ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" червня 2019 р. Справа№ 911/1640/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Жук Г.А.

суддів: Дикунської С.Я.

Мальченко А.О.

за участю секретаря судового засідання Костяк В.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу №1702 від 21.12.2018 (вх. №09.1-04.2/145/19 від 15.01.2019) Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" та апеляційну скаргу б/н від 27.12.2018 (вх. №09.1-04.2/282/19 від 16.01.2019) Приватно - орендної агрофірми "Україна" на рішення Господарського суду Київської області від 23.11.2018

у справі №911/1640/18 (суддя Ейвазова А.Р.)

за позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз"

до Приватно - орендної агрофірми "Україна"

про стягнення 193 020,78 грн

та за зустрічним позовом Приватно-орендної агрофірми "Україна"

до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз"

про визнання недійсним рішення комісії, яке оформлене протоколом від 24.05.2018 №73

за участю представників учасників справи:

від позивача: Волощук П.Ю. довіреність № Др-13-0119 від 13.01.2019

від відповідача: Бордаченко О.В. довіреність № ордер серія КС №426341 від 18.02.2019

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до Приватно - орендної агрофірми «Україна» про стягнення 193 020,78 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на засіданні комісії Переяслав-Хмельницької ФЕГП ПАТ «Київоблгаз» прийнято рішення, оформлене протоколом № 73 від 24.05.2018, про повне задоволення акта про порушення № 1365 від 03.04.2018 та нарахування, згідно акту-розрахунку від 24.05.2018, споживачу - Приватно - орендній агрофірмі «Україна», необлікованого об`єму природного газу в сумі 193.020,78 грн. Оскільки зазначена вартість природного газу не сплачена споживачем, Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" подано позов у даній справі.

Приватно-орендна агрофірма "Україна" звернулась до Господарського суду Київської області із зустрічною позовною заявою до ПАТ «Київоблгаз» про визнання недійсним рішення комісії, яке оформлене протоколом від 24.05.2018 №73.

Позовні вимоги зустрічного позову обґрунтовано тим, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням чинного законодавства. Зокрема, Приватно-орендна агрофірма "Україна" зазначає, що склад комісії, що розглядала акт про порушення, не відповідає вимогам п.9 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС), оскільки до складу комісії не входив юрист, лише одна особа із складу інженерно-технічного персоналу та не отримано доказів відмови ДП «Укрметртестстандарт» від участі у комісії. В порушення вимог п.3 глави 4 розділу Х1 Кодексу ГРС, розрахунок недорахованого обсягу газу здійснено не з останнього контрольного зняття показань лічильника. Акт складено за відсутності порушення, оскільки газовий лічильник споживача не працював у режимі, який перевищує його здатність обраховувати спожитий газ, оскільки газовий лічильник не вийшов з ладу і є працездатним. Кількість та вартість спожитого газу відрізняється від показників, взятих позивачем при розрахунку, що затверджений оспорюваним рішенням, а також невірним є обрахування за 24 години роботи обладнання ритми, а не за робочий час агрофірми.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 21.09.2018 зустрічну позовну заяву ПОА «Україна» прийнято до розгляду з первісним позовом, об`єднано вимоги за зустрічним позовом в одне провадження з первісним.

Рішенням Господарського суду Київської області від 23.11.2018 відмовлено у задоволенні первісного позову у повному обсязі. Зустрічний позов задоволено. Визнано недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення вимог кодексу Переяслав - Хмельницької філії експлуатації газового господарства ПАТ «Київоблгаз» про донарахування Приватно - орендної агрофірми «Україна» необлікованих об`ємів природного газу на суму 193 020,78 грн, оформлене протоколом від 24.05.2018 №73 та актом-розрахунком не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 24.05.2018. Стягнуто з ПАТ «Київоблгаз» на користь Приватно - орендної агрофірми «Україна» 1762,00 грн судового збору, 57,84 грн витрат на пересилання поштової кореспонденції.

У задоволенні вимог Приватно - орендної агрофірми «Україна» щодо відшкодування витрат у розмірі 1 500 грн на оплату послуг зняття газового лічильника та 1 330,49 грн витрат на експерту повірку та калібрування за рахунок ПАТ «Київоблгаз» відмовлено.

