ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.07.2019 м.Дніпро Справа № 904/4697/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Орєшкіної Е.В. (доповідач),

суддів Подобєда І.М., Дарміна М.О.,

секретар судового засідання: Абадей М.О.,

представники сторін:

від позивача: Черненко П.В., ордер ДП №1184/038 від 03.07.2019, адвокат;

від відповідача-1: представник не з`явився;

від відповідача-2: Новіков М.О., довіреність №14/69 від 03.01.2019, адвокат;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Інгулецький гірничо-збагачувальний комбінат" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.03.2019 (повний текст складений 25.03.2019, суддя Бєлік В.Г.) у справі №904/4697/18

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Глубур-Сервіс", м.Кривий Ріг, Дніпропетровська область

до відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Кваррі", м.Кривий Ріг, Дніпропетровська область

відповідача-2: Приватного акціонерного товариства "Інгулецький гірничо-збагачувальний комбінат", м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область

про стягнення 12 939 844 грн. 14 коп.,

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Глубур-Сервіс" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою про солідарне стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кваррі" та Приватного акціонерного товариства "Інгулецький гірничо-збагачувальний комбінат" на свою користь 12 245 054 грн. 74 коп. основного боргу, 284 369 грн. 11 коп. 3% річних, 410 420 грн. 29 коп. інфляційних втрат.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 14.03.2019 у справі №904/4697/18 позов задоволено:

- стягнуто солідарно з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кваррі" та Приватного акціонерного товариства "Інгулецький гірничо-збагачувальний комбінат" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Глубур-Сервіс" 12 245 054 грн. 74 грн. основного боргу, 284 369 грн. 11 коп. 3% річних та 410 420 грн. 29 коп. інфляційних втрат;

- стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кваррі" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Глубур-Сервіс" 97 048 грн. 83 коп. судового збору;

- стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Інгулецький гірничо-збагачувальний комбінат" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Глубур-Сервіс" 97 048 грн. 83 коп. судового збору.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване неналежним виконанням відповідачем-2 зобов`язань за договором підряду №46-17 від 01.01.2017 в частині своєчасної та повної оплати робіт за актами наданих послуг №9 від 05.10.2017, №10 від 09.11.2017 та №11 від 01.12.2017 у сумі 12 245 054 грн. 74 коп. Місцевим господарським судом встановлено, що акти наданих послуг №9 від 05.10.2017 та №10 від 09.11.2017 підписані відповідачем-2 без зауважень, однак оплачений частково акт №9 у сумі 4 760 251 грн. 40 коп. Акт наданих послуг № 11 від 01.12.2017 зі сторони відповідача-2 було підписано тільки головним маркшейдером, начальником кар`єру та начальником БПС ОК, в частині підписів інших посадових осіб відповідача-2, зокрема директора з технології та якості ПрАТ "ІнГЗК" акт не був підписаний. Оскільки в матеріалах справи міститься протокол засідання комісії по прийманню послуг за листопад 2017 року, підписаний всіма членами комісії, яким узгоджений обсяг виконаних робіт у листопаді 2017 року, відповідачем-2 не надано обґрунтованих заперечень щодо підпису усіма уповноваженими особами акту № 11 від 01.12.2017, місцевий господарський суд дійшов до висновку, що є обґрунтованою та підлягає оплаті послуги за вказаним актом у заявленій сумі.

Місцевим господарським судом відхилені заперечення відповідача-2 щодо завищення позивачем обсягу виконаних робіт, оскільки із наданих на підтвердження вказаних доводів Відомостей по бурінню станками Atlas Copco PV 271 Е та Відомостей на станках СБШ, УСБШ, PRO за період серпень-листопад 2017 року вбачається, що роботи проводились на різних горизонтах, тому доказів виконання одних і тих саме робіт ТОВ "Атлас Копко Україна" та ТОВ "Глубур-Сервіс" матеріали справи не містять.

Також місцевим господарським судом відхилені посилання відповідача-2 на Звіт по корпоративному розслідуванню від 29.01.2018, виготовлений ТОВ "Бізнессек`юреті Груп", як такий, що не є належним та допустимим доказом.

Враховуючи наявність прострочення грошового зобов`язання місцевий господарський суд дійшов до висновку про обґрунтованість вимог про стягнення 3% річних та інфляційних втрат.

Оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю "Кваррі" відповідно до у поруки №2/10-2017 від 02.10.2017 поручився за своєчасне та повне виконання зобов`язань Приватним акціонерним товариством "Інгулецький гірничо-збагачувальний комбінат" за договором підряду №46-17 від 01.01.2017, включаючи можливу відповідальність за несвоєчасну оплату коштів, сплату пені, процентів та штрафів, передбачених основним договором, місцевий господарський суд дійшов до висновку про правомірність заявлених вимог про солідарне стягнення з відповідачів-1,2 заборгованості за договором підряду №46-17 від 01.01.2017.

Також місцевий господарський суд дійшов до висновку про підсудність спору Господарському суді Дніпропетровської області, оскільки відносини між позивачем та відповідачем-1 виникли на підставі договору поруки №2/10-2017 від 02.10.2017, який не містить третейських застережень, вказані правовідносини нерозривно пов`язані з правовідносинами, які виникли між позивачем та відповідачем-2, оскільки за своєю природою є забезпеченням виконання зобов`язань. Положення третейського застереження за договором підряду стосуються лише правовідносин між позивачем та відповідачем-2 в межах договору підряду та не можуть застосовуватися до правовідносин, які виникли між позивачем та відповідачем-1 за договором поруки, тому третейське застереження не охоплювало весь обсяг правовідносин які виникли між всіма сторонами одночасно, а саме: позивачем, відповідачем-1 та відповідачем-2.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Приватне акціонерне товариство "Інгулецький гірничо-збагачувальний комбінат" звернулося до Центрального апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.03.2019 у справі №904/4697/18 та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що вимога щодо солідарного стягнення заборгованості за несвоєчасну оплату вартості робіт стосується безпосередньо умов договору підряду №46-17 від 01.01.2017, який містить третейське застереження, відповідач-2 в установленому порядку подав заяву до суду про заперечення розгляду вказаного спору у господарському суді. Апелянт вважає, що позивачем та відповідачем-1 укладений договір поруки не з метою забезпечення виконання основного зобов`язання, а для зміни підсудності спору з третейського суду на господарський. Вказані доводи, на думку апелянта, підтверджуються, зокрема тим, що про договір поруки він дізнався після закриття провадження господарським судом аналогічного спору у зв`язку із наявністю в договорі підряду третейського застереження. Апелянт вважає договір поруки фіктивним та нікчемним, оскільки не направлений на настання правових наслідків, обумовлених договором, тому звернувся із позовом про визнання його недійсним (справа №904/5508/18) та із клопотанням про зупинення провадження у справі №904/4967/18 до розгляду справи №904/5508/18. Оскільки у разі визнання недійсним договору поруки відповідач-1 не буде нести солідарну відповідальність у справі №904/4967/18, апелянт вважає безпідставною відмову місцевого господарського суду у задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі.

Апелянт зазначає, що не здійснив розрахунки з позивачем за виконані роботи на підставі актів №9, №10, №11, оскільки вважає, що в цих актах (та в акті №8, який є оплаченим) завищений об`єм фактично виконаних робіт та, відповідно, неправильно визначена їх вартість. Апелянт звертає увагу, що позивачем визнаний факт завищення об`єму робіт, зокрема у листі №20, в якому останній погоджується відкоригувати в бік зменшення об`єми робіт за актами №8, №9, №10, №11, однак в подальшому відмовився від підписання коригуючого акту. У зв`язку з чим апелянт вважає помилковим висновок місцевого господарського суду про обґрунтованість заявлених до стягнення сум.

Також апелянт вважає безпідставним відхилення місцевим господарським судом доводів стосовно ротації бурових установок, які здійснювали підготовку вибухових свердловин у кар`єрі апелянта. Стверджує, що позивач не надавав послуги з технічного і технологічного обслуговування установ Atlas Copco PV 271 Е, не мав відношення до закриття обсягів виконаних робіт вказаними установками, тому необґрунтовано підписував протоколи комісії з приймання послуг за серпень-листопад 2017 року та пред`явив акти виконаних робіт, включаючи роботи, які фактично виконувала інша організація, тому обсяги виконаних позивачем робіт є завищеними, а заявлена до стягнення сума необґрунтованою.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.05.2019 відкрито апеляційне провадження з розгляду апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Інгулецький гірничо-збагачувальний комбінат" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.03.2019 у справі №904/4697/18, розгляд скарги призначений у судове засідання на 12.06.2019.

