РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

27.06.2019Справа № 910/17559/18

Господарський суд міста Києва у складі головуючого судді Блажівської О.Є, при секретарі судового засідання Кукота О. Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу №910/17559/18

за позовом Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Інформзахист"

третя особа Державне підприємства "Український художньо-спортивний ансамбль "Балет на льоду"

про стягнення 11 960 825,43 грн. (з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог від 17.04.2019),

за участю учасників справи:

від позивача: Мельниченко К.Г., довіреність № 050/05-6326 від 12.09.18;

від відповідача: Тихонов В.В., довіреність № б/н від 20.03.19;

від третьої особи: не з`явився;

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Позивач - Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), 27 грудня 2018 року звернувся до Господарського суду міста Києва із позовною заявою до відповідачів - Товариства з обмеженою відповідальністю "Інформзахист" та Державного підприємства "Український художньо-спортивний ансамбль "Балет на льоду", про стягнення заборгованості за Договором пайової участі у створенні і розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва від 17.11.2017 №407 у розмірі 5 788 954,96 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.12.2018 вказану позовну заяву залишено без руху та встановлено позивачу строк для усунення її недоліків у десять днів з дня вручення цієї ухвали.

15.01.2019 через відділ діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшли докази усунення недоліків позовної заяви.

Таким чином, позивач усунув недоліки позовної заяви у строк, встановлений судом, тому згідно з положеннями ст.174 Господарського процесуального кодексу України вказана позовна заява вважається поданою у день первинного її подання до господарського суду та підлягає прийняттю до розгляду в порядку, встановленому ст.176 Господарського процесуального кодексу України.

За приписами ч.1 ст.12 Господарського процесуального кодексу України господарське судочинство здійснюється за правилами, передбаченими цим Кодексом, у порядку: 1)наказного провадження; 2) позовного провадження (загального або спрощеного).

У частині 3 зазначеної статті вказано, що загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.

Відповідно до ч.3 ст.247 Господарського процесуального кодексу України при вирішенні питання про розгляд справи в порядку спрощеного або загального позовного провадження суд враховує: 1) ціну позову; 2) значення справи для сторін; 3) обраний позивачем спосіб захисту; 4) категорію та складність справи; 5) обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначити експертизу, викликати свідків тощо; 6) кількість сторін та інших учасників справи; 7) чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес; 8) думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Враховуючи предмет позову у даній справі, з метою забезпечення дотримання прав та законних інтересів всіх учасників судового процесу, суд дійшов висновку, що справа №910/17559/18 підлягає розгляду у порядку загального позовного провадження.

Статтею 181 Господарського процесуального кодексу України для виконання завдання підготовчого провадження в кожній судовій справі, яка розглядається за правилами загального позовного провадження, проводиться підготовче засідання. Дата і час підготовчого засідання призначаються суддею з урахуванням обставин справи і необхідності вчинення відповідних процесуальних дій. Підготовче засідання має бути розпочате не пізніше ніж через тридцять днів з дня відкриття провадження у справі.

На виконання наведених приписів Господарського процесуального кодексу України, суд вважає за необхідне призначити підготовче засідання у справі та встановити учасникам справи строки для подання ними документів на підтвердження своєї правової позиції в даному спорі.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.01.2019 було відкрито провадження у справі №910/17559/18, вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначене на 20.02.2019.

20.02.2019 представником відповідача - 1 було подано клопотання про відкладення розгляду справи.

У судове засідання 20.02.2019 з`явився представник позивача.

У судовому засіданні 20.02.2019 було відкладено підготовче судове засідання на 20.03.2019.

У судове засідання 20.02.2019 з`явився представник позивача та відповідача - 1.

У судовому засіданні 20.02.2019 суд дійшов до висновку про необхідність закриття провадження у справі №910/17559/18 в частині позовних вимог до Державного підприємства "Український художньо-спортивний ансамбль "Балет на льоду", при цьому, суд вбачає наявність підстав для залучення до участі у справі Державного підприємства "Український художньо-спортивний ансамбль "Балет на льоду" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.03.2019 закрито провадження у справі №910/17559/18 в частині вимог до Державного підприємства "Український художньо-спортивний ансамбль "Балет на льоду", продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів, відкладено підготовче засідання на 17.04.2019.

