ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2019 року

м. Київ

Справа № 910/1047/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Львова Б.Ю. (головуючий), Булгакової І.В. і Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Крапивної А.М.,

представників учасників справи:

позивача - приватного акціонерного товариства «Київхліб» (далі - Товариство) - Симбірцева Є.В.,

відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК) - Кравченко О.К.,

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - дочірнього підприємства «Кондитерська корпорація Рошен» (далі - Підприємство) - Лучки І.Ю., Шум О.М.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства

на рішення господарського суду міста Києва від 22.05.2018 (суддя Картавцева Ю.В.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 26.03.2019 (колегія суддів: Дикунська С.Я. (головуючий), Жук Г.А., Мальченко А.О.)

зі справи № 910/1047/18

за позовом Товариства

до АМК,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Підприємство,

про визнання недійсним та скасування рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Товариство звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до АМК про визнання недійсним і скасування рішення АМК від 23.11.2017 № 663-р «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення АМК).

1.2. Позовна заява з посиланням на приписи статей 15, 16, 424, 464, 495 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), статей 4, 28 Закону України від 07.06.1996 № 236/96-ВР «Про захист від недобросовісної конкуренції» (далі - Закон № 236/96), статей 59, 60 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210) та статті 1 Закону України «Про захист прав споживачів» мотивована неповним з`ясуванням АМК обставин, які мають значення для справи, та тим, що у Рішенні АМК не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, а викладені у Рішенні АМК висновки не відповідають дійсним обставинам справи.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Рішенням господарського суду міста Києва від 22.05.2018, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 26.03.2019, у позові відмовлено повністю.

2.2. Прийняті зі справи судові рішення з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону № 2210, статей 1, 3, 5, 7 Закону України від 26.02.1993 № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659) та статей 4, 21, 27, 28, 30, 35 Закону № 236/96 мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

Товариство, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції рішення місцевого і постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову повністю.

4. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4.1. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1.1. На порушення норм статей 73, 76- 79 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) попередні судові інстанції виходили виключно з обставин та спиралися на докази, які були встановлені АМК при винесенні Рішення АМК, та не здійснили належної самостійної оцінки доказів, наявних у матеріалах справи.

4.1.2. АМК в основу Рішення АМК було покладено результати опитування, проведеного ним самостійно на порушення статті 41 Закону № 2210.

4.1.3. Місцевий та апеляційний господарські суди врахували Висновок експертного дослідження в сфері інтелектуальної власності від 23.05.2017 № 097/17, який суперечить вимогам статей 76, 78, 79 ГПК України.

4.1.4. Докази, які були враховані господарськими судами, містять суттєві невідповідності щодо порівняння АМК оформлення упаковок тортів «Казковий ключик» виробництва Товариства та «Золотий ключик» виробництва Підприємства як з обандеролювальною стрічкою, так і без стрічки.

4.1.5. Місцевим та апеляційним господарськими судами на порушення норм статті 50 ГПК України було безпідставно залучено до участі у справі Підприємство, на права або обов`язки якого Рішення АМК не могло вплинути.

4.1.6. Попередніми судовими інстанціями не було встановлено правомірності застосування статті 4 Закону № 236/96 щодо захисту діяльності Підприємства.

4.1.7. Судами першої та апеляційної інстанцій на порушення статті 76 ГПК України та всупереч матеріалам справи не було встановлено зв`язок падіння продажів торту «Золотий ключик» виробництва Підприємства із появою на ринку торту «Казковий ключик» виробництва Товариства.

4.2. Доводи інших учасників справи

АМК та Підприємство, кожен окремо, подали відзиви на касаційну скаргу, в яких зазначили про безпідставність її доводів та просили рішення місцевого і постанову апеляційного господарських судів зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

5. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

5.1. Попередніми судовими інстанціями встановлено, що:

- Рішенням АМК:

визнано, що Товариство вчинило порушення, передбачене статтею 4 Закону № 236/96, у вигляді використання без дозволу (згоди) Підприємства оформлення упаковки кондитерського виробу - торту «Казковий ключик», схожого на оформлення упаковки кондитерського виробу - торту «Золотий ключик», яке раніше почало використовувати Підприємство для кондитерського виробу - торту «Золотий ключик», що може призвести до змішування з діяльністю Підприємства (пункт 1);

за порушення, зазначене в пункті 1, на Товариство накладено штраф у розмірі 219 000 грн (пункт 2).

