ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" червня 2019 р. Справа№ 910/29115/14

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Верховця А.А.

суддів: Сотнікова С.В.

Доманської М.Л.

за участю секретаря судового засідання Берегової Н.М.

за участю представників сторін:

директор Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" Молчанов П.В., паспорт МР 343971 виданий Цюрупинським РВ УМВС України у Херсонській обл. від 29.04.11

розглянувши матеріали апеляційної скарги Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами"

на рішення Господарського суду міста Києва від 03.04.2019р. (повний текст складено 22.04.2019р.)

у справі №910/29115/14 (суддя Зеленіна Н.І.)

за позовом 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Умиг Мьюзік"

2.Товариства з обмеженою відповідальністю "Українська Музична Видавнича Група"

в особі Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Буффало"

про стягнення 223 380,00 грн. компенсації за порушення виключних

авторських прав

ВСТАНОВИВ :

Приватна організація "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" звернулася до Господарського суду міста Києва в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Українська музична видавнича група" (далі - ТОВ "Українська Музична Видавнича Група") та Товариства з обмеженою відповідальністю "УМИГ Мьюзік" (далі - ТОВ "УМИГ Мьюзік") з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Буффало" (далі -ТОВ "Буффало") про стягнення 36 540 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач здійснив бездоговірне публічне виконання творів, права на які належать позивачам, що підтверджується актом фіксації та відеозаписом такого публічного виконання.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.02.2015 р. у справі №910/29115/14, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 26.05.2015р. та постановою Вищого господарського суду України від 28.07.2015 р., позов задоволено частково.

Постановою Верховного Суду України від 11.11.2015 р. рішення Господарського суду міста Києва від 23.02.2015 р., постанову Київського апеляційного господарського суду від 26.05.2015 р. та постанову Вищого господарського суду України від 28.07.2015 р. скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Верховний Суд України, зазначив що висновок Вищого господарського суду України про правильність висновків судів попередніх інстанцій про правомірність нарахування компенсації, передбаченої статтею 52 Закону, у розмірі 10 мінімальних заробітних плат на користь обох позивачів (суб`єктів авторського права) незалежно від кількості використаних об`єктів не ґрунтується на нормах матеріального права, оскільки кожний музичний твір є окремим об`єктом авторського права, який охороняється законом, то у справі, що розглядається, захисту підлягають права на три музичні твори. Звернув увагу що у справі, що розглядається, суд не встановив, за допомогою якого саме джерела (пристрою) відбувалося публічне виконання спірних творів, що є необхідним для розмежування поняття публічного виконання та публічного сповіщення і, відповідно, для встановлення факту порушення виключних майнових прав суб`єктів авторського права саме з боку відповідача. Крім того зауважив що у справі, господарські суди, не з`ясували обставини щодо спільного володіння авторськими правами на один із трьох використаних музичних творів, на той час як ПО "ОКУАСП" просила стягнути компенсацію за порушення виключних майнових авторських прав на цей музичний твір на користь обох позивачів спільно.

При другому колі розгляду справи в суді першої інстанції 05.02.2019 позивач подав заяву про збільшення позовних вимог до 223 380,00 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.04.2019 року у справі №910/29115/14 у задоволенні позову ТОВ "Умиг Мьюзік" та ТОВ "Українська Музична Видавнича Група" в особі ПО"Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" до ТОВ "Буффало" про стягнення 223 380,00 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав, - відмовлено повністю. Стягнуто з ТОВ "Умиг Мьюзік" (03124, м. Київ, вул. Василенка, 7-А; ) та ТОВ "Українська Музична Видавнича Група" (03124, м. Київ, вул. Василенка, 7-А; ) в особі ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (02002, м. Київ, вул. Євгена Сверстюка, б. 23, оф. 916; ) на користь ТОВ "Буффало" (03140, м. Київ, вул. Ревуцького, 46; ) 2 912 (дві тисячі дев`ятсот дванадцять) грн. 80 коп. витрат на проведення судової експертизи.