Приймаючи рішення у даній справі, місцевий господарський суд з посиланням на ст. 4 Закону України «Про ринок природного газу», норми Кодексу газотранспортних систем та встановлення обставин порушення процедури складання акту про порушення, і невідповідність складу комісії з розгляду актів вимогам законодавства, дійшов висновку про обґрунтованість вимог зустрічного позову.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач (за первісним позовом) - Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз», 22.12.2018 подав апеляційну скаргу №1702 від 21.12.2018, просить рішення Господарського суду Київської області від 23.11.2018 у справі №911/1640/18 скасувати повністю та ухвалити нове, яким вимоги первісного позову задовольнити повністю, у задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

Апеляційна скарга обґрунтована невідповідністю висновків, викладених у оскаржуваному рішенні суду першої інстанції, обставинам справи. Так, позивач за первісним позовом стверджує, що висновок суду про те, що Акт про порушення є неналежним доказом по справі з мотивів його складання без участі незаінтересованої особи, є таким що суперечить пункту 2 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС. Також апелянт вказує на те, що судом не було надано належної правової оцінки тому, що в Акті перевірки технічного стану комерційного ВОГ № 704722б від 03.04.2018 викладено детальний опис порушення споживачем Кодексу ГРС, який додається до Акту про порушення. Позивач за первісним позовом вважає, що місцевий господарський суд, вказавши на невірність проведеного розрахунку необлікованого газу, мав самостійно визначити такий обсяг газу.

Згідно Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.01.2019 апеляційну скаргу №1702 від 21.12.2018 (вх. №09.1-04.2/145/19 від 15.01.2019) Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» на рішення Господарського суду Київської області від 23.11.2018 у справі №911/1640/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Жук Г.А., суддів Мальченко А.О., Дикунська С.Я.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.01.2019 апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» на рішення Господарського суду Київської області від 23.11.2018 у справі №911/1640/18 залишено без руху на підставі ст.ст. 174, 260 ГПК України у зв`язку з недоплатою судового збору у розмірі 2 642,99 грн. Для усунення встановлених при поданні апеляційної скарги недоліків апелянту встановлено строк протягом 10 (десять) днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху.

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач (за первісним позовом) - Приватно - орендна агрофірма «Україна», 27.12.2018 подав апеляційну скаргу б/н від 27.12.2018, просить змінити мотивувальну частину рішення Господарського суду Київської області від 23.11.2018 шляхом виключення з рішення висновку про те, що встановлений ПАО «Україна» лічильник газу не міг правильно обліковувати обсяг природного газу при максимальній номінальній витраті 3,687м3/год та встановити нову обставину, а саме, що встановлений ПАО «Україна» лічильник правильно обліковував обсяг природного газу при максимальній номінальній витраті 3,687м3//год.

Обґрунтовуючи звернення з апеляційною скаргою Приватно - орендна агрофірма «Україна» погоджується з оскаржуваним рішенням місцевого господарського суду, однак не згодна із мотивами, які були покладені в основу рішення про задоволення зустрічного позову. Відповідач за первісним позовом оскаржує судове рішення у зв`язку з неправильним встановленням обставин, які мають значення для справи. Зокрема, на думку скаржника, свідоцтво про калібрування від 21.09.2018 в сукупності із наданими Приватно - орендною агрофірмою «Україна» документами беззаперечно підтверджують те, що лічильник газу коректно і правильно обраховував увесь спожитий підприємством газ при максимальній потужності його споживання у кількості 3,687 м3/год. А тому відповідач за первісним позовом вважає, що ним не вчинялось правопорушення, що зумовило необліковане використання газу.

Згідно Витягу з протоколу передачі судової справи раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) від 16.01.2019 апеляційну скаргу б/н від 27.12.2018 (вх. №09.1-04.2/282/19 від 16.01.2019) Приватно - орендної агрофірми «Україна» на рішення Господарського суду Київської області від 23.11.2018 у справі №911/1640/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Жук Г.А., суддів Мальченко А.О., Дикунська С.Я.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.01.2019 поновлено Приватно - орендній агрофірмі "Україна" пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Київської області від 23.11.2018 у справі №911/1640/18. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою б/н від 27.12.2018 (вх. №09.1-04.2/282/19 від 16.01.2019) Приватно - орендної агрофірми "Україна" на рішення Господарського суду Київської області від 23.11.2018 у справі №911/1640/18 та встановлено позивачу (за первісним позовом) процесуальний строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, а також надано сторонам строк на подання заяв, клопотань, пояснень, але не пізніше 15.02.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.02.2019, після усунення недоліків апеляційної скарги, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" на рішення Господарського суду Київської області від 23.11.2018 у справі №911/1640/18. Відповідачу (за первісним позовом) встановлено процесуальний строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, а також надано сторонам строк на подання заяв, клопотань, пояснень, але не пізніше 22.02.2019.

