ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" червня 2019 р. Справа№ 910/12981/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Іоннікової І.А.

суддів: Чорної Л.В.

Кравчука Г.А.

за участю секретаря судового засідання Котенка О.О.

за участю представника(-ів): згідно з протоколом судового засідання від 19.06.2019

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз"

на рішення господарського суду міста Києва

від 18.03.2019 (повний текст рішення складено 28.03.2019)

у справі №910/12981/18 (суддя Спичак О.М.)

за первісним позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз"

до фізичної особи-підприємця Сущенка Олександра Івановича

про стягнення 83576,61 грн.

за зустрічним позовом фізичної особи-підприємця Сущенка Олександра Івановича

до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз"

про скасування акту-розрахунку необлікованого об`єму природного газу від 19.10.2017,

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" звернулося до господарського суду міста Києва з позовною заявою до фізичної особи-підприємця Сущенка Олександра Івановича про стягнення 83576,61 грн вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що 16.12.2016 під час проведення працівниками Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" перевірки стану обліку природного газу на об`єкті фізичної особи-підприємця Сущенка Олександра Івановича (Київська область, Васильківський р-н, с. Гребінки , вул. 1-го Травня, 43 ) було виявлено порушення Кодексу ГРС, яке кваліфікується як фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно (підпункт 2 п. 3 глава 2 розділ XI Кодексу ГРС). Даний факт було зафіксовано в акті №11066 перевірки стану обліку природного газу від 16.12.2016 та в акті про порушення № 464 від 16.12.2016, які були підписані як представниками позивача, так і представником відповідача без жодних зауважень та заперечень. 19.10.2017 позивачем було складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, у відповідності до якого вартість недоврахованого газу становить 83576,61 грн. Позивачем на адресу відповідача було направлено рахунок на оплату вартості недоврахованого газу, який останнім оплачено не було.

31.10.2018 до господарського суду міста Києва надійшла зустрічна позовна заява фізичної особи-підприємця Сущенка Олександра Івановича, в якій він просив суд скасувати акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості від 19.10.2017.

В обґрунтування зустрічних позовних вимог ФОП Сущенко О.І. зазначено про те, що Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" було здійснено ряд порушень при розрахунку вартості необлікованого природного газу, зокрема, при розпломбуванні вимірювального комплексу ПАТ по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" не було складено протоколу направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку, в якому зазначається найменування та адреса спеціально уповноваженого органу, де буде проводитися позачергова повірка ЗВТ та сторону, яка відповідає за доставку ЗВТ до спеціального уповноваженого органу, чим порушено вимоги пункту 4 глави 11 розділу X Кодексу в частині складання. Отже, при знятті ЗВТ споживача на позачергову повірку газопостачальною організацією не було дотримано порядку проведення позачергової або експертної повірки вузлів обліку та ЗВТ, який передбачений главою 11 розділу X Кодексу. Також позивач за зустрічним позовом вказував на те, що ПАТ по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" при розрахунку вартості природного необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу на суму 83576,61 грн посилається на підпункт 1 п. 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС, відповідно до якого при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. При цьому, позивачем за зустрічним позовом зазначено, що ПАТ по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" не враховано вимоги абзацу першого пункту 4 глави 4 розділу XI Кодексу, яким зазначено, що у разі виявлення оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого. Тобто для того, щоб нарахувати таку суму має бути вина споживача або несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, проте такого втручання не зафіксовано і вина споживача не встановлена. Отже, на думку ФОП Сущенка О.І. посилання позивача за первісним позовом та відповідача за зустрічним позовом на підпункт 1 п. 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС є безпідставним і недопустимим.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 06.11.2018 прийнято зустрічний позов фізичної особи-підприємця Сущенка Олександра Івановича до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" про скасування акту-розрахунку необлікованого об`єму природного газу від 19.10.2017 до розгляду з первісним позовом у справі №910/12981/18; вимоги за зустрічним позовом об`єднано в одне провадження з первісним позовом.