Рішення суду першої інстанції мотивано тим, що позивачі жодними належними і допустимими доказами не підтвердили власні твердження про те, що використання музичних творів "ІНФОРМАЦІЯ_1" у виконанні ОСОБА_6; "ІНФОРМАЦІЯ_2" у виконанні ОСОБА_8 ft. ОСОБА_10; "ІНФОРМАЦІЯ_3" у виконанні "ОСОБА_13"; було здійснено саме відповідачем, ТОВ "Буффало", шляхом публічного виконання, у приміщені більярдного клубу "Buffalo" за адресою: м. Київ, вул. Ревуцького, б. 46. Місцевий суд дійшов висновку про недоведеність тверджень позивачів про те, що використання спірних музичних творів здійснював саме відповідач, з урахуванням відсутності доказів на підтвердження того, за допомогою якого саме джерела (пристрою) відбувалося публічне виконання спірних творів, що є необхідним для розмежування поняття публічного виконання та публічного сповіщення і, відповідно, для встановлення факту порушення виключних майнових прав суб`єктів авторського права саме з боку відповідача.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням місцевого господарського суду, ПО "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" звернулася 11.05.2019 (згідно вхідного штампу місцевого суду на апеляційній скарзі) до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 03.04.2019 року у справі № 910/29115/14 та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю, а також здійснити перерозподіл судових витрат.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом при винесенні рішення порушено норми матеріального та процесуального права, рішення суду першої інстанції було прийнято при неповному дослідженні доказів та з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, що привело до неправильного вирішення спору.

Зокрема, скаржник посилався на те, що висновки суду першої інстанції щодо способу використання музичних творів, обґрунтовані виключно на підставі припущень сторони відповідача, які не обґрунтовані ні нормами матеріального права, ні доказами в їх матеріально-правовому вираженні а також на підставі висновків експерта, які не стосуються заявленого предмету і підстав позову.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.05.2019 вказану апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Остапенка О.М., суддів: Сотнікова С.В., Отрюха Б.В.

23.05.2019 року суддею Остапенком О.М. заявлено самовідвід у справі №910/29115/14, який мотивовано наявністю обставини, які виключають можливість участі вказаного судді у розгляді даної справи і підлягає відводу (самовідводу) з огляду на скасування прийнятої за участю судді Остапенка О.М. постанови за наслідками перегляду рішення Господарського суду міста Києва від 23.02.2015 року у справі № 910/29115/14 та направлення справи на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.05.2019 заяву судді Північного апеляційного господарського суду Остапенка О.М. про самовідвід у справі № 910/29115/14 задоволено, відведено суддю Північного апеляційного господарського суду Остапенка О.М. від розгляду справи № 910/29115/14.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.05.2019 апеляційна скарга ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" у справі №910/29115/14 передана на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Верховця А.А., суддів: Доманської М.Л., Пантелієнка В.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.05.2019 у справі №910/29115/14 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПО "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" на рішення Господарського суду міста Києва від 03.04.2019р., запропоновано учасникам у справі надати відзиви на апеляційну скаргу; встановлено строк для подання відзиву; призначено справу до розгляду на 18.06.2019.

10.06.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (канцелярія) від ТОВ "Буффало" надійшов відзив на апеляційну скаргу ПО "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами", в якому відповідач просив залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення, судові витрати покласти на Організацію.

Зокрема, відповідач у відзиві на апеляційну скаргу вказував на те, що позивачі не надали суду жодного доказу, який би вказував на джерело (пристрій) за допомогою якого відбулося виконання спірних творів, вбачається, що встановлення цієї обставини потребує спеціальних знань і можливе лише шляхом проведення експертизи відеозапису, що міститься в матеріалах справи. Крім того було встановлено, що відповідач, інший орендар та власник приміщення не мають обладнання для фонового озвучення приміщення.

На підтвердження того факту, що в приміщенні відповідача відсутнє обладнання для фонового озвучення приміщення було надано Журнал-ордер і Відомість по рахунку 10 Основні засоби за 2014 рік, до договору оренди приміщення, які підтверджують факт відсутності на балансі відповідача відповідного обладнання.

