ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2019 року

м. Київ

Справа № 916/3948/15

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Бенедисюка І.М. (головуючий),Малашенкової Т.М., Селіваненка В.П.

за участю помічника судді Лисяної Т.В. (за дорученням головуючого судді),

представників учасників справи:

позивача - не з`явився,

відповідача - не з`явився,

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Беніш Джі Пі Ес Україна"

на рішення Господарського суду Одеської області від 13.12.2018

та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.03.2019

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Беніш Джі Пі Ес Україна"

до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

У зв`язку з перебування судді Колос І.Ю. на лікарняному склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 08.07.2019, який наявний в матеріалах справи.

Стислий виклад позовних вимог

1. 23.09.2015 Товариство з обмеженою відповідальністю "Беніш Джі Пі Ес Україна" (далі - ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна") звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.06.2014 № 169-р/к у справі № 120-02/2013 (далі - Відділення АМК, рішення № 169-р/к).

2. Позивач зазначає, що не вчиняв антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, та просить скасувати рішення № 169-р/к з підстав, визначених частиною першою статті 59 Закону України від 11.01.2001 N 2210-III "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон України "Про захист економічної конкуренції".

Стислий виклад рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3. Рішенням Господарського суду Одеської області від 13.12.2018 (колегія суддів: Волков Р.В. - головуючий, Літвінов С.В., Цісельський О.В.) у задоволенні позову відмовлено.

4. Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.03.2019 (колегія суддів: Поліщук Л.В. - головуючий, Бєляновський В.В., Богатир К.В.) рішення суду першої інстанції залишено без змін.

5. Суди дійшли висновку, що позивач не пропустив строку оскарження рішення № 169-р/к, тому розглянули позов по суті та встановили, що підстави для визнання цього рішення недійсним відсутні.

Стислий виклад вимог касаційної скарги

6. ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" просить у зв`язку із порушенням судами статей 7, 13, 86 ГПК України та статей 5, 6, 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зазначені судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

Аргументи учасників справи

Аргументи ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" , зазначені в касаційній скарзі

7. В судових засіданнях судів першої та апеляційної інстанції, що проводилися в режимі відеоконференції, позивач не міг реалізувати право на судовий захист, оскільки засідання не відбулися з технічних причин.

8. Суди ухвалили рішення з огляду на аргументи відповідача щодо схожості документів та дій учасників торгів, але врахували пояснення позивача та надані ним докази. Вказане свідчить про порушення судами положень статей 7 та 13 Господарського процесуального кодексу України 06.11.1991 №1798-XII у редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII (далі - ГПК України).

9. Суди самостійно не досліджували доказів у справі та не аналізували дій учасників справи.

10. Відсутні підстави для кваліфікації дій ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" з огляду на схожість поданих для участі в торгах документів. Така схожість пояснюється наданням тією самою юридичною особою консультацій щодо підготовки документів для участі в торгах позивачу та іншому учаснику торгів. Замовник надіслав конкурсну документацію, яка є типовою. Її форма затверджена відповідними актами. Зразки документів розміщені у вільному доступі в мережі Інтернет. Отже, обставини щодо однакового оформлення учасниками торгів документів не пов`язані з поведінкою ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" під час проведення торгів та не вказують на узгодженість дій їх учасників. Учасники торгів не пов`язані відносинами залежності, не мають спільних учасників тощо. Суди не встановили інших доказів змови.

Аргументи Відділення АМК, зазначені у відзиві на касаційну скаргу

11. Визначений статтею 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" строк оскарження рішення органів АМКУ не може відновлюватись. Позивач пропустив строк оскарження рішення № 169-р/к, тому що у справі є докази надіслання йому Відділенням АМК цього рішення в установленому порядку.

