ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" липня 2019 р. Справа№ 910/15814/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Калатай Н.Ф.

суддів: Пашкіної С.А.

Буравльова С.І.

при секретарі Рибчич А. В.

За участю представників:

від позивача за первісним позовом: Судейкін В.К. - адвокат

від відповідача за первісним позовом: Олійник О.С. - адвокат

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення м. Києва «Київміськсвітло»

на рішення Господарського суду міста Києва від 16.04.2019, повний текст якого складений 24.04.2019,

у справі № 910/15814/18 (суддя Босий В.П.)

за позовом Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення м. Києва «Київміськсвітло»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Група компаній «Беті»

про стягнення 3 670 904,30 грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Група компаній «Беті»

до Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення м. Києва «Київміськсвітло»

про стягнення 1 703 904,30 грн.

ВСТАНОВИВ:

Первісний позов заявлено про стягнення з відповідача за первісним позовом збитків в сумі 3 670 378,52 грн. за неналежне виконання умов укладеного між сторонами договору підряду № АДО-НБ-6 від 07.06.2017, що становлять витрати, які необхідно зробити для відновлення позивачем за первісним позовом порушеного права, та складаються з вартості 64 світлодіодних світильників належної якості та робіт по їх монтажу.

Зустрічний позов заявлено про стягнення з відповідача за зустрічним позовом основного боргу за виконані за договором підряду № АДО-НБ-6 від 07.06.2017, але неоплачені роботи в сумі 1 138 291,21 грн., пені в сумі 156 023,83 грн., 3 % річних в сумі 49 211,59 грн., інфляційних втрат в сумі 133 863,02 грн., а також грошових коштів в сумі 195 034,56 грн., сплачених на виконання договору забезпечення №АДО-ЗБ-6 від 07.06.2017, інфляційних витрат в сумі 8 544,09 грн. та 3% річних в сумі 22 936,00 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.04.2019, повний текст якого складений 24.04.2019, у справі № 910/15814/18 в задоволенні первісного позову відмовлено повністю, зустрічний позов задоволено частково, до стягнення з відповідача за зустрічним позовом на користь позивача за зустрічним позовом за договором підряду №АДО-НБ-6 від 07.06.2017 присуджено заборгованість у розмірі 1 138 291,21 грн., пеню у розмірі 8 981,59 грн., 3% річних у розмірі 49 211,59 грн., інфляційні витрати у розмірі 133 863,02 грн., за договором забезпечення №АДО-ЗБ-6 від 07.06.2017 - заборгованість у розмірі 195 034,56 грн., а також судовий збір у розмірі 24 585,16 грн., в іншій частині в задоволенні вимог за зустрічним позовом відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні вимог за первісним позовом, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем за первісним позовом жодним належним, достатнім, достовірним та допустимим доказом не доведено обґрунтованості заявлених позовних вимог про відшкодування відповідачем збитків, оскільки:

- звертаючись до суду з первісним позовом, позивач вказує, що після виконання відповідачем підрядних робіт та прийняття їх позивачем, представниками відповідача самовільно було здійснено демонтаж встановлених на виконання умов спірного договору світильників у кількості 64 штуки;

- в рамках кримінального провадження згідно постанови Генеральної прокуратури від 23.11.2017 проведено випробування Державним підприємством «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» якості встановлених відповідачем світильників LED RGB GXR-A361, за наслідками якого складено протокол випробувань №1899-1-2017, яким встановлено невідповідність світильника стандартам України, тендерній документації та технічним даним паспорту;

- за змістом ч. 4 ст. 853 ЦК України, у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин, на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза, проте в матеріалах справи відсутній висновок експерта, складений у відповідності з вимогами чинного законодавства, який би підтверджував факт неможливості усунення недоліків у встановлених відповідачем на об`єктах світильників, а також подальшої їх експлуатації, в той час як наданий позивачем протокол випробувань №1899-1-2017, складений Державним підприємством «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів», не є висновком експерта в розумінні приписів Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні»;

- під час проведення вказаного випробування, було досліджено лише 1 екземпляр світлодіодного світильника, який взагалі не містить маркування LED RGB GXR-A361, а відтак, із вказаного протоколу випробувань №1899-1-2017 неможливо встановити, чи проводилися дослідження саме тих світильників, які були встановлені на об`єктах відповідачем на виконання умов спірного договору, та в подальшому демонтованих за участю представників Генеральної прокуратури України;

- інших доказів проведення позивачем будь-яких досліджень на підтвердження факту неналежної якості світильників, встановлених відповідачем на виконання умов спірного договору, матеріали справи не містять. При цьому, під час розгляду даної справи, питання щодо призначення у даній справі експертизи з метою встановлення якості спірних світильників та розміру витрат, які необхідно буде понести для відновлення порушеного права, позивачем не ініціювалося.

Частково задовольняючи вимоги за зустрічним позовом, суд першої інстанції виходив з того, що:

- позивачем за зустрічним позовом належними та допустимими доказами доведений факт невиконання відповідачем за зустрічним позовом обов`язку по сплаті заборгованості за виконані за договором підряду № АДО-НБ-6 від 07.06.2017, але неоплачені роботи, а також грошових коштів, сплачених на виконання договору забезпечення №АДО-ЗБ-6 від 07.06.2017, у заявлених до стягнення сумах;

- враховуючи несвоєчасне виконання відповідачем за зустрічним позовом обов`язку по сплаті заборгованості за виконані за договором підряду № АДО-НБ-6 від 07.06.2017, але неоплачені роботи, правомірним є нарахування пені, інфляційних втрат та 3 % річних на вказану заборгованість, проте, з огляду на заяву відповідача за зустрічним позовом про застосування наслідків пропуску строку позовної давності щодо вимог про стягнення пені, позовні вимоги про стягнення пені задовольняються частково;

- твердження позивача за зустрічним позовом про переривання строку позовної давності щодо вимог про стягнення пені шляхом вчинення дій, спрямованих на підтвердження факту існування заборгованості за спірним договором, є помилковими, оскільки підписання відповідачем за зустрічним позовом актів звірки взаємних розрахунків та визнання факту існування заборгованості за основним боргом, не свідчить про переривання строку позовної давності для стягнення пені;

- стягнення з відповідача за зустрічним позовом суми гарантійного платежу не є наслідком порушення ним грошового зобов`язання, оскільки відповідні дії вчиняються не на виконання взятих на себе грошових зобов`язань, а з інших підстав - повернення сплаченого забезпечувального платежу, а відтак, на нього можуть нараховуватись лише проценти, передбачені ст. 536 ЦК України, правові підстави для стягнення 3% річних у розмірі 49 211,59 грн. та інфляційних у розмірі 22 936,00 грн., нарахованих на суму забезпечувального платежу за договором забезпечення №АДО-ЗБ-6 від 07.06.2017, відсутні.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Комунальне підприємство електромереж зовнішнього освітлення м. Києва «Київміськсвітло» звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 16.04.2019 та постановити нове рішення, яким позовні вимоги за первісним позовом задовольнити у повному обсязі, у зустрічних позовних вимогах відмовити.

