АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

04 липня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/478/19
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Богатиря К.В., Бєляновського В.В.

розглянувши заяву Державного підприємства „Енергоринок" про відвід колегії суддів при розгляді апеляційної скарги Державного підприємства „Енергоринок"

на ухвалу Господарського суду Одеської області від 03.06.2019 (суддя Желєзна С.П., м. Одеса, повний текст складено 10.08.2019)

у справі №916/478/19

за позовом Державного підприємства „Енергоринок"

до відповідача Акціонерного товариства „Одесаобленерго"

про стягнення 239581853,20 грн.,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Поліщук Л.В., суддів Богатиря К.В., Бєляновського В.В. перебувала справа №916/478/19 за апеляційною скаргою Державного підприємства „Енергоринок" на ухвалу Господарського суду Одеської області від 03.06.2019, розгляд якої вирішено почати через 15 днів з дня відкриття апеляційного провадження без повідомлення учасників справи.

У відповідності до приписів ч. 9 ст. 32 та пп. 17.4 п.17 Розділу ХІ Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України розпорядженням керівника апарату Південно-західного апеляційного господарського суду №365 від 03.07.2019 р. призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи у зв`язку із перебуванням судді Поліщук Л.В. у відпустці.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.07.2019 р. для розгляду апеляційної скарги Державного підприємства „Енергоринок" на ухвалу Господарського суду Одеської області від 03.06.2019 у справі №916/478/19 визначено колегію суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Бєляновського В.В.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.07.2019 прийнято справу №916/478/19 за апеляційною скаргою Державного підприємства „Енергоринок" на ухвалу Господарського суду Одеської області від 03.06.2019 до провадження та розпочато апеляційний розгляд справи колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Бєляновського В.В.

02.07.2019 Південно-західним апеляційним господарським судом отримано заяву Державного підприємства „Енергоринок" про відвід суддів в якій останнє просить відвести головуючого суддю Поліщук Л.В., суддів Богатиря К.В., Бєляновського В.В. від розгляду справи №916/478/19.

В обґрунтування своєї заяви Державне підприємство „Енергоринок" зазначає, що ухвалою від 24.06.2019 суд апеляційної інстанції пославшись на приписи ст.ст. 255, 271 ГПК України зазначив, що оскаржувана ухвала розглядається судом без повідомлення учасників справи.

Між тим, як зазначає заявник оскаржуваною ухвалою судом першої інстанції призначено у справі експертизу, зупинено провадження у справі, тощо. При цьому приписи ч.2 ст.271 та п.11 ст. 255 ГПК України не передбачають розгляду апеляційної скарги на ухвалу про призначення у справі експертизи без повідомлення учасників справи.

На думку заявника, незважаючи на те, що предметом апеляційної скарги є оскарження ухвали про призначення експертизи, зупинення провадження у справі є лише додатковим процесуальним аспектом, пов`язаним із таким призначенням експертизи, колегія суддів апеляційної інстанції, з метою застосування ч.2 ст. 271 ГПК України, всупереч змісту як оскаржуваної ухвали так і апеляційної скарги, визначивши назву оскаржуваної ухвали, як ухвала про зупинення провадження, нівелюючи факт призначення цією ухвалою експертизи, застосувала наведену норму, чим грубо порушила процесуальні гарантії державного підприємства, як учасника справи на участь у судовому засіданні та відповідно право на справедливий суд та доступ до суду.

Заявник також відзначає, що постанова суду апеляційної інстанції, ухвалена за результатами розгляду справи, є остаточною та процесуальна можливість її оскарження не передбачена з огляду на що заявник вважає, що колегія суддів намагається у поза встановленій ГПК України процедурі ухвалити остаточний судовий акт з порушеного апелянтом питання, не на користь державного підприємства.

Також заявник зазначає, що під час судового засідання у справі №916/1232/19 за позовом ДП «Енергоринок» до АТ «Одесаобленерго» про стягнення штрафних санкцій (пені), що розглядається господарським судом Одеської області, представник АТ «Одесаобленерго» повідомив, що незважаючи на оскарження ухвали про призначення експертизи, така експертиза проводиться. Тобто, на думку заявника, відповідач впевнений, що оскаржувана ухвала буде залишена апеляційним господарським судом в силі у вказаному складі суду, адже в іншому випадку здійснювати значні витрати на проведення експертизи за наявності оскарження її призначення, позбавлено будь-якої логіки.