У відзиві на зустрічний позов, відповідач за зустрічним позовом заперечував проти вимог фізичної особи-підприємця Сущенка Олександра Івановича, посилаючись на те, що 16.12.2016 на об`єкті споживача ФОП Сущенко О.І. представниками Васильківської ФЕГГ ПАТ по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" складено Акт про порушення № 464, в якому зазначено про порушення Кодексу ГРС: вихід з ладу датчика температури вимірювального комплексу КВР 0-16 згідно розділу 11 п. 3. 2; також в п. 5 даного акту зазначено, що споживачу необхідно демонтувати вимірювальний комплекс КВР 0-16 з подальшим його направленням на позачергову повірку. 25.12.2016 проведено роботи по розпломбуванню та демонтажу лічильника газу КВР 0-16 1.02 № 070318/00109 згідно заяви споживача для відправлення на позачергову повірку, у зв`язку з виходом з ладу датчика температури; лічильник опломбовано в тарі пломбою №Ш 8825120 для відправки в лабораторію з повірки промислових лічильників газу, коректорів та перетворювачів ПАТ по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз"; також в даному акті зазначено, що за проханням споживача, споживання газу припинено з 11-05 год. 28.12.2016 на час проведення повірки, споживання газу проводиться не буде; вхідна засувка запломбована в закритому положенні № К18825150. При цьому відповідач за зустрічним позовом вказує на те, що всі вищезазначені акти підписані представником позивача за зустрічним позовом ОСОБА_1 . Також ПАТ по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" стверджує про безпідставність твердження позивача за зустрічним позовом відносно того, що при перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу за пп. 1 п. 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС має бути обов`язкова наявність вини споживача або несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, а також висновки НКРЕКП відносно неправомірного розрахунку необлікованого обсягу природного газу у спірному періоді за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживчого обладнання.

У відзиві на зустрічну позовну заяву, позивач за зустрічним позовом зазначав, зокрема про те, що при нарахуванні суми стягнення ПАТ по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" керувався підпунктом 1 п. 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС, проте не враховано вимогу НКРЕКП (лист-відповідь НКРЕКП вих. №4795/16.2/7-18 від 25.05.2018), де зазначено, що НКРЕКП повторно наголошує на необхідності приведення дій позивача у відповідність до вимог законодавства, скасування технічного розрахунку від 31.01.2017, виконання перерахунку спожитого споживачем природного газу у відповідності до положень пункту 5 глави 4 розділу XI Кодексу.

У відзиві на первісний позов, відповідач за первісним позовом наголошував на тому, що позивачем за первісним позовом не враховано лист НКРЕКП вих. №625/16.2/7-18 від 19.01.2018, в якому зазначено про те, що в порушення вимог пункту 8 глави 5 розділу XI Кодексу в вищезазначених актах ПАТ по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" не зазначено дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення, а також у матеріалах, наданих ПАТ по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз", відсутня інформація про повідомлення споживача про розгляд акта про порушення. Також ПАТ по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" не було складено протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку чи експерту повірку, в якому зазначається найменування та адресу спеціально уповноваженого органу, де буде проводитися позачергова повірка ЗВТ та сторону, яка відповідає за доставку ЗВТ до спеціального уповноваженого органу, чим порушено вимоги пункту 4 глави 11 розділу X Кодексу в частині складання. Отже, при знятті ЗВТ споживача Сущенко О.І. на позачергову повірку ПАТ "Київоблгаз" не було дотримано порядку проведення позачергової або експертної повірки вузлів обліку та ЗВТ, який передбачений главою 11 розділу X Кодексу. Також НКРЕКП повторно наголосив на необхідності приведення дій позивача у відповідність до вимог законодавства, скасування технічного розрахунку, виконання перерахунку спожитого споживачем природного газу у відповідності до положень пункту 5 глави 4 розділу XI Кодексу.

Рішенням господарського суду міста Києва від 18.03.2019 в задоволенні первісного позову відмовлено повністю. Зустрічні позовні вимоги задоволено повністю. Визнано недійсним акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 19.10.2017 на суму 83576,61 грн. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" на користь фізичної особи-підприємця Сущенка Олександра Івановича судовий збір у розмірі 1762,00 грн.

