СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" липня 2019 р. Справа №922/3627/18

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Гетьман Р.А., суддя Терещенко О.І. , суддя Тихий П.В.,

при секретарі судового засідання Довбиш А.Ю.,

за участю представників учасників справи:

позивача Цуварева О. ОСОБА_1 ., посв. №2980, дійсне до 31.12.2020, дов. №12/0/45-19 від 04.01.2019,

відповідача Шевченка С.В., посв. №002307 від 22.01.2019, дов. б/н від 27.05.2019,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ТОВ «Парковий-4» (вх.№1256Х/1 від 16.04.2019) на рішення Господарського суду Харківської області від 28.03.2019 (м. Харків, суддя Присяжнюк О.О., повний текст рішення складено 01.04.2019) у справі №922/3627/18,

за позовом Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради, м. Харків,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Харківська міська рада, м. Харків,

до Товариства з обмеженою «Парковий-4», м. Харків,

про визнання укладеним договору, -

ВСТАНОВИЛА:

Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради (далі за текстом - позивач) звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Парковий-4» (далі за тестом - відповідач) про визнання укладеним договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова між позивачем та відповідачем в редакції, викладеній у позовній заяві.

На підтвердження позовних вимог позивач посилається на невиконання відповідачем, як замовником реконструкції нежитлових будівель по АДРЕСА_1 у АДРЕСА_2 , обов`язку, що передбачений статтею 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», щодо укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 28.03.2019 позовні вимоги задоволено повністю. Визнано укладеним договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова між Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради (61003, м. Харків, м-н Конституції, 7, ) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ПАРКОВИЙ-4" (61068, м. Харків, просп. Московський, 118, ) в наступній редакції:

ДОГОВІР

про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова

м. Харків «___»_________201__ р.

Департамент економіки та комунального майна, іменований надалі «Департамент», в особі заступника міського голови директора Департаменту економіки та комунального майна Фатєєва ОСОБА_2 , що діє на підставі Положення про Департамент економіки та комунального майна, затвердженого рішенням 1 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 20.11.2015 № 7/15 «Про затвердження положень виконавчих органів Харківської міської ради 7 скликання» з однієї сторони, та з іншої сторони: Товариство з обмеженою відповідальністю ПАРКОВИЙ-4(), іменоване надалі «Замовник» в особі, на виконання Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Харкова, затвердженого рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 09.11.2011 № 804 (із змінами), уклали цей договір про наступне.

1. Предмет договору

1.1. Цей договір регулює взаємовідносини між сторонами щодо пайової участі «Замовника» у розвитку інфраструктури м. Харкова при реконструкції нежитлових приміщень № 2-1-:-2-13 під житлові квартири по просп. Московському, 118 к.38-74 у м. Харкові.

2.Обов`язки сторін

2.1. «Замовник»:

2.1.1. Здійснює перерахування до бюджету м. Харкова (код платежу 24170000, рахунок НОМЕР_1 , МФО 899998, , банк Казначейство України (ЕАП), одержувач УДКСУ у місті Харкові Харківської області) коштів у розмірі 905 273,97 грн. (дев`ятсот п`ять тисяч двісті сімдесят три гривні97копійок),згідно з розрахунком величини пайової участі у розвитку інфраструктури міста Харкова.

2.1.2. Сплачує пайовий внесок в повній сумі єдиним платежем або частинами протягом 10 календарних днів з дня укладання даного договору.

2.2. «Департамент»:

2.2.1. На запит «Замовника» надає лист про підтвердження факту повної сплати пайового внеску після остаточного розрахунку по укладеним договорам про пайову участь на підставі даних Департаменту бюджету і фінансів Харківської міської ради.

3. Відповідальність сторін

3.1. У разі невиконання або неналежного виконання «Замовником» обов`язків, передбачених п. 2.1. цього договору, «Замовник» сплачує до бюджету м. Харкова штраф у розмірі 25 % від суми не перерахованих коштів у визначений термін.

