ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2019 року Справа № 12/772

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Бучинська Г.Б. , суддя Філіпова Т.Л.

при секретарі судового засідання Першко А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Корольовського відділу Державної виконавчої служби міста Житомир Головного територіального управління юстиції у Житомирській області Ратушної О.В. на ухвалу Господарського суду Житомирської області від 25 березня 2019 року в справі № 12/772 (суддя - Сікорська Н.А.)

за скаргою ПВКП "Будкомплектація" №7 від 12 березня 2019 року на постанову старшого державного виконавця Корольовського ВДВС Ратушної О.В. про повернення виконавчого документа у справі

час та місце ухвалення: 25 березня 2019 року; м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65; вступна і резолютивна частина ухвали проголошена о 14:22 год; повний текст ухвали складено 1 квітня 2019 року

за позовом Приватного виробничо-комерційного підприємства "Будкомплектація"

до Фізичної особи-підприємця Іщенка Віктора Володимировича

про стягнення 178 000 грн.

за участю представників сторін:

від Органу виконання - не з`явився;

від Позивача - не з`явився;

від Відповідача - не з`явився.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 17 вересня 2010 року в справі № 12/722 стягнуто з Фізичної особи-підприємця Іщенка Віктора Володимировича (надалі - Боржник) на користь Приватного виробничо-комерційного підприємства "Будкомплектація" (надалі - Стягувач) 17800 грн заборгованість по орендній платі, 178 грн державного мита, 159 грн 73 коп. витрат з інформаційно-технічного забезпечення судового процесу.

На виконання вищевказаного рішення місцевим господарським судом видано наказ № 12/772 від 7 жовтня 2010 року .

Суд констатує, що 14 березня 2019 року на адресу Господарського суду Житомирської області надійшла скарга Позивача за №7 від 12 березня 2019 року на постанову старшого державного виконавця Корольовського ВДВС м. Житомир Ратушної О.В. (надалі - Орган виконання) про повернення виконавчого документа від 17 вересня 2018 року у ВП № 22023245.

Свою скаргу Відповідач обумовлює наступними обставинами. Постановою державного виконавця від 17 вересня 2018 року наказ Господарського суду Житомирської області № 12/772 від 7 жовтня 2010 року було повернуто стягувачу на підставі пункту 9 частини 1 статті 37 Закону України "Про виконавче провадження".

Протиправність дій державного виконавця скаржник вважає в тому, що державний виконавець протягом усього строку перебування наказу на виконанні не з`ясував про отримані доходи боржником, не забезпечив належну перевірку майнового стану боржника та не вчинив інших дій, які б забезпечували належне виконання судового рішення.

Зокрема, державним виконавцем не перевірено, чи входить боржник до переліку засновників юридичних осіб, наявність у останнього прав власності на земельні ділянки, які не зареєстровані у Реєстрі прав власності на нерухоме майно, але виникли до 2013 року. На думку скаржника про протиправність дій державного виконавця свідчить те, що оскаржувану постанову на адресу стягувача направлено лише 20 лютого 2019 року.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 25 березня 2019 року скаргу Позивача на постанову Органу виконання про повернення виконавчого документа від 17 вересня 2018 року у ВП № 22023245 задоволено. Визнано неправомірною та скасовано постанову Орану виконання від 17 вересня 2018 року у ВП № 22023245 про повернення виконавчого документа від 17 вересня 2018 року.

Мотивуючи дану ухвалу, місцевий господарський суд виходив, зокрема з того, що надані суду матеріали виконавчого провадження свідчать про те, що постанова про повернення виконавчого документа Стягувачу містить недостовірну інформацію, щодо нерухомого майна.

Так, відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна інформація про право власності Відповідача на квартиру АДРЕСА_1 станом на 17 вересня 2018 року відсутня.

Як повідомив державний виконавець, згідно протоколу № 1-06156 проведення прилюдних торгів по реалізації нерухомого майна дана квартира була реалізована на прилюдних торгах 16 грудня 2011 року.

Разом з тим, за інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна Відповідач є власником житлового приміщення за адресою: Житомирська область Черняхівський район смт. Черняхів, вул. Коростенська, будинок 4 , квартира 14 . Примусові заходи, які має здійснювати державний виконавець, полягають не лише у формальному підході, а у здійсненні відповідних заходів.

Не погоджуючись з винесеною ухвалою, Орган виконання звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив оскаржувану ухвалу скасувати та прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні скарги Позивача.