В апеляційній скарзі апелянт зазначив про те, що судом першої інстанції не було повно та всебічно з`ясовані обставини справи та не повно досліджені докази, чим порушено норми матеріального та процесуального права.

В обґрунтування вказаної позиції апелянт послався на те, що:

- суд першої інстанції не звернув уваги на те, що за умовами договору підряду № АДО-НБ-6 від 07.06.2017 (п. 10.2) мали бути проведені випробування під навантаженням, доказів проведення яких матеріали справи не містять, а відтак, спірні роботи апелянтом фактично прийняті не були;

- апелянт не мав можливості залучити незалежного експерта для складення дефектного акту після демонтажу світильників, оскільки на спірному об`єктів вже не було жодного світильника;

- ТОВ «Група компаній «Беті» документально не підтверджено, що світлодіодний світильник LED RGB GXR-A361 відповідає державним стандартам України, ДСТУ EN 60598-2-13:2014, тендерній документації та проектам на будівництво об`єкта;

- оскільки судом першої інстанції протокол випробувань №1899-1-2017, складений Державним підприємством «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» не прийнято в якості належного та допустимого доказу у справі, а жодною стороною не було надано висновок експерта, на підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 99 ГПК України судом першої інстанції з власної ініціативи мала бути призначена відповідна судова експертиза;

- світлодіодний світильник LED RGB GXR-A361 був вилучений 29.11.2017 на підставі постанови Генеральної прокуратури України від 23.11.2017 з об`єкту, на якому ТОВ «Група компаній «Беті» було встановлено аналогічні світильники, а відтак, вказаний світильник є належним доказом на підтвердження встановлення останнім неякісних світильників за спірним договором;

- при подачі зустрічної позовної заяви ТОВ «Група компаній «Беті» не було сплачено судовий збір, а відтак, суд першої інстанції мав залишити вказану позовну заяву без руху та повернути її;

- судом першої інстанції не прийнято до уваги те, що відповідно до п. 13.3 договору підряду № АДО-НБ-6 від 07.06.2017 спори, пов`язані із виконання грошових зобов`язань за договором за рахунок державних коштів, в судовому порядку повинні вирішуватись при умові обов`язкового залучення Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, проте судом першої інстанції не було залучено вказану особу до участі у справі, чим порушено норми процесуального права.

В апеляційній скарзі апелянтом заявлено клопотання про:

- залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Департамент транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації);

- призначення по справі судової будівельно-технічної експертизи, на вирішення якої поставити питання - Чи відповідають світлодіодні світильники LED RGB GXR А-361 державним стандартам України, а саме ДСТУ EN 60598-2-13:2014, тендерній документації, проекту на будівництва Об`єкта, виготовленому ТОВ «ЕТЕ консалтинг» та технічним даним паспорту на світлодіодний світильник LED RGB GXR А-361 виробництва ТОВ «Мастер Клімат», наданого КП «Ктиївміськсвітло» підрядником при передачі виконаних робіт на об`єкті?.

Також до апеляційної скарги апелянтом додані додаткові докази.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.05.2019 справа № 910/15814/18 передана на розгляд колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Мартюк А.І., Зубець Л.П.

Ухвалою від 27.05.2019 колегією суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Мартюк А.І., Зубець Л.П.:

- відмовлено в задоволенні клопотання Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення м. Києва «Київміськсвітло» про відстрочення сплати судового збору;

- апеляційну скаргу залишено без руху, апелянту надано час для усунення недоліків шляхом подання протягом десяти днів з дня вручення даної ухвали до Північного апеляційного господарського суду докази про сплату судового збору в сумі 120 921,36 грн.

06.06.2019 від апелянта через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів надійшло клопотання про усунення недоліків апеляційної скарги, до якого додано платіжне дорученням № 198 від 03.06.2019 про сплату судового збору в сумі 120 921,36 грн.

З огляду на вказані обставини, ухвалою від 10.06.2019:

- відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення м. Києва «Київміськсвітло» на рішення Господарського суду міста Києва від 16.04.2019 у справі № 910/15814/18;

- встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, клопотань, заперечень, в тому числі щодо поданих апелянтом клопотань, - до 19.06.2019;

- учасникам процесу роз`яснено, що відповідно до приписів ст. 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку (ч. 1); заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч. 2);

- справу № 910/15814/18 призначено до розгляду на 01.07.2019 о 12:00;

- учасників судового процесу попереджено, що нез`явлення їх представників в судове засідання не є перешкодою в розгляді апеляційної скарги.

20.06.2019 до суду від апелянта надійшло клопотання про встановлення порядку виконання рішення суду (направлено до суду 19.06.2019 - примітка суду), в якому апелянт просить у випадку, якщо судом буде встановлено відсутність підстав для скасування рішення суду першої інстанції, встановити порядок виконання рішення Господарського суду міста Києва від 16.04.2019 у справі № 910/15814/18 в частині стягнення з апелянта суми основного боргу відповідно до постанови Кабінеті Міністрів України № 845 шляхом викладення п. 3 резолютивної частини рішення суду в наступній редакції:

« 3. Стягнути з Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення м. Києва «Київміськсвітло» (03067, м. Київ, вул. Машинобудівна, 40; ідентифікаційний код 03360905) через Державну казначейську службу України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Група компаній Беті» (03061, м. Київ, просп. Відрадний, 95; ідентифікаційний код 37739429): за Договором підряду №АДО-НБ-6 від 07.06.2017 - заборгованість у розмірі 1 138 291,21 грн.

Стягнути з Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення м. Києва «Київміськсвітло» (03067, м. Київ, вул. Машинобудівна, 40; ідентифікаційний код 03360905) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Група компаній Беті» (03061, м. Київ, просп. Відрадний, 95; ідентифікаційний код 37739429): за Договором підряду №АДО-НБ-6 від 07.06.2017 - пеню у розмірі 8 981,59 грн., 3% річних у розмірі 49 211,59 грн., інфляційні у розмірі 101 447,72 грн.; за Договором забезпечення №АДО-ЗБ-6 від 07.06.2017 - заборгованість у розмірі 195 034,56 грн.; а також судовий збір у розмірі 24 585,16 грн. Видати наказ.».

