ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

про зупинення провадження у справі

02 липня 2019 року м. ОдесаСправа № 923/85/19
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Філінюк І.Г.

суддів Аленіна О.Ю., Лавриненко Л.В.

секретар судового засідання Чеголя Є.О.

за участю:

від Акціонерного товариства «Укртранснафта» - адвокат Ільницька О.С., довіреність № 608 від 11.12.2018;

від Кооперативу «Нафтовик» - адвокат Риженко Д.О., договір № б/н від 26.02.2019;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Кооперативу «Нафтовик»

на рішення Господарського суду Херсонської області від 02.04.2019

суддя Нікітенко С.В.

час та місце ухвалення 16:05:00 год., м. Херсон

повний текст рішення складено 08.04.2019

по справі № 923/85/19

за позовом Акціонерного товариства «Укртранснафта»

до відповідача Кооперативу «Нафтовик»

про стягнення 60 970,02 грн.

В С Т А Н О В И В:

Акціонерне товариство «Укртранснафта» звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою про стягнення з кооперативу «Нафтовик» безпідставно утриманих грошових коштів у вигляді невикористаної частини авансу в розмірі 60970,02 грн.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує посиланням на умови укладеного між сторонами договору № 10-06/19 від 10.06.2016, а також на положення ст.ст. 525, 837, 849, 1212 ЦК України.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 02 квітня 2019 позов задоволено повністю. Стягнуто з Кооперативу «Нафтовик» на користь Акціонерного товариства «Укртранснафта» безпідставно утримані грошові кошти у вигляді невикористаної частини авансу у розмірі 60970,02 грн. та 1921,00 грн. судового збору.

Обґрунтовуючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції з посиланням на ст.ст.525, 849, 1212 ЦК України дійшов до висновків, про те, що матеріалами справи підтверджується, що з боку відповідача у зв'язку з невиконанням умов договору наявне безпідставне утримання перерахованих позивачем грошових коштів в розмірі 60970,02 грн.

Не погодившись із вказаним судовим рішенням, Кооператив «Нафтовик» звернувся до Південно - західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 02.04.2019 по справі №923/85/19 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Кооператив «Нафтовик» в апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції під час прийняття оскаржуваного судового рішення не в повному обсязі було досліджено всі фактичні обставини справи, які суттєве значення мали для вирішення справи по суті.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.05.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Кооперативу «Нафтовик» на рішення Господарського суду Хесрсонської області від 02.04.2019 у справі № 923/85/19.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 31.05.2019 призначено справу № 923/988/18 до розгляду на 02.07.2019 о 12:00 год.

Разом з апеляційною скаргою від Кооперативу «Нафтовик» надійшло клопотання про призначення судово будівельної експертизи, на вирішення якої поставити наступне питання:

1. Чи виконані роботи та використані матеріали, вказані у актах виконаних робіт №№1-12, 1-13 за березень 2017 року, та №1-15 за квітень 2017 року на базі відпочинку «Прибій», розташованого за адресою: вул.Комсомольська, 3а, у місті Скадовськ Херсонської області?

2. Чи відповідають вказані роботи вимогам ДБН і проектно-кошторисній документації?

Проведення експертизи просить доручити судовому експерту Фесун Л.А.

Розглянувши клопотання Кооперативу «Нафтовик» про призначення у справі судово будівельної експертизи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи, суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов'язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта. Призначений судом експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи, через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів.

Згідно частини першої статті 100 Господарського процесуального кодексу України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення. У вирішенні відповідного питання (до призначення судової експертизи) слід: визначитися з конкретною установою або конкретним експертом, якими проводитиметься експертиза. З цією метою господарський суд, зокрема, витребує у сторін пропозиції стосовно таких установ та/або судових експертів, у тому числі тих, які не є працівниками зазначених установ. Господарський суд не зв'язаний цими пропозиціями, але може враховувати їх у вирішенні питання про призначення і проведення судової експертизи; визначити об'єкти, що підлягають експертному дослідженню; максимально конкретно визначити питання, які мають бути роз'ясненні судовим експертом, та сформулювати їх у логічній послідовності.