17.04.2019 через відділ діловодства Господарського суду міста Києва від Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) надійшла заява про збільшення розміру позовних вимог.

У підготовчому засіданні суд, Керуючись ст 42, 144 ГПК та п.1 ст.6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини протокольно застосував принцип розумності строків розгляду справи та оголосив перерву у підготовчому засіданні до 15.05.2019.

11.05.2019 через відділ діловодства Господарського суду міста Києва від Товариства з обмеженою відповідальністю "Інформзахист" надійшов відзив на позовну заяву.

У підготовче засідання 15.05.2019 з`явилися представники позивача та відповідача. Представник третьої особи не з`явився про час і місце проведення підготовчого засідання був повідомлений належним чином.

Розглянувши у підготовчому засіданням 15.05.2019 заяву про збільшення розміру позовних вимог, відповідно до якої збільшено розмір заборгованості у сумі 11 960 825,43 грн, суд дійшов до висновку про необхідність її прийняття, з огляду на наступне.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.46 Господарського процесуального кодексу України позивач вправі збільшити або зменшити розмір позовних вимог - до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання , якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Під збільшенням або зменшенням розміру позовних вимог слід розуміти відповідно збільшення або зменшення кількісних показників за тією ж самою вимогою, яку було заявлено в позовній заяві. Отже, у разі прийняття судом зміни (в бік збільшення або зменшення) кількісних показників, у яких виражається позовна вимога, має місце нова ціна позову, виходячи з якої й вирішується спір, - з обов`язковим зазначенням про це як у вступній, так і в описовій частині рішення.

Збільшено (чи зменшено) може бути лише розмір вимог майнового характеру. Якщо в заяві позивача йдеться про збільшення розміру немайнових вимог (наприклад, про визнання недійсним ще одного акта крім того, стосовно якого відповідну вимогу вже заявлено), то фактично також йдеться про подання іншого позову.

Враховуючи вище викладене, проаналізувавши заяву Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про збільшення розміру позовних вимог, суд дійшов до висновку про те, що вказана заява не суперечить вимогам норм законодавства та не порушує чиї-небудь права і охоронювані законом інтереси, а тому приймається судом до розгляду та подальший розгляд справи буде здійснюватися з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог.

Також у підготовчому судовому засіданні 15.05.2019 присутніми представниками сторін надано усні пояснення щодо можливості закриття підготовчого провадження та про призначення справи до розгляду по суті.

За наслідками судового засідання 15.05.2019 судом була постановлена ухвала про закриття підготовчого провадження та призначення розгляду справи по суті в судовому засіданні 29.05.2019.

29.05.2019 у судовому засіданні була оголошена перерва до 19.06.2019.

19.06.2019 призначене судове засідання не відбулось, у зв`язку з перебуванням судді Блажівської О.Є на лікарняному, у зв`язку із чим ухвалою суду від 24.06.2019 судом було повідомлено сторін про розгляд справи в судовому засіданні 27.06.2019.

25.06.2019 через канцелярію суду ТОВ «Інформзахист» подав до суду клопотання про долучення доказів до матеріалів справи.

Суд, заслухавши думку представників учасників справи щодо заявленого відповідачем клопотання, дійшов висновку про залишення вказаного клопотання без розгляду, з огляду на наступне.

За приписами частини 2 статті 207 Господарського процесуального кодексу України суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

Судом вище вказано, що ухвалою суду від 15.05.2019 підготовче провадження в справі № 910/17559/18 було закрите.

За приписами статті 118 Господарського процесуального кодексу України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

З аналогічних правових підстав суд залишає без розгляду письмові пояснення.

Під час судового засідання 27.06.2019 представник позивача просила позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, посилаючись на обставини та факти, викладені в позовній заяві

Відповідач у призначеному судовому засідання проти задоволення позовних вимог заперечував, посилаючись на обставини та факти, викладені у відзиві та письмових поясненнях.

Відповідно до вимог статті 222 Господарського процесуального кодексу України судом під час розгляду справи здійснювалось фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального пристрою.

