ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" червня 2019 р. Справа № 916/452/19

Господарський суд Одеської області у складі:

судді Малярчук І.А.,

за участю секретаря судового засідання Мукієнко Д.С.,

За участю представників сторін:

від позивача: Димовчі Т.В., згідно ордеру № 012337 від 25.03.2019р.

від відповідача: Косарева А.В., згідно довіреності № 02-07/32 від 22.01.2019р.

від третьої особи: Каукалова І.А., згідно довіреності № 164 від 01.10.2018р.

розглянувши справу №916/452/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Рітеїл Юкрейн (65039, м. Одеса, вул. Транспортна, буд.5/1) до Комунального підприємства Міські дороги (65010, м. Одеса, вул. Краснова, 2-Б), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Акціонерного товариства АКБ Конкорд (49000, м. Дніпро, пл. Троїцька,2) про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом №4/18/ТК від 21.01.2019р.,

ВСТАНОВИВ:

Стислий виклад позиції позивача та заперечень відповідача, позиції третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні позивача, заяв, клопотань, процесуальні дії суду:

Позивач на заявлених позовних вимогах наполягає, подав до суду відповідь на відзив від 08.04.2019р. за вх.№6824/19, в обґрунтування заявленого позову відзначає, що за результатами наданих пропозицій від трьох учасників, що прийняли участь в аукціоні, найбільш економічно вигідну пропозицію надано ТОВ „Рітеїл Юкрейн, тому за рішенням тендерного комітету від 14.01.2019р. товариство було визнано переможцем та на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднено повідомлення 14.01.2019р. про намір укласти договір. Підприємством 18.01.2019р. шляхом завантаження на веб-порталі Уповноваженого органу було подано всі передбачені законодавством документи для укладення договору окрім довідки про те, що директор товариства, який підписав тендерну документацію, не був засуджений за злочин, вчинений з корисливих мотивів, не мав судимості та в розшуку не значиться і не перебуває. Між тим, дану довідку, як то передбачено Порядком доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України, затвердженим наказом МВС від 29.11.2016р. №1256, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України за № 800/32252 від 10.07.2018р., отримати особисто директор не мав можливість, оскільки перебував з 14.01.2019р. по 21.01.2019р. на лікарняному та з метою отримання та надання відповідної довідки про те, що службову (посадову) особу переможця, а саме директора ТОВ «Рітеїл Юкрейн», до кримінальної відповідальності не було притягнуто, засуджено (за кримінальними справами), що він в розшуку не значиться та не перебуває, директор ТОВ «Рітеїл Юрейн» - Копп ОСОБА_1 звернувся до ФОП Карпюка Артема Миколайовича, щодо отримання відповідної довідки в найкоротші строки (1 робочий день з моменту звернення) та за надані послуги останньому підприємством, були перераховані грошові кошти. Згідно з домовленістю, зазначена довідка повинна була бути надана 18.01.2019р, проте у зв`язку з тим, що доступ до бази МВС впродовж певного часу (в тому числі і 18.01.2019р.) був обмежений, відповідна інформація не могла бути отримана в зазначений строк.

Позивачем основну частину документів було надано 18.01.2019р., крім того, згідно довідки міської клінічної лікарні №11 директор підприємства Копп В.Р. перебував на лікарняному в період з 14.01.2019р. по 21.01.2019р. Отже, директор позивача з поважних причин в цей час не мав можливості отримати довідку про те, що службова (посадова) особа переможця, яку уповноважено учасником-переможцем представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, до кримінальної відповідальності не було притягнуто, засуджено за кримінальними справами, що вона в розшуку не значиться та не перебуває.

З отриманням 21.01.2019р. особисто директором ТОВ „Рітеїл Юкрейн ОСОБА_2 даної довідки, вона була надана відповідачу шляхом завантаження на веб-порталі Уповноваженого органу. При цьому, позивач зазначає про дотримання строку на подання такої довідки, строк подання якої обґрунтовує посиланням на положення ст.253 ЦК України та з огляду на те, що виходячи із дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір 14.01.2019р., початок перебігу п`ятиденного строку припадає на 15.01.2019р. За таких обставин останній день подачі довідки, а саме 19.01.2019р. є вихідним днем, то відповідно 21.01.2019р. слід вважати останнім днем п`ятиденного строку подачі документів. Звідси, позивач відзначає, що ним належним чином виконані свої зобов`язання з подання необхідного переліку документів в електронному вигляді через веб-портал Уповноваженого органу в п`ятиденний строк.

