ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2019 року

м. Київ

Справа № 922/4735/16

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Баранець О.М. - головуючий, Пільков К.М., Студенець В.І.,

за участю секретаря судового засідання Низенко В.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз"

на рішення Господарського суду Харківської області

у складі судді Новікової Н.А.

від 27.02.2017

та постанову Східного апеляційного господарського суду

у складі колегії суддів: Пушай В.І., Пелипенко Н.М., Стойка О.В.

від 11.03.2019

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Техноком"

до Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг

про скасування нарахування оперативно-господарських санкцій та зобов?язання вчинити дії

за участю представників:

позивача - Мица Ю.В.

відповідача - Дороніна О.М.

третьої особи - не з`явився.

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Техноком» (далі - ТОВ «Техноком», позивач) звернулося до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» (далі - ПАТ «Харківміськгаз», відповідач) про:

- скасування здійсненого ПАТ «Харківміськгаз» нарахування ТОВ «Техноком» оперативно-господарських санкцій у грошовій сумі, що дорівнює вартості обсягу природного газу, обчисленого за номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання за період з 22.08.2016 о 12:45 год. по 30.08.2016 о 15:00 год. відповідно до складеного ПАТ «Харківміськгаз» технічного розрахунку від 01 вересня 2016 року;

- зобов`язання ПАТ «Харківміськгаз» здійснити перерахунок ТОВ «Техноком» обсягу спожитого природного газу за період з 22.08.2016 о 12:45 год. по 30.08.2016 о 15:00 год. за середньогодинними даними попередніх трьох аналогічних періодів в загальному обсязі 88282,7148 кубічних метрів.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 27.02.2017 у справі №922/4735/16 позовні вимоги задоволено у повному обсязі. Скасовано здійснене ПАТ «Харківміськгаз» нарахування ТОВ «Техноком» оперативно-господарських санкцій у грошовій сумі, що дорівнює вартості обсягу природного газу, обчисленого за номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання за період з 22.08.2016 о 12:45 по 30.08.2016 об 15:00 відповідно до складеного ПАТ «Харківміськгаз» технічного розрахунку від 01.09.2016. Зобов`язано ПАТ «Харківміськгаз» здійснити перерахунок ТОВ «Техноком» обсягу спожитого природного газу за період з 22.08.2016 о 12:45 по 30.08.2016 об 15:00 за середньогодинними даними попередніх трьох аналогічних періодів у загальному обсязі 88 282,7148 кубічних метрів, а також з відповідача на користь позивача стягнуто 2756,00 грн судового збору.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 30.05.2017 у справі №922/4735/16, рішення суду від 27.02.2017 скасовано та прийнято нове рішення, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Постановою Верховного Суду від 04.09.2018 постанову Харківського апеляційного господарського суду від 30.05.2017 у справі №922/4735/16 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Харківського апеляційного господарського суду.

Верховним Судом у даній постанові зазначено, що уточнення яким чином здійснюється визначений у п. 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу за порушення для споживачів, що не є побутовим, міститься у главі 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, які закріплюють не лише певні господарські санкції та конкретизують підстави їх застосування, а й встановлюють певні заохочувальні норми для споживачів природного газу, які добросовісно поводяться у відповідних договірних відносинах, що не враховано судом апеляційної інстанції при наданні оцінки правомірності технічного розрахунку відповідача.

Суд касаційної інстанції визнав передчасним висновок Харківського апеляційного господарського суду про те, що підписавши без зауважень протокол № 101/17 від 22.08.2016, яким оформлено проведення робіт з демонтажу та відправлення ВОГ на позачергову повірку, позивач добровільно та свідомо дав свою згоду проведення обліку спожитого природного газу на підставі даних про потужність обладнання, яке його споживає, оскільки судом не встановлено та не перевірено обсягу повноважень особи, яка підписала зазначений протокол.