21.06.2019 до суду від ТОВ «Група компаній Беті» надійшов відзив на апеляційну скаргу (направлений до суду 19.06.2019 - примітка суду), в якому ТОВ «Група компаній Беті» просить відмовити апелянту в задоволення апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін з посиланням на те, що апелянтом не надано належних доказів на підтвердження того факту, що спірні світильники є неякісними, що саме апелянт був ініціатором перевірки наявності у світильниках вологи та її усунення, проте після проведення ТОВ «Група компаній Беті» перевірки апелянт уникає отримання вказаних світильників, в той час як змонтувати їх на об`єкті ТОВ «Група компаній Беті» не має можливості через пошкодження обладнання, за що ТОВ «Група компаній Беті» не відповідає, що відсутність бюджетного фінансування не є підставою для звільнення від відповідальності за порушення договореного зобов`язання.

Крім того, у відзиві ТОВ «Група компаній Беті» зазначило про відсутність підстав для залучення для участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), оскільки рішення у цій справі не впливає не права та обов`язки вказаної особи.

Розпорядженням № 09.1-08/1818/19 від 27.06.2019, у зв`язку перебуванням судді Мартюк А.І., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці та перебування судді Зубець Л.П., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці з 01.07.2019, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/15814/18.

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.06.2019 справа № 910/15814/18 передана на розгляд колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Буравльов С.І., Пашкіна С.А.

Ухвалою від 01.07.2019 колегією суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Буравльов С.І., Пашкіна С.А. апеляційну скаргу Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення м. Києва «Київміськсвітло» на рішення Господарського суду міста Києва від 16.04.2019 у справі № 910/15814/18 прийнято до свого провадження.

01.07.2019 до суду від відповідача за первісним позовом надійшли заперечення на клопотання про призначення судової експертизи.

01.07.2019 до суду від відповідача за первісним позовом надійшла заява вих. № ГКБ/803 від 27.06.2019, в якій він просить:

- винести додаткове рішення у справі № 910/15814/18;

- стягнути з позивача за первісним позовом на користь відповідача за первісним позовом 55 000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу адвоката Олійника О.С.;

- видати наказ на примусове виконання додаткового судового рішення.

Станом на 01.07.2019 до Північного апеляційного господарського суду інших відзивів на апеляційну скаргу та клопотань від учасників справи не надходило.

У судовому засіданні 01.07.2019 на запитання суду представник відповідач, за первісним позовом повідомив про те, що подана ним заява про стягнення витрат на правничу допомогу стосується розгляду апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 16.04.2019 у справі № 910/15814/18 та просив відкласти її розгляд до прийняття постанови у справі.

В судовому засіданні 01.07.2019 представник позивача за первісним позовом звернувся до суду з усним клопотанням про відкладення розгляду справи в якому, з посиланням на те, що представник відповідача не встиг ознайомитись з відзивом на апеляційну скаргу, оскільки вказаний відзив ним було отримано лише 01.07.2019, просив відкласти розгляд справи.

Щодо вказаного клопотання колегія суддів зазначає таке.

З матеріалів справи слідує, що відзив на апеляційну скаргу відповідачем за первісним позовом позивачу за первісним позовом було направлено 19.06.2019 рекомендованим листом з штрихкодовим ідентифікатором 280.

З відомостей, які містяться на он-лайн сервісі Укрпошти «Відстеження поштових пересилань» слідує, що лист з штрихкодовим ідентифікатором 280 позивачем за первісним позовом було отримано 24.06.2019, а відтак, останній мав достатньо часу для ознайомлення зі змістом відзиву на апеляційну скаргу.

При цьому колегія суддів зазначає й про таке.

Частиною 1 ст. 270 ГПК України встановлено, що в суді апеляційної інстанції справи переглядаються в порядку спрощеного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі (глава 1. Апеляційне провадження Розділу IV ГПК України - прим суду).

Частиною 11 ст. 270 ГПК України, яка визначає порядок розгляду апеляційної скарги, встановлено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Колегія суддів дійшла висновку, що обставини, зазначені заявником в обґрунтування клопотання про відкладення справи, не є підставами для відкладення розгляду справи в розумінні ч. 11 ст. 270 ГПК України.

З огляду на вказані обставини, у задоволенні клопотання позивача за первісним позовом про відкладення розгляду справи колегією суддів відмовляється.

У судовому засіданні 01.07.2019 представник позивача за первісним позовом всі подані ним клопотання підтримав та просив їх задовольнити, представник відповідача за первісним позовом проти їх задоволення заперечив.

Щодо доданих до апеляційної скарги додаткових доказів, слід зазначити таке.

Комунальним підприємством електромереж зовнішнього освітлення м. Києва «Київміськсвітло» до апеляційної скарги додано копію листа Генеральної прокуратури України вих № 17/1/1-28800-17 від 27.04.2018.

Враховуючи, що апелянт додав цей документальний доказ під час розгляду апеляційної скарги, на дату прийняття оспореного рішення такого доказу суд першої інстанції в своєму розпорядження не мав.

Згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3 ст. 269 ГПК України).

Частинами 3, 4 п. 9 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України» від 17.05.2011 № 7 встановлено, що у вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з`ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об`єктивно оцінити поважність цих причин. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття. До згаданих підстав належить, зокрема, необґрунтоване відхилення судом першої інстанції клопотань сторін про витребування господарським судом доказів у порядку статті 38 ГПК. У такому разі суд апеляційної інстанції за відповідним клопотанням сторони самостійно витребує необхідні додаткові докази.

Підставою для прийняття апеляційною інстанцією додаткових доказів є докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від апелянта.

Жодних пояснень щодо неможливості надати вказаний доказ до суду першої інстанції з незалежних від апелянта причини ним не наведено, так само як і не надано доказів на підтвердження вказаних обставин.

Основними засадами судочинства, закріпленими у ст. 129 Конституції України, є, зокрема, законність, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Принцип законності визначається тим, що суд у своїй діяльності при вирішенні справ повинен додержуватись норм процесуального права.

Відповідно до ст. 124, п.п. 2, 3, 4 ч. 2 ст. 129 Конституції України, ст. 4-2, 4-3 Господарського процесуального кодексу України основними засадами судочинства є рівність всіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Прийняття судом апеляційної інстанції додаткових документів на стадії апеляційного провадження за відсутності визначених ст. 269 ГПК України підстав для їх прийняття, тобто без наявності належних доказів неможливості їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від заявника, фактично порушує принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, адже у такому випадку суд створює позивачу за первісним позовом більш сприятливі, аніж відповідачу за первісним позовом умови в розгляді конкретної справи.

За таких обставин, додана апелянтом копія листа Генеральної прокуратури України вих № 17/1/1-28800-17 від 27.04.2018 як додатковий доказ колегією суддів не приймається.

Крім того, апелянтом до апеляційної скарги додані копії постанови про арешт коштів боржника ВП № 58804695 від 09.04.2019 та акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2017 року від 05.07.2017, проте перший з вказаних документів апелянтом надавався в обґрунтування заявленого клопотання про відстрочення від сплати судового збору, а відтак, не може вважатися додатковим доказом по справі, а другий вже наявний в матеріалах справи.

