ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" червня 2019 р. Справа№ 910/13001/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Жук Г.А.

суддів: Мальченко А.О.

Дикунської С.Я.

при секретарі судового засідання Костяк В.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу №01/3 від 01.03.2019 (вх. №09.1-04.1/1864/18 від 06.03.2019) Товариства з обмеженою відповідальністю "Тера-ЛТД" на рішення Господарського суду міста Києва від 11.02.2019

у справі №910/13001/18 (суддя Головіна К.І.)

за позовом Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Тера-ЛТД"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариство з додатковою відповідальністю "Страхова компанія "Смарт Іншуранс"

про стягнення 825 832,80 грн

за участю представників учасників справи:

від позивача - Тюріна О.В., довіреність № б/н від 17.04.2019

від відповідача - Чулой І.С. довіреність № б/н від 20.05.2019

від третьої особи - не з`явились

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" (організаційно-правова форма якого була змінена на акціонерне товариство) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Тера-ЛТД" про стягнення штрафних санкцій у сумі 825 832,80 грн.

Позовні вимоги обґрунтовано неналежним виконанням відповідачем договірних зобов`язань за договором № ЦЗВ-03-01618-01 від 25.05.2018 в частині несвоєчасної поставки товару за рознарядкою № ЦЗВ-20/2443 від 02.07.2018 у строк визначений умовами правочину.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 03.12.2018 залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариство з додатковою відповідальністю "Страхова компанія "Смарт Іншуранс".

Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.02.2019 (повний текст рішення складено 19.02.2019) позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Тера-ЛТД" на користь Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" акціонерного товариства "Українська залізниця" пеню у сумі 208 015 грн 20 коп., штраф у сумі 607 230 грн 00 коп. У решті позовних вимог відмовлено.

Приймаючи рішення у даній справі, місцевий господарський суд, посилаючись на приписи ст. ст. 509, 525, 549, 611, 693, 670, 712 ЦК України, ст. ст. 193, 231 ГК України та встановлення обставин неналежного виконання зобов`язань з поставки товару у строк визначений умовами договору, дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог. Проте, у зв`язку із невірним визначенням позивачем період нарахування пені та неврахування ним часткової поставки товару на суму 311400,00 грн позовні вимоги в частині стягнення пені задоволено частково. Щодо заявленого відповідачем клопотання про зменшення штрафних санкцій суд першої інстанції відмовив у його задоволенні з огляду на встановлення відсутності правових підстав для зменшення пені і штрафу згідно 233 ГК України.

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Тера-ЛТД", 01.03.2019 подав апеляційну скаргу №01/3 від 01.03.2019, просить рішення Господарського суду міста Києва від 11.02.2019 у справі №910/13001/18 скасувати, прийняти нове рішення про відмову у задоволені позовних вимог. Разом з апеляційною скаргою подано клопотання про призначення лінгвістичної семантико-текстуальної експертизи.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване рішення прийнято місцевим господарським судом за неповного з`ясування усіх обставин справи, які мають значення для справи з порушенням норм матеріального права. Так, апелянт стверджує, що судом не було враховано наявності договору страхування, за яким позивачу підлягає відшкодування сума страхової виплати у зв`язку із порушенням відповідачем договірних зобов`язань. Крім того, скаржник зазначає, що у відповідності до ст. 27 Закону України «Про стархування» та ст. 993 ЦК України страховик набуває право регресу до відповідача про стягнення виплаченого страхового відшкодування. За твердженнями апелянта, судом необґрунтовано та безпідставно було відмовлено у задоволенні клопотання про призначення експертного дослідження у даній справі. Скаржник також наполягає на тому, що договором передбачено поставку товару партіями до дати закінчення строку його дії, тоді як, рознарядкою № ЦЗВ-20/2443 від 02.07.2018 позивачем визначено поставку товару в повному обсязі. Відповідач звертає увагу суду на відсутність його вини в невиконані договірних зобов`язань, оскільки терміни поставки генераторів (предмет договору поставки) залежить від строків їх виготовлення виробником, а згідно листа № 22/06 від 22.06.2018 ТОВ «Тера ЛТД» повідомила позивача про графік поставки предмету поставки контрагентом відповідача.