Також, Верховний Суд у постанові від 04.09.2018 зауважив, що висновки суду апеляційної інстанції щодо невірно обраного позивачем способу захисту порушеного права не узгоджуються з правовою позицією, яка викладена Касаційним господарським судом у постанові від 28.02.2018 у справі №922/4734/16, відповідно до якої Кодекс газорозподільних систем, зокрема, п. 12 глави 5 розділу ХІ, передбачає можливість оскарження у судовому порядку об`єму та/або вартості необлікованого (донарахованого) природного газу.

До того ж, Верховним Судом викладено вказівку на те, що суд має перевірити чи узгоджується з приписами законодавства вимога позивача в частині зобов`язання відповідача здійснити перерахунок обсягу спожитого природного газу у конкретному об`ємі.

2. Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.

Як встановлено господарськими судами, 23.07.2015 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Енергогазрезерв» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Техноком» укладено договір постачання природного газу №230715. Крім того, 01.09.2015 між позивачем та Публічним акціонерним товариством «Харківміськгаз» було укладено договір про розподіл природного газу № 2015/Т-ПР-1-195.

У січні 2016 позивач подав оператору ГРМ ПАТ «Харківміськгаз» заяву-приєднання №09420UE7LOAP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим).

Відповідно до додатку №4 до Типового договору розподілу природного газу, який додається до заяви-приєднання №09420UE7LOAP016 від 01.01.2016 «Розрахунок втрат і витрат природного газу. Перелік точок комерційного обліку споживача» зазначено перелік точок комерційного обліку (комерційних вузлів обліку) обєкта споживача ТОВ «Техноком» за адресою: м. Харків, проспект Московський, 199, а саме: лічильник/звужуючий пристрій ЛГК №6650 G1600-200; коректор/обчислювач ВЕГА-1-01 №4794 (0.09-0.4 МПа). У цьому додатку №4 вказано, що розрахунок втрат та витрат природного газу здійснюється сторонами відповідно до Кодексу газотранспортної системи згідно Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджених Наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 №264.

Згідно із положеннями п.п. 1.1, 1.2, 1.3 Типовного договору розподілу природного газу (далі Договір) затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 № 2498, цей договір є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

Умови цього Договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України «Про ринок природного газу» і Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2494 (далі - Кодекс газорозподільних систем).

Цей Договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного Кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання Споживача до умов цього Договору (акцептування договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема надання підписаної Споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього Договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє Споживачу Інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього Договору.

У п. 2.1 Договору зазначено, що за цим Договором Оператор ГРМ зобов`язується надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором.

Порядок обліку природного газу, що передається Споживачу передбачений у розділі V Договору. При цьому облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається Оператором ГРМ та споживається Споживачем на межі балансової належності об`єкта Споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем. Визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по Споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та Споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.

Як встановлено господарськими судами та не заперечується відповідачем, 16.08.2016 листом №897 позивач на виконання вимог п. 6 параграфу 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494, направив ПАТ «Харківміськгаз» повідомлення про виявлення 16.08.2016 о 15:03 год. позаштатного режиму роботи складових частин комерційного ВОГ, розташованого на території виробничих потужностей підприємства за адресою: м. Харків, проспект Московський, 199А, а саме, що крайній лівий барабан цифрового табла лічильника газу ЛГ-К-Ех 200-1000-1, 6-01 №6623 рухається без зв`язку з рухами (показниками) усіх інших барабанів лічильника, при цьому відповідний показник коректора газу відображає вірні значення - залишається незмінним.

17.08.2016 представником ПАТ «Харківміськгаз» було проведено контрольний огляд комерційного вузла обліку газу, за результатами якого складено акт №43346/16. Того ж дня представником ПАТ «Харківміськгаз» за участю представника ТОВ «Техноком» було складено акт про порушення №183/16, а саме було встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем виявлено позаштатний режим роботи вузла обліку газу. В акті зазначено, що споживачу необхідно до 25.08.2016 підготувати та надати доступ для демонтажу лічильника ЛГ-к-200-1000-1,6 №6623 для проведення позачергової повірки згідно із розділом ІІ глави Х постанови НКРЕКГ №2494 від 30.09.2015.

