ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" червня 2019 р. Справа №909/118/19

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого - судді Кравчук Н.М.

суддів Желік М.Б.

Плотніцький Б.Д.

секретар судового засідання Кобзар О.В.

розглянувши апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Івано-Франківськгаз" за №760007-Ск-4375-0519 від 03.05.2019 (вх. №ЗАГС 01-05/1663/19 від 06.05.2019)

на рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 11.04.2019 (суддя Кобецька С.М., повний текст складено 16.04.2019)

у справі №909/118/19

за позовом: публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Івано-Франківськгаз" (надалі ПАТ "Івано-Франківськгаз"), м. Івано-Франківськ

до відповідача: фізичної особи-підприємця Головатюк Любові Василівни (надалі ФОП Головатюк Л.В.), м. Коломия, Івано-Франківська область

про стягнення вартості не облікованого об`єму та обсягу природного газу в сумі 109 389,93 грн.

за участю представників учасників справи:

від позивача: Данилюк Г.Й. - адвокат (довіреність № 007Др-114-05/9)

від відповідача: Петраш Ю.Л. - адвокат (ордер серія ІФ № 041372 від 03.06.2019)

ВСТАНОВИВ:

ПАТ "Івано-Франківськгаз" звернулося до Господарського суду Івано-Франківської області з позовом до ФОП Головатюк Л.В. про стягнення вартості не облікованого об`єму та обсягу природного газу в сумі 109 389,93 грн.

Рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 11.04.2019 у справі №909/118/19 у задоволенні позову відмовлено. Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що при проведенні експертизи лічильника газу позивачем не забезпечено повний склад комісії, визначений наказом ПАТ "Івано-Франківськгаз" та ДП "Івано-Франківськстандартметрологія" "Про створення комісії по проведенню експертизи ЗВТ та пломб" №250 від 30.06.2016, зокрема до складу комісії не включено представника юридичного управління оператора ГРМ; - експертиза приладу обліку природного газу проведена - 24.01.2017, без дотримання десятиденного строку з дня складення протоколу про демонтаж ЗВТ - 28.12.2016; - незалежна експертиза лічильника газу на заводі виробника - не проведена; - розрахунок не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу проведено за період з 28.06.2016 по 28.12.2016 в той час, як остання контрольна перевірка газового лічильника проводилась 16.08.2016, а вартість природного газу - 109 389,93 грн визначено без врахування проведеної оплати за спожитий природний газ в 2016 на суму 28 266,43грн. Окрім того, суд першої інстанції зазначив, що протилежність висновку членів комісії ПАТ "Івано-Франківськгаз" окремій думці члена комісії ДП "Івано-Франківськстандартметрологія" унеможливлює встановити доведеність перед судом як несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, що призвело до викривлення даних обліку природного газу за яке наступає відповідальність у вигляді донарахування ціни необлікованого газу, так і відповідність поданого позивачем розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу та його вартості правовим нормам, які регулюють такий порядок у такому випадку.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ПАТ "Івано-Франківськгаз" подало апеляційну скаргу, в якій вказує, що судом першої інстанції не в повному обсязі з`ясовано всі обставини справи, що призвело до порушення норм матеріального та процесуального права, а відтак, просить рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задоволити в повному обсязі. Зокрема, скаржник зазначає, що Акт про порушення складено з дотриманням вимог чинного законодавства, висновок експертизи свідчить про те, що до лічильника було несанкціоноване втручання, котре могло бути виявлено під час контрольного зняття показань лічильника, лічильник до експлуатації не придатний. В результаті несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у період з 28.06.2016 по 28.12.2016 відповідач мав можливість привласнювати та розтрачати природний газ без його обліку поза межами придбання.

Згідно з витягом протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.05.2019 справу №909/118/19 розподілено до розгляду судді-доповідачу Кравчук Н.М., склад колегії сформований з суддів: Кравчук Н.М. - головуючий суддя, судді: Желік М.Б. та Плотніцький Б.Д.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 11.05.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПАТ "Івано-Франківськгаз" на рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 11.04.2019 у справі №909/118/19. Розгляд апеляційної скарги призначено в судовому засіданні на 13.06.2019 .

