ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"25" червня 2019 р. Справа № 924/132/19

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Мухи М.Є., за участю секретаря судового засідання Попика О.В. розглянувши матеріали справи

за позовом Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" - Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" м. Київ

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Державного концерну "Укроборонпром" м. Київ

до Державного підприємства "Науково - технічний комплекс "Завод точної механіки" м. Кам`янець - Подільський Хмельницька область

про стягнення 2 484 787,28грн.

за зустрічним позовом Державного підприємства "Науково - технічний комплекс "Завод точної механіки" м. Кам`янець - Подільський Хмельницька область

до Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" - Державної госпрозрахункової зовнішньоторговельної та інвестиційної фірми "Укрінмаш" м. Київ

про стягнення 2 656 556,21грн. понесених витрат

Представники сторін:

позивача: Глотова С.О. за довіреністю від 17.12.18р.

відповідача: Пустовий А.В. адвокат за ордером від 19.04.19р.

третьої особи: не з`явився

В судовому засіданні відповідно до ст.240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Процесуальні дії по справі.

Позивач звернувся із позовом до суду про стягнення із Державного підприємства "Науково - технічний комплекс "Завод точної механіки" 2 484 787,28грн. з яких 1 925 129,88грн. підлягають поверненню на підставі п.1, 4, 5 Додаткової угоди №2 до Договору комісії №3/84-Д від 21.10.2016р. та 559 657,40грн. додаткової плати.

Ухвалою суду від 28.02.19р. відкрито провадження у справі №924/132/19, постановлено розглядати справу за правилами загального позовного провадження із стадії підготовчого провадження.

Ухвалою від 05.04.19р. прийнято до спільного розгляду з первісним позовом зустрічну позовну заяву Державного підприємства "Науково - технічний комплекс "Завод точної механіки" м. Кам`янець - Подільський Хмельницька область до Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" - Державної госпрозрахункової зовнішньоторговельної та інвестиційної фірми "Укрінмаш" м. Київ про стягнення 2 656 556,21грн. понесених витрат. Вимоги за зустрічним позовом об`єднано в одне провадження з первісним позовом.

Ухвалою від 14.05.19р. залучено до участю у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Державний концерн "Укроборонпром" та відкладено підготовче засідання на 27.05.19р.

Ухвалою суду від 27.05.19р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 13.06.19р.

В судовому засіданні 13.06.19р. постановлено ухвалу про відкладення судового засідання на 25.06.29р.

Виклад позицій учасників справи, заяви, клопотання.

11.02.19р. до суду надійшла позовна заява Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" - Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" до Державного підприємства "Науково - технічний комплекс "Завод точної механіки" про стягнення 2 484 787,28грн. з яких 1 925 129,88грн. підлягають поверненню на підставі п.1, 4, 5 Додаткової угоди №2 до Договору комісії №3/84-Д від 21.10.2016р. та 559 657,40грн. додаткової плати. Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач вказує таке.

21.10.16р. між сторонами укладено договір комісії №3/84-Д, п.п. 1.1 якого передбачено, що Комітент доручає Комісіонеру, а Комісіонер бере на себе зобов`язання від свого імені за комісійну плату укласти на умовах, що не суперечать цьому Договору, в інтересах Комітента та за рахунок останнього Контракт з інозамовником, надалі "Покупець", на експортну поставку Товарів, згідно з Додатком №1 до Договору, який є невід`ємною частиною цього Договору, на умовах СІР - склад Покупця, м. Чачак, Сербія, відповідно до Міжнародних правил по тлумаченню термінів "Інкотермс" у редакції 2010 року.

Пунктом 14.3 Договору в редакції Додаткової угоди №3 від 22.12.2017р. передбачено, що дія Договору закінчується 31 грудня 2018 року. Відповідно до п.1 Додаткової угоди №2 від 02.02.2017р. до Договору (далі - Додаткова угода №2) Комісіонер за зверненням Комітента та за наявності обігових коштів може здійснити оплату частини Товару частками до моменту отримання дозволу ДСЕК України, акта технічного приймання, акта прийому-передачі Товару на рахунок Комітента у гривневому еквіваленті суми, що підлягає сплаті у Євро. Перерахування буде здійснюватись на умовах делькредере (п. 3 статті 1016, глава 69 ЦК України). В Подальшому євровий еквівалент перерахованих коштів утримується із валютної виручки, що надійде від Покупця на рахунок Комісіонера на користь Комітента. При цьому Комісіонер має право першочергового утримання цих коштів. Пунктом 2 Додаткової угоди № 2 передбачено, що у разі виконання вищезазначеного зобов`язання, Комісіонер має право на додаткову плату, яка розраховується Комісіонером виходячи з 18% річних за період з дати перерахування коштів Комітенту до дати надходження на розрахунковий рахунок Комісіонера відповідних коштів від Покупця. Додаткова плата нараховується щомісячно. Розрахунок розміру додаткової плати Комісіонер надає Комітенту у відповідному звіті Комісіонера. Додаткова плата Комісіонера утримується з коштів, що надійдуть від Покупця, або, у випадку з будь-яких причин відмови Покупця від придбання Товару за Контрактом, не отримання дозволу ДСЕК України до дати повернення платежу, зазначеного в п.4 Додаткової угоди №2, на рахунок Комісіонера.

Відповідно до пункту 4 Додаткової угоди №2, Сторони домовились, що сума перерахування на умовах делькредере за цією Додатковою угодою буде складати гривневий еквівалент 200 000 Євро за курсом національного банку України на дату оплати в повному обсязі або часткам на розсуд Комісіонера.

Згідно з пунктом 5 Додаткової угоди №2, у випадку невиконання з будь-яких причин Комісіонером та/або Покупцем доручення Комітента згідно з Договором, відмови Покупця від придбання Товару за Контрактом, неотримання дозволу ДСЕК України тощо, Комітент зобов`язується беззаперечно повернути Комісіонеру кошти в обсязі гривневого еквівалента 200 000 евро за курсом Національного банку України на дату повернення коштів, що були перераховані за цією Додатковою угодою, та погасить нараховану додаткову комісійну плату протягом 5 (п`яти) банківських днів з дня отримання письмової вимоги від Комісіонера. При цьому Комітент згоден з тим, що ніякі витрати Комітента щодо виконання Договору при поверненні коштів Комісіонеру до уваги братися не будуть і на суму і строки повернення не впливатимуть.

Повідомляє, що 20.05.17р. Позивачем на виконання умов Додаткової угоди № 2 до Договору та за проханням Відповідача, викладеним у листі від 31.01.2017р. №90, було перераховано з власних обігових коштів на розрахунковий рахунок Відповідача грошові кошти в розмірі 1 804 230,34 грн., що підтверджується випискою по рахунку ДП ДГЗІФ "Укрінмаш".

Відповідно до звіту Комісіонера №7 від 31.05.2017 до Договору, Комітентом було визнано, що Комісіонером було перераховано 1 804 230,34 грн., що станом на дату перерахування (курс НБУ 28,793462 за 1 євро) еквівалентно 62 661,11 євро. Позивач вказує, що звітами Комісіонера №7 - 16 Комітент приймав нараховану Комісіонером додаткову плату в порядку пункту 2 Додаткової угоди № 2 до Договору.

Звертає увагу суду, що Звіт Комісіонера №22 від 31.08.2018р. направлений Відповідачу листом від 10.09.2018р. №27/9-6913. Пунктом 6.4 Договору передбачено, що впродовж 30-ти календарних днів з дати отримання звіту Комітент, в обов`язковому порядку повертає Комісіонеру другий примірник звіту Комісіонера (затверджений або із зауваженнями). В іншому випадку звіт вважається прийнятим. Відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, лист від 10.09.2018р. №27/9-6913 отриманий Відповідачем 21.09.2018року. В той же час, як зазначає, позивач, заперечення на Звіт Комісіонера № 22 були направлені Відповідачем Позивачу листом від 24.10.2018 №1304, тобто після спливу 30 днів, а отже Звіт Комісіонера № 22 від 31.08.2018 вважається прийнятим Відповідачем. Також відмічає, що заперечення в порядку статті 1022 ЦК України та пункту 6.4 Договору на Звіти Комісіонера № 23 від 31.10.2018 та № 24 від 30.11.2018 від Комітента не надходили.

Листом від 30.07.2018 №27/25-5743 ДП ДГЗІФ "Укрінмаш" повідомило Відповідача, що Покупець відмовився від придбання Товарів.

У зв`язку із неможливістю виконати доручення Комітента, яка обумовлена відсутністю дозволу ДСЕК України на експорт Товарів, визначених в Додатку № 1 до Договору та у зв`язку із відмовою Покупця від купівлі Товарів, що є предметом Договору, в порядку пунктів 2 та 5 Додаткової угоди №2 до Договору, Позивачем було направлено Відповідачу вимогу від 08.11.2018р. №27/11-8608.

Відповідно до цієї вимоги, Відповідач повинен у строк до 5-ти банківських днів з дня її отримання повернути Позивачу грошові кошти в розмірі 62 661,11 євро, перераховані на виконання пункту 1 Додаткової угоди №2 до Договору та перерахувати додаткову плату, нараховану в порядку пункту 2 Додаткової угоди № 2 до Договору.

Оскільки відповідачем грошові кошти в розмірі 62661,11 Євро, що еквівалентно 1925129,88грн. та додаткова плата в сумі 559 657,40грн. не сплачені, позивач звернувся із даним позовом до суду.

Представник позивача в судовому засіданні 25.06.19р. позовні вимоги підтримав та наполягав на їх задоволенні.

Відповідач у відзиві на позов проти позовних вимог заперечує, вважає їх необґрунтованими та безпідставними виходячи із наступного.