Позивач листом №903 від 18.08.2016 звертався до ПАТ «Харківміськгаз» з проханням якомога скоріше опломбувати газоспоживаюче обладнання за адресою: м. Харків, проспект Московський, 199а, з метою визначення коректного об`єму спожитого природного газу з урахуванням приладів, які не використовуються ТОВ «Техноком» за період виявлення комерційного ВОГ.

Також ТОВ «Техноком» зверталося до відповідача листом від 19.08.2016 №904 для направлення представника ПАТ «Харківміськгаз» для зняття комерційного ВОГ, лічильника турбінного ЛГК-200-G1000, зав 6623 на підприємстві ТОВ «Техноком» на підставі акту перевірки технічного стану вузла обліку №43346/16 від 17.08.2016 та акту про порушення №183/16 від 17.08.2016.

Із протоколу №101/17 направлення вузла обліку газу на позачергову повірку від 22.08.2016 вбачається, що демонтування лічильника здійснено в 12:25 год. 22.08.2016. Лічильник переданий споживачу для здійснення його доставки до сервісного центру повірки лічильників ПАТ «Харківміськгаз» для проведення позачергової повірки.

За результатами повірки 23.08.2016 державним підприємством «Харківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» було видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №ЦСБ 223П, а саме непридатність лічильника газу G1000 ЛГ-К-200 зав №6623, виробник ВАТ «Промприлад».

Судами встановлено, що відповідачем 01.09.2016 у зв`язку із довідкою про непридатність засобу вимірювальної техніки №ЦСБ-223П від 23.08.2016 за результатами позачергової повірки лічильнику газу ЛГ-К-200-G1000 зав. №6623 було зроблено технічний розрахунок не облікованих об`ємів природного газу з 01.08.2016 07:00 по 22.08.2016 12:25, який узгоджений із позивачем, та за яким обсяг природного газу за період відсутності ЗВТ складає 231521,1354 куб.м. При цьому технічний розрахунок зроблений із використанням середньодобового значення за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу та середньогодинного значення за попередні три аналогічних періоди споживання.

Із матеріалів справи вбачається, що ПАТ «Харківміськгаз» зроблено технічний розрахунок за період з 22.08.2016 12:45 по 30.08.2015 15:00, за яким розраховано кількість спожитого газу 222027,75 куб.м та який не узгоджений позивачем. Розрахунок зроблений з використанням номінальної потужності згідно із технічною характеристикою та кількості годин роботи неопломбованого обладнання згідно із актом.

На вказаний технічний розрахунок позивач надав ПАТ «Харківміськгаз» зауваження, що підтверджується листом ТОВ «Техноком» №948 від 07.09.2016. У зауваженнях до технічного розрахунку зазначено, що п. 6 глави 9 розділу Х та п.п.1 п. 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем не підлягають застосуванню на підставі п. 8 глави 4 розділу ХІ вказаного Кодексу, що не було враховано відповідачем при здійснення розрахунку з період з 22.08.2016 12:45 по 30.08.2016 15:00.

Позивач вважає, що технічний розрахунок від 01.09.2016 не облікованих об`ємів природного газу з 22.08.2016 12:45 по 30.08.2016 15:00 здійснений ПАТ «Харківміськгаз» безпідставно, з порушенням положень Кодексу газорозподільних систем, у зв`язку із чим звернувся до суду за захистом свого порушеного права.

3. Короткий зміст рішення місцевого та постанови апеляційного господарських судів і мотиви їх прийняття.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 27.02.2017 у справі №922/4735/16 позовні вимоги задоволено у повному обсязі. Скасовано здійснене ПАТ «Харківміськгаз» нарахування ТОВ «Техноком» оперативно-господарських санкцій у грошовій сумі, що дорівнює вартості обсягу природного газу, обчисленого за номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання за період з 22.08.2016 о 12:45 по 30.08.2016 об 15:00 відповідно до складеного ПАТ «Харківміськгаз» технічного розрахунку від 01.09.2016. Зобов`язано ПАТ «Харківміськгаз» здійснити перерахунок ТОВ «Техноком» обсягу спожитого природного газу за період з 22.08.2016 о 12:45 по 30.08.2016 об 15:00 за середньогодинними даними попередніх трьох аналогічних періодів у загальному обсязі 88 282,7148 кубічних метрів, а також з відповідача на користь позивача стягнуто 2756,00 грн судового збору.

