ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" липня 2019 р. Справа№ 910/1338/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пашкіної С.А.

суддів: Буравльова С.І.

Калатай Н.Ф.

За участю секретаря судового засідання : Кулачок О.А.

представників:

від позивача - Щербініна О.В. (ордер серія ЗП №122554 від 01.07.2019);

від відповідача - Ніколова В.М. ( довіреність №220/514/Д від

від третьої особи - не з`явився;

розглянувши апеляційну скаргу Приватне акціонерне товариства "Трикотажна фабрика "Роза"

на рішення Господарського суду міста Києва від 13.05.2019

у справі № 910/1338/19 (судя Грєхова О.А.)

за позовом Приватного акціонерного товариства "Трикотажна фабрика "Роза"

до Міністерства оборони України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Акціонерне товариство "Український будівельно - інвестиційний банк"

про внесення змін до договору № 286/3/18/118 від 23.03.2018 щодо продовження строків поставки

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.05.2019 у справі №910/1338/19 у задоволенні позовну відмовлено в повному обсязі.

Рішення місцевого господарського суду ґрунтується на тому, що:

- закон пов`язує можливість зміни договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю чотирьох умов, визначених частиною 2 статті 652 Цивільного кодексу України;

- лише після отримання Листа гаранта, у якому зазначалось про необхідність сплатити компенсацію у розмірі 93 540 грн. у зв`язку з отримання гарантом вимоги від відповідача, позивач почав вчиняти фактично дії спрямовані на внесення змін до договору. Водночас, позивач, підписуючи договір, усвідомлював, що кінцевою датою поставки товару є 30.07.2018 (включно), а отже, повинен був розумно оцінити вказану обставину;

- позивачем не надано належних і допустимих доказів, на підтвердження наявності одночасно чотирьох умов, визначених в частині 2 статті 652 Цивільного кодексу України, відповідно до яких укладений між сторонами договір може бути змінений за рішенням суду.

Не погоджуючись з рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить Північний апеляційний господарський суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 13.05.2019р. та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

В апеляційній позивач зазначає про те, що :

- позивач приступив до виконання договору №286/3/18/118 від 23.03.2018, але виникли непередбачувані обставини, а саме тривалий технічний розлад редуктора розкрійної настилочної машини;

- зазначені обставини є непередбачуваними (форс-мажорними), що підтверджується експертним висновком про істотну зміну обставин, виданого Торгово-промисловою палатою України від 18.01.2019 №107/2/21 - 10.4

- в розділі 6 договору, укладеного між позивачем та відповідачем передбачено обставини непереборної сили та у зв`язку з цим порядок внесення змін до договору , а саме: продовження строку виконання зобов`язань можливе у випадку істотної зміни обставин;

- відповідач мав можливість використати банківську гарантію, як забезпечення виконання договору у період, коли поставка ще не була здійснена в повному обсязі, однак відповідач безпідставно утримував у себе і не повертав банківську гарантію.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.06.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Трикотажна фабрика "Роза" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.05.2019, справу № 910/1338/19 призначено до розгляду на 02.07.2019

В судове засідання апеляційного господарського суду 02.07.2019 не з`явився представник третьої особи.

Враховуючи те, що третя особа про час та місце судового засідання повідомлена належним чином, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення, явка учасників судового процесу не визнана обов`язковою, неявка третьої особи не перешкоджає розгляду апеляційної скарги у справі по суті, судова колегія увалила розгляд апеляційної скарги у відсутності третьої особи.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін судовою колегією встановлено.

26 квітня 2018 року, на підставі рішення тендерного комітету Міністерства оборони України (протокол № 75/79/2 від 06.03.2018), між Міністерством оборони України, як замовником, та Приватним акціонерним товариством "Трикотажна фабрика "Роза", як постачальником, укладено договір про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України) №286/3/18/118, за умовами якого постачальник зобов`язується у 2018 році поставити замовнику футболки та сорочки (1833) (Фуфайка (з короткими рукавами) з трикотажного бавовняного кулірного полотна, тип 2, вид 2) (далі - товар), а замовник забезпечити приймання та оплату товару в асортименті, кількості, у строки (терміни) вказані у цьому договорі.