19.02.2019 від Приватно - орендної агрофірми "Україна" надійшов відзив на апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз", в якому сторона просить залишити без задоволення апеляційну скаргу позивача за первісним позовом. Заперечуючи проти доводів апелянта, сторона наполягає на тому, що місцевий господарський суд на підставі вірного застосування норм Кодексу ГРС (п. п. 1,2 глави 5 розділу ХІ) дійшов правильного висновку про необхідність залучення незаінтересованої особи до участі у фіксуванні порушень споживачем. Також, відповідач за первісним позовом зазначає, що оскільки місцевий господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання недійсним рішення комісії по розгляду акту про порушення, оформленого протоколом № 73 від 24.05.2018, відсутня була необхідність у самостійному визначенні судом суми вартості необлікованого природного газу. Приватно - орендною агрофірмою "Україна" заявлено про орієнтований розмір судових витрат у зв`язку з розглядом справи в суді апеляційної інстанції.

21.02.2019 від Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу Приватно - орендної агрофірми "Україна", в якому сторона просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги відповідача за первісним позовом в повному обсязі. Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" звертає увагу на те, що у відповідності до листа-відповіді виробника лічильника ТОВ «Самгаз» допускається короткострокова робота лічильника, не більше 1 години за витрати газу у кількості 3,0 м3/год без його пошкодження, а сумарні максимальні номінальні витрати двох приладів споживання становлять 3,687 м3/год.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.03.2019 справу №911/1640/18 за апеляційними скаргами Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" та Приватно - орендної агрофірми "Україна" на рішення Господарського суду Київської області від 23.11.2018 призначено до спільного розгляду в одному апеляційному провадженні на 03.04.2019.

В судовому засіданні 03.04.2019, 15.05.2019, на підставі ст. 216 ГПК України, оголошено перерву до 15.05.2019 та 03.06.2019, відповідно.

Представник позивача за первісним позовом в судовому засіданні 03.06.2019 вимоги своєї апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити, рішення Господарського суду Київської області від 23.11.2018 скасувати, ухвалити нове про відмову у задоволенні зустрічного позову та задоволення первісного позову; проти задоволення апеляційної скарги Приватно - орендної агрофірми "Україна" заперечував та просив відмовити в її задоволенні.

Представник відповідача за первісним позовом в судовому засіданні 03.06.2019 вимоги своєї апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити, рішення Господарського суду Київської області від 23.11.2018 змінити. Також заперечував заперечив проти доводів апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, заслухавши пояснення позивача, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в межах викладених скаржником доводів та вимог, виходячи з наступного.

З матеріалів справи слідує, що на підставі заяви-приєднання до умов договору (Типового договору) розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) від 01.01.2016 №094203L093GP016 (а.с. 15 том І) позивач за первісним позовом, як оператор ГРМ, та відповідач за первісним позовом, як споживач, уклали договір розподілу природного газу згідно умов Типового договору, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2498 (далі - Типовий договір).

24.03.2015 Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» видані Приватно - орендній агрофірмі «Україна» технічні умови №89 (а.с.19 том І).

03.03.2016 позивачем погоджено робочий проект «Реконструкція комерційного вузла обліку газу приміщення тракторної бригади Приватно - орендної агрофірми «Україна» за адресою: с. Велика Каратуль, Переяслав-Хмельницького району вул. Володько, 42» (а.с.21-29, 127-130 том І). За змістом вказаного проекту передбачено виконання демонтажу існуючого котла та заміну існуючого лічильника на лічильник газу «Самгаз» G-1,6 RS/200122Р. Також, відповідно до погодженого робочого проекту передбачено встановлення у приміщені кухні газової плити ПГ-4 (1,46м3/год) та газової плити марки «INDESIT» з трьома газовими пальниками (0,63м3н/год). Загальні витрати газу передбачені у обсязі 2,09м3/год.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи, 03.04.2018 представниками ПАТ «Київоблгаз» за участю представника відповідача за первісним позовом проведено перевірку технічного стану комерційного вузла обліку газу на об`єкті споживача, за адресою: с. Велика Каратуль, Переяслав-Хмельницького району вул. Володько, 42, про що складено Акт перевірки №7047226 (а.с. 32 том І).

