Господарський суд
Житомирської області
________________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________
УХВАЛА

ПРО ЗУПИНЕННЯ ПРОВАДЖЕННЯ У СПРАВІ

"03" липня 2019 р. м. Житомир Справа № 906/138/19

Господарський суд Житомирської області у складі:

Судді: Лозинської І.В., розглядаючи заяву представника відповідача 2) від 04.06.2019 про відвід судді у справі

за позовом: Заступника керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби (м. Київ) в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (м. Житомир)

за участю третіх осіб на стороні позивача, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору:

1) Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (м. Київ)

2) Управління Державної казначейської служби України у Житомирському районі Житомирської області (м. Житомир)

до: Левківської сільської ради (Житомирська область, Житомирський район, с. Левків)

2) Фізичної особи - підприємця Саргсян Асмік Смбатівни (Житомирська область, Житомирський район, с. Троянів)

про визнання недійсними договорів підряду

за участю представників сторін:

- від прокуратури: Вихристюк О.М. - прокурор відділу прокуратури Житомирської області, службове посвідчення 043741, видане 14.07.2016

- від позивача: Мельник О.І. - представник за дов. № 26-16-17-17/11559-2018 від 28.12.2018

- від відповідача 1): Гладишева С.Д. - представник за дов. від 02.01.2019

- від відповідача 2) Красовський В.М. - адвокат, ордер ЖТ №061715

- від третіх осіб: не прибули

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області за участю третіх осіб на стороні позивача, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та Управління Державної казначейської служби України у Житомирському районі звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом до Левківської сільської ради Житомирського району та ФОП Саргсян А. С. про визнання недійсними договорів підряду, укладених між відповідачами, на капітальний ремонт в с. Левків Житомирського району:

- №6 від 18.10.2018 - вул. Донецької - на суму 1180737,40 грн. без ПДВ;

- №12 від 06.11.2018 - вул. Донецької (від церкви до буд. №37) - на суму 649405,54 грн. без ПДВ.

Позовні вимоги обгрунтовані, зокрема, порушенням Левківською сільською радою порядку проведення публічних закупівель; допущення необгрунтованої класифікації закупівлі як роботи, а не послуги; включення до вартості проведених робіт (послуг) 313900,00 грн. на відшкодування ПДВ, чим порушено принципи максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості, недискримінації учасників.

Ухвалою від 22.02.2019 господарський суд відкрив провадження у даній справі, постановив здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження; призначив підготовче засідання суду; залучив до участі у справі в якості третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Міністерство економічного розвитку і торгівлі України та Управління Державної казначейської служби України у Житомирському районі.

Ухвалою від 17.04.2019 продовжено строк проведення підготовчого провадження на один місяць по 22.05.2019; відкладено розгляд справи у підготовчому засіданні та заяв Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про закриття провадження у справі та про залишення позову без розгляду на 16.05.2019 о 15:00; витребувано в учасників справи відповідні документи (а. с. 164, 165 у т. 2).

Ухвалою від 22.05.2019 господарський суд закрив підготовче провадження, справу призначив до судового розгляду по суті на 04.06.2019 о 16:00; викликав в засідання суду повноважних представників прокуратури, сторін та третіх осіб (а. с. 233, 234 у т. 2).

22.05.2019 після засідання суду через службу діловодства господарського суду від Житомирської місцевої прокуратури надійшла відповідь на відзив ФОП Саргсян А.С. від 21.05.2019, вих. №7391 з обгрунтуваннями підтримання позовних вимог, у ній викладених, з доказами її направлення учасникам справи (а. с. 236 - 253 у т. 2).

Ухвалою від 04.06.2019 господарський суд відклав розгляд справи по суті на 03.07.2019 о 16:30; викликав в засідання суду повноважних представників прокуратури, сторін та третіх осіб (а. с. 3 у т. 3).

03.07.2019 до суду від представника ФОП Саргсян А. С. надійшла заява про відвід судді, у якій зазначені такі обставини, які на думку заявника викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді, а саме:

- приймаючи позов заступника керівника Житомирської місцевої прокуратури до розгляду та відкриваючи провадження у даній справі, суд без жодних на те об`єктивних підстав не звернув увагу на ту обставину, що у прокурора відсутні підстави для звернення до суду в інтересах держави; зокрема, не обгрунтовано підстави звернення з позовом на захист прав та інтересів Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, яке є самостійною юридичною особою з відповідною процесуальною дієздатністю щодо здійснення захисту прав та охоронюваних законом інтересів держави у судовому порядку, чим порушено п. 4 ч. 5 ст. 174 ГПК України;

- статтею 114 ГПК України визначено, що суд має встановлювати розумні строки для вчинення процесуальних дій; однак, незважаючи на недостатність встановленого судом строку, а також без участі представника відповідача 2), судом у засіданні 22.05.2019 було закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті, чим порушено принцип змагальності сторін

Щодо доводів заяви про відвід судді про порушення суддею Лозинською І.В. п. 4 ч. 5 ст. 174 ГПК України слід зазначити таке.

