ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2019 року м. Черкаси справа № 904/8351/16

Господарський суд Черкаської області у складі головуючого судді Спаських Н.М., із секретарем судового засідання Буднік А.М., за участі представників сторін:

від позивача: не з`явився;

від першого відповідача: не з`явився;

від другого відповідача: Міщенко С.В. - адвокат за ордером та довіреністю;

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Сервісоптторг" (м. Дніпро) до товариства з обмеженою відповідальністю "Позитив 21" (м. Дніпро) та до товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Черкаська продовольча компанія" (м. Черкаси) про стягнення 1 274 200,01 грн.

ВСТАНОВИВ:

Заявлено позов до господарського суду Дніпропетровської області про солідарне стягнення з ТОВ "Торговий дім "Черкаська продовольча компанія" (м. Черкаси) та ТОВ "Позитив 21" (м. Дніпро) коштів з ціною позову 1 274 200,01 грн., як повернення коштів передоплати, на які позивачу не поставлено товар, на підставі договору купівлі-продажу № 1074/14.09.15 та договору поруки від 14.09.2015 року. У прохальній частині позову позивач просить стягнути в загальній сумі 1 272 200,01 грн.

Після скасування у справі судових рішень першої та апеляційної інстанцій Верховним Судом, справу прийнято до провадження господарського суду Черкаської області на підставі ухвали господарського суду Дніпропетровської області від 04.06.2018 (а.с. 244-245 том 4) про передачу справи за виключною підсудністю до господарського суду Черкаської області з мотивів, що стороною виконання основного зобов`язання є ТОВ "Торговий дім "Черкаська продовольча компанія", яка знаходиться у м. Черкаси.

Справа розглядається за правилами загального позовного провадження.

В останнє засідання представники учасників судового процесу у повному складі не з`явилися. Явка обов`язковою не визнавалася, що не перешкоджає суду розглянути справу по суті.

При розгляді справи представник позивача позовні вимоги підтримував повністю та просив суд їх задовольнити.

Представник 1-го відповідача в судове засідання не з`явився, у відзиві на позовну заяву ( а.с. 103-104 том 5) просить суд проводити розгляд справи за відсутності його представника, не заперечує проти позову та просить ухвалити рішення відповідно до вимог чинного законодавства.

Представник 2-го відповідача виступає проти задоволення позовних вимог, оскільки товар позивачу поставлено і відповідачем його прийнято, про свідчать надана відповідачем у справу видаткова накладна від 06.01.2016. Представник другого відповідача вказує на те, що обставини справи свідчать про використання позивачем двох комплектів печаток при веденні своєї господарської діяльності та штучне створення позову у справі, про що свідчить створення позивачем спору лише через рік після подій, якими обґрунтовано позов, а також використання першого відповідача як поручителя у даній (та в інших судових справах) із мізерною сумою поруки виключно для розгляду справи за місцем знаходження позивача у м. Дніпропетровськ. Відповідач також вказує, що позивач порушив ст. 688 ЦК України про повідомлення покупцем продавця про порушення умов договору купівлі-продажу у розумний строк після того, як порушення могло бути виявлено.

В судовому засіданні 20.06.2019 в порядку ст. 240 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

У відповідності до ст. 13,74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх позовних вимог та заперечень.

Дослідивши докази у справі в їх сукупності та заслухавши пояснення учасників судового процесу, які надавалися в ході розгляду справи, суд дійшов висновку, що позивачу слід відмовити в задоволенні позову, виходячи з наступного:

Як вбачається із матеріалів справи, 14.09.2015 між товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Черкаська продовольча компанія" (далі - Продавець, 2-й відповідач по справі) та товариством з обмеженою відповідальністю "Сервісоптторг" (далі - Покупець, позивач по справі) було укладено договір купівлі - продажу № 1074/14.09.15 (а.с. 10-12 том 1), у відповідності до якого Продавець зобов`язався передати у власність Покупця сировину (далі - Товар) партіями згідно накладних у відповідності до замовлень Покупця, а Покупець зобов`язався проводити оплату за товар та приймати його на умовах даного Договору ( п. 1.1. договору).

Купівля - продаж кожної партії Товару здійснюється на підставі накладної, згідно замовлення Покупця ( п. 1.2. договору).