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 13.06.2019 розгляд апеляційної скарги відкладено на 25.06.2019.

13.06.2019 акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Івано-Франківськгаз" на поштову адресу суду надіслало заяву про заміну сторони позивача у справі (зареєстрована в канцелярії суду за вх. № ЗАГС 01-05/2189/19 від 13.06.2019), у якій зазначило, що у травні 2019 була змінена організаційно-правова форма позивача, у зв`язку із чим просить суд позивача публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Івано-Франківськгаз" замінити на правонаступника - акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Івано-Франківськгаз".

Відповідно до ст. 52 ГПК України, у разі смерті або оголошення фізичної особи померлою, припинення юридичної особи шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), заміни кредитора чи боржника в зобов`язанні, а також в інших випадках заміни особи у відносинах, щодо яких виник спір, суд залучає до участі у справі правонаступника відповідного учасника справи на будь-якій стадії судового процесу. Усі дії, вчинені в судовому процесі до вступу у справу правонаступника, обов`язкові для нього так само, як вони були обов`язкові для особи, яку правонаступник замінив. Про заміну або про відмову в заміні учасника справи його правонаступником суд постановляє ухвалу.

За змістом ч. 1 ст. 104 ЦК України, юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.

В судовому засіданні представник позивача підтримав вищевказану заяву.

Представник відповідача проти заміни сторони позивача у справі не заперечив.

Порадившись на місці, колегія суддів дійшла висновку про задоволення заяви позивача у справі № 909/118/19: публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Івано-Франківськгаз" замінити на правонаступника - акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Івано-Франківськгаз" (надалі АТ "Івано-Франківськгаз").

Представник АТ "Оператор газорозподільної системи "Івано-Франківськгаз" " доводи апеляційної скарги підтримав в повному обсязі.

Відповідач відзиву на апеляційну скаргу не подав, в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечив, просить суд рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Суд апеляційної інстанції у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.01.2016 між ТзОВ "Івано-Франківськгаз збут" (постачальник) та ФОП Головатюк Л.В. (споживач) укладено договір на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 11417DIX70GP016, згідно з умовами якого постачальник постачає споживачу природний газ в обсягу і порядку передбаченому договором, а споживач сплачує постачальнику вартість газу у розмірах, строках, порядку, що визначені договором.

На підставі заяви-приєднання до умов договору розподілу природного газу №09427DIX70GP016 від 01.01.2016 (а.с.43) споживач - ФОП Головатюк Л.В. приєдналась до умов типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2498 від 30.09.2015.

Згідно з пунктом 2.1. типового договору оператор ГРМ надає споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач приймає зазначену послугу та сплачує її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.

Додатком 2.2. до типового договору розподілу природного газу, який додається до заяви-приєднання №09427DIX70GP016 обумовлено назву споживача та адресу точки комерційного обліку суб`єкта: ФОП Головатюк Л.В., 0729 магазин "Козачок", вул.Українська, 10Д, с.Нижній Вербіж, лічильник 1699 PREMAGAS MKM G6.

Актом про порушення №219 від 28.12.2016 представниками оператора ГРМ в присутності споживача встановлено наявність подряпин на склі облікового механізму (а.с.49-50). Лічильник на дату складання мав показання 22714. Акт підписано Яворським Я. В . та Янчук М.Б.

На підставі протоколу-акту №261-е від 28.12.2016 демонтовано ЗВТ (лічильник газу) Р6-66, 1005р.в., зав. № 8978651 з показником 22714 кую.м., замість нього в присутності споживача встановлено інший лічильник газу. ЗВТ (лічильник газу) відправлено за адресою: м. Івано-Франківськ, вул.. Ленкавського 20 для проведення експертизи. У вказаному протоколі-акті зазначалося, що споживач Головатюк Л. В . запрошується з 9:00 до 12:00 год, з 13:00 до 15:00 год 12.01.2017 для проведення експертизи ЗВТ (лічильник газу) (а.с.48).