Відповідно до п. 1.2 договору номенклатура товару, передбаченого до поставки за договором, вимоги згідно яких виготовляється товар, строки (терміни) виконання договору, визначаються нижчевикладеною специфікацією:

№ з/пНайменування товаруПерелік нормативних документів (стандарти, технічні умови, технічні специфікації, технічні описи), що встановлюють основні вимоги до товаруСтроки (терміни) постачанняЗагальна кількість яку необхідно постачити (шт)Ціна за одиницю товару в грн. з врахув. марк., тари (упак) вант. робіт у місцях завантаження та трансп. витрат (без ПДВ)Ціна товару в грн. з врахув. марк., тари (упак) вант. робіт у місцях завантаження та трансп. витрат (без ПДВ)
Футболки та сорочки (1833) (Фуфайка (з короткими рукавами) з трикотажного бавовняного кулірного полотна, тип 2, вид 2)Відповідність ТУ У 14.1-1:2015 зі сповіщенням про зміни № 1 та зразку-еталонудо 30.07.2018 (включно)30 00051,96666661 559 000
Усього за рік30 00051,9 000
Ціна товару без ПДВ1 559 000
Крім того ПДВ311 800
Ціна товару з ПДВ1 870 800

Ціна товару з ПДВ складає: 1 870 800 грн.

Постачальник самостійно закуповує сировину, матеріали та комплектуючі вироби (далі - матеріали)

Згідно з п.1.4 договору товар постачається на об`єднані центри забезпечення після приймального контрою (якості) представниками Головного управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України (далі - представник замовника).

У відповідності до п.1.5 договору товар постачається партіями, які формуються відповідно до рознарядки Міністерства оборони України, яка є невід`ємною частиною цього договору.

Відповідно до п.3.1 договору, ціна цього договору становить 1870800грн. у тому числі ПДВ 311 800грн.

Ціна за договором коригується у порядку визначеному у статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (п. 3.2 договору).

Згідно з п.5.1 договору, товар постачається на умовах DDP - склад замовника відповідно до Міжнародних правил по тлумаченню торговельних термінів "Інкотермс" в редакції 2010 року згідно з положеннями договору, встановленими нормами відвантаження у тарі та упаковці, яка забезпечує її збереження під час транспортування, вантажно-розвантажувальних робіт і зберігання в межах термінів, установлених діючими стандартами, тощо. Строк поставки товару буде визначений в специфікації договору (п.1.2).

Пунктом 5.3 договору визначено, що датою поставки товару вважається дата вказана одержувачем замовника у акті приймального контролю якості товару та у видатковій накладній постачальника.

У відповідності до п.6.3.1 договору постачальник зобов`язаний забезпечити поставку товару у строки, встановлені договором.

Згідно з п.7.1 договору у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за договором сторони несуть відповідальність, передбачену законами та цим договором.

Відповідно до п. 8.1 договору сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладення договору та виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна тощо).

Згідно з п.8.2 договору, сторона, що не може виконувати зобов`язання за договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом п`яти календарних днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону у письмовій формі.

Доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідний документ - сертифікат, який видається Торгово-промисловою палатою України або регіональними торгово-промисловими палатами (п.8.3 договору).

Пунктом 8.5 договору передбачено, що продовження строку (терміну) виконання зобов`язань (постачання товару, виконання робіт, надання послуг) можливе у випадку істотної зміни обставин, які впливають на можливість виконання своїх обов`язків за договором у разі, якщо вони змінились настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не укладали б договір, або уклали б його на інших умовах. У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору він може бути змінений або розірваний за згодою сторін.

Відповідно до п.8.6 договору, доказом виникнення істотної зміни обставин, які впливають на можливість виконання своїх обов`язків за договором є відповідний документ виданий Торгово-промисловою палатою України або регіональними торгово-промисловими палатами.

Договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 31.12.2018 (включно), а в частині проведення розрахунків до повного їх завершення (п. 10.1 договору).