У відповідності до п. п. 1.1 договору від 01 жовтня 2016 3/84-Д Комітент доручає Комісіонеру, а Комісіонер бере на себе зобов`язання від свого імені за комісійну плату укласти на умовах, що не суперечать цьому договору, в інтересах Комітента та за рахунок останнього контракт з інозамовником, надалі Покупець на експертну поставку товарів, згідно з додатком №1 до договору, який є невід`ємною частиною цього договору, на умовах СІР - склад покупця, м. Чачак, Сербія, відповідно до Міжнародних правил по тлумаченню термінів "Інкотермс" у редакції 2010 року. Відповідно до специфікації та вихідних даних для замовлення товарів, які передаються Комітентом Комісіонеру для реалізації Покупцю які є невід`ємною частиною Договору. Комісіонер зобов`язаний прийняти товар належної якості та укласти Контракт з покупцем та перерахувати грошові кошти на банківський рахунок Комітента згідно даного Договору.

Як пояснює відповідач, Специфікацією, яка є додатком № 1 до Договору комісії та становить невід`ємну частиною договору, передбачено, що Комітент зобов`язаний передати товар з оформленням Акту технічного приймання Комісіонеру за плату товар, а саме ланки Л-30-1 для пострілів калібру 30мм до гармати 2А72, в кількості 300300 шт. на загальну вартість 876876,00 євро та підписати з покупцем Акт приймання передачі товару. Загалом, як передбачено специфікацією, а також п. 5.2. Договору, сторони домовились, що вартість товару зареалізацією складає 878878,00 євро 00 центів. Згідно п. 6.1.11 Договору, Комісіонер перераховує в євро прямим перерахунком коштів на рахунок Комітента в строк 15 (п`ятнадцяти) днів з моменту отримання Комісіонером дозволу на експорт та надходження коштів від покупця.

Як передбачено п. 3.2. Договору, до моменту підписання Акту приймання передачі товарів (далі Акт) всі ризики збитків та/або ушкоджень, яких можуть зазнати товари зберігаються за Комітентом. З моменту підписання Акту всі зазначені ризики покладаються на Комісіонера.

У зв`язку з цим, відповідач вважає, що позивачем було неналежним чином виконано, покладені на нього обов`язки по договору комісії, а саме товар який знаходиться на складі відповідача не відвантажений позивачем у повному обсязі. В свою чергу звертає увагу суду на те, що 200000 євро не перераховувалися на рахунок позивача. Повідомляє, що за договором відвантажено 100 100 шт. і 105 000 шт., за які отримано оплату: 24.11.2016 р. - 3 000 000,00 грн., 30.11.2016 р. - 2 419 783,57 грн., 29.12.2016р. - 2 435 726,56 грн., 03.02.2016р. - 3 719 204, 53 грн., 21.03.2017р. - 4 488 864,48 грн. Залишились не забрані на складі відповідача - 95200 шт. Ланки.

24.11.2016р між сторонами до договору № 3/84-Д укладено Додаткову угода №1 про здійснення оплати частини товару Комісіонером до виконання обов`язку Покупцем. Сума угоди 200000,00 Євро. Предмет додаткової угоди: Комісіонер може здійснити оплату частини товару частками до моменту отримання дозволу ДСЕК, акта технічного приймання. Процент за користування коштами Комітентом 16%. Перерахування планувалось здійснити на умовах делькредере. Додаткова угоду №1 не виконувалась.

Підприємство відмічає, що обов`язком Відповідача згідно договору № 3/84-Д є виготовлення продукції, а саме ланки Л-30-1 для пострілів калібру 30 мм до гармати 2А72, яка була виготовлена в строки.

Беручи до уваги положення ст. 625, 509, 610, 623 ЦК України, ст.230, 231 ГК України відповідач вважає, що повернення авансу не є грошовим зобов`язанням, тому доводи про грошову природу вказаного зобов`язання не можуть бути прийняті судом. Зважаючи на викладене у позові просить відмовити.

Позивач у відповіді на відзив підтримав свою позицію викладену у позові. Крім іншого вказав, що відповідно до умов Додаткової угоди №2 від 02.02.17р. до договору комісії від 21.10.16р. №3/84-Д відповідач взяв на себе зобов`язання по поверненню позивачу грошових коштів в розмірі 62661 Євро перерахованих відповідно до даної угоди.

Позивач вважає, що Відповідач визнавав наявну перед Позивачем заборгованість в розмірі 62 661,11 євро та нараховану додаткову плату в розмірі 18% річних. На його думку дане підтверджується звітами Комісіонера, які долучені до позовної заяви, в яких зазначено: "Витрати, що були здійснені Комісіонером за рахунок власних коштів на умовах передбачених додатковою угодою №2 від 02.02.2017р. договору комісії №3/84-Д від 21.10.2016р. та підлягають відшкодуванню Комітентом складають 62 661,11 Євро". Зауважує, що дані звіти підписані та скріплені печатками сторін, та в розумінні ст. 1022 ЦК України є прийнятими. В тому числі, в згаданих вище звітах Комісіонера зазначено: "заборгованість Комітента по нарахованій додатковій платі Комісіонера відповідно до додаткової угоди № 2 від 02.02.2017р. до договору комісії №3/84-Д 21.10.2016 складає (в кожному звіті вказаний конкретний розмір нарахованої додаткової плати в залежності від періоду нарахування). Тобто Відповідачем визнавалась нарахована додаткова плата згідно умов Додаткової угоди № 2 до Договору.

20.03.19р. до суду надійшов зустрічний позов Державного підприємства "Науково - технічний комплекс "Завод точної механіки" м. Кам`янець - Подільський Хмельницька область до Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" - Державної госпрозрахункової зовнішньоторговельної та інвестиційної фірми "Укрінмаш" м. Київ про стягнення 2 656 556,21грн. понесених витрат позивачем за зустрічним позовом на виготовлення 95200 Л-30-1 для пострілів калібру 30мм до гармати 2А72.

В обґрунтування зустрічних позовних вимог, ДП "НТК "ЗТМ" вказує, що договором від 21.10.2016р. за № 3/84-Д передбачено, що Комітент доручає Комісіонеру, а Комісіонер бере на себе зобов`язання від свого імені за комісійну плату укласти на умовах, що не суперечать цьому договору, в інтересах Комітента та за рахунок останнього контракт з інозамовником, надалі "Покупець", на експертну поставку товарів, згідно з додатком №1 до договору, який є невід`ємною частиною цього договору, на умовах СІР - склад покупця, м. Чачак, Сербія, відповідно до Міжнародних правил по тлумаченню термінів "Інкотермс" у редакції 2010 року, відповідно до специфікації та вихідних даних для замовлення товарів, які передаються Комітентом Комісіонеру для реалізації Покупцю які є невід`ємною частиною даного Договору. Комісіонер зобов`язаний прийняти товар належної якості та укласти ОСОБА_1 з покупцем та перерахувати грошові кошти на банківський рахунок Комітента згідно умов даного Договору.

Пунктом 5.2. Договору, сторони домовились, що вартість товару за реалізацією складає 378878,00 євро 00 центів та п. 6.1.11 Договору, Комісіонер перераховує в євро прямим перерахунком кошти на рахунок Комітента в строк 15 (п`ятнадцяти) днів з моменту отримання Комісіонером дозволу на експорт та надходження коштів від покупця. Як вбачається із специфікації, яка є додатком № 1 до Договору комісії від 21.10.2016р. № 3/84-Д та становить невід`ємну частиною договору, підписану сторонами, Комітент зобов`язаний передати товар з оформленням Акту технічного приймання Комісіонеру за плату товар, а саме ланки Л-30-1 для пострілів калібру 30 мм до гармати 2А72, в кількості 300300 шт. на загальну вартість 876876,00 євро 00 євроцентів. Згідно Договору комісії, цей договір вступає в силу з моменту його підписання і діє до повного виконання сторонами своїх обов`язків. Відповідно до умов Договору комісії Укрінмаш зобов`язався за дорученням ДП "НТК "ЗТМ", за комісійну плату вчинити правочин з експорту продукції типу ланки Л-30-1 для пострілів калібру 30 мм до гармати 2А72, за номенклатурою та цінами, наведеними у Додатку до цього договору.

Як вказує позивач, із змісту первісної позовної заяви вбачається, що ДП "Державної компанії "Укрспецекспорт" - ДГЗ та ІФ "Укрінмаш" відмовилась від виконання зобов`язання за договором комісії, що також підтверджено листами № 27/25-690 від 29.01.2018р., № 27/25-5743 від 30.07.2018р. Крім того, вказує, що ДГЗ та ІФ "Укрінмаш" неодноразово звертались до ДП "НТК "ЗТМ" з комерційними пропозиціями щодо придбавання товарів, які виступають предметом договору комісії № 3/84-Д, отже, вважає позивач, у ДГЗ та ІФ "Укрінмаш" є реальна можливість виконати договір комісії № 3/84-Д.

ДП "НТК "ЗТМ" вважає, що відповідач не виконав свої обов`язки передбачені в п.1.1 та не реалізував передбачені Договором Товари. Таким чином, акцентує увагу, на момент звернення до суду з зустрічним позовом у ДП "НТК "ЗТМ" залишаються не забрані 95 200 Ланок, виготовлені на виконання Договору комісії № 3/84-Д.

Натомість позивач вказує, що пунктом 12.2 Договору комісії № 3/84-Д передбачено, що у випадках, якщо цей договір не виконаний з причин, які залежали від Комісіонера або Покупця, Комітент зобов`язаний повернути отримані грошові кошти Комісіонеру протягом 10 банківських днів після письмової вимоги Комісіонера, за винятком фактичних та документально підтверджених витрат по виконанню договору комісії".