Щодо доданої ТОВ «Група компаній Беті» до відзиву на апеляційну скаргу копії постанови Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 22.05.2019 у справі № 910/9241/18 колегія суддів зазначає про те, що інформація щодо вказаного судового рішення є загальновідомою, його текст містяться в Єдиному державному реєстрі судових рішень, а відтак, такий документ не можна вважати додатковими доказами по справі.

Щодо клопотання апелянта про залучення до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) колегія суддів зазначає таке.

Згідно з ч. 1 ст. 50 ГПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі в справі також за заявою учасників справи.

Як на підставу для залучення вказаної вище особи до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, апелянт посилається на те, що відповідно до п. 13.3 договору підряду № АДО-НБ-6 від 07.06.2017 спори, пов`язані із виконання грошових зобов`язань за договором за рахунок державних коштів, в судовому порядку повинні вирішуватись при умові обов`язкового залучення Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

Однак, виходячи зі змісту ст. 50 ГПК України, єдиною підставою для залучення до участі у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, є той факт, що рішення у цій справі може вплинути на їх права або обов`язки щодо однієї з сторін, проте доказів того, що рішення суду у цій справі може вплинути на права та обов`язки Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо позивача та/або відповідача, суду не надано.

При цьому колегія суддів зауважує апелянтові на тому, що погодження сторонами правочину будь-яких умов у відповідному правочині, не робить вказані умови обов`язковими для інших осіб.

З огляду на вказані обставини, в задоволенні клопотання апелянта про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) колегією суддів відмовляється.

Також колегія суддів не знайшла підстав для задоволення клопотання апелянта про призначення по справі судової будівельно-технічної експертизи, на вирішення якої пропонується поставити питання - Чи відповідають світлодіодні світильники LED RGB GXR А-361 державним стандартам України, а саме ДСТУ EN 60598-2-13:2014, тендерній документації, проекту на будівництва Об`єкта, виготовленому ТОВ «ЕТЕ консалтинг» та технічним даним паспорту на світлодіодний світильник LED RGB GXR А-361 виробництва ТОВ «Мастер Клімат», наданого КП «Ктиївміськсвітло» підрядником при передачі виконаних робіт на об`єкті?, з огляду на обставини, які будуть викладені нижче.

Під час розгляду справи представник позивача за первісним позовом апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі та просив її задовольнити, представник відповідача за первісним позовом проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив залишити її без задоволення, а оспорюване рішення суду першої інстанції - без змін.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників судового процесу, з урахуванням правил ст. ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів встановила таке.

07.06.2017 позивач за первісним позовом як замовник (далі Підприємство) та відповідач за первісним позовом як підрядник (далі Товариство) уклали укладений договір підряду №АДО-НБ-6 (далі Договір) (а.с. 16-24 т. 2), в п. 1.1 якого погодили, що в порядку та на умовах, визначених цим договором, Товариство бере на себе зобов`язання власними і залученими силами та засобами, з використанням власних матеріальних ресурсів, на власний ризик виконати і здати в обумовлений цим договором строк роботи за предметом закупівлі: «Будівництво мережі архітектурно-декоративного підсвічування дерев по Русанівській набережній від мосту ім. Є.О. Патона через річку Дніпро по вул. Флоренції у Дніпровському районі міста Києва» відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (ДК 021:2015 - 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) відповідно до вимог Підприємства, які містяться в проектній документації, а підприємство зобов`язується прийняти роботи та оплатити їх.

Пунктом 1.5 Договору визначено, що склад та обсяги робіт, терміни їх виконання та передачі результатів робіт Підприємству визначені в проектній документації та з урахуванням обсягів бюджетних асигнувань, доведених замовнику в 2017 році, в календарному графіку виконання робіт, який є невід`ємним додатком до договору (додаток 1).

Згідно з п. 3.1 Договору в редакції додаткової угоди № 2 від 01.12.2017 (а.с. 62 т. 2), договірна ціна (вартість) робіт за цим договором визначена відповідно до вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 і становить 6 290 570,60 грн. з ПДВ та фінансується із спеціального фонду місцевого бюджету міста Києва в повному обсязі.

З матеріалів справи слідує та сторонами не заперечується, що на виконання умов Договору Товариство виконало, а Підприємство прийняло виконані підрядні роботи у повному обсязі.

Факт виконання робіт на вказану суму підтверджений підписаними сторонами актами приймання виконаних будівельних робіт № 1 та № 2 за липень 2017 року (типова форма КБ-2в), довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2017 року (типова форма КБ-3), актами вартості устаткування, відомостями ресурсів (а.с. 44-61 т. 2).

Крім того, Товариством як генеральним підрядником, Підприємством як замовником та ТОВ «Ете-Консалтинг» як генеральним проектувальником 26.07.2017 підписано акт готовності об`єкта до експлуатації (а.с. 14-128 т.1).

11.08.2017 Департаментом з питань держаного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) видано сертифікат серія КВ №20 , яким засвідчено відповідність закінченого будівництвом об`єкта «Будівництво мережі архітектурно-декоративного підсвічування дерев по Русанівській набережній від мосту ім. Є.О. Патона через річку Дніпро по вул. Флоренції у Дніпровському районі міста Києва» проектній документації та підтверджено його готовність до експлуатації.

Посилання Підприємства на те, що за умовами Договору (п. 10.2) мали бути проведені випробування під навантаженням, доказів проведення яких матеріали справи не містять, а відтак, спірні роботи ним фактично прийняті не були, колегією суддів до уваги не приймаються оскільки за змістом п. 10.1 Договору прийняття Підприємством закінчених на об`єкті робіт від Товариства здійснюється шляхом підписання Акта готовності об`єкта до експлуатації, а відтак, саме вказаний документ, який сторонами був підписаний, свідчить про повне виконання Товариством робіт та прийняття їх Підприємством.

Звертаючись до суду з первісним позовом, Підприємство зазначає про те, що:

- після прийняття ним виконаних робіт, Товариством без погодження з Підприємством було здійснено демонтаж світильників LED RGB GXR-A361 у кількості 64 шт., у зв`язку з чим на адресу відповідача був направлений лист №2941-01.5 від 02.11.2017 про виклик уповноваженого представника для складання дефектного акта та підписання акта прийому-передачі вищезазначеного обладнання в гарантійний ремонт;

- листом №Б-031117-125 від 03.11.2017 Товариство підтвердило факт демонтажу встановленого освітлення для проведення його гарантійного ремонту за власний рахунок;

- водночас Підприємством встановлено невідповідність вищезгаданих світильників LED RGB GXR-A361 у кількості 64 шт. вимогам проектної документації, державним стандартам, а саме ДСТУ ЕN 60598-2-13:2014 та технічним даним паспорту на вказаний світильник, з огляду на що Підприємством звернулося до Товариства з претензією-вимогою №374-01/2018 від 06.02.2018, в якій вимагало усунути недоліки встановленого обладнання шляхом заміни світлодіодних світильників у кількості 64 шт. у зв`язку з виявленими прихованими недоліками або відшкодувати збитки в сумі 3 133 834,88 грн., що дорівнює їх вартості та вартості виконання робіт по їх монтажу, проте Товариство вказану вимогу не виконало, наслідком чого стало звернення до суду з первісним позовом про стягнення з Товариства збитків у розмірі 3 670 378,52 грн., завданих внаслідок виконання робіт за Договором неналежної якості.