У відповідності до п.11.1 договору постачальник забезпечив виконання своїх зобов`язань за договором у розмірі 5% від суми договору (Банківська гарантія від 21.03.2018 №BGV/U/03-2-1006 видана ПАТ "Укрбудінвестбанк" на суму 93 540грн.).

23.03.2018 між сторонами укладено додаткову угоду №1 до договору, відповідно до якої, сторони дійшли згоди викласти пункти 1.2 в наступній редакції:

№ з/пНайменування товаруПерелік нормативних документів (стандарти, технічні умови, технічні специфікації, технічні описи), що встановлюють основні вимоги до товаруСтроки (терміни) постачанняЗагальна кількість яку необхідно постачити (шт)Ціна за одиницю товару в грн. з врахув. марк., тари (упак) вант. робіт у місцях завантаження та трансп. витрат (без ПДВ)Ціна товару в грн. з врахув. марк., тари (упак) вант. робіт у місцях завантаження та трансп. витрат (без ПДВ)
Футболки та сорочки (1833) (Фуфайка (з короткими рукавами) з трикотажного бавовняного кулірного полотна, тип 2, вид 2)Відповідність ТУ У 14.1-1:2015 зі сповіщенням про зміни № 1 та зразку-еталонудо 30.07.2018 (включно)30 00051,901 557 000
Усього за рік30 00051,901 557 000
Ціна товару без ПДВ1 557 000
Крім того ПДВ311 400
Ціна товару з ПДВ1 868 400

Ціна товару з ПДВ складає: 1 868 400 грн.

Постачальник самостійно закуповує сировину, матеріали та комплектуючі вироби (далі - матеріали).

Відповідно до п.3.1 договору (в редакції додаткової угоди № 1 від 23.03.2018), ціна цього договору становить 1 868 400 грн. у тому числі ПДВ 311400 грн.

В підтвердження своїх доводів позивач в позовній заяві та апеляційній скарзі зазначає про те, що:

- ПрАТ "ТФ "Роза" приступила до виконання взятих на себе зобов`язань, але виникли непередбачувані обставини, а саме: технічний розлад блоку управління розкрійної настилочної машини Pioner-Super, у зв`язку з чим крій сировини було зупинено з 04.06.2018 по 24.06.2018, що є непередбачуваними обставинами (форс-мажорними), які підтверджуються експертним висновком про істотну зміну обставин, виданого Торгово-промисловою палатою України від 18.01.2019 № 107/2/21 - 10.4, в якому зазначено, що в зв`язку з істотною зміною обставин, які сторони не могли передбачити, можуть бути внесені зміни до Договору в частині строків поставки товарів, а саме у строк до 17.08.2018;

- у строки, зазначені у відповідному висновку Торгово-промислової палати України від 18.01.2019 № 107/2/21-10.4, позивач здійснив поставку, а саме 16.08.2018 позивачем здійснено поставку 20 000 комплектів, 17.08.2018 - 10 000 комплектів, при цьому, позивач зазначає, що у відповідача відсутні претензії щодо якості та кількості, що підтверджується видатковими накладними №3516 від 16.08.2018, №3517 від 17.08.2018, та актами приймального контролю товару за якістю №4 від 15.08.2018, №13 від 15.08.2018;

- відповідач звернувся до Акціонерного товариства "Український будівельно-інвестиційний банк" (далі - гарант, третя особа) із Вимогою № 286/6/189 від 10.01.2019 щодо забезпечення виконання договору за допомогою Банківської гарантії № BGV/U03-2-1006 від 21.03.2018 на суму 93 540грн. та в подальшому, гарант звернувся до позивача із Повідомленням № 0074-БГ від 17.01.2018 у якому зазначеному про необхідність сплати коштів у розмірі 93540 грн.

Частинами 1, 3, 5 ст.626 Цивільного кодексу України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом, або не випливає із суті договору.

У відповідності до положень ст.ст. 6, 627 Цивільного кодексу України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 265 Господарського кодексу України, за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно із ст.712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 655 Цивільного кодексу України унормовано, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Особливості укладання договорів за державним замовленням (державних контрактів) визначаються Законом України "Про публічні закупівлі" та Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони".