На думку позивача, є неналежним посилання відповідача в своїх запереченнях на рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 4232-р/ПК-пз від 29.06.2017р., оскільки в даному рішенні підставою для відхилення тендерної пропозиції скаржника-переможця конкурсу являється те, що ним не були в п`ятиденний строк надані документи які підтверджують відсутність підстав, передбачених ст.17 ЗУ „Про публічні закупівлі за правилами їх подання, а саме переможцем конкурсу ці документи були надіслані поштою тоді як повинні були подаватися в електронному вигляді із завантаженням файлів в електронну систему на веб-порталі Уповноваженої особи.

Відповідач, заявлений позивачем позов не визнає, подав до суду відзив на позовну заяву від 20.03.2019р. за вх.№5459/19, заперечення на відповідь на відзив від 10.06.2019р. за вх.№ 11521/19, в яких вказує про те, що за результатами проведених закупівель найбільш економічно вигідною пропозицією визнано пропозицію ТОВ „Рітеїл Юкрейн, якого рішенням від 14.01.2019р. і було визначено переможцем про що опубліковано повідомлення про намір укласти договір, на веб-порталі Уповноваженої особи 14.01.2019р. Пунктом 2.2.3. розд. 2.2. ч.2 Додатку 3 тендерної документації, передбачено, що переможець процедури закупівлі має надати замовнику у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженої особи повідомлення про намір укласти договір, документи на підтвердження відсутності підстав, визначених ч.ч.1, 2 ст.17 ЗУ „Про публічні закупівлі. Згідно п.п.2.2.3. тендерної документації, позивач мав надати електрону довідку, довідку або нотаріально завірену копію довідки, або документа виданого уповноваженим на те органом про те, що службовою (посадовою) особою переможця, яку уповноважено учасником-переможцем представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, до кримінальної відповідальності не було притягнуто, засуджено (за кримінальними справами), що вона в розшуку не значиться та не перебуває. Дана довідка повинна була бути видана не більше ніж за 30 днів відносно до дати подання її до замовника. Тобто враховуючи, що 12.12.2018р. КП „Міські дороги було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів, ТОВ „Рітеїл Юкрейн мав можливість отримати вказану довідку заздалегідь, однак, з поданими 18.01.2019р. останнім документами, така довідка була відсутня та завантажена на веб-портал Уповноваженого органу лише 21.01.19р. про що свідчать публічні документи, які розміщені на веб-порталі Уповноваженого органу.

Звідси відповідач вбачає порушення позивачем імперативної норми, а саме абз.2 ч.3 ст.17 ЗУ „Про публічні закупівлі, щодо строку надання переможцем документів, визначених замовником, у зв`язку з чим згідно ст.30 наведеного закону замовник відхилив тендерну пропозицію позивача. При цьому, проаналізувавши положення п.п.3, 4 розділу V, п. 13 Наказу МВС від 29.11.16 р. № 1256, зареєстрованого Мінюстом України за № 800/32252 від 10.07.18р., яким було затверджено „Порядок доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справі України, посилання на який в своїх обґрунтуваннях робить позивач, відповідач відзначає що запит на виготовлення довідки про те, що службова (посадова) особа переможця, яку уповноважено учасником-переможцем представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, до кримінальної відповідальності не було притягнуто, засуджено (за кримінальними справами), що вона в розшуку не значиться та не перебуває може подаватись до органу МВС як в письмовому так і в електронному вигляді та відповідно отримуватись в такий же спосіб, зокрема в електронному вигляді із дотриманням вимог законодавства про захист інформації, а отже вказану довідку міг замовити та отримати представник заявника. Крім того, відповідно до п.п.2.2.3 Тендерної документації ТОВ „Рітеїл Юкрейн мав можливість надати електронну довідку, або її нотаріально завірену копію, отриману не більш ніж за 30 днів відносно до дати подання її до замовника, тобто ще протягом проведення процедури закупівлі.