Звертаючись до суду з зустрічним позовом, Товариство зазначає про наявність у Підприємства заборгованості за виконанні за Договором роботи.

Суд першої інстанції не знайшов правових підстав для задоволення первісного позову, що колегія суддів вважає вірним з огляду на таке.

Частиною 1 ст. 509 ЦК України встановлено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (ч. 2 ст. 11 ЦК України).

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ст. 525, 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків.

Згідно статті 623 ЦК України, боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

Відповідно до ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено; під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно зі ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Згідно зі ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є,

1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

З огляду на зазначені норми законодавства, для застосування такої міри цивільно-правової відповідальності, як відшкодування збитків, необхідною є наявність чотирьох умов: протиправної поведінки боржника, яка проявляється у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов`язання; наявності збитків; причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою та завданими збитками, що означає, що збитки мають бути наслідком саме даного порушення зобов`язання боржником, а не якихось інших обставин, зокрема, дій самого кредитора або третіх осіб; вини боржника.

Відсутність будь-якої з зазначених умов виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов`язку з відшкодування збитків, а доведення наявності всіх необхідних для стягнення збитків умов покладено на позивача.

З матеріалів справи слідує, що за Договором Товариство мало виконати роботи з Будівництва мережі архітектурно-декоративного підсвічування дерев по Русанівській набережній від мосту ім. Є.О. Патона через річку Дніпро по вул. Флоренції у Дніпровському районі міста Києва та, серед іншого, встановити на вказаному об`єкті 64 світлодіодних світильника.

Статтею 857 ЦК України встановлено, що:

- робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру (ч.1);

- виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові (ч.2);

- результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру (ч.3).

За приписами ст. 853 ЦК України:

- замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі (ч. 1);

- замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки) (ч. 2);

- якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника (ч. 3);

- у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну (ч. 4).

Наявними в матеріалах справи доказами підтверджується прийняття Підприємством робіт за Договором без зауважень.

Щодо наданих Підприємством на підтвердження невідповідності світильників вимогам проектної документації, державним стандартам та вимогам технічного паспорту доказів колегія суддів зазначає таке.

Згідно з ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Виходячи зі змісту ч. 4 ст. 853 ЦК України, згідно з якою у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза, належним доказом невідповідності світильників вимогам проектної документації та державним стандартам мав би бути висновок експерта за наслідками проведення експертизи, яка мала бути проведена до прийняття Підприємством робіт, проте вказаного доказу матеріали справи не містить.

Підприємство вказує, що з метою встановлення якості світлодіодного світильника LED RGB GXR-A361, вилученого з об`єкту згідно постанови Генеральної прокуратури від 23.11.2017, Державним підприємством «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» проведено його випробування за наслідками якого 06.12.2017 складено протокол випробувань (а.с. 49-66 т. 1), яким встановлено невідповідність вказаного світильника стандартам України, тендерній документації та технічним даним паспорту.

Зі змісту вказаного протоколу слідує, що під час проведення випробування було досліджено 1 екземпляр світлодіодного світильника, який взагалі не містить маркування LED RGB GXR-A361.

Крім того, слід зазначити про таке.

Відповідно до статті 859 Цивільного кодексу України, якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов`язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку. Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.

Колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що основною відмінністю гарантійного випадку є те, що роботи на момент прийняття були виконані якісно, а в процесі експлуатації відбулося погіршення якості виконаних робіт, що зумовило позбавлення замовника очікуваного результату підрядних робіт в межах гарантійного строку.

Підприємство зазначає про те, що вищезгадані світильники LED RGB GXR-A361 у кількості 64 шт. не відповідають вимогам проектної документації, державним стандартам, а саме ДСТУ ЕN 60598-2-13:2014 та технічним даним паспорту на вказаний світильник.

Однак такі недоліки не можуть вважатися як гарантійними недоліками, оскільки невідповідність світильників вимогам проектної документації та державним стандартам не є наслідком їх експлуатації та могла бути виявлена в процесі прийняття робіт, так і прихованими недоліками, а отже, відповідно до приписів ст. 853 ЦК України Підприємство, підписавши відповідні акти виконаних робіт за формою КБ-2В та довідку про вартість виконаних підрядних робіт за формою №КБ-3 без зауважень, позбавило себе права посилатися на зазначені недоліки.

Крім того, посилаючись на те, що світильники не відповідають вимогам проектної документації та вимогам технічного паспорту, Підприємство не надало як проектної документації, так і технічного паспорту, які б дали змогу встановити, яким саме технічним характеристикам мали відповідати вказані світильники.

Отже, при проведенні Державним підприємством «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» випробувань досліджувався світильник, який не відноситься до тих 64 світильників, які були встановлені за Договором, а відтак, вказаний протокол випробувань в будь-якому випадку не може бути доказом невідповідності світильників вимогам проектної документації, державним стандартам та вимогам технічного паспорту.

Посилання Підприємства на те, що досліджуваний світильник був встановлений на іншому об`єкті саме Товариством, вказаних вище висновків не спростовує.

Колегія суддів зазначає й про те, що зі змісту протоколу випробувань слідує, що відповідність наданого зразку світильника проекту встановити неможливо, серед іншого, через відсутність у проектній документації необхідної інформації, а саме технічних даних та геометричних розмірів світильника.

Вказаним протоколом також встановлено невідповідність паспортних даних виробу модель LED RGB GXR-A361 ТОВ «Містер Клімат» проектним даним виробу модель LED RGB GXR-A361 ТОВ «Містер Клімат», що свідчить про те, що саме при виготовлені проектної документації були допущені помилки.

З матеріалів справи слідує та сторонами не заперечується, що на даний час спірні світильники LED RGB GXR-A361 у кількості 64 шт. перебувають у Товариства.

Посилання Підприємства на те, що один світильник був вилучений прокуратурою, матеріалами справи не підтверджується.