Пунктом 20 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що публічна закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з пунктом 5 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Відповідно до п.4 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.

Частина 1 статті 193 Господарського кодексу України встановлює, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором (ч.2 ст.193 Цивільного кодексу України).

Договір, відповідно до ст.629 Цивільного кодексу України, є обов`язковим для виконання сторонами.

Частиною 1 ст. 631 Цивільного кодексу України передбачено, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки.

Як встановлено статтею 188 Господарського кодексу України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Частиною 1 статті 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

В свою чергу, статтею 652 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

Доводи позивача в апеляційній скарзі про те, що існує істотна зміна обставин, яка підтверджується висновком Торгово-промислової палати України від 18.01.2019 №17/2/21-10.4, крім того, в договорі №286/3/18/118 від 23.03.2018 передбачено продовження строку виконання зобов`язання у випадку істотної зміни обставин, але відповідач уникає вносити зміни до договору щодо строків поставки товару, не можуть бути покладені в основу рішення, з огляду на наступне.

З наведеного вище вбачається, що чинним законодавством визначено порядок внесення змін до договору, та передбачено, що таке внесення має відбуватися лише за згодою сторін угоди, а у випадку, коли певної згоди не досягнуто, заінтересована сторона вправі звернутися до суду, при умові одночасного існування чотирьох умов.

Існування одночасно умов, що відповідно до ч. 2 ст. 652 ЦК України є необхідним для встановлення ускладнень у виконанні, достатніх для розірвання або зміни договору вимагає з`ясування змісту кожної окремо взятої умови.

Отже закон пов`язує можливість зміни договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю чотирьох умов, визначених частиною 2 статті 652 Цивільного кодексу України.

Як вбачається з матеріалів справи, 16.08.2018 позивачем здійснено поставку 20000комплектів, 17.08.2018 - 10 000 комплектів, що підтверджується видатковими накладними № 3516 від 16.08.2018, № 3517 від 17.08.2018, та актами приймального контролю товару за якістю № 4 від 15.08.2018, № 13 від 15.08.2018, які підписані відповідачем без заперечень.

04.06.2018 у зв`язку з технічним розладом блоку управління розкрійної настилочної машини Pioner-Super (інв.№8-130) позивачем, було передано вказане обладнання на ремонт, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією Акту передачі на ремонт, реконструкцію та модернізацію основних засобів від 04.06.2018.

Відповідно наявної у справі копії акту прийняття відремонтованих, реконструйованих та модернізованих основних засобів від 24.06.2018, позивачем було прийнято відремонтоване обладнання, а саме: настилочну машину Pioner-Super (інв.№8-130). Як вбачається із вказаного акта, обладнання перебувало на ремонті з 04.06.2018 по 24.06.2018.

Відповідно до п. 8.1 договору сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладення договору та виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна тощо).

Згідно з п. 8.2 договору, сторона, що не може виконувати зобов`язання за договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом п`яти календарних днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону у письмовій формі.

Доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідний документ - сертифікат, який видається Торгово-промисловою палатою України або регіональними торгово-промисловими палатами (п. 8.3 договору).

Пунктом 8.5 договору передбачено, що продовження строку (терміну) виконання зобов`язань (постачання товару, виконання робіт, надання послуг) можливе у випадку істотної зміни обставин, які впливають на можливість виконання своїх обов`язків за договором у разі, якщо вони змінились настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не укладали б договір, або уклали б його на інших умовах. У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору він може бути змінений або розірваний за згодою сторін.

Відповідно до п.8.6 договору, доказом виникнення істотної зміни обставин, які впливають на можливість виконання своїх обов`язків за договором є відповідний документ виданий Торгово-промисловою палатою України або регіональними торгово-промисловими палатами.

Тобто, умовами договору сторони передбачили, що підставою для продовження строку є істотна зміна обставин, які впливають на можливість виконання своїх обов`язків за договором. А доказом істотної зміни обставин, які впливають на можливість виконання свої обов`язків за договором є відповідний документ виданий Торгово-промисловою палатою України.