Мотивуючи дану апеляційну скаргу Орган виконання звертає увагу апеляційного господарського суду, що скаржник в своїй скарзі не наводить доказів поважності підстав пропуску строку із зверненням зі скаргою на дії Органу виконання, а ухвала Господарського суду Житомирської області про прийняття до розгляду скарги не містить підстав щодо прийняття скарги до розгляду з пропуском, встановленого строку та не містить поновлення пропущеного строку звернення із даною скаргою. Таким чином на переконання апелянта, Позивач пропустив процесуальний строк подання скарги на постанову органу виконання.

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи №12/772 у складі: головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Бучинська Г.Б., суддя Грязнов В.В..

Ухвалою Північно -західного апеляційного господарського суду від 13 травня 2019 року (у складі колегії суду: головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Бучинська Г.Б., суддя Грязнов В.В.; а.с. 100), було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Органу виконання та запропоновано Скаржнику в строк протягом 3 днів з дня вручення даної ухвали надати канцелярію суду відзив на апеляційну скаргу.

Ухвалою Північно -західного апеляційного господарського суду від 27 травня 2019 року було призначено справу на 12 червня 2019 року об 15:30 год.

Розпорядженням керівника апарату Північно-західного апеляційного господарського суду від 11 квітня 2018 року в справі №12/772 у зв`язку із перебуванням у відпустці судді-члена колегії та відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України, статті 155 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", пунктів 19, 20 Розділу VIII Положення про автоматизовану систему документообігу суду та пункту 9.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду в Північно-західному апеляційному господарському суді, було призначено заміну судді-члена колегії у даній справі.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів, автоматизованою системою документообігу суду внесено зміни до колегії суддів, та визначено її у складі: головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Бучинська Г.Б., суддя Філіпова Т.Л..

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 11 червня 2019 року апеляційну скаргу Органу виконання було прийнято у новому складі суду.

На адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Стягувача надійшов відзив на апеляційну скаргу Органу виконання, в котрому Стягувач просив залишити ухвалу місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. При цьому зазначивши, що апелянт у своїй апеляційній скарзі не зазначає про причини направлення постанови Органом виконання на адресу стягувача лише наприкінці лютого 2019 року, тобто через п`ять місяців після її винесення, так як і не зазначено з якого саме часу на думку апелянта слід було б обраховувати строк звернення до суду із скаргою.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12 червня 2019 року розгляд апеляційної скарги, з підстав, зазначених у даній ухвалі, було відкладено на 19 червня 2019 року об 15:30 год.

В судове засідання від 19 червня 2019 року представники Стягувача, Боржника та Органу виконання не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили.

Водночас, суд не викликав учасників справи у судове засідання, відповідно до частини 1 статті 120 Господарського процесуального кодексу України, що вказує на те, що ухвалою суду від 12 червня 2019 року явка сторін обов`язковою не визнавалась.

Разом з тим суд констатує, що відкладення розгляду апеляційної скарги, визначено статтею 273 Господарського процесуального кодексу України, що по суті є неприпустимим з огляду на те, що це суперечить одному із завдань господарського судочинства, визначених частиною 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України (своєчасне вирішення судом спорів). При цьому апеляційний господарський суд наголошує на тому, що в силу дії частини 2 статті 2 Господарського процесуального кодексу України, суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

В силу дії частини 3 статті 202 Господарського процесуального кодексу України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

З огляду на що, колегія апеляційного господарського суду вбачає за можливим розглядати дану апеляційну скаргу без участі представників Стягувача, Боржника та Органу виконання, за наявними в матеріалах справи доказами та зважаючи на те, що в матеріалах справи є апеляційна скарга Органу виконання та відзив Відповідача в котрих висвітлена їх позиція з приводу винесеного судового рішення.

Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін. При цьому колегія виходила з наступного.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 17 вересня 2010 року в справі № 12/722 стягнуто з Боржника на користь Стягувача 17800грн заборгованість по орендній платі; 178 грн - державного мита, 159 грн 73 коп - витрат з інформаційно-технічного забезпечення судового процесу (а.с. 3-4).

Місцевим господарським судом на виконання вищевказаного рішення 7 жовтня 2010 року видано наказ № 12/772 (а.с. 5).