Також, при викладені своєї позиції відповідач посилався на рішення № 4232-р/ПК-пз від 29.06.2017р. постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідачем було подано до суду заяву про долучення до матеріалів справи судової практики від 27.05.2019р. за вх.№ 10409/19 з додатком копій судових рішень від 01.10.2018р. у справі №925/945/17, від 18.09.17р. у справі № 916/1679/17, в яких на думку відповідача викладено судову практику за подібними правовідносинами.

Із поданого третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача АТ „АКБ „Конкорд відзиву від 05.04.2019р. за вх.№6673/19 вбачається визнання банком позову, зокрема останній вказує на те, що виходячи із дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір 14.01.2019р., початок перебігу п`ятиденного строку з врахуванням положень ст.ст.255, 251, 252, 253, 254 ЦК України, припадає на 15.01.2019р. та закінчується 19.01.2019р., що є вихідним днем, а відповідно 21.01.2019р. є останнім днем визначеного законодавством строку подачі документів.

Крім цього, оскільки зазначена довідка має бути надана безпосередньо самому заявнику, не передбачалося за можливе отримати її, оскільки в зазначений період, а саме з 14.01.2019р. по 21.01.2019р. директор ТОВ «Рітеїл Юкрейн» перебував на лікарняному (копії документів додаються).

З врахуванням викладеного, третя особа вважає, що позивачем не було порушено строк, визначений абз.2 ч.3 ст.17 ЗУ „Про публічні закупівлі, а відповідно рішення КП „Міські дороги про відхилення тендерної пропозиції ТОВ „Рітеїл Юкрейн, оформлене протоколом №4/18/ТК від 21.01.2019р. є неправомірним.

Ухвалою від 22.02.2019р. судом відмовлено у задоволенні заяви ТОВ Рітеїл Юкрейн від 21.02.2019р. за вх.№2-810/19 про забезпечення позову.

Ухвалою від 25.02.19р. судом було відкрито провадження у справі № 916/452/19, визначено розглядати справу в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання суду на 25.03.19р.

Ухвалою від 28.02.2019р. судом було призначено заяву про забезпечення позову до розгляду у судовому засіданні на „04 березня 2019р. о 14 год. 20хв. та зобов`язано позивача надати суду: докази стосовно джерела отримання копії вимоги від 12.02.2019р. КП Міські дороги до АТ АКБ Конкорд, щодо сплати коштів у розмірі 125000грн. згідно договору банківської гарантії №71.00.008035 від 08.01.2019р. та докази результатів перегляду гарантом вимоги бенефеціара на відповідність умов даної гарантії.

Ухвалою від 04.03.2019р. судом виправлено описки в ухвалах суду від 22.02.2019р., від 28.02.2019р. та викладено назву позивача в тексті ухвал суду від 22.02.2019р., від 28.02.2019р. у наступному вигляді: Товариство з обмеженою відповідальністю Рітеїл Юкрейн.

Судом ухвалою від 04.03.2019р. задоволено заяву ТОВ „Рітеїл Юкрейн від 27.02.2019р. за вх.№ 2-906/19 та вжито заходи до забезпечення позову.

Ухвалою від 12.03.2019р. судом задоволено заяву ТОВ „Рітеїл Юкрейн від 11.03.2019р. за вх.№ 2-1-87/19 та виправлено описки в ухвалі суду від 04.03.2019р.

Ухвалою від 22.03.2019р. судом відмовлено у задоволенні клопотання АТ АКБ Конкорд від 19.03.2019р. за вх.№2-1231/19 про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Ухвалою від 25.03.2019р. судом відкладено підготовче засідання суду на 10.04.2019р. о 12год.30хв.; доручено Господарському суду Дніпропетровської області забезпечити проведення судового засідання у справі №916/452/19, призначеного на 10 квітня 2019р. о 12год.30хв., в режимі відеоконференції; встановлено позивачу строк до 10.04.2019р. включно для подання до суду відповіді на відзив.

Ухвалою від 10.04.2019р. судом було продовжено підготовче провадження та закрито підготовче провадження, призначено розгляд справи по суті на 27.05.2019р. о 12год.30хв.

У судовому засіданні 27.05.2019р. оголошено протокольну ухвалу про перерву у судовому засіданні до 24.06.2019р. об 12год.30хв.

Ухвалою від 27.05.2019р. Господарським судом Одеської області доручено Господарському суду Дніпропетровської області забезпечити проведення судового засідання у справі №916/452/19, призначеного на 24 червня 2019р. о 12год.30хв., в режимі відеоконференції.