Згідно з пп. 2 п. 3 ст. 14 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" торгово-промислова палата України засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а також торговельні та портові звичаї, прийняті в Україні, за зверненнями суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб.

Частиною ч.2 ст.11 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" передбачено, що торгово-промислові палати мають право, зокрема, проводити за дорученням державних органів незалежну експертизу проектів нормативно-правових актів з питань економіки, зовнішньоекономічних зв`язків, а також з інших питань, що стосуються прав та інтересів підприємців; проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість; Торгово-промислова палата України та торгово-промислові палати України залучаються до надання експертних висновків про походження товарів в тих випадках, коли відповідно до міжнародних договорів України повноваження видачі сертифікатів походження товарів надані митному органу, якщо інше не визначено такими міжнародними договорами. Порядок надання експертних висновків встановлюється Кабінетом Міністрів України; виконувати інші повноваження, що не суперечать законодавству України. Методичні та експертні документи, видані торгово-промисловими палатами в межах їх повноважень, є обов`язковими для застосування на всій території України.

Судова колегія приймає до уваги ту обставину, що безпосередній ремонт здійснювався позивачем самостійно, що ставить під сумнів строки його ремонту та неможливості його ремонту у інший строк, та як наслідок сам факт виходу із ладу такого обладнання.

Згідно з наявним у матеріалах справи висновком Торгово-промислової палати України № №107/2/21-10.4 від 18.01.2019 щодо унеможливлення виконання зобов`язань за Договором №826/3/18/118 про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України) від 23.03.2018 спричиненого істотною зміною обставин, яку сторони не могли передбачити, унеможливлення своєчасного виконання позивачем зобов`язань за договором спричинено істотною зміною обставин, яку сторони не могли передбачити, зокрема тривалим технічним розладом (з 04.06.2018 по 24.06.2018) розкрійної настилочної машини Pioner-Super (інв.№8-130).

28.01.2019 позивач звернувся до Міністерства оборони України із пропозицією про внесення змін в Договір в частині продовження термінів поставки товару разом з Висновком Торгово-промислової палати України.

Направлення означеного листа підтверджується наявними в матеріалах справи описом вкладення та фіскальним чеком від 28.01.2019.

Разом з тим, означений лист направлений позивачем після отримання від третьої особи повідомлення № 74 від 17.01.2019 про отримання вимоги, у якому гарант зазначив, що Акціонерне товариство "Український будівельно-інвестиційний банк" отримало від Міністерства оборони України вимогу від 10.01.2019 № 286/6/189 про сплату 93 540грн. у зв`язку з настанням гарантійного випадку згідно умов гарантії.

Як вбачається з наданого Торгово-промисловою палатою України Висновку № №107/2/21-10.4 від 18.01.2019, він виконаний згідно заяви позивача від 17.01.2019.

З наведених обставин у сукупності місцевим господарським судом обґрунтовано зазначено про те, що лише після отримання листа гаранта, у якому зазначалось про необхідність сплатити компенсацію у розмірі 93 540 грн. у зв`язку з отримання гарантом вимоги від відповідача, позивач почав вчиняти фактично дії спрямовані на внесення змін до договору.

Водночас, позивач, підписуючи договір, усвідомлював, що кінцевою датою поставки товару є 30.07.2018 (включно), а отже, повинен був розумно оцінити вказану обставину.

Матеріали справи не містять зауважень, письмових пропозицій тощо, щодо кінцевої дати постачання товару. Тобто, позивач, підписавши спірний договір поставки, погодив всі істотні умови договору.

Будь-яких доказів звернення позивача з листами/повідомленнями до відповідача про необхідність продовження строків поставки, неможливості виконання взятих на себе зобов`язань за договором, зокрема з 04.06.2018 та до моменту поставки товару відповідачу, матеріали справи не містять.

Отже, судова колегія вважає обґрунтованим висновок місцевого господарського суду про те, що надані позивачем Акти в підтвердження тривалого технічного розладу (з 04.06.2018 по 24.06.2018) розкрійної настилочної машини Pioner-Super (інв.№8-130), які покладені в основу Висновку Торгово-промислової палати України № №107/2/21-10.4 від 18.01.2019, були виготовлені виключно для подання їх до суду та отримання означеного висновку.