У зв`язку із перебуванням судді Пантелієнка В.О., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці, здійснити розгляд справи у визначеному складі неможливо.

Згідно Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової між суддями від 14.06.2019 апеляційну скаргу ПО "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" у справі № 910/29115/14 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Верховця А.А., суддів Сотнікова С.В., Доманської М.Л.

В судовому засіданні 18.06.2019 директор ПО "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" Молчанов П.В. підтримав доводи апеляційної скарги ПО"Організація колективного управління авторськими і суміжними правами", просив суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Представник ТОВ "Буффало" в судове засідання не з`явився, хоча про час та місце судового засідання повідомлений належним чином.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до п. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи те, що в матеріалах справи мають місце докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення першої інстанції у даній справі в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представника відповідача.

Згідно із ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

В судовому засіданні 18.06.2019, згідно ст. 240 Господарського процесуального кодексу (далі за текстом - ГПК) України, оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду має бути залишено без змін, виходячи із наступного.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується наявними матеріалами справи, ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" є організацією колективного управління відповідно до Свідоцтва Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України про облік організації колективного управління № 18/2011 від 24.01.2011 р. (а.с. 15, т.1).

Між ПО "ОКУАСП", як організацією, та ТОВ "Українська музична видавнича група" (позивач-1), як видавником, 01.01.2014 р. укладено Договір № АУ002К про управління майновими авторськими правами, за умовами якого:

- видавник зобов`язується надати організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори та субвидані твори, що належать або протягом дії Договору № АУ002К будуть належати видавнику, а саме: дозволяти або забороняти від імені видавника використання об`єктів авторського права третіми особами, відповідно до умов Договору № АУ002К (пункт 2.1 Договору № АУ002К);

- у випадку виявлення порушень майнових прав організація має право пред`являти заяви, судові позови з метою захисту порушених прав та здійснювати будь-які інші дії як для захисту прав видавника, так і для реалізації своїх повноважень по управлінню названими правами (пункт 8.3 Договору № АУ002К);

- Договір № АУ002К набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2014 (пункт 11.1 Договору № АУ002К).

Відповідно до пункту 3.1 Договору № АУ002К ТОВ "Українська музична видавнича група" надано декларацію щодо переданих в управління музичних творів:

- "ІНФОРМАЦІЯ_1"; автори музики: ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5; автори тексту: ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5; виконавець: ОСОБА_6; контрольована частка видавника щодо публічного виконання - 37,5 %; контрольована частка видавника щодо публічного сповіщення - 37,5%;

- "ІНФОРМАЦІЯ_2"; автори музики: ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10; автори тексту: ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10; виконавці: ОСОБА_8 ft. ОСОБА_10; контрольована частка видавника щодо публічного виконання - 7,915 %; контрольована частка видавника щодо публічного сповіщення - 7,915%.

Із названої декларації вбачається, що позивач-1 отримав від ТОВ "Національне музичне видавництво" майнові права на зазначені твори на підставі договору про передачу авторських і суміжних прав від 31.12.2010 № НМИ суб 01/11-укр, чинного до 31.12.2014.

01.01.2014 Організацією (організація) і ТОВ "УМИГ Мьюзік" (позивач-2, видавник) укладено договір № АУ003К про управління майновими авторськими правами (далі - Договір № АУ003К), за умовами якого:

- видавник зобов`язується надати організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори та субвидані твори, що належать або протягом дії Договору № АУ003К будуть належати видавнику, а саме: дозволяти або забороняти від імені видавника використання об`єктів авторського права третіми особами, відповідно до умов Договору № АУ003К (пункт 2.1 Договору № АУ003К);

- у випадку виявлення порушень майнових прав організація має право пред`являти заяви, судові позови з метою захисту порушених прав та здійснювати будь-які інші дії як для захисту прав видавника, так і для реалізації своїх повноважень по управлінню названими правами (пункт 8.3 Договору № АУ003К);

- Договір № АУ003К набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2014 (пункт 11.1 Договору № АУ003К).

