ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"25" червня 2019 р. Справа№ 910/2535/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дикунської С.Я.

суддів: Жук Г.А.

Пономаренка Є.Ю.

секретар судового засідання Бовсуновська Ю.В.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання

розглянувши заяву Акціонерного товариства «Сбербанк» про відвід колегії суддів: головуючий судді Дикунська С.Я., судді Жук Г.А., Пономаренко Є.Ю., подану при розгляді апеляційної скарги Акціонерного товариства «Сбербанк»

на ухвалу Господарського суду міста Києва

від 28.02.2018 (повний текст складено 01.03.2018)

у справі № 910/2535/18 (суддя Борисенко І.І.)

за позовом Акціонерного товариства «Сбербанк»

до Дочірнього підприємства «Край Проперті»

про звернення стягнення на предмет застави

В С Т А Н О В И В:

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.02.2018 у справі №910/2535/18 зупинено провадження у справі №910/2535/18 за позовом ПАТ «Сбербанк» до ДП «Край Проперті» про звернення стягнення на предмет застави - до набрання законної сили судовим рішенням у справі №910/17048/17.

Не погодившись із згаданою ухвалою, Акціонерне товариство «Сбербанк» оскаржило її в апеляційному порядку, просило скасувати, а справу направити для продовження розгляду до Господарського суду міста Києва.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.03.2019 апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Сбербанк» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.02.2019 у справі №910/2535/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Дикунської С.Я., суддів Мальченко А.О., Жук Г.А.

01.04.2019 суддею Мальченко А.О. подано заяву про самовідвід від розгляду справи №910/2535/18 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Сбербанк» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.02.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.04.2019 заяву судді Мальченко А.О. про самовідвід у справі №910/2535/18 задоволено. Матеріали справи №910/2535/18 передано на повторний автоматизований розподіл для здійснення повторного автоматизованого розподілу та визначення іншого складу суду на підставі ст. 32 ГПК України.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.04.2019 апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Сбербанк» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.02.2019 у справі №910/2535/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Дикунської С.Я., суддів Дідиченко М.А., Жук Г.А.

02.04.2019 суддею Дідиченко М.А. подано заяву про самовідвід від розгляду справи №910/2535/18 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Сбербанк» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.02.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.04.2019 заяву судді Дідиченко М.А. про самовідвід у справі №910/2535/18 задоволено. Матеріали справи №910/2535/18 передано на повторний автоматизований розподіл для здійснення повторного автоматизованого розподілу та визначення іншого складу суду на підставі ст. 32 ГПК України.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.04.2019 апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Сбербанк» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.02.2018 у справі №910/2535/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Дикунської С.Я., суддів Жук Г.А та Пономаренко Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.04.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Сбербанк» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.02.2019 у справі №910/2535/18. Учасникам справи повідомлено про право подати відзив на апеляційну скаргу, відповідь на відзив, заяви, клопотання, заперечення тощо та строки на їх подання.

23.04.2019 на адресу Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив Дочірнього підприємства «Край Проперті» на апеляційну скаргу.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.04.2019 розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства «Сбербанк» призначено на 07.05.2019.

06.05.2019 до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання Акціонерного товариства «Сбербанк» про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.05.2019 клопотання Акціонерного товариства «Сбербанк» про відкладення розгляду справи задоволено. Розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства «Сбербанк» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.02.2018 у справі № 910/2535/18 відкладено на 16.05.2019.

16.05.2019 до початку судового засідання до Північного апеляційного господарського суду надійшла заява Акціонерного товариства «Сбербанк» про відвід судді Пономаренка Є.Ю., яка мотивована тим, що постановою Північного апеляційного господарського суду від 01.04.2019 в аналогічній справі № 910/9938/18 під головуванням судді Пономаренка Є.Ю. вже вирішувалось питання законності та обґрунтованості зупинення розгляду справи до вирішення справи № 910/17048/17, внаслідок чого сформовано правову позицію, яку позивач не розділяє, та яку в силу процесуальних обмежень, встановлених ст. 286 ГПК України неможливо оскаржити в касаційному порядку тощо.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.05.2019 заяву Акціонерного товариства «Сбербанк» про відвід судді Пономаренка Є.Ю., подану при розгляді апеляційної скарги Акціонерного товариства «Сбербанк» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.02.2018 у справі № 910/2535/18 визнано необґрунтованою. Матеріали справи № 910/2535/18 передано для здійснення автоматизованою системою визначення складу судової колегії для розгляду заяви Акціонерного товариства «Сбербанк» про відвід судді Пономаренка Є.Ю.