Відповідно до ст.233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

Суд також враховує положення частини 1 статті 6 Конвенції "Про захист прав людини і основоположних свобод" 04.11.1950 року про право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Між Департаментом економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - Департамент) з однієї сторони, та Товариством з обмеженою відповідальністю «Інформзахист» (далі - Замовник 1) та Державним підприємством «Український художньо-спортивний ансамбль «Балет на льоду» (далі - Замовник 2) з третьої сторони, був укладений Договір пайової участі у створенні і розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва № 407 від 17.11.2017 (далі - Договір).

Згідно з п.1.1. Договору, предметом цього договору є сплата Замовником 1 пайової участі (внесків) на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва (далі - Пайовий внесок) у зв`язку із будівництвом готелю загальною площею 15 380,10 кв. м. (за даними технічної інвентаризації ФОП Дорошенко О.В.) в складі проекту реконструкції з надбудовою під готель нежитлової будівлі (2 пусковий комплекс), загальна площа об`єкта 15 380,10 кв. м., з яких: нежитлове призначення - площею 15 380,10 кв. м. Адреса об`єкта: вул. Еспланадна буд. 17 (Печерський район м. Києва) (далі - Об`єкт будівництва/реконструкції).

Відповідно до п. 1.2. Договору розмір пайового внеску становить 4 873 113,38 грн. (чотири мільйони вісімсот сімдесят три тисячі сто тринадцять гривень 38 копійок) (без ПДВ) згідно з розрахунком, що наданий в Додатку 1 і є невід`ємною частиною цього Договору, та підлягає уточненню після надання фактичних даних технічної інвентаризації та/або загальної кошторисної вартості Об`єкту будівництва/реконструкції, визначеної в установленому порядку за фактичними техніко-економічними показниками.

Пунктом 1.3. Договору передбачено, Пайовий внесок сплачується Замовником 1 в строк до 06.12.2017 включно, але в будь-якому випадку в повному обсязі до прийняття об`єкта будівництва/реконструкції в експлуатацію.

Пунктом 2.3 Договору зазначено, після визначення додаткової суми Пайового внеску, що підлягає сплаті у зв`язку із збільшенням загальної площі чи в інших випадках, передбачених у п. 2.2 цього Договору, Замовник 1 та Замовник 2 укладають із Департаментом економіки та інвестицій додаткову угоду до цього Договору, на підставі якої Замовник 1 сплачує відповідні додатково визначені кошти.

Відповідно до пункту 2.4 Договору, сума платежу на момент здійснення оплати коригується на індекс споживчих цін на товари та послуги (далі - індекс інфляції) від місяця, в якому був зроблений розрахунок суми Пайового внеску, і до місяця, що передує тому, в якому здійснюється платіж.

У випадку, якщо індекс інфляції є меншим 100%, в порівнянні з індексом інфляції від дати розрахунку суми Пайового внеску, то до розрахунку береться показник 1,0.

Замовник 1 повинен отримати в Департаменті економіки та інвестицій розрахунок суми Пайового внеску, що підлягає сплаті за цим Договором з урахуванням індексу інфляції, не пізніше ніж за три дні до сплати Пайового внеску, відповідної частини Пайового внеску.

Згідно з пунктом 3.2 Договору, Замовник 1 зобов`язаний до ведення Об`єкту будівництва/реконструкції, визначеного в п. 1.1 цього Договору, в експлуатацію звернутися до Департаменту економіки та інвестицій для проведення остаточних розрахунків Пайового внеску за даними технічної інвентаризації об`єкту та/або загальною кошторисною вартістю Об`єкта будівництва/реконструкції, визначеної в установленому порядку, за фактичними техніко-економічними показниками.

Відповідно до пункту 4.1. Договору у випадку порушення зазначених в пункті 1.3 цього Договору строків сплати Пайового внеску розмір несплаченої частки Пайової участі Замовника 1 коригується на індекс інфляції від дати розрахунку пайового внеску та на величину штрафних санкцій, передбачених пунктами 4.2, 4.3 Договору. У випадку, якщо індекс інфляції є меншим за 100%, коригування суми платежу не відбувається.

Умовами пункту 4.2 Договору зазначено, у випадку порушення зазначених в пункті 1.3 цього Договору строків сплати Пайового внеску Замовник 1 сплачує пеню в розмірі 0,1% в день, що нараховується на суму простроченої заборгованості. Пеня, що передбачена даним пунктом Договором, нараховується протягом усього строку прострочення без будь-яких обмежень строків нарахування.