Відповідно до пункту 3.1 Договору № АУ003К ТОВ "УМИГ Мьюзік" надано декларацію щодо переданих в управління музичних творів:

- "ІНФОРМАЦІЯ_3"; автори музики: ОСОБА_11, ОСОБА_12; автори тексту: ОСОБА_11, ОСОБА_12; виконавець: "ОСОБА_13"; контрольована частка видавника щодо публічного виконання - 20 %; контрольована частка видавника щодо публічного сповіщення - 20%;

- "ІНФОРМАЦІЯ_2"; автори музики: ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10; автори тексту: ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10; виконавці: ОСОБА_8 ft. ОСОБА_10; контрольована частка видавника щодо публічного виконання - 25 %; контрольована частка видавника щодо публічного сповіщення - 25%.

Із названої декларації вбачається, що позивач-2 отримав від ТОВ "Національне музичне видавництво" майнові права на зазначені твори на підставі договору про передачу авторських і суміжних прав від 01.01.2014 № НМИ суб-01/14-укр, чинного до 31.12.2014.

Отже, на підставі Договору № АУ002К та Договору № АУ003К Організація набула повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на музичні твори: "ІНФОРМАЦІЯ_1", "ІНФОРМАЦІЯ_2", "ІНФОРМАЦІЯ_3".

Статтею 1108 Цивільного кодексу України встановлено, що особа, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності (ліцензіар), може надати іншій особі (ліцензіату) письмове повноваження, яке надає їй право на використання цього об`єкта в певній обмеженій сфері (ліцензія на використання об`єкта права інтелектуальної власності). Ліцензія на використання об`єкта права інтелектуальної власності може бути оформлена як окремий документ або бути складовою частиною ліцензійного договору. Ліцензія на використання об`єкта права інтелектуальної власності може бути виключною, одиничною, невиключною, а також іншого виду, що не суперечить закону. Невиключна ліцензія не виключає можливості використання ліцензіаром об`єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, та видачі ним іншим особам ліцензій на використання цього об`єкта у зазначеній сфері.

Згідно зі ст. 1109 цього ж Кодексу, за ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об`єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог цього Кодексу та іншого закону. У ліцензійному договорі визначаються вид ліцензії, сфера використання об`єкта права інтелектуальної власності (конкретні права, що надаються за договором, способи використання зазначеного об`єкта, територія та строк, на які надаються права, тощо), розмір, порядок і строки виплати плати за використання об`єкта права інтелектуальної власності, а також інші умови, які сторони вважають за доцільне включити у договір.

У п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 р. № 5"Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" зазначено, що відповідно до статті 45 Закону суб`єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

Позовні вимоги у даному спорі обґрунтовано тим, що відповідач, ТОВ "Буффало", використало музичні твори "ІНФОРМАЦІЯ_1" у виконанні ОСОБА_6; "ІНФОРМАЦІЯ_2" у виконанні ОСОБА_8 ft. ОСОБА_10; "ІНФОРМАЦІЯ_3" у виконанні "ОСОБА_13"; шляхом публічного виконання, у приміщені більярдного клубу "Buffalo" (ТОВ "Буффало", м. Київ, вул. Ревуцького, б. 46).

Так, 26 лютого 2014 року представником ПО "ОКУАСП" було виявлено, що у більярдному клубі "Buffalo", розташованому за адресою: м. Київ, вул. Ревуцького, 46, в якому здійснює господарську діяльність ТОВ "Буффало", зафіксовано факт публічного виконання музичних творів для фонового озвучення приміщення, у тому числі "ІНФОРМАЦІЯ_1" у виконанні ОСОБА_6, "ІНФОРМАЦІЯ_2" у виконанні ОСОБА_8 ft. ОСОБА_10 та "ІНФОРМАЦІЯ_3" у виконанні "ОСОБА_13", про що складено акт № 03/02/14.

18 вересня 2014 року ТОВ "Українська музична видавнича група" і ТОВ "УМИГ Мьюзік" надали ПО "ОКУАСП" погодження на звернення до суду з позовом до ТОВ "Буффало" про захист авторських прав і виплату компенсації за порушення авторських прав на зазначені об`єкти авторського права.