Згідно Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.03.2019 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Жук Г.А., суддів Мальченко А.О., Дикунська С.Я.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.03.2019 апеляційну скаргу №01/3 від 01.03.2019 (вх. №09.1-04.1/1864/18 від 06.03.2019) Товариства з обмеженою відповідальністю "Тера-ЛТД" на рішення Господарського суду міста Києва від 11.02.2019 у справі №910/13001/18 залишено без руху на підставі ст.ст. 174, 206 ГПК України у зв`язку з відсутністю доказів сплати судового збору у розмірі 18 581,24 грн.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.04.2019, після усунення недоліків апеляційної скарги, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Тера-ЛТД" на рішення Господарського суду міста Києва від 11.02.2019 у справі №910/13001/18 та встановлено позивачу та третій особі процесуальний строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, а також надано сторонам строк на подання заяв, клопотань, пояснень до 22.05.2019. Справу №910/13001/18 призначено до розгляду на 29.05.2019.

22.05.2019 від Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить рішення Господарського суду міста Києва від 11.02.2019 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заперечуючи проти доводів апелянта, позивач зазначає, що оскільки Законом України «Про публічні закупівлі» унормовано можливість встановлення у договорі про закупівлю вимоги щодо страхування ризиків, які можуть виникати при його виконанні, то наявність договору страхування не може бути підставою для звільнення відповідача від майнової відповідальності за порушення ним договірних зобов`язань. Позивач також вказує на помилковість трактування відповідачем умов п. 5.2 та 6.1 договору, оскільки підставою поставки продукції, за змістом даних умов договору на переконання сторони, є рознарядка, за якою може бути здійснена поставка товару декількома партіями.

Третя особа не скористалась своїм правом, передбаченим ч.1 ст. 263 ГПК України, та у встановлений судом процесуальний строк не подала суду письмового відзиву на апеляційну скаргу, що у відповідності до ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.05.2019 відкладено розгляд справи на 24.06.2019.

Представник третьої особи в судові засідання не з`являвся, про час та місце судового розгляду даний учасник справи повідомлявся належним чином, про що свідчить наявне в матеріалах справи повідомлення про вручення рекомендованого поштового відправлення № 044, а також повернутий відділенням поштового зв`язку конверт з відміткою «за закінченням строку зберігання».

Відповідно до частин 3, 7 статті 120 ГПК виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Таким чином, у разі якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою, тобто, повідомленою суду стороною, і повернуто підприємством зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії.

Відповідно до ст. 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Також необхідно зазначити, що за змістом статті 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі.

Ухвали Північного апеляційного господарського суду від 17.04.2019 та від 29.05.2019 оприлюднені у Єдиному державному реєстрі судових рішень (http://www.reyestr.court.gov.ua), а усі учасники справи мали об`єктивну можливість ознайомитися з текстом цих ухвал.

При цьому, право на доступ до суду не є абсолютним та може підлягати обмеженням, оскільки право на доступ до суду за свою природою потребує регулювання державною. Отже, кожна держава встановлює правила судової процедури, зокрема й процесуальні заборони та обмеження, зміст яких - не допустити безладного перебігу судового процесу (рішення Європейського суду з прав людини від 20.05.2010 у справі "Пелевін проти України").

Колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що згідно правової позиції Європейського суду з прав людини у справі «Пономарьов проти України» учасники справи в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Отже третя особа не була позбавлена об`єктивної можливості дізнатися про рух апеляційної скарги, користуючись засобами поштового зв`язку, відкритим безоплатним цілодобовим доступом до Єдиного державного реєстру судових рішень тощо, однак наданими їй процесуальними правами не скористалась.

Вжиття заходів для прискорення процедури розгляду є обов`язком не тільки для держави, а й в осіб, які беруть участь у справі. Так, Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.07.1989 у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії" зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватись від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Отже, вищевказане свідчить, що присутність належних представників третьої особи у судовому засіданні під час розгляду апеляційної скарги без порушень норм чинного законодавства залежала виключно від суб`єктивної поведінки останніх, а тому колегія не вбачає підстав для відкладення розгляду скарги та вважає за можливе розглянути справу в апеляційному порядку без участі представників третьої особи.

Представник відповідача в судовому засіданні 24.06.2019 вимоги апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 11.02.2019 скасувати, ухвали нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Крім того, представник відповідача відкликав заявлене ним клопотання про призначення експертизи, що було зафіксовано в протоколі судового засідання.