4. Час та дія договору

4.1. Договір набуває чинності з часу підписання сторонами або набрання чинності судового рішення щодо укладання цього договору, та діє до повного виконання сторонами своїх обов`язків за договором.

5. Зміна та розірвання договору

5.1. Зміна та розірвання договору про пайову участь у розвитку інфраструктури в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

5.2. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

5.3. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцяти денний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

5.4. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

5.5. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

6. Особливі умови

6.1. З питань, не передбачених цим договором, сторони керуються чинним законодавством України.

6.2. Умови договору можуть бути змінені або доповнені тільки з письмової згоди сторін і оформляються додатковою угодою до договору.

6.3. У випадку реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) будь-якої із сторін цього договору, права та обов`язки за цим договором переходять до правонаступників.

6.4. У разі зміни замовника нерухомого майна, зазначеного в п. 1.1. договору, права та обов`язки щодо виконання умов договору переходять до нового замовника.

6.5. Спори, що виникають між сторонами при виконанні, розірванні, або припиненні договору, вирішуються у судовому порядку.

6.6. Договір набирає чинності з моменту його укладання і діє до моменту остаточного виконання сторонами своїх обов`язків за договором.

6.7. Цей договір складений у 2-х примірниках, які мають силу оригіналу.

7. Адреса та реквізити сторін

Від «Департаменту» Від «Замовника»

Заступник міського голови Товариство з обмеженою

директор Департаменту економіки

відповідальністю

та комунального майна "ПАРКОВИЙ-4"

______________________М.І. Фатєєв ____________________________

61003, м. Харків, м-н Конституції, 7 61068, м. Харків,

просп. Московський, 118

Додаток

до договору про пайову участь

у розвитку інфраструктури м. Харкова

Розрахунок величини пайової участі при реконструкції нежитлових приміщень № 2-1-:-2-13 під житлові квартири по просп. Московському, 118 к.38-74 у м. Харкові.

1.Коефіцієнт відповідно до розміру пайової участі 4% 0,04

2.Загальна площа об`єкту 1888,6кв.м.

3.Опосередкована вартість 1 кв.м. 10894,00 грн.

4.Загальна кошторисна вартість реконструкції об`єкта на дату введення до експлуатації об`єкта 20 574 408, 40грн.

5.Розмір пайової участі 4% від загальної кошторисної вартості 822 976,34грн.

6.Збільшення на 10% розміру пайової участі згідно п. 5.5. Порядку 82 297,63 грн.

7.Величина пайової участі у розвитку інфраструктури м. Харкова (усього до сплати коштів пайової участі за договором) 905 273,97грн.

Визначено днем укладення договору вважати день набрання рішенням суду законної сили. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Парковий-4» на користь Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради 1762,00 грн. судового збору .

Відповідач з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм чинного законодавства, просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 28.03.2019 по справі №922/3627/18 та прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу в повному обсязі; судові витрати покласти на позивача.

В обґрунтування своєї позиції по справі апелянт зазначає, що відповідач не є суб`єктом сплати пайового внеску; зміст договору про пайову участь, наданого позивачем, не відповідає вимогам законодавства, а саме статтям 626, 628, 638 Цивільного кодексу України, п. 9 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»; ціна, зазначена у пункті 2.2.1. договору та п.7 додатку до нього встановлена на підставі та у спосіб, що не передбачені Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності та Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні»; позивач у справі не є належним; порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, прийнятий рішенням виконавчого комітету від 09.11.2011 №804, на який посилається суд, є нікчемним, оскільки не прийнятий органом місцевого самоврядування.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.04.2019 відкрито апеляційне провадження за даною апеляційною скаргою. Встановлено учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу протягом 5 днів з дня вручення даної ухвали. Призначено справу до розгляду на 03.06.2019.