З матеріалів справи вбачається, що 16 жовтня 2010 року Органом виконання було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з виконання наказу № 12/772, виданого 7 жовтня 2010 року Господарським судом Житомирської області (а.с. 28).

Постановою Органу виконання від 14 грудня 2010 року накладено арешт на кошти Боржника у межах суми стягнення, а саме 19976 грн 50 коп. (а.с. 31).

23 грудня 2010 року Органом виконання складено акт про те, що при виході державного виконавця за адресою АДРЕСА_1, встановлено, що двері квартири ніхто не відчинив (а.с. 33).

Органом виконання 4 травня 2011 року було винесено постанову про примусовий привід Боржника на 11 травня 2011 року об 10: 00 год. Виконання постанови доручено Корольовському РВ УМВС України в Житомирській області (а.с. 34).

Згідно рапорту ДІМ Корольовського РВ УМВС України в Житомирській області від 12 травня 2011 року, виконати постанову про примусовий привід Боржника не представилось можливим (а.с. 35).

Органом виконання було складено акт опису й арешту майна від 14 червня 2011 року, згідно якого при примусовому виконанні судового наказу № 2н-2947, виданого 19 листопада 2009 року Корольовським районним судом, про стягнення із Стягувача на користь ПАТ "Універсал Банк" заборгованості в сумі 47019 грн 42 коп. накладено арешт на квартиру яка знаходиться у АДРЕСА_1 (а.с. 37-40).

Постановою Органу виконання від 21 червня 2011 року було призначено експерта, суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні при примусовому виконанні судового наказу № 2н-2947, виданого 19 листопада 2009 року Корольовським районним судом про стягнення з Стягувача на користь ПАТ "Універсал Банк" заборгованості в сумі 47019 грн 42 коп. (а.с. 41).

Згідно протоколу № 1-06156 проведення прилюдних торгів по реалізації нерухомого майна, яке належить Стягувачу - квартиру по АДРЕСА_1 , продано за ціною 187 500 грн, переможцем торгів визнано ОСОБА_1 . (а.с. 42).

10 квітня 2013 року Органом виконання направлено запит до Реєстраційної служби Житомирського МУЮ, Інспекції державного технічного нагляду Житомирської обласної держадміністрації, ОРЕВ УДАІ УМВС України в Житомирській області та Управління Держземагенства у Житомирському районі Житомирської області з метою отримання інформації про зареєстроване майно Боржника.

Згідно відповіді Державної інспекції сільського господарства в Житомирській області, сільськогосподарська техніка за Боржником не зареєстрована (а.с. 29).

Органом виконання було отримано відповідь від Управління Держземагенства у Житомирському районі Житомирської області від 12 квітня 2013 року про те, що в Управлінні відсутні відомості щодо права власності на землю та право постійного користування землею, договорам оренди землі по м. Житомиру, зареєстрованих за Боржником (а.с. 59).

Також Органом виконання 30 квітня 2013 року було отримано відповідь № 1036102 на запит № 1447916 від 29 квітня 2013 року від Державної податкової служби України про номери рахунків, відкритих у банках та інших фінансових установах Боржником (а.с. 30).

ПАТ "КБ Надра" Житомирського РУ на запит Органу виконання № 42/3-28/16670 від 10 червня 2013 року повідомив, що на арештованому рахунку Боржника, станом на 19 червня 2013 року залишок коштів на рахунку становить - 0,09 грн. (а.с. 32).

Органом виконання 17 вересня 2014 року отримано інформацію з адресного бюро Житомирської області про те, що Стягувач знятий з реєстрації у АДРЕСА_1 , згідно рішення суду від 14 травня 2012 року. Вказано, що місце реєстрації Боржника - пгт. Черняхів (а.с. 43 )

На запит Органу виконання (21 лютого 2017 року, 18 грудня 2017 року, 13 квітня 2018 року, 15 серпня 2018 року) надійшла відповідь від Пенсійного фонду України про осіб-боржників, які отримують пенсії, щодо осіб-боржників, які працюють за трудовим та цивільно-правовими договорами, про останнє місце роботи відносно Боржника (а.с. 47, 48, 51, 52, 56). У вищевказаних відповідях зазначено, що за запитами інформації не знайдено.

Органом виконання на його запити отримано відповіді від Державної фіскальної служби України про відсутність інформації про джерела отримання доходів Боржником (а.с. 49, 50, 53, 55, 57).