Представник позивача в судовому засіданні 24.06.2019 заперечив проти доводів апелянта з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу та просив рішення Господарського суду міста Києва від 11.02.2019 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, заслухавши пояснення присутнього представника відповідача, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в межах викладених скаржником доводів та вимог, виходячи з наступного.

12.03.2018 ПАТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" оприлюднила оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі уповноваженого органу на закупівлю генераторів ЄГВ.08.У1 УИАЦ.526366.001-10, виробництва АТ "ПЕМЗ", м. Псков, Росія, у кількості 13 штук, зі строком поставки - по 31.12.2018 р.

За результатами розгляду тендерних пропозицій (оголошення про проведення відкритих торгів, ідентифікатор UA-2018-03-12-002123-c) переможцем даної процедури закупівлі був визнаний відповідач - ТОВ "Тера-ЛТД".

25.05.2018 між Публічним акціонерним товариством "Українська залізниця" (організаційно-правова форма якого була змінена на акціонерне товариство) в особі філії "Центр забезпечення виробництва" (замовник за договором, позивач у справі) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Тера-ЛТД" (постачальник за договором, відповідач у справі) був укладений договір поставки № ЦЗВ-03-01618-01 (далі - договір), згідно умов якого постачальник зобов`язався поставити та передати у власність, а замовник прийняти та оплатити продукцію, найменування, марка та кількість якої вказується в специфікації, яка є невід`ємною частиною договору, на умовах, що викладені у цьому договорі.

Відповідно до п. 1.2 договору поставки замовнику мали бути поставлені частини залізничних локомотивів, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу; кріплення та арматура і їх частини; механічне устаткування для керування рухом (запасні частини до колійних машин).

Згідно з п. 4.1 договору ціна визначається даним договором і приймається сторонами в національній валюті України - гривні, на умовах СРТ (перевезення оплачено до), пункт призначення - згідно рознарядки замовника. Постачання здійснюється за цінами, передбаченими у специфікації до даного договору. Ціна продукції, узгоджена у специфікації до даного договору, включає вартість продукції, всі податки і збори, передбачені чинним законодавством, транспортні витрати постачальника згідно з п. 5.1 договору.

Загальна сума даного договору на момент його укладення складає 4 048 200,00 грн (п. 4.3 договору).

В п. 5.2 договору сторонами узгоджено, що поставка продукції проводиться партіями протягом терміну дії договору, тільки після письмової рознарядки замовника, яка вважається дозволом на поставку та є підтвердженням готовності замовника до прийому продукції. Відповідальність за достовірність інформації, яка вказується у рознарядці, несе замовник. Рознарядка надається постачальнику в оригіналі шляхом направлення засобами поштового зв`язку (Укрпошта) цінного листа з описом вкладення та/або направлення сканкопії рознарядки електронним листом із застосуванням електронної пошти.

Сторони погоджують, що рознарядка вважається отриманою постачальником з дня її відправлення замовником засобами поштового зв`язку (Укрпошта) та/або електронною поштою (е-mail).

Кожна партія продукції постачається протягом 30 календарних днів з дати письмової рознарядки замовника, якщо інше не вказано у рознарядці.

Датою поставки продукції вважається дата приймання цієї продукції вантажоодержувачем - кінцевим одержувачем, реквізити якого зазначені в рознарядці замовника, що підтверджується належно оформленим актом прийому-передачі, який підписується представниками вантажоодержувача, постачальника та затверджується керівництвом служби філії/залізниці вантажоодержувача, оригінал якого надається замовнику (п. 5.3 договору).

Відповідно до п. 6.1 договору оплата за кожну партію поставленої продукції по даному договору проводиться замовником протягом 30 календарних днів з дати оформлення та реєстрації податкової накладної, у відповідності до чинного законодавства України та у відповідності з рахунком-фактурою на поставлену партію продукції, обумовлену згідно з п. 5.2 договору.

Термін дії даного договору встановлюється з моменту його підписання сторонами та до 31.12.2018 р. Проте, в разі наявності потреби замовника, що підтверджено відповідним повідомленням та рознарядкою, направленими на адресу постачальника - до повного виконання (п. 13.7).