Пунктом 2.5 Договору передбачено, після сплати повної суми Пайового внеску, визначеної з урахуванням п. 1.2, п. 2.3, п. 2.4, п. 3.2 та інших можливих платежів, визначених в пп. 4.1, 4.2, 4.3 Договору, Замовник 1 та Замовник 2 видається Довідка про виконання умов пайової участі в порядку та на умовах, визначених цим Договором.

Позивач зазначає, що із довідки надходження коштів по сплаті пайової участі за період з 01.01.2017 по 12.04.2019 по Договору та електронної виписки з доходного рахунку №0001 ГУ ДКСУ у м. Києві, вбачається, що згідно платіжного доручення №122 від 01.12.2017 Замовником 1 було сплачено, кошти у сумі 452 584,70 грн.

Оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю «Інформзахист» свої зобов`язання за Договором не виконав та в узгоджений сторонами строк до 06.12.2017 заборгованість з Пайового внеску повністю не погасив, відповідно до пункту 4.1 та пункту 4.2 Договору та Порядку від 15.11.2016 № 411/1415, за Товариством з обмеженою відповідальністю «Інформзахист» станом на 12.04.2019 виникла заборгованість у розмірі 11 960 825,43 грн.

20.03.2019 за вх. № 050/2979 від Товариства з обмеженою відповідальністю «Інформзахист» надійшла заява від 20.03.2019 № 10 щодо укладення Додаткової угоди щодо зменшення розміру пайової участі на вартість інженерних мереж (теплопостачання) на суму 3214,335 тис. грн. з ПДВ, 2678,629 тис.грн. без ПДВ до договору пайової участі у створенні і розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва № 407 від 17.11.2017.

За результатом розгляду зазначеного листа, Департаментом підготовлено проект додаткової угоди №1 до договору пайової участі у створенні і розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва №407 від 17.11.2017 у 3 примірниках та листом від 02.04.2019 № 050/08-2069 направлено на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Інформзахист» із зазначенням дати повернення оформлених додаткових угод № 1 до Департаменту економіки та інвестицій, а саме до 17.04.2019.

Крім того листом від 02.04.2019 № 050/08-2069 Департамент економіки та інвестицій повідомив Товариство з обмеженою відповідальністю «Інформзахист» що з урахуванням п. 10 Порядку, питання щодо зменшення розміру пайової участі на вартість фактично переданих до комунальної власності територіальної громади міста Києва об`єктів теплопостачання з обладнанням та інженерними мережами, які збудовані поза межами земельної ділянки, можливо розглядати по суті виключно після внесення змін до договору пайової участі від 17.11.2017 № 407 відповідно до п. 10 рішення Київської міської ради від 15.11.2016 № 411/1415 (із змінами).

Станом на 17.04.2019 оформлених належним чином 3 примірника додаткової угоди № 1 до Договору пайової участі у створенні і розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва № 407 від 17.11.2017 до Департаменту економіки та інвестицій від Товариство з обмеженою відповідальністю «Інформзахист» не надходили.

Вказані обставини стали підставою для звернення із даним позовом до суду про стягнення з відповідача 11 960 825,43 грн., які складаються із 10 178 696,00 грн. пайового внеску, 39 099,45 грн. інфляційних втрат, пені в розмірі 112 019,92 грн. за 2017 рік та 1 631 010,06 грн. станом на 12.04.2019.

У свою чергу, відповідач не визнає заявлених до нього позовних вимог з тих підстав, що Замовником 1 виконано зобов`язань за Договором на загальну суму 4 873 113,38 грн., з яких: 1) сплачено грошовими коштами в сумі - 452 584,70 грн. та 2) передаються інженерні мережі, на загальну суму - 4 420 528,68 грн. Крім того, ТОВ «Інформзахист» зазначає, що застосування позивачем положень п.10 Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Києва. Також, відповідач 1 зазначає, що відповідачем помилково виокремлено суму інфляційних збитків, оскільки індекс інфляції застосовується при розрахунку розміру пайового внеску та є його складовою. Щодо вимог про стягнення пені ТОВ «Інформзахист» просив суд застосувати строк спеціальної позовної давності.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку про наступне.

Відповідно до частини 1 статті 14 Цивільного кодексу України цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї (частина 2 статті 14 Цивільного кодексу України).

