ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про відвід

"21" червня 2019 р. Справа № 924/829/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі судді: Василишин А.Р.

розглянувши без повідомлення учасників справи, заяви представника Товариства з додатковою відповідальністю "Адамс" - адвоката Костенко В.П. про відвід судді ОСОБА_2., судді Демидюк О.О., судді ОСОБА_1. в справі № 924/829/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС"

до Товариства з додатковою відповідальністю "АДАМС"

про стягнення збитків

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Північно-західного апеляційного господарського суду знаходиться апеляційна скарга Товариства з додатковою відповідальністю "АДАМС" на ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 25 квітня 2019 року в справі №924/829/18 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС" (надалі - Позивач) до Товариства з обмеженою відповідальністю "АДАМС" (надалі - Відповідач) про стягнення збитків.

19 червня 2019 року від представника ТДВ "Адамс" надійшли заяви про відвід судді Демидюк О.О. (вх.№22797/19 від 19 червня 2019 року; том 4, а.с. 36-38), судді ОСОБА_2. (вх.№22796/19 від 19 червня 2019 року; том 4, а.с. 39-43), судді ОСОБА_1. (вх.№22798/19 від 19 червня 2019 року; том 4, а.с. 48-50).

В обґрунтування заяви про відвід судді ОСОБА_2 (том 4, а.с. 39-47) Відповідач зазначає, що законом визначено, що однією із вимог, які пред`являються до судді (кандидата на посаду судді) є доброчесність. Відповідно до декларації за 2015 рік (публікація 28.10.2016р. на офіційному веб-сайті Національного агенства з питань запобігання корупції (ІНФОРМАЦІЯ_3 суддя ОСОБА_2. є співвласником квартири загальною площею 79,2 кв.м., яка набута у власність у 2001 році. Однак, у декларації судді за 2014 рік (джерело ІНФОРМАЦІЯ_4) відомості про зазначене нерухоме майно відсутні. Згідно з декларацією за 2015 рік, дружиною судді декларується магазин (дата набуття права: 28.11.2012р., загальна площа (м2): 140,40), Однак, у декларації судді за 2014 рік (джерело ІНФОРМАЦІЯ_5) відомості про зазначене нерухоме майно відсутні.

Вказане на переконання Відповідача дає підстави для висновку про наявність ознак недоброчесності судді, що надає підстави йому не довіряти. ОСОБА_3. (керівник та співвласник Відповідача по справі) дізнавшись про вказані обставини була дуже збентежена, вважає, що у таких діях судді містяться ознаки недоброчесності судді та ознаки кримінального правопорушення. У зв`язку з чим ОСОБА_3. звернулася з відповідною заявою до Львівського територіального управління Національне антикорупційне бюро України про вчинення кримінального правопорушення. Вказана обставина зачіпає особисті інтереси судді, який з мотивів помсти або інших мотивів неприязного характеру продовжить демонструвати упереджену, необ`єктивну та протиправну поведінку (дії або бездіяльність) у цьому провадженні по відношенню до сторони Відповідача і зробить все можливе для ухвалення незаконного, необгрунтованого та несправедливого судового рішення у справі.

В обґрунтування заяви про відвід судді Демидюк Оксани Олександрівни (том 4, а.с. 36-38) відповідач зазначає, що законом визначено, що однією із вимог, які пред`являються до судді (кандидата на посаду судді) є доброчесність. Згідно з інформацією, розміщеною на веб-сайті громадської ради доброчесності (ІНФОРМАЦІЯ_6 ) суддя Демидюк О.О. продемонструвала непрозорість своїх статків. Так, в декларації за 2017 рік зазначено про право користування квартирою загальною площею 34 кв.м (дата набуття прав - 28 серпня 2000 року), однак цієї інформації немає в попередніх деклараціях за 2013 - 2016 роки. Зазначені обставини, викликають сумнів стосовно того, що суддя може забезпечити достатні гарантії для виключення будь-якого розумного сумніву з приводу своєї безсторонності, а також ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.