Рішення суду мотивоване, зокрема, з тих підстав, що позивач своєчасно повідомив відповідача про позаштатний режим роботи лічильника, який виявився непридатним для використання, в той час як коректор був справним, тому відповідачем безпідставно зроблений технічний розрахунок за спірний період з використанням пп. 1 п. 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, оскільки ці положення не підлягають застосуванню відповідно до вимог п. 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Східний апеляційний господарський суд постановою від 11.03.2019 у справі №922/4735/16, з урахуванням вказівок викладених в постанові Верховного Суду від 04.09.2018, апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" на рішення Господарського суду Харківської області від 27.02.2017 у справі №922/4735/16 задовольнив частково. Рішення Господарського суду Харківської області від 27.02.2017 у справі № 922/4735/16 скасував в частині задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Техноком" до Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" про зобов`язання Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" здійснити перерахунок Товариству з обмеженою відповідальністю "Техноком" обсягу спожитого природного газу за період з 22.08.2016 о 12:45 по 30.08.2016 об 15:00 за середньогодинними даними попередніх трьох аналогічних періодів в загальному обсязі 88282,7148 кубічних метрів, та стягнення з відповідача на користь позивача судового збору за позовом в сумі 1378,00 грн. Прийняв в цій частині нове рішення, яким відмовив у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Техноком" до Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" про зобов`язання Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" здійснити перерахунок Товариству з обмеженою відповідальністю "Техноком" обсягу спожитого природного газу за період з 22.08.2016 о 12:45 по 30.08.2016 об 15:00 за середньогодинними даними попередніх трьох аналогічних періодів в загальному обсязі 88282,7148 кубічних метрів. В іншій частині рішення Господарського суду Харківської області від 27.02.2017 у справі №922/4735/16 залишив без змін. Стягнув з Товариства з обмеженою відповідальністю "Техноком" на користь Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" судовий збір за апеляційною скаргою в сумі 1515,80 грн.

4. Короткий зміст вимог касаційної скарги.

Публічне акціонерне товариство "Харківміськгаз" 04.04.2019 звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 27.02.2017 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 11.03.2019 по справі №922/4735/18 в частині задоволення позовних вимог ТОВ «Техноком» про скасування здійсненого ПАТ «Харківміськгаз» нарахування ТОВ «Техноком» оперативно-господарських санкцій у грошовій сумі, що дорівнює вартості обсягу природного газу, обчисленого за номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання за період з 22.08.2016 о 12:45 по 30.08.2016 об 15:00 відповідно до складеного ПАТ «Харківміськгаз» технічного розрахунку від 01.09.2016 і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог в цій частині ТОВ «Техноком» відмовити.

5. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу.

В обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник зазначає, що рішення Господарського суду Харківської області від 27.02.2017 та постанова Східного апеляційного господарського суду від 11.03.2019 в частині задоволення позовних вимог TOB «Техноком» про скасування здійсненого ПАТ «Харківміськгаз» нарахування TOB «Техноком» оперативно-господарських санкцій у грошовій сумі, що дорівнює вартості обсягу природного газу, обчисленого за номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання за період з 22.08.2016 о 12:45 по 30.08.2016 об 15:00 відповідно до складеного ПАТ «Харківміськгаз» технічного розрахунку від 01.09.2016 є такими, що прийняті з порушенням норм матеріального права, недостатньо були досліджені матеріали справи, внаслідок чого були проігноровані обставини, що зазначені в апеляційній скарзі ПАТ «Харківміськгаз». У зв`язку з чим, прийняті рішення в частині задоволення позовних вимог є незаконними та безпідставними.