20.05.2019 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Глубур-Сервіс" надійшов (електронною поштою) відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення місцевого господарського суду без змін. Вважає правильним висновок місцевого господарського суду про підсудність спору господарському суду з урахуванням відносин, які склалися між усіма сторонами одночасно, а саме: позивачем, відповідачем-1 та відповідачем-2. Позивач не погоджується із доводами апелянта стосовно фіктивності та нікчемності договору поруки, оскільки під час його укладення було дотримано вимог чинного законодавства та узгоджено усі його істотні умови, договір поруки є чинним та не визнаний недійсним в установленому законом порядку.

Позивач також не погоджується із доводами апелянта стосовно завищення обсягу виконаних робіт, оскільки акти №9 та №10 підписані без зауважень уповноваженими особами сторін, а відсутність підпису головного гірника апелянта на акті №11 не є підставою вважати виконані роботи не прийнятими, оскільки пунктом 6.1 договору підряду підпис на актах головного гірника не передбачений.

Позивач погоджується із фактом листування щодо зменшення об`єму виконаних робіт, однак звертає увагу, що погоджувався на таке зменшення за умови надання відповідних доказів, які відповідачем-2 не надані.

Також позивач погоджується із висновком місцевого господарського суду та вважає помилковим твердження апелянта стосовно виконання частини робіт іншими організаціями (як такі, що не підтверджені відповідними доказами).

20.05.2019 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Кваррі" надійшов (електронною поштою) відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач-1 просить в апеляційній скарзі відмовити, а рішення місцевого господарського суду залишити без змін. Вважає правильним висновок місцевого господарського суду щодо підсудності спору господарському суду, оскільки між позивачем та відповідачем виникли відносини стосовно договору поруки, який не містить третейського застереження, однак нерозривно пов`язаний з договором підряду з третейським застереженням. Враховуючи відносини, які склалися між усіма сторонами одночасно, а саме: позивачем, відповідачем-1 та відповідачем-2, спір підлягає вирішенню саме господарським судом. Також вважає доведеним позивачем обсяг і вартість робіт та обґрунтованим висновок місцевого господарського суду про задоволення позову.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.06.2019 розгляд апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Інгулецький гірничо-збагачувальний комбінат" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.03.2019 у справі №904/4697/18 відкладений у судове засідання на 04.07.2019.

04.07.2019 Приватним акціонерним товариством "Інгулецький гірничо-збагачувальний комбінат" подано клопотання про долучення до матеріалів справи доказів, зокрема листа Товариства з обмеженою відповідальністю "Глубур-Сервіс" про готовність зменшити об`єми виконаних робіт у серпні-листопаді 2017 року. Як зазначено апелянтом, вказаний лист є підтвердженням завищення обсягу робіт та, відповідно, вартості виконаних робіт на суму 5 201 496 грн. 05 коп., яку було стягнуто за рішенням суду.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення присутніх в судовому засіданні представників позивача та відповідача-2, дослідивши матеріали справи, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.01.2017 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Глубур-Сервіс" (підрядник) та Приватним акціонерним товариством "Інгулецький гірничо-збагачувальний комбінат" (замовник) укладений договір підряду № 46-17, відповідно до пункту 1.1 якого підрядник зобов`язується надавати послуги з технічного і технологічного обслуговування бурових установок замовника власним обладнанням, долотами діаметром 244,5 мм, персоналом і матеріалами, відповідно до технічного завдання замовника (додаток №1), а замовник зобов`язується прийняти надані послуги та оплатити їх згідно з умовами договору.

Відповідно до пункту 3.1 договору за виконання зобов`язань за цим договором замовник проводить оплату підряднику за технологічне обслуговування кожного пробуреного погонного метра з урахуванням вартості шарошечного долота підрядника при категорії буримості порівнюваній XVII в розмірі 91,6 гривень без урахування ПДВ. Оплата здійснюється на розрахунковий рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю "Глубур-Сервіс", зазначений в пункті 13 цього договору.

Ціна за 1 п.м. вказана без ПДВ при курсі НБУ долара USD до гривні, який дорівнює 26,307416 (в тому числі витрати за статтею "шарошечное долото" становить 87 грн. 34 коп. без ПДВ). У разі зміни курсу НБУ за 1 долар USD, ціна за 1 п.м. перераховується пропорційно курсу за статтею "шарошечное долото" на дату складання акту виконаних робіт.