5.2. Рішення АМК мотивовано тим, що:

заявником у справі Комітету є Підприємство, кондитерський виріб - торт «Золотий ключик» Київська кондитерська фабрика «Рошен» виробляє на замовлення Підприємства, адже, за наданою заявником інформацією, Підприємство є стороною у договірних відносинах з Київською кондитерською фабрикою "Рошен" на підставі Договору від 01.01.2012 № 1 К/12 та додаткових угод до нього;

кондитерський виріб - торт «Золотий ключик» (Продукція 1) виробництва Підприємства виробляється та реалізується вагою 0,5 кг та 1,0 кг у коробках, що вироблені з картону, мають круглу форму й таке зовнішнє оформлення: на задньому плані коробки зображено будинки з використанням червоного, помаранчевого, жовтого, зеленого та білого кольорів; на передньому плані зображено ключ золотого кольору; у верхній частині коробки розміщено знак для товарів і послуг ROSHEN; у нижній частині міститься напис «ТОРТ ЗОЛОТИЙ КЛЮЧИК». Додатково коробка з тортом обгортається червоною стрічкою з написом золотого кольору - ROSHEN (пункти 17, 18 Рішення АМК);

зазначені в пунктах 17 та 18 елементи становлять оформлення упаковки торту «Золотий ключик», що є ідивідуалізуючим, тобто такими, що має відрізняти продукцію Підприємства з-поміж іншої продукції, що реалізується на ринку;

відповідно до інформації, наданої заявником, з моменту створення макету упаковки торту "Золотий ключик" та початку його виробництва дизайн упаковки торту майже не змінювався;

виробництво кондитерського виробу - торту «Золотий ключик», Підприємство розпочало у 2003 році, що, зокрема, підтверджується додатком до договору про виконання робіт, укладеного між Підприємством та Київською кондитерською фабрикою імені Карла Маркса від 01.01.2003 № 1/03, протоколами дослідження харчових продуктів, зокрема торту «Золотий ключик», на вміст токсичних речовин Київської міської санітарно-епідеміологічної станції від 23.12.2003 № 259, 260;

з метою набуття виключних прав інтелектуальної власності щодо оригінального оформлення коробки кондитерського виробу - торту «Золотий ключик» Підприємством зареєстровано знак для товарів і послуг від 10.07.2007 № 78911 (дата подання заявки 02.12.2005);

знак для товарів і послуг «Золотий ключик», що належить Підприємству, визнано добре відомим на 01.01.2009 відповідно до рішення Апеляційної палати Державної служби інтелектуальної власності України (дата публікації 25.05.2017, бюлетень № 10/2017);

у період виробництва та реалізації кондитерського виробу - торту «Золотий ключик» Підприємство здійснювало його рекламування, зокрема за допомогою розміщення плакатів, що надаються в магазини та інші точки продажу для рекламування кондитерських виробів торговельної марки «Рошен»;

тривалий строк реалізації згаданого кондитерського виробу - торту «Золотий ключик» з використанням зазначеного оформлення упаковки та рекламування продукції допомогли Підприємству здобути велику кількість споживачів та відповідну позитивну ділову репутацію. Оформлення упаковки кондитерського виробу - торту «Золотий ключик» виробництва Підприємства є широко відомим в Україні. Продукція з її використанням користується значним попитом протягом тривалого періоду часу та створює міцний асоціативний зв`язок між оформленням кондитерського виробу - торту «Золотий ключик» та безпосереднім виробником - Підприємством;

представниками Підприємства 07.06.2016 виявлено продукцію Товариства - кондитерський виріб торт «Казковий ключик», оформлення упаковки якого, на думку Підприємства, є схожим до ступеня змішування на оформлення упаковки кондитерського виробу - торту «Золотий ключик» Підприємства, який раніше почав його використовувати у своїй господарській діяльності. Дозволу на використання оформлення упаковки кондитерського виробу - торту «Золотий ключик» або схожого на нього, Підприємство Товариству не надавало;