Крім того заявник вважає що оскаржувана ухвали винесена з порушенням приписів ст.99 ГПК України. Так, відповідач у відзиві на позовну заяву проти визначеного позивачем розміру основного боргу за електричну енергію за грудень 2018 року не заперечив, в подальшому з урахуванням часткових оплат протягом розгляду справи підтвердив розмір, погоджений позивачем. Таким чином, задоволення в подальшому клопотання відповідача про призначення експертизи з метою встановлення розміру такого боргу суперечило вимогам п.4 ст.165 ГПК України. На думку заявника, у даному випадку можуть мати місце скоординовані дії суддів Господарського суду Одеської області та суддів Південно-західного апеляційного господарського суду на захист інтересів АТ «Одесаобленерго».

З огляду на викладене, заявник вважає, що забезпечити достатні гарантії справедливого розгляду цієї справи Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії головуючого судді Поліщук Л.В., суддів Богатиря К.В., Бєляновського В.В. не може.

Вивчивши доводи заяви Державного підприємства „Енергоринок" про відвід колегії суддів, колегія суддів дійшла наступного.

Щодо відводу головуючого судді Поліщук Л.В. заява Державного підприємства „Енергоринок" залишається без розгляду, оскільки у зв`язку із відпусткою головуючого судді Поліщук Л.В. у відповідності до розпорядження керівника апарату №365 від 03.07.2019 та повторного автоматизованого розподілу справи від 03.07.2019 для розгляду справи №916/478/19 визначено головуючого суддю Аленіна О.Ю.

Щодо відводу суддів Богатиря К.В., Бєляновського В.В. колегія суддів зазначає наступне.

Частиною першою статті 35 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя. (частини друга, третя статті 35 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до частини другої статті 38 Господарського процесуального кодексу України з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи.

Питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу (частини перша-третя, сьома, восьма, одинадцята статті 39 Господарського процесуального кодексу України).

Стаття 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод вимагає суд у межах своїх повноважень бути неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб`єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами ("Ветштайн проти Швейцарії").

Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що при об`єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Коли це стосується органу, який засідає як суд присяжних, то визначається, окремо від персональної поведінки його членів, чи існують явні факти, що ставлять під сумнів неупередженість органу в цілому. Так само й у вирішенні питання щодо існування легітимних причин сумнівів у неупередженості конкретного судді ("Морель проти Франції", пункти 45-50; "Пескадор Валеро проти Іспанії", пункт 23) або органу, що засідає у вигляді суду присяжних ("Лука проти Румунії", пункт 40), позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованості сумніву в неупередженості суду ("Ветштайн проти Швейцарії", пункт 44; "Пабла Кю проти Фінляндії", пункт 30; "Мікалефф проти Мальти", пункт 96).

У рішенні у справі "Білуха проти України" від 09.11.2006 Суд з посиланням на його усталену практику вказав, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (пункт 49).

Стосовно об`єктивного критерію Суд вказує на те, що при вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (пункт 52 рішення у справі "Білуха проти України").

Відповідно до ч.4 ст. 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Отже, незгода Державного підприємства „Енергоринок" з процесуальним рішенням суддів Південно-західного апеляційного господарського суду - ухвалою від 24.06.2019 не є підставою для відводу колегії суддів.

Інші доводи заявника зводяться до незгоди останнього з ухвалою Господарського суду Одеської області від 03.06.2019, оцінка яким буде надана під час апеляційного перегляду даної ухвали.

Відтак, колегія суддів зазначає, що підстави для відводу колегії суддів визначені ст. 35 ГПК України відсутні, а наведені заявником обставини не свідчать про упередженість суддів Богатиря К.В., Бєляновського В.В. та не можуть бути підставою для відводу колегії суддів у справі, що розглядається.

Згідно з ч.3 ст.39 ГПК України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. Разом з цим, за приписами ст. 228 ГПК України зупинення провадження у справі у випадку надходження заяви про відвід судді є правом, а не обов`язком суду, у зв`язку із чим судова колегія відхиляє клопотання позивача про зупинення провадження у справі, з огляду на обставини справи, які не зумовлюють таке зупинення.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу суддів Богатиря К.В., Бєляновського В.В. справа підлягає передачі для вирішення питання про відвід суддів у порядку, встановленому ст. 32 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 35,38, 39, 232, 233, 234-236, 240, 228, 229, 281, 283 ГПК України, колегія суддів -

у х в а л и л а :

Визнати необґрунтованим відвід суддів Богатиря К.В. та Бєляновського В.В. у справі №916/478/19.

Передати справу для вирішення питання про відвід суддів у порядку, встановленому ст. 32 ГПК України.

Ухвала набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Богатир К.В.

Суддя Бєляновський В.В.