2 серпня 2018 року Органом виконання отримано інформацію з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, з якого вбачається, що Боржник є власником квартири за адресою: смт. Черняхів, вулиця Коростенська, 4, кв. 14 , на яку накладено обтяження згідно договору іпотеки (а.с. 44-46).

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру МВС України, інформація про зареєстровані авто по Боржнику з РНОКПП відсутня (а.с. 58).

17 вересня 2018 року Органом виконання було винесено постанову про повернення виконавчого документа Стягувачу на підставі пункту 9 частини 1 статті 37 Закону України "Про виконавче провадження" (а.с. 10).

Стягувач, не погоджуючись із винесеною Органом виконання Постановою, звернувся до суду із скаргою в котрій просив скасувати дану постанову, посилаючись на те, що про протиправність дій Органу виконання свідчить те, що Орган виконання протягом усього строку перебування наказу на виконанні не з`ясував про отримані доходи Боржником, не забезпечив належну перевірку майнового стану Боржника та не вчинив інших дій, які б забезпечували належне виконання судового рішення.

Досліджуючи дані правовідносини на предмет їх нормативно - правового регулювання в процесі виконання судового рішення, колегія суду приймає до уваги наступні положення діючого законодавства України.

Статтею 1291 Конституції України передбачено, що суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання.

Статтею 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" передбачено, що судові рішення, які набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Обов`язковість урахування (преюдиційність) судових рішень для інших судів визначається законом.

Відповідно до статей 18, 326 Господарського процесуального кодексу України судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами. Невиконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом.

Відповідно до статті 339 Господарського процесуального кодексу України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права.

Правовідносини, що виникли між сторонами, регулюються Законом України "Про виконавче провадження".

Статтею 1 Законом України "Про виконавче провадження", встановлено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону України «Про виконавче провадження», примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів".

За приписами частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 1 статті 18 Закону України «Про виконавче провадження», виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Пунктом 2 частини 2 статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» встановлено обов`язок виконавця здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.

У відповідності до частини 2 статті 343 Господарського процесуального України: у разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника).

Згідно частини 3 статті 343 Господарського процесуального кодексу України: якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця і право заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги.

Розглядаючи основні доводи, котрими Стягувач обгрунтовує підставність звернення до суду із скаргою та зважаючи на заперечення апелянта наведені в апеляційній скарзі стосовно пропуску строку звернення Стягувача до суду із даною скаргою, з огляду на що така скарга взагалі не мала б розглядатися, колегія суддів зауважує наступне.

В силу дії статті 341 Господарського процесуального кодексу України: скаргу може бути подано до суду, у десятиденний строк з дня коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її права; у тридцятиденний строк з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її права, у разі оскарження постанови про відкладення провадження виконавчих дій; пропущенний з поважних причин строк для подання скарги може бути поновлено судом.

З доказів, долучених Стягувачем до матеріалів справи вбачається, що постанова про повернення виконавчого документа стягувачу (не зважаючи на дату її винесеня від 17 вересня 2018 року) була направлена Органом виконання 20 лютого 2019 року (а.с. 12) та отримана ним 2 березня 2019 року (а.с. 17).

При цьому, відповідно до частини 1 статті 28 Закону України "Про виконавче провадження", копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі - документи виконавчого провадження) доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простою кореспонденцією або доставляються кур`єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про припинення виконавчого провадження, повідомлення про відмову у прийнятті виконавчого документа до виконання, які надсилаються рекомендованим листом з повідомленням про вручення. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.

Тобто Законом України "Про виконавче провадження" направлення постанов про повернення виконавчого провадження сторонам виконавчого провадження встановлено виключно рекомендованим поштовим відправленням.

Водночас, матеріали справи не містять, а апелянтом, зважаючи на обгрунтування своєї апеляційної скарги єдиним аргументом щодо пропущення Стягувачем строку на звернення до суду із скаргою на дії Органу виконання, не подано доказів котрі б свідчили про своєчасне направлення постанови Стягувачу та з якого саме часу, на думку Органу виконання, слід обраховувати строк звернення до суду із скаргою на постанову.

При цьому, не зважаючи на те, що місцевим господарським судом не зазначено (в ухвалі від 14 березня 2019 року про прийняття скарги Стягувача до розгляду) про поновлення пропущеного строку, колегія суддів враховуючи саме прийняття судом до розгляду такої скарги та винесення за результатами її розгляду ухвали, констатує, що такі дії місцевого господарського суду і є засвідченням поновлення такого строку (та визнання причин поважними).