Товариством надано Комітету інформацію про те, що обсяг продажів торту «Золотий ключик» почав знижуватись з моменту появи на ринку торту «Казковий ключик» виробництва позивача - з квітня 2016 року, у той час як загальний обсяг продажів кондитерської продукції заявника зростав. У цілому падіння продажів торту «Золотий ключик» за 2016 року становить 5,18 % порівняно з 2015 року. Падіння продажів торту «Золотий ключик» з квітня по грудень 2016 року порівняно з тим же періодом 2015 становить 4,68 %, із січня ж по квітень 2017 року падіння продажів становить 12,30 % порівняно з 2016 роком за той же період. У той же час загальний обсяг продажів кондитерської продукції Підприємства зростав як у 2016 році (на 4,51 %) порівняно з 2015 роком, так і в 2017 році (на 5 %) порівняно з 2016 роком;

торт «Казковий ключик» (Продукція 2) виробництва Товариства реалізується вагою 0,45 кг та 0,9 кг у коробках, що вироблені з картону, мають круглу форму й таке оформлення: на задньому плані коробки зображено будинки з використанням червоного, помаранчевого, жовтого та зеленого кольорів; на передньому плані зображено ключ золотавого кольору; посередині верхньої частини коробки міститься напис «Казковий ключик», виконаний на коричневому фоні літерами золотавого кольору, нижче розміщено позначення БКК. Додатково коробка з тортом обгортається червоною стрічкою з написом золотого кольору БКК (пункти 36, 37 Рішення АМК);

поєднання зазначених у пунктах 36 та 37 елементів становить оформлення упаковок торту «Казковий ключик» виробництва Товариства;

відповідно до інформації, наданої Товариством листом від 26.09.2016 № П-05/832, виробництво торту «Казковий ключик» вагою 0,9 кг розпочато 06.03.2016, а торту вагою 0,45 - 16.03.2016;

Товариство є власником патенту на промисловий зразок від 25.01.2017 № 33762 (дата подання заявки 07.07.2016) та свідоцтва на знак для товарів і послуг від 26.06.2017 № 228350 у вигляді червоної стрічки для пакування тортів з написом «Святкуймо разом! Ваш БКК» (дата подання заявки 03.02.2016);

Товариство надіслало до АМК висновок експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності від 12.07.2016 № 524 (далі - Висновок № 1), відповідно до якого упаковка та позначення торту «Казковий ключик» не є тотожним або схожим настільки, що їх можна сплутати зі знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України від 10.07.2007 № 78911;

Товариство звернулося до товариства з обмеженою відповідальністю "Перша рейтингова система" із замовленням щодо проведення соціологічного дослідження, за яким опитано 1 503 респондентів та за результатами якого 37,1 % респондентів зазначили про схожість упаковок торту «Казковий ключик» і торту «Золотий ключик», а на запитання щодо можливості придбання торту «Казковий ключик» замість торту «Золотий ключик» внаслідок сплутування 23 % респондентів надали позитивну відповідь;

Підприємство надіслало до АМК висновок експертного дослідження у сфері інтелектуальної власності від 23.05.2017 № 097/17, відповідно до якого: 1. Зовнішнє оформлення упаковок торту «Казковий ключик» виробництва Товариства є схожим із зовнішнім оформленням упаковки торту «Золотий ключик» виробництва Підприємства настільки, що їх можна сплутати. 2. Елементи пакування кондитерських виробів виробництва Підприємства у вигляді стрічки червоного кольору з зображенням логотипу «ROSHEN» виконаного золотистим (жовтим) кольором є схожим із елементом пакування продукції виробництва Товариства у вигляді стрічки червоного кольору із золотистим (жовтим) написом у вигляді позначення «БКК» настільки, що їх можна сплутати;

Підприємством надано звіт про соціологічне опитування, проведене на замовлення Підприємства Центром соціальних технологій «Соціополіс», за яким переважна більшість (71,6 %) респондентів вважають, що упаковка кондитерських виробів «Казковий ключик» виробництва Товариства та «Золотий ключик» виробництва Підприємства є схожими чи дуже схожими;