За результатом засідання комісії, обсяг природного газу за час відсутності комерційного вузла обліку (відсутності лічильника) розраховано за період з 22.08.2016 по 30.08.2016 по номінальній потужності неопломбованого газоспоживаючого обладнання згідно з вимогами Кодексу ГРС, оскільки споживач не здійснив заходів з припинення газоспоживання або встановлення обмінного фонду, про що й зазначено у протоколі № 101/17 від 22.08.2016.

Таким чином, скаржник вважає, що позивач не забезпечив відновлення роботи комерційного ВОГ в нормальному режимі, тому він мав можливість або припинити газоспоживання або встановити підмінний вузол обліку газу, проте ТОВ «Техноком» обрало варіант встановлення промислової вставки (вставки шаблону приладу обліку), що є безобліковим споживанням природного газу, яке визначається за пунктом 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Твердження позивача про те, що положення п. 6 глави 9 розділу X та пп. 1 п. 4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем не підлягають застосуванню є хибними, оскільки позивач повідомив відповідача про позаштатний режим роботи лічильника газу, який виник в результаті пошкодження лічильного механізму, листом від 16.08.2016 за №897. А відповідно п. 8 глави 4 розділу XI Кодексу процедура, передбачена цією главою не застосовується лише разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності явних ознак пошкодження пломби чи навмисного втручання в ЗВТ/лічильник газу.

Коректор об`єму газу вимірює тиск і температуру газу і обчислює об`єм газу за стандартних умов, при цьому таке вимірювання здійснюється шляхом перетворення вихідних сигналів від лічильника газу. Тобто, невірна робота лічильника газу, в тому числі і його робота в позаштатному режимі в будь-якому випадку впливає на показники коректора об`єму газу.

Враховуючи той факт, що комерційний вузол обліку газу ТОВ "Техноком" включає лічильник газу та коректор об`єму газу, останні є єдиним вузлом, який здійснює комерційний облік природного газу, у зв`язку із чим існування достовірних показників коректора газу неможливе без достовірних показників лічильника газу.

З огляду на вищевикладене, зважаючи на встановлення факту позаштатного режиму роботи вузла обліку газу ТОВ «Техноком», що зафіксовано в відповідному акті про порушення, відсутні підстави приймати показники коректора газу, що перетворює дані лічильника газу, який в спірний період працював в позаштатному режимі.

6. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

Позивачем відзиву на касаційну скаргу не подано.

Позиція Верховного Суду

7. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої та апеляційної інстанцій.

Здійснивши розгляд касаційної скарги, дослідивши наведені у ній доводи, перевіривши наявні матеріали справи щодо правильності застосування господарськими судами норм матеріального права та дотримання норм процесуального права, Касаційний господарський суд вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Предметом позову є дві позовні вимоги:

- скасування здійсненого ПАТ «Харківміськгаз» нарахування ТОВ «Техноком» оперативно-господарських санкцій у грошовій сумі, що дорівнює вартості обсягу природного газу, обчисленого за номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання за період з 22.08.2016 о 12:45 год. по 30.08.2016 о 15:00 год. відповідно до складеного ПАТ «Харківміськгаз» технічного розрахунку від 01 вересня 2016 року;

- зобов`язання ПАТ «Харківміськгаз» здійснити перерахунок ТОВ «Техноком» обсягу спожитого природного газу за період з 22.08.2016 о 12:45 год. по 30.08.2016 о 15:00 год. за середньогодинними даними попередніх трьох аналогічних періодів в загальному обсязі 88282,7148 кубічних метрів.

Як вбачається з касаційної скарги відповідач оскаржує рішення Господарського суду Харківської області від 27.02.2017 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 11.03.2019 по справі №922/4735/18 в частині задоволення позовних вимог ТОВ «Техноком» про скасування здійсненого ПАТ «Харківміськгаз» нарахування ТОВ «Техноком» оперативно-господарських санкцій у грошовій сумі, що дорівнює вартості обсягу природного газу, обчисленого за номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання за період з 22.08.2016 о 12:45 по 30.08.2016 об 15:00 відповідно до складеного ПАТ «Харківміськгаз» технічного розрахунку від 01.09.2016.