Зобов`язання сторін по поставці Товару виникають на підставі погодженого сторонами замовлення Покупця, Покупець передає Продавцю Замовлення в якому зазначає кількість , асортимент Товару ( п. 2.1. договору).

Асортимент, кількість та якість Товару погоджується сторонами в замовленні і зазначається в накладних , які є невід`ємною частиною договору (п. 3.1. договору).

Поставка Товару здійснюється у відповідності із замовленням Покупця. Товар доставляється транспортом Продавця за його рахунок ( п. 5.1. договору).

Перехід права власності на Товар і всіх відповідних ризиків, які можуть вплинути на Товар, відбувається в момент підписання Покупцем або його уповноваженим представником відповідних накладних на відпуск Товару Постачальником, що підтверджує кількість та вартість Товару (п. 5.4. договору).

Договір вступає в силу з моменту його підписання Сторонами та діє до 31.12.2016 ( п. 10.1. договору).

Дія договору автоматично продовжується на один рік , якщо жодна із сторін не попередить іншу сторону про припинення його дії протягом одного місяця до закінчення строку вказаного в п. 10.1 договору ( п. 10.3. договору).

Проаналізувавши правовідносини між сторонами, які виникли з договору №1074/14.09.15 від 14.09.2015, суд дійшов висновку про те, що даний договір за своєю правовою природою є договором поставки та відповідає вимогам ст. 712 ЦК України.

Даною нормою визначено, що за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

За змістом ст. 193 ГК України та ст. 525 ЦК України одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом не допускається.

За умовами п. 4.3. Договору розрахунки за договором здійснюються у національній валюті України шляхом 100% оплати на розрахунковий рахунок Продавця по факту отримання товару Покупцем. Також пунктом 5.1. передбачено про доставку товару транспортом Продавця та за його рахунок.

Однак сторони відступили від цієї умови договору.

Як стверджує позивач, відповідачем було виставлено рахунок № 179 від 11.11.2015 (а.с. 15 том 1) на передоплату товару в загальній сумі 1 274 200,01 грн. із посиланням на договір № 1074/14.09.15 від 14.09.2015 та з умовою про самовивіз товару (в рядку Станція призначення). Рахунок було повністю оплачено позивачем згідно платіжного доручення № 724 від 11.11.2015 (а.с. 16 том 1), що другим відповідачем визнається.

Однак, за доводами позивача, на сплачену суму 2-й відповідач Товар не поставив, з чого і виник спір.

Обома сторонами визнається, що за договором №1074/14.09.15 від 14.09.2015 позивачем було повністю оплачено та отримано товар лише на суму 163992,00 грн. згідно видаткової накладної № ВН/59864 від 16.09.2015 (а.с. 195 том 1).

14.09.2015 між товариством з обмеженою відповідальністю "Сервісопторг" (далі -Кредитор, позивач по справі) та товариством з обмеженою відповідальністю "Позитив 21" (далі - Поручитель, 1-й відповідач по справі) було укладено договір поруки (а.с. 26 том 1) предметом якого є надання поруки Поручителем перед Кредитором за часткове виконання Боржником (ТОВ "ТД "Черкаська продовольча компанія") грошових зобов`язань за договором купівлі - продажу № 1074/14.09.15 від 14.09.2015, укладеного між Кредитором та Боржником, зокрема за сплату неустойки (пені, штрафу), збитків та повернення передоплати за сплачений товар.

Розмір відповідальності Поручителя перед Кредитором обмежується сумою у розмірі 3 000,00 грн. (п. 4 договору поруки).

З урахуванням цього позивач просить стягнути солідарно з обох відповідачів 3000,00 грн. як із боржника та його поручителя, а суму в розмірі 1269200,01 грн. позивач просить стягнути лише з другого відповідача - ТОВ "ТД "Черкаська продовольча компанія".

Суду не пояснено з боку позивача як математично вирахувано суму позовних вимог до "ТД "Черкаська продовольча компанія" в розмірі 1269200,01 грн., якщо різниця між сплаченими коштами 1 274 200,01 грн. та 3000,00 грн. по договору поруки складає 1 271 200,01 грн. Цей розрахунок не зміг пояснити і представник другого відповідача у справі, який присутній в засіданні.

Листування між сторонами по претензії № 01/1-08 (а.с. 17-18 том ) та вимозі від 16.08.2016 (а.с. 27, 28 том 1) також стосується вимог позивача про повернення заборгованості (передоплати за товар) саме у розмірі 1 274 200,01 грн., яка виникла за Договором купівлі - продажу № 1074/14.09.15 від 14.09.2015.