Як вказує позивач, фактично та документально підтверджені витрати понесені Комітентом на виготовлення 95 200 Л-30-1 для пострілів калібру 30 мм до гармати 2А72 становлять 2 656 556,21 грн., зокрема, сировина та матеріали - 977 232,67 грн., основна заробітна плата - 403 584,66 грн., непрямі витрати - 1 275 738 грн. Дані витрати підтверджені: лімітними забірними відомостями, довідкою про витрати станом на 01.11.18р. по договору комісії №3/84-Д від 21.10.16р.

Представник позивача за зустрічним позовом підтримав позовні вимоги в повному розмірі.

Відповідач за зустрічним позовом проти позовних вимог заперечує та вказує, що між сторонами було укладено договір комісії яким передбачено, що Комісіонер за рахунок Комітента вчиняє зовнішньоекономічний првочин, тобто у Комісіонера відсутнє перед Комітентом грошове зобов`язання окрім перерахування коштів Комітенту, що надійшли від Покупця.

Відповідач наголошує, що умовами Договору чітко передбачено перелік витрат, які пов`язані з його виконанням та реалізацією Товару Покупцю. Такими витратами відповідно до пункту 5.3 Договору є: оплата за дозвіл ДСЕК України, витрати на відрядження, транспортування, страхування, послуги банків, митні витрати, роботи (послуги) третіх осіб нерезидентів-агентів, пов`язаних із укладанням зовнішньоекономічного контракту.

Звертає увагу суду, що п.5 Додаткової угоди № 2 до Договору, передбачено, що у випадку невиконання з будь-яких причин Комісіонером та/або Покупцем доручення Комітента згідно з Договором, відмови Покупця від придбання Товару за Контрактом, не отримання дозволу ДСЕК України тощо, Комітент зобов`язується беззаперечно повернути Комісіонеру кошти в обсязі гривневого еквівалента 200 000 євро за курсом Національного банку України на дату повернення коштів, що були перераховані за цією Додатковою угодою, та погасить нараховану додаткову комісійну плату протягом 5 (п`яти) банківських днів з дня отримання письмової вимоги від Комісіонера. При цьому Комітент згоден з тим, що ніякі витрати Комітента щодо виконання Договору при поверненні коштів Комісіонеру до уваги братися не будуть і на суму і строки повернення не впливатимуть.

Зауважує, що дана Додаткова угода № 2 від 02.02.2017 до Договору підписана та скріплена печатками Сторін та набрала чинності з дати її підписання Сторонами.

Таким чином, як вважає відповідач, правова природа грошових коштів, які Комітент зобов`язаних повернути Комісіонеру відповідно до пункту 12.2 Договору є повернення попередньої оплати отриманої від Покупця та перерахованої Комісіонером Комітенту, а умови повернення Комітентом коштів, отриманих на умовах делькредере вже регулюється укладеною між сторонами Додатковою угодою № 2 до Договору.

Відповідач за зустрічним позовом звертає увагу Суду на те, що документи, долучені Позивачем до зустрічного позову в обґрунтування своїх позовних вимог, а саме: лімітно-забірні відомості та довідка про витрати станом на 01.11.2018р. не можуть вважатися належним та допустимими доказами, оскільки не є первинними бухгалтерськими документами. Наголошує, що в матеріалах справи відсутні первинні документи, що підтверджують розмір витрат, пов`язаних із виготовленням товару та документи, які підтверджують такі витрати на виготовлення товару, зокрема, договори, акти, відомості, накладні, платіжні документи тощо. В тому числі матеріали справи не містять докази (відомості про нарахування заробітної плати), що підтверджують витрати на оплату праці працівників, які безпосередньо займаються виконанням тієї чи іншої роботи спрямованої на виготовлення Товару для подальшої передачі Комісіонеру для реалізації Покупцю.

Крім того, вказані докази не містять відомостей, що ці деталі, вузли, матеріали, сировина були використані саме для виготовлення Товару за Договором комісії від 21.10.2016 №3/84-Д.

Умовами Договору передбачено, що для проведення реалізації Товару Покупцю Комітент зобов`язується передати Комісіонеру Товар. Положеннями Договору не передбачено виконання Комітентом робіт та виготовлення такого Товару для його подальшої передачі, а розділом Договору "Обов`язки Сторін" відповідний обов`язок Комісіонера з компенсації витрат Комітента на виготовлення Товару - відсутній.

Більш того, з Договору не вбачається склад та комплектність Товару, в Специфікації Товару, яка є Додатком № 1 до Договору, зазначено найменування Товару - "Ланки Л-30-1 для пострілів калібру 30 мм до гармати 2А72". Перелічені Позивачем у зустрічному позові сировина та матеріали не могли бути витрачені саме на виготовлення Товару для Комісіонера, оскільки відповідно до пункту 2.3 Договору, Комітент передає Комісіонеру для реалізації Покупця вже виготовлені Товари, як це вбачається з предмету Договору та його умов.

Відповідно до пункту 5.1 Договору, у ціну, за якою Комітент передає для реалізації Комісіонеру Товари включена вартість Товару. Зауважує, що позивачем за зустрічним позовом будуть компенсовані його витрати, пов`язані із виготовленням товару його подальшим продажем. Такі витрати не можуть бути стягнені з Відповідача за зустрічним позовом, оскільки, як вже зазначалося вище такі дії мають ознаки договору купівлі-продажу, в той же час між сторонами було укладено договір комісії.

В тому числі, заявлені до стягнення з Відповідача за зустрічним позовом грошові кошти (витрати) не були включені Позивачем за зустрічним позовом до жодного акту звіряння взаємних розрахунків.

З огляду на зазначене, у зустрічному позові просить відмовити.

Третя особа - ДК "Укроборонпром" у письмових поясненнях з приводу позову вказує, що чинними законодавчими актами, зокрема, Законом України "Про особливості управління об`єктами державної власності в оборонно-промисловому комплексі", Статутом Концерну, статутами ДП ДГЗІФ "Укрінмаш" та ДП "НТК "ЗТМ", а також нормативними документами Концерну не передбачено повноважень Концерну (в т.ч. повноважень посадових осіб Концерну) щодо врегулювання спорів між його підприємствами-учасниками та прийняття рішень стосовно належного виконання зобов`язань.

В той же час, вступаючи в справу у якості третьої особи, на стороні Позивача та таким чином, підтримуючи позовні вимоги одного з підприємств-учасників Концерну, Концерн автоматично виступає проти зустрічного позову іншого свого підприємства-учасника, що порушує принцип рівноправності підприємств, які входять до складу Концерну. Отже Концерн не може надавати перевагу одному учаснику перед іншим.

З огляду на зазначене, просить врегулювати спір за участю судді, в порядку глави 4 Розділу ІІІ ГПК України.

Дане клопотання судом відхиляється, оскільки відповідно до ч.1 ст.186 ГПК України врегулювання спору за участю судді проводиться за згодою сторін (позивача та відповідача) до початку розгляду справи по суті. При цьому судом зважається на те, що дане клопотання надійшло о 14год. 10хв. 27.05.19р. після постановлення у підготовчому засіданні 27.05.19р. ухвали про закриття підготовчого провадження та призначення справи №924/132/19 до судового розгляду по суті.

Крім цього, 27.05.19р. від позивача за зустрічним позовом надійшло клопотання про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу і приєднання письмових доказів до матеріалів справи. Дане клопотання було залишено без розгляду за усним клопотанням представника ДП "НТК "ЗТМ", інформація про що була занесена до протоколу судового засідання.

У судовому засіданні 25.06.19р. представником позивача було подано клопотання про визнання поважною причину не долучення копії документів у підготовчому засіданні та про долучення до матеріалів справи копії контракту від 21.10.16р. №3/65-1К, копії довіреності представника ДП ДГЗІФ "Укрінмаш" від 17.10.18р. №27/11-294Д. Присутні в судовому засіданні 25.06.19р. учасники справи не заперечують проти клопотання позивача. Клопотання судом приймається, копії документів долучаються до матеріалів справи.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

21.10.2016р. між ДП Науково - технічний комплекс "Завод точної механіки" (Комітент) та Дочірнім підприємством Державної компанії "Укрспецекспорт" - Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" (Комісіонер) укладено договір комісії №3/84-Д відповідно до п.1.1 якого КОМІТЕНТ доручає КОМІСІОНЕРУ, а КОМІСІОНЕР бере на себе зобов`язання від свого імені за комісійну плату укласти на умовах, що не суперечать цьому Договору, в інтересах КОМІТЕНТА та за рахунок останнього Контракт з інозамовником, надалі "Покупець", на експортну поставку Товарів, згідно з Додатком № 1 до Договору, який є невід`ємною частиною цього Договору, на умовах СІР - склад Покупця, м. Чачак, Сербія, відповідно до Міжнародних правил по тлумаченню термінів "Інкотермс" у редакції 2010 р.

Згідно п.2 договору номенклатура та кількість Товарів, що передаються за цим Договором, повинні відповідати Додатку № 1 до цього Договору. Якість Товарів повинна відповідати технічним стандартам (вимогам та умовам), які діють в Україні для цього виду Товарів, та підтверджуватися записами у супроводжувальних документах на російській мові. КОМІТЕНТ передає КОМІСІОНЕРУ для реалізації Покупцю Товари 2016-2017 р.р. виробництва.

