ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2019 року м. ОдесаСправа № 923/949/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів секретар судового засідання Представники сторін: Від АТ «Херсонобленерго» Від ТОВ «Тімал» Богатиря К.В. Аленіна О.Ю., Мишкіної М.А. Арустамян К.А. адвокат Анісімов В.В., довіреність № 07/020-19, дата видачі: 26.12.18; адвокат Канібор С.І., ордер ХС № 145062, дата видачі: 24.06.19;
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Тімал»
на рішення господарського суду Херсонської області
від08.04.2019 (суддя суду першої інстанції: Закурін М.К.; час і місце оголошення рішення: 08.04.2019 об 11:02, м. Херсон, вул. Театральна, 18, Господарський суд Херсонської області, зал судового засідання № 206)
у справі№ 923/949/18
за позовом до відповідача про Акціонерного товариства «Херсонобленерго» Товариства з обмеженою відповідальністю «Тімал» стягнення 241 331,85 грн,
В С Т А Н О В И В:

06.11.2018 Акціонерне товариство «Херсонобленерго» звернулося з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Тімал» про стягнення 241 331,85грн. вартості електричної енергії, не обрахованої внаслідок порушення за актом № 131382.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 08.04.2019 позовні вимоги задоволено; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Тімал» (73490, м. Херсон, смт. Комишани, вул. Червоноармійська, буд. 2-а; ідентифікаційний код 33172409) на користь Акціонерного товариства «Херсонобленерго» (73003 м. Херсон, вул. Пестеля, буд. 5; ідентифікаційний код 05396638) - 241 331,85 грн. вартості донарахованої електричної енергії та 3 620 грн. компенсації по сплаті судового збору.

Вказане рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що відповідачем допущено порушення підпункту 4 пункту 10.2. ПКЕЕ, що виявилося у незабезпеченні додержання вимог нормативно-технічних документів та умов укладеного договору, оскільки мають місце явні ознаки втручання у параметри розрахункових засобів та системи обліку з метою зміни їх показів шляхом включення до електричної схеми приладу - фазосувного трансформатора, який не передбачений умовами договору, а тому несплата вартості недоврахованої електричної енергії за договором у розмірі 241 331,85 грн, є порушенням взятих відповідачем на себе зобов`язань, а тому позовні вимоги задоволені.

08.05.2019 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Тімал» на рішення Господарського суду Херсонської області від 08.04.2019, в якій скаржник просить скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 08.04.2019 року у справі № 923/949/18; ухвалити нове рішення, яким відмовити Акціонерному товариству «Херсонобленерго» у задоволенні позову.

Як на підставу викладених у скарзі вимог, апелянт посилається на те, що факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою. В матеріалах справи відсутній висновок експерта про підтвердження факту втручання ТОВ «Тімал» у роботу приладу обліку.

Апелянт зазначає, що розрахунок недоврахованої електричної енергії проведено позивачем з 19.08.2017 по 19.02.2018 - шість місяців. При цьому, засіб обліку електричної енергії № 02057566, який зазначено у Акті порушення № 131382 від 19.02.2018 було встановлено лише 26.01.2018 та представниками позивача зафіксовано покази встановленого ними лічильника, тому нарахування за шість місяців, на думку апелянта, є безпідставним.

Крім того, апелянт зазначив, що на його звернення Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, розглянула правомірність складання Акту про порушення № 131382 та № 131497 та зазначила, що АТ «Херсонобленерго» не має підстав для застосування положень Методики для здійснення розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії на підставі Акта № 131382.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.05.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Тімал» на рішення господарського суду Херсонської області від 08.04.2019 року у справі № 923/949/18; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 28.05.2019; роз`яснено учасникам справи про їх право до 28.05.2019 подати до суду заяви чи клопотання стосовно призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо, а також надати заперечення на заяви та клопотання інших осіб із доказами направлення копій таких заяв або заперечень іншим учасникам справи.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 31.05.2019 призначено справу № 923/949/18 до розгляду на 24.06.2019 о 12:00.

13.06.2019 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання від Товариства з обмеженою відповідальністю «Тімал» про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, в якому просить постановити ухвалу про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції (в процесі розгляду даної справи, розгляд якої призначено на 24.06.2019 о 12:00 год.) в приміщенні господарського суду Херсонської області (73000, м. Херсон, вул. Театральна, 18).

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.06.2019 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Тімал» про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції на 24.06.2019 о 12:00 год. задоволено; доручено господарському суду Херсонської області (73000, м. Херсон, вул. Театральна, 18) забезпечити проведення судового засідання у справі № 923/949/18, розгляд якої призначено на 24.06.2019 о 12:00год., в режимі відеоконференції в приміщенні господарського суду Херсонської області (73000, м. Херсон, вул. Театральна, 18).

У судове засідання 24.06.2019 з`явились усі представники сторін.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин:

Як встановлено судом першої інстанції, 31.03.2005 між Публічним акціонерним товариством «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» (Постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Тімал» (Споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 1171 (далі по тексту - Договір).

Акціонерне товариство «Херсонобленерго» є юридичною особою із новим найменуванням у результаті проведення державної реєстрації змін до Статуту ПАТ «Херсонобленерго» у відповідності до Закону України «Про акціонерні товариства» від 17.09.2008 № 514-VІ.

Відповідно до Розділу 1 Договору, Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з дозволеною потужністю 160 кВт, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору. Точки продажу електричної енергії зазначаються у Додатку № 7 до даного Договору «Однолінійна схема».

