ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

04 липня 2019 року Справа № 915/698/18
м.Одеса

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді М.А. Мишкіної,

суддів К.В. Богатиря, І.Г. Філінюка

(склад судової колегії змінений відповідно до розпоряджень керівника апарату суду щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи №153 від 14.03.2019р. та №211 від 06.05.2019р.; протоколів повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.03.2019р. та від 06.05.2019р. )

секретар судового засідання Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:

від ОСОБА_1 - Михайлов Г.В. - за договором;

від ТОВ «КОНКОРДПЛАСТ 2000» - не з`явився

від ОСОБА_3 - Скалов С.Ю. - за ордером;

від державного реєстратора Відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців управління надання адміністративних послуг апарату Виконавчого комітету Вознесенської міської ради Бойко І.І. - не з`явився;

від державного реєстратора Комунального підприємства «Бюро державної реєстрації» Капелюш Т.Д. - не з`явився;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву ТОВ «КОНКОРДПЛАСТ 2000» про відвід головуючого судді М.А. Мишкіної при розгляді апеляційних скарг ОСОБА_4 та Товариства з обмеженою відповідальністю «КОНКОРДПЛАСТ 2000»

на рішення господарського суду Миколаївської області від 27 листопада 2018 року

у справі №915/698/18

за позовом ОСОБА_3

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача:

- Відділ державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців управління надання адміністративних послуг апарату Виконавчого комітету Вознесенської міської ради, державний реєстратор Бойко Ірина Іванівна;

до Товариства з обмеженою відповідальністю "КОНКОРДПЛАСТ 2000"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:

- державний реєстратор Комунального підприємства "Бюро державної реєстрації" Капелюш Тетяна Дмитрівна;

- ОСОБА_4

про визнання недійсними рішень, оформлених протоколами загальних зборів учасників товариства та скасування відповідних реєстраційних записів в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань,-

встановив:

В провадженні Південно-західного апеляційного господарського суду перебуває справа №915/698/18 за апеляційними скаргами ОСОБА_4 та Товариства з обмеженою відповідальністю «КОНКОРДПЛАСТ 2000» на рішення господарського суду Миколаївської області від 27 листопада 2018 року за позовом ОСОБА_3 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Відділ державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців управління надання адміністративних послуг апарату Виконавчого комітету Вознесенської міської ради, державний реєстратор Бойко Ірина Іванівна до Товариства з обмеженою відповідальністю «КОНКОРДПЛАСТ 2000» треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: державний реєстратор Комунального підприємства "Бюро державної реєстрації" ОСОБА_5 та ОСОБА_4 про визнання недійсними рішень, оформлених протоколами загальних зборів учасників товариства та скасування відповідних реєстраційних записів в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

У зв`язку із перебуванням судді В.В.Бєляновського з 07.05.2019р. по 07.06.2019р. у відпустці, розпорядженням керівника апарату суду №211 від 06.05.2019р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №915/698/18.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.05.2019р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - М.А.Мишкіна, судді: К.В. Богатир, І.Г. Філінюк.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.05.2019р. справу прийнято до провадження у новому складі суду: головуючий суддя М.А.Мишкіна, судді: К.В. Богатир, І.Г. Філінюк; розпочато повторно розгляд справи №915/698/18 по суті та призначено справу до розгляду у судовому засіданні на 28.05.2019р.

Судове засідання, призначене на 28.05.2019р. не відбулось (про що складено відповідну довідку) у зв`язку із надходженням 28.05.2019 о 14:30год. повідомлення про замінування будівлі Південно-західного апеляційного господарського суду та повторне повідомлення аналогічного змісту о 16:00год.

28.05.2019р. ТОВа «КОНКОРДПЛАСТ 2000» подало суду апеляційної інстанції заяву про відвід судді Філінюка І.Г.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.05.2019р. (головуючий суддя М.А.Мишкіна, судді: К.В. Богатир, І.Г. Філінюк), постановленою без повідомлення учасників справи, визнано необґрунтованим відвід судді Філінюка І.Г.., заявлений ТОВом «КОНКОРДПЛАСТ 2000» у справі №915/698/18; справу №915/698/18 передано на автоматизований розподіл для визначення судді в порядку ч.3 ст.39 ГПК України для вирішення питання про відвід.

Ухвалою суду апеляційної інстанції 30.05.2019р. (суддя А.І.Ярош) у задоволенні заяви представника ТОВа «КОНКОРДПЛАСТ 2000» про відвід судді Філінюка І.Г. при розгляді апеляційних скарг ОСОБА_4 та ТОВа «КОНКОРДПЛАСТ 2000» на рішення господарського суду Миколаївської області від 27.11.2018р. у справі №915/698/18 відмовлено. Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 31.05.2019р. (головуючий суддя М.А. Мишкіна, судді К.В. Богатир, І.Г. Філінюк) призначено справу до розгляду на 13.06.2019р.