Для проведення реалізації Товарів Покупцю КОМІТЕНТ зобов`язується передати КОМІСІОНЕРУ зазначені у Додатку № 1 до цього Договору Товари на складі КОМІТЕНТА, Кам`янець-Подільський, Хмельницька область, Україна. До моменту підписання Акту приймання-передачі Товарів (за зразком наведеним у Додатку №2 до цього Договору) всі ризики збитків та/або ушкоджень, яких можуть зазнати Товари зберігаються за КОМІТЕНТОМ. З моменту підписання Акту приймання-передачі Товарів всі зазначені ризики покладаються на КОМІСІОНЕРА. Право власності на Товари до КОМІСІОНЕРА не переходить. Право власності на Товар переходить від КОМІТЕНТА до Покупця після підписання Акту приймання-передачі між КОМІСІОНЕРОМ та Покупцем. КОМІСІОНЕР надасть копію зазначеного Акту приймання-передачі КОМІТЕНТУ. Передача Товарів буде здійснюватися однією чи декількома партіями за узгодженням Сторін. Передача Товарів здійснюється за умови надходження 100% вартості партії Товарів. Про готовність Товарів до відвантаження КОМІТЕНТ повідомляє КОМІСІОНЕРА за факсом або електронною поштою. За узгодженням СТОРІН допускається дострокова та часткова поставка Товарів. (п.3 договору).

Відповідно до п.5 договору ціна, за якою КОМІТЕНТ передає для реалізації КОМІСІОНЕРУ Товари, зазначається у Додатку № 1 до цього Договору, встановлюється в Євро і включає: вартість Товарів; вартість пакування та маркування; вартість послуг з фітосанітарного контролю; вартість завантаження Товарів на транспортний засіб КОМІСІОНЕРА.

Загальна ціна Товарів, які КОМІТЕНТ передає для реалізації КОМІСІОНЕРУ встановлюється СТОРОНАМИ у розмірі 876 876,00 Євро на умовах EXW - склад КОМІТЕНТА, м. Кам`янець-Подільський, Хмельницька область, Україна, відповідно до Міжнародних правил по тлумаченню термінів "Інкотермс" у редакції 2010 р. У ціну Товарів за п.5.2. не включена комісійна плата КОМІСІОНЕРА, а також витрати пов`язані з реалізацією цього Договору (оплата за дозвіл ДСЕК України, витрати на відрядження, транспортування, страхування, послуги банків, митні витрати, роботи (послуги) третіх осіб нерезидентів-агентів, пов`язаних з укладанням зовнішньоекономічного контракту та наступним супроводженням (виконанням) умов укладеного контракту з Покупцем та інші трати пов`язані з виконанням КОМІСІОНЕРОМ доручення КОМІТЕНТА). Ціна реалізації Товарів Покупцю встановлюється КОМІСІОНЕРОМ самостійно з урахуванням п.5.2. та п.5.3. Договору.

Пунктом 6 договору сторони передбачили, що розрахунки за цим Договором будуть здійснюватися в Євро у такому порядку: 6.1.1. 100% загальної ціни Товарів (партії Товару) за цим Договором, КОМІСІОНЕР перераховує в Євро прямим перерахуванням коштів на рахунок КОМІТЕНТА в строк не більше (п`ятнадцяти) банківських днів з моменту отримання КОМІСІОНЕРОМ дозволу на експорт та надходженнякоштів від Покупця.

За виконання доручення за цим Договором КОМІСІОНЕР отримує комісійну плату (що включає в себе ПДВ), що дорівнює різниці між загальною сумою укладеного із Покупцем Контракту, загальною ціною Товарів за Договором (п.5.2.) та витрат пов`язаних з реалізацією цього Договору (оплата за дозвіл ДСЕК України, витрати на відрядження, транспортування, страхування, послуги банків, митні витрати, роботи (послуги) третіх осіб нерезидентів-агентів, пов`язаних з укладанням зовнішньоекономічного контракту та наступним супроводженням (виконанням) умов укладеного контракту з Покупцем та інші витрати пов`язані з виконанням КОМІСІОНЕРОМ доручення КОМІТЕНТА).

Витрати, які здійснює КОМІСІОНЕР за дорученням та за рахунок коштів КОМІТЕНТА, зазначаються у Звіті КОМІСІОНЕРА, який складається та подається КОМІТЕНТУ у письмовій формі у строк згідно з п. 6.4. цього Договору. Звіт КОМІСІОНЕРА є первинним документом в рамках виконання договорів комісії, на підставі якого визнаються витрати, які враховуються для визначення об`єкту оподаткування. Звіт КОМІСІОНЕРА має бути складений у відповідності до Розпорядження ДК "Укроборонпром" № 58/р. від 19.09.2014 р.

По виконанню доручення КОМІСІОНЕР надає КОМІТЕНТУ звіт КОМІСІОНЕРА, повний або проміжний (в залежності від термінів виконання цього Договору) за кожний звітний період, в якому відбувалися будь-які фінансові операції за дорученням КОМІТЕНТА, митну декларацію (МД) а також інші документи на вимогу КОМІТЕНТА. Звіт надається не пізніше 10 числа місяця наступного за звітним. Впродовж 30-ти календарних днів з дати отримання звіту КОМІТЕНТ, в обов`язковому порядку повертає КОМІСІОНЕРУ другий примірник звіту КОМІСІОНЕРА (затверджений або із зауваженнями). В іншому випадку звіт вважається прийнятим.

Відповідно до п.12 договору У випадку, якщо цей Договір не буде виконаний з причин, які залежали від КОМІТЕНТА, КОМІТЕНТ зобов`язаний повернути отримані згідно з Розділом 6 цього Договору грошові кошти КОМІСІОНЕРУ протягом 10 (десяти) банківських днів після письмової вимоги КОМІСІОНЕРА та відшкодувати понесені КОМІСІОНЕРОМ збитки і витрати.

У випадку, якщо цей Договір не буде виконаний з причин, які залежали від КОМІСІОНЕРА або Покупця, КОМІТЕНТ зобов`язаний повернути отримані грошові кошти КОМІСІОНЕРУ протягом 10 (десяти) банківських днів після письмової вимоги КОМІСІОНЕРА, за винятком фактичних та документально підтверджених витрат по виконанню цього Договору.

У випадку порушення КОМІТЕНТОМ строків передачі Товарів КОМІСІОНЕРУ, КОМІТЕНТ сплачує КОМІСІОНЕРУ пеню, що складає 0,05% від загальної ціни Товарів, що були поставлені у погоджений строк, за кожен день затримки, при цьому загальна сума пені не повинна перевищувати 5% від загальної ціни непереданих Товарів за цим Договором.

За порушення строків оплати, встановлених цим Договором, КОМІСІОНЕР оплачує КОМІТЕНТУ пеню в розмірі 0,05% від не сплаченої у строк суми за кожний день такої затримки, прицьому загальна сума пені не повинна перевищувати 5% від простроченої суми, протягом 40 (сорока) календарних днів після письмової вимоги КОМІТЕНТА.

Незалежно від виплати пені СТОРОНА, що порушила Договір, компенсує іншій СТОРОНІ понесені внаслідок цього прямі збитки, підтверджені відповідними платіжними документами.

Договір набирає чинності після його підписання повноважними представниками сторін.

Після повного виконання взаємних обов`язків, які передбачені умовами цього Договору, дія Договору закінчується, але не пізніше 31 грудня 2017 року. (п.п. 14.1, 14.3 договору).

Додатками до Договору сторонами узгоджено Специфікацію товарів, які передаються КОМІТЕНТОМ КОМІСІОНЕРУ для реалізації Покупцю, зразок Акту приймання - передачі товарів від КОМІТЕНТА КОМІСІОНЕРУ, зразок акту технічного приймання (інспекції) товарів, Технічні вимоги креслення на ланку Л-30-1 ПО7.00.00.000 ТУ.

Договір підписано представниками сторін та скріплено печатками підприємств.

Відповідно до специфікації товарів КОМІТЕНТОМ передаються КОМІСІОНЕРУ для реалізації Покупцю ланки Л-30-1 для пострілів калібру 30мм до гармати 2А72.

24.11.16р. сторонами укладено Додаткову угоду №1 до Договору комісії №3/84-Д за якою КОМІСІОНЕР за зверненням КОМІТЕНТА та за наявності обігових коштів може здійснити оплату частини Товару частками до моменту отримання дозволу ДСЕК України, акта технічного приймання, акта прийому-передачі Товару на рахунок КОМІТЕНТА у гривневому еквіваленті суми, що підлягає сплаті у Євро. Перерахування буде здійснюватись на умовах делькредере (п.3 статті 1016, глава 69 ЦК України). В подальшому євровий еквівалент перерахованих коштів утримується із валютної виручки, що надійде від Покупця на рахунок КОМІСІОНЕРА на користь КОМІТЕНТА. При цьому КОМІСІОНЕР має право поршочергового утримання цих коштів.

У разі виконання вищезазначеного зобов`язання, КОМІСІОНЕР має право на додаткову плату, яка розраховується КОМІСІОНЕРОМ виходячи з 16% річних за період з дати перерахування коштів КОМІТЕНТУ до дати надходження на розрахунковий рахунок КОМІСІОНЕРА відповідних коштів від Покупця. Додаткова плата нараховується щомісячно. Розрахунок розміру додаткової плати КОМІСІОНЕР надає КОМІТЕНТУ у відповідному звіті КОМІСІОНЕРА. Додаткова плата КОМІСІОНЕРА утримується з коштів, що надійдуть від Покупця або, у випадку з будь-яких причин відмови Покупця від придбання Товару за Контрактом, не отримання дозволу ДСЕК України до дати повернення платежу, зазначеного в п.4 Додаткової угоди № 1 до Договору комісії, на рахунок КОМІСІОНЕРА.

При перерахуванні КОМІСІОНЕРОМ коштів, в платіжному дорученні має бути вказано: "Перерахування коштів в гривневому еквіваленті без ПДВ".

У разі перерахування КОМІСІОНЕРОМ коштів на умовах делькредере, загальна сума коштів що належить КОМІТЕНТУ за Договором комісії № 3/84-Д від 21.10.2016 р., буде зменшена на суму додаткової плати КОМІСІОНЕРА.