Як унормовано частиною першої статті 96 ЦК України юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов`язаннями, а статтями 525, 526 ЦК України і статтею 193 ГК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

При цьому, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Відповідно до ст.42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Крім того, слід зазначити про те, що юридична особа здійснює свою господарську діяльність на власний ризик, а тому укладаючи спірний договір з строком поставки до 30.07.2018, позивач повинен був оцінити погоджений сторонами строк виконання зобов`язання з поставки товару та відповідно об`єктивно оцінити можливість виконання такого зобов`язання у вказаний строк.

У зв`язку з наведеним вище, висновок Торгово-промислової палати України, з урахуванням приписів п.4 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та умов договору, не є підставою для внесення змін до договору.

Позивачем не надано належних і допустимих доказів, на підтвердження наявності одночасно чотирьох умов, визначених в частині 2 статті 652 Цивільного кодексу України, відповідно до яких укладений між сторонами договір може бути змінений за рішенням суду.

При цьому наведені позивачем підстави для внесення змін до договору за своєю природою не є об`єктивними обставинами, які унеможливлюють належне (своєчасне) виконання зобов`язань позивачем за договором, а мають характер звичайних ризиків підприємницької діяльності.

Враховуючи викладене, судова колегія зазначає, що запропоновані позивачем зміни до договору, є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Стосовно вимоги позивача про зобов`язання відповідача відкликати вимогу щодо забезпечення виконання договору на підставі банківської гарантії судова колегія зазначає наступне.

21.03.2018 Публічне акціонерне товариство "Український будівельно-інвестиційний банк" (в подальшому змінено організаційно-правову форму на Акціонерне товариство "Український будівельно-інвестиційний банк") (далі - гарант) надав відповідачу банківську гарантію № BGV/U/03-2-1006, відповідно до якої гарант взяв на себе безвідкличні та безумовні зобов`язання виплатити Міністерству оборони України (бенефіціар) будь-яку суму в межах загальної суми цієї гарантії, що складає 93 540,00 грн., протягом п`яти робочих днів з дати отримання письмової вимоги бенефіціара, у разі невиконання (неналежного виконання) принципалом (Приватне акціонерне товариство "Трикотажна фабрика "Роза") умов Договору щодо кількості, якості та строків.

Ця гарантія дійсна по 01.02.2019 включно.

Зобов`язання банку згідно цієї гарантії втрачають силу в разі:

- закінчення строку дії гарантії;

- своєчасного виконання у повному обсязі принципалом своїх зобов`язань перед бенефіціаром;

- повернення оригіналу гарантії банку або надання бенефіціаром письмової заяви про звільнення банку від обов`язків за гарантією.

Відповідно до положень ст. 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Згідно із ч.1 ст.200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Частиною 1 ст. 614 Цивільного кодексу України визначено, що особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. При цьому відсутність своєї вини відповідно до ч.2 ст.614 Цивільного кодексу України доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Відповідно до ст.617 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів.

Разом з тим, оскільки наведені позивачем підстави для внесення змін до договору за своєю природою не є об`єктивними обставинами, які унеможливлюють належне (своєчасне) виконання зобов`язань позивачем за договором, а мають характер звичайних ризиків підприємницької діяльності, що свідчить про порушення позивачем строків з виконання взятих на себе зобов`язань за договором в частині поставки товару, також не підлягає задоволення позов в частині зобов`язання відповідача відкликати вимогу щодо забезпечення виконання договору на підставі банківської гарантії з підстав відсутності порушення позивачем строків поставки.

Враховуючи викладене, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 09.04.2019 не підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 273-279, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Трикотажна фабрика "Роза" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 13.05.2019 у справі №910/1338/19 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/1338/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

В разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови суду апеляційної інстанції зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 04.07.2019

Головуючий суддя С.А. Пашкіна

Судді С.І. Буравльов

Н.Ф. Калатай