СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

03 липня 2019 року Справа № 905/856/17

Колегія Східного апеляційного господарського суду у

головуючого судді: суддів: За участю секретаря судового засідання: За участю представників сторін: від прокуратури: від позивача-1: від позивача-2: від відповідача:Чернота Л. Ф. Білецька А.М., Зубченко І.В. Телеснюк І.В. не з`явився не з`явився Колобов Л.В. довіреність №01-01/324 від 21.02.2019 року Марченко О. П. (адвокат), ордер серія СМ №39 від 20.07.2019 року на надання правової допомоги, свідоцтво №333 від 12.11.2010 року про право на заняття адвокатською діяльністю, видане на підставі рішення №9 від 12.11.2010 року Сумської обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, посвідчення адвоката №333 від 12.11.2010 року Виноградська О. В. (адвокат), ордер серія АА №115561 від 19.04.2019 року на надання правової допомоги, свідоцтво №2209 від 27.06.2018 року про право на заняття адвокатською діяльністю, видане на підставі рішення №74 від 05.04.2006 року Ради адвокатів Донецької області, посвідчення адвоката №2209 від 27.06.2018 року
розглянувши заяву (вх.№1703Д/3) проФізичної особи-підприємця Шестопалова Юрія Миколайовича, м. Слов`янськ, Донецька область перегляд справи за нововиявленими обставинами
у справі №905/856/17
за позовом до проСлов`янської місцевої прокуратури, м. Слов`янськ, Донецька область, в інтересах держави, в особі: 1. Міністерства освіти і науки України, м. Київ; 2. Луганського національного аграрного університету, м. Харків, в особі Відокремленого структурного підрозділу "Слов`янський технікум Луганського національного аграрного університету", м. Слов`янськ, Донецька область Фізичної особи-підприємця Шестопалова Юрія Миколайовича, м. Слов`янськ, Донецька область зобов`язання звільнити земельну ділянку
ВСТАНОВИВ:

В провадженні Східного апеляційного господарського суду перебуває справа №905/856/17.

20.05.2019 року Фізична особа-підприємець Шестопалов Юрій Миколайович, м. Слов`янськ, Донецька область звернувся до Східного апеляційного господарського суду із заявою б/н від 20.05.2019 року про перегляд постанови Донецького апеляційного господарського суду від 04.09.2018 року у справі №905/856/17 за нововиявленими обставинами, в якій просить постанову скасувати, рішення суду першої інстанції залишити в силі.

В обґрунтування поданої заяви відповідач посилається на те, що 06.05.2019 року Головним управлінням Держгеокадастру у Донецькій області за заявою директора ВП Слов`янський коледж Луганського національного аграрного університету було проведено перевірку, обстеження земельних ділянок, в ході якої встановлено, що у Відокремленого структурного підрозділу Слов`янський коледж Луганського національного аграрного університету , Луганського національного аграрного університету, ФОП Шестопалова Ю. М . відсутні правовстановлювальні документи на землю. Земельні ділянки фактично використовуються ВП Слов`янський коледж Луганського національного аграрного університету без право встановлювальних документів, держаної реєстрації прав, держаної реєстрації земельних ділянок. На земельні ділянки площею 616 га ВП Слов`янський коледж Луганського національного аграрного університету укладено договір на сумісний обробіток земель. Решта земельних ділянок використовується, обробляється та частково засіяні озимими сільськогосподарськими культурами самим ВП Слов`янський коледж Луганського національного аграрного університету.

При цьому зазначає, що про зазначені обставини відсутності у позивачів у справі зазначених прав на земельну ділянку, а як наслідок - і права звертатися до суду з позовом, йому стало відомо за результатами здійснення зазначеного обстеження 06.05.2019 року.

Пунктом 3 частини 1 статті 42 ГПК України учасникам справи надано право на подання заяв та клопотань, в тому числі згідно з частиною 2 статті 38 ГПК України - на заявлення відводу судді з підстав, передбачених статтями 35 - 37 цього Кодексу.

Згідно з частиною 1 статті 35 ГПК України, суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Положеннями частин 1, 2 статті 39 ГПК України, передбачено, що питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Представник відповідача в судовому засіданні 03.07.2019 року апеляційної інстанції заявив відвід судді Зубченко І.В. у складі колегії, що розглядає дійсну справу, вважає, що неправомірне здійснення повторного авторозподілу 01.07.2019 року справи №905/856/17 в Східному апеляційному господарському суді суперечить зазначеним нормам ГПК України.

Відзначає, що приписи статті 36 ГПК України встановлюють недопустимість повторної участі судді у розгляді справи.

Розглянувши заяву відповідача б/н від 03.07.2019 року про відвід судді Зубченко І.В., при розгляді справи №905/856/17, підстав для її задоволення не вбачається, з огляду на наступне.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17 липня 1997 року №475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини під терміном "суд, встановлений законом" у статті 6 Конвенції мається на увазі, що "судова влада у демократичному суспільстві регулюється законами, джерелом яких є Парламент". Зазначений термін охоплює не лише правові підстави існування суду, але і його склад у кожній конкретній справі (рішення ЄСПЛ у справі "Занд проти Австрії" та у справі "Сокуренко і Стригун проти України").