СТОРОНИ домовились, що сума перерахування на умовах делькредере за цією Додатковою угодою буде складати еквівалент 200 000,00 Євро за курсом Національного банку України на дату оплати в повному обсязі або частками на розсуд КОМІСІОНЕРА.

У випадку невиконання з будь-яких причин КОМІСІОНЕРОМ та/або Покупцем доручення КОМІТЕНТА згідно з Договором комісії № 3/84-Д від 21.10.2016 р., відмови Покупця відпридбання Товару за Контрактом, не отримання дозволу ДСЕК України тощо, КОМІТЕНТ зобов`язується беззаперечно повернути КОМІСІОНЕРУ кошти в обсязі еквівалента200 000,00 Євро за курсом Національного банку України на дату повернення коштів, що були перераховані за цією Додатковою угодою, та погасить нараховану додаткову плату протягом 5 (п`яти) банківських днів з дня отримання письмової вимоги від КОМІСІОНЕРА. При цьому КОМІТЕНТ згоден з тим, що ніякі витрати КОМІТЕНТА щодо виконання Договору комісії № 3/84-Д від 21.10.2016 р. при поверненні коштів КОМІСІОНЕРУ до уваги братися не будуть і на суму та строки повернення не впливатимуть.

За порушення строків повернення отриманих грошових коштів, визначених у цьому пункті КОМІТЕНТ сплачує КОМІСІОНЕРУ пеню у розмірі 0,05% від суми невчасно перерахованих грошових коштів за колений день затримки перерахування, проте загальна сума пені не винна перевищувати 32 000,00 Євро.

02.02.17р. сторонами підписано Додаткову угоду №2 до Договору комісії №3/84-Д за КОМІСІОНЕР за зверненням КОМІТЕНТА та за наявності обігових коштів може здійснити оплату частини Товару частками до моменту отримання дозволу ДСЕК України, акта технічного приймання, акта прийому-передачі Товару на рахунок КОМІТЕНТА у гривневому еквіваленті суми, що підлягає сплаті у Євро. Перерахування буде здійснюватись на умовах делькредере (п.3 статті 1016, глава 69 ЦК України). В подальшому євровий еквівалент перерахованих коштів утримується із валютної виручки, що надійде від Покупця на рахунок КОМІСІОНЕРА на користь КОМІТЕНТА. При цьому КОМІСІОНЕР має право першочергового утримання цих коштів.

У разі виконання вищезазначеного зобов`язання, КОМІСІОНЕР має право на додаткову плату, яка розраховується КОМІСІОНЕРОМ виходячи з 18% річних за період з дати перерахування коштів КОМІТЕНТУ до дати надходження на розрахунковий рахунок КОМІСІОНЕРА відповідних коштів від Покупця. Додаткова плата нараховується щомісячно. Розрахунок розміру додаткової плати КОМІСІОНЕР надає КОМІТЕНТУ у відповідному звіті КОМІСІОНЕРА. Додаткова плата КОМІСІОНЕРА утримується з коштів, що надійдуть від Покупця або, у випадку з будь-яких причин відмови Покупця від придбання Товару за Контрактом, не отримання дозволу ДСЕК України до дати повернення платежу, зазначеного в п.4 Додаткової угоди № 1 до Договору комісії, на рахунок КОМІСІОНЕРА.

При перерахуванні КОМІСІОНЕРОМ коштів, в платіжному дорученні має бути вказано: "Перерахування коштів в гривневому еквіваленті без ПДВ".

У разі перерахування КОМІСІОНЕРОМ коштів на умовах делькредере, загальна сума коштів що належить КОМІЕНТУ за Договором комісії № 3/84-Д від 21.10.2016 р., буде зменшена на суму додаткової плати КОМІСІОНЕРА.

СТОРОНИ домовились, що сума перерахування на умовах делькредере за цією Додатковою угодою буде складати еквівалент 200 000,00 Євро за курсом Національного банку України на дату оплати в повному обсязі або частками на розсуд КОМІСІОНЕРА.

У випадку невиконання з будь-яких причин КОМІСІОНЕРОМ та/або Покупцем доручення КОМІТЕНТА згідно з Договором комісії № 3/84-Д від 21.10.2016 р., відмови Покупця відпридбання Товару за Контрактом, не отримання дозволу ДСЕК України тощо, КОМІТЕНТ зобов`язується беззаперечно повернути КОМІСІОНЕРУ кошти в обсязі еквівалента200 000,00 Євро за курсом Національного банку України на дату повернення коштів, що були перераховані за цією Додатковою угодою, та погасить нараховану додаткову комісійну плату протягом 5 (п`яти) банківських днів з дня отримання письмової вимоги від КОМІСІОНЕРА. При цьому КОМІТЕНТ згоден з тим, що ніякі витрати КОМІТЕНТА щодо виконання Договору комісії № 3/84-Д від 21.10.2016 р. при поверненні коштів КОМІСІОНЕРУ до уваги братися не будуть і на суму та строки повернення не впливатимуть.

За порушення строків повернення отриманих грошових коштів, визначених у цьому пункті КОМІТЕНТ сплачує КОМІСІОНЕРУ пеню у розмірі 0,05% від суми невчасно перерахованих грошових коштів за колений день затримки перерахування, проте загальна сума пені не винна перевищувати 32 000,00 Євро.

Додатковою угодою №3 від 22.12.17р. сторони виклали п.14.3 договору у новій редакції, зокрема передбачили, що після повного виконання взаємних обов`язків, які передбачені умовами цього договору, дія Договору закінчується, але не пізніше 32.12.18р.

21.10.2016р. між ДК Державної компанії "Укрспецекспорт" - Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" (продавець) та компанією PH STRATEGIK BUSINESS LIMITED, Республіка Кіпр (покупець) укладено Контракт №3/65-ІК відповідно до п.1.1 якого Продавець передає у власність Покупця, а Покупець приймає та оплачує Товари, найменування яких вказане в додатку №1 до цього Контракту. Продавець поставить Покупцю Товари 2016-2017р.р. виробництва.

Специфікацією передбачено поставку Покупцю товарів - ланки Л-30-1 для пострілів калібру 30мм до гармати 2А72 на загальну суму 965 464,50 Євро.

Листом від 31.01.17р. (вих. №90) відповідач звернувся до позивача із проханням надати заводу на умовах делькредере кошти у розмірі 200 000 Євро у гривневому еквіваленті.

Відповідно до листа, відповідачу було перераховано кошти у розмірі 1 804 230,43грн. згідно платіжного доручення №15453 від 12.05.19р. із призначенням платежу "перерахування коштів за вироби у гривневому еквіваленті згідно договору комісії №3/84-Д від 21.10.16р. без ПДВ".

Згідно видаткових накладних № ТМ11 від 22.03.17р., ТМ 1 від 03.01.17р. відповідачем поставлено позивачу товару на загальну суму 598 292 Євро 00 центів.

Позивачу на виконання умов договору комісії направлялись відповідачу Звіти Комісіонера №7 від 31.05.17р., №8 від 30.06.17р., №9 від 31.07.17р., №10 від 31.08.17р., №11 від 30.09.17р., №12 від 21.10.17р., №13 від 30.11.17р., №14 від 31.12.17р., №16 від 28.02.18р. які підписані представниками сторін.

Звіт Комісіонера №22 від 31.08.18р. направлено відповідачу 18.09.19р., яким отримано останній 21.09.18р. згідно повідомлення про вручення рекомендованої кореспонденції.

02.04.18р. ДГЗ та ІФ "Укрінмаш" направило відповідачу листа про повернення делькредере у розмірі 62661,11 Євро у зв`язку із припиненням співробітництва з іноземним партнером для потреб якого виготовлявся товар за договором комісії.

Відповідач у листі від 10.04.2018р. (вих.№424) про відсутність підстав для повернення зазначених коштів у зв`язку із невиконанням Комісіонером договору комісії.

Листом від 24.10.18р. завод повідомив позивача про неможливість прийняття даного звіту та вказав, що 66661,11 Євро були перераховані Комісіонером Комітенту, як частина оплати Товару, на умовах делькредере. Крім того, відмітив, що оскільки ДГЗ та ІФ "Укрінмаш" не вчиняє дій на виконання договору комісії, відсутні підстави для нарахування додаткової плати згідно договору.

Також відповідачу для погодження направлялись звіти Комісіонера №23 від 31.10.18р., №24 від 30.11.18р., які заводом не підписані.

Листом від 30.07.18р. (вих.№27/25-5743) позивач просив відповідача розглянути можливість передачі продукції за договором комісії у власність ДГЗ та ІФ "Укрінмаш" в рахунок погашення 62 661,11 Євро делькредере та додаткової кількості такої продукції в рахунок додаткової плати за користування делькредере.

Листами від 29.01.18р., 25.04.18р. №27/25-3237, від 24.09.18р. ДГЗ та ІФ "Укрінмаш" просив розглянути можливість поставки інозамовнику виробів: гармати автоматичної ЗТМ1 - 30 одиниць, машинки МСС-30 - 30 одиниць, ланки Л-30-1 - 15 000 одиниць, групові, на 10 гармат, комплекти ЗІП для ЗТМ1 - 3 одиниці.

Листом від 25.09.18р. (вих.1121) завод повідомив позивача про можливість поставити ланки стрічки під 30мм снаряд Л-30-1 у кількості 91 405 шт. Ціна за одиницю 3,8 дол.США. Умови оплати - 100% передоплата. Строки поставки 2 місяці після 100% оплати, можлива дострокова передача товару.