За приписами пункту 3.2. договору орієнтовний об`єм буріння складає 498 900,0 п.м., орієнтовна сума договору складає 54 839 088 грн. в т.ч. ПДВ 9 139 848 грн. Вартість послуг розраховується виходячи з фактичного обсягу наданих послуг за фактичною категорії буримості, наведеної прямо пропорційно до XVII категорії буримості.

Оплата проводиться замовником з відстрочкою платежу протягом 30 (тридцяти) календарних днів після підписання акту виконаних робіт, на підставі рахунку виставленого Підрядником (пункт 3.3 договору).

Матеріалами підтверджується, сторонами підписані без будь-яких зауважень акт №9 від 05.10.2017 на суму 4 901 325 грн. 92 коп. та Акт № 10 від 09.11.2017 на суму 4 760 251 грн. 40 коп.

Замовник здійснив часткову оплату виконаних робіт за актом №9 від 05.10.2017 у сумі 4 687 312 грн. 78 коп.

Також матеріалами справи підтверджується, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Глубур-Сервіс" був наданий Приватному акціонерному товариству "Інгулецький гірничо-збагачувальний комбінат" акт наданих послуг № 11 від 01.12.2017 (в двох примірниках) та рахунок на оплату № 517 від 01.12.2017 на суму 7 270 790 грн. 20 коп., який зі сторони замовника підписаний головним маркшейдером, начальником кар`єру та начальника БПС ОК Приватного акціонерного товариства "Інгулецький гірничо-збагачувальний комбінат" та відсутній підпис головного гірняка замовника.

Відповідно до пункту 6.1 договору обсяг послуг, виконаних підрядником, а також фактична категорія міцності порід підтверджується протоколом засідання комісії кар`єра з приймання послуг в складі: начальника кар`єра, головного інженера, заступника головного інженера по БПР, маркшейдера, геолога, начальника бурової ділянки цеху кар`єру і представника підрядника.

Здача-приймання наданих послуг здійснюється сторонами відповідно до чинних норм і правил та оформляється двостороннім актом, який здається замовнику не пізніше ніж за чотири останніх робочих дня календарного місяця разом з рахунком (пункт 6.2 договору).

Якщо під час приймання будуть виявлені суттєві недоліки, які виниклі з вини підрядника, замовник не підписує акт приймання-здачі і затримує до їх усунення оплату неякісно виконаних робіт (пункт 6.4 договору).

19.04.2018 у зв`язку з невиконанням відповідачем-2 своїх зобов`язань за договором підряду, позивач звернувся з вимогою підписати акт наданих послуг №11 від 01.12.2017 у 10 денний термін та сплатити заборгованість.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Глубур-Сервіс" посилається на неналежне виконання Приватним акціонерним товариством "Інгулецький гірничо-збагачувальний комбінат" зобов`язань за договором підряду №46-17 від 01.01.2017 та просить стягнути заборгованість за виконані роботи відповідно до актів №9, №10 та №11 у сумі 12 245 054 грн. 74 коп., проти чого заперечує Приватне акціонерне товариство "Інгулецький гірничо-збагачувальний комбінат, що і є причиною виникнення спору.

Предметом спору є стягнення заборгованості за договором підряду №46-17 від 01.01.2017 за виконані роботи відповідно до актів №9 від 05.10.2017, №10 від 09.11.2017 та №11 від 01.12.2017.

Згідно зі статтею 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

За приписами статті 854 Цивільного кодексу України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Відповідно до частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Позивачем заявлена до стягнення заборгованість за виконані роботи на підставі актів №9 від 05.10.2017, №10 від 09.11.2017 та №11 від 01.12.2017. Акти виконаних робіт №9 від 05.10.2017 та №10 від 09.11.2017 підписані уповноваженими представниками сторін без зауважень. Акт №11 від 01.12.2017 на суму 7 270 790 грн. 20 коп. зі сторони замовника підписаний головним маркшейдером, начальником кар`єру та начальником БПС ОК (відсутній підпис головного гірняка) (а.с. 52, том 1).

Між тим, в матеріалах справи міститься протокол засідання комісії по прийманню послуг за листопад 2017 року, підписаний всіма членами комісії, в якому обсяг виконаних робіт повністю співпадає з обсягом робіт, вказаних в акті №11 від 01.12.2017.