Наказом ПАТ "Івано-Франківськгаз" та ДП "Івано-Франківськстандартметрологія" "Про створення комісії по проведенню експертизи ЗВТ та пломб" №250 від 30.06.2016 створено комісію по проведенню експертиз побутових лічильників та пломб від ПАТ "Івано-Франківськгаз": Піндус В.М. - начальник сервісного центру з провірки побутових лічильників; Федоришин І.Я. - заступник начальника сервісного центру; Ружило Р.В. - начальник відділу економічної безпеки; Шевчук В.М. - начальник юридичного управління (у разі відсутності Букавіна О.Г./Олексин Л.П.); від ДП "Івано-Франківськстандартметрологія" один з уповноважених представників центру наукового забезпечення вимірювань (а.с.116-217).

На лист-запрошення ПАТ "Івано-Франківськгаз" про участь у проведенні експертизи ЗВТ №08.1-18/2732 від 01.12.2015 (а.с.120) Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг повідомила про відсутність обов`язку представника органу регулятора входити до складу комісії (лист №40/41-34/16 від 29.01.2016, а.с.115).

24.01.2017 комісією у складі начальника сервісного центру В. Піндус, заступника начальника сервісного центру І. Федоришин, начальника відділу економічної безпеки Р. Ружило, інженера з метрології ДП "Івано-Франківськстандартметрологія" М.Грицак проведено експертизу лічильника газу типу PG G6 заводський №8978651, про що складено акт експертизи лічильника газу №99 від 24.01.2017 (а.с.46-47).

Експертизою встановлено:

- свинцеві пломби, на корпусі лічильника, з нечітким відбитком тавра повірки ЦСМ "РД11Р" не пошкоджені;

- мастична пломба з відбитком тавра повірки ЦСМ "РД11Р" не пошкоджена;

- пломба-наліпка типу "БАР"ЄР" №5530496 не пошкоджена, встановлена з порушенням;

- лічильник функціонує;

- подряпини на склі облікового механізму біля пломби великого діаметру;

- стороннім предметом пошкоджені четвертий, п`ятий та шостий облікові барабани та третя, четверта, п`ята та шоста трибки; механічних пошкоджень корпуса лічильника не виявлено. У відповідності до висновку комісії до лічильника було несанкціоноване втручання. Таке втручання могло бути виявлено під час контрольного зняття показника лічильника. Лічильник до експлуатації не придатний.

Акт експертизи містить окрему думку члена комісії - інженера з метрології ДП "Івано-Франківськстандартметрологія", згідно з якою при визначенні похибки лічильника, зазначеної в пункті 2.3. акту, лічильник визнано придатним до експлуатації, для достовірності пред`явлених виявлених зауважень до нечіткого відбитку тавра і пошкодженню облікових барабанів відлікового пристрою необхідно провести незалежну експертизу лічильника на заводі виробника для підтвердження факту невідповідності нечіткого відбитку тавра пломбування лічильника заводському пломбуванню і визначення пошкодження облікових барабанів такими, тощо.

Незалежна експертиза лічильника на заводі виробника не проводилась.

31.01.2017 відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, у складі чотирьох членів комісії оператора ГРМ, без участі ФОП Головатюк Л.В., за результатами розгляду якого прийнято рішення про його задоволення повністю (а.с.32).

В протоколі засідання комісії з розгляду актів про порушення оператора ГРМ від 31.01.2017 зазначено про неприбуття на засідання уповноважених представників територіального відділення НКРЕ КП та ДП "Івано-Франківськстандартметрологія".

Актом від 28.02.2017, у зв`язку з виявленням несанкціонованого втручання споживачем в роботу ЗВТ, проведено розрахунок вартості не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу неопломбованим газовим обладнанням за період з 28.06.2016 по 28.12.2016 на суму 109 389,93грн (а.с.33).

20.04.2017 Коломийське відділення ПАТ "Івано-Франківськгаз" надіслало відповідачу вимогу №IF-СЛ-1888-0417 про оплату 109 389,93 грн, яка залишена останнім без виконання (а.с.35-36).

06.06.2017 ФОП Головатюк Л.В. було припинено газопостачання, про що складено акт №149 від 06.06.2017 (а.с.38).

Несплата відповідачем 109 389,93 грн. вартості необлікованого об`єму природного газу стала підставою для звернення ПАТ "Івано-Франківськгаз" до місцевого господарського суду з відповідним позовом.

При винесенні постанови колегія суддів керувалася наступним.