Сторонами складено та підписано специфікацію № 1 до договору поставки, якою сторони погодили продукцію, яка підлягала поставці, а саме - генератори ЄГВ.08.У1 УИАЦ.526366.001-10 у кількості 13 штук, загальною вартістю 4 048 200,00 грн (а.с. 50 на звороті).

11.05.2018, на виконання вимог тендерної документації з метою надання забезпечення виконання договору поставки, між Публічним акціонерним товариством "Українська залізниця" (організаційно-правова форма якого була змінена на акціонерне товариство) в особі філії "Центр забезпечення виробництва" (вигодонабувач за договором, позивач у справі), Товариством з обмеженою відповідальністю "Тера-ЛТД" (страхувальник за договором, відповідач у справі) та Товариством з додатковою відповідальністю "Страхова компанія "Смарт Іншуранс" (страховик за договором, третя особа у справі) укладено договір № 110/FR-2364 добровільного страхування фінансових ризиків невиконання або неналежного виконання договірних зобов`язань (а.с. 121-122)

Відповідно до ч. 2 ст. 509 ЦК України зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

У відповідності до ст. 173 ГК України, що кореспондується зі ст. 509 ЦК України, в силу господарського зобов`язання, яке виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Дослідивши зміст договору № ЦЗВ-03-01618-01 від 25.05.2018, який укладений між Акціонерним товариством "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" (замовник за договором, позивач у справі) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Тера-ЛТД" (постачальник за договором, відповідач у справі), колегія суддів встановила, що даний правочин за своєю правовою природою є договором поставки, правове регулювання якого здійснюється за правилами норм Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України та інших нормативно-правових актів.

Так, у відповідності до ч. 1 ст. 265 ГК України за договором поставки одна сторона постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

До відносин поставки, не врегульованих Господарським кодексом України, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу (ч. 6 ст. 265 ГК України).

Згідно з ч. 1 ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистими, сімейними, домашніми або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Частиною 2 статті 712 ЦК України визначено, що до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ч. 1 ст. 669 Цивільного кодексу України кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

За приписами ст. 663 Цивільного кодексі України продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень статті 530 цього Кодексу.

Строки виконання обов`язку постачальника передати товар замовнику було передбачено пунктом п.5.2 Договору - протягом 30 календарних днів з дати письмової рознарядки замовника, якщо інше не вказано у рознарядці.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи, 03.07.2018 на виконання умов п. 5.2 договору позивач направив (електронною поштою та поштовим зв`язком) відповідачу рознарядку № ЦЗВ-20/2443 від 02.07.2018 про готовність прийняти запасні частини до пасажирських вагонів на загальну суму 4 048 200,00 грн, а саме - генераторів у кількості 11 шт. на суму 3 425 400,00 грн з ПДВ, за адресою відвантаження: ПКВЧД-12 Каховка, 74988, вул. Промислова, 18, м. Таврійськ, Херсонська область, а також генераторів у кількості 2 штуки на суму 622 800,00 грн., за адресою відвантаження: ПКВЧД-5 Харків, 61040, вул. Велика Панасівська, 201, м. Харків (а.с. 14-19).

Зміст вищенаведеної рознарядки свідчить, що відвантаження запчастин проводиться відповідно до п. 5.1 договору, тобто кожна партія продукції постачається протягом 30 календарних днів з дати письмової рознарядки замовника. Рознарядка була підписана виконуючим обов`язки директора філії "Центр забезпечення виробництва" Нікітіним Є .С . та заступником директора вказаної філії Лапіним А.С.

Факт отримання рознарядки № ЦЗВ-20/2443 від 02.07.2018 відповідачем не заперечується.

Враховуючи те, що рознарядкою інших строків, ніж визначено в п. 5.2 договору, замовником не встановлено, то поставка товарів, як підставно зауважено місцевим господарським судом, повинна була здійснена відповідачем в строк до 01.08.2018.

Матеріалами справи підтверджується, що 03.09.2018 відповідач поставив замовнику лише частину продукції - генератор у кількості 1 штуки вартістю 311 400,00 грн про що свідчить складений між постачальником та вантажоодержувачем Акт приймання-передачі продукції № 3 від 03.09.2018 р (а.с. 85).