За результатами перевірки виявлено, що вузол обліку обладнаний лічильником газу «Самгаз» G-1,6 RS/200122Р №5 р.в., який опломбовано пломбою та обліковує газоспоживаюче обладнання ПГ «Greta» (Qmax-2,5 м3/год) та ПГ «РІМАК» (Qmax-1,2 м3/год). Сумарна витрата газоспоживного обладнання вузла обліку газу дорівнює 3,687 м3/год, що перевищує діапазон обчислення вузла обліку газу. За встановленого, складено Акт про порушення №1365 від 03.04.2018 (а.с.32-33 том І), в якому констатовано порушення споживачем пп. 5) п. 1 гл. 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

04.04.2018 представниками відповідача та позивача складено акт про усунення порушення шляхом відключення ПГ-3 «Greta» 1470-ГЕ, встановлення заглушки та проведено опломбування пломбою №R.04.2018 о 13:20 (а.с.40 том І).

На засіданні комісії з розгляду актів про порушення перенесено розгляд акта про порушення №1365 від 03.04.2018 на 27.04.2018, у зв`язку з необхідністю додаткового обстеження, про що повідомлено відповідача, який у протоколі №68 зазначив про надання письмових пояснень щодо незгоди з актом (а.с.42-43 том І).

Засідання комісії 27.04.2018 перенесено на 24.05.2018, у зв`язку з необхідністю додаткового обстеження, про що зазначено у протоколі №71 (а.с.44-45 том І).

24.05.2018 комісією з розгляду актів про порушення вимог Кодексу Переяслав-Хмельницької ФЕГП ПАТ «Київоблгаз» прийнято рішення про повне задоволення акта про порушення № 1365 від 03.04.2018. Дане рішення оформлено протоколом № 73 від 24.05.2018 (а.с. 46 том І), з яким не погодився представник відповідача за первісним позовом, про що свідчить відповідний напис на ньому.

Згідно з розділом ХІ Кодексу ГРС комісією з розгляду актів про порушення вимог Кодексу на підставі акту про порушення № 1365 від 03.04.2018, яким зафіксовано несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку), розраховано суму збитків, завданих порушеннями споживача, у розмірі 193 020,78 грн за період з 03.10.2017 по 11.04.2018 (Акт-розрахунок від 24.05.2018; а.с. 48 том І).

Акт-розрахунок та рахунок на сплату вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу від 24.05.2018 №00001147 отримано представником відповідача за первісним позовом.

Оскільки Приватно - орендна агрофірма "Україна" не оплатила вартість необлікованого об`єму природного газу згідно рахунку від 24.05.2018 №00001147, Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" звернулось до суду з позовом у даній справі про стягнення з відповідача за первісним позовом 193 020, 78 грн вартості донарахованого обсягу природного газу.

Разом з цим, Приватно - орендною агрофірмою "Україна" подано зустрічний позов про визнання недійсним рішення комісії ПАТ «Київоблгаз», оформленого протоколом № 73 від 24.05.2018, по розгляду акту про порушення № 1365 від 03.04.2018 та нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу в сумі 193 020,78 грн.

Правові засади функціонування ринку природного газу України визначені Законом України «Про ринок природного газу».

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 3 ст. 18 Закону України «Про ринок природного газу» приладовий облік природного газу здійснюється з метою отримання та реєстрації достовірної інформації про обсяги і якість природного газу під час його транспортування, розподілу, постачання, зберігання та споживання.

Приладовий облік природного газу здійснюється з метою визначення за допомогою вузла обліку природного газу обсягів його споживання та/або реалізації, на підставі яких проводяться взаєморозрахунки суб`єктів ринку природного газу.

Постачання природного газу споживачам здійснюється за умови наявності вузла обліку природного газу.

Відповідно до Закону України «Про ринок природного газу» був розроблений Кодекс газорозподільних систем, затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 від 30.09.2015, (далі по тексту - Кодекс газорозподільних систем, ). Цей Кодекс визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу. Дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників (пункти 1, 2, 3 глави 1 розділу І "Загальні положення" Кодексу).