Доказів про сплату на користь позивача частини цієї суми в ході розгляду справи суду не подано.

Однак позивач може просити стягнути на свій розсуд суму боргу у меншому розмірі, ніж він має право.

Справа слухалась в господарському суді Дніпропетровської області.

Другий відповідач заперечував проти позову, оскільки мав докази отримання товару позивачем на сплачену суму, а саме видаткову накладну № ВН/78727 від 06.01.2016 (а.с. 196 том 1) про передачу позивачу м`яса на суму 1 274 214,00 грн.

Дана видаткова накладна не містить посилання на договір між сторонами купівлі - продажу № 1074/14.09.15 від 14.09.2015, однак сторонами не надано у справу доказів, що між ними існували ще інші договірні стосунки на поставку м`яса у період, який може стосуватися цієї накладної.

Накладна № ВН/78727 від 06.01.2016 (а.с. 196 том 1) подана у справу в оригіналі та містить печатки позивача та другого відповідача у справі. Підписи осіб, які передавали та отримували товар не розшифровані.

Другий відповідач заперечував проти позову та вказував, що печатки позивача на видатковій накладній № ВН/78727 від 06.01.2016 (а.с. 196 том 1) та на видатковій накладній ВН/59864 від 16.09.2015 на отримання товару на суму 163 992,00 грн. (з ПДВ) - а.с. 195 том 1) є ідентичними. При цьому немає спору між цими сторонами з приводу неотримання позивачем ще й товару на суму 163 992,00 грн. Факт отримання цього товару по накладній від 16.09.2015 позивач в ході розгляду справи визнавав.

При первісному розгляді справи в господарському суді Дніпропетровської області судом було призначено судову експертизу (ухвала від 09.11.2016 а.с. 219 том 1) за клопотанням та з оплатою за рахунок позивача, на вирішення якої були поставлені наступні запитання:

- чи нанесено відтиск печатки ТОВ "Сервісопторг" у видатковій накладній №ВН/78727 від 06.01.16р. печаткою товариства, експериментальні та вільні зразки відтисків якої надані для порівняльного дослідження?

- чи нанесений відтиск печатки ТОВ "Сервісопторг" у той час, яким датований документ - видаткова накладна №ВН/78727 від 06.01.16р.?

- чи нанесено два відтиски печатки ТОВ "СЕРВІСОПТОРГ" на двох видаткових накладних №ВН/59864 від 16.09.15р. та №ВН/78727 від 06.01.16р., оформлених між ТОВ "Торговий дім "Черкаська продовольча компанія" та ТОВ "СЕРВІСОПТОРГ" однією й тією самою печаткою товариства з обмеженою відповідальністю "СЕРВІСОПТОРГ"?

За результатами проведення судової технічної експертизи документів № 5731/5732-16 по справі № 904/8351/16 ( а.с. 89-110 том 3) спеціалістом-експертом були надані такі висновки:

на перше питання: відтиски печатки ТОВ "Сервісопторг" у видаткових накладних №ВН/59864 від 16.09.15р. та №ВН/78727 від 06.01.16р. нанесені не кліше печатки ТОВ "Сервісопторг", якщо порівнювати з кліше, вільними та експериментальними зразками (що містяться в матеріалах справи), що надані для порівняльного дослідження та експериментальні зразки якого отримані з представленого кліше печатки ТОВ "Сервісопторг";

на друге питання: у зв`язку з тим, що досліджувані відтиски печатки ТОВ "Сервісопторг" у видаткових накладних №ВН/59864 від 16.09.15р. та №ВН/78727 від 06.01.16р. нанесені не кліше печатки ТОВ "Сервісопторг", питання не вирішувалося;

на третє питання: відтиски печатки ТОВ "Сервісопторг" у видаткових накладних №ВН/59864 від 16.09.15р. та №ВН/78727 від 06.01.16р. нанесені не кліше печатки ТОВ "Сервісопторг", кліше, вільні та експериментальні зразки (що містяться в матеріалах справи), якого надані для порівняльного дослідження та експериментальні зразки якого отримані з представленого кліше печатки ТОВ "Сервісопторг".