08.11.18р. ДГЗ та ІФ "Укрінмаш" направлено відповідачу вимогу в якій повідомлено про неможливість виконати умови договору комісії від 21.10.16р. №3/84-Д внаслідок отримання від покупця відмови від купівлі товару, що є предметом договору комісії і зовнішньоекономічного контракту шляхом припинення цивільних прав і обов`язків за зазначеним контрактом; відсутності дозволу ДСЕК України на експорт товару, що є предметом договору комісії. У зв`язку із викладеним вимагав у строк до 5 банківських днів з дня отримання цієї вимоги, перерахувати Комісіонеру 62661,11 Євро, правова природа яких визначена у п.1, 4 та 5 додаткової угоди №2 до договору комісії, 477 799,72 грн., правова природа яких визначена у п.2, 5 додаткової угоди №2 до договору комісії.

У відповіді на вимогу (вих.№1548 від 21.11.18р.) відповідач повідомив про безпідставність вимоги та вказав, що ДГЗ та ІФ "Укрінмаш" не надано доказів відмови іноземного замовника від Контракту, а також звернення підприємства до ДСЕК України за отриманням дозволів та відмови у їх отриманні. Також вказав, що у випадку невиконання договору з причин, які залежали від Комісіонера або покупця завод буде змушений утримати з Комісіонера кошти в сумі 2656556,21грн. за фактично понесені витрати по виконанню цього договору.

Відповідно до довідки ДП НТК "Завод точної механіки" станом на 01.11.18р. на виготовлення ланок Л-30-1 для пострілів калібру 30мм до гармати 2А72 в рамках договору комісії від 21.10.16р. №3/84-Д понесені витрати у сумі 2 656 556,21грн., в т.ч. сировина та матеріали - 977 232,67грн., основна заробітна плата - 403 584, 66грн., додаткова заробітна плата - 156 725,45грн., відрахування на соціальне страхування - 123 283,22грн., паливо та енергія на технологічні цілі -71 711,19грн., загально виробничі витрати - 924 034,02грн.

11.02.2019р. відповідач звернувся до ДГЗ та ІФ "Укрінмаш" листом яким повідомив про готовність погасити заборгованість перед позивачем за договором комісії від 21.01.16р №3/84-Д постачанням двох одиниць 30мм автоматичної гармати ЗТМ2 ААКЯ.00.000 з давальницьким стволом за ціною 920 460грн. з ПДВ з наступним взаємозаліком зустрічних вимог.

Оскільки відповідач в добровільному порядку не повернув кошти у розмірі 62 661,11Євро, що станом на 07.02.19р. еквівалентно 1925129,88грн. позивач звернувся із даним позовом до суду. Поряд з цим позивач просить стягнути 559657,40грн. додаткової плати нарахованої за період з 13.05.17р. по 31.01.19р. відповідно до п.2, 5 Додаткової угоди №2 до договору комісії від 21.1.16р. №3/84-Д.

ДП НТК "Завод точної механіки" у зустрічному позові просить стягнути фактично та документально підтверджені витрати понесені Комітентом на виготовлення 95 200 Л-30-1 для пострілі калібру 30мм до гармати 2А72, які становлять 2 656 556,21грн.

Норми права застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасникам справи та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Згідно ч. 2 ст. 4 ГПК України передбачено, що юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Відповідно до ст. 20 ГК України держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів. Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються, в тому числі іншими способами, передбаченими законом.

Згідно з ст. 16 ЦК України способом захисту цивільних прав та інтересів може бути, в тому числі відновлення становища яке існувало до порушення.

Позивач за первісним позовом обрав спосіб захисту та звернувся до суду з позовом про стягнення 2 484 787,28грн., з яких 1 925 129,88грн. підлягають поверненню на підставі п.1, 4, 5 Додаткової угоди №2 до Договору комісії №3/84-Д від 21.10.2016р. та 559 657,40грн. додаткової плати, оскільки відповідач, на його думку, не виконав належним чином умови Додаткової угоди №2 до Договору комісії №3/84-Д від 21.10.2016р.

Предметом даного позову є стягнення 2 484 787,28грн., а підставою даного позову, на думку первісного позивача, є наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує невиконання відповідачем умов Додаткової угоди №2 до Договору комісії №3/84-Д від 21.10.2016р.

Отже, предметом доказування у даній справі є наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує стягнення з комітента на користь комісіонера загальної ціни Товарів (партії Товару) за Договором, перерахованих останнім на виконання умов договору комісії №3/84-Д від 21.10.2016р. та додаткових угод до нього, та в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони.

Крім того, у даній справі необхідно встановити, чи здійснено розрахунки за Договором комісії у порядку пункту 6.1.1. основного договору на умовах 100% загальної ціни Товарів (партії Товару) прямим перерахуванням коштів на рахунок КОМІТЕНТА чи мало місце перерахування КОМІСІОНЕРОМ коштів на умовах делькредере, як це передбачено абз. другим додаткової угоди №2 до договору комісії №3/84-Д із відповідним виникненням у комісіонера права на додаткову плату (яка розраховується КОМІСІОНЕРОМ виходячи з 18% річних за період з дати перерахування коштів КОМІТЕНТУ до дати надходження на розрахунковий рахунок КОМІСІОНЕРА відповідних коштів від Покупця).

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 р. №3477-IV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини " передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року). Аналогічна позиція викладена у Постанові від 18 червня 2018 року у справі № 711/5108/17 Верховного Суду.

Як вже зазначалось, між сторонами 21.01.16р. укладений договір комісії 3/84-Д.

Відповідно до ч. 2 п. 1 ст. 175 Господарського кодексу України майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

З положень ст. 509 ЦК України, ст. 173 ГК України вбачається, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України та ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

За умовами ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами. Договір є підставою для виникнення у його сторін господарських зобов`язань, а саме: майново-господарських зобов`язань.

Стаття 627 ЦК України визначає, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Приписами ст. 628 ЦК України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 1011 ЦК України за договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов`язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента.

У пункті 1.1 сторони погодили, відповідач доручає позивачу, а позивач бере на себе зобов`язання від свого імені за комісійну плату укласти на умовах, що не суперечать цьому Договору, в інтересах відповідача та за рахунок останнього Контракт з інозамовником, надалі "Покупець", на експортну поставку Товарів, згідно з Додатком № 1 до Договору, який є невід`ємною частиною цього Договору, на умовах СІР - склад Покупця, м. Чачак, Сербія, відповідно до Міжнародних правил по тлумаченню термінів "Інкотермс" у редакції 2010 р.

Частиною 1 статті 1014 ЦК України врегульовано, що комісіонер зобов`язаний вчиняти правочини на умовах, найбільш вигідних для комітента, і відповідно до його вказівок. Якщо у договорі комісії таких вказівок немає, комісіонер зобов`язаний вчиняти правочини відповідно до звичаїв ділового обороту або вимог, що звичайно ставляться.

В матеріалах справи наявний Контракт №3/65-ІК укладений 21.10.16р. ДК Державної компанії "Укрспецекспорт" - Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" (продавець) та компанією PH STRATEGIK BUSINESS LIMITED, Республіка Кіпр (покупець) відповідно до п.1.1 якого Продавець передає у власність Покупця, а Покупець приймає та оплачує Товари, найменування яких вказане в додатку №1 до цього Контракту. Продавець поставить Покупцю Товари 2016-2017р.р. виробництва.

Факт укладення даного контракту сторонами на заперечувався.

Статтею 75 ГПК України унормовано, що обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Додатковою угодою №2 від 02.02.17р. сторони передбачили можливість здійснення позивачем оплати частини (за зверненням відповідача) Товару частками до моменту отримання дозволу ДСЕК України, акта технічного приймання, акта прийому-передачі Товару на рахунок КОМІТЕНТА у гривневому еквіваленті суми, що підлягає сплаті у Євро. Перерахування буде здійснюватись на умовах делькредере (п.3 статті 1016, глава 69 ЦК України). В подальшому євровий еквівалент перерахованих коштів утримується із валютної виручки, що надійде від Покупця на рахунок КОМІСІОНЕРА на користь КОМІТЕНТА. При цьому КОМІСІОНЕР має право поршочергового утримання цих коштів.

Судом береться до уваги, що листом від 31.01.17р. (вих. №90) відповідач звернувся до позивача із проханням надати заводу на умовах делькредере кошти у розмірі 200 000Євро у гривневому еквіваленті, на що позивачем було перераховано кошти у розмірі 1 804 230,43грн. згідно платіжного доручення №15453 від 12.05.19р. із призначенням платежу "перерахування коштів за вироби у гривневому еквіваленті згідно договору комісії №3/84-Д від 21.10.16р. без ПДВ".

Згідно видаткових накладних № ТМ11 від 22.03.17р., ТМ 1 від 03.01.17р. відповідачем поставлено позивачу товару на загальну суму 598 292 Євро 00 центів.

Наявні у матеріалах справи звіти Комісіонера (позивача) №7 від 31.05.17р., №8 від 30.06.17р., №9 від 31.07.17р., №10 від 31.08.17р., №11 від 30.09.17р., №12 від 21.10.17р., №13 від 30.11.17р., №14 від 31.12.17р., №16 від 28.02.18р., які підписані представниками сторін, містять інформацію щодо втрат, які були здійснені Комісіонером за рахунок власних коштів на умовах передбачених Додатковою угодою №2 від 02.02.17р. до договору комісії №3/84-Д від 21.10.16р. та підлягають відшкодуванню відповідачем у розмірі 62 661,11 Євро.

Дані обставини, спростовують доводи відповідача про те, що позивачем зазначені кошти не перераховувались.

Поряд із цим судом береться до уваги, що п.4 додаткової угоди №2 сторони домовились, що сума перерахування на умовах делькредере за цією Додатковою угодою буде складати еквівалент 200 000,00 Євро за курсом Національного банку України на дату оплати в повному обсязі або частками на розсуд КОМІСІОНЕРА, тобто визначили загальну суму перерахування. Натомість це позбавляє права позивача перерахувати суму частинами.