Згідно п.2 глави 1 розділу IX Кодексу ГРС, порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу.

Як визначено пп.1,2 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, оператор ГРМ повинен здійснювати контрольний огляд вузла обліку у строки, визначені цим Кодексом; перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.

У відповідності до пп. 7 п. 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу), на місці перевірки складається акт про порушення у порядку, визначеному цим Кодексом.

Згідно пп. 5 п. 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить - несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку).

Пунктом 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС також визначено, що розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.

Порядок оформлення актів про порушення, визначених у главі 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, визначається главою 5 цього розділу .

Так, відповідно до пп.1,2 цієї глави, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу; акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

В додатку № 16 до Кодексу ГРС затверджено форму та зміст Акту про порушення, який, зокрема, повинен містити детальний опис виду, обставин і суті порушення.

Доводи апеляційної скарги позивача за первісним позовом про те, що залучення незаінтересованої особи здійснюється за умови відмови споживача від підписання акту про порушення судова колегія оцінює критично. Враховуючи те, що викладена законодавцем норма Кодексу ГРС викладена без належної її конкретизації «та/або», що виключає її однакове застосування, апеляційна інстанція вважає, що судом першої інстанції надано вірне тлумачення норми на користь споживача.

Місцевим господарським судом встановлено, що акт про порушення складено за відсутності незаінтересованої особи. Крім того, даний акт, як підставно зауважено судом, не містить обставин порушення споживачем Кодексу ГРС, лише визначено норму кодексу.

Колегія суддів, погоджується з висновками Господарського суду Київської області відносно того, що представлені позивачем за первісним позовом фотоматеріали не є належними і допустимими доказами з огляду на відсутність можливості ідентифікувати їх вчинення саме під час проведення перевірки споживача. Доводи апеляційної скарги позивача за первісним позовом не спростовують вказаних висновків суду.

Також не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення і доводи Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" про ненадання місцевим господарським судом обставин відображення в Акті перевірки змісту самого порушення, оскільки наведене не спростовує факту недотримання позивачем за первісним позовом вимог закону щодо форми і змісту Акту про порушення. При цьому, Акт про порушення, за своєю правовою природою є документом що здійснює фіксацію порушення споживачем Кодексу ГРС.

Відповідно до пункту 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. При складанні акта про порушення представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення.

Згідно з пунктом 9 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС до складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора.

У разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника. Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ. За вимогою однієї зі сторін на засідання комісії в окремому випадку можуть бути додатково залучені інші представники, зокрема від виробника ЗВТ чи виробника пломби, повноваження яких підтверджуються в установленому законодавством порядку.

Матеріалами справи підтверджується, що наказом начальника Переяслав-Хмельниціьої ФЕГГ №26НА-27-1217 від 28.12.2017 затверджено у тому числі склад регіональної комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу: Аврамович О.П. - головний інженер; Гонтар І.Д. - провідний фахівець відділу обліку та балансів газу, Ляшко Ю.Ф. - заступник начальника з обліку газу, Гончаренко Є .В. - начальник відділу обліку та балансів газу, Слонім В.А . - документознавець відділу канцелярії та архіву ПАТ «Київоблгаз» (а.с.52-56 том І).

Відхиляючи доводи зустрічного позову щодо невідповідності складу комісії з розгляду актів про порушення вимогам пункту 9 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС місцевий господарський суд виходив з того, що Слонім В.А . - документознавець відділу канцелярії та архіву, який є фахівцем в галузі права згідно представленого диплому, може входити до складу комісії.

Однак вказаний висновок судова колегія вважає помилковим, оскільки наявність диплома магістра права не дає документознавцю відділу канцелярії та архіву права здійснювати посадові повноваження юриста Оператора ГРМ - позивача за первісним позовом у даній справі.

Поряд з цим, місцевим господарським судом слушно зауважено, що посилання відповідача за первісним позовом на те, що до складу комісії включено лише одну особу з інженерно-технічного персоналу - Аврамович О.П. належними засобами доказування, в порядку ст. 74 ГПК України, не спростовано.