Відповідно ч. 1 ст. 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене суд касаційної інстанції переглядає рішення Господарського суду Харківської області від 27.02.2017 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 11.03.2019 по справі №922/4735/18 в частині задоволення позовних вимог ТОВ «Техноком» про скасування здійсненого ПАТ «Харківміськгаз» нарахування ТОВ «Техноком» оперативно-господарських санкцій.

Як вже зазначалося, господарськими судами, встановлено позивач листом №897 від 16.08.2016 повідомив ПАТ "Харківміськгаз" про виявлення 16.08.2016 о 15:03 год. позаштатного режиму роботи складових частин комерційного ВОГ, розташованого на території виробничих потужностей підприємства за адресою: м. Харків, проспект Московський, 199А, зазначивши, що крайній лівий барабан цифрового табла лічильника газу ЛГ-К-Ех 200-1000-1, 6-01 №6623 рухається без зв`язку з рухами (показниками) усіх інших барабанів лічильника, при цьому відповідний показник коректора газу відображає вірні значення - залишається незмінним.

17.08.2016 представником ПАТ "Харківміськгаз" проведено контрольний огляд комерційного вузла обліку газу, за результатами якого складено акт №43346/16. Того ж дня представником ПАТ "Харківміськгаз" за участю представника ТОВ "Техноком" складено акт про порушення №183/16, а саме - встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем - виявлено позаштатний режим роботи вузла обліку газу. В акті зазначено, що споживачу необхідно до 25.08.2016 підготувати та надати доступ для демонтажу лічильника ЛГ-к-200-1000-1,6 №6623 для проведення позачергової повірки згідно із розділом ІІ глави Х постанови НКРЕКГ №2494 від 30.09.2015.

В подальшому, позивач листом №903 від 18.08.2016 звертався до ПАТ "Харківміськгаз" з проханням якомога скоріше опломбувати газоспоживаюче обладнання за адресою: м. Харків, проспект Московський, 199а, з метою визначення коректного об`єму спожитого природного газу з урахуванням приладів, які не використовуються ТОВ "Техноком" за період виявлення комерційного ВОГ.

Також, ТОВ "Техноком" зверталося до відповідача з листом №904 від 19.08.2016 про направлення представника ПАТ "Харківміськгаз" для зняття комерційного ВОГ, лічильника турбінного ЛГК-200-G1000, зав 6623 на підприємстві ТОВ "Техноком" на підставі акту перевірки технічного стану вузла обліку №43346/16 від 17.08.2016 та акту про порушення №183/16 від 17.08.2016.

Відповідно до ст. 193 ГК України, суб`єкт господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ст. 526 ЦК України).

Статтею 235 ГК України передбачено, що за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Статтею 237 ГК України встановлено, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням. Оперативно-господарські санкції можуть застосовуватися одночасно з відшкодуванням збитків та стягненням штрафних санкцій.

Статтею 40 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Згідно з п.3 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

У п. 4 гл. 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем міститься визначення комерційного вузла обліку/комерційного ВОГ - це вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об`єму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку. Крім того, лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку.

Відповідно до п. 6 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем (в редакції від 06.05.2016, що діяла у спірний період), за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження / акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу).

Якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом XI цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін - Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому в акті обстеження / акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) Оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.

Якщо позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових буде здійснюватися не на місці їх монтажу та за відсутності дублюючого ВОГ (ЗВТ), за ініціативи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) на місце комерційного ВОГ (ЗВТ) за погодженням з Оператором ГРМ може встановлюватися аналогічний ВОГ (ЗВТ), який повинен мати діюче свідоцтво про повірку та бути опломбованим належним чином. За відсутності дублюючого або підмінного ВОГ (ЗВТ) на період відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) за погодженням зі споживачем здійснюється припинення газопостачання через комерційний ВОГ або (в іншому випадку) за цей період здійснюється обрахунок об`єму та обсягу розподіленого природного газу відповідно до вимог цієї глави.

Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) не буде підтверджено факт його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується за середньодобовими (для неповної доби за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу. При цьому витрати, пов`язані з проведенням позачергової чи експертної повірки, мають бути компенсовані їх ініціатором.

Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення.

У главі 2 розділу ХІ КГС визначені види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування, зокрема, пунктом 3 передбачено, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать:

1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;

2) фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.

Згідно з пп. 1 п. 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем (в ред. від 06.05.2016), у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Відповідно до абз. 1 п. 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем (у редакції від 06.05.2016) у разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності явних ознак пошкодження пломби чи навмисного втручання в ЗВТ/лічильник газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується.

У п. 4 гл. 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем міститься визначення своєчасного повідомлення побутовим споживачем - це надання споживачем у письмовій формі Оператору ГРМ інформації щодо видів споживання газу не пізніше ніж у місячний строк з дати настання відповідних змін (за відсутності лічильника газу), або інформації про недоліки в роботі лічильника газу (вихід з ладу, несправність, пошкодження лічильника, повірочного тавра, цілості пломб тощо), або інформації про пошкодження пломб на газових приладах та пристроях до виявлення таких недоліків представником Оператора ГРМ.

Згідно з ст. 3 ЦК України, загальними засадами цивільного законодавства, зокрема, є справедливість, добросовісність та розумність.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 614 ЦК України, особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.

Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Таким чином, приписами абз. 1 п. 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем встановлено заохочувальну норму, яка виключає застосування вимог розділу ХІ цього Кодексу при здійсненні розрахунків безоблікового споживання газу у випадку повідомлення споживачем про пошкодження лічильника оператора ГРМ до виявлення порушення, тобто у випадку вжиття споживачем всіх належних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язання згідно з договором.

З огляду на викладене, колегія суддів касаційної інстанції вважає, що судом апеляційної інстанції, врахувавши вказівки викладені в постанові Верховного Суду від 04.09.2018 по даній справи, дійшов цілком вірного висновку про те, що оскільки позивач листом №897 від 16.08.2016 повідомив відповідача про позаштатний режим роботи складових частин комерційного ВОГ, який виник в результаті пошкодження лічильного механізму, а акт № 43346/16 контрольного огляду та акт про порушення складені відповідачем 17.08.2016, то це свідчить про своєчасність повідомлення ТОВ «Техноком» ПАТ «Харківміськгаз» про вищезазначену несправність лічильника.

Саме внаслідок своєчасного повідомлення позивачем відповідача про позаштатний режим роботи лічильника приписи абз. 1 п. 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Комерційний вузол обліку газу позивача складається з двох основних частин - лічильника ЛГК №6650 G1600-200 та коректора ВЕГА-1-01 №4794 (0.9-0,4 МПа), причому коректор протягом спірного періоду, тобто у серпні 2016 року, був справним.

Частиною 2 статті 8 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» встановлено, що експлуатація засобів вимірювальної техніки, які застосовуються у сфері законодавчо регульованої метрології (далі - законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки), здійснюється з дотриманням правил застосування таких засобів, встановлених у нормативно-правових актах, і вимог щодо їх експлуатації, встановлених в експлуатаційних документах на такі засоби.

Згідно з пп. 5.6.6.,5.6.7 Національного стандарту України ДСТУ 2708:2006 "Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення" (надалі ДСТУ 2708:2006) якщо в результаті повірки засіб вимірювальної техніки визнають не придатним до застосування, то вчений зберігач еталону або державний повірник (повірник), анулює свідоцтво про повірку і (або) гасить попередній відбиток повірочного тавра чи робить відповідний запис в експлуатаційних документах. Анулювання результатів повірки одного засобу вимірювальної техніки, які наведено у свідоцтві про повірку, оформлене на декілька однотипних засобів вимірювальної техніки, роблять закреслюючи номер відповідного засобу вимірювальної техніки, про що треба засвідчити підписом вченого зберігача еталону або державного повірника (повірника) та печаткою (або відбитком таврагасника). На засоби вимірювальної техніки, що визнані непридатними до застосування за результатами повірки, оформлюють довідку про непридатність, яку видають заявнику на його вимогу. Форми довідок про непридатність наведено у додатку Б ДСТУ 2708:2006.