13.06.2019р. ТОВ «КОНКОРДПЛАСТ 2000К подало суду апеляційної інстанції заяву про відвід судді К.В. Богатиря.

Судове засідання, призначене на 13.06.2019р. не відбулось (про що складено відповідну довідку) у зв`язку із надходженням 13.06.2019 о 11:59год. повідомлення про замінування будівлі Південно-західного апеляційного господарського суду та повторне повідомлення аналогічного змісту о 13.51год.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.06.2019р. (головуючий суддя М.А.Мишкіна, судді: К.В. Богатир, І.Г. Філінюк) заяву ТОВа «КОНКОРДПЛАСТ 2000» від 13.06.2019р. про відвід судді К.В. Богатиря залишено без розгляду. Ухвалою суду апеляційної інстанції від 14.06.2019р. призначено справу до розгляду на 04.07.2019р. 04.07.2019р. від ТОВ «КОНКОРДПЛАСТ 2000» надійшла заява про відвід головуючого судді Мишкіної М.А.

В обґрунтування вказаної заяви відповідач зазначив, що Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.05.2019р. справу прийнято до провадження у новому складі суду: головуючий суддя М.А. Мишкіна, судді: К.В. Богатир, І.Г. Філінюк; постановлено розпочати повторно розгляд справи №915/698/18 по суті. Жодних ухвал при цьому апелянт не отримував. Вказані вище факти викликають сумніви щодо неупередженості та об`єктивності головуючого судді Мишкіної М.А.

В засіданні суду представник Приходька В.В. просив розглянути заяву відповідно до норм ГПК України.

Представник ОСОБА_3 заперечував проти задоволення відводу.

Інші учасники справи своїх представників в засідання суду не направили.

Вивчивши доводи заяви ТОВа «КОНКОРДПЛАСТ 2000» про відвід, колегія суддів дійшла наступного.

Згідно із ст.35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відповідно до ч.ч.1-3, 7-8,11 ст.39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра судді господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Стаття 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод вимагає суд у межах своїх повноважень бути неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб`єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії").

Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що при об`єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Коли це стосується органу, який засідає як суд присяжних, то визначається, окремо від персональної поведінки його членів, чи існують явні факти, що ставлять під сумнів неупередженість органу в цілому. Так само й у вирішенні питання щодо існування легітимних причин сумнівів у неупередженості конкретного судді (рішення у справах "Морель проти Франції", пункти 45-50; "Пескадор Валеро проти Іспанії", пункт 23) або органу, що засідає у вигляді суду присяжних (рішення у справі "Лука проти Румунії", пункт 40), позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованості сумніву в неупередженості суду (рішення у справах "Ветштайн проти Швейцарії", пункт 44; "Пабла Кю проти Фінляндії", пункт 30; "Мікалефф проти Мальти", пункт 96).

У рішенні в справі "Білуха проти України" Європейський суд з прав людини з посиланням на його усталену практику вказав, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (пункт 49).

Стосовно об`єктивного критерію Суд указує на те, що при вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (рішення у справі "Білуха проти України", пункт 52).

Відповідно до ч.1 ст.7 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону.

Заявник відводу посилається на неотримання ним копії ухвали суду від 06.05.2019р., що викликає у нього сумніви щодо неупередженості головуючого судді М.А. Мишкіної.

З матеріалів справи вбачається, що копія ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.05.2019р. ТОВ "КОНКОРДПЛАСТ 2000" отримало поштою 16.05.2019р., що підтверджується відповідним рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (т.3, а.с.78).

Отже доводи ТОВ «КОНКОРДПЛАСТ 2000» спростовуються матеріалами справи.

Відповідачем не наведено аргументів в обґрунтування наявності обставин, які викликають сумнів у неупередженості головуючого судді Мишкіної М.А. (п.5 ч.1 ст.35 ГПК України), що є підставою для висновку про необґрунтованість відводу.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає відсутніми підстави для визнання відводу головуючому судді Мишкіній М.А. обґрунтованим.

Згідно п.5 ч.1 ст.228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках надходження заяви про відвід судді.

Колегія суддів вважає за необхідне застосувати норму п.5 ч.1 ст.228 ГПК України за наслідками розгляду заяви про відвід та зупинити апеляційне провадження у справі до вирішення питання про відвід в порядку, передбаченому ч.3 ст.39 ГПК України до вирішення питання про відвід (п.9 ч.1 ст.229 ГПК України).

Керуючись ст.ст. 35,38, 39, 232-236, 240, 228, 229 ГПК України, колегія суддів -

у х в а л и л а :

Визнати необґрунтованим заявлений ТОВ «КОНКОРДПЛАСТ 2000» відвід головуючому судді Мишкіній М.А. у справі №915/698/18.

Зупинити апеляційне провадження у справі №915/698/18 до вирішення питання про відвід.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення згідно ст.235 ГПК України.

Повний текст ухвали складено 05 липня 2019 року.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя К.В. Богатир

Суддя І.Г. Філінюк