Відповідно до автоматизованого розподілу справ між суддями заяву Акціонерного товариства «Сбербанк» про відвід судді Пономаренка Є.Ю. передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий судді Пантелієнко В.О., судді Верховець А.А., Доманська М.Л.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.05.2019 у справі № 910/2535/18 відмовлено у задоволенні заяви про відвід судді Пономаренка Є.Ю. від розгляду цієї справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.05.2019 розгляд справи № 910/2535/18 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Сбербанк» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.02.2019 призначено на 06.06.2019.

В судове засіданні апеляційної інстанції 06.06.2019 з`явились представник сторін, представник позивача подав клопотання про витребування доказів, яке залишене судом апеляційної інстанції без задоволення.

Крім цього, в судовому засіданні представники сторін надавали пояснення та задавали один одному запитання з приводу наданих пояснень.

Разом з цим, після короткої перерви, яка була оголошена в даному судовому засіданні, представником позивача заявлено відвід суддям Дикунській С.Я., Жук Г.А. мотивований тим, що в ході розгляду апеляційної скарги ним виявлено в діях цих суддів ознаки упередженості до сторони позивача, яка полягає, зокрема, в безпідставному відхилені клопотання про витребування доказів та знятті питань, адресованих стороні відповідача. На переконання заявника така поведінка суддів та характер питань чітко свідчать про зайняття позиції саме відповідача та порушення принципу змагальності.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.06.2019 заяву Акціонерного товариства «Сбербанк» про відвід суддів Дикунської С.Я., Жук Г.А., подану при розгляді апеляційної скарги Акціонерного товариства «Сбербанк» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.02.2018 у справі № 910/2535/18 визнано необґрунтованою. Матеріали справи № 910/2535/18 передано для здійснення автоматизованою системою визначення складу судової колегії для розгляду заяви Акціонерного товариства «Сбербанк» про відвід суддів Дикунської С.Я., Жук Г.А.

Відповідно до автоматизованого розподілу справ між суддями заяву Акціонерного товариства «Сбербанк» про відвід суддів Дикунської С.Я., Жук Г.А. передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий судді Остапенко О.М., судді Сотніков С.В., Отрюх Б.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.06.2019 у справі № 910/2535/18 відмовлено у задоволенні заяви Акціонерного товариства «Сбербанк» про відвід суддів Дикунської С.Я., Жук Г.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.06.2019 розгляд справи № 910/2535/18 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Сбербанк» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.02.2018 призначено на 25.06.2019.

В судове засідання апеляційної інстанції 25.06.2019 з`явились представники сторін, представники апелянта надали пояснення, в яких підтримали свою апеляційну скаргу, просили її задовольнити, оскаржувану ухвалу скасувати, а справу направити для продовження розгляду до Господарського суду міста Києва.

Представники відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції надали пояснення, в яких заперечили доводи апеляційної скарги, просили не брати їх до уваги, оскаржувану ухвалу як законну та обґрунтовану залишити без змін.

Крім цього, в судовому засіданні апеляційної інстанції представник позивача задавав питання представнику відповідача й через некоректну поведінку представників сторін апеляційним судом оголошено коротку перерву.

Після цієї перерви представником позивача заявлено відвід колегії суддів: головуючий судді Дикунська С.Я., судді Жук Г.А., Пономаренко Є.Ю. мотивований тим, що в ході розгляду справи представник відповідача без дозволу суду та без врахування позиції представника позивача почав здійснювати фіксацію судового засідання. На його, представника позивача, запитання головуючий та інші члени колегії відреагували негативно та зазначили, що фіксація процесу здійснюється за будь-яких обставин, не з`ясувавши яка фіксація здійснюється - потоково чи під запис. Крім цього, на думку заявника відводу, головуючий та члени колегії належним чином не забезпечили з`ясування обставин справи та перевірку доказів, не реагували на свідоме не бажання представника відповідача відповідати на запитання позивача тощо.