Згідно з п. 5.3.1 Порядку належне виконання умов договору про пайову участь підтверджується відповідною довідкою (далі - довідка про виконання умов пайової участі), яка готується і видається замовнику Департаментом протягом 5 (п`яти) робочих днів після надходження коштів та проведення замовником остаточних розрахунків відповідно до умов укладеного договору про пайову участь, підпункту 5.2.8 цього Порядку, а також надання документів, визначених у підпункті 5.3.2 цього Порядку.

У пункті 5.3.2 Порядку зазначено, що для отримання довідки про виконання умов договору про пайову участь замовник надає до Департаменту належним чином засвідчені копії таких документів: - що підтверджують повну сплату пайової участі; - що підтверджують зменшення розміру пайової участі відповідно до пунктів 6.8, 6.9 цього Порядку (у разі наявності); - затвердженої в установленому порядку проектної документації в частині техніко-економічних показників об`єкта будівництва та кошторисної частини (за наявності) у разі внесення змін до техніко-економічних показників за об`єктом після укладання договору про пайову участь; - позитивного висновку державної будівельної експертизи оновленого кошторису (за наявності кошторису) із зазначенням змінених техніко-економічних показників за об`єктом; - технічного паспорта об`єкта або довідки щодо показників на житловий, громадський чи виробничий будинок, господарські будівлі, захисні споруди (у разі неподання на етапі укладання договору про пайову участь).

За змістом п. 5.3.4 Порядку Департамент відмовляє в наданні довідки про виконання умов пайової участі в разі неподання документів, визначених підпунктом 5.3.2 цього Порядку, та/або у випадку несплати замовником коштів з урахуванням проведеного Департаментом остаточного розрахунку відповідно до даних технічної інвентаризації об`єкта завершеного будівництва або реконструкції.

У пункті 2.5 Договору вказано, що після сплати повної суми пайового внеску, визначеної з урахуванням п.п. 1.2, 2.3, 2.4, 3.2 та можливих інших платежів, визначених у п.п. 4.1, 4.2, 4.3 договору, замовнику 1 та замовнику 2 видається довідка про виконання умов пайової участі в порядку та на умовах, визначених договором.

Згідно з п.2.9 Договору підтвердженням виконання замовником 1 зобов`язання за цим договором є надання Департаментом економіки та інвестицій замовнику 1 та замовнику 2 довідки про виконання умов пайової участі.

Відповідно до п.3.3 Договору Департамент економіки та інвестицій за умови належного виконання замовником 1 своїх обов`язків, що встановлені цим договором, зобов`язаний в порядку, визначеному цим договором, видати замовнику 1 та замовнику 2 Довідку про виконання умов пайової участі.

Таким чином, обов`язок Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) видати Довідку про виконання умов пайової участі настає за умови належного виконання Товариством з обмеженою відповідальністю «Інформзахист» зобов`язань за Договором, а саме за умови сплати позивачем пайового внеску на умовах та у порядку, визначеними договором.

Як встановлено судом, позивач у строк до 06.12.2017 включно повинен був у будь-якому випадку сплатити пайовий внесок у розмірі 4 873 113,38 грн. (з урахуванням індексу інфляції, визначеного відповідно до п. 2.4 Договору).

З матеріалів справи вбачається, що 01.12.2017 позивач сплатив пайовий внесок у розмірі 452 584,70 грн., що підтверджується платіжним дорученням №122 від 01.12.2017 (призначення платежу - пайовий внесок згідно з Договором №407 від 17.11.2017).

Разом з тим, судом здійснено перерахування розміру пайового внеску станом на 06.12.2017 із врахуванням індексу інфляції за листопад 2017 року, та визначено, що розмір пайового внеску становив 4 916 971,40 грн., а беручи до уваги здійснений відповідачем 1 платіж 01.12.2017 залишок несплаченого пайового внеску становить 4 464 386,70 грн. (станом на 06.12.2017).

Судом здійснений розрахунок з урахуванням положень пункту 6.4.-6.5 Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Києва та умов укладеного договору, яким передбачено наступне.

Розрахунок розміру пайової участі при новому будівництві/реконструкції визначається за формулою:

РПУ = ЗКВнежитл х 2 %, де

РПУ - розмір пайової участі об`єкта (грн);

ЗКВнежитл - загальна кошторисна вартість будівництва, реконструкції (в частині додатково створеної площі/квадратних метрів) нежитлової частини об`єкта будівництва, визначена відповідно до пункту 6.3 Порядку (грн).