Відповідно до п.5 Додаткової угоди, №2, у випадку невиконання з будь-яких причин КОМІСІОНЕРОМ та/або Покупцем доручення КОМІТЕНТА згідно з Договором комісії № 3/84-Д від 21.10.2016 р., відмови Покупця відпридбання Товару за Контрактом, не отримання дозволу ДСЕК України тощо, КОМІТЕНТ зобов`язується беззаперечно повернути КОМІСІОНЕРУ кошти в обсязі еквівалента200 000,00 Євро за курсом Національного банку України на дату повернення коштів, що були перераховані за цією Додатковою угодою, та погасить нараховану додаткову комісійну плату протягом 5 (п`яти) банківських днів з дня отримання письмової вимоги від КОМІСІОНЕРА. При цьому КОМІТЕНТ згоден з тим, що ніякі витрати КОМІТЕНТА щодо виконання Договору комісії № 3/84-Д від 21.10.2016 р. при поверненні коштів КОМІСІОНЕРУ до уваги братися не будуть і на суму та строки повернення не впливатимуть.

Згідно ч.3 ст. 1016 ЦК України Комісіонер не відповідає перед комітентом за невиконання третьою особою договору, укладеного з нею за рахунок комітента, крім випадків, коли комісіонер був необачним при виборі цієї особи або поручився за виконання договору (делькредере).

Статтею 539 ЦК України унормовано, що альтернативним є зобовґязання, в якому боржник зобов`язаний вчинити одну з двох або кількох дій. Боржник має право вибору предмета зобов`язання, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту.

Альтернативні зобов`язання комісіонера за договором комісії від 21.10.2016р. означають, що останній має здійснити для комітента одну з кількох дій, передбачених договором - провести розрахунки за Договором комісії у порядку пункту 6.1.1. основного договору на умовах 100% загальної ціни Товарів прямим перерахуванням коштів на рахунок КОМІТЕНТА або провести розрахунки на умовах делькредере (як це передбачено абз. другим додаткової угоди №2 до договору комісії №3/84-Д із відповідним виникненням у комісіонера права на додаткову плату). Право вибору належить комісіонеру, що виконує зобов`язання, якщо інше не встановлене законом, договору або сутності зобов`язання. Отже, при укладенні договору комісії від 21.10.2016р. предмет зобов`язання зазначено сторонами альтернативно. Вчинення комісіонером будь-якої дії, що визначена договором, вважається належним виконанням аль тернативного зобов`язання.

Основною особливістю цивільних правовідносин є те, що вони засновані на рівності, автономії волі, майновій і організаційній відокремленості її суб`єктів. У зв`язку з цим однією із засад цивільного законодавства є свобода договору (ст. 3 ЦК України), суть якої розкрита у ст. 627 ЦК України і полягає у тому, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог Цивільного кодексу України, інших актів законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Отже, свобода договору є багатоаспектним поняттям, яке включає в себе різні прояви: прийняття власного рішення про вступ у договірні відносини, самостійний вибір того, з ким буде вступати у правовідносини, визначення умов договору тощо.

Статтею 204 ЦК України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом, або якщо він не визнаний судом недійсним.

Таким чином, сторони альтернативно обумовили у додатковій угоді можливість здійснення перерахунку коштів на умовах делькредере. Але, зазначене обумовлення у додатковій угоді не тягне за собою у сторін виникнення прав та обов`язків при здійсненні платежу на умовах перерахування загальної ціни Товарів (партії Товару) прямим перерахуванням коштів на рахунок КОМІТЕНТА (відповідно до п. 6 договору комісії не на умовах делькредере). Відповідно наслідки, які встановлені ч. 3 статтею 1016 ЦК України (відповідальність комісіонера перед комітентом за невиконання третьою особою договору, укладеного з нею за рахунок комітента), не можуть бути застосовані внаслідок відсутності делькредере.

Матеріалами справи встановлено, що 08.11.18р. ДГЗ та ІФ "Укрінмаш" направлено відповідачу вимогу в якій повідомлено про неможливість виконати умови договору комісії від 21.10.16р. №3/84-Д внаслідок отримання від покупця відмови від купівлі товару, що є предметом договору комісії і зовнішньоекономічного контракту шляхом припинення цивільних прав і обов`язків за зазначеним контрактом; відсутності дозволу ДСЕК України на експорт товару, що є предметом договору комісії. У зв`язку із викладеним вимагав у строк до 5 банківських днів з дня отримання цієї вимоги, перерахувати Комісіонеру 62661,11 євро, правова природа яких визначена у п.1, 4 та 5 додаткової угоди №2 до договору комісії, 477 799,72 грн., правова природа яких визначена у п.2, 5 додаткової угоди №2 до договору комісії.

У відповіді на вимогу (вих.№1548 від 21.11.18р.) відповідач повідомив про безпідставність вимоги та вказав, що ДГЗ та ІФ "Укрінмаш" не надано доказів відмови іноземного замовника від Контракту, а також звернення підприємства до ДСЕК України за отриманням дозволів та відмови у їх отриманні. Також вказав, що у випадку невиконання договору з причин, як залежали від Комісіонера або покупця завод буде змушений утримати з Комісіонера кошти в сумі 2656556,21грн. за фактично понесені витрати по виконанню цього договору.

Натомість судом констатується, що 11.02.2019р. відповідач звернувся до ДГЗ та ІФ "Укрінмаш" листом яким повідомив про готовність погасити заборгованість перед позивачем за договором комісії від 21.01.16р №3/84-Д постачанням двох одиниць 30мм автоматичної гармати ЗТМ2 ААКЯ.00.000 з давальницьким стволом за ціною 920 460грн. з ПДВ з наступним взаємозаліком зустрічних вимог. Тобто відповідачем не заперечувалось існування заборгованості за договором комісії від 21.01.16р. №3/84-Д.

Відповідно до ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Враховуючи вищезазначені обставини справи у їх сукупності та положення законодавства, суд доходить висновку, що позовні вимоги в частині повернення грошових коштів в розмірі 62661,11 Євро, що еквівалентно 1 925 129,88грн. станом на 07.02.19р. підлягають задоволенню.

Щодо заявленої до стягнення додаткової плати у розмірі 559 657,40грн. судом враховується таке.

Обґрунтовуючи дану позовну вимогу позивач посилається на п.2 Додаткової угоди №2 від 02.02.17р. якою передбачено право КОМІСІОНЕРА (позивача) на додаткову плату, яка розраховується КОМІСІОНЕРОМ виходячи з 18% річних за період з дати перерахування коштів КОМІТЕНТУ до дати надходження на розрахунковий рахунок КОМІСІОНЕРА відповідних коштів від Покупця. Додаткова плата нараховується щомісячно. Розрахунок розміру додаткової плати КОМІСІОНЕР надає КОМІТЕНТУ у відповідному звіті КОМІСІОНЕРА. Додаткова плата КОМІСІОНЕРА утримується з коштів, що надійдуть від Покупця або, у випадку з будь-яких причин відмови Покупця від придбання Товару за Контрактом, не отримання дозволу ДСЕК України до дати повернення платежу, зазначеного в п.4 Додаткової угоди № 1 до Договору комісії, на рахунок КОМІСІОНЕРА. При перерахуванні КОМІСІОНЕРОМ коштів, в платіжному дорученні має бути вказано: "Перерахування коштів в гривневому еквіваленті без ПДВ".

Поряд із цим, застосування даного пункту залежить від виконання позивачем п.1 Додаткової угоди, зокрема щодо оплати частини (за зверненням відповідача) Товару частками до моменту отримання дозволу ДСЕК України, акта технічного приймання, акта прийому-передачі Товару на рахунок КОМІТЕНТА у гривневому еквіваленті суми, що підлягає сплаті у Євро. Перерахування буде здійснюватись на умовах делькредере (п.3 статті 1016, глава 69 ЦК України).

Як вбачається із виписки банку станом на 13.05.19р. позивачем перераховано відповідачу 1 804230,43грн. із призначенням платежу - перерахування коштів за вироби у гривневому еквіваленті згідно договору комісії №3/84-Д від 21.10.16р. без ПДВ.

При цьому як визначено п.п.6.1.1 договору комісії розрахунки за цим Договором будуть здійснюватись у такому порядку: 100% загальної ціни товарів (партії товарів) за цим договором, КОМІСІОНЕР перераховує в Євро прямим перерахуванням коштів на рахунок КОМІТЕНТА в строк не більше 15 банківських днів з моменту отримання КОМІСІОНЕРОМ дозволу на експорт та надходження коштів від покупця.

Враховуючи викладене суд дійшов висновку, що позивачем кошти 1804230,43грн. перераховані ДП НТК "Завод точної механіки" як передоплата відповідно до умов Договору комісії №3/84-Д від 21.10.16р.

Відповідно до п.2. ст.1013 ЦК України якщо комісіонер поручився за виконання правочину третьою особою, він має право на додаткову плату. Тобто законодавець пов`язує виникнення права КОМІСІОНЕРА на додаткову плату у випадку делькредере.

Зважаючи на те, що кошти у розмірі 1804230,43грн. за своєю правовою природою є попередньою оплатою, а не делькредере, відповідно відсутні правові підстави для стягнення із відповідача додаткової плати у сумі 559657,40коп. Тому в цій частині позовні вимоги задоволенню не підлягають.

20.03.19р. до суду надійшов зустрічний позов Державного підприємства "Науково - технічний комплекс "Завод точної механіки" м. Кам`янець - Подільський Хмельницька область до Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" - Державної госпрозрахункової зовнішньоторговельної та інвестиційної фірми "Укрінмаш" м. Київ про стягнення 2 656 556,21грн. понесених витрат понесених позивачем за зустрічним позовом на виготовлення 95 20 Л-30-1 для пострілів калібру 30мм до гармати 2А72.