У судовому засіданні 24.06.2019р., суд в порядку ч.ч.4, 5 ст.233 ГПК України оголосив протокольну ухвалу, якою не прийняв до розгляду заперечення відповідача на відповідь на відзив за вх.№11521/19 від 10.06.2019р. з підстав подання таких заперечень на стадії розгляду справи по суті, а саме дослідження доказів.

Зміст спірних правовідносин, фактичні обставини справи та докази, на підставі яких судом встановлені обставини справи:

12.12.2018р. КП «Міські дороги» було опубліковано у Центральній базі даних (ЦБД) оголошення за №UA-2018-12-12-003527 про проведення відкритих торгів, щодо здійснення закупівлі за предметом: ДК 021:2015 - код 09130000-9 Нафта і дистиляти (Дизельне паливо, бензин А-92).

Відповідно до умов тендерної документації 08.01.2019р. між АТ АКБ Конкорд (Банк) та ТОВ "Рітеїл Юкрейн" (Принципал) було укладено договір про надання банківської гарантії №71.00.008035., п.1.1., абз.1 п.1.2. якого передбачено, що Банк бере на себе зобов`язання надати Банківську гарантію, яка узгоджується з Принципалом згідно цього Договору, та Заяви Принципала, а Принципал зобов`язаний повернути Банку всі виплати, здійснені останнім за Гарантією (якщо такі будуть здійснені Банком за власний рахунок), повернути Банку всі оплати, здійснені ним при виконанні зобов`язань за Гарантією, а також сплатити Банку винагороду за надання Гарантії, за підтримання зобов`язання за Гарантією, комісії за Гарантією в розмірі і порядку, обумовлених цим Договором та діючими тарифами в Банку. Надання Гарантії в рамках цього Договору здійснюється за письмовою заявкою Принципала, оформленою за формою Банку згідно вимог діючою законодавства України, у тому числі, але не виключно - вимог Національного банку України. Банк надає Гарантію в забезпечення належного виконання Принципалом своїх зобов`язань перед Бенефеціаром, яким є Комунальне підприємство «Міські дороги», код за , юридична адреса: 65010, Одеська обл., м. Одеса, вул. Краснова, 2-Б, фактична адреса:65031, Одеська обл., м. Одеса, вул. Промислова, 38, що виникають у Принципала у зв`язку з поданням тендерної пропозиції для участі у торгах (тендері) відповідно до умов Тендерної документації на закупівлю ДК 021:2015 - код 09130000-9 Нафта і дистиляти (Дизельне паливо, бензин А-92,) (далі «Основне зобов`язання»). Сума Гарантії наданої Банком у межах цього Договору дорівнює 125 000,00 грн. (сто двадцять п`ять тисяч гривень 00 копійок). Цією сумою обмежується будь - яка відповідальність Банка за цим договором та Гарантією.

08.01.2019р. АТ АКБ Конкорд направлено повідомлення за вх.№7074/8035 на адресу КП «Міські дороги» про надання Банківської гарантії ТОВ "Рітеїл Юкрейн" у розмірі 125 000, 00 грн.

ТОВ "Рітеїл Юкрейн" через авторизований електронний майданчик 08.01.2019р. було подано тендерну пропозицію по проведених відкритих торгах, щодо здійснення закупівлі ДК 021:2015 - код 09130000-9 Нафти і дистилятів (Дизельне паливо, бензин А-92). Крім ТОВ "Рітеїл Юкрейн", тендерні пропозиції також були надані іншими учасникам, а саме ТОВ «Південна кабельна компанія» та ПП «ОККО Контракт».

За результатами наданих пропозицій від трьох учасників, що прийняли участь в аукціоні, найбільш економічно вигідну пропозицію надано ТОВ «Рітеїл Юкрейн», у зв`язку з чим Рішенням тендерного комітету від 14.01.2019р. ТОВ «Рітеїл Юкрейн» було визнано переможцем вищезазначеної закупівлі та про що 14.01.2019р. оприлюднено повідомлення про намір укласти, договір у строки, визначені діючим законодавством на веб - порталі Уповноваженого органу.