Як вбачається з матеріалів справи, 10 червеня 2016 року між Акціонерним товариством «Укртранснафта» і Кооперативом «Нафтовик» був укладений договір № 10-06/16 (надалі - договір).

Також 01 серпня 2016 року між позивачем і відповідачем було укладено Додаткову угоду № 1 до договору (надалі - додаткова угода № 1).

Відповідно до умов п. 1.1. договору замовник доручає, а підрядник забезпечує відповідно до кошторисної документації і умов договору виконання робіт з ремонту бази відпочинку «Прибій» м. Скадовськ. Згідно п. 2.5. договору (зі змінами, викладеними у додатковій угоді № 1) платежі здійснюються замовником шляхом перерахування безготівкових грошових коштів на поточний рахунок підрядника, вказаний у розділі 16 договору наступним чином:

- аванс в сумі 119290,74 грн. протягом десяти календарних днів з дати підписання сторонами цього договору;

- протягом десяти календарних днів з дати підписання сторонами Акту приймання-передачі виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в і Довідки про вартість будівельних робіт за формою КБ-3 на підставі виставленого підрядником рахунку-фактури.

За умовами пункту 3.1. договору строки виконання робіт, передбачених п.1.1. договору, становлять 180 календарних днів з дати початку робіт.

Позивач, звертаючись з даним позовом до суду з вимогою про стягнення з відповідача безпідставно утриманих грошових коштів у вигляді невикористаної частини авансу в розмірі 60970,02 грн., посилається на ті обставини, що 30.09.2016 року сторонами підписано Довідку про вартість виконаних будівельних робіт за вересень 2016 року та Акт № 1-9 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2016 року на загальну вартість будівельних робіт 58320,72 грн.

Акт 1-12 виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), Акт 1-13 виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), Акт 1-15 виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), позивачем не підписані.

13 серпня 2018 року позивач за № 92-04-00/1235 направив відповідачу претензію про повернення невикористаної частини авансу, в зв'язку з відмовою від договору підряду, в якій позивач повідомив відповідача, що відмовляється від договору підряду № 10-06/16 від 10.06.2016р. та вимагає повернути невикористану частини попередньої оплати (авансу) у розмірі 60970,02 грн. Вказану претензію відповідач отримав 24.09.2018р.

Позивач вказує, що відповідачем вимоги претензії не виконані, грошові кошти в розмірі 60970,02 грн. позивачу не повернуті. В той же, заперечуючи проти позовних вимог, відповідач в апеляційній скарзі посилається на наступні обставини:

Так, Кооператив «Нафтовик» приступив до виконання ремонтних робіт 13 червня 2016 року.

Відразу начальник б/в «Прибій» Повжик О.І., виявило необхідні роботи, які не увійшли в перелік первинного Дефектного акту, зміни до якого були значні, а їх необхідно було виконувати негайно до початку заїзду відпочиваючих.

З 13 червня 2016 року по 19 червня 2016 року вказані роботи були виконані, про що між головою Кооперативу та начальником б/в «Прибій» Повжик О.І. підписано акти виконаних робіт 1-9 та 1-10, які були надіслані відповідачу.

З 20 червня 2016 року до 20 вересня 2016 року роботи були призупинені у зв'язку з початком заїзду відпочиваючих.

В подальшому вказані акти виконаних робіт 1-9 та 1-10 були об'єднані в один 1-9 на суму 58320,72 грн. та 15 вересня 2016 року надіслані рекомендованим листом позивачу.

30 вересня 2016 року позивачу був надісланий рахунок-фактура на вказану суму.

У жовтня 2016 року Кооперативом було виконано бетонування вимощених існуючих споруд, про що складено акт №1-12 на суму 20158,57 грн.

У листопаді 2016 року Кооперативом було виконано роботи із заміни світильників з лампами, улаштування покрівлі та заміні дверей, про що складено акт №1-13 на суму 36632,29 грн.

01 грудня 2016 року рекомендованою кореспонденцією вказані акти були направлені позивачу.

24.03.2016 під час проведення перевірки та контрольного обміру виконаних робі, проведеної комісією позивача, Кооперативу був повернутий акт №1-9, підписаний позивачем.