Задовольняючи зустрічні позовні вимоги, та відмовляючи в первісному позові, суд першої інстанції виходив з того, що ПАТ по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" не було дотримано процедур передбачених Кодексом, зокрема, в частині складання актів про порушення, направлення ЗВТ на позачергову повірку та проведення розрахунку спожитого природного газу споживачем; оскільки використані ПАТ по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" при розрахунку показники невірні, то суд не може констатувати правильність та обґрунтованість проведеного та наданого ПАТ по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" розрахунку.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 18.03.2019 у справі №910/12981/18 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити первісний позов ПАТ "Київоблгаз", а у задоволенні зустрічного позову ФОП Сущенко О.І. відмовити у повному обсязі. Витрати по оплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на відповідача за первісним позовом.

Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також порушення судом норм процесуального та матеріального права. В апеляційній скарзі скаржником викладено обставини, на яких ґрунтується позовна вимога, аналогічні тим, які викладено в первісній позовній заяві. Також скаржник зазначає про те, що зустрічний позов у даній справі не підлягав задоволенню, оскільки акт-розрахунок не може бути предметом оскарження чи визнання його недійсним; зазначений документ сам по собі не може порушити права позивача за зустрічним позовом, оскільки не носить для нього обов`язкового характеру. При цьому скаржник посилався на те, що аналогічна правова позиція викладена в постанові Вищого господарського суду України від 31.10.2017 у справі №917/299/18 та постанові Верховного Суду від 18.09.2018 у справі №909/1050/17.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.04.2019 апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" на рішення господарського суду міста Києва від 18.03.2019 у справі №910/12981/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Іоннікової І.А., суддів Чорної Л.В., Кравчука Г.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.04.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" на рішення господарського суду міста Києва від 18.03.2019 у справі №910/12981/18; розгляд справи призначено на 28.05.2019.

22.05.2019 через канцелярію суду від відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить рішення суду залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення, посилаючись на те, що мотиви та підстави, зазначені в ній щодо скасування рішення суду є безпідставними та необґрунтованими, а рішення суду ухвалено у відповідності до вимог чинного законодавства.

28.05.2019 через канцелярію суду від відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) надійшло клопотання про поновлення пропущеного строку на подачу відзиву на апеляційну скаргу.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.05.2019 поновлено фізичній особі-підприємцю Сущенку Олександру Івановичу строк на подачу відзиву на апеляційну скаргу на рішення господарського суду міста Києва від 18.03.2019 у справі №910/12981/18. Оголошено в судовому засіданні перерву до 19.06.2019. Зобов`язано сторін надати суду докази на підтвердження повноважень Совенка Дмитра Олександровича представляти інтереси фізичної особи-підприємця Сущенка Олександра Івановича як споживача у спірних правовідносинах.

Сторонами не виконано вимог суду, викладених в ухвалі від 28.05.2019.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, апеляційний господарський суд встановив наступне.

01.01.2016 між фізичною особою-підприємцем Сущенком Олександром Івановичем (споживач), як непобутовим споживачем, та ПАТ по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" (оператор ГРМ) був укладений договір розподілу природного газу №09425BNWJCP016 подання заяви-приєднання до умов Типового договору розподілу природного газу.

Відповідно до умов Типового договору (п. 2.1.) за цим договором оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та оплатити її вартість у розмірі, строки та в порядку, визначених цим договором.

При вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газорозподільних систем (п. 2.3. Типового договору).

Згідно п. 5.2. Типового договору, визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахування регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим договором.

Відповідно до ч. 4 п. 7.2. вказаного типового договору позивач має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

Згідно з п. 5 гл. 5 р. III Кодексу ГРС для належного виконання оператором ГРМ функцій щодо забезпечення гарантованого рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску газу, запобігання можливим витокам газу та недопущення аварійних ситуацій споживач зобов`язаний забезпечити доступ на власні об`єкти представникам оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання службових обов`язків, в тому числі і для перевірки, повірки та/або експертизи комерційного вузла обліку (лічильника газу), а також перевірки показань лічильників газу.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, у ФОП Сущенка Олександра Івановича встановлене наступне газове обладнання: конденсаційний котел Buderus 100 (2 одиниці), а облік обсягів споживання природного газу здійснювався на підставі даних засобу вимірювальної техніки - комплексу вимірювального КВР-1.02-G16-40-0,2-16, заводський №070318/00109.