Згідно з п. 4.1 Договору у випадку порушення зазначених у п. 1.3 цього договору строків сплати пайового внеску розмір несплаченої частки пайової участі замовником 2 коригується на індекс інфляції від дати розрахунку пайового внеску та на величину штрафних санкцій, передбачених п.п. 4.2, 4.3 договору. У випадку, якщо індекс інфляції є меншим за 100% коригування суми платежу не відбувається.

При цьому суд відзначає, що додатком №1 до Договору передбачено, що кошторисна вартість становить - 243 655 669,00 грн. а ставка участі - 2%.

Суд вважає хибним розрахунок пайового внеску наведеного позивачем з огляду на наступне.

Пунктом 8 рішення Київської міської ради №411/1415 від 15.11.2016 "Про затвердження Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Києва" на період до 31.12.2017 у п.п. 6.4 та 6.5 Порядку у формулі розрахунку розміру пайової участі застосовувати понижуючий коефіцієнт 0,5 як для житлових, так і для нежитлових площ.

Отже, розмір пайової участі у договорах, укладених у 2017 року, повинен обчислюватися із застосуванням понижуючого коефіцієнту 0,5.

З огляду на те, що Договір було укладено між сторонами 17.11.2017, при розрахунку пайової участі підлягає застосуванню понижуючий коефіцієнт 0,5, застосування якого було відображено сторонами у Додатку №1 до Договору (вказана ставка 2% замість 4%).

Ані умовами Договору, ані законодавством не передбачено, що у випадку прострочення сплати замовником пайового внеску умови п. 8 рішення Київської міської ради №411/1415 від 15.11.2016 не підлягають застосуванню.

Доказів на підтвердження внесення змін до Договору щодо ціни договору та способу її визначення (відповідна додаткова угода, тощо) матеріали справи не містять.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що до визначення розміру пайового внеску за Договором підлягає застосуванню понижуючий коефіцієнт 0,5 незалежно від тих обставин, що позивачем було прострочено сплату пайового внеску та сплачено його частину у 2018 році.

Відповідно до ч.1 ст.526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Альтернативним є зобов`язання, в якому боржник зобов`язаний вчинити одну з двох або кількох дій. Боржник має право вибору предмета зобов`язання, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту (ст.539 Цивільного кодексу України).

Пунктом 6.8 Порядку передбачено, що якщо технічними умовами щодо інженерного та/або транспортного забезпечення об`єкта передбачається необхідність будівництва замовником інженерних мереж та/або об`єктів інженерної (крім мереж, призначених для передачі та розподілу електричної енергії, трубопроводів, призначених для розподілу природного газу, транспортування нафти та природного газу), транспортної інфраструктури поза межами його земельної ділянки, розмір пайової участі замовника по цьому об`єкту зменшується на вартість фактично переданих до комунальної власності територіальної громади міста Києва таких інженерних мереж та/або об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури. Під вартістю переданих до комунальної власності інженерних мереж та/або об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури мається на увазі її кошторисна вартість, яка відповідає фактичному обсягу та вартості виконаних робіт по кожному об`єкту передачі. Підставою для зарахування вартості інженерних мереж або об`єктів інженерної та транспортної інфраструктури на зменшення пайової участі є:

- розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про прийняття відповідних об`єктів інженерної та транспортної інфраструктури до комунальної власності територіальної громади міста Києва;

- акт приймання-передачі, укладений між замовником та Департаментом комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (та за необхідністю балансоутримувачем таких об`єктів) про прийняття відповідних об`єктів інженерних мереж або об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури до комунальної власності територіальної громади міста Києва;

- висновок Департаменту внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) за результатами перевірки вартості (з урахуванням ПДВ) та обсягів фактично виконаних робіт вартості за кошторисом по кожному об`єкту.

На зменшення розміру пайової участі відноситься вартість, підтверджена висновками Департаменту внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), але не більше вартості, визначеної в рішенні уповноваженого органу місцевого самоврядування про прийняття відповідного об`єкта інженерної та транспортної інфраструктури до комунальної власності територіальної громади міста Києва.