За наявності договорів з суб`єктами авторського права та/або суміжних прав на управління їх майновими правами організації колективного управління відповідно до статті 45 Закону, що надає право таким організаціям представляти інтереси власників майнових авторських прав, виконавців, виробників фонограм (відеограм), мають право звертатися до господарського суду з позовами про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду або стягнення доходу, отриманих порушником внаслідок порушення ним авторського права та/або суміжних прав, і у тому випадку, коли з порушником авторського права чи суміжних прав організацією колективного управління не укладено будь-якої угоди.

Організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб`єктів авторського права суд повинен з`ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб`єктом авторського права.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлювалась і Верховним Судом України, зокрема, у справах №910/6038/16 (постанова від 03.04.2018 р.), №910/6037/16 (постанова від 27.02.2018 р.).

Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 426 Цивільного кодексу України, особа, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, використання об`єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності.

Згідно з п. 5 статті 15 Закону України"Про авторське право та суміжні права", автор (чи інша особа, яка має авторське право) має право вимагати виплати винагороди за будь-яке використання твору.

Відповідно до п. п. 2, 7 ч. 3 ст. 15 Закону виключним правом автора (чи особи, яка має авторське право) є в тому числі право на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами.

Пунктом 5 ст. 15 вказаного Закону, автор (чи інша особа, яка має авторське право), має право вимагати виплати винагороди за будь-яке використання твору.

Відповідно до статей 31, 32, 33 Закону використання творів допускається виключно на основі авторського договору з автором або іншою особою, що має авторське право, або з організацією колективного управління, яким об`єкти авторського права передали повноваження на управління своїми майновими авторськими правами.

Відповідно до ст. 50 Закону, порушенням авторського права є, зокрема, вчинення будь-якою особою дій, які порушують майнові права суб`єктів авторського права, визначені статтею 15, з урахуванням передбачених ст. ст. 21-25 цього Закону обмежень майнових прав.

Разом із тим відповідно до ст. 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" публічним виконанням є подання за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім`ї або близьких знайомих цієї сім`ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час. Публічним сповіщенням (доведенням до загального відома) є передача за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів,гамма-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

У пункті 28 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12"Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із захистом прав інтелектуальної власності" зазначено, що з огляду на приписи статті 33 Господарського процесуального кодексу України щодо обов`язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об`єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв`язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов`язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача;

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об`єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

У прийнятті судового рішення зі спору, пов`язаного з порушенням авторського права та/або суміжних прав, не є достатнім загальне посилання суду на використання твору та/або об`єкта суміжних прав позивачем: мають бути з`ясовані конкретні форма і спосіб використання кожного об`єкта такого права.

В підтвердження факту використання відповідачем музичних творів "ІНФОРМАЦІЯ_1" у виконанні ОСОБА_6; "ІНФОРМАЦІЯ_2" у виконанні ОСОБА_8 ft. ОСОБА_10; "ІНФОРМАЦІЯ_3" у виконанні "ОСОБА_13" позивач надав суду наступні докази:

- акт фіксації від 26.02.2014 № 03/02/14 складений уповноваженим представником ПО "ОКУАСП" Чепурко Ю.В.;

- відеозапис з фіксацією використання музичних творів від 26.02.2014 №03/02/14;

- фіскальний чек від 26.02.2014 №0034.

Колегія суддів зауважує, що подані позивачем докази будуть достатніми для того, щоб зробити висновок про публічне виконання спірного музичного твору відповідачем лише з огляду на наступне:

1) З відеозапису та акту фіксації повинно вбачатися можливим встановити, де саме здійснювалася фіксація публічного виконання творів. Відеозапис повинен містити чітке та однозначне підтвердження адреси або назви місця, в якому здійснювалася фіксація порушення використання авторського чи суміжного права;

2) повинно бути відображено точний час та період фіксації публічного виконання. Однак, оскільки час та дата може бути встановлена користувачем засобу відео фіксації самостійно, повинні бути присутні інші беззаперечні докази дійсних часу та дати проведення зйомки;