Саме ж по суті не зазначення в ухвалі про прийняття до розгляду скарги про поновлення строку (зважаючи на підставність та обгрунтованість поважності причин пропуску такого строку) не може слугувати підставою для скасування кінцевої ухвали за результатами розгляду скарги на дії Органу виконання та визнання її незаконною в правовому полі дії статті 277 Господарського процесуального кодексу України, з огляду на відсутність такої правової підстави.

В той же час, апеляційний господарський суд констатує, що обгрунтовуючи підстави повернення виконавчого документа Стягувачу на підставі пункту 9 частини 1 статті 37 Закону україни "Про виконавче провадження", Орган виконання вказав, що у Боржника відсутнє майно, на яке можливо звернути стягнення.

Далі по тексту постанови, Орган виконання вказує, що згідно інформаційної довідки з Реєстру прав власності на нерухоме майно за Боржником зареєстроване єдине майно - квартира АДРЕСА_1 .

Зазначено, що відповідно до Закону України "Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті" № 1304-VII, який набрав чинності 7 червня 2014 року протягом дії цього Закону: не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно із статтею 4 Закону України "Про заставу" та/або предметом іпотеки згідно із статтею 5 Закону України "Про іпотеку", якщо таке майно виступає як забезпечення зобов`язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що: таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника майнового поручителя або є об`єктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно; загальна площа такого нерухомого житлового майна (об`єкта незавершеного будівництва нерухомого житлового майна) не перевищує 140 кв. метрів для квартири та 250 кв. метрів для житлового будинку; не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) інше майно (майнові права), яке відповідно до законодавства або кредитного договору підлягає стягненню з позичальника, зазначеного у підпункті 1 цього пункту, при недостатності коштів, одержаних стягувачем від реалізації (переоцінки) предмета застави (іпотеки); кредитна установа не може уступити (продати, передати) заборгованість або борг, визначений у підпункті 1 цього пункту, на користь (у власність) іншої особи.

Окрім того в цій постанові Органу виконання вказано, що оскільки за даним виконавчим провадженням передбачено звернення стягнення на заставне (іпотечне) нерухоме житлове майно Боржника, яке виступає як забезпечення зобов`язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та дією мораторію існує певна заборона на звернення стягнення на нерухоме житлове майно Боржника, тому в подальшому виконання вищевказаного виконавчого документа неможливе.

Водночас, проаналізувавши матеріали виконавчого провадження колегія суддів прийшла до висновку, що постанова про повернення виконавчого документа Стягувачу містить недостовірну інформацію, щодо нерухомого майна, з огляду на наступне.

Так, відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна інформація про право власності Боржника на квартиру АДРЕСА_1 станом на 17 вересня 2018 року відсутня.

Як повідомив Орган виконання, згідно протоколу № 1-06156 проведення прилюдних торгів по реалізації нерухомого майна квартиру за адресою АДРЕСА_1 було реалізовано на прилюдних торгах 16 грудня 2011 року (а.с. 42).

Разом з тим, за інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна - Боржник є власником житлового приміщення за адресою: Черняхівський район, смт. Черняхів, вул. Коростенська, буд. 4 кв. 14 (а.с. 44-46).

Водночас, колегія суддів зауважує, що для повернення виконавчого документа на підставі пункту 9 частини 1 статті 37 Закону України України "Про виконавче провадження" державним виконавцем необхідно встановити факт відсутності іншого майна чи коштів, на які можливо звернути стягнення, а також щодо проведення інших виконавчих дій стосовно боржника, що виключає можливість виконання відповідного рішення.

За приписами частини 1 статті 18 Закону України "Про виконавче провадження" виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Частиною 3 статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право: проводити перевірку виконання боржниками рішень, що підлягають виконанню відповідно до цього Закону;

· проводити перевірку виконання юридичними особами незалежно від форми власності, фізичними особами, фізичними особами - підприємцями рішень стосовно працюючих у них боржників;

· з метою захисту інтересів стягувача одержувати безоплатно від державних органів, підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, посадових осіб, сторін та інших учасників виконавчого провадження необхідні для проведення виконавчих дій пояснення, довідки та іншу інформацію, в тому числі конфіденційну;