Водночас, згідно з частиною першою статті 43 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Європейським судом з прав людини в рішенні по справі "Білуха проти України" (Заява № 33949/02) від 09.11.2006 зазначено, що: "особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі "Газета "Україна-центр" проти України" від 15.10.2010, для забезпечення існування неупередженості суду для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини необхідно виключити будь-які обґрунтовані сумніви щодо безсторонності суду.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" від 03 травня 2007 року суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності суддів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

Отже, при вирішенні питання про відвід судді (складу суду) необхідно перевірити додержання як об`єктивного, так і суб`єктивного критеріїв безсторонності суду, а саме формування суду (колегії суддів) для розгляду конкретної справи (об`єктивний критерій) у встановлений законом спосіб, та надати оцінку доводам заявника на предмет недодержання вимог щодо особистої безсторонності суду (суб`єктивний критерій).

Кожен суддя колегії об`єктивно, безсторонньо, неупереджено, незалежно, справедливо та кваліфіковано здійснює правосуддя, керуючись принципом верховенства права, підкоряючись лише закону, чесно і сумлінно здійснює повноваження та виконує обов`язки судді, дотримуючись етичних принципів і правил поведінки судді, підвищує свій професійний рівень, не вчиняє дій, що порочать звання судді або підривають авторитет правосуддя.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Відповідно до частин другої та третьої статті 38 Господарського процесуального кодексу України з підстав, зазначених у статтях 35 і 36 цього Кодексу, судді може бути заявлено відвід учасниками справи. Відвід повинен бути вмотивованим.

Підстави для відводу (самовідводу) судді визначені статтею 35 Господарського процесуального кодексу України.

Водночас, частиною четвертою статті 35 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

В свою чергу, подана відповідачем заява зводиться виключно до того, що до складу суду який розглядає дійсну справу, входить суддя Зубченко І.В., яка вже брала участь в розгляді даної справи на стадії апеляційного провадження (постанова Донецького апеляційного господарського суду від 04.09.2018 року).

Крім того, відповідно до практики Європейського суду з прав людини у контексті суб`єктивного критерію особиста безсторонність судді презюмується, поки не доведено протилежного.

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо, зокрема, є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Стаття 36 Господарського процесуального кодексу України визначає недопустимість повторної участі судді у розгляді справи, а саме:

1. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

2. Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

3. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

4. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції.

5. Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі.

6. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі.

З огляду на вказане, колегія суддів апеляційної інстанції констатує, що подана відповідачем заява про відвід судді по своїй суті є спробою вчинення впливу на судову колегію, що розглядає справу, адже не містить реальних підстав для відводу.

Постанова Донецького апеляційного господарського суду від 04.09.2018 року у справі №905/856/17 (головуючий суддя - Геза Т.Д., судді - Дучал Н.М., Зубченко І.В.) залишена без змін Постановою Верховного Суду від 17.01.2019 року (том 7, а.с. 209-2015).

Згідно із частиною 1, 3 статті 6 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 07.07.2010, №2453-VI, здійснюючи правосуддя, суди є незалежними від будь-якого незаконного впливу. Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України та на засадах верховенства права. Втручання у здійснення правосуддя, вплив на суд або суддів у будь-який спосіб, неповага до суду чи суддів, збирання, зберігання, використання і поширення інформації усно, письмово або в інший спосіб з метою впливу на безсторонність суду забороняється і тягне за собою відповідальність, установлену законом.

В силу частини 4 статті 35 Господарського процесуального кодексу України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Прийняття відводу чи самовідводу судді/суддів з підстав, які не передбачені процесуальним законом, не повинно відбуватися на догоду і при потуранні бажанню певної особи/чи групи осіб змінити склад визначеного за принципом випадковості суду, і у будь-якому разі не повинно порушувати гарантії суспільства на незалежний та неупереджений суд, створений на підставі закону, що використовує законні повноваження для розгляду відповідної категорії справ.

За наслідками розгляду цієї заяви колегія суддів у складі: головуючого судді Черноти Л.Ф., судді Білецька А.М., Зубченко І.В., дійшла висновку, що заявлений відвід є безпідставним. Обставин, які суперечать нормам ГПК України не вбачається, а тому в задоволенні заяви відповідача про відвід судді Східного апеляційного господарського суду - Зубченко І.В. при розгляді справи №905/856/17 слід відмовити.

В силу дії частин другої та третьої статті 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу; суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі; у цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу; такому судді не може бути заявлений відвід.

Згідно пункту 5 частини першої статті 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку надходження заяви про відвід судді.

Оскільки судова колегія дійшла висновку про необґрунтованість заяви відповідача про відвід судді - Зубченко І.В., тому вбачаються підстави для зупинення провадження у даній справі до вирішення питання про відвід судді Зубченко І.В., а справа №905/856/17 підлягає передачі на автоматизований розподіл для вирішення питання про відвід судді - Зубченко І.В. у порядку, встановленому статтею 32 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 32, 39, п. 5 ч. 1 ст. 228, ст. ст. 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду

УХВАЛИЛА :

Визнати необґрунтованим відвід б/н від 03.07.2019 року Фізичної особи-підприємця Шестопалова Юрія Миколайовича, м. Слов`янськ, Донецька область судді Східного апеляційного господарського суду Зубченко І.В. від розгляду справи №905/856/17.

Зупинити апеляційне провадження у справі №905/856/17 до вирішення питання про відвід судді Зубченко І.В.

Передати справу для вирішення питання про відвід судді у порядку, встановленому статтею 32 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Головуючий суддя Л.Ф. Чернота

Суддя А.М. Білецька

Суддя І.В. Зубченко