Пунктом 2.1. Договору передбачено, що під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, Сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

Згідно п. 2.3.3. та 2.3.4. Договору, Споживач зобов`язується:

- оплачувати Постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами Додатку № 2 до даного Договору «Порядок розрахунків та Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії та подання їх до електропостачальної організації»;

- здійснювати оплату за перетікання реактивної електричної енергії між електромережею Постачальника та електроустановками Споживача згідно з Додатком № 9 до даного Договору «Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії».

Як передбачено пунктом 4.2.3. Договору, Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів, зазначених в Додатку № 4 до даного Договору «Перелік струймоприймачів встановлених на об`єкті споживача» та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 року за № 782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушеннями, у разі таких дій Споживача:

- самовільного внесення змін у схему обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

В матеріалах справи міститься додаток № 5 до договору про постачання електроенергії № 1171 від 31.03.2005 «Перелік об`єктів споживача та точок обліку активної електроенергії», згідно якого Позивач здійснював поставку Відповідачу електричної енергії на об`єкти - частину комплексу (цеху по переробці відходів пластмас) та житлове містечко № 13 за адресою: м. Херсон, смт. Комишани, вул. Червоноармійська, буд. 2-а. Відповідно до означеного додатку приєднана потужність становить 160,0 кВт - в тому числі 20,0 кВт - на житлове містечко № 13.

Згідно Додатку № 6 до договору про постачання електроенергії № 1171 від 31.03.2005 «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін»:

1. «Балансова належність електромереж та установок:

Електропостачальної організації: будівельна частина та все електрообладнання ГП-979, РУ-0,4 кВ ТП-979

Споживача: н/в кабелі живлення від РУ-0,4 кВ ТП-979 до об`єктів комплексу, прилади обліку електроенергії з трансформаторами струму, що встановлені в РУ-0,4 кВ ТП-979, всі внутрішні електромережі та все електрообладнання комплексу».

2. «Межа балансової належності та експлуатаційної відповідальності за стан та обслуговування електромереж та установок установлюється на наконечниках н/в кабелів живлення в РУ-0,4 кВ ТП-979».

3. «Електропостачальна організація несе відповідальність за: будівельну частину та все електрообладнання ТП-979, РУ-0,4 кВ ТП-979».

4. «Споживач несе відповідальність за: н/в кабелі живлення від РУ-0,4 кВ ТП-979 до об`єктів комплексу, прилади обліку електроенергії з трансформаторами струму, що встановлені в РУ-0,4 кВ ТП-979, всі внутрішні електромережі та все електрообладнання комплексу».

В Додатку № 7 до договору про постачання електроенергії № 1171 від 31.03.2005 сторонами узгоджена однолінійна електрична схема безпосереднього підключення, на якій відображено у графічному зображенні межі балансової належності мереж сторін, у тому числі відображене місце знаходження «випробувальної колодки» та лічильників, установлених у електромережі. Зокрема, за змістом схеми місце «випробувальної колодки» та обох лічильників відноситься до балансової мережі Відповідача.

19.02.2018 працівниками Позивача здійснено перевірку електрообладнання та засобу обліку електричної енергії позивача, за результатами якої складено Акт про порушення № 131382 від 19.02.2018 та зафіксовано порушення: «Пункту 10.2.4. ПКЕЕ, інші дії споживача, що призвели до зміни показів приладу обліку, а саме: виявлено, що споживач з метою безоблікового використання енергії встановив шунтуючі перемички в струмові ланцюги, перемички встановлено в випробувальній колодці мідними проводами. Для зменшення нарахування використаної електричної енергії в схему лічильника, що враховує енергію для населення (відраховується від показів основного лічильника), встановив додатковий пристрій фазосувний трансформатор, чим збільшив навантаження з 5А до 34А. Фактичне споживання побутових споживачів без фазосувного трансформатора складає 5А».

В означеному Акті про порушення відображена схема електропостачання, у тому числі виявлені підключення, а саме:

- точки Т1 та Т2 вказують на місця встановлення перемички алюмінієвим кабелем з перерізом дроту 300 мм кв, зокрема точка Т1 передує випробувальній колодці, а точка Т2 знаходиться у місці після випробувальної колодки,

- місце підключення фазосувного трансформатора, яке знаходиться після лічильника побутових споживачів.

На підставі вказаного акту Комісією по розгляду актів порушення АТ «Херсонобленерго» прийняте рішення, оформлене протоколом № 73 від 03.07.2018, в якому вирішено провести розрахунок недоврахованої електричної енергії у кількості 99487 кВт на суму 241 331,85 грн, за період з 19.08.2017 по 19.02.2018 (за шість місяців).

В протоколі № 73 від 03.07.2018 також зазначено, що порушенням, на підставі якого застосовано донарахування, є: « 2.1.4 пошкодження приладів обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача, інші дії споживача, що призвели до зміни показів приладу обліку», а розрахунок проведено згідно з пунктом 2.10. «Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією».

На підставі вказаного рішення Позивачем Відповідачу був виставлений додатковий рахунок № 1171 по Акту № 131382 про сплату 241 331,85 грн. (строк оплати 30 днів).

Безпосередньо назване рішення та додатковий рахунок були направлені Відповідачу листом Позивача № 60/07-039800 від 12.07.2018.

Відповідно до п. 6.43 ПКЕЕ споживач має оплатити розрахункові документи за недораховану електричну енергію протягом 30 календарних днів.

На час звернення з