Розглянувши заяву про відвід колегії суддів: головуючий судді Дикунська С.Я., судді Жук Г.А., Пономаренко Є.Ю., апеляційний суд дійшов висновку про її необґрунтованість.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи. Положеннями ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.97 № 475/97-ВР), закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Бочан проти України» (Заява № 7577/02) від 3 травня 2007 року встановлено, що «безсторонність», в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

За рішенням у справі «Олександр Волков проти України» від 9 січня 2013 (104) як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (i) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (її) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах «Фей проти Австрії», від 24 лютого 1993 року, Series A N 255, пп. 28 та 30, та «Веттштайн проти Швейцарії», заява N 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). (105) Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а й може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (див. рішення у справі «Кіпріану проти Кіпру», заява N 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства», п. 32, Reports 1996-III). (106) У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (див. рішення від 26 жовтня 1984 року у справі «Де Куббер проти Бельгії», Series A, № 86). (107) Насамкінець, концепції незалежності та об`єктивної безсторонності тісно пов`язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (див. рішення у справі «Сасілор-Лормін проти Франції», заява № 65411/01, п. 62, ECHR 2006-XIII).

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

За приписами ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу) у випадках, визначених статями 35, 36 цього Кодексу.

Разом з тим, незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу (ч. 4 ст. 35 ГПК України).

Відповідно до ч. 3 ст. 38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Як вище згадувалось, відвід колегії суддів: головуючий судді Дикунська С.Я., судді Жук Г.А., Пономаренко Є.Ю. мотивовано, зокрема, тим, що в ході розгляду справи представник відповідача без дозволу суду та без з`ясування позиції представника позивача почав здійснювати фіксацію судового засідання. При цьому, на запитання представника позивача головуючий та інші члени колегії відреагували негативно та не з`ясувавши яка фіксація здійснюється (потоково чи під запис) зазначили, що фіксація процесу може здійснюватись, заборон для цього немає.

За приписами ст. 129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права. Основними засадами судочинства є гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами (п. 6 абз.2 ).

Відповідно до ч.ч. 5-7 ст. 8 ГПК України особи, присутні в залі судового засідання, представники засобів масової інформації можуть проводити у залі судового засідання фотозйомку, відео- та аудіозапис з використанням портативних відео- та аудіотехнічних засобів без отримання окремого дозволу суду, але з урахуванням обмежень, встановлених цим Кодексом. Трансляція судового засідання здійснюється з дозволу суду. Якщо всі учасники справи беруть участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, здійснюється транслювання перебігу судового засідання в мережі Інтернет в обов`язковому порядку. Проведення в залі судового засідання фотозйомки, відеозапису, а також трансляція судового засідання повинні здійснюватися без створення перешкод у веденні засідання і здійсненні учасниками судового процесу їхніх процесуальних прав.

За змістом ч.ч. 3, 4 ст. 11 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» розгляд справ у судах відбувається відкрито, крім випадків, установлених законом. У відкритому судовому засіданні мають право бути присутніми будь-які особи. У разі вчинення особою дій, що свідчать про неповагу до суду або учасників судового процесу, така особа за вмотивованим судовим рішенням може бути видалена із зали судового засідання. Особи, присутні в залі судового засідання, представники засобів масової інформації можуть проводити в залі судового засідання фотозйомку, відео- та аудіозапис з використанням портативних відео- та аудіотехнічних засобів без отримання окремого дозволу суду, але з урахуванням обмежень, встановлених законом. Трансляція судового засідання здійснюється з дозволу суду. Якщо всі учасники справи беруть участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, здійснюється транслювання перебігу судового засідання в мережі Інтернет в обов`язковому порядку. Проведення в залі судового засідання фотозйомки, відеозапису, а також трансляція судового засідання повинні здійснюватися без створення перешкод у веденні засідання і здійсненні учасниками судового процесу їхніх процесуальних прав. Суд може визначити місце в залі судових засідань, з якого має проводитися фотозйомка, відеозапис.

Сукупність вищезазначених норм законодавства свідчить про те, що право на застосування портативних пристроїв гарантоване законодавством, є безумовним та є складовою процесуального правового статусу особи, яка бере участь у справі або ж перебуває в залі судових засідань на інших підставах. Право на вчинення письмових записів, нотатків, стенограм, та право на використання саме портативних пристроїв не потребує отримання додаткового дозволу суду, оскільки правова конструкція, яка застосовується у актах процесуального законодавства передбачає гарантованість реалізації вказаних прав у ході судового розгляду.