3) з відеозапису повинно бути можливим встановити, якими особами здійснено фіксацію публічного виконання музичних творів. На відеозаписі візуально повинні бути присутні особи, які є представниками організації колективного управління. Крім того, на відеозапису повинно бути зафіксовано зміст довіреностей, документів, що посвідчують особи представників, які здійснюють фіксацію використання авторського чи суміжного права;

4) повинні бути надані докази того, що у представників особи що використовувала авторські чи суміжні права було запитано підстави їх використання, а також, що їм було запропоновано для ознайомлення та підпису акти фіксації. У разі відмови від надання своїх даних та підпису вказаного акту, даний факт також повинен бути зафіксований на відеозапису.

Отже, з відеозапису суду потрібно встановити, чи уповноваженими особами було здійснено фіксацію, в яку саме дату, час та за якою адресою було здійснено фіксацію. Крім того, повинні бути у наявності належні докази того, що було запитано підтвердження підстав використання авторських прав, а також надано для ознайомлення і підпису акт фіксації.

Так, аналізуючи питання доведення позивачем факту використання спірних музичних творів відповідачем, судом апеляційної інстанції здійснено дослідження наявних речових доказів, що міститься серед додатків до позовної заяви ПП «ОКУАСП».

Зі змісту акту фіксації комерційного використання музичних творів способом публічного виконання №03/02/14 від 26.02.2014 слідує, що:

- фіксація здійснювалась у Більярдному клубі "Buffalo" (адреса: м. Київ, вул. Ревуцького, буд. 46 представником ПО «ОКУАСП» Чепурко Ю.В. (доручення №б/н від 31.12.2013); перебування у даному більярдному клубі підтверджується фіскальним чеком №0034 від 26.02.2014;

- факт публічного виконання музичних творів, в тому числі і спірних, зафіксовано в період часу з 20:15 год. до 20:45 год. за допомогою відеокамери Sоny Handykam model №DCR DVD 109 E;

Колегія суддів апеляційної інстанції оцінивши подані докази в сукупності дійшла висновку, що:

- не вбачається за можливе достовірно встановити, що відео-звукозапис проводився представником ПО «ОКУАСП» Чепурко Ю.В. саме 26.02.2014 з 20 год. 15 хв. до 20 год. 45 хв. в приміщенні більярдного клубу "Buffalo";

- не можливо встановити, що під час здійснення відео-звукозапису у приміщенні більярдного клубу "Buffalo" проводилось комерційне використання саме музичних творів "ІНФОРМАЦІЯ_1" у виконанні ОСОБА_6, "ІНФОРМАЦІЯ_2" у виконанні ОСОБА_8 ft. ОСОБА_10 та "ІНФОРМАЦІЯ_3" у виконанні "ОСОБА_13" способом його публічного виконання. При цьому, не відображено жодного пристрою, який є джерелом звуку в процесі його роботи;

- не вбачається за можливе встановити, що представником закладу не заявлено підставу використання музичних творів та було відмовлено називати свої данні та підписувати акт;

Стосовно поданого позивачем фіскального чеку від 26.02.2014 №0034, яким позивач підтверджує перебування його представника в більярдному клубі "Buffalo", суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зауважити, що даний чек дійсно підтверджує перебування особи в зазначеному закладі, проте чек не може розглядатись окремо, як доказ незаконного використання відповідачем об`єктів авторського права, оскільки може бути лише однією складовою доказової бази і підлягає розгляду в сукупності з іншими доказами. При цьому фіскальний чек може визнаватись як належний доказ лише в разі його фіксації на відео-звукозаписі, оскільки саме відео-звукозапису (як доказу в підтвердження порушення авторських прав) віддається перевага, що в даному випадку здійснено не було.

Таким чином позивачем не доведено належними та допустимими доказами факт використання спірних музичних творів відповідачем.