Згідно ч. 1 ст. 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. 1 ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку.

Відповідно до ч. 1 ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання.

Із системного аналізу положень статей 175, 235, 237 ГК України можна зробити висновок про те, що оперативно-господарські санкції до сторони господарських правовідносин застосовуються тільки тоді, коли така сторона вчинила правопорушення у сфері господарювання, у даному випадку, в сфері електроенергетики. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

За змістом пунктів 2.3, 9.1 типового договору, положень Кодексу газорозподільних систем, статей 235, 236, 237 Господарського кодексу України рішення оператора ГРМ про нарахування споживачу вартості необлікованого об`єму та обсягу природного газу є саме оперативно-господарською санкцією.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем врегульовано спеціальним законодавством, зокрема Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом газорозподільних систем, що затверджений Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494, який розроблений відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" (далі - Кодекс), іншими нормативними актами та умовами укладених між сторонами договорів.

Дія Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

Відповідно до п. 1 розділу з глави VI Кодексу, у тому числі побутові споживачі, для здійснення ними санкціонованого відбору природного газу з ГРМ та можливості забезпечення постачання їм природного газу їх постачальниками зобов`язані укласти договір розподілу природного газу з оператором ГРМ, до газорозподільної системи якого в установленому законодавством порядку підключений їх об`єкт.

Відповідно до п. 4 глави 1 розділу І Кодексу договір на приєднання до газорозподільної системи/договір - це письмова угода між оператором газорозподільної системи та замовником послуги з приєднання, яка укладається відповідно до вимог розділу V та за формою, наведеною в цьому Кодексі, визначає їх правовідносини під час виконання приєднання об`єкта замовника до газорозподільної системи, яка на законних підставах перебуває у власності чи користуванні (у тому числі в експлуатації) оператора газорозподільної системи;

Відповідно до п. 3 глави 3 розділ VI Кодексу договір розподілу природного газу є публічним та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 ЦК України за формою типового договору розподілу природного газу.

Згідно з п. 4 глави 3 розділу VI Кодексу договір розподілу природного газу між оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному веб-сайті регулятора та оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору.

Як зазначалося вище, 01.01.2016 між ПАТ "Івано-Франківськгаз" та ФОП Головатюк Л.В. (споживач) укладено договір розподілу природного газу шляхом підписання заявки-приєднання № 09427DIX70GP016 до умов договору (для споживача, що не є побутовим) щодо об`єкта, що знаходиться за адресою за адресою вул.Українська , 10 Д , с. Нижній Вербіж . Оператором газорозподільної мережі згідно із Заявкою-приєднанням є ПАТ "Івано-Франківськгаз" (Оператор ГРМ).

Отже, відповідач приєднався до типового публічного договору розподілу природного газу, текст якого затверджений Постановою НКРЕКП №2498 від 30.09.2015.

Пунктом 9 глави 2 розділу IX Кодексу встановлено, що суб`єкт ринку природного газу, який не є власником комерційного ВОГ (вузла обліку газу), має право контролювати правильність експлуатації комерційного ВОГ, здійснювати його плановий або позаплановий контрольний огляд та/або технічну перевірку.

ПАТ "Івано-Франківськгаз", як підприємство, що здійснює діяльність з розподілу природного газу є оператором ГРМ.

Відповідно до Кодексу оператор газорозподільної системи (далі - оператор ГРМ) - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

Пунктами 1 та 5 глави 1 розділу X Кодексу передбачено, що приладовий облік природного газу в ГРМ організовується та здійснюється з метою отримання та реєстрації за допомогою комерційного ВОГ інформації про об`єми передачі (розподілу, споживання) природного газу в точках вимірювання та подальшого її використання при забезпеченні комерційного обліку природного газу між суб`єктами ринку природного газу.

Нормами Кодексу ГРМ визначено обов`язок оператора ГРМ здійснювати перерахунок об`ємів (обсягів) розподіленого природного газу по об`єкту споживача відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем (пп. 8 п. 7.1 Кодексу) та передбачено, що за невиконання чи неналежне виконання своїх зобов`язань за договором сторони несуть відповідальність згідно з цим договором та чинним законодавством України.