Від Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№4560 від 07.05.2019), в якому просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити, рішення Господарського суду Харківської області від 28.03.2019 по справі №922/3627/18 залишити без змін.

Згідно Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.05.2019, у зв`язку з відпусткою суддів Россолова В.В. та Хачатрян В.С. для розгляду справи №922/3627/18 визначено наступний склад колегії суддів: суддя Гетьман Р.А., суддя Терещенко О.І., суддя Тихий П.В.

За змістом ч.14 ст.32 Господарського процесуального кодексу України означена зміна складу суду зумовлює новий відлік визначеного ст.273 цього Кодексу процесуального строку розгляду апеляційної скарги.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 03.06.2019 оголошено перерву у розгляді справи №922/3627/18 до 08.07.2019.

В судове засідання Східного апеляційного господарського суду 08.07.2019 третя особа у справі не з`явилась, про час та місце розгляду справи була повідомлена належним чином.

Відповідно до частини 1 статті 285 Господарського процесуального кодексу України рішення суду апеляційної інстанції вручаються (видаються або надсилаються) в порядку, встановленому статтею 242 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 6 ст. 242 Господарського процесуального кодексу України у випадку розгляду справи за матеріалами в паперовій формі судові рішення надсилаються в паперовій формі рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвала суду про призначення справи до розгляду була отримана третьою особою 10.06.2019, що підтверджується наявним в матеріалах справи рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.

Згідно статті 242 Господарського процесуального кодексу України днем вручення судового рішення є, зокрема, день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення.

Відповідно до частини 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Враховуючи те, що судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи шляхом надіслання копій ухвал про призначення справи до розгляду на юридичні адреси учасників справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком учасника справи, а також положення ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якого неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

В судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 08.07.2019 представник відповідача вимоги скарги підтримав, просив задовольнити її в повному обсязі. Представник позивача проти вимог скарги заперечував, просив оскаржуване рішення суду залишити без змін.

Колегія суддів, заслухавши пояснення уповноважених представників сторін, з`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами в межах, встановлених статтею 269 ГПК України, а також перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, встановила наступне.

09.11.2011 Харківською міською радою було прийнято рішення №804, яким затверджено Порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова (із змінами згідно з рішенням від 02.05.2013 №319), дійсний на момент виникнення спірних правовідносин, (надалі - Порядок), який містить механізм залучення до пайової участі, порядок укладання договорів та розрахунку розміру величини пайового внеску. Відповідно до пункту 1.3. Порядку замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки в місті Харкові, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, крім випадків, передбачених чинним законодавством України та цим Порядком. Залучення замовників до пайової участі здійснюється шляхом укладення договорів про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова з Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради (пункт 1.4. Порядку). Відповідно до пункту 1.6. Порядку під будівництвом слід розуміти нове будівництво, реконструкцію, реабілітацію, капітальний ремонт та технічне переоснащення об`єктів будівництва, а під об`єктами будівництва будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення та їх комплекси. Замовник будівництва є фізична або юридична особа, яка має у власності або у користуванні земельну ділянку (ділянки) та яка має намір здійснити будівництво або змінити об`єкт будівництва, у тому числі під час проведення будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів та фундаментів у плані об`єкта будівництва.

Відповідно до даних зазначених в декларації про готовність об`єкта до експлуатації, зареєстрованої Інспекцією ДАБК Департаменту територіального контролю Харківської міської ради від 31.05.2017 №ХК 05, Товариство з обмеженою відповідальністю «ПАРКОВИЙ-4» є замовником реконструкції нежитлових приміщень № 2-1-:-2-13 під житлові квартири по просп. Московському, 118 к.38-74 у м. Харкові.

03.09.2017 позивач направив відповідачу лист-повідомлення вих №1353/0/124-17 про необхідність укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова при реконструкції приміщень №2-1-:-2-13 під житлові квартири по просп. Московському, 118, к. 38-74.