Місцевий господарський суд, з яким погоджується апеляційний господарський суд, дійшов до висновку, що обсяг виконаних робіт в листопаді 2017 року був узгоджений сторонами в установленому порядку та підлягає оплаті в сумі, зазначеній в акті №11 від 01.12.2017, у розмірі 7 270 790 грн. 20 коп.

Як встановлено місцевим господарським судом, сума основного боргу відповідача-2 підтверджена матеріалами справи перед позивачем та складає 12 245 054 грн. 74 коп.

Приватне акціонерне товариство "Інгулецький гірничо-збагачувальний комбінат" не погоджується із такими висновками місцевого господарського суду та вважає, що позивачем завищені обсяги виконаних робіт. На підтвердження своїх доводів замовник посилається на те, що частина робіт, зазначена у спірних актах, була фактично виконана Товариством з обмеженою відповідальністю "Атлас Копко Україна" на підставі договору підряду №5795-35 від 29.08.2017, що підтверджується Звітом по корпоративному розслідуванню від 29.01.2018, виготовленим Товариством з обмеженою відповідальністю "Бізнессек`юреті Груп".

Також Приватним акціонерним товариством "Інгулецький гірничо-збагачувальний комбінат" надано до матеріалів справи Відомості по бурінню станками Atlas Copco PV 271 Е за період серпень-листопад 2017 року, виконані Товариством з обмеженою відповідальністю "Атлас Копко Україна" та аналогічні Відомості на станках СБШ, УСБШ, PRO щодо робіт, виконаних позивачем.

Між тим, як правильно зазначено місцевим господарським судом, із зазначених відомостей вбачається, що роботи проводились на різних горизонтах, тобто, доказів виконання одних і тих саме робіт Товариством з обмеженою відповідальністю "Атлас Копко Україна" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Глубур-Сервіс" відповідачем-2 не надано.

Також апеляційний господарський суд погоджується із висновком місцевого господарського суду, що звіт по корпоративному розслідуванню від 29.01.2018, виготовлений Товариством з обмеженою відповідальністю "Бізнессек`юреті Груп", не є належним та допустимим доказом обсягів виконаних робіт Товариством з обмеженою відповідальністю "Глубур-Сервіс", оскільки складений без залучення представників Товариства з обмеженою відповідальністю "Глубур-Сервіс".

За приписами статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущені у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Враховуючи, що Приватним акціонерним товариством "Інгулецький гірничо-збагачувальний комбінат" прийняті роботи та підтверджені об`єми наданих послуг за спірними актами (№9 від 05.10.2017, №10 від 09.11.2017 та №11 від 01.12.2017), апеляційний господарський суд погоджується із висновком місцевого господарського суду, що в розумінні статті 853 Цивільного кодексу України, замовник (апелянт) втратив право на зауваження щодо якості робіт, зроблених вже після їх приймання.

У відповідності до статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Статтею 625 Цивільного кодексу України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

За порушення виконання грошового зобов`язання позивачем нараховані та заявлені до стягнення 3% річних за період з 05.11.2017 по 01.10.2018 у розмірі 284 369 грн. 11 коп. та інфляційні втраті за період з листопада 2017 року по вересень 2018 року у розмірі 410 420 грн. 29 коп.

Перевіривши розрахунок за визначений позивачем період, місцевим господарським судом встановлено, що нарахування 3% річних та інфляційних втрат проведено у відповідності до умов договору та вимог чинного законодавства, що є підставою для стягнення суми боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також трьох процентів річних в сумах.

Апеляційна скарга не містить доводів щодо арифметичних помилок при здійсненні розрахунку.

З урахуванням наведеного апеляційний господарський суд погоджується із висновком місцевого господарського суду про задоволення позову у повному обсязі: 12 245 054 грн. 74 грн. основного боргу, 284 369 грн. 11 коп. 3% річних та 410 420 грн. 29 коп. інфляційних втрат

Матеріалами справи підтверджується, що 02.10.2017 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Глубур-Сервіс" (кредитор) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кваррі" (поручитель) був укладений договір поруки № 2/10-2017, відповідно до пункту 1.1 якого поручитель зобов`язується солідарно відповідати перед кредитором за своєчасне та повне виконання зобов`язань Приватного акціонерного товариства "Інгулецький гірничо-збагачувальний комбінат" за договором підряду №46-17 від 01.01.2017, укладеним між останнім та Кредитором, включаючи можливу відповідальність за несвоєчасну оплату коштів, сплату пені, процентів та штрафів, передбачених основним договором.