Відповідно до п. 1 глави 9 розділу X Кодексу ГРМ, суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Пунктом 9 глави 2 розділу IX Кодексу ГРС встановлено, що суб`єкт ринку природного газу, який не є власником комерційного ВОГ (вузла обліку газу), має право контролювати правильність експлуатації комерційного ВОГ, здійснювати його плановий або позаплановий контрольний огляд та/або технічну перевірку.

Як було зазначено вище, 28.12.2016 працівниками ПАТ "Івано-Франківськгаз" було проведено обстеження комерційного вузла обліку газу відповідача, що розташований за адресою за адресою вул . Українська , 10Д, с. Нижній Вербіж , про що складено Акт обстеження №219. Під час перевірки було виявлено порушення, а саме подряпини на склі облікового механізму.

Лічильник газу було демонтовано для проходження ним експертизи. У протоколі-акті № 261-е від 28.12.2016 зазначено, що споживач Головатюк Л . В . запрошується з 9:00 до 12:00 год, з 13:00 до 15:00 год 12.01.2017 для проведення експертизи ЗВТ (лічильник газу) (а.с.48).

Згідно пунктів 1,2 глави 10 розділу X Кодексу якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави. Після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), в присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони). Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу. Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби, визначається за домовленістю сторін (в іншому разі Оператором ГРМ). Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу, персонально відповідає за цілісність пломби, встановленої на пакеті (тарі).

Відповідно до пункту 4 глави 10 розділу X Кодексу ГРС, споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний бути присутнім під час проведення експертизи. За неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) може дати письмову згоду у довільній формі на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи. У разі неприбуття споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) та/або уповноваженої ним особи на експертизу проведення експертизи ЗВТ та/або пломби проводиться без його участі.

Приписами пункту 2, 3, 8, 11 глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем встановлено, що експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу регулятора. У разі відмови метрологічної служби або територіального органу регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі таких представників. Остаточний склад комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб затверджується наказом Оператора ГРМ. Результати огляду фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу) або його уповноваженою особою. Якщо споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) або його уповноважена особа чи член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи. Відповідно до висновків експертизи проводяться відповідні подальші заходи, передбачені цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів справи, експертиза газового лічильника PG G6 заводський №897865112.01.2017 не відбулася, остання була проведена лише 24.01.2017, що підтверджується Актом № 99.

В матеріалах справи відсутні докази того, що споживач давав письмову згоду на проведення експертизи без його присутності, також в матеріалах справи відсутні докази, що підтверджують повідомлення споживача Головатюк Л.В. про проведення вищезазначеної експертизи 24.01.2017.

Колегія суддів також погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що при проведенні експертизи лічильника газу позивачем не забезпечено повного складу комісії, визначеного наказом ПАТ "Івано-Франківськгаз" та ДП "Івано-Франківськстандартметрологія" "Про створення комісії по проведенню експертизи ЗВТ та пломб" №250 від 30.06.2016, зокрема до складу комісії не включено представника юридичного управління оператора ГРМ, незалежна експертиза лічильника газу на заводі виробника - не проведена; остання проведене після десяти робочих днів з дня складання протоколу, розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу проведено за період з 28.06.2016 по 28.12.2016 в той час, як остання контрольна перевірка газового лічильника проводилась 16.08.2016 (зазначено в позовній заяві та визнано представниками сторін у справі), а вартість природного газу - 109 389,93грн визначено без врахування проведеної оплати за спожитий природний газ в 2016 на суму 28 266,43грн.

Окрім того, як зазначалося вище експертизою встановлено: - свинцеві пломби, на корпусі лічильника, з нечітким відбитком тавра повірки ЦСМ "РД11Р" не пошкоджені; - мастична пломба з відбитком тавра повірки ЦСМ "РД11Р" не пошкоджена; - пломба-наліпка типу "БАР"ЄР" №5530496 не пошкоджена, встановлена з порушенням; - лічильник функціонує; - подряпини на склі облікового механізму біля пломби великого діаметру; - стороннім предметом пошкоджені четвертий, п`ятий та шостий облікові барабани та третя, четверта, п`ята та шоста трибки; механічних пошкоджень корпуса лічильника не виявлено. У відповідності до висновку комісії до лічильника було несанкціоноване втручання. Таке втручання могло бути виявлено під час контрольного зняття показника лічильника. Лічильник до експлуатації не придатний.