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 11.09.2017 (а.с. 170-173 том 3), враховуючи висновки експерта, позовні вимоги позивача були задоволені повністю.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 27.11.2017 (а.с. 228-230 том 3) рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.09.2017 залишено без змін.

Постановою Верховного суду від 18.04.2018 (а.с. 44-50 том 4) постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 27.11.2017 та рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.09.2016 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до господарського суду Дніпропетровської області.

Верховний Суд, зокрема, у п. 21 постанови вказав на те, що висновком проведеної у справі експертизи підтверджено тотожність печаток позивача на обох видаткових накладних, як на тій, за якою позивач отримав товар, так і за тією, за якою отримання товару він заперечує.

Після скасування рішень судів попередніх інстанцій, ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 04.06.2018 (а.с. 244-245 том 4) справу № 904/8351/16 передано на новий розгляд за виключною підсудністю до Господарського суду Черкаської області. Даним враховано зауваження Верховного Суду з приводу недослідження судами попередніх інстанцій оригіналу договору поруки, за яким позивач і поручитель зареєстровані в одному населеному пункті (м. Дніпро), а спір розглянуто не за місцем знахоження основного боржника, а за місцем знаходження поручителя - в Господарському суді Дніпропетровської області.

При повторному розгляді справи господарським судом Черкаської встановлено, що сторони притримуються своїх позицій у справі. Так, позивач доводить, що товар на суму передоплати 1 274 200,01 грн. не було отримано ним від відповідача-2. Натомість другий відповідач доводить, що товар в межах договору між сторонами передавався позивачу на підставі видаткових накладних № ВН/59864 від 16.09.2015 та № ВН/78727 від 06.01.2016 і печатки на цих накладних належать позивачу.

Другий відповідач вважає, що для проведення першої експертизи у справі експерту було надано недостатню кількість документів, за якими звірялися відтиски печаток. Так, господарським судом Дніпропетровської області не було отримано документів позивача із відтисками печаток із офіційних органів, у достовірності яких не слід сумніватися.

Другий відповідач також просить суд врахувати, що першим експертом у висновку від 14.04.2017 (а.с. 89 том 3) вказано, що за результатами порівняння між собою та співставлення двох досліджуваних відтисків печатки ТОВ "Сервісоптторг" встановлено їх збіги як за загальними так і за власними ознаками. При суміщенні досліджуваних відтисків печаток встановлено їх збіг. Виявлені тотожні ознаки між відтисками печаток є суттєвими, стійкими та індивідуальними, що дає підставу зробити категоричний висновок, що два досліджувані відтиски печаток ТОВ "Сервісоптторг" виконані одним і тим же кліше круглої форми з різною наповненістю кліше фарбувальною речовиною та натиском. (стор. 9 самого висновку). Саме на такий висновок звернув увагу Верховний Суд при скасуванні рішень попередніх інстанцій, що ними не було враховано.

При новому розгляді справи судом встановлено, що за час розгляду справи позивач знищив печатку із старою назвою м. Дніпропетровськ, якою (він принаймі визнає), що було проставлено відтиск на видатковій накладній ВН/59864 від 16.09.2015 (а.с. 195 том 1). Про це суду надано Наказ 1 ТОВ "Сервісоптторг" від 25.12.2017 та АКТ № 1 про знищення печатки від 27.12.2017 із зразком відбитка печатки (а.с. 205-206 том 5 та оригінал Акту а.с.

2 том 6).

Суд задовольнив клопотання другого відповідача про витребування додаткових документів, за якими слід провести дослідження відтисків печаток позивача, а саме, матеріали судових справ № 904/1101/15; 904/9952/15; 904/2096/13, 904/5943/16, 904/1348/15, 904/2020/17 із Господарського суду Дніпропетровської області та із Головного управління ДФС України у Дніпропетровській області (а.с. 224 том 5) із оригінальними відтисками печаток позивача.

Вказані документи надані суду, зокрема, в порядку виконання судового доручення.

За клопотанням 2-го відповідача, при новому розгляді справи судом призначено нову судову експертизу.

Ухвалою від 02.04.2019 за участі експерта Крикливенко Т.Я. суд уточнив формулювання питань для проведення експертизи та перелік документів, які надаються для проведення дослідження. На вирішення експерту було поставлено такі питання :

- чи нанесено відтиск печатки ТОВ "Сервісоптторг" у видатковій накладній № ВН/78727 від 06.01.2016 печаткою товариства, зразки відтисків якої надані для порівняльного дослідження?