16.12.2016 під час проведення працівниками позивача перевірки стану обліку природного газу на об`єкті ФОП Сущенка Олександра Івановича ( АДРЕСА_1 ) було виявлено порушення Кодексу ГРС, яке кваліфікується як фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно (підпункт 2 п. 3 глави 2 розділ XI Кодексу ГРС).

Даний факт було зафіксовано в акті №11066 перевірки стану обліку природного газу від 16.12.2016 та в акті про порушення №464 від 16.12.2016, які були підписані як представниками ПАТ "Київоблгаз", так і представником ФОП Сущенка Олександра Івановича без жодних зауважень та заперечень. Також, за результатами повірки засіб вимірювальної техніки, що належить відповідачу, був визнаний непридатним, що підтверджується довідкою про непридатність №39-1/1520Н від 29.12.2016.

Відповідно до п. 1 гл. 5 розділу XI Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення (п. 2 гл. 5 розділу XI Кодексу ГРС).

Згідно з п. 5 гл. 5 розділу XI Кодексу ГРС до акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

Відповідно до п. 8 гл. 5 розділу XI Кодексу ГРС, акт про порушення має бути розглянуто комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

Згідно з п. 10 гл. 5 розділу XI Кодексу ГРС споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.

19.10.2017 відбулося засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу, за результатами якого було прийнято рішення про задоволення акту про порушення № 464 від 16.12.2016, проте, як стверджує позивач за первісним позовом, присутні на засіданні комісії представники відповідача за первісним позовом відмовилися від підпису протоколу засідання з розгляду актів про порушення вимог Кодексу від 19.10.2017.

Відповідно до п. 11 гл. 5 розділу XI Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

19.10.2017 ПАТ "Київоблгаз" було складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості за номінальною потужністю газового обладнання за період з 01.12.2016 по 28.12.2016 в розмірі 83 576,61 грн на підставі підпункту 1 п. 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС, яким встановлено, що при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ або з початку розрахункового періоду до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ або до моменту припинення газопостачання.

Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі (п. 12 гл. 5 розділу XI Кодексу ГРС).

27.10.2017 ПАТ "Київоблгаз" направив ФОП Сущенку Олександру Івановичу рахунок на оплату вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу від 19.10.2017 в розмірі 83576,61 грн.

Проте, зазначена вартість природного газу так і не була сплачена відповідачем за первісним позовом на рахунок газопостачальної організації у зв`язку з чим ПАТ по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" звернулось до суду з позовом про стягнення зазначеної суми коштів.

ФОП Сущенком Олександром Івановичем було подано зустрічну позову заяву до ПАТ по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" про скасування акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 19.10.2017 на суму 83576,61 грн, посилаючись на те, що Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" було здійснено ряд порушень при розрахунку вартості необлікованого природного газу.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (ч.2 ст.4 Господарського процесуального кодексу України).

Виходячи зі змісту ст. ст. 15, 16 ЦК України, ст. 20 ГК України, застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб`єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством), і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову. Перелік основних способів захисту цивільних прав та інтересів визначається ч. 2 ст. 16 ЦК України, до яких, зокрема, відносяться: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов`язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Способи захисту за своїм призначенням можуть вважатись визначеним законом механізмом матеріально-правових засобів здійснення охорони цивільних прав та інтересів, що приводиться в дію за рішенням суду у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Застосування конкретного способу захисту права залежить як від захисту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення. З цією метою суд повинен з`ясувати характер спірних правовідносин сторін (предмет та підставу позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб. Захист порушеного права має бути ефективним.