Таким чином, склад комісії по розгляду актів про порушення, якою було прийнято рішення про повне задоволення акту та донарахування споживачу - Приватно - орендній агрофірмі "Україна" необлікованого природного газу, не відповідає вимогам пункту 9 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Підсумовуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що місцевим господарським судом на підставі повного, всебічного та об`єктивного з`ясування усіх обставин справи вірно встановлено порушення позивачем за первісним позовом процедури складання акта про порушення, невідповідність складу комісії розгляду акта про порушення встановленим вимогам законодавства. Аргументація апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" не спростовує висновків суду, які були покладені в основу рішення про відмову в задоволенні вимог первісного позову та задоволення зустрічного позову.

Відповідно до п.11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС, за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення; при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

У разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення комерційного ВОГ (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку), розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення (пункт 3 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС).

Як вірно зауважено місцевим господарським судом, позивач за первісним позовом здійснюючи розрахунок об`єму необлікованого природного газу, в порушення вищенаведеної норми, визначено період нарахування з 03.10.2017 по 11.04.2018, тоді як, Акт про усунення порушення складено 04.04.2018 (а.с. 40 том І). Також вказаний період перевищує шестимісячний строк.

Доводи апеляційної скарги позивача за первісним позовом про те, що суд, встановивши помилковість проведеного Оператором ГРМ розрахунку необлікованого природного газу, зобов`язаний був зробити власний розрахунок, відхиляються апеляційної інстанцією, оскільки з огляду на встановлення факту порушення процедури складання акту про порушення та незаконності складу комісії з розгляду такого акту, відсутні були підстави для нарахування відповідачу за первісним позовом оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування обсягу газу у сумі 193 020,78 грн.

Щодо доводів та вимог апеляційної скарги Приватно - орендної агрофірми "Україна" колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає за необхідне зазначити наступне.

Постановляючи оскаржуване рішення, місцевим господарським судом у мотивувальній частині викладено висновок наступного змісту: «відповідні докази не свідчать про можливість встановленого лічильника правильно обліковувати обсяг природного газу при максимальній номінальній витраті - 3,687м3/год, з урахуванням технічних характеристик, визначених виробником у паспорті.».

Звертаючись із апеляційною скаргою, Приватно - орендна агрофірма "Україна" наполягає на помилковості даних висновків та вказує на те, що представлені стороною докази в їх сукупності свідчать про вірний обрахунок приладом обліку «Самгаз» RS/22P G 1,6 зав.№ 5009913 обсягів газу при максимальній номінальній витраті 3,687 м3/год. Дані обставини просить встановити в судовому рішенні апеляційною інстанцією.

Як вбачається з матеріалів справи, для перевірки метрологічних характеристик ЗВТ представниками Переяслав-Хмельницької ФЕГП ПАТ «Київоблгаз», на вимогу споживача Приватно - орендної агрофірми "Україна", був знятий газовий лічильник «Самгаз» RS/22P G 1,6 зав.№ 5009913, запакований у пакет та опломбований пломбою ПАТ «Київоблгаз» за № R22140348, про що складено протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку від 28.08.2018 (а.с. 154 том І).

Згідно висновку ДП «Укрметртестстандарт» від 18.09.2018 (а.с.197-199 том І), експертним дослідженням встановлено, що лічильник газу «Самгаз» RS/22P G 1,6 зав.№ 5009913 опломбований відповідно до схеми пломбування, що застосовується виробником, жодні ознаки механічного впливу на пломби лічильника або втручання в його конструкцію відсутні. Метрологічні характеристики лічильника газу відповідають вимогам методики та Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність». За результатами експертної повірки лічильник визнано придатним для застосування в законодавчо регульованій сфері метрології для обліку природного газу.

Зі змісту Свідоцтва про калібрування від 21.09.2018 (п. 5) вбачається, що при фактичному значенні об`ємної витрати за стандартних умов для пропуску 3,688 м3/год газу розширена невизначеність результатів вимірювань об`єму в % - 1,104 (а.с. 203-204 том І).

При цьому, відповідач вказує на те, що встановлена в свідоцтві про калібрування похибка відповідає вимогам паспорту на лічильник та ДСТУ ISO 9001:2009, якими допускається відхилення у показниках газового лічильника до 3%.