Частиною 4 ст. 53 ГПК України передбачено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Разом з тим, у частині 5 цієї ж статті зазначено, що у разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду, прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Згідно з ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Так, звертаючись з позовом у цій справі в інтересах держави в особі позивача прокурор зазначив, серед іншого, що ч. 1 ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" унормовано, що моніторинг закупівлі здійснюється органами державного фінансового контролю та його територіальними органами протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про його закупівлю та його виконання; в даному випадку позивач є органом уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах; однак, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області не реалізувало своїх повноважень у сфері контролю за здійсненням публічних закупівель Левківською сільською радою.

Однак, обставини щодо належності виконання органом, уповноваженим державою на виконання функцій контролю у спірних правовідносинах, покладених на н6ього функцій, підлягають встановленню тільки під час судового розгляду.

Одночасно слід зазначити, що у мотивувальній частині ухвали господарського суду від 22.05.2019 про закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті, вказано, зокрема, що у п. 44 постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 17.04.2019 у справі № 923/560/18, якою скасовано ухвалу господарського суду про залишення позову прокурора без розгляду та постанову апеляційної інстанції про залишення без змін ухвали суду першої інстанції, ВС зауважив, що з`ясувавши зазначені вище обставини (відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі позивачів у справі) судам слід було відмовити у позові, а не залишати позов без розгляду.

Крім того, судом враховано норму ч. 5 ст. 55 ГПК України, згідно з якою відмова органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, від поданого прокурором в інтересах держави позову (заяви), подання ним заяви про залишення позову без розгляду не позбавляє прокурора права підтримувати позов (заяву) і вимагати розгляду справи по суті.

Щодо доводів заяви про відвід судді стосовно порушення суддею ст. 114 ГПК України слід зазначити, що ч. 3 ст. 177 ГПК України унормовано, що підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду.

Ухвалою від 17.04.2019 господарським судом продовжено строк проведення підготовчого провадження на один місяць по 22.05.2019 та відкладено розгляд справи у підготовчому засіданні на 16.05.2019 о 15:00 (а. с. 164, 165 у т. 2).

Ухвалою від 22.05.2019 господарський суд закрив підготовче провадження, справу призначив до судового розгляду по суті (а. с. 233, 234 у т. 2).

Діючий ГПК України не передбачає права суду на продовження термінів підготовчого провадження поза межами законодавчо визначених термінів.

Тому у суду не було законних підстав відкладати підготовче засідання суду, а відповідні клопотання від представників сторін не надходили.

Відповідно до ч. ч. 1-3 ст.35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

- він є членом сім`ї або близьким родичем сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі;

- він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

- він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

- було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

- є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості чи об`єктивності судді.

- за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу;

- до складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Стаття 36 ГПК України спрямована на недопустимість повторної участі судді у розгляді справи.

Згідно ч. 3 ст. 38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Враховуючи вищенаведене, заявлений відвід судді є необґрунтованим.

Одночасно слід зазначити, що за ч. ч. 1, 2 ст. 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

За ч. 7 ст. 39 ГПК України питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід.

Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід (ч. 8 ст. 39 ГПК України).

За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу (ч.11 ст. 39 ГПК України).

Відповідно до ч.ч. 2,3 ст.39 ГПК України питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Таким чином, оскільки, суд дійшов висновку про необґрунтованість відводу, вирішення питання про відвід судді Лозинської І.В. має бути здійснено суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу № 906/138/19, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу, а провадження у справі підлягає зупиненню до вирішення питання про відвід.

Керуючись ст. ст. 39, 227, 228, 229, 234, 235 ГПК України, господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Питання про відвід судді Лозинської І.В. у справі № 906/138/19 передати на розгляд іншому судді, який не входить до складу суду, що розглядає справу, якого буде визначено у порядку, встановленому ч.1 ст. 32 ГПК України.

2. Провадження у справі № 906/138/19 зупинити до вирішення питання про відвід судді Лозинської І.В.

Ухвала набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в частині зупинення провадження у справі на підставі ст. 255 Господарського процесуального кодексу України.

Веб-адреса сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по справі, що розглядається: http://court.gov.ua/fair/sud5007/

Ухвала підписана 03.07.2019.

Суддя Лозинська І.В.

Друк:

1 - в справу

2 - Житомирській місцевій прокуратурі

3 - Північному офісу Держаудитслужби (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 18)

4 - Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (10014, м. Житомир, майдан ім. С.П. Корольова, 12)

5 - Левківській сільській раді Житомирського району (12405, Житомирський район, с. Левків, вул. Байка, 6)

6 - ФОП Саргсян А. С. ( АДРЕСА_1)

7- Міністерству економічного розвитку і торгівлі України (01008, м. Київ, вул. М. Грушевського, 12/2)

8 - Управлінню Державної казначейської служби України у Житомирському районі (10003, м. Житомир, вул. Л. Українки, 1)

9 - прокуратурі Житомирської області

10 - Адвокату Красовському В.М. АДРЕСА_5 )