· за наявності вмотивованого рішення суду про примусове проникнення до житла чи іншого володіння фізичної особи безперешкодно входити на земельні ділянки, до житлових та інших приміщень боржника - фізичної особи, особи, в якої перебуває майно боржника чи майно та кошти, належні боржникові від інших осіб, проводити в них огляд, у разі потреби примусово відкривати їх в установленому порядку із залученням працівників поліції, опечатувати такі приміщення, арештовувати, опечатувати та вилучати належне боржникові майно, яке там перебуває та на яке згідно із законом можливо звернути стягнення. Примусове проникнення на земельні ділянки, до житлових та інших приміщень у зв`язку з примусовим виконанням рішення суду про виселення боржника та вселення стягувача і рішення про усунення перешкод у користуванні приміщенням (житлом) здійснюється виключно на підставі такого рішення суду; безперешкодно входити на земельні ділянки, до приміщень, сховищ, іншого володіння боржника - юридичної особи, проводити їх огляд, примусово відкривати та опечатувати їх;

· накладати арешт на майно боржника, опечатувати, вилучати, передавати таке майно на зберігання та реалізовувати його в установленому законодавством порядку;

· накладати арешт на кошти та інші цінності боржника, зокрема на кошти, які перебувають у касах, на рахунках у банках, інших фінансових установах та органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (крім коштів на рахунках платників у системі електронного адміністрування податку на додану вартість, коштів на рахунках із спеціальним режимом використання, спеціальних та інших рахунках, звернення стягнення на які заборонено законом), на рахунки в цінних паперах, а також опечатувати каси, приміщення і місця зберігання грошей;

· здійснювати реєстрацію обтяжень майна в процесі та у зв`язку з виконавчим провадженням;

· використовувати за згодою власника приміщення для тимчасового зберігання вилученого майна, а також транспортні засоби стягувача або боржника за їхньою згодою для перевезення майна;

· звертатися до суду або органу, який видав виконавчий документ, із заявою (поданням) про роз`яснення рішення, про видачу дубліката виконавчого документа у випадках, передбачених цим Законом, до суду, який видав виконавчий документ, - із заявою (поданням) про встановлення чи зміну порядку і способу виконання рішення, про відстрочку чи розстрочку виконання рішення;

· приймати рішення про відстрочку та розстрочку виконання рішення (крім судових рішень), за наявності письмової заяви стягувача;

· звертатися до суду з поданням про розшук дитини, про постановляння вмотивованого рішення про примусове проникнення до житла чи іншого володіння боржника - фізичної або іншої особи, в якої перебуває дитина, стосовно якої складено виконавчий документ про її відібрання;

· звертатися до суду з поданням про примусове проникнення до житла чи іншого володіння боржника - фізичної або іншої особи, в якої перебуває майно боржника чи майно та кошти, що належать боржникові від інших осіб;

· викликати фізичних осіб, посадових осіб з приводу виконавчих документів, що перебувають у виконавчому провадженні.

· у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду, за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів;

· отримувати від банківських та інших фінансових установ інформацію про наявність рахунків та/або стан рахунків боржника, рух коштів та операції за рахунками боржника, а також інформацію про договори боржника про зберігання цінностей або надання боржнику в майновий найм (оренду) індивідуального банківського сейфа, що охороняється банком.

За приписами частини 5 статті 18 Закону україни "Про виконавче провадження", під час виконання рішень виконавець має право на безпосередній доступ до інформації про боржників, їхнє майно, доходи та кошти, у тому числі конфіденційної, яка міститься в державних базах даних і реєстрах, у тому числі електронних. Порядок доступу до такої інформації з баз даних та реєстрів встановлюється Міністерством юстиції України разом із державними органами, які забезпечують їх ведення.

За умовами статті 10 Закону України "Про виконавче провадження", заходами примусового виконання рішень є: звернення стягнення на кошти, цінні папери, інше майно (майнові права), корпоративні права, майнові права інтелектуальної власності, об`єкти інтелектуальної, творчої діяльності, інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб, або боржник володіє ними спільно з іншими особами; звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інший дохід боржника; вилучення в боржника і передача стягувачу предметів, зазначених у рішенні; заборона боржнику розпоряджатися та/або користуватися майном, яке належить йому на праві власності, у тому числі коштами, або встановлення боржнику обов`язку користуватися таким майном на умовах, визначених виконавцем; інші заходи примусового характеру, передбачені цим Законом.