- чи нанесено два відтиски печатки ТОВ "Сервісоптторг" у двох видаткових накладних № ВН/59864 від 16.09.2015 та № ВН/78727 від 06.01.2016, оформлених між ТОВ "Торговий дім "Черкаська продовольча компанія" та ТОВ "Сервісоптторг" однією і тією ж самою печаткою ТОВ "Сервісоптторг" ?.

З висновку експерта від 17.05.2019 № 905, 995/19-23 ( а.с. 2-9 том 9) вбачається, що:

- відтиск печатки ТОВ "Сервісоптторг" в графі "Товар прийняв" у видатковій накладній № ВН/78727 від 06.01.2016 нанесений печаткою ТОВ "Сервісоптторг" зразки якої нанесені на аркуші 227, 228, 229, 230, 232 тому 5 справи, на аркуші 144 тому 6 справи, на аркуші 130 тому 7 справи;

- відтиск печатки ТОВ "Сервісоптторг" в графі "Товар прийняв" у видатковій накладній № ВН/59864 від 16.09.2015 оформлені між ТОВ "Торговий дім "Черкаська продовольча компанія" та ТОВ "Сервісоптторг" та відтиск печатки ТОВ "Сервісоптторг" в графі "Товар прийняв" видаткової накладної ВН/78727 від 06.01.2016 оформлені між ТОВ "Торговий дім "Черкаська продовольча компанія" та ТОВ "Сервісоптторг" нанесені однією і тією ж печаткою.

Суд ухвалою від 24.05.2019 попередив всіх учасників про отримання висновку експерта від 17.05.2019 № 905, 995/19-23 та запропонував ознайомитися із ним за матеріалами справи.

Позивачем та першим відповідачем ніяких заперечень на спростування доводів експерта суду не подано.

Відповідно до ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими, зокрема засобами як висновками експертів (п. 2 ч. 2 ст. 73 ГПК України).

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 78 ГПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст. 77 ГПК України).

Ч. 1 ст. 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безсторонньому дослідженні наявних у справі доказів.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ст. 86 ГПК України).

Згідно з ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими ст. 86 цього Кодексу.

Експерт у висновку від 17.05.2019 № 905, 995/19-23 вказав, що відтиск печатки ТОВ "Сервісоптторг" в графі "Товар прийняв" у видатковій накладній № ВН/78727 від 06.01.2016 нанесений печаткою ТОВ "Сервісоптторг", зразки якої нанесені на аркуші 227, 228, 229, 230, 232 тому 5 справи, на аркуші 144 тому 6 справи, на аркуші 130 тому 7 справи.

На цих аркушах справ містяться документи із оригінальними печатками позивача, які складені самим позивачем та подані у судові справи Господарського суду Дніпропетровської області № 904/1348/15, № 904/1101/15 та які офіційно надходили від позивача до органів ДФС за період з 01.01.2015 по 31.12.2016 у вигляді листів та звітів з фінансових питань.

Отже з урахуванням вказаного висновку експерта суд вважає встановленою приналежність позивачу печатки, якою засвідчено отримання від імені позивача товару по накладній № ВН/78727 від 06.01.2016 та якою позивач проставляв відтиски на документах, які ним подавалися до Господарського суду Дніпропетровської області у судові справи та до органів ДФС.

У справі відсутні докази на спростування даного висновку експерта щодо приналежності позивачу печатки, якою засвідчено отримання товару по накладній № ВН/78727 від 06.01.2016.

Крім того, другий відповідач, зокрема, у відзиві на позовну заяву та у доповіді - запереченні (а.с.61 том 1, а.с. 238 том 5) вказував і надав наявні у нього докази, що товар за спірною видатковою накладною № ВН/78727 від 06.01.2016 було отримано від імені позивача водієм Грищук Р.М., що підтверджується записами в журналах обліку завезення та вивезення продукції, паспортними даними водія позивача, яким було вивезено товар з території другого відповідача (а.с. 73-77 том 1). При цьому цей водій з автомобілем марки DAF державний номерний знак НОМЕР_1 майже 2 місяці перебував на території другого відповідача, очікуючи від позивача розпорядження про подальше транспортування продукції в зв`язку із пошуком позивачем наступного покупця.

Дані доводи не спростовані та не заперечені позивачем.