12. Сукупність досліджених у рішення № 169-р/к обставин свідчить про вчинення ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій

13. Рішенням № 169-р/к визнано, що ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" та Товариство з обмеженою відповідальністю «Супутник Сек`юріті» (далі - ТОВ «Супутник Сек`юріті») відповідно до пункту 1 статті 50, пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Департаментом транспорту, зв`язку та організації дорожнього руху Одеської міської ради у 2012 році щодо закупівлі апаратури електрозв`язку (автоматизованих систем диспетчерського управління рухомими об`єктами міського автомобільного та електричного транспорту). За вчинення зазначеного порушення ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" та ТОВ «Супутник Сек`юріті» зобов`язані сплатити штрафи.

14. ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" звернулось до суду з позовом про визнання недійсним рішення № 169-р/к у вересні 2015 року. Суди оцінили обставини справи та зробили висновок, що доказів одержання позивачем рішення № 169-р/к немає, тому розглянули спір по суті.

15. ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" та ТОВ «Супутник Сек`юріті» подали пропозиції конкурсних торгів, оголошених 26.06.2012 Департаментом транспорту, зв`язку та організації дорожнього руху Одеської міської ради, щодо закупівлі апаратури електрозв`язку (автоматизованих систем диспетчерського управління рухомими об`єктами міського автомобільного та електричного транспорту).

16. ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" встановило ціну пропозиції 1 487 000 грн, а ТОВ «Супутник Сек`юріті» - 1 498 100 грн. Інші особи участі в торгах не брали. Переможцем визнано ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна".

17. Адміністративна колегія Відділення АМК здійснила аналіз документів, поданих ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" та ТОВ «Супутник Сек`юріті» для участі в конкурсних торгах.

18. У рішенні № 169-р/к зазначено, що документи мають спільні особливості їх оформлення, містять однакові орфографічні помилки. Наприклад, довідки та листи що складаються в довільній формі, ідентично оформлені, збігаються фрагменти їх тексту та дати складання. Учасники торгів доповнили істотні умови договору ідентичними застереженнями та внесли схожі зміни до запропонованих замовником технічних вимог. Збігається дата пропозицій учасників - 06.08.2012.

19. Адміністративна колегія Відділення АМК з`ясувала, що ТОВ «Супутник Сек`юріті» є офіційним дилером ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" та має права реалізувати, встановлювати та обслуговувати обладнання Benish Fleet TM UAB TELTONIKA.

20. Як доказ антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, у рішенні № 169-р/к зазначено, що ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" видало довіреність, якою уповноважило менеджера проектів ТОВ «Супутник Сек`юріті» ОСОБА_1 одержати необхідну для участі в торгах довідку Головного управління юстиції в місті Києві, а ТОВ «Супутник Сек`юріті» уповноважило одержати таку довідку провідного інженера з автоматизованих систем керування ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" ОСОБА_2 . Текст довіреностей ідентичний та містить однакові помилки.

21. 02.08.2012 зазначені представники та представник ТОВ «Супутник Сек`юріті» Білецький О.С. звернулися до Управління інформаційних технологій Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у місті Києві із заявами про видачу довідок. Заяви зареєстровані послідовно (№ 20- 22). Їх текст однаковий. На підставі цих заяв представникам учасників торгів видано довідки.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА. АКТИ ЗАСТОСУВАННЯ ПРАВА

Закон України від 01.06.2010 № 2289-VI "Про захист економічної конкуренції"

22. Частина перша статті 60

Заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

23. Частина перша статті 59

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

24. Частина друга статті 59

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

25. Пункт1 статті 50

Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

26. Стаття 1

Економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

27. Абзац перший частини першої статті 5

Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

28. Частина перша статті 6

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

29. Пункт 4 частини другої статті 6 Закону України

Узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

30. Частина друга статті 52

За порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону, накладаються штрафи у розмірі, передбаченому частиною другою статті 52 Закону.

Частина перша статті 59

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Закону України "Про Антимонопольний комітет України"

31. Пункт 1 частини першої статті 7

У сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами.

32. Частина перша статті 19

Під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.

Господарський процесуальний кодекс України від 06.11.1991 N 1798-XII у редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII

33. Стаття 7

Правосуддя в господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності, підпорядкування, місцезнаходження, місця створення та реєстрації, законодавства, відповідно до якого створена юридична особа, та інших обставин; рівності всіх фізичних осіб незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного і соціального походження, майнового стану, місця проживання, мовних або інших ознак; рівності фізичних та юридичних осіб незалежно від будь-яких ознак чи обставин.