Частиною 2 статті 48 Закону України "Про виконавче провадження" визначено, що стягнення за виконавчими документами звертається в першу чергу на кошти боржника у національній та іноземній валютах, інші цінності, у тому числі на кошти на рахунках боржника у банках та інших фінансових установах.

Відповідно до частини 8 статті 48 Закону України "Про виконавче провадження", виконавець проводить перевірку майнового стану боржника у 10-денний строк з дня відкриття виконавчого провадження. У подальшому така перевірка проводиться виконавцем не рідше ніж один раз на два тижні - щодо виявлення рахунків боржника, не рідше ніж один раз на три місяці - щодо виявлення нерухомого та рухомого майна боржника та його майнових прав, отримання інформації про доходи боржника.

З аналізу вищенаведених норм Закону України "Про виконавче провадження" вбачається, що для здійснення примусових заходів виконання рішень, державний виконавець насамперед зобов`язаний здійснити перевірку майнового стану боржника.

Натомість, матеріали зведеного виконавчого провадження після відкриття провадження саме за наказом № 12/772 від 7 жовтня 2010 року за № ВП22023245 не містять доказів того, що Орган виконання систематично звертався до банківських установ з метою отримання інформації про наявність рахунків та/або стан рахунків боржника, рух коштів та операції за рахунками Боржника, в порядку статті 18 Закону України "Про виконавче провадження".

Окрім того, в матеріалах виконавчого провадження відсутні докази в підтвердження дотримання Органом виконання вимог частини 8 статті 48 Закону України "Про виконавче провадження", в частині здійснення перевірки майнового стану Боржника з періодичністю у кожні два тижні щодо виявлення рахунків, та кожні три місяці щодо виявлення нерухомості та рухомого майна відповідно.

Разом з тим, Органом виконання не здійснено виклику Боржника саме в межах виконання наказу Господарського суду Житомирської області № 12/772 від 7 жовтня 2010 року після того, як Органу виконання стало відомо про те, що Боржника знято з реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 та зареєстровано в смт. Черняхів.

За приписами частин 4, 5 статті 24 Закону України "Про виконавче провадження", виконавець має право вчиняти виконавчі дії щодо звернення стягнення на доходи боржника, виявлення та звернення стягнення на кошти, що перебувають на рахунках боржника у банках чи інших фінансових установах, на рахунки в цінних паперах у депозитарних установах на території, на яку поширюється юрисдикція України.

У разі необхідності проведення перевірки інформації про наявність боржника чи його майна або про місце роботи на території, на яку не поширюється компетенція державного виконавця, державний виконавець доручає проведення перевірки або здійснення опису та арешту майна відповідному органу державної виконавчої служби.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до пункту 11 Інструкції з організації примусового виконання рішень (затвердженої наказом Міністерства юстиції № 512/5 від № 2 квітня 2012 року), перевірка інформації про наявність Боржника, його майна, місця роботи або здійснення опису та арешту майна на території, на яку не поширюється компетенція державного виконавця здійснюється органом державної виконавчої служби, компетенція якого поширюється на територію вчинення таких дій за дорученням державного виконавця.

Водночас, після отримання Органом виконання інформації про те, що місцем проживання Боржника є Житомирська область, смт. Черняхів, Орган виконання не вчинив жодних дій з метою перевірки майнового стану Боржника саме за встановленим місцем його проживання - в смт. Черняхів.

З огляду на усе вищеописане в даній постанові, колегія суддів констатує, що Орган виконання в порушення статтей 18, 48 Закону України "Про виконавче провадження" не здійснив належний розшук усього майна Боржника, на яке може бути звернуто стягнення, не провів належним чином перевірку майнового стану Боржника.

Крім того, за змістом статті 76 Закону України "Про виконавче провадження", за невиконання законних вимог виконавця, порушення вимог цього Закону, у тому числі за несвоєчасне подання або неподання звітів про відрахування із заробітної плати та інших доходів боржника, неподання або подання неправдивих відомостей про доходи і майновий стан боржника, ненадання боржником на вимогу виконавця декларації чи зазначення у декларації неправдивих відомостей або неповідомлення про зміну таких відомостей, неповідомлення боржником про зміну місця проживання (перебування) чи місцезнаходження або місця роботи (отримання доходів), а також за неявку без поважних причин за викликом виконавця, винні особи несуть відповідальність відповідно до закону.