Згідно з пунктом 4.2 договору поруки передбачена розділом 2 цього договору відповідальність поручителя наступає у випадку, якщо боржник допустить прострочення виконання зобов`язань за основним договором. Причини невиконання боржником своїх зобов`язань за основним договором жодним чином не можуть впливати на виконання поручителем зобов`язань за цим договором.

В такому випадку Кредитор звертається з письмовим повідомленням до поручителя про невиконання боржником зобов`язань, що зазначені в розділі 2 цього договору, їх обсяг, та з вимогою виконання цих зобов`язань поручителем як солідарним боржником.

14.09.2018 Товариство з обмеженою відповідальністю "Глубур-Сервіс" звернулось до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кваррі" з вимогою №345 від 14.09.2018 про виконання зобов`язання, забезпеченого договором поруки №2/10-2017 від 02.10.2017.

Вказану вимогу відповідач-1 отримав 14.09.2018, що підтверджується відміткою про отримання його уповноваженою особою на примірнику вказаної вимоги позивача.

Згідно з пунктом 4.3 договору поруки встановлено, що поручитель протягом 2 (двох) календарних днів з моменту отримання повідомлення, зазначеного в абз.2 п.4.2. цього договору або в інший термін, зазначений у такому повідомленні, зобов`язаний погасити заборгованість боржника за основним договором за реквізитами, зазначеними в повідомленні кредитора.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Кваррі" залишило вимогу без відповіді та без задоволення.

Відповідно до статті 554 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя.

У разі солідарного обов`язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов`язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо (стаття 543 Цивільного кодексу України).

Товариство з обмеженою відповідальністю "Глубур-Сервіс" заявлена до стягнення заборгованість Приватного акціонерного товариства "Інгулецький гірничо-збагачувальний комбінат", яка виникла за договором підряду №46-17 від 01.01.2017, в порядку статті 543 Цивільного кодексу України, до Приватного акціонерного товариства "Інгулецький гірничо-збагачувальний комбінат" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Кваррі" як солідарного боржника.

Як зазначено у рішенні місцевого господарського суду, відповідачами не надано доказів сплати суми боргу в повному обсязі або частково, що є підставою для задоволення позовних вимог та солідарного стягнення з відповідачів 12 245 054 грн. 74 коп. основного боргу, 284 369 грн. 11 коп. 3% річних та 410 420 грн. 29 коп. втрат від інфляції.

Матеріалами справи підтверджується, що Приватне акціонерне товариство "Інгулецький гірничо-збагачувальний комбінат" у відзиві на позовні заяву (вих. №14/266 від 29.11.2018) посилалось на підсудність вказаного спору Постійно діючому регіональному третейському суді України при Асоціації "Регіональна правова група" та просило залишити позов без розгляду.

Місцевий господарський суд відмовив у задоволенні клопотання про залишення позову без розгляду та дійшов до висновку про підсудність вказаного спору господарському суду.

Згідно з пунктом 7 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України суд залишає позов без розгляду, якщо сторони уклали угоду про передачу даного спору на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, і від відповідача не пізніше початку розгляду справи по суті, але до подання ним першої заяви щодо суті спору надійшли заперечення проти вирішення спору в господарському суді, якщо тільки суд не визнає, що така угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана.

Статтею 55 Конституції України передбачено, що права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

За статтею 124 Конституції України правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. Делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускаються. Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення.

Таким чином, гарантуючи судовий захист з боку держави, Конституція України одночасно визнає право кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань (частина 5 статті 55 Конституції України). І це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (частина 2 статті 22, стаття 64 Конституції України).

Одним із способів реалізації права кожного захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань у сфері цивільних і господарських правовідносин є звернення до третейського суду у передбаченому Законом України "Про третейські суди" випадках і порядку.

Аналогічний висновок викладено в рішенні Конституційного суду України №1-рп/2008 від 10 січня 2008 року у справі № 1-3/2008 за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень абзаців сьомого, одинадцятого статті 2, статті 3, пункту 9 статті 4 та розділу "Третейське застереження" Закону України "Про третейські суди" (справа про завдання третейського суду).

Частиною 2 статті 1 Закону України "Про третейські суди" визначено, що до третейського суду за угодою сторін може бути переданий будь-який спір, що виникає з цивільних та господарських правовідносин, крім випадків, передбачених законом.