Як зазначено в пункті 41 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12"Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із захистом прав інтелектуальної власності", використанням твору в силу статті 441 ЦК України вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, як-от публічний показ, публічне виконання, в тому числі з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення) у місці, відкритому для публічного відвідування. Відповідальність за публічне виконання твору несе, зокрема, юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу.

Верховний Суд України у постанові від 11.11.2015 р., скасовуючи попередні рішення судів та направляючи справу на новий розгляд, зазначив, зокрема, що суд не встановив, за допомогою якого саме джерела (пристрою) відбувалося публічне виконання спірних творів, що є необхідним для розмежування поняття публічного виконання та публічного сповіщення і, відповідно, для встановлення факту порушення виключних майнових прав суб`єктів авторського права саме з боку відповідача.

Оскільки, позивачі не надали суду жодного доказу, який би вказував на джерело (пристрій) за допомогою якого відбулося виконання спірних творів, вбачається, що встановлення цієї обставини потребує спеціальних знань і можливе лише шляхом проведення експертизи відеозапису, що міститься в матеріалах справи.З метою усунення недоліків, виявлених Верховним Судом України у постанові від 11.11.2015 р., Господарський суд міста Києва призначив у справі №910/29115/14 судову експертизу відеозвукозапису, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (м. Київ, вул. Смоленська,6).

На вирішення експерта поставлено наступні питання:

1) чи є наданий відеозапис (диск з відеозаписом до акту №03/02/14 від 26.02.2014 р.) оригіналом чи копією?

2) чи проводився запис безперервно?

3) чи зазнавав змін наданий відеозапис? Якщо так, то яких саме?

4) чи можна по наданому відеозапису достовірно встановити джерело походження зафіксованих на ньому звуків?

5) чи можна по наданому відеозапису достовірно встановити місце його проведення?

6) чи можна по наданому відеозапису достовірно встановити дату та час, коли відбувалась відеофіксація?

За результатом проведеної судової експертизи судовим експертом Є.В. Тимко складено Висновок експерта за результатами проведення технічної експертизи матеріалів та засобів відеозвукозапису та фототехнічної експертизи №5500/16-35 від 19.12.2018 р., у якому судовий експерт зазначив наступне:

1. Надані на дослідження відеозаписи, що зафіксовані у файлах з розширенням "VOB" на міні ком пакт-диску Verbatam DVD-R з серійним номером MAD6A7 D5 (диск з відеозаписом до акту №03/02/14 від 26.02.2014 р.), є копіями.

2, 3. Вирішити питання, пов`язані з технологією отримання досліджуваних записів, а саме щодо їх безперервності, наявності або відсутності ознак монтажу чи проявів якоїсь попередньої цифрової обробки, - експертними методами неможливо з підстав, наведених у дослідницькій частині висновку.

4.Вирішити питання щодо встановлення джерела походження зафіксованих в досліджуваних відеозаписах звуків, маючи на увазі в даному випадку під звуками - відтворення, сповіщення тощо музичних творів з одночасною їх фіксацією, неможливо, оскільки відсутні експертні методики з вирішення такого роду питань.

5. Встановити по даному відеозапису місце його проведення неможливо з підстав, наведених у вступній частині висновку.

6. Встановити експертними методиками дату та час, коли відбувається фіксація відеозапису неможливо, оскільки дата та час, які притаманні відповідним файлам з відео звукозаписами, зазвичай формується записуючим пристроєм у відповідності до тих налаштувань дати та часу, які на ньому встановлені користувачем.

Також, судовий експерт зазначив, що вирішити питання щодо встановлення джерела походження зафіксованих в досліджуваних відеозаписах звуків, маючи на увазі в даному випадку під - звуки - відтворення, сповіщення тощо музичних творів з одночасною їх фіксацією, неможливо оскільки відсутні експертні методики з вирішення такого роду питань. Оскільки акт №03/02/14 від 26.02.2014, складений представником ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами", як вже було вказано вище, не є достатнім та допустимим доказом на підтвердження порушення відповідачем майнових авторських прав.