Рішення про відшкодування різниці між розміром пайової участі та переданими інженерними мережами та/або об`єктами інженерно-транспортної інфраструктури шляхом зменшення розміру пайової участі замовнику за його іншими договорами приймає Київська міська рада на підставі звернення замовника та після визначення Департаментом розміру пайової участі, з урахуванням штрафних санкцій в разі наявності правових підстав для їх застосування. На зменшення розміру пайової участі відноситься вартість, підтверджена висновками Департаменту внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), але не більше вартості, визначеної в акті прийому-передачі уповноваженого органу місцевого самоврядування про прийняття.

Так, судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Розпорядженням Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 07.02.2019 №215 Про внесення змін до розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 15 лютого 2018 року № 233 «Про прийняття до комунальної власності територіальної громади міста Києва каналізаційної мережі, об`єктів теплопостачання з обладнанням та інженерними мережами ТОВ «ІНФОРМЗАХИСТ» (надалі - Розпорядження №215) внесено зміни до Розпорядження №233, та викладено п. 2 Розпорядження №233 в наступній редакції: « 2. Прийняти до комунальної власності територіальної громади міста Києва та закріпити на праві господарського відання за комунальним підприємством виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» об`єкти теплопостачання з обладнанням та інженерними мережами ТОВ «ІНФОРМЗАХИСТ» згідно з додатком 2».

Назву додатка 2 викласти в такій редакції: «Об`єкти теплопостачання з обладнанням та інженерними мережами ТОВ «ІНФОРМЗАХИСТ», які приймаються до комунальної власності територіальної громади міста Києва та закріплюються на праві господарського відання за комунальним підприємством виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго».»

Як вбачається з Інвентарної відомості від розшифровки вартості теплових мереж до об`єкта «Реконструкція з надбудовою під готель нежитлової будівлі по вул. Еспланадній, 17 у Печерському районі міста Києва» які передаються з балансу ТОВ «ІНФОРМЗАХИСТ» на баланс КП «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО» та актів приймання-передавання основних засобів від 11.03.2019, 19.03.2019 Відповідачем передано Комунальному підприємству теплові мережі на загальну вартість 2 678 629,40 грн. (без ПДВ), що з ПДВ становить 3 214 355,28 грн.

Як вбачається з Акту приймання передачі основних засобів, що прийняті до комунальної власності територіальної громади м. Києва і передаються у володіння та користування ПрАТ «КИЇВВОДОКАНАЛ» Відповідачем 1 передаються до комунальної власності каналізаційний колектор, вартістю 1 741 899,28 грн. (без ПДВ), що з ПДВ становить 2 090 279,14 грн.

Отже, ТОВ «Інформзахист» передав до комунальної власності територіальної громади міста Києва інженерні мережі на загальну вартість 4 420 528,68 грн. (без ПДВ) (що з ПДВ становить 5 304 634,42 грн.).

З огляду на викладене суд дійшов висновку про те, що відповідач 1 виконав свій обов`язок за договором, замінивши грошове зобов`язання альтернативним - передавши нерухоме майно.

Суд відзначає, що вартість переданого до комунальної власності майна є більшою за розмір пайового внеску, який підлягав сплаті (4 464 386,70 грн.).

У межах розгляду цієї справи позивачем належними та допустимими доказами не спростовано обставин наведених ТОВ «Інформзахист» щодо альтернативного виконання договірного зобов`язання.

З огляду на вказане, керуючись приписами статті 599 Цивільного кодексу України, якими передбачено, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином, суд дійшов висновку про відсутність зобов`язань ТОВ «Інформзахист» перед Департаментом щодо сплати пайового внеску, тобто про відсутність предмету спору щодо суми боргу.

Оскільки фактично зобов`язання виконане 15.02.2018 (Розпорядженням Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації № 233), а із позовом Департамент звернувся до суду 27.12.2018 - позовні вимоги в частині стягнення суми пайового внеску задоволенню не підлягають. Такий висновок суду узгоджується із приписами пункту 4.4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції».

Статтею 74 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Конституційний принцип правової держави передбачає встановлення правопорядку, який повинен гарантувати кожному утвердження і забезпечення прав і свобод. Конституція України закріпила рівність суб`єктів права власності перед законом, гарантії права власності та обов`язки власників, положення про те, що сама власність не повинна використовуватися на шкоду людині і суспільству (статті 13, 41 Конституції України).