Відповідно визначення термінів, які містяться в статті 2 Закону України "Про третейські суди", третейська угода - угода сторін про передачу спору на вирішення третейським судом; сторони третейського розгляду - позивач та відповідач. Позивачами є фізичні та юридичні особи, що пред`явили позов про захист своїх порушених чи оспорюваних прав або охоронюваних законом інтересів. Відповідачами є фізичні та юридичні особи, яким пред`явлено позовні вимоги.

Статтею 5 Закону України "Про третейські суди" передбачено, що юридичні та/або фізичні особи мають право передати на розгляд третейського суду будь-який спір, який виникає з цивільних чи господарських правовідносин, крім випадків, передбачених законом. Спір може бути переданий на розгляд третейського суду за наявності між сторонами третейської угоди, яка відповідає вимогам цього Закону.

За приписами частин 1, 4, 8 ст. 12 Закону України "Про третейські суди", третейська угода може бути укладена у вигляді третейського застереження в договорі, контракті або у вигляді окремої письмової угоди. Третейська угода укладається у письмовій формі. Третейська угода вважається укладеною, якщо вона підписана сторонами чи укладена шляхом обміну листами, повідомленнями по телетайпу, телеграфу або з використанням засобів електронного чи іншого зв`язку, що забезпечує фіксацію такої угоди, або шляхом направлення відзиву на позов, в якому одна із сторін підтверджує наявність угоди, а інша сторона проти цього не заперечує. Третейська угода має містити відомості про найменування сторін та їх місцезнаходження, предмет спору, місце і дату укладання угоди. Недійсність окремих положень договору, контракту, що містить третейське застереження, не тягне за собою недійсність такого третейського застереження.

Предметом даного судового розгляду є вимоги позивача до відповідачів - Приватного акціонерного товариства "Інгулецький гірничо-збагачувальний комбінат" (боржника) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Кваррі", як поручителя, про солідарне стягнення заборгованості, яка виникла внаслідок неналежного виконання боржником своїх зобов`язань щодо оплати виконаних робіт за договором підряду №46-17 від 01.01.2017 та невиконання договору поруки від 02.10.2017 №2/10-2017, з урахуванням відповідальності, передбаченої частиною 2 статті 625 Цивільного кодексу України.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом, третейське застереження передбачене у пункті 12.2, міститься у договорі підряду №46-17 від 01.01.2017, який укладено лише між Товариством з обмеженою відповідальністю "Глубур-Сервіс" та Приватним акціонерним товариством "Інгулецький гірничо-збагачувальний комбінат", при цьому між Товариством з обмеженою відповідальністю "Глубур-Сервіс", Приватним акціонерним товариством "Інгулецький гірничо-збагачувальний комбінат" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кваррі" угод про передачу спорів на розгляд третейського суду не укладалось, як і не містить третейського застереження договір поруки від 02.10.2017 №2/10-2017.

Таким чином, у даній справі солідарним відповідачем та поручителем є Товариство з обмеженою відповідальністю "Кваррі", яке не було стороною третейського застереження і третейських угод з ним не укладалось.

Враховуючи відсутність взаємної згоди всіх сторін спору (позивача та двох солідарних відповідачів) на його вирішення Постійно діючим Регіональним Третейським судом України при Асоціації "Регіональна правова група", оформленої відповідним третейським застереженням, що виключає можливість розгляду спору таким судом, апеляційний господарський суд погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що вказаний спір має розглядати Господарський суд Дніпропетровської області.

Апелянт вважає, що позивачем та відповідачем-1 укладений договір поруки не з метою забезпечення виконання основного зобов`язання, а для зміни підсудності спору з третейського суду на господарський, вважає договір поруки фіктивним та нікчемним, я такий, що не направлений на настання правових наслідків, обумовлених договором, тому звернувся із позовом про визнання його недійсним (справа №904/5508/18) та із клопотанням про зупинення провадження у справі №904/4967/18 до розгляду справи №904/5508/18.

Апелянт зазначає, що у разі визнання недійсним договору поруки відповідач-1 не буде нести солідарну відповідальність у справі №904/4967/18, тому є безпідставною відмова місцевого господарського суду у задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі.

Відповідно до пункту 5 частини 1 статті 227 Господарського процесуального кодексу України суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у разі об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Враховуючи, що зібрані у справі №904/4697/18 докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду (стягнення заборгованості за договором підряду №46-17 від 01.01.2017), клопотання про зупинення провадження у справі на період до набрання законної сили судовим рішенням у справі №904/5508/18 про визнання недійсним договору поруки від 02.10.2017 №2/10-2017задоволенню не підлягає.