При розгляді справи в суді першої інстанції місцевим судом не встановлено, за допомогою якого саме джерела (пристрою) відбувалося публічне виконання спірних творів, що є необхідним для розмежування поняття публічного виконання та публічного сповіщення і, відповідно, для встановлення факту порушення виключних майнових прав суб`єктів авторського права саме з боку відповідача. (Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду України від 11.11.2015 року у справах № 910/29116/14 та № 910/29115/14).

При цьому, заперечуючи проти позову відповідач, зокрема, вказує, що станом на час складення акту фіксації від 26.02.2014 р. приміщення за адресою м. Київ, вул. Ревуцького, 46, використовувалось ТОВ "Буффало" та Громадською організацією "Буффало" на підставі договорів оренди, та фізичною особою ОСОБА_2 (власник приміщення); при цьому, зазначені особи не мають обладнання для фонового озвучення приміщення; на підтвердження чого до матеріалів справи надано відповідні докази (а.с.118-122, т.1).

Судовою колегією дослідивши наявні матеріали справи, враховуючи що відповідач, інший орендар та власник приміщення не мають обладнання для фонового озвучення приміщення, не вбачається за можливе встановити за допомогою якого саме джерела (пристрою) відбувалося публічне виконання спірного музичного твору, у приміщенні більярдного клубу "Buffalo", а тим паче, що це джерело походження звуку (пристрій) належить саме Товариству з обмеженою відповідальністю "Буффало" та що за допомогою колонок для фонового озвучення цих музичних творів відбувається саме з ініціативи відповідача у справі. При цьому відповідальність за публічне виконання твору несе юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу. З тим, не вдаючись до акустичного аналізу та не перебираючи непритаманні суду функції та завдання експертного дослідження у справі, слід констатувати, що достеменно встановити відповідне джерело та технічний пристрій за допомогою якого здійснювалось виконання (відтворення) музичних творів не вбачається можливим. З огляду на зміст технічних дій з фіксації, не можна виключати виконання (відтворення) музичних творів за допомогою будь-яких технічних пристроїв третіми особами.

Враховуючи вищенаведене, оцінивши всі надані докази, документи та пояснення в їх сукупності, зважаючи на встановлені факти та вимоги вищезазначених правових норм, та на виконання вказівок Верховного Суду України, викладених у постанові від 11.11.2015 у даній справі, суд дійшов висновку про недоведеність тверджень позивачів про те, що використання спірних музичних творів здійснював саме відповідач, з урахуванням відсутності доказів на підтвердження того, за допомогою якого саме джерела (пристрою) відбувалося публічне виконання спірних творів, що є необхідним для розмежування поняття публічного виконання та публічного сповіщення і, відповідно, для встановлення факту порушення виключних майнових прав суб`єктів авторського права саме з боку відповідача.

Беручи до уваги, що ПП "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами " не надало суду доказів (у розумінні статті 73 ГПК України), які б підтверджували порушення авторських прав відповідачем та наявність підстав для стягнення з ТОВ "Буффало" компенсації за порушення виключних майнових авторських прав, Господарський суд міста Києва дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні позову, оскільки саме на позивачеві лежить тягар доказування тих обставин, на які він посилається заявляючи позовні вимоги.

За наведеного в постанові, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що місцевим господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення було повністю з`ясовано всі обставини справи та надано їм правильну юридичну оцінку. Порушень норм матеріального чи процесуального права, які б могли призвести до зміни чи скасування рішення Господарського суду міста Києва від 03.04.2019 судовою колегією не встановлено.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі, висновків місцевого господарського суду не спростовують, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" судом не вбачається.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, судові витрати покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 282, 283 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Приватної організації «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» на рішення Господарського суду міста Києва від 03.04.2019 у справі №910/29115/14 залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду міста Києва від 03.04.2019 у справі №910/29115/14 залишити без змін.

3.Матеріали справи №910/29115/14 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Сторони мають право оскаржити постанову до Верховного Суду в порядку, передбаченому ст.ст.286-291 ГПК.

Повний текст постанови складено 21.06.2019

Головуючий суддя А.А. Верховець

Судді С.В. Сотніков

М.Л. Доманська