18.01.2019р. ТОВ «Рітеїл Юкрейн» надав документи, шляхом завантаження їх на веб-порталі Уповноваженого органу, серед документів була відсутня електрона Довідка або нотаріально завірена копія довідки, або документа (-ів) виданого уповноваженим на те органом про те, що службову (посадову) особу переможця, яку уповноважено учасником- переможцем представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, до кримінальної відповідальності не було притягнуто, засуджено (за кримінальними справами), що вона в розшуку не значиться та не перебуває.

Із матеріалів справи та із змісту позовної заяви вбачається, що отримання довідки було доручено ФОП Карпюку Артему Миколайовичу. Довідку про те, що директор підприємства - переможця торгів, до кримінальної відповідальності не було притягнуто, засуджено (за кримінальними справами), що він в розшуку не значиться та не перебуває, уповноваженою особою позивача, було надано 21.01.2019р., про що зафіксовано на відповідному веб-порталі.

Протоколом засідання тендерного комітету КП Міські дороги №4/18ТК від 21.01.2019р. відхилено тендерну пропозицію ТОВ „Рітеїл Юкрейн з підстав ненадання документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 ЗУ Про публічні закупівлі для участі у процедурі закупівлі.

12.02.2019р. КП Міські дороги направлено на адресу АТ «АКБ «Конкорд» вимогу за вх.№02-07/80 щодо виплати повної суми гарантії, що складає 125000,00грн., на платіжні реквізити КП Міські дороги протягом 5 банківських днів з моменту отримання відповідної вимоги, про що відповідачем листом від 25.02.2019р. за вх.№02-07/124-1, також було повідомлено ТОВ „Рітеїл Юкрейн.

Позивач, вважаючи, що тендерний комітет КП Міські дороги безпідставно відхилив тендерну пропозицію ТОВ „Рітеїл Юкрейн звернувся до Господарського суду Одеської області із даним позовом про визнання недійсним рішення тендерного комітету КП Міські дороги , оформленого протоколом №4/18/ТК від 21.01.2019р.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши пояснення представників сторін, їх мотивовані оцінки кожного аргументу щодо наявності підстав для задоволення чи відмови у позові, проаналізувавши нижченаведені норми чинного законодавства, суд дійшов наступних висновків.

Частиною 1 ст.15 ЦК України встановлено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у випадку його порушення, невизнання або оспорювання.

Порушення права пов`язано з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликане поведінкою іншої особи.

Отже, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту.

Згідно з ч.1 ст.16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. В пунктах 1-10 ч.2 ст.16 ЦК України наведено перелік способів захисту цивільних прав та інтересів. До того ж, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

В силу частини 1 статті 20 ЦК України право на захист особа здійснює на свій розсуд.

При цьому, розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Приписами ч.ч.1, 2 ст. 20 ГК України встановлено, що держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів. Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом, зокрема визнання наявності або відсутності прав. Метою подання такого позову є усунення невизначеності у суб`єктивному праві, належному особі, а також створення сприятливих умов для здійснення суб`єктивного права особою.

Законодавчо визначенні способи захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень ст.ст.55, 124 Конституції України та ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Отже, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту і у спосіб, не передбачений ст.16 ЦК України, але який встановлений законом або договором та є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Так, підставою позову є обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. Такі обставини складають юридичні факти, які тягнуть за собою певні правові наслідки. Підставу позову становлять фактична й правова підстави. Фактична підстава позову це юридичні факти, на яких ґрунтуються позовні вимоги позивача до відповідача. Правова підстава позову це посилання в позовній заяві на закони та інші нормативно-правові акти, на яких ґрунтується вимога позивача.

Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом. Тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі). Тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі. Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації (п.п. 20), 28), 29), 30), 35) ст.1, п.п. 1), 4) ч.1 ст.30 ЗУ „Про публічні закупівлі).

Згідно ст.17 ЗУ Про публічні закупівлі, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі; відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення; суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника; учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура; у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань"; юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень. Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів). Замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті. Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті. Уповноважений орган щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на веб-порталі Уповноваженого органу.