В обґрунтування заяви про відвід судді ОСОБА_1 (том 4, а.с. 48-50) Відповідач зазначає, що розгляд справи здійснюється незаконним складом суду - суддею (незаконно обраним суддею). Частиною 1 статті 128 Конституції України (в редакції, що діяла на дату призначення та "обрання" на посаду судді) передбачено, що перше призначення на посаду професійного судді строком на п`ять років здійснюється Президентом України. Відповідно до Указу Президента України від 31 серпня 2007 року N804/2007 ОСОБА_1 призначеного суддею Господарського суду Рівненської області строком на п`ять років. Тобто, 5-річний строк повноважень судді мав би закінчитись 31 серпня 2012 року. Однак, відповідно до постанови Верховної Ради України від 5 липня 2012 року №5120-VI ОСОБА_1 обрано на посаду судді Господарського суду Рівненської області безстроково. Виходячи із зазначеного вище, суддю ОСОБА_1. було обрано безстроково на посаду судді у незаконний спосіб оскільки, ухвалення рішення про обрання відбулося до закінчення п`ятирічного строку повноважень, визначеного Указом Президента від 31 серпня 2007 року N804/2007. Тому, усі подальші рішення щодо обрання судді ОСОБА_1. є неправомірними. Обставини, що викладені вище, викликають сумнів стосовно того, що суддя може забезпечити достатні гарантії для виключення будь-якого розумного сумніву з приводу своєї безсторонності, а також ухвалити законне, обгрунтоване та справедливе судове рішення.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 19 червня 2019 року (том 4, а.с. 54-55), визнано необґрунтованими заяви ТДВ «Адамс» про відвід судді ОСОБА_2., судді Демидюк О.О., судді ОСОБА_1. та зупинено апеляційне провадження у справі №924/829/18. Справу передано для вирішення питання про відвід судді у порядку, встановленому частиною 3 статті 39 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20 червня 2019 року, заяви представника ТДВ "Адамс" - адвоката Костенко В.П. про відвід судді ОСОБА_2, судді Демидюк Оксани Олександрівни, судді ОСОБА_1 передано на розгляд судді Північно-західного апеляційного господарського суду Василишина А.Р..

Розглянувши заяви представника ТДВ "Адамс" - адвоката Костенко В.П. про відвід судді ОСОБА_2., судді Демидюк О. О., судді ОСОБА_1. у справі №924829/18 суд дійшов висновку про їх необґрунтованість, з наступних підстав.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява №7577/02) від 3 травня 2007 року суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі пункту 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В рішенні у справі "Олександр Волков проти України" від 9 січня 2013 року зазначено наступне. (104) Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (І) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (ІІ) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24 лютого 1993 року, Series A N 255, пп. 28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). (105) Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а й може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (див. рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру", заява № 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", п. 32, Reports 1996-III). (106) У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (див. рішення від 26 жовтня 1984 року в справі "Де Куббер проти Бельгії", Series A, №86). (107) Насамкінець, концепції незалежності та об`єктивної безсторонності тісно пов`язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (див. рішення у справі "Сасілор-Лормін проти Франції", заява №65411/01, п. 62, ECHR 2006-XIII).

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Згідно статті 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Статтею 36 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі.

В рішенні у справі "Білуха проти України" (Заява №33949/02) від 9 листопада 2006 року зазначено, що: "стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Як вбачається зі змісту заяв про відвід судді ОСОБА_2., судді Демидюк О. О., судді ОСОБА_1. на думку представника ТДВ "Адамс" - адвоката Костенко В.П., є сумнів стосовно того, що судді можуть забезпечити достатні гарантії для виключення будь-якого розумного сумніву з приводу своєї безсторонності, а також ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення, тим самим ставиться під сумнів неупередженість та об`єктивність суддів.

Між тим, наведені у заявах про відвід судді ОСОБА_2., судді Демидюк О.О., судді ОСОБА_1. доводи не підтверджують наявність упередженості та необ`єктивності судді ОСОБА_2., судді Демидюк О. О., судді ОСОБА_1. під час розгляду справи №924/829/18 враховуючи наступне.

Відповідно до статті 88 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" рішення про підтвердження або не підтвердження здатності судді (кандидата на посаду судді) здійснювати правосуддя у відповідному суді ухвалює Вища кваліфікаційна комісія суддів України.

Якщо Громадська рада доброчесності у своєму висновку встановила, що суддя (кандидат на посаду судді) не відповідає критеріям професійної етики та доброчесності, то Вища кваліфікаційна комісія суддів України може ухвалити рішення про підтвердження здатності такого судді (кандидата на посаду судді) здійснювати правосуддя у відповідному суді лише у разі, якщо таке рішення підтримане не менше ніж одинадцятьма її членами.

За результатами проведення співбесіди Вищою кваліфікаційною комісією суддів України в межах кваліфікаційного оцінювання суддів було прийнято рішення про визнання судді ОСОБА_2., судді Демидюк О.О., судді ОСОБА_1. такими, що за критеріями професійної етики та доброчесності підтвердили здатність здійснювати правосуддя у відповідному суді.