АМК було проведено опитування щодо сприйняття споживачами схожості оформлення упаковки торту «Золотий ключик» виробництва Підприємства та оформлення торту «Казковий ключик» виробництва Товариства, за результатами якого встановлено, що на питання «Чи складається у Вас враження про приналежність кондитерського виробу - торта «Казковий ключик» та кондитерського виробу - торту «Золотий ключик» одному виробнику?» 55 % респондентів надали ствердну відповідь, що вказує на можливість змішування господарської діяльності Товариства з Підприємством. На думку 70 % опитаних, оформлення упаковки торту «Казковий ключик» є схожим на оформлення упаковки торту «Золотий ключик». Після перегляду зображень оформлення упаковок кондитерського виробу - торту «Казковий ключик» та кондитерського виробу - торту «Золотий ключик» 57 % опитаних відповіли, що могли б придбати продукцію Товариства внаслідок сплутування її з продукцією Підприємства;

щодо того, чи може використання стрічки червоного кольору в оформленні упаковок торту «Казковий ключик» призвести до сплутування його з тортом «Золотий ключик», 32 % опитаних надали позитивну відповідь;

отже, як свідчать результати проведеного опитування, більшість споживачів може сплутати кондитерський виріб - торт «Казковий ключик» виробництва Товариства з кондитерським виробом - тортом «Золотий ключик» виробництва Підприємства, тобто у споживача може виникнути асоціативний зв`язок між продукцією Підприємства та продукцією Товариства, що може призвести до змішування діяльності цих суб`єктів господарювання;

у Висновку № 1 не досліджувався елемент упаковок порівнюваних виробів «Казковий ключик» та «Золотий ключик», а саме червоні стрічки із золотим написом, у поєднанні з якими споживач бачить кондитерський виріб на поличках магазинів. Отже, у Висновку № 1 досліджувався лише один з елементів зовнішнього оформлення упаковки (коробки) кондитерського виробу «Казковий ключик» зі знаком для товарів і послуг від 10.07.2007 № 78911;

у той же час предметом розгляду справи АМК була схожість оформлення упаковок кондитерських виробів «Золотий ключик» та «Казковий ключик», що і у Підприємства, і у Товариства складається з коробки та червоної стрічки з написом золотого кольору, яка обгортає коробку;

Висновок № 1 взятий до уваги АМК, але він не може бути доказом відсутності можливості змішування діяльності Товариства та Підприємства, оскільки за ним фактично порівнювалося не спірне оформлення упаковок (коробки в поєднанні з червоною стрічкою), а зображення знака для товарів і послуг від 10.07.2007 № 78911 та зображення патенту на промисловий зразок від 25.01.2017 № 33762, без урахування всіх елементів упаковок обох кондитерських виробів, у тому числі червоної стрічки із золотим написом;

Висновком № 2 враховано порівняння візуально домінуючих елементів та визначено: суттєву подібність контексту, в якому виконувалися домінуючі елементи, практичну тотожність гами кольорів та їх поєднання, а також суттєву подібність композиції виконання виробів;

АМК бере до уваги Висновок № 2, у якому досліджено всі елементи спірних упаковок кондитерських виробів та встановлено, що зовнішнє оформлення упаковки торту «Казковий ключик» виробництва Товариства є схожим з оформленням упаковки торту «Золотий ключик» виробництва Підприємства настільки, що їх можна сплутати;

отже, використання Товариством у своїй господарській діяльності оформлення упаковки кондитерського виробу - торту «Казковий ключик», яке схоже на оформлення упаковки кондитерського виробу - торту «Золотий ключик» виробництва Підприємства, яке раніше почало використовувати у господарській діяльності, що може призвести до змішування з діяльністю Підприємства, є порушенням, передбаченим статтею 4 Закону № 236/96;

- опитування, здійснене ТОВ "Перша рейтингова система" на замовлення Товариства, підтверджує, що 23 % споживачів внаслідок сплутування можуть придбати торт "Казковий ключик" замість торту "Золотий ключик";

- Висновок № 1 та Висновок № 2 не можна вважати такими, що суперечать один одному, оскільки за ними порівнювалися різні об`єкти: упаковки товарів, елементом яких є червона стрічка із золотистими написами (Висновок № 2) та знак для товарів і послуг за свідоцтвом України № 78911 та верхню частину кришки упаковки торту «Казковий ключик», що не містили таких елементів, як стрічки (Висновок № 1).

6. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

6.1. Закон № 3659:

частина перша статті 1:

- Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель;

пункти 1 та 2 статті 3:

- основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; сприяння розвитку добросовісної конкуренції;

частина перша статті 5:

- Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб`єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів;

пункти 1 та 2 частини першої статті 7:

- у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження:

розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

6.2. Закон № 236/96:

частина перша статті 1:

недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності;

частина перша статті 4:

- неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб`єкта господарювання;

стаття 27:

- процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом;

абзац перший частини першої статті 30:

органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов`язкові для виконання рішення про, зокрема: визнання факту недобросовісної конкуренції; припинення недобросовісної конкуренції; накладання штрафів.

6.3. Закон № 2210:

частина перша та друга статті 41:

- доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі;

- збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів;

частина перша статті 59:

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

6.4. Закон № 3689:

стаття 1:

знак - позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб;

стаття 5:

правова охорона надається знаку, який не суперечить публічному порядку, принципам гуманності і моралі та на який не поширюються підстави для відмови в наданні правової охорони, встановлені цим Законом; право власності на знак засвідчується свідоцтвом; обсяг правової охорони, що надається, визначається зображенням знака та переліком товарів і послуг, внесеними до Реєстру, і засвідчується свідоцтвом з наведеними у ньому копією внесеного до Реєстру зображення знака та переліком товарів і послуг (у редакції, що діяла на час подання Заводом згаданої заявки про реєстрацію);

пункти 2 та 4 статті 16:

- свідоцтво надає його власнику право використовувати знак та інші права, визначені цим Законом;

- використанням знака визнається: нанесення його на будь-який товар, для якого знак зареєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов`язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знака з метою пропонування для продажу, пропонування його для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення); застосування його під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої знак зареєстровано; застосування його в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет. Знак визнається використаним, якщо його застосовано у формі зареєстрованого знака, а також у формі, що відрізняється від зареєстрованого знака лише окремими елементами, якщо це не змінює в цілому відмітності знака.

6.5. ГПК України:

частина перша статті 13:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін;

частина перша статті 73:

- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;

частина перша статті 74:

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень;

частина перша статті 76:

- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування;

пункт 1 частини першої статті 308:

- суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення;

частина перша статті 309:

- суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

7. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

7.1 Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

7.1.1. У відповідності до частин третьої та п`ятої статті 13 Цивільного кодексу України не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах; не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

7.1.2. За приписами статті 10 bis Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року (набула чинності для України 25.12.1991) країни Союзу зобов`язані забезпечити ефективний захист від недобросовісної конкуренції; актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах; зокрема, підлягають забороні всі дії, здатні яким би то не було способом викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента.

7.1.3. Частиною першою статті 1 Закону № 236/96 встановлено, що недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

7.1.4. Згідно зі статтею 4 цього Закону неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб`єкта господарювання.

7.1.5. З огляду на наведене чесним звичаям у господарській діяльності суперечать та можуть бути визнані актом недобросовісної конкуренції будь-які дії, здатні викликати змішування відносно підприємства, товарів чи промислової або торговельної діяльності конкурента.

7.1.6. При цьому поняття «пріоритет», яке в Законі України «Про захист від недобросовісної конкуренції» використовується в розумінні переважного права на користування результатами правомірної, добросовісної та чесної підприємницької діяльності, з огляду на відмінності в сферах регулювання за своїм правовим змістом не є тотожним поняттю «пріоритет» за Законами України «Про охорону прав на промислові зразки», «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі», «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», які визначають пріоритет як першість заявки про реєстрацію відповідних прав.

7.1.7. Попередні судові інстанції, повно і всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким дали необхідну оцінку, з дотриманням приписів зазначених ними норм матеріального і процесуального права та з наведенням в оскаржуваних судових рішеннях зі справи необхідного мотивування, встановивши використання Товариством без дозволу (згоди) Підприємства оформлення упаковки кондитерського виробу - торту «Казковий ключик», схожого на оформлення упаковки кондитерського виробу - торту «Золотий ключик», яке раніше почало використовувати Підприємство для кондитерського виробу - торту «Золотий ключик», що може призвести до змішування з діяльністю Підприємства, і є порушенням, передбаченим статтею 4 Закону № 236/96, дійшли обґрунтованих висновків щодо прийняття відповідачем Рішення АМК у межах наданих йому повноважень та з дотриманням приписів чинного законодавства, а тому, за відсутності передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання оспорюваного Рішення АМК недійсним, правомірно відмовили Товариству в задоволенні його позовних вимог.