Положення абз.2 п.2) ч.1 ст.30 ЗУ Про публічні закупівлі встановлюють, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

Відповідно до п.п. 1, 2, 3, 4, 7, 9, 12, 13, 18, 19 розділу V Наказу МВС України Про організацію доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України від 29.11.2016р. №1256, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України за №800/32252 від 10.07.2018р., фізична особа, яка досягла 14-річного віку (далі - Заявник), має право на отримання з персонально-довідкового обліку відомостей про себе. Відомості з персонально-довідкового обліку надаються Заявнику у формі Довідки з дотриманням вимог законодавства про звернення громадян та захист персональних даних на підставі запиту на отримання довідки про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України, що подається за формою, наведеною в додатку 2 до цього Порядку. Запит подається в письмовій або електронній формі. Запит у письмовій формі подається особисто Заявником або уповноваженою ним у встановленому порядку особою (далі - Представник) до ДІ або ТСЦ МВС, незалежно від реєстрації місця проживання Заявника. Заявник під час подання запиту особисто пред`являє посадовій особі ДІ або ТСЦ МВС документ, що посвідчує його особу, та надає його копію. Перелік документів, що посвідчують особу, визначений у статті 13 Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус». Запит друкується або заповнюється письмово від руки розбірливими літерами без виправлень. За необхідності замовлення декількох примірників Довідки на запиті вказується їх кількість, яка не може перевищувати трьох одиниць. Запит в електронній формі подається за умови ідентифікації Заявника з використанням електронного цифрового підпису чи іншого альтернативного засобу ідентифікації особи, що відповідає вимогам законодавства України, через офіційний веб-сайт МВС та офіційні веб-сайти територіальних органів з надання сервісних послуг МВС. Сформована в електронній формі Довідка завіряється спеціально призначеним для таких цілей електронним цифровим підписом ДІ та надсилається до робочого місця віддаленого доступу, з якого надійшов запит. Роздрукована Довідка підписується заступником керівника ДІ відповідно до розподілу функціональних обов`язків (або особою, яка виконує його обов`язки), керівником ТСЦ МВС (або особою, яка виконує його обов`язки), скріплюється печаткою цього органу та видається Заявнику. У разі, якщо Довідка містить декілька сторінок, на всіх сторінках проставляється печатка, а остання сторінка Довідки засвідчується заступником керівника ДІ відповідно до розподілу функціональних обов`язків (або особою, яка виконує його обов`язки), керівником ТСЦ МВС (або особою, яка виконує його обов`язки) та видається Заявнику. На вимогу Заявника Довідка, скріплена спеціально призначеним для таких цілей електронним цифровим підписом ДІ, може надаватися на вказану ним електронну адресу в електронній формі з дотриманням вимог законодавства про захист інформації. Надання Довідки здійснюється безоплатно в строк до 30 календарних днів з дня надходження запиту. Строк вмотивованої відмови в наданні Довідки не може перевищувати 10 робочих днів з дня надходження запиту. Довідка видається станом на дату здійснення перевірки фізичної особи за персонально-довідковим обліком.

Таким чином, статтею 30 ЗУ Про публічні закупівлі визначені підстави відхилення тендерних пропозицій, що не є правом замовника на вибір рішення, а є певною обставиною, тобто випадком, у разі настання якого необхідно дотримуватися визначеної законодавчої норми.

Так, однією із умов відхилення тендерної пропозиції є ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону та п.2.2.3 розд. 2.2. ч.2 Додатку 3 тендерної документації, а саме відсутність електронної довідки, довідки або нотаріально завіреної копії довідки або документів, виданого уповноваженим на те органом про те, що службову (посадову) особу переможця, яку уповноважено учасником переможцем представляти інтереси під час проведення процедури закупівлі, до кримінальної відповідальності не було притягнуто, засуджено (за кримінальними справами), що вона в розшуку не значиться та не перебуває.

Законом України Про публічні закупівлі визначено, що строки надання даної довідки не повинні перевищувати п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, тобто, граничним днем строку є п`ятий день.

Обґрунтовуючи пропущений 5-ти денний строк на подачу довідки МВС України від 21.01.2019р., позивач посилається на ст.253 ЦК України, якою встановлено, що перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Враховуючи відсутність відповідних застережень в ЗУ Про публічні закупівлі - наведений строк рахується у календарних днях, що відповідає висновкам Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Президента України щодо офіційного тлумачення частин другої і третьої статті 84 та частин другої і четвертої статті 94 Конституції України у рішенні від 07 липня 1998 року №1-19/98, справа №11-рп/98 ("термін "дні", якщо він вживається у зазначених правових актах без застережень, означає лише календарні дні").