Суд відзначає, що інформація, яка розміщена на веб-сайті за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_3 - «В декларації за 2017 рік зазначено про право користування квартирою загальною площею 34 кв.м (дата набуття прав - 28.08.2000), однак цієї інформації немає в попередніх деклараціях за 2013 - 2016 роки» належить громадській організації "Чесно.фільтруй суд!", а не Громадській раді доброчесності, що спростовує посилання представника ТДВ "Адамс" - адвоката Костенко В.П. що дана інформація є висновком даного органу стосовно судді Північно-західного апеляційного господарського суду Демидюк О.О.

Відповідно до постанови Верховної Ради України від 5 липня 2012 року №5120-VI ОСОБА_1 обрано на посаду судді Господарського суду Рівненської області безстроково. На даний час постанова є чинною, жодних порушень в призначенні судді ОСОБА_1. на посаду судді безстроково встановлено не було.

Частиною 1 статті 88 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" передбачено, що Вища кваліфікаційна комісія суддів України ухвалює мотивоване рішення про підтвердження або непідтвердження здатності судді (кандидата на посаду судді) здійснювати правосуддя у відповідному суді.

Якщо Громадська рада доброчесності у своєму висновку встановила, що суддя (кандидат на посаду судді) не відповідає критеріям професійної етики та доброчесності, то Вища кваліфікаційна комісія суддів України може ухвалити рішення про підтвердження здатності такого судді (кандидата на посаду судді) здійснювати правосуддя у відповідному суді лише у разі, якщо таке рішення підтримане не менше ніж одинадцятьма її членами.

За результатами проведення співбесіди Вищою кваліфікаційною комісією суддів України в межах кваліфікаційного оцінювання суддів було прийнято рішення про визнання судді ОСОБА_2., судді Демидюк О.О., судді ОСОБА_1. такими, що за критеріями професійної етики та доброчесності підтвердили здатність здійснювати правосуддя у відповідному суді.

Тому до компетенції суду в процесі розгляду справи не належить надання оцінки щодо доброчесності члена судової колегії.

Разом з тим, наведені заявником доводи в обґрунтування заяв про відвід судді ОСОБА_2., судді Демидюк О.О., судді ОСОБА_1. у даній справі не можуть бути підставою, в розумінні статей 35, 36 Господарського процесуального кодексу України, для відводу суддів від розгляду даної справи. Доводи, викладені заявником у заявах про відвід, не можна вважати об`єктивно обґрунтованими, оскільки вони не свідчать про упередженість та необ`єктивність суддів, безпосередньо та однозначно не вказують на їх особисту небезсторонність чи упереджене ставлення до заявника або особисту прихильність до інших учасників справи.

Враховуючи те, що на час розгляду справи №924/829/18 відсутній висновки Вищої кваліфікаційної комісії суддів України щодо невідповідності критеріям професійної етики та доброчесності суддів Північно-західного апеляційного господарського суду ОСОБА_2., Демидюк О.О. та ОСОБА_1., суд дійшов висновку про безпідставність та необґрунтованість заяв представника ТДВ "Адамс" - адвоката Костенко В.П. про відвід вказаних суддів.

Враховуючи все вищевказане в даній ухвалі та з огляду на приписи чинного законодавства, якими унормовані підстави для відводу судді, необхідно зазначити, що розглянувши заяву Відповідача про відвід судді ОСОБА_2. (вх.№22796/19 від 19 червня 2019 року), судді Демидюк О.О. (вх.№22797/19 від 19 червня 2019 року), судді ОСОБА_1. (вх.№22798/19 від 19 червня 2019 року) в справі №924/829/18, суд не вбачає підстав для її задоволення, оскільки вони не містять даних про наявність обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності зазначених суддів, наведені заявником доводи у її обґрунтування, в розумінні статтей 35, 36 Господарського процесуального кодексу України, не можуть бути підставою для відводу суддів.

З огляду на вказане, суддя Василишин А.Р. відмовляє в задоволенні даних заяв.

Керуючись статтями 35, 39, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Відмовити у задоволенні заяв представника Товариства з додатковою відповідальністю "Адамс" - адвоката Костенко В.П. про відвід судді ОСОБА_2. (вх.№22796/19 від 19 червня 2019 року), судді Демидюк О.О.(вх.№22797/19 від 19 червня 2019 року), судді ОСОБА_1. (вх. №22798/19 від 19 червня 2019 року) в справі №924/829/18.

2. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Василишин А.Р.