Акт експертизи містить окрему думку члена комісії - інженера з метрології ДП "Івано-Франківськстандартметрологія", згідно з якою при визначенні похибки лічильника, зазначеної в п. 2.3 акту, лічильник визнано придатним до експлуатації, для достовірності пред`явлених виявлених зауважень до нечіткого відбитку тавра і пошкодженню облікових барабанів відлікового пристрою необхідно провести незалежну експертизу лічильника на заводі виробника для підтвердження факту невідповідності нечіткого відбитку тавра пломбування лічильника заводському пломбуванню і визначення пошкодження облікових барабанів такими, тощо.

Згідно з п. 4 глави 1 розділу І цього Кодексу несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Згідно з п. 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать:

- наявність несанкціонованого газопроводу;

- несанкціоноване відновлення газоспоживання;

- несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);

- несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;

- несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);

- використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Із системного аналізу змісту вказаних положень випливає те, що для висновку про несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу необхідним є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).

Пунктом 1 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем встановлено, що у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Протилежність висновку членів комісії ПАТ "Івано-Франківськгаз" зазначеному у акті експертизи "лічильник не придатний до експлуатації" - окремій думці члена комісії ДП "Івано-Франківськстандартметрологія" "лічильник придатний до експлуатації", як і невідповідність висновку - "пломби не пошкодженні" - підставам проведеного розрахунку вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу за неопломбоване газове обладнання, унеможливлює встановити доведеність перед судом як несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, що призвело до викривлення даних обліку природного газу за яке наступає відповідальність у вигляді донарахування ціни необлікованого газу, так і відповідність поданого позивачем розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу та його вартості правовим нормам, які регулюють такий порядок у такому випадку.

Висновок про несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу, може мати місце лише у випадку сукупності двох обставин, а саме наявність втручання в роботу або конструкцію комерційного вузла обліку (лічильника газу) та наявність наслідку такого втручання - викривлення даних обліку природного газу, що призводить до споживання природного газу, який не обліковується. За відсутності однієї із вказаних обставин твердження позивача про несанкціоноване втручання споживачем в роботу лічильника газу та донарахування об`єму газу є необґрунтованими. Така ж правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24.10.2018 у справі №914/2384/17. Виявлене та зафіксоване у акті від 28.12.2016 порушення - подряпини на склі облікового механізму, не слід ототожнювати з неопломбованим газовим обладнанням, що стало підставою для проведеного розрахунку вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу за період та у сумі зазначеній позивачем в цьому спірному випадку.

Таким чином, матеріали справи свідчать про те, що, приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд всебічно, повно і об`єктивно дослідив матеріали справи в їх сукупності, дав вірну юридичну оцінку обставинам справи та прийняв рішення, яке відповідає вимогам закону та обставинам справи.

Твердження скаржника про порушення і неправильне застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення не знайшло свого підтвердження, в зв`язку з чим підстави для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового рішення відсутні.

Приписами ст. 13 ГПК України визначено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Дана норма кореспондується зі ст. 46 ГПК України, в якій закріплено, що сторони користуються рівними процесуальними правами.

Згідно зі ст. ст. 73,74,77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Частиною 1 ст. 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безсторонньому дослідженні наявних у справі доказів.

Однак, апелянтом всупереч вищенаведеним нормам права, не подано доказів, які б спростували правомірність висновків, викладених в оскаржуваному рішенні суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись, ст.ст. 52, 269, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ :

1. Заяву акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Івано-Франківськгаз" про заміну сторони позивача у справі № 909/118/19 задовольнити.

2. Позивача у справі № 909/118/19 публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Івано-Франківськгаз" замінити на правонаступника - акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Івано-Франківськгаз".

3. Рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 11.04.2019 у справі № 909/118/19 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

4. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в строки передбаченні ст.288 ГПК України.

6. Справу повернути до Господарського суду Івано-Франківської області.

Головуючий суддя Н.М. Кравчук

судді М.Б. Желік

Б.Д. Плотніцький