При цьому посилання Підприємства на те, що Товариством вказані світильники демонтовані самовільно, спростовується змістом листа Підприємства вих. № 2941-015 від 02.11.2017 (а.с. 305 т. 2), в якому Підприємство повідомило Товариство про те, що ним були виявлено присутність вологи на внутрішніх частинах захисного скла вказаних світильників з огляду на що просило усунути зазначені недоліки.

Крім того, матеріалами справи підтверджується й той факт, що після перевірки вказаних Підприємством недоліків Товариство намагалось повернути Підприємству світильники, проте останнє ухиляється від їх отримання, в той час як змонтувати їх на об`єкті Товариство не має можливості з огляду на те, що спірному об`єкту невідомими особами завдано шкоди.

Колегія суддів вважає, що Підприємством не доведено неналежне виконання Товариством його зобов`язань і погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог за первісним позовом про стягнення збитків в сумі 3 670 378,52 грн. Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін.

З огляду на обставини, які викладені вище, а саме те, що, прийнявши спірні роботи без зауважень, Підприємство позбавило себе права посилатися на недоліки, які могли бути встановлені при звичайному їх прийнятті, у задоволенні клопотання Підприємства про призначення судової будівельно-технічної експертизи колегією суддів відмовляється, оскільки задоволення вказаного клопотання жодним чином не впливає на вирішення спору сторін по суті і призведе лише до затягування розгляду цієї справи в суді.

Щодо зустрічного позову колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до п. 4.3 Договору, протягом 10 банківських днів з дати підписання сторонами договору Підприємство перераховує Товариству аванс у розмірі 30% від договірної ціни, що становить 1 950 345,60 грн. з ПДВ на придбання матеріальних ресурсів.

Згідно з п. 4.4 Договору розрахунки по Договору здійснюються з урахуванням авансу поетапно проміжними платежами в міру виконання робіт за кожний окремий календарний місяць, який є звітним, - в межах не більше 80 % загальної вартості виконаних робіт за договірною ціною шляхом перерахування безготівкових сум грошових коштів на поточний рахунок підрядника.

Згідно з п. 4.7 Договору після здійснення приймання закінченого обсягу виконаних робіт, що підтверджується підписаними сторонами актом КБ-2в на завершений обсяг робіт по об`єкту та довідкою КБ-3 із зазначенням вартості всього обсягу виконаних робіт по об`єкту (при позитивних результатах випробувань під навантаженням), Підприємство проводить остаточний розрахунок за фактично виконані роботи по об`єкту протягом 10 банківських днів від дати підписання сторонами акта готовності об`єкта до експлуатації.

Відповідно до ст. 525, 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог -відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

З матеріалів справи слідує та сторонами не заперечується, що в рахунок оплати робіт на загальну суму 6 290 570,60 грн. Підприємство сплатило 5 152 279,39 грн., а відтак, неоплаченими за Договором залишились роботи на загальну суму 1 138 291,21 грн.

Вказане підтверджується наявними в матеріалах справи копіями актів звірки розрахунків підписаними сторонами (а.с. 81-82 т. 2).

Факт наявності у Підприємства станом на дату винесення рішення по справі заборгованості перед Товариством за виконані за умовами Договору роботи в сумі 1 138 291,21 грн. належним чином доведений і Підприємством не спростований.

Виходячи з принципу справедливості, який відповідно до статті 3 ЦК України відноситься до загальних засад цивільного законодавства, позивач, виконавши для відповідача спірні роботи, має право отримати за це плату.

За таких обставин, суд першої інстанції правомірно задовольнив вимоги Товариства за зустрічним позовом про стягнення з Підприємства основного боргу в сумі 1 138 291,21 грн. за виконані за Договором роботи. Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін.

Щодо вимог за зустрічним позовом про стягнення з Підприємства пені в сумі 156 023,83 грн., 3 % річних в сумі 49 211,59 грн., інфляційних втрат в сумі 133 863,02 грн. колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до п. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно зі ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання, настають наслідки, передбачені договором або законом.

В силу ст. 230 ГК України, штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Виходячи зі змісту п. 4.7 Договору, остаточний розрахунок за фактично виконані роботи по об`єкту мають бути проведені протягом 10 банківських днів від дати підписання сторонами акта готовності об`єкта до експлуатації, тобто, враховуючи підписання вказаного акту 26.07.2017, - до 09.08.2017 включно.

Враховуючи, що матеріалами справи підтверджується факт прострочення Підприємством обов`язку з оплати виконаних за Договором робіт, є підстави для застосування встановленої Договором та законодавством відповідальності.

Пунктом 11.2 Договору передбачено, що Підприємство за порушення строків проведення розрахунків виплачує Товариству пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який нараховується пеня, від суми заборгованості за кожний день прострочення оплати виконаних робіт. Підприємство звільняється від сплати штрафних санкцій у випадку затримки надходження на реєстраційний рахунок замовника у ГУ ДКСУ у м. Києві відповідного бюджетного фінансування.

Частина 2 ст. 625 ЦК України встановлює, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Товариство розраховує пеню за період з 10.08.2017 по 10.02.2018, 3 % річних за період з 10.08.2017 по 17.01.2019, а інфляційні втрати за період з серпня 2017 року по вересень 2018 року.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, при перевірці розрахунків Товариства вони виявились арифметично вірними.

Водночас колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Згідно зі статтею 257 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Згідно ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 258 ЦК України, для окремих видів вимог законом може встановлюватись спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю.

Позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).

Згідно з ч. 4 ст. 267 ЦК України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Частиною 3 ст. 267 ЦК України визначено, що позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.

Про застосування до вимог про стягнення пені наслідків спливу строку позовної давності Підприємством заявлено у відзиві на зустрічний позов (а.с. 20-23 т. 3).

Як вбачається з відмітки Укрпошті на конверті, в якому зустрічну позовну заяву направлено до суду, зустрічна позовна заява подана до суду 01.02.2019.

Щодо заявленого Товариством клопотання про поновлення строків позовної давності, в якому Товариство просить суд визнати причини пропуску строку позовної давності для звернення до суду з вимогами про стягнення пені поважними та захистити порушене право Товариства, слід зазначити таке.

Відповідно до ч. 5 ст. 267 ЦК України, якщо суд визнає поважними причини пропуску позовної давності, порушене право підлягає захисту.

Водночас питання щодо поважності причин пропуску позовної давності, тобто наявності обставин, які з об`єктивних, незалежних від позивача підстав унеможливлювали або істотно утруднювали своєчасне подання позову, вирішується господарським судом у кожному конкретному випадку з урахуванням наявних фактичних даних про такі обставини.

Таким чином, виходячи із загальних засад цивільного (господарського) законодавства та судочинства, до поважних причин пропуску позовної давності мають бути віднесені обставини, що виникли незалежно від волі особи, яка мала право відповідної вимоги та об`єктивно унеможливили звернення цієї особи за судовим захистом у період дії позовної давності.

Колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що наведені Товариством причини пропуску строку позовної давності, а саме накладення численних арештів на грошові кошти Товариства, за відсутності належних доказів на підтвердження факту вчинення Товариством будь-яких дій з метою відновлення свого порушеного права, не можуть вважатися поважними.

Щодо посилань Товариства на переривання строку позовної давності шляхом вчинення дій, спрямованих на підтвердження факту існування заборгованості за Договором, колегія суддів зазначає, що, як вірно встановив суд першої інстанції, підписання Підприємством актів звірки взаємних розрахунків та визнання факту існування заборгованості за основним боргом, не свідчить про переривання строку позовної давності для стягнення пені.

За таких обставин, суд першої інстанції, встановивши, що, оскільки зустрічний позов у даній справі подано Товариством 01.02.2019, то нарахування ним пені за період прострочення виконання Підприємством грошового зобов`язання з 10.08.2017 по 01.02.2018 відбулося з пропуском строку позовної давності, правомірно відмовив у задоволенні позовних вимог про стягнення пені за вказаний період і задовольнив вимоги про стягнення пені в сумі 8 981,59 грн. за період з 02.02.2018 по 10.02.2018, а також вимоги про стягнення 3 % річних в сумі 49 211,59 грн., інфляційних втрат в сумі 133 863,02 грн.

Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін.

Водночас колегія суддів зауважує на тому, що в резолютивній частині рішення судом першої інстанції допущено описку в сумі інфляційних втрат, яка присуджена до стягнення, а саме: замість суми 133 863,02 грн., про стягнення якої вказано в 7 абзаці 11 аркушу рішення, зазначено про стягнення інфляційних втрат в сумі 101 447,72 грн., проте сторони не позбавлені права звернутися до суду першої інстанції з відповідною заявою про виправлення описки.

Щодо позовних вимог за зустрічним позовом про стягнення грошових коштів в сумі 195 034,56 грн., сплачених на виконання договору забезпечення №АДО-ЗБ-6 від 07.06.2017, слід зазначити таке.

Статтею 546 ЦК України встановлено, що виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов`язання.

В п. 32 постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві»:

- виконання зобов`язань за договором підряду забезпечується гарантією, порукою, неустойкою, заставою, притриманням, завдатком, іншими видами забезпечення виконання зобов`язань, визначеними договором підряду;

- договором підряду можуть бути визначені інші умови забезпечення виконання зобов`язань відповідно до закону;

- договір про забезпечення виконання зобов`язань укладається у письмовій формі. Договір про забезпечення виконання зобов`язань, укладений в іншій формі, є нікчемним.

Згідно з п. п. 15.1, 15.2 Договору, під час укладання договору Товариство вносить забезпечення виконання цього договору у вигляді забезпечувального грошового платежу у розмірі 3% від загальної суми предмету закупівлі по договору, що складе 195 034,56 грн., та укладає договір забезпечення. Строк, умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю товарів визначені в тендерній документації та окремому договорі забезпечення.

07.06.2017 Підприємство як замовник та Товариство як учасник уклали договір забезпечення №АДО-ЗБ-6 (далі Договір забезпечення) (а.с. 91-93 т. 2), в п. 1.1 якого погодили, що за цим договором Товариство вносить забезпечення виконання Договору.

Згідно з п. 2.1 Договору забезпечення, забезпеченням виконання Договору є гарантія у вигляді забезпечувального грошового платежу, а саме грошові кошти в сумі 195 034,56 грн., що становить 3% вартості договору підряду.

На виконання вказаного Договору Товариство перерахувало Підприємству платіж в сумі 195 034,56 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 468 від 06.06.2017 (а.с. 295 т. 2)

Відповідно до п. 3.6 Договору забезпечення Підприємство повертає забезпечення виконання Договору на поточний рахунок Товариства, після належного виконання Товариством Договору в повному обсязі та належним чином. Факт виконання Товариством Договору в повному обсязі та належним чином підтверджується актом готовності об`єкта до експлуатації, підписаним відповідно до умов Договору. Відповідна сума забезпечення перераховується Товариству в строк не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня підписання акта готовності об`єкта до експлуатації відповідно до умов Договору.

Враховуючи що акт готовності об`єкта до експлуатації сторонами підписано 26.07.2017, гарантійний платіж Підприємство мало Товариству повернути до 02.08.2017 включно.

Доказів повернення вказаного платежу матеріали справи не містять, а відтак, суд першої інстанції правомірно задовольнив позовні вимоги за зустрічним позовом в частині стягнення грошових коштів в сумі 195 034,56 грн., сплачених на виконання Договору забезпечення. Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін.

Щодо позовних вимог за зустрічним позовом про стягнення інфляційних витрат в сумі 8 544,09 грн. та 3% річних в сумі 22 936,00 грн., нарахованих на суму гарантійного платежу, слід зазначити таке.

Відповідно до п. 4.1 Договору забезпечення, у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за договором забезпечення сторонами несуть відповідальність, передбачену законодавством України та договором забезпечення.

Грошовим, за змістом статей 524, 533-535, 625 Цивільного кодексу України, є виражене в грошових одиницях (національній валюті України чи в грошовому еквіваленті в іноземній валюті) зобов`язання сплатити гроші на користь іншої сторони, яка, відповідно, має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Грошовим слід вважати будь-яке зобов`язання, що складається в тому числі з правовідношення, в якому праву кредитора вимагати від боржника виконання певних дій кореспондує обов`язок боржника сплатити гроші на користь кредитора. Зокрема, грошовим зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона зобов`язана оплатити поставлену продукцію, виконану роботу чи надану послугу в грошах, а друга сторона вправі вимагати від першої відповідної оплати, тобто в якому передбачено передачу грошей як предмета договору або сплату їх як ціни договору.

Стягнення суми гарантійного платежу за договором не є наслідком порушення ним грошового зобов`язання, оскільки відповідні дії вчиняються не на виконання взятих на себе грошових зобов`язань, а з інших підстав - повернення сплаченого забезпечувального платежу.

За своєю суттю обов`язок щодо повернення грошових коштів, отриманих як забезпечувальний (гарантійний) платіж, не може розцінюватись як грошове зобов`язання в розумінні ст. 625 Цивільного кодексу України.

Оскільки повернення суми забезпечувального платежу не є грошовим зобов`язанням, на нього можуть нараховуватись лише проценти, передбачені ст. 536 Цивільного кодексу України.

Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду України від 16.09.2016 року у справі № 921/266/13-г/7 та постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 08.02.2018 у справі № 910/11491/17.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відмову в задоволенні позовних вимог за зустрічним позовом про стягнення 3% річних у розмірі 49 211,59 грн. та інфляційних у розмірі 22 936,00 грн., нарахованих на суму забезпечувального платежу в сумі 195 034,56 грн. Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін.