Із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі (підпункт 5.4. мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України № 5-рп/2005 від 22.09.2005).

Водночас, суд погоджується із твердженнями відповідача про те, що інфляційна складова боргу, відповідно до Порядку та умовам укладеного Договору є складовою формули для розрахунку розміру пайового внеску, а тому нормативно-правових підстав для заявлення до стягнення вказаної компенсаційної витрати Департаментом належними та допустимими доказами не доведено.

Щодо вимоги про стягнення пені за 2017 рік та пені, розрахованої станом на 12.04.2019 суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 546 ЦК України виконання зобов`язання, зокрема, може забезпечуватися неустойкою.

За змістом частини 1 статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, яке боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Згідно з частиною 3 вищезазначеної статті пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Приписами статті 230 ГК України встановлено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Відповідно до частини 6 статті 232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Пунктом 8.3 Порядку визначено, що у разі прострочення строків сплати, визначених договором про пайову участь, замовник несе відповідальність згідно з умовами укладеного з Департаментом договору про пайову участь та сплачує на користь Департаменту пеню в розмірі не менше ніж 0,1 % в день, що нараховується на суму простроченої заборгованості.

Відповідно до п. 4.2 Договору у випадку порушення зазначених у п. 1.3 договору строків сплати пайового внеску замовник 2 сплачує пеню у розмірі 0,1% в день, що нараховується на суму простроченої заборгованості. Пеня, що передбачена цим договором, нараховується протягом усього строку прострочення без будь-яких обмежень строків нарахування.

Судом встановлено, що ТОВ «Інформзахист» виконав свій обов`язок 15.02.2018, тобто ним допущено прострочення виконання зобов`язання, оскільки умовами договору строк сплати пайового внеску погоджений сторонами до 06.12.2017, отже відповідач 1 вважається таким, що прострочив (ст. 612 Цивільного кодексу України), а тому позивачем правомірно заявлено вимогу про стягнення пені.

У той же час, у матеріалах справи міститься заява в якій ТОВ «Інформзахист» просило суд застосувати строк позовної давності до вимог Департаменту про стягнення нарахованої пені.

Відповідно до частини 3 статті 267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.

За змістом частини 1 статті 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Відтак, позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.

Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення. Аналогічна правова позиція викладена у пункті 2.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29 травня 2013 року № 10 "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів".

Статтею 257 ЦК України передбачено, що загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки. Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 258 ЦК України позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).

Відтак, з урахуванням приписів вищенаведеної статті, строк позовної давності для вимог Департаменту щодо стягнення з ТОВ «Інформзахист» суми нарахованої пені за 2017 рік сплив 07.12.2018.

Згідно з частиною 5 статті 267 ЦК України якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.

Відповідно до частини 4 статті 267 ЦК України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

За таких обставин, зважаючи на заявлену відповідачем вимогу про застосування судом строку позовної давності до вимог Департаменту щодо стягнення пені, а також відсутність належних та допустимих доказів поважності причин пропуску позивачем цього строку, суд дійшов висновку про необхідність відмови позивачу в задоволенні його позовних вимог щодо стягнення з відповідача 1 вищезазначеної суми.

При цьому, беручи до уваги фактичне виконання відповідачем 1 договірного обов`язку 15.02.2018 правових підстав для нарахування пені протягом 2018-2019 року Департаментом не наведено.

Відповідно до статей 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Разом з тим, інші доводи позивача не спростовують встановлених судом обставин та не можуть впливати на законність судового рішення.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа "Серявін проти України", § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).

З системного аналізу вищевикладеного, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається на позивача у зв`язку з відмовою в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 73-74, 76-79, 86, 129, 233, 237-238, 242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позовних вимог Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інформзахист", за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача Державне підприємства "Український художньо-спортивний ансамбль "Балет на льоду" про стягнення 11 960 825,43 грн. (з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог від 17.04.2019) відмовити.

2. Витрати зі сплати судового збору покласти на Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно з пунктом 17.5 розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України в редакції Закону України від 03.10.2017 №2147-VIII до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду через відповідний місцевий господарський суд за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повне рішення складено6 08.07.2019

Суддя О. Є. Блажівська