17.11.2017 Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради направив відповідачу лист №1724/0/124-17 з пропозицією про укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова при реконструкції приміщень №2-1-:-2-13 під житлові квартири по просп. Московському, 118, к. 38-74.

Проте, відповідачем не було надано до Департаменту економіки та комунального майна або Харківської міської ради підписаного договору або протоколу розбіжностей до нього.

Відповідно до пункту 2.1.1 редакції договору, запропонованої позивачем, замовник зобов`язаний перерахувати до бюджету м. Харкова кошти у розмірі 905273,97 грн., згідно з розрахунком величини пайової участі у розвитку інфраструктури міста Харкова. Відповідно до наданого позивачем розрахунку, загальна кошторисна вартість будівництва об`єкту складає 20574408,40 грн. Вказана сума розрахована позивачем виходячи з площі об`єкта 1888,6 кв.м. та опосередкованої вартості 1 кв.м. будівництва 10894,00 грн., застосованої на підставі пункту 3.6 Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Харкова, затвердженого рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 09.11.2011 №804 (зі змінами).

Пункт 5.10. Порядку визначає, що спори, пов`язані з укладенням договору пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м. Харкова, обов`язковість яких встановлена законом, в тому числі при ухиленні від укладення договору однієї або обох сторін, вирішують в судовому порядку.

Зазначені обставини стали підставою для звернення позивача до суду з позовом у даній справі, в якому він просить спонукати відповідача до укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова в редакції, викладеній у позовній заяві.

Вирішуючи питання про наявність або відсутність правових підстав для задоволення вимог апеляційної скарги, колегія суддів враховує наступне.

Так, за змістом пунктів 4 та 13 статті 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовником є фізична або юридична особа, що має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала у встановленому законодавством порядку відповідну заяву. Територія - частина земної поверхні з повітряним простором та розташованими під нею надрами у визначених межах (кордонах), що має певне географічне положення, природні та створені в результаті діяльності людей умови і ресурси.

Частиною четвертою статті 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

За змістом статей 2, 10 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», статей 4, 9 Закону «Про архітектурну діяльність» під забудовою території слід розуміти діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає, зокрема, реконструкцію існуючої забудови.

З аналізу частини першої статті 2 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» вбачається, що законодавцем визначено поняття забудови території (частина земної поверхні) як діяльність юридичних осіб, яка передбачає, зокрема, реконструкцію існуючої забудови та території, будівництво об`єктив.

Отже, для цілей зазначеного Закону реконструкція існуючої забудови нерозривно пов`язана із територією, як частиною земної поверхні, на якій мають проводитися певні роботи з реконструкції будівлі.

Частина четверта статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачає, що реконструкція, реставрація або капітальний ремонт об`єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їхніх фундаментів у плані, реконструкція або капітальний ремонт автомобільних доріг, залізничних колій, ліній електропередачі, зв`язку, трубопроводів, інших лінійних комунікацій у межах земель їх розміщення, а також комплексна реконструкція кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду і нове будівництво об`єктив інженерно-транспортної інфраструктури відповідно до містобудівної документації на замовлення органів державної влади чи органів місцевого самоврядування на відповідних землях державної чи комунальної власності можуть здійснюватися за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою.

Згідно частини другої статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Статтею 1 та частиною другою статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовником будівництва визначається фізична або юридична особа, яка має намір забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок), і саме особа, яка має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, шляхом здійснення будівництва або зміни об`єкта будівництва, у тому числі під час проведення будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів та фундаментів у плані об`єкта будівництва, така особа зобов`язана взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Згідно з частиною першою статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

Згідно зі статтею 144 Конституції України та статтею 73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» органи місцевого самоврядування при виконанні своїх функцій приймають рішення, які є обов`язковими для виконання на відповідній території.

На виконання частини першої статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 09.11.2011 №804, затверджено Порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова (далі - Порядок) (із змінами згідно рішення від 22.05.2013 № 319), який містив механізм залучення до пайової участі, порядок укладення договорів та розрахунку розміру величини пайового внеску .