7.1.8. При цьому суди першої та апеляційної інстанцій обґрунтовано виходили із загального права особи на користування результатами власної діяльності та виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України в сфері захисту від недобросовісної конкуренції, беручи до уваги саме фактичні обставини використання двома виробниками на одному ринку оформлення упаковок стосовно одного товару, зовнішнє оформлення яких (за суттєвою подібністю композиції виконання виробів; контексту, в якому виконувалися домінуючі елементи; практичної тотожності гами кольорів та їх поєднання) може призвести до змішування їх діяльності.

7.1.9. Посилання Товариства в касаційній скарзі на те, що на порушення норм статей 73, 76- 79 ГПК України попередні судові інстанції виходили виключно з обставин та спиралися на докази, які були встановлені АМК при винесенні Рішення АМК, і не здійснили належної самостійної оцінки доказів, наявних у матеріалах справи, як і те, що судами не було встановлено правомірності застосування статті 4 Закону № 236/96, не можуть бути підставами для задоволення вимог касаційної скарги з огляду: на предмет даного судового спору (визнання недійсним Рішення АМК); компетенцію органів АМК у сфері недобросовісної конкуренції; визначені законом підстави для можливого задоволення такого позову (стаття 59 Закону № 2210); ретельне дослідження судами доводів Рішення АМК із наведенням у судових рішеннях відповідних висновків.

7.1.10. Безпідставним є й посиланням Товариства на те, що АМК в основу Рішення АМК було покладено результати опитування, проведеного ним самостійно на порушення статті 41 Закону № 2210, оскільки збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів, тоді як докази, зокрема, можуть бути як письмовими так і речовими.

7.1.11. Доводи Товариства стосовно того, що місцевий і апеляційний господарські суди врахували Висновок експертного дослідження у сфері інтелектуальної власності від 23.05.2017 № 097/17, який суперечить вимогам статей 76, 78, 79 ГПК України, і докази, які були враховані господарськими судами, містять суттєві невідповідності щодо порівняння АМК оформлення упаковок тортів «Казковий ключик» виробництва Товариства та «Золотий ключик» виробництва Підприємства як з обандеролювальною стрічкою, так і без стрічки, спростовуються послідовною оцінкою цих доказів відповідачем у Рішенні АМК та попередніми судовими інстанціями в судових рішеннях зі справи, тоді як відповідно до статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції не може вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

7.1.12. Посилання скаржника на безпідставність залучення третьої особи до участі в справі спростовується тим, що даний судовий спір стосується визнання недійсним Рішення АМК, де заявником (особою, що постраждала від недобросовісної конкуренції) є саме Підприємство.

7.1.13. Інші доводи касаційної скарги не спростовують викладеного та повторюють доводи апеляційної скарги, належну оцінку яким надано судом апеляційної інстанції.

7.1.14. Доводи відзивів АМК і третьої особи на касаційну скаргу ґрунтуються на обставинах, встановлених у розгляді справи судами попередніх інстанцій, та відповідають нормам матеріального і процесуального права.

7.2. Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі "Рябих проти Росії", від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 18.11.2004 у справі "Праведная проти Росії", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

7.3. Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" також зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

7.4. У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

8. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

8.1. Звертаючись з касаційною скаргою, позивач не спростував висновків попередніх судових інстанцій, наведених ними у судових рішеннях зі справи, та не довів неправильного застосування ними норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування оскаржуваних судових рішень.

8.2. За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу Товариства залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін як такі, що відповідають вимогам норм матеріального та процесуального права.

9. Судові витрати

Понесені позивачем у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на позивача, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 300, 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду міста Києва від 22.05.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 26.03.2019 зі справи № 910/1047/18 залишити без змін, а касаційну скаргу приватного акціонерного товариства «Київхліб» - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Б. Львов

Суддя І. Булгакова

Суддя В. Селіваненко