Щодо клопотання Підприємства про встановлення порядку виконання рішення суду, в якому апелянт просить у випадку, якщо судом буде встановлено відсутність підстав для скасування рішення суду першої інстанції, встановити порядок виконання рішення Господарського суду міста Києва від 16.04.2019 у справі № 910/15814/18 в частині стягнення з апелянта суми основного боргу відповідно до постанови Кабінеті Міністрів України № 845 шляхом викладення п. 3 резолютивної частини рішення суду в наступній редакції:

« 3. Стягнути з Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення м. Києва «Київміськсвітло» (03067, м. Київ, вул. Машинобудівна, 40; ідентифікаційний код 03360905) через Державну казначейську службу України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Група компаній Беті» (03061, м. Київ, просп. Відрадний, 95; ідентифікаційний код 37739429): за Договором підряду №АДО-НБ-6 від 07.06.2017 - заборгованість у розмірі 1 138 291,21 грн.

Стягнути з Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення м. Києва «Київміськсвітло» (03067, м. Київ, вул. Машинобудівна, 40; ідентифікаційний код 03360905) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Група компаній Беті» (03061, м. Київ, просп. Відрадний, 95; ідентифікаційний код 37739429): за Договором підряду №АДО-НБ-6 від 07.06.2017 - пеню у розмірі 8 981,59 грн., 3% річних у розмірі 49 211,59 грн., інфляційні у розмірі 101 447,72 грн.; за Договором забезпечення №АДО-ЗБ-6 від 07.06.2017 - заборгованість у розмірі 195 034,56 грн.; а також судовий збір у розмірі 24 585,16 грн. Видати наказ.»,

колегія суддів зазначає таке.

Вказана вимога обґрунтована тим, що спірні роботи проводились на виконання розпорядження Київської міської ради від 06.02.2017 № 123 відповідно до видатків бюджету, передбачених бюджетом міста Києва на 2017 рік, а Підприємство є одержувачем коштів за вказаним розпорядженням.

За приписами п. 1 ч. 6 ст. 238 ГПК України, у разі необхідності у резолютивній частині також вказується про порядок і строк виконання рішення.

Колегія суддів не вбачає наявності підстав для встановлення порядку виконання рішення в цій справі у той спосіб, про який зазначає Товариство.

З огляду на вказані обставини, у задоволенні відповідного клопотання колегією суддів відмовляється.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення м. Києва «Київміськсвітло» задоволенню не підлягає, рішення Господарського суду міста Києва від 16.04.2019 у справі № 910/15814/18 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам, матеріалам справи і залишається без змін, оскільки підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України судові витрати по справі за подачу апеляційної скарги покладаються на Комунальне підприємство електромереж зовнішнього освітлення м. Києва «Київміськсвітло».

Щодо заяви вих. № ГКБ/803 від 27.06.2019 Товариства про стягнення з Підприємства 55 000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу адвоката Олійника О.С. колегія суддів зазначає таке.

Як встановлено вище, відповідну заяву вих. № ГКБ/803 від 27.06.2019 Товариство подало до суду 01.07.2019.

Частина 1 ст. 123 ГПК України встановлює, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, серед іншого, належать витрати на професійну правничу допомогу (п. 1 ч. 3 ст. 123 ГПК України).

Згідно з приписами ч. 2 ст. 16 ГПК України представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

Згідно з ч. 1 ст. 113 ГПК України строки, в межах яких вчиняються процесуальні дії, встановлюються законом, а якщо такі строки законом не визначені, - встановлюються судом.

За приписами ч. 1 ст. 124 ГПК України разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи.

Частиною 2 ст. 161 ЦК України заявами по суті справи є: позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву.

Отже, за приписами ГПК України попередній (орієнтовний) розрахунок суми всіх судових витрат, в тому числі і витрат на надання правової допомоги, Товариство мало подати разом з відзивом на апеляційну скаргу, проте вказаного не зробило.

Оскільки у відзиві на апеляційну скаргу Товариством не було заявлено до стягнення жодних судових витрат, заявою про стягнення витрат на правничу допомогу Товариство значно збільшило суму судових витрат (з 0,00 грн. до 55 000,00 грн.).

За приписами ч. 6 ст. 129 ГПК України, якщо сума судових витрат, заявлена до відшкодування, істотно перевищує суму, заявлену в попередньому (орієнтовному) розрахунку, суд може відмовити стороні, на користь якої ухвалено рішення, у відшкодуванні судових витрат в частині такого перевищення, крім випадків, якщо сторона доведе, що не могла передбачити такі витрати на час подання попереднього (орієнтовного) розрахунку.

Крім того, зі змісту заяви Товариства слідує, що в переліку обсягів виконаних робіт Товариством зазначені:

- роботи, пов`язані з розглядом апеляційної скарги Підприємства на рішення Господарського суду міста Києва від 16.04.2019 у справі № 910/15814/18;

- роботи, пов`язані з розглядом апеляційної скарги Товариства на ухвалу Господарського суду міста Києва від 24.04.2019 у справі № 910/15814/18, апеляційний перегляд якої не є предметом цього апеляційного провадження;

- роботи, пов`язані з поданням Товариством апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду міста Києва від 13.05.2019 у справі № 910/15814/18, яку заявнику ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.06.2019 повернуто без розгляду.

Однак розгляд вимог про стягнення витрат на правову допомогу щодо останніх двох скарг під час розгляду цієї апеляційної скарги не ґрунтується на приписах чинного законодавства.

При цьому зі змісту поданої Товариством заяви встановити, який саме обсяг послуг та на яку суму був наданий при розгляді саме апеляційної скарги Підприємства на рішення Господарського суду міста Києва від 16.04.2019 у справі № 910/15814/18, не вбачається за можливе.

Колегія суддів зазначає про те, що приписами ГПК України не передбачено можливість подання заяви про уточнення заяви про стягнення витрат на правову допомогу, зокрема в частині заявленої до стягнення суми, після винесення судового рішення у справі, з огляду на що відкладення розгляду вказаної заяви для надання Товариству часу подати докази понесення вказаних судових витрат не ґрунтуються на вимогах закону.

З огляду на викладені вище обставини, колегія суддів відмовляє Товариству у задоволення заяви вих. № ГКБ/803 від 27.06.2019 та стягненні витрат на правову допомогу в сумі 55 000,00 грн.

Керуючись ст. 267-270, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення м. Києва «Київміськсвітло» на рішення Господарського суду міста Києва від 16.04.2019 у справі № 910/15814/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 16.04.2019 у справі № 910/15814/18 залишити без змін.

3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

5. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/15814/18.

Повний текст постанови складено: 03.07.2019

Головуючий суддя Н.Ф. Калатай

Судді С.А. Пашкіна

С.І. Буравльов