ДП "НТК "ЗТМ" вважає, що відповідач не виконав свої обов`язки передбачені в п.1.1 та не реалізував передбачені Договором Товари. Таким чином, акцентує увагу, на момент звернення до суду з зустрічним позовом у ДП "НТК "ЗТМ" залишаються не забрані 95 200 Ланок, виготовлені на виконання Договору комісії № 3/84-Д.

Натомість позивач вказує, що пунктом 12.2 Договору комісії № 3/84-Д передбачено, що у випадках, якщо цей договір не виконаний з причин, які залежали від Комісіонера або Покупця, Комітент зобов`язаний повернути отримані грошові кошти Комісіонеру протягом 10 банківських днів після письмової вимог Комісіонера, за винятком фактичних та документально підтверджених витрат по виконанню договору комісії.

Як вказує позивач, фактично та документально підтверджені витрати понесені Комітентом на виготовлення 95 200 Л-30-1 для пострілів калібру 30 мм до гармати 2А72 становлять 2 656 556,21 грн., зокрема, сировина та матеріали - 977 232,67 грн., основна заробітна плата - 403 584,66 грн., непрямі витрати - 1 275 738 грн. Дані витрати підтверджені: лімітними забірними відомостями, довідкою про витрати станом на 01.11.18р. по договору комісії №3/84-Д від 21.10.16р.

Дослідивши підстави зустрічного позову, з`ясувавши позиції сторін, суд дійшов висновку про його необґрунтованість з огляду на таке.

Відповідно до п.5.1 договору комісії ціна за якою КОМІТЕНТ передає для реалізації КОМІСІОНЕРУ Товари зазначається у додатку №1 до цього Договору, встановлюється в Євро і включає вартість товарів, вартість пакування та маркування, вартість послуг з фітосанітарного контролю, вартість завантаження товарів на транспортних засіб КОМІСІОНЕРА.

Поряд із цим, судом зважається на те, що Договором комісії чітко передбачено перелік витрат, які пов`язані з його виконанням та реалізацією Товару Покупцю. Такими витратами відповідно до пункту 5.3 Договору є: оплата за дозвіл ДСЕК України, витрати на відрядження, транспортування, страхування, послуги банків, митні витрати, роботи (послуги) третіх осіб нерезидентів-агентів, пов`язаних із укладанням зовнішньоекономічного контракту.

Крім цього, пунктом 5 Додаткової угоди № 2 до Договору, передбачено, що у випадку невиконання з будь-яких причин Комісіонером та/або Покупцем доручення Комітента згідно з Договором, відмови Покупця від придбання Товару за Контрактом, не отримання дозволу ДСЕК України тощо, Комітент зобов`язується беззаперечно повернути Комісіонеру кошти в обсязі гривневого еквівалента 200 000 євро за курсом Національного банку України на дату повернення коштів, що були перераховані за цією Додатковою угодою, та погасить нараховану додаткову комісійну плату протягом 5 (п`яти) банківських днів з дня отримання письмової вимоги від Комісіонера. При цьому Комітент згоден з тим, що ніякі витрати Комітента щодо виконання Договору при поверненні коштів Комісіонеру до уваги братися не будуть і на суму і строки повернення не впливатимуть.

Зауважує, що дана Додаткова угода № 2 від 02.02.2017 до Договору підписана та скріплена печатками Сторін та набрала чинності з дати її підписання Сторонами.

Таким чином, правова природа грошових коштів, які Комітент зобов`язаний повернути Комісіонеру відповідно до пункту 12.2 Договору є повернення попередньої оплати отриманої від Покупця та перерахованої Комісіонером Комітенту.

Також судом критично оцінюються надані позивачем за зустрічним позовом в обґрунтування заявлених до стягнення витрат лімітно-забірні відомості та довідка про витрати станом на 01.11.2018р., оскільки останні не є первинними бухгалтерськими документами.

Судом констатується що в зустрічних позовних матеріалах відсутні первинні документи, що підтверджують розмір витрат, пов`язаних із виготовленням товару та документи, які підтверджують такі витрати на виготовлення товару, зокрема, договори, акти, відомості, накладні, платіжні документи тощо. В тому числі матеріали справи не містять докази (відомості про нарахування заробітної плати), що підтверджують витрати на оплату праці працівників, які безпосередньо займаються виконання тієї чи іншої роботи спрямованої на виготовлення Товару для подальшої передачі Комісіонеру для реалізації Покупцю. Крім того, вказані докази не містять відомостей, що ці деталі, вузли, матеріали, сировина були використані саме для виготовлення Товару за Договором комісії від 21.10.2016 №3/84-Д.

Умовами Договору передбачено, що для проведення реалізації Товару Покупцю Комітент зобов`язується передати Комісіонеру Товар. Положеннями Договору не передбачено виконання Комітентом робіт та виготовлення такого Товару для його подальшої передачі, а розділом Договору "Обов`язки Сторін" відповідний обов`язок Комісіонера з компенсації витрат Комітента на виготовлення Товару - відсутній.

Більш того, з Договору не вбачається склад та комплектність Товару, в Специфікації Товару, яка є Додатком № 1 до Договору, зазначено найменування Товару - "Ланки Л-30-1 для пострілів калібру 30 мм до гармати 2А72". Перелічені Позивачем у зустрічному позові сировина та матеріали не могли бути витрачені саме на виготовлення Товару для Комісіонера, оскільки відповідно до пункту 2.3 Договору, Комітент передає Комісіонеру для реалізації Покупця вже виготовлені Товари, як це вбачається з предмету Договору та його умов.

Відповідно до пункту 5.1 Договору, у ціну, за якою Комітент передає для реалізації Комісіонеру Товари включена вартість Товару.

Заявляючи вимогу про стягнення 2 656 556,21грн. витрат понесених позивачем за зустрічним позовом, позивач повинен довести, що ці витрати не є абстрактними, а дійсно понесені позивачем (за зустрічним позовом). З доданих до матеріалів справи доказів не можна достеменно встановити що ціна на сировину, матеріали, інші витрати зазначені в розрахунку позивача, відображають реальний індекс цін за товар аналогічної якості.

Суд приходить до висновку, що заявлені у даній справі позовні вимоги про стягнення 2 656 556,21грн. витрат понесених позивачем побудовані на можливих очікуваннях позивача задовольнити свої вимоги та не підтверджені відповідними документами, які б свідчили про конкретний (або приблизний) розмір понесених витрат.

Поряд із цим суд вважає, що заявлені до стягнення витрати є більш характерними для правовідносин у межах договору купівлі-продажу, а не договору комісії. Витрати не можуть бути стягнені з Відповідача за зустрічним позовом, оскільки, як вже зазначалося вище такі дії мають ознаки договору купівлі-продажу, в той же час між сторонами було укладено договір комісії.

Враховуючи вищезазначені обставини справи у їх сукупності та положення законодавства, суд доходить висновку, що зустрічні позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).

Згідно ст. ст. 73, 76-79 Господарського кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

При цьому судом взято до уваги приписи пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, вчиненої в Римі 04.11.1950р., ратифікованої Україною 17.07.1997р. (набрала чинності для України 11.09.1997р.), якими гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків, зокрема, цивільного характеру. Одночасно, реалізація "права на суд", передбаченого Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод 1950р., відповідно до практики Європейського суду з прав людини, юрисдикція якого, згідно із ст.32 Конвенції, поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції та протоколів до неї, включає не тільки право ініціювати провадження, але й право отримати "вирішення" спору судом (рішення Європейського суду з прав людини у справах "Буланов та Купчик проти України" заяви №№ 7714/06, 23654/08 від 09.12.2010р., "Чуйкіна проти України" № 28924/04 від 13.01.2011р.).

Розподіл судових витрат.

Відповідно до ст. 129 ГПК України у зв`язку із частковим задоволенням первісного позову витрати зі сплати судового збору покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

За зустрічним позовом судові витрати покладаються на позивача у зв`язку із відмовою у зустрічному позові.

Керуючись ст.ст. 2, 20, 24, 73, 74, 129, 232, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позов Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" - Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" м. Київ, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Державного концерну "Укроборонпром" м. Київ, до Державного підприємства "Науково - технічний комплекс "Завод точної механіки" м. Кам`янець - Подільський Хмельницька область про стягнення 2 484 787,28грн. задовольнити частково.

Стягнути з Державного підприємства "Науково - технічний комплекс "Завод точної механіки" (32313, Хмельницька область, м. Кам`янець - Подільський, вул. Годованця, 28, ) на користь Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" - Державна госпрозрахункова зовнішньоторговельна та інвестиційна фірма "Укрінмаш" (04119, м.Київ, вул. Дегтярівська, 36, ) - 62 661,11 Євро грошових коштів, що еквівалентно 1 925 129,88грн. та 28 876,95грн. судового збору.

Видати наказ.

У позові в частині стягнення 559 657,40грн. додаткової плати відмовити.

У зустрічному позові Державного підприємства "Науково - технічний комплекс "Завод точної механіки" м. Кам`янець - Подільський Хмельницька область до Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" - Державної госпрозрахункової зовнішньоторговельної та інвестиційної фірми "Укрінмаш" м. Київ про стягнення 2 656 556,21грн. понесених витрат відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч. 1 ст. 256 ГПК України).

Апеляційна скарга подається в порядку, передбаченому ст. 257 ГПК України, з урахуванням п.п. 17.5 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України.

Повний текст рішення складено 04.07.2019р.

Суддя М.Є. Муха

Віддруковано 4 примірники: 1 - до справи, 2 - позивачу (04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, 36), 3 - відповідачу (32313, м. Кам`янець - Подільський, вул. Годованця, 28), 4 - ДК "Укроборонпром" (02000, м. Київ, вул. Дегтярівська, 36).

Всім з повідомленням про вручення.