Відповідно до ч. 5 ст. 236 ГПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з ч. 1 ст. 73, ч. 1 ст. 74 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Оцінка доказів - це пізнавальна діяльність суду, яка полягає у дослідженні якісних і кількісних ознак зібраних доказів у конкретній справі. Закон не регулює порядок роздумів судді. Проте норми права встановлюють зовнішні умови, гарантії, які забезпечують істинність логічних висновків суддів.

Так, жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. (ч.2 ст.86 ГПК України).

Відповідно до ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Вирішуючи питання щодо доказів, господарські суди повинні враховувати інститут допустимості засобів доказування, згідно з яким обставини справи, що відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Допустимість доказів має загальний і спеціальний характер. Загальний характер полягає в тому, що незалежно від категорії справ слід дотримуватися вимоги щодо отримання інформації з визначених законом засобів доказування з додержанням порядку збирання, подання і дослідження доказів. Спеціальний характер полягає в обов`язковості певних засобів доказування для окремих категорій справ чи заборона використання деяких з них для підтвердження конкретних обставин справи.

Отже, допустимість доказів означає, що у випадках, передбачених нормами матеріального права, певні обставини повинні підтверджуватися певними засобами доказування або певні обставини не можуть підтверджуватися певними засобами доказування.

Згідно представленого до матеріалів справи паспорту лічильника «Самгаз» RS/22P G 1,6 зав.№ 5009913 границі допустимої відносної похибки % за витрати 2,5м3/год становлять +/- 3,0. Тобто даним паспортом визначено похибку лише за умови використання лічильника при заявлених виробником показників діапазону витрат газу - 2,5м3/год.

Також в матеріалах справи міститься Лист виробника газового лічильника ТОВ «Самгаз» № 186 від 18.07.2018 (а.с. 150 том І), згідно якого діапазон витрат газу даного лічильника в максимальному вигляді становить 2,5 м3/год, допускається короткострокова робота лічильника газу, не більше 1 годину за витрати 3,0 м3/год без пошкодження лічильника, для даної витрати похибка лічильника не визначена. Для інших умов експлуатування жодних випробувань та досліджень не проводилось.

Таким чином, питання щодо правильності проведення обліку природного газу лічильником споживача при максимальній номінальній витраті 3,687 м3/год потребують спеціальних знань. Натомість, наявний у справі висновок експерта не містить посилань на те, що за результатами експертного дослідження встановлено обставини, які просить встановити відповідач за первісним позовом у рішенні суду, а з свідоцтва про калібрування не вбачається за можливе визначити відповідність встановленої експертом похибки допустимим параметрам газового лічильника.

Оцінивши представлені в матеріалах справи докази в сукупності , в тому числі й те, що експертними дослідженнями встановлено факт, що на момент перевірки прилад обліку справний і проводить обрахунок обсягу спожитого природного газу вірно, колегія дійшла висновку, що прилад обліку працював без перевищення максимальних номінальних втрат, які мали, за поясненнями виробника, вивести прилад обліку з ладу.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів не вбачає підстав для внесення змін у мотивувальну частину оскаржуваного рішення із встановленням відповідного юридичного факту.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду Київської області від 23.11.2018 у справі № 911/1640/18 відповідає фактичним обставинам справи, не суперечить чинному законодавству України, а тому передбачених законом підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення в розумінні приписів ст. 277 ГПК України не вбачається. Скаржниками не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції.

Судові витрати за перегляд справи у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційних скарг, на підставі статті 129 ГПК України покладаються на апелянтів.

Керуючись ст. ст. 129, 253-254, 269, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" на рішення Господарського суду Київської області від 23.11.2018 у справі № 911/1640/18 залишити без задоволення.

2. Апеляційну скаргу Приватно - орендної агрофірми "Україна" на рішення Господарського суду Київської області від 23.11.2018 у справі № 911/1640/18 залишити без задоволення.

3. Рішення Господарського суду Київської області від 23.11.2018 у справі № 911/1640/18 залишити без змін.

4. Поновити дію рішення Господарського суду Київської області від 23.11.2018 у справі № 911/1640/18.

5. Справу № 911/1640/18 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Сторони мають право оскаржити постанову до Верховного Суду в порядку, визначеному ст. ст. 286-291 ГПК України.

Головуючий суддя Г.А. Жук

Судді С.Я. Дикунська

А.О. Мальченко

Повний текст постанови складено 13.06.2019