За змістом пунктів 1.3., 1.6 Порядку замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки в м. Харкові, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, крім випадків, передбачених чинним законодавством України та цим Порядком. Замовником будівництва є фізична або юридична особа, яка має у власності або у користуванні земельну ділянку (ділянки) та яка має намір здійснити будівництво або змінити об`єкт будівництва, у тому числі під час проведення будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів та фундаментів у плані об`єкта будівництва (будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення та їх комплекси). При цьому під будівництвом мається на увазі нове будівництво, реконструкція, реабілітація, капітальний ремонт та технічне переоснащення об`єктів будівництва.

До того ж, частиною четвертою статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що реконструкцію, реставрацію або капітальний ремонт об`єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їх фундаментів у плані, може бути проведено за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою.

Виходячи зі змісту зазначеної норми, суб`єкт містобудування, який здійснює будівельні роботи з реконструкції без зміни зовнішніх геометричних розмірів їх фундаментів, може взагалі не бути власником, або користувачем земельної ділянки.

Відповідно до частини третьої статті 10 Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» розроблення відповідної проектної документації у разі наміру здійснення нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту об`єктів будівництва здійснюється за рахунок коштів таких осіб або інших джерел, не заборонених законом.

Згідно положень пункту 1 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45:

- будівництво - нове будівництво, реконструкція, технічне переоснащення діючих підприємств, реставрація та капітальний ремонт об`єктив будівництва;

- об`єкт будівництва - це будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Відповідно до Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466, будівельні роботи - роботи з нового будівництва, реконструкції, технічного переоснащення діючих підприємств, реставрації, капітального ремонту.

Відповідно до п. 3.21 Державних будівельних норм «Склад та зміст проектної документації на будівництво» ДБН А.2.2-3:2014, реконструкція - це перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об`єкта будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, внаслідок чого відбулася зміна основних техніко-економічних показників (кількість, потужність). реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучої і огороджувальної конструкції та призупинення на час виконання робіт експлуатації об`єкта в цілому або його частини.

Отже, на замовника, який має намір щодо реконструкції існуючої забудови та територій у відповідному населеному пункті, покладено зобов`язання взяти участь у створенні та розвитку інженерно-транспортної і соціальної інфраструктури населеного пункту шляхом перерахування замовником до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури на підставі договору про пайову участь між замовником та органом місцевого самоврядування, укладення якого є обов`язковим.

Матеріалів справи підтверджено, що відповідно до декларації про готовність об`єкта до експлуатації, зареєстрованої 31.05.2017 Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради за № ХК 05, ТОВ «Парковий-4» є замовником будівельних робіт з реконструкції нежитлових приміщень №2-1-:-2-13 під житлові квартири по АДРЕСА_2 , загальна площа об`єкту будівництва 1888,62 кв.м. Даною декларацією визнано об`єкт готовим до експлуатації.

Таким чином, відносно перерахованих приміщень, які входять до даних Декларації про готовність об`єкта до експлуатації, відповідачем були проведені будівельні роботи з реконструкції, що є одним з видів будівництва, а відповідач, як замовник зазначених будівельних робіт, в розумінні Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» виступає замовником будівництва та зобов`язаний взяти пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова.

Водночас слід зазначити, що вищевказаний об`єкт будівництва та цілі його використання жодним чином не підпадають під об`єкти, які не залучаються до пайової участі у відповідності до частини четвертої статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Із матеріалів справи вбачається, що отримавши Декларацію про готовність об`єкта до експлуатації, відповідач не уклав договір про пайову участь, чим ухилився від виконання обов`язку пайової участі та вжиття заходів щодо його укладання.

Матеріалами справи підтверджується, що позивачем направлялися на адресу відповідача для розгляду та підписання два оригінали договору про пайової участі у розвитку інфраструктури м. Харкова.