Відповідно до абз. 2 п. 10 ч. 2 ст. 16 ЦК суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Частина 2 ст. 20 ГК України, яка кореспондується з положенням ст. 16 ЦК України, встановлює, що права та законні інтереси суб`єктів господарювання та споживачів захищаються, зокрема, шляхом визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб`єктів господарювання або споживачів. Тобто, за змістом вказаної норми, господарські суди розглядають на загальних підставах справи у спорах про визнання недійсними актів, прийнятих іншими органами, які відповідно до закону чи установчих документів мають обов`язків характер для учасників правовідносин, що виникають чи припиняються з прийняттям такого акту.

Відповідно до розділу XI глави 5 (порядок оформлення акта про порушення) п. п. 10, 11 (порядок оформлення акта про порушення) Кодексу газорозподільних систем (порядок оформлення акта про порушення), затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494, споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення. За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що із спірних правовідносин не вбачається, що акт про порушення є актом в розумінні вищезазначених положень, оскільки він лише фіксує порушення, які були виявлені при проведенні перевірки працівниками відповідача оператора газорозподільної станції. Оскаржений позивачем за зустрічним позовом акт може використовуватись в якості доказу в разі звернення з позовом до суду у спорі про право і підлягає оцінці судом при розгляді господарського спору.

При цьому суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що чинне законодавство дозволяє споживачу оскаржити в судовому порядку саме рішення комісії з розгляду акту про порушення, яке оформлене протоколом.

Отже, фізичною особою-підприємцем Сущенком Олександром Івановичем обрано неналежний спосіб захисту свого порушеного права.

Відповідна правова позиція вкладена в постанові Верховного Суду від 18.09.2018 у справі №909/1050/17.

З огляду на викладене, враховуючи те, що позивачем за зустрічним позовом обрано неналежний спосіб захисту свого порушеного права, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні зустрічної позовної вимоги.

Колегія суддів вважає, що позовна вимога за первісним позовом вимог про стягнення з фізичної особи-підприємця Сущенка Олександра Івановича 83576,61 грн вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу також не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Згідно з ст. 236 Господарського кодексу України, у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій: одностороння відмова від виконання свого зобов`язання управненою стороною, із звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов`язання другою стороною; відмова від оплати за зобов`язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; відстрочення від вантаження продукції чи виконання робіт внаслідок прострочення виставлення акредитиву платником, припинення видачі банківських позичок тощо; відмова управленої сторони зобов`язання від прийняття подальшого виконання зобов`язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов`язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо); встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо; відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов`язання.

За приписами ч. 2 ст. 236 Господарського кодексу України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлених в ч. 1 цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Зі змісту наведених положень законодавства України вбачається, що рішення ПАТ по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" про нарахування вартості не облікованого (недоврахованого) об`єму та обсягу природного газу є оперативно-господарською санкцією (аналогічна правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду від 18.09.2018 у справі № 911/3349/17).

Правовідносини, що виникають між оператором газорозподільних систем та субєктами ринку природного газу регулюються Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом газорозподільних систем, затвердженим Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494. Положення вказаних актів цитуються судом у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин.

Відповідно до ст. 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.

Відповідно до п. 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

Відповідно до положень пункту 1 глави 6 розділу X Кодексу, власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 розділу X Кодексу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

Згідно з положеннями пункту 1 глави 9 розділу X Кодексу, суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо, у тому числі, відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб.

Відповідно до положень пункту 2 глави 9 розділу Х Кодексу перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюється у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків передбачених цим розділом.

Згідно з положеннями пункту 7 глави 9 розділу X Кодексу у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору.

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього кодексу.

При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. До отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.

Якщо за результатами експертизи та/або позачергової чи експертної повірки підтверджено наявність порушення, у всіх випадках за відсутності дублюючого ВОГ (ЗВТ) об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення. При цьому витрати, пов`язані з проведенням експертизи та/або позачергової чи експертної повірки, мають бути компенсовані власником комерційного ВОГ/ЗВТ (крім факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ). Крім того, власник впродовж двомісячного строку здійснює заходи щодо приведення комерційного ВОГ (ЗВТ) в точці вимірювання у відповідність до вимог розділу X цього Кодексу.