Спеціальними положеннями нормативно-технічних документів, якими регламентуються спірні правовідносини сторін, прямо передбачено оформлення придатності або непридатності приладу обліку певними документами встановленої форми, а саме: 1) у випадку придатності засобу вимірювальної техніки до експлуатації - або відбитком повірочного тавра на засобі вимірювальної техніки і (або) свідоцтвом про повірку чи записом з відбитком повірочного тавра у відповідному розділі експлуатаційних документів (за формою додатку А ДСТУ 2708:2006); 2) у випадку непридатності засобу вимірювальної техніки до експлуатації - довідка про непридатність (за формою додатку Б ДСТУ 2708:2006). Отже, приписами нормативно-технічних документів встановлюються документальне закріплення лише фактів придатності чи непридатності приладу обліку. Інших документів, що засвідчували б проміжний стан приладу обліку між його придатністю чи непридатністю до застосування (наприклад, пропуск строку повірки, тощо) чинним на час виникнення спірних правовідносин законодавством та нормативно-технічними документами не передбачено.

В матеріалах справи відсутні документи встановленої форми, які б засвідчували непридатність до застосування обох приладів обліку (і лічильника газу, і коректора обсягів газу), які у сукупності складають вузол обліку газу, належний позивачу.

До того ж, у листі позивача № 897 від 16.08.2016 зазначено, що крайній лівий барабан цифрового табла лічильника газу ЛГ-К-Ех 200-1000-1, 6-01 №6623 рухається без зв`язку з рухами (показниками) усіх інших барабанів лічильника, при цьому відповідний показник коректора газу відображає вірні значення - залишається незмінним.

Факт відображення коректором вірних показників у спірний період відповідачем належними доказами не спростований.

Викладені обставини свідчать про те, що технічний розрахунок відповідача за період з 22.08.2016 12:45 - 30.08.2016 15:00 з використанням п.п. 1 п. 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем є необґрунтованим, оскільки ці положення Кодексу ГРС в даному випадку не підлягають застосуванню відповідно до п. 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

При цьому, обраний позивачем спосіб захисту порушеного права - відновити становище, яке існувало до порушення прав та законних інтересів ТОВ «Техноком», з метою чого скасувати здійснене ПАТ «Харківміськгаз» нарахування ТОВ «Техноком» оперативно-господарських санкцій у грошовій сумі, що дорівнює вартості обсягу природного газу, обчисленого за номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання у спірний період відповідно до складеного ПАТ «Харківміськгаз» технічного розрахунку від 01.09.2016, є належним, оскільки п. 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС передбачає можливість оскарження у судовому порядку об`єму та / або вартості необлікованого (донарахованого) природного газу.

З огляду на викладене, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли вірного висновку про задоволення позовної вимоги в частині скасування оперативно-господарської санкції.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Російської Федерації"), у справі "Нєлюбін проти Російської Федерації", повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

8. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.

Відповідно до частини 1 статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів вважає, що постанова суду апеляційної інстанції та рішення першої інстанції прийняті з додержанням норм матеріального і процесуального права, підстав для їх зміни чи скасування немає.

9. Судові витрати.

З огляду на те, що Верховний Суд залишає касаційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді касаційної інстанції, покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд - ,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Харківської області від 27.02.2017 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 11.03.2019 у справі №922/4735/16 в частині задоволення позовних вимог TOB «Техноком» про скасування здійсненого ПАТ «Харківміськгаз» нарахування TOB «Техноком» оперативно-господарських санкцій у грошовій сумі, що дорівнює вартості обсягу природного газу, обчисленого за номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання за період з 22.08.2016 о 12:45 по 30.08.2016 об 15:00 відповідно до складеного ПАТ «Харківміськгаз» технічного розрахунку від 01.09.2016 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий О. Баранець

Судді К. Пільков

В. Студенець