Пунктом 5.6. Порядку передбачено, що замовник будівництва, який одержав проект договору з додатками, у разі згоди з його умовами, оформляє договір відповідно до вимог чинного законодавства (підписує, якщо юридична особа - скріплює печаткою) та повертає один примірник договору з додатками Департаменту економіки та комунального майна, або повідомляє Департамент про прийняття умов договору (надсилає відповідний лист, факсограму тощо) у двадцятиденний строк після одержання договору.

Однак, відповідач договір не підписав.

Таким чином, в силу положень статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» відповідач, як замовник об`єкта будівництва, був зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Харкова та укласти договір про пайову участь з органом місцевого самоврядування до прийняття об`єкта містобудування в експлуатацію, однак від виконання цього обов`язку безпідставно ухилився, що обумовлює право відповідного органу місцевого самоврядування вимагати від замовника будівництва виконання обов`язку щодо пайової участі, в тому числі в судовому порядку.

Щодо розрахунку величини пайової участі відповідача у розвитку інфраструктури м. Харкова, слід зазначити наступне.

Частиною 6 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань для житлових будинків не може перевищувати 4 відсотків кошторисної вартості будівництва об`єкта.

Розрахункова кошторисна вартість будівництва (розрахункова вартість будівництва) це прогнозована сума грошових коштів, необхідна для його здійснення. Вона складається з базисної кошторисної вартості будівництва (базисної вартості будівництва) та коштів на компенсацію витрат, пов`язаних з ринковими умовами здійснення будівництва (Державні будівельні норми IV-16-98 частина 1).

В свою чергу відповідачем під час всього розгляду справи та її перегляду спору не було надано для розрахунку суми пайового внеску зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва об`єкта, визначеного згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, та належним чином оформленого звіту експертної організації, який містить інформацію про дотримання вимог кошторисної частини проекту. Тобто, відповідачем не було надано до суду належних та допустимих доказів на підтвердження дійсної суми кошторисної вартості реконструкції об`єкта.

Відповідно до п.5.4 Порядку, розрахунок величини пайової участі здійснюється на підставі загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта згідно зведеного кошторисного розрахунку, а у разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами та правилами, вона визначається виходячи із затверджених Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України показників опосередкованої вартості.

В пункті 2.1.1. спірного Договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова зазначено, що замовник здійснює перерахування до бюджету м. Харкова коштів у розмірі 905273,97 грн. згідно з розрахунком величини пайової участі у розвитку інфраструктури міста Харкова, який додається та міститься в матеріалах справи.

Частиною дев`ятою статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено істотні умови договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, якими є: розмір пайової участі, строк (графік) сплати пайової участі, відповідальність сторін. Крім того, невід`ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Як вбачається з додатку до договору, для визначення розміру пайової участі Позивачем було взято за основу не кошторисну вартість із зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва об`єкта, який відповідачем не було надано для розрахунку суми пайового внеску, а показник опосередкованої вартості 1 кв. м в розмірі 10894,00 грн.

Судом перевірено виконаний позивачем розрахунок загальної кошторисної вартості реконструкції об`єкта на дату введення до експлуатації об`єкта, та встановлено, що останній здійснено у відповідності до Порядку та він є арифметично правильним.

Отже, розмір пайової участі, який підлягає перерахуванню до міського бюджету, з урахуванням вимог Порядку становить 4% від загальної кошторисної вартості реконструкції об`єкта на дату введення до експлуатації об`єкта.

При цьому, судом враховано пункт 5.5. Порядку, яким унормовано, що у разі не укладання замовником договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова до введення об`єкта в експлуатацію, розмір пайової участі, розрахований у відповідності до п. 5.4. цього Порядку, збільшується на 10 %.

За таких обставин, враховуючи відсутність доказів укладання відповідачем договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова до введення об`єкта в експлуатацію, розмір пайової участі, на підставі п. 5.5 підлягає збільшенню на 10%.