Відповідно до положень пункту 1 глави 11 розділу X Кодексу якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) ініційована позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових, сторони мають виходити з вимог цієї глави.

Згідно з положеннями пункту 4 глави 11 розділу X Кодексу якщо позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових буде здійснюватися не на місці монтажу комерційного ВОГ, оператор ГРМ має забезпечити зняття власних охоронних пломб (що відображується в акті), а власник комерційного ВОГ, крім побутового споживача, забезпечує тимчасове припинення газопостачання та зняття відповідного ЗВТ.

Після зняття ЗВТ в присутності сторін ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою спожива (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає:

- найменування та адресу спеціально уповноваженого органу, де буде проводитись позачергова або експертна повірка ЗВТ;

- сторону, яка відповідає за доставку ЗВТ до спеціального уповноваженого органу.

Крім того, відповідно до положень пункту 1 глави 5 розділу XI Кодексу у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 розділу XI Кодексу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 11 до Кодексу.

Згідно з положеннями пункту 8 глави 5 розділу XI Кодексу акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

При складанні акта про порушення представник оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; контактний телефон особи оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

Відповідно до положень пункту 10 глави 5 розділу XI Кодексу споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи.

У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.

Згідно з положеннями підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу XI Кодексу до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать, зокрема пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Як встановлено вище, 16.12.2016 представниками ПАТ по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" було здійснено перевірку вузла обліку газу по вул. 1 Травня. смт. Гребінки, Васильківського району який знаходиться у власності ФОП Сущенка О .І. Під час перевірки було виявлено, що вимірювальний комплекс КВР, яким обладнано ВОГ, працює в позаштатному режимі в зв`язку з виходом з ладу датчика температури, про що складено акт перевірки стану обліку природного газу від 16.12.2016 № 11066 та акт про порушення від 16.12.2016.

Зазначені акти підписані зі сторони споживача Совенком Д.О. без зауважень.

Натомість сторонами у справі не надано доказів на підтвердження повноважень Совенка Дмитра Олександровича представляти інтереси фізичної особи-підприємця Сущенка Олександра Івановича як споживача у спірних правовідносинах.

Крім того, в порушення вимог пункту 8 глави 5 розділу XI Кодексу в вищезазначених актах ПАТ по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" не зазначено дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення, а також у матеріалах, наданих ПАТ по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз", відсутня інформація про повідомлення споживача про розгляд акта про порушення.

Також колегією суддів встановлено, що 28.12.2016 вимірювальний комплекс було розпломбовано та направлено на позачергову повірку, що підтверджується актом перевірки обліку природного газу від 28.12.2016 б/н.

При цьому, ПАТ по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" не було складено протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку, в якому зазначається найменування та адреса спеціально уповноваженого органу, де буде проводитись позачергова повірка ЗВТ та сторону, яка відповідає за доставку ЗВТ до спеціально уповноваженого органу, чим порушено вимоги пункту 4 глави 11 розділу X Кодексу в частині складання.

Отже, як вірно зазначено судом першої інстанції, при знятті ЗВТ споживача ФОП Сущенка О.І. на позачергову повірку ПАТ по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" не було дотримано порядок проведення позачергової або експертної повірки вузлів обліку та ЗВТ, який передбачений главою 11 розділу X Кодексу.

Про наявність вказаних порушень ПАТ по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" також зазначено в листі Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 19.01.2018 №625/16.2/7-18 (копія якого наявна в матеріалах справи).

За результатами позачергової повірки вимірювальний комплекс КВР №070318/00109 визнано непридатним до застосування, про що видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки 29 12 2016 № 39-1/1520Н.

При цьому акт про встановлене товариством по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" порушення складено не було, що вказує на недотримання позивачем за первісним позовом положень пункту 1 глави 5 розділу XI Кодексу.