Забезпечуючи гарантії реалізації особою права на проведення в залі судового засідання фотозйомки, відео- та аудіозапису з використанням портативних відео- та аудіотехнічних засобів без отримання окремого дозволу суду, - суд керується технічною характеристикою засобу (пристрою), який призначений для вчинення вказаних дій.

Портативними є пристрої, які здатні до роботи (фотозйомки, відео- та аудіозапису) при переміщенні у просторі та які за своїми властивостями можуть функціонувати без обов`язкового стаціонарного встановлення та без обов`язкового безперебійного живлення від мережі.

Слід зазначити, що саме використання портативного пристрою за допомогою штативу чи іншого допоміжного обладнання не впливає на визначення даного пристрою як портативного, та не засвічує належність пристрою до стаціонарного, оскільки портативний пристрій може функціонувати і без застосування такого допоміжного обладнання.

Таким чином, положення Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та чинного ГПК України передбачають реалізацію права на проведення в залі судового засідання фотозйомки, відео- та аудіозапису з використанням портативних відео- та аудіотехнічних засобів без отримання окремого дозволу суду, - але з урахуванням обмежень, установлених законом.

При цьому, слід зазначити, що жодних клопотань про розгляд справи в закритому судовому засіданні представниками сторін не подавалось та відповідна ухвала з цього приводу апеляційним судом не постановлялась.

З огляду на наведене, доводи заявника в обґрунтування заяви про відвід колегії судді щодо проведення представником відповідача відеозйомки без дозволу суду та без врахування позиції представників позивача, не заслуговують на увагу як безпідставні та необґрунтовані.

З приводу тверджень заявника про те, що головуючий та члени колегії належним чином не забезпечили порядку з`ясування обставин справи та перевірку доказів, не реагували на свідоме не бажання представника відповідача відповідати на запитання позивача, слід зазначити, що суд не вправі впливати на зміст відповідей однієї сторони на запитання іншої, представники сторін надають відповіді на поставлені їм запитання на власний розсуд.

За приписами ч. 7 ст. 39 ГПК України питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи, за ініціативою суду питання про відвід може вирішуватись в судовому засіданні з повідомленням учасників справи (ч.8 ст. 39 ГПК України).

За рішенням у справі «Білуха проти України» (Заява №33949/02) від 09.11.2006 «стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного».

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Водночас, згідно п. 1 ст. 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Розглянувши заяву Акціонерного товариства «Сбербанк» про відвід колегії суддів: головуючий судді Дикунська С.Я., судді Жук Г.А., Пономаренко Є.Ю., апеляційний суд дійшов висновку про її необґрунтованість, адже наведені заявником доводи на її підтвердження за змістом ст.ст. 35, 36 ГПК України не можуть бути підставою для відводу цих суддів. Заява про відвід не містить даних на підтвердження наявності обставин, які викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності згаданих суддів.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що матеріали справи підлягають передачі для здійснення автоматизованою системою визначення складу судової колегії на підставі ст. 32 ГПК України для розгляду заяви про відвід колегії суддів: головуючого судді Дикунської С.Я., суддів Жук Г.А. та Пономаренко Є.Ю. в порядку ч. 3 ст. 39 цього Кодексу.

Керуючись ст.ст. 35, 36, 39, 234 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд

У Х В А Л И В:

Заяву Акціонерного товариства «Сбербанк» про відвід колегії суддів: головуючий суддя Дикунська С.Я., суддів Жук Г.А., Пономаренко Є.Ю., подану при розгляді апеляційної скарги Акціонерного товариства «Сбербанк» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.02.2018 у справі № 910/2535/18 визнати необґрунтованою.

Матеріали справи № 910/2535/18 передати для здійснення автоматизованою системою визначення складу судової колегії для розгляду заяви Акціонерного товариства «Сбербанк» про відвід колегії суддів: головуючого судді Дикунської С.Я., суддів Жук Г.А., Пономаренко Є.Ю.

Головуючий суддя С.Я. Дикунська

Судді Г.А. Жук

Є.Ю. Пономаренко