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно з статтями 525, 526 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Частинами 1 і 2 статті 193 ГК України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Оскільки відповідач у встановлений договором порядку та строк поставку генераторів не здійснив, поставивши товар лише на суму 311 400,00 грн з порушення строків, а товар на суму 3 736 800,00 грн. (4 048 200,00 грн - 311 400,00 грн) залишився непоставленим взагалі, судова колегія вважає, що відповідач є таким, що порушив договірні зобов`язання, а тому наявні підстави для застосування встановленої законом відповідальності.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до п. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно зі ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання, настають наслідки, передбачені договором або законом.

Згідно з ч. 2 ст. 217 ГК України у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Відповідно до ч. 1 ст. 230 ГК України штрафними санкціями у Господарському кодексі України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

За змістом ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

В п. 10.1 договору сторонами узгоджено, що за порушення термінів постачання постачальник оплачує замовнику пеню у розмірі 0,1 % від суми непоставленої в строк продукції на умовах, передбачених п. 5.2 даного договору, за кожен день прострочення, а аз прострочення понад 15 календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 15 % від суми непоставленої в строк продукції. При цьому, постачальник не звільняється від виконання своїх зобов`язань доставити продукцію, якщо про інше його не попередив письмово замовник.

Беручи до уваги те, що факт прострочки поставки відповідачем товару підтверджується матеріалами справи, колегії суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог про стягнення пені в сумі 208 015,20 грн з огляду на невірне визначення позивачем початку перебігу строку нарахування пені та зменшення розміру суми недопоставленого товару у зв`язку із частковим виконанням відповідачем договірних зобов`язань.

Розрахунок розміру штрафу є арифметично вірним, а тому Господарським судом міста Києва правомірно було задоволено позовні вимоги в цій частині в повному обсязі та присуджено до стягнення 607230,00 грн штрафу.

На доводи апеляційної скарги щодо порушення позивачем умов договору щодо визначення в рознарядці № ЦЗВ-20/2443 від 02.07.2018 усього обсягу товару, судова колегія зазначає, що суд першої інстанції вірно розтлумачив умови п. п. 5.2 та 6.1 договору та встановив, що поставка товару здійснюється за рознарядкою замовника, яка вважається дозволом на поставку та є підтвердженням готовності замовника до прийому продукції. При цьому, умови договору не містять положень про те, що на кожну партію поставки товару виставляється окрема рознарядка. Тобто поставка товару за одним дозволом (рознарядкою) може бути здійснена декількома партіями.

Колегія суддів визнає слушними доводи позивача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, щодо невірного трактування відповідачем вищенаведених умов договору. Натомість, аргументи апеляційної скарги в цій частині відхиляються апеляційною інстанцією як необґрунтовані.

Також, підлягають відхиленню доводи апелянта про відсутність вини відповідача у несвоєчасній поставці товару з огляду на те, що термін поставки товару залежав від строку його виготовлення виробником, оскільки у відповідності до ч. 2 ст. 617 ЦК України не є підставою для звільнення від відповідальності, зокрема, недодержання своїх зобов`язань контрагентом боржника.

При цьому, за приписами ч. 2 ст. 218 ГК України відсутність у боржника необхідних коштів, а також порушення зобов`язань контрагентами правопорушника не вважається обставинами, які є підставою для звільнення боржника від господарсько-правової відповідальності.

Відповідно до ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Статтею 44 ГК України унормовано, що підприємництво здійснюється на основі, зокрема, комерційного розрахунку та власного комерційного ризику.

Таким чином, виходячи із правового аналізу вищенаведених норм права, судова колегія констатує, що порушення контрагентом відповідача своїх зобов`язань становить один із можливих ризиків підприємницької діяльності і не є незвичайною і не прогнозованою обставиною в умовах ринкової економіки. При цьому, як вбачається, з листа ТОВ «Торговий дім Електромаш» № 1278 від 13.12.2018 (виробник продукції; а.с. 178) виробником під час переговорного процесу з відповідачем було поінформовано останнього про можливість виготовлення генераторів до серпня 2018 лише у випадку підписання відповідного договору на поставку продукції, перерахунку відповідних авансованих платежів та розміщення замовлення на виготовлення в період квітень 2018. Тобто на час укладення договору № ЦЗВ-03-01618-01 від 25.05.2018 відповідач був обізнаний з тривалістю виробничого процесу відповідного устаткування, а відтак доводи апелянта щодо вживання всіх залежних заходів для забезпечення поставки продукції у визначений договором строк та відсутності його вини не можуть бути підставою для звільнення ТОВ «Тера ЛТД» від відповідальності за порушення зобов`язання.