За квітень 2017 року був вкладений акт 1-15 на суму 5902,42 грн.

14.04.2017 року до Кооперативу надійшла претензія позивача від 27 березня 2017 року, у якій останній підтверджував про підписання ним тільки акту №1-9 за вересень 2016 року.

27.04.2017 на адресу позивача Кооперативом було направлено лист з проханням підписати вказані акти виконаних робіт.

Проте, як зазначає відповідач, Акт 1-15 на суму 5902,42 грн. лишився не підписаними з боку позивача.

Кооператив «Нафтовик», зазначає, що не прийняття виконаних робіт за актами №№1-12, 1-13 та 1-15 свідчить про безпідставне ухилення позивача від їх прийняття шляхом підписання вказаних актів.

У зв'язку з чим, на підтвердження факту виконання робіт за актами 1-12, 1-13 та 1-15 відповідач просить призначити судово-будівельну експертизу.

Розглянувши матеріали справи, приймаючи до уваги доводи відповідача, про виконання з його боку будівельних робіт за актами 1-12, 1-13 та 1-15 та наявність зауважень з боку позивача, щодо виконаних робіт викладених в листах від 10.05.2017 № 92-07/875 та 16.06.2017, враховуючи, що для з'ясування питань, які виникли в ході судового розгляду справи, потрібні спеціальні знання, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити клопотання відповідача про призначення у справі № 923/85/19 судово будівельної експертизи, призначивши у даній справі судову будівельну експертизу, проведення якої доручити експерту Фесун Ларисі Анатоліївни (свідоцтво № 809, 7300, м. Херсон, вул. Б. Мозолевського, 3, кв. 22).

У з в'язку з чим, колегією суддів не приймаються заперечення щодо призначення судової експертизи надані Акціонерним товариством «Укртранснафта».

Витрати на проведення експертизи суд покладає на Кооператив «Нафтовик» та зобов'язує останнього надати суду докази оплати витрат на проведення експертизи.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 228 Господарського процесуального кодексу України господарський суд зупиняє провадження у справі у зв'язку з призначенням судової експертизи.

Керуючись статтями 99, 228, 234 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

У Х В А Л И В :

1. Клопотання Кооперативу «Нафтовик» про призначення у справі № 923/85/19 судово будівельної експертизи - задовольнити.

2. Призначити судову будівельно-технічну експертизу, на розгляд якої поставити наступне питання:

- Чи виконані роботи та використані матеріали, вказані у актах виконаних робіт №№1-12, 1-13 за березень 2017 року, та №1-15 за квітень 2017 року на базі відпочинку «Прибій», розташованого за адресою: вул. Комсомольська, 3а, у місті Скадовськ Херсонської області?

- Чи відповідають вказані роботи вимогам ДБН і проектно-кошторисній документації?

3. Проведення експертизи доручити судовому експерту Фесун Ларисі Анатоліївни (свідоцтво № 809, 7300, м. Херсон, вул. Б. Мозолевського, 3, кв. 22).

4. Направити судовому експерту Фесун Ларисі Анатоліївни (свідоцтво № 809, 7300, м. Херсон, вул. Б. Мозолевського, 3, кв. 22)матеріали справи № 923/85/19.

5. Витрати по проведенню експертизи покласти на Кооператив «Нафтовик».

6. Зобов'язати сторін надати експерту за його вимогою необхідні документи для проведення будівельно-технічної експертизи, у строки визначені фахівцем. Усі документи, які будуть надаватися експерту для проведення експертизи повинні бути систематизованими за періодами, підшиті, належним чином засвідчені, прошнуровані та пронумеровані.

7. Попередити експерта про кримінальну відповідальність, передбачену ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку або за відмову від виконання покладених на нього обов'язків.

8. У разі неможливості проведення експертизи, з будь-яких причин, повідомити Південно-західний апеляційний господарський суд у передбачений термін.

9. Зупинити апеляційне провадження у справі № 923/85/19 до отримання експертного висновку.

10. Ухвалу надіслати учасникам судового процесу та експерту.

Повний текст ухвали складено 04.07.2019.

Головуючий суддя І.Г. Філінюк

Суддя О.Ю. Аленін

Суддя Л.В. Лавриненко