За наявності ознак кримінального правопорушення в діях особи, яка умисно перешкоджає виконанню рішення чи в інший спосіб порушує вимоги закону про виконавче провадження, виконавець складає акт про порушення і звертається до органів досудового розслідування з повідомленням про вчинення кримінального правопорушення.

Проте, зважаючи на ухилення Боржника від виконання судового рішення та явки до Органу виконання, матеріали виконавчого провадження не містять повідомлень про виклик Боржника після 2011 року або накладення штрафу за невиконання вимог Органу виконання, здійснених саме в межах виконання наказу Господарського суду Житомирської області № 12/772 від 7 жовтня 2010 року, виконавче провадження за яким розпочато 16 жовтня 2010 року та в подальшому здійснювалось в межах зведеного виконавчого провадження.

Більше того аналізуючи дії Органу виконання саме в межах правового поля дії Закону України «Про виконавче провадження» щодо повноважень, якими наділяє даний Закон Орган виконання при здійсненні виконавчого провадження, Орган виконання (зважаючи на весь спектр можливих повноважень) не позбавлений був права, у разі ухилення Боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням суду, звертатися до суду, за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України до виконання зобов`язань за рішенням суду.

Поміж тим, колегія суддів зауважує, що відповідно до статті 36 Закону України "Про виконавче провадження" у разі відсутності відомостей про місце проживання, перебування боржника - фізичної особи, виконавець звертається до суду з поданням про винесення ухвали про розшук боржника.

Розшук боржника - юридичної особи, майна боржника організовує виконавець шляхом подання запитів до відповідних органів, установ або проведення перевірки інформації про майно чи доходи боржника, що міститься в базах даних і реєстрах, та перевірки майнового стану боржника за місцем проживання (перебування) або його місцезнаходженням.

При цьому як вбачається з матеріалів зведеного виконавчого провадження - заходи щодо розшуку Боржника Органом виконання також не вчинялись.

Крім того, Орган виконання наділений правом на звернення до Державної фіскальної служби із запитом про надання інформації про дебіторську заборгованість перед Боржником.

Орган виконання зобов`язаний вживати реальних заходів примусового виконання рішень передбачених Законом України "Про виконавче провадження", неупереджено, своєчасно і в повному обсязі. При цьому Законом надані широкі права та повноваження Органу виконання у процесі здійснення виконавчого провадження.

Між тим, примусові заходи, які має здійснювати Орган виконання, полягають не лише у формальному підході, а у здійсненні відповідних заходів.

В сою чергу Органом виконання не вчинено в межах виконавчого провадження всіх передбачених Законом України «Про виконавче провадження» заходів щодо своєчасного та повного виконання наказу Господарського суду Житомирської області №12/772 від 7 жовтня 2010 року, а тому на переконання колегія суддів Орган виконання прийшов до передчасного висновку про повернення виконавчого документа Стягувачу на підставі пункту 9 статті 37 Закону України "Про виконавче провадження".

Враховуючи усе вищевстановлене в даному судовому рішенні, колегія суддів прийшла до висновку, що дії Органу виконання щодо винесення постанови про повернення виконавчого документу Стягувачу суперечать вимогам Закону України "Про виконавче провадження", є незаконними, а постанова від 17 вересня 2018 року є недійсною та такою, що підлягає скасуванню.

За таких обставин колегія суддів задовольняє скаргу Стягувача.

Дане вчинено і місцевим господарським судом, а відтак апеляційний господарський суд залишає оспорювану ухвалу без змін з огляду на її законність і обгрунтованість, а також те, що при прийнятті даної постанови, Північно-західним апеляційним господарським судом не встановлено обставин, що б вказували на необхідність скасування даної ухвали (в розумінні частини 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України).

Відтак, виносячи дану судову постанову та враховуючи те, що апеляційним господарським судом залишено без задоволення апеляційну скаргу Органу виконання, апеляційний господарський суд, відповідно статті 129 ГПК України, залишає судовий збір за розгляд апеляційної скарги за Органом виконання

Керуючись статтями 129, 269-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Корольовського відділу Державної виконавчої служби міста Житомир Головного територіального управління юстиції у Житомирській області на ухвалу Господарського суду Житомирської області від 25 березня 2019 року в справі № 12/772 - залишити без задоволення.

2. Ухвалу Господарського суду Житомирської області від 25 березня 2019 року в справі № 12/772 - залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

5. Справу №12/772 повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складено 20 червня 2019 року.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Філіпова Т.Л.