При цьому, звернення відповідача з листом № 22/06 від 22.06.2018 до замовника не може свідчити про вчинення постачальним усіх необхідних дій задля виконання договірних зобов`язань та можливості коригування рознарядки у відповідності до п. 5.2 договору.

Стосовно непогодження апелянта з відмовою суду першої інстанції у призначенні судової лінгвістичної семантико-текстуальної експертизи щодо визначення змісту п.5.2. Договору відносно здійснення поставки товару партіями, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 1 статті 99 ГПК України визначено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Отже, експертиза призначається судом у випадку необхідності встановлення фактів (обставин), дані про які вимагають спеціальних знань, та які мають суттєве значення для правильного вирішення спору по суті. Натомість, у даній справі для з`ясування обставин, які мають значення для справи, спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, не вбачається за необхідне їх залучення, а тому місцевим господарським судом правомірно було відмовлено в задоволенні клопотання відповідача.

Також не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення і доводи апелянта щодо наявності договору страхування, з огляду на таке.

Як вже зазначалось у даній постанові, на виконання вимог тендерної документації з метою надання забезпечення виконання договору поставки, між Публічним акціонерним товариством "Українська залізниця" (організаційно-правова форма якого була змінена на акціонерне товариство) в особі філії "Центр забезпечення виробництва" (вигодонабувач за договором, позивач у справі), Товариством з обмеженою відповідальністю "Тера-ЛТД" (страхувальник за договором, відповідач у справі) та Товариством з додатковою відповідальністю "Страхова компанія "Смарт Іншуранс" (страховик за договором, третя особа у справі) укладено договір № 110/FR-2364 добровільного страхування фінансових ризиків невиконання або неналежного виконання договірних зобов`язань.

Згідно п. 1.1 Договору страховик (гарант) зобов`язується у разі настання страхового випадку виплатити вигодонабувачу (бенефіціару) страхове відшкодування в межах передбаченого п. 5.1 цього договору розміру страхової суми, а страхувальник (принципал) зобов`язується вчасно і в повному обсязі сплатити страховий платіж і виконувати інші умови Договору.

Предметом вказаного договору є майнові інтереси страхувальника та/або вигодонабувача, що не суперечать закону, пов`язані з невиконанням або неналежним виконанням Страхувальником взятих на себе зобов`язань за договором закупівлі (п.2.1 договору).

Відповідно до ч. 1 ст. 546 ЦК України, виконання зобов`язання може забезпечуватись неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Згідно ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Таким чином, нормами чинного законодавства передбачено можливість забезпечення виконання основного зобов`язання, зокрема, шляхом страхової гарантії. При цьому, наявність договору страхування не може бути підставою для звільнення відповідача від відповідальності у вигляді сплати штрафу та пені за несвоєчасність поставки товару та, відповідно, сума страхового відшкодування не може бути зарахована в рахунок оплати штрафних санкцій, оскільки неустойка (штраф, пеня) та гарантія є різновидами забезпечення виконання зобов`язань, застосування яких одночасно є правом сторін, що повністю відповідає принципу свободи договору, та не є притягненням сторони до подвійної відповідальності.

За сукупністю викладеного, доводи апелянта щодо неповного з`ясування місцевим господарським судом усіх обставин справи та неправильного застосування норм матеріального права не знайшли свого підтвердження під час перегляду Північним апеляційним господарським судом в апеляційному порядку даної справи.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду міста Києва від 11.02.2019 у справі № 910/13001/18 відповідає фактичним обставинам справи, не суперечить чинному законодавству України, а тому передбачених законом підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення в розумінні приписів ст. 277 ГПК України не вбачається. Скаржником не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції.

Судові витрати, в порядку ст. 129 ГПК України, покладаються на апелянта (відповідача у даній справі).

Керуючись ст. ст. 129, 253-254, 269, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Тера-ЛТД" на рішення Господарського суду міста Києва 11.02.2019 у справі №910/13001/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 11.02.2019 у справі №910/13001/18 залишити без змін.

3. Справу №910/13001/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Сторони мають право оскаржити постанову в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України.

Головуючий суддя Г.А. Жук

Судді А.О. Мальченко

С.Я. Дикунська

Повний текст постанови складено 02.07.2019