Щодо доводів апелянта про те, що у разі визнання недійсним договору поруки відповідач-1 не буде нести солідарну відповідальність у справі №904/4967/18, апеляційний господарський суд зазначає, що на час відкриття провадження у справі та прийняття рішення у справі 904/4697/18 спір у цій справі є підсудним господарському суду, а можлива зміна суб`єктного складу сторін не є підставою для зупинення провадження у справі відповідно до статті 227 Господарського процесуального кодексу.

Стосовно посилання апелянта на завищення позивачем обсягу робіт, про які зазначено позивачем, зокрема у листі №20, слід зазначити, що відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (статті 76-79 Господарського процесуального кодексу України)

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Матеріалами справи підтверджується факт підписання апелянтом без зауважень робіт за актами №9 від 05.10.2017, №10 від 09.11.2017 та погодження в установленому порядку об`єму наданих послуг за листопад 2017 року (об`єм робіт повністю відповідає зазначеному в акті №11 від 01.12.2017), а також відсутність зауважень замовника (апелянта) щодо об`єму робіт під час підписання спірних актів відповідно до статті 853 Цивільного кодексу України.

Наявність між сторонами листування стосовно зменшення обсягу вартості робіт за спірним актами не підтверджує досягнення згоди щодо такого зменшення шляхом підписання двостороннього акту (актів) усіма уповноваженими представниками обох сторін.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (частина 3 статті 269 Господарського процесуального кодексу України).

04.07.2019 Приватним акціонерним товариством "Інгулецький гірничо-збагачувальний комбінат" подано клопотання про долучення до матеріалів справи доказів, зокрема листа Товариства з обмеженою відповідальністю "Глубур-Сервіс" № 35 від 28.02.2018 про готовність зменшити об`єми виконаних робіт у серпні-листопаді 2017 року на суму 5 201 496 грн. 05 коп.

Враховуючи приписи частини 3 статті 269 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не приймає в якості доказу лист Товариства з обмеженою відповідальністю "Глубур-Сервіс" №35 від 28.02.2018, наданого апелянтом до суду 04.07.2019.

Також апеляційним господарським судом не приймаються до уваги посилання апелянта про відхилення місцевим господарським судом доводів стосовно ротації бурових установок, які здійснювали підготовку вибухових свердловин у кар`єрі апелянта.

Як правильно зазначено місцевим господарським судом, із Відомостей по бурінню станками Atlas Copco PV 271 Е за період серпень-листопад 2017 року, виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю "Атлас Копко Україна", та аналогічних Відомостей на станках СБШ, УСБШ, PRO щодо робіт, виконаних позивачем, вбачається, що роботи проводились на різних горизонтах, тобто, доказів виконання одних і тих саме робіт Товариством з обмеженою відповідальністю "Атлас Копко Україна" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Глубур-Сервіс" апелянтом не надано.

Окрім того, звіт по корпоративному розслідуванню від 29.01.2018, виготовлений Товариством з обмеженою відповідальністю "Бізнессек`юреті Груп", не є належним та допустимим доказом обсягів виконаних робіт Товариством з обмеженою відповідальністю "Глубур-Сервіс", оскільки складений без залучення представників Товариства з обмеженою відповідальністю "Глубур-Сервіс" та не є висновком експерта у розумінні Закону України "Про судову експертизу".

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України).

Враховуючи встановлені вище обставини справи, зазначені положення законодавства, апеляційний господарський суд відхиляє доводи апелянта, наведені в обґрунтування апеляційної скарги.

Таким чином, апеляційний господарський суд вбачає підстави, передбачені статтею 276 Господарського процесуального кодексу України, для залишення рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційної скарги - без задоволення.

З огляду на викладене та керуючись ст. 129, ст. 276, ст. 282, ст. 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Інгулецький гірничо-збагачувальний комбінат" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.03.2019 у справі №904/4697/18 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.03.2019 у справі №904/4697/18 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Приватне акціонерне товариство "Інгулецький гірничо-збагачувальний комбінат".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту до Верховного Суду.

Головуючий суддя Е.В. Орєшкіна

Суддя І.М. Подобєд

Суддя М.О. Дармін

(Повний текст постанови складено 08.07.2019).