З приводу оформлення накладної № ВН/78727 від 06.01.2016 на суму більшу на 13,99 грн., ніж заплатив передоплатою позивач, то другим відповідачем подано податкову накладну на суму цієї різниці, яка зареєстрована позивачем в установленому порядку (а.с. 71-72 том 1).

На ці докази другого відповідача позивачем у письмових (а.с. 114-115 том 1) та усних поясненнях вказано лише, що сума переплати в розмірі 13,99 грн. була незначна, тому податкову накладну по цій сумі узгодили автоматично без додаткової перевірки, а ТОВ "Сервісоптторг" не видавало жодній особі довіреності на отримання товару на суму передоплати в розмірі 1 274 200,01 грн. та не отримувало товар від другого відповідача будь-яким способом.

Висновок експерта від 17.05.2019 № 905, 995/19-23 отримано судом 24.05.2019 (а.с. 1 том 9). Представник позивача ознайомився з усіма матеріалами справи 06.06.2019, про що суду надано заяву і розписку ОСОБА_1 .

Позивач не заперечив доводів експерта по вказаному висновку та не надав ніяких пояснень з приводу походження відтиску власної печатки позивача на спірній видатковій накладній № ВН/78727 від 06.01.2016. Також позивачем не надано доказів про втрату печатки ТОВ "Сервісоптторг" у певний період, зокрема і станом на 06.01.2016 року.

Суд вважає, що відсутність розшифровки підпису особи (що фактично отримала товар від ТОВ "Сервісоптторг") на видатковій накладній № ВН/78727 від 06.01.2016 не є вирішальною обставиною для висновку про недоведеність отримання товару саме позивачем. В даному випадку суд надає перевагу обставині нанесення дійсної печатки ТОВ "Сервісоптторг" на вказаній накладній і відсутність доказів у позивача про викрадення, втрату цієї печатки чи протиправне заволодіння нею неуповноваженими особами.

Отже, базуючись на висновках експерта Крикливенко Т.Я. від 17.05.2019 № 905, 995/19-23 про приналежність печатки позивачу, які не заперечені та не спростовані жодними доказами з боку позивача, суд вважає доведеною обставину належного отримання саме позивачем ТОВ "Сервісоптторг" м`ясної продукції за видатковою накладною № ВН/78727 від 06.01.2016, яка попередньо була оплачена позивачем повністю платіжним дорученням № 724 від 11.11.2015.

Згідно ст. 599 ЦК України зобов`язання між позивачем та другим відповідачем за договором купівлі-продажу № 1074/14.09.15 припинилися виконанням, проведеним належним чином.

У відповідності до п. 5.4. договору між сторонами, перехід права власності на товар і всіх відповідних ризиків, які можуть вплинути на товар, відбувається у момент підписання Покупцем або його уповноваженим представником відповідних накладних на відпуск товару Постачальником, що підтверджує кількість та вартість товару.

Тому після отримання товару у другого відповідача його втрата чи доставка водієм іншій особі є страхом і ризиком комерційної діяльності позивача.

З наведених підстав, суд вважає, що позовні вимоги про стягнення з обох відповідачів коштів, які сплачені позивачем платіжним дорученням № 724 від 11.11.2015 з підстав неотримання на ці кошти товару, не підлягають до задоволення.

27.06.2018 зареєстровано заяву 2-го відповідача, ТОВ "ТД "Черкаська продовольча компанія" про поворот виконання рішення у справі № 904/8351/16 ( а.с. 199-201 том 4), яким просить стягнути з ТОВ "Сервісоптторг" вже сплачені йому 1 291 283,01 грн. основного боргу із судовим збором, які були стягнуті з другого відповідача на виконання скасованого судового рішення у даній справі від 11.09.2017.

Відповідно до ч. 9 ст. 333 ГПК України, якщо питання про поворот виконання рішення не було вирішено судом апеляційної чи касаційної інстанцій відповідно до частини 1-3 цієї статті, заява відповідача про поворот виконання рішення розглядається судом, який розглядав справу як суд першої інстанції.

Відповідно до ч. 10 ст. 333 ГПК України заява про поворот виконання може бути подана протягом одного року з дня ухвалення відповідного рішення суду апеляційної чи касаційної інстанції або з дня ухвалення рішення при новому розгляді справи. Така заява розглядається у судовому засіданні з повідомленням стягувача та боржника у двадцятиденний строк з дня надходження заяви, проте їх неявка не перешкоджає її розгляду.