34. Частини перша, третя статті 13

Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

35. Частина перша статті 73

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

36. Стаття 74

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

37. Стаття 86

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

38. Частина перша статті 197

Учасники справи мають право брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за умови наявності у суді відповідної технічної можливості, про яку суд зазначає в ухвалі про відкриття провадження у справі, крім випадків, коли явка цього учасника справи в судове засідання визнана судом обов`язковою.

39. Частина четверта статті 197

Ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву.

40. Частина четверта статті 236

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

41. Частини перша статті 300

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

42. Частини друга статті 300

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Пункт 1 частини першої статті 308

Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

43. Частина перша статті 311

Підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи та висновків попередніх судових інстанцій

44. Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

45. Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

46. Суди першої та апеляційної інстанції зазначили, що сукупність встановлених у рішенні № 169-р/к обставин свідчить, що позивач узгоджував поведінку з іншим учасником торгів. Це виключає їх змагальність. Такими обставинами є спільні для учасників торгів особливості оформлення документів, пов`язаність цих юридичних осіб (ТОВ «Супутник Сек`юріті» офіційний дилер ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна"), уповноваження працівників конкурента на вчинення юридичних дій, одночасне оформлення документів та вчинення дій, пов`язаних з участю в торгах.

47. Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковою наявність негативних наслідків у виді збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів або споживачів. Достатньо встановлення факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

48. Отже, суди першої та апеляційної інстанції зробили обґрунтований висновок, що в рішенні № 169-р/к встановлено обставини, які підтверджують порушення ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" законодавства про захист економічної конкуренції, а саме: вчинення цим товариством антиконкурентних узгоджених дій, які призвели до спотворення результатів торгів.

49. Зміст касаційної скарги не заперечує зазначеного висновку. Зокрема, у рішенні суду першої інстанції відображені та оцінені доводи позивача щодо надання юридичними особами консультацій учасникам торгів з підготовки документів, наявності в загальному доступі шаблонів відповідних документів та відсутності підстав для кваліфікації дій ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" відповідно до пункту 4 частини другої статі 6, частин першої статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

50. Суди ухвалили рішення у справі з огляду на виключні повноваження органів АМКУ здійснювати оцінку та кваліфікацію дій суб`єктів господарювання у справах щодо порушення законодавства про економічну конкуренцію. Отже, аргументи позивача щодо обов`язку судів досліджувати та аналізувати дії учасників справи необґрунтовані, суперечать статтям 7, 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" та статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

51. ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" безпідставно посилається на неможливість реалізувати право на судовий захист у зв`язку з тим, що судові засідання, які проводилися в режимі відеоконференції, не відбулися. Таке твердження спростовують процесуальні дії у порушеній 25.09.2015 справі № 916/3948/15 (які, зокрема, відображені в судових рішеннях) та зміст частини першої, четвертої статті 197 ГПК України.

52. Обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

53. Доводи, які викладені у відзиві Відділення АМКУ на касаційну скаргу, ґрунтуються на обставинах, встановлених у судах попередніх інстанцій, та відповідають нормам матеріального і процесуального права.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

54. ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" не спростувало висновків попередніх судових інстанцій, покладених в основу оскаржуваних судових рішень, та не довело неправильного застосування ними норм матеріального та процесуального права як необхідної передумови для скасування ухвалених у справі судових рішень.

55. З огляду на зазначене касаційну скаргу ТОВ "Беніш Джі Пі Ес Україна" необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення зі справи - без змін як такі, що відповідають вимогам норм матеріального та процесуального права.

Судові витрати

56. Понесені позивачем у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на позивача, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Касаційний господарський суд, керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 ГПК України,

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду Одеської області від 13.12.2018 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.03.2019 зі справи № 916/3948/15 залишити без змін, а касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Беніш Джі Пі Ес Україна" - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Бенедисюк

Суддя Т. Малашенкова

Суддя В. Селіваненко