14.01.2019р. ТОВ „Рітеїл Юкрейн було визнано переможцем вищевказаної закупівлі та відповідно до вимог абз.2 ч.3 ст.17 ЗУ "Про публічні закупівлі" переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті, в тому числі довідку про те, що службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Отже, відлік 5-ти денного строку почався з - 14.01.2019р. (понеділка).

Як встановлено судом, довідку МВС України від 21.01.2019р. про те, що ОСОБА_2 до кримінальної відповідальності не притягувався, не знятої чи не погашеної судимості не має та в розшуку не перебуває, було подано позивачем шляхом завантаження її на веб-порталі Уповноваженого органу 21.01.2019р. (понеділок), тоді як останній п`ятий день строку на подачу такої довідки припав на 18.01.2019р (п`ятниця), тобто, позивачем було пропущено 5-ти денний строк на її подання відповідно до вимог абз.2 ч.3 ст. 17 ЗУ "Про публічні закупівлі".

Так, стаття 17 ЗУ "Про публічні закупівлі" є нормою імперативного характеру, тобто нормою права, яка містить категоричні приписи, що безпосередньо визначають поведінку суб`єктів, яка не дозволяє відхилятися від них та яка не містить жодних приписів щодо підстав для продовження цього строку, а відповідно їх облік не проводиться згідно до положень ст.253 ЦК України, оскільки такий строк визначений спеціальним у відношенні до даних правовідносин законодавчим актом, що є допустимим відповідно до ч.3 ст.251 ЦК України, якою передбачено, що строк та термін можуть бути визначені актами цивільного законодавства, правочином або рішенням суду.

В обґрунтування обставин пропуску строку на подання вищенаведеної довідки МВС України, позивач зазначає, що з метою її отримання, директор ТОВ «Рітеїл Юрейн» - Копп ОСОБА_1 звернувся до ФОП ОСОБА_3 Артема Миколайовича, у зв`язку з чим останньому підприємством було перераховано за надані послуги грошові кошти. При цьому, позивач як в позовній заяві так і при викладенні своєї правової позиції стверджує, що вищенаведена довідка має бути видана органом МВС України безпосередньо самій фізичній особі, тож довідку директор ТОВ «Рітеїл Юрейн» - ОСОБА_2 не зміг отримати оскільки перебував на лікарняному з 14.01.2019р. по 21.01.2019р.

Оскільки позивач зазначає, що директор ТОВ «Рітеїл Юкрейн» - Копп В.Р. звернувся до ФОП Карпюка А.М., за послугою щодо отримання відповідної довідки МВС України то за переконанням суду, в матеріалах справи мають міститись докази укладення угоди по наданню вищенаведених послуг та докази подачі електронного чи письмового запиту Копп ОСОБА_4 чи ФОП Карпюком А.М. до МВС України про видачу довідки, проте до матеріалів справи позивачем подано тільки копію платіжного доручення №00039217 від 18.01.2019р. на оплату послуг ФОП ОСОБА_3 А ОСОБА_5 . та про таку обставину відзначено у позовній заяві, що позбавляє суд можливості встановити дійсність зазначеної позивачем обставини.

Водночас є суперечливими доводи позивача щодо неможливості директором ТОВ «Рітеїл Юкрейн» - Копп ОСОБА_4 18.01.2019р. безпосередньо самому отримати довідку, оскільки позивач, також зазначає, що директор ТОВ «Рітеїл Юкрейн» - Копп В.Р. 18.01.2019р. звернувся до ФОП Карпюка А.М. по наданню послуг з отримання вищезазначеної довідки МВС України, однак таке звернення відбулось саме в той час коли директор ТОВ «Рітеїл Юкрейн» перебував на лікарняному з 14.01.2019р. по 21.01.2019р. про що свідчить наявна в матерінаалах справи довідка міської клінічної лікарні №11.

За встановлених обставин, суд доходить висновку, що позивачем не доведено неправомірність відхилення відповідачем результатів тендеру та прийняття спірного рішення, органом тендерного комітету КП Міські дороги, оскільки при його винесенні КП Міські дороги були враховані імперативні норми ЗУ "Про публічні закупівлі" щодо строку подання довідки про те, що директора ТОВ «Рітеїл Юкрейн», до кримінальної відповідальності не було притягнуто, засуджено (за кримінальними справами), що він в розшуку не значиться і не перебуває та за умови чіткого визначення законодавцем 5-ти денного строку на вчинення такої дії, без права на поновлення чи продовження такого строку. Отже, позиція позивача щодо обліку строку згідно ст.253 ЦК України, існуванням об`єктивних причин отримання довідки та її подання лише 21.01.2019р. є необґрунтованою та не доведеною.