За змістом ч. 2 ст. 333 ГПК України суд вирішує питання про поворот виконання, якщо за результатами ухвалення нового рішення суд відмовляє у позові повністю.

На виконання судового рішення від 11.09.2017 Господарським судом Дніпропетровської області видано накази на солідарне стягнення з обох відповідачів 3000,00 грн. основного боргу, 22,50 грн. судового збору, 1 269 200,01 грн. основного боргу та 19 060,50 грн. судового збору лише з другого відповідача (а.с. 233-235 том 3). Загальна сума стягнення становить 1 291 283,01 грн.

На доказ сплати коштів, які 2-й відповідач просить стягнути в якості повороту виконання судового рішення у справі № 904/8351/16, суду надано платіжні доручення (а.с. 211-221 том 4) на загальну суму 1 420 949,92 грн. Ці перерахування здійснено ТОВ "ТД "ЧПК" на рахунок приватного виконавця Плесюк О.С.

З доводів представника другого відповідача вбачається, що з нього було стягнуто всі кошти за наказами, навіть ті, які присуджені до стягнення солідарно за рахунок обох відповідачів.

Заперечень проти цих доводів другого відповідача від позивача не надійшло.

Отже, різниця між присудженими до стягнення та фактично стягнутими коштами складає 129 666,91 грн. (1 420 949,92 - 1 291 283,01), які є виконавчим збором та витратами виконавчого провадження (винагорода приватного виконавця) як і вказує другий відповідач у своїй заяві.

Стягнення виконавчого збору та витрат на проведення виконавчих дій (винагороди приватного виконавця) з другого відповідача проведено приватним виконавцем Плесюк О.С. в межах здійснення примусового виконання рішення у даній справі (а.с.5-7 та 32-60 том 5) і це передбачено положеннями ЗУ "Про виконавче провадження" (зокрема, ст. 27, 43, ч. 3 ст. 45 Закону).

Вказані кошти з виконавчого збору та витрат на проведення виконавчих дій (винагорода приватного виконавця) не були предметом судового рішення у даній справі, а тому питання повернення відповідачу цих коштів не може бути вирішено через застосування ст. 333 ГПК України і поворот виконання рішення.

За змістом ст. 333 ГПК України боржнику повертається все, що з нього стягнуто на користь стягувача за вказаним рішенням (див. зокрема, ч. 4 ст. 333 ГПК).

Кошти в сумі 129 666,91 грн. як винагороду приватного виконавця в порядку повороту виконання судового рішення другий відповідач стягнути не просить (а.с. 201 том 4).

Отже, враховуючи встановлені судом обставини, прийняття нового рішення про відмову у позові, заяву 2-го відповідача від 12 травня 2018 року про поворот виконання рішення і стягнення із ТОВ "Сервісоптторг" 1 291 283,01 грн. слід задовольнити повністю.

Відповідно до ст. 129 ГПК України, оскільки у позові відмовлено повністю щодо обох відповідачів, судові витрати за подання позову та оплату першої експертизи покладаються на позивача.

При відмові в позові, на підставі ч. 4 ст. 129 ГПК України на позивача слід покласти понесені 2-м відповідачем витрати на проведення другої експертизи у справі в сумі 12 560,00 грн. (а.с. 142 том 8).

Керуючись ст. 238, 240, 333 ГПК України, -

ВИРІШИВ:

У позові відмовити повністю.

Здійснити поворот виконання рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.09.2017 у справі № 904/8351/16 та стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Сервісоптторг" (ідентифікаційний код 31543614, м. Дніпро, вул. Н. Перемоги, 30-А) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Черкаська продовольча компанія" (ідентифікаційний код 37400134, м. Черкаси, вул. Смілянська, 122/1) -- 1 291 283,01 грн.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Сервісоптторг" (ідентифікаційний код 31543614, м. Дніпро, вул. Н. Перемоги, 30-А) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Черкаська продовольча компанія" (ідентифікаційний код 37400134, м. Черкаси, вул. Смілянська, 122/1) --- 12 560,00 грн. витрат на проведення експертизи у справі.

Наказ видати.

Рішення може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду протягом 20 днів.

Повне судове рішення складено 01 липня 2019

Суддя Н.М. Спаських