Таким чином, загальний розмір пайової участі відповідача повинен становити 905273,97 грн, тому, колегія суддів погоджується із висновками про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог у даній справі.

Щодо доводів апеляційної скарги, зокрема, про те, що відповідач не є суб`єктом сплати пайового внеску, що позивач у справі не є належним та щодо нечинності Порядку, колегія суддів зазначає наступне.

Так, доводи відповідача про те, що проведена ним реконструкція частини наявної будівлі без зміни зовнішніх геометричних розмірів її фундаменту у плані та без забудови нової земельної ділянки звільняє його, як замовника від укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури, а також від перерахування коштів пайової участі, є помилковими.

Правова позиція щодо віднесення реконструкції нежитлового приміщення до окремого виду забудови та поширення дії положень Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» на замовників, які здійснюють реконструкцію приміщень наявної будівлі без забудови нової земельної ділянки, наведена у постановах Верховного Суду від 04.06.2018 у справі № 908/6331/15, від 26.06.2018 у справі № 903/736/17, від 18.04.2018 у справі №331/801/16-ц, від 07.05.2018 у справі №908/6327/15.

Щодо доводів апеляційної скарги про невірне визначення місцевим господарським судом розміру пайової участі, слід зазначити наступне.

Враховуючи вищевикладені обставини та той факт, що відповідачем не надано до матеріалів справи зведеного кошторисного розрахунку вартості будівельних робіт з реконструкції зазначених приміщень та відповідач до прийняття об`єкта в експлуатацію, як встановлено вимогами ч. 8 та 9 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» не звернувся до позивача із зверненням про укладення договору про пайову участь з додаванням до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об`єкта, з техніко-економічними показниками наполягаємо, що величина пайової участі у даній справі повинна розраховуватися на підставі доданого до справи розрахунку розміру пайової участі зробленого позивачем до проекту договору пайової участі із застосуванням опосередкованої вартості, що узгоджується з нормою визначеною абз. 2 ч. 5 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Щодо доводів про те, що позивач у даній справі не є належним, слід зазначити наступне. Згідно з ч. 1. ст. 40 Закону «Про регулювання містобудівної діяльності», порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

Рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 09.11.2011 №804, затверджено Порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, зі змінами згідно рішення від 22.05.2013 №319, який містить механізм залучення до пайової участі, порядок укладення договорів та розрахунку розміру величини пайового внеску.

Вказаний Порядок відповідно до норм ч. 1 ст. 144 Конституції України, є нормативно-правовим актом, обов`язковим до виконання на території м. Харкова.

Згідно з пунктом 1.5 Порядку пайова участь замовника полягає у перерахуванні до бюджету міста Харкова коштів на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Харкова.

Відповідно до п. 4.1.16. Положення про Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради, на Департамент економіки та комунального майна (далі Департамент) покладені повноваження щодо виконання роботи щодо залучення замовників будівництва до пайової участі у розвитку інфраструктури при будівництві об`єктів на території міста.

Також, відповідно до п. 2.1 Положення про Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради Департамент є юридичною особою, має право, в межах своїх повноважень, укладати від свого імені угоди з юридичними та фізичними особами, набувати майнових і особистих немайнових прав, нести обов`язки, бути позивачем, відповідачем та третьою особою у суді.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в зв`язку з її юридичною та фактичною необґрунтованістю та відсутністю фактів, які свідчать про те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням судом норм матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують наведені висновки колегії суддів, у зв`язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню з підстав, викладених вище, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені апелянтом, у зв`язку з розглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 129, 269, 270, п.1, ч.1 ст.275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою «Парковий-4» залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 28.03.2019 у справі №922/3627/18 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 11.07.2019.

Головуючий суддя Р.А. Гетьман

Суддя О.І. Терещенко

Суддя П.В. Тихий