Враховуючи вищевикладене, суд відмовляє в повному обсязі позивачу у задоволенні заявлених позовних вимог щодо визнання недійсним рішення тендерного комітету КП Міські дороги, оформленого протоколом №4/18/ТК від 21.01.2019р.

Разом з цим, слід відмітити про доречність зауважень відповідача про те, що Наказ МВС України не містить чітких строків видачі такої довідки, а відзначає про можливість її отримання протягом 30 днів з дня подачі запиту, а отже можливості позивачем завчастно навіть до моменту визначення переможця торгів отримати зазначену довідку.

Так, ухвалою суду від 04.03.2019р. з урахуванням ухвали суду від 12.03.2019р. про виправлення описки, задоволено заяву товариства з обмеженою відповідальністю Рітеїл Юкрейн від 27.02.2019р. за вх.№2-906/19 про забезпечення позову, заборонено Акціонерному товариству АКБ Конкорд (49000, Дніпропетровська область, м. Дніпро, пл. Троїцька, буд. 2, ) виплачувати кошти у сумі 125000 (сто двадцять п`ять тисяч) грн. 00 коп. згідно вимоги Комунального підприємства Міські дороги (65010, м. Одеса, вул. Краснова, 2-Б, ) щодо забезпечення виконання договору №71.00.008035 від 08.01.2019р. на підставі банківської гарантії № 71.00.008035 від 08.01.2019р.

Згідно ч.1 ст.235 ГПК України, ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення, якщо інше не передбачено цим Кодексом чи Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Відповідно до ч.ч.9, 10 ст.145 ГПК України, у випадку залишення позову без розгляду, закриття провадження у справі або у випадку ухвалення рішення щодо повної відмови у задоволенні позову, суд у відповідному судовому рішенні зазначає про скасування заходів забезпечення позову. В такому разі заходи забезпечення позову зберігають свою дію до набрання законної сили відповідним рішенням або ухвалою суду.

Враховуючи ту обставину, що суд ухвалює рішення про повну відмову у задоволенні позову ТОВ „Рітеїл Юкрейн, суд скасовує заходи забезпечення позову у вигляді заборони АТ АКБ Конкорд виплачувати кошти у сумі 125000,00 грн. згідно вимоги КП Міські дороги щодо забезпечення виконання договору №71.00.008035 від 08.01.2019р. на підставі банківської гарантії № 71.00.008035 від 08.01.2019р.

У попередньому орієнтовному розрахунку судових витрат позивач визначив, зокрема, сплату ним судового збору у розмірі 2881,50грн.

Згідно ч.1 ст.123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Положення п.2 ч.1 ст.129 ГПК України передбачають, що судовий збір покладається: у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

За розгляд даного позову судом позивач поніс витрати на оплату судового збору в сумі 2881,50грн., які в порядку ст.129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на останнього.

Керуючись ст.ст.123, 124, 129, ч.ч.9, 10 ст.145, 232, 233, 236, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Відмовити повністю у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю „Рітеїл Юкрейн (65039, м. Одеса, вул. Транспортна, 5/1, ) до Комунального підприємства Міські дороги (65010, м. Одеса, вул. Краснова, 2-Б, ) за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Акціонерного товариства „АКБ Конкорд (49000, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, пл. Троїцька, буд. 2, ) про визнання недійсним рішення тендерного комітету.

2. Витрати Товариства з обмеженою відповідальністю „Рітеїл Юкрейн (65039, м. Одеса, вул. Транспортна, 5/1, ) по сплаті судового збору в сумі 2881 (дві тисячі вісімсот вісімдесят одна) грн. 50 коп. покладаються на платника.

3. Винести ухвалу про скасування заходів забезпечення позову вжитих ухвалою Господарського суду Одеської області від 04.03.2019р., ухвалу про виправлення описки від 12.03.2019р.

Рішення господарського суду набирає законної сили згідно зі ст.241 ГПК України, після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Відповідно до п.1 ст.256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 03 липня 2019 р.

Суддя І.А. Малярчук