Відповідно до положень пункту 5 глави 4 Розділу ХІ Кодексу у разі виявлення оператором ГРМ порушення строку періодичної повірки датчика тиску, та/або датчика температури, та або обчислювача (коректора) об`єму газу, несправності датчика тичку, та або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) об`єму газу, що сталися внаслідок їх пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ проводяться перерахунки об`єму розподіленого (спожитого) природного газу, зокрема у випадках визнання непридатним до застосування за результатами періодичної, позачергової, експертної повірки або за результатами перевірки технічного стану комерційного ВОГ.

Об`єм газу, порахований комерційним ВОГ за робочих умов, зводять до стандартних умов із застосуванням коефіцієнта приведення відповідно до вимог державних стандартів, виходячи з таких значень величини тиску та температури, зокрема за значення температури газу береться значення, що дорівнює температурі найбільш холодної п`ятиденки для відповідного регіону згідно з будівельними нормами, якщо протягом минулого року мінімальне значення температури газу не було нижчим. В іншому разі за значення температури газу береться мінімальне значення температури газу за минулий рік.

При розрахунках враховується, за яким саме каналом виміру тиску або температури відсутні достовірні результати виміру.

При визнанні датчика тиску, та або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) об`єму газу непридатними до застосування за результатами періодичної, позачергової, експертної повірки або за результатами перевірки технічного стану комерційного ВОГ та/або пошкодженні пломб, а також при пропущенні строку періодичної повірки зазначених ЗВТ з вини споживача перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з початку розрахункового періоду (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування оператором ГРМ справного та повіреного ЗВТ, що підтверджується відповідним актом між оператором ГРМ та споживачем.

Як вбачається з акту-розрахунку необлікованого об`єму природного газу від 19.10.2017, розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу на суму 83576,61 грн позивачем за первісним позовом було здійснено на підставі підпункту 1 п. 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС, відповідно до якого при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Проте, як вірно зазначено судом першої інстанції, ПАТ по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" при здійснені розрахунку на підставі підпункту 1 п. 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС не враховано, що вимоги абзацу першого пункту 4 глави 4 розділу XI Кодексу можуть бути застосовані лише за наявності вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, проте такого втручання не зафіксовано і вина споживача не встановлена.

Отже, посилання позивача за первісним позовом та відповідача за зустрічним позовом на підпункт 1 п. 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС є безпідставним і недопустимим.

Таким чином, ПАТ по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" проведено розрахунок спожитого природного газу споживачу ФОП Сущенко О.І. за період з 01.12.2016 по 21.12.2016 з порушенням положень Кодексу.

З огляду на викладене, що враховуючи те, що використані ПАТ по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" при розрахунку показники невірні, що унеможливлює констатувати правильність та обґрунтованість проведеного та наданого ПАТ по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" розрахунку, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість позовної вимоги Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" про стягнення з фізичної особи-підприємця Сущенка Олександра Івановича 83576,61 грн. - вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу у зв`язку з чим відмовляє у її задоволенні.

Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ч.1 ст.277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, Північний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що суд першої інстанції невірно застосував норми матеріального права в частині задоволення зустрічного позову, а тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду - скасуванню в частині задоволення зустрічного позову, з прийняттям в цій частині нового рішення про відмову у зустрічному позові; в іншій частині рішення необхідно залишити без змін.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст. ст. 277, 281 - 283 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" на рішення господарського суду Київської області від 18.03.2019 у справі №910/12981/18 задовольнити частково.

Рішення господарського суду міста Києва від 18.03.2019 у справі №910/12981/18 скасувати в частині задоволення зустрічних позовних вимог.

Прийняти в цій частині нове рішення про відмову у зустрічному позові.

В частині відмови в первісному позові рішення суду залишити без змін.

Резолютивну частину рішення суду викласти в наступній редакції:

«В задоволенні первісного позову відмовити.

В задоволенні зустрічного позову відмовити.»

Стягнути з фізичної особи-підприємця Сущенка Олександра Івановича на користь Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" 2643 грн (дві тисячі шістсот сорок три гривні) витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити суду першої інстанції видати відповідний наказ з зазначенням необхідних реквізитів.

Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287 - 289 ГПК України.

повний текст постанови складено 09.07.2019

Головуючий суддя І.А. Іоннікова

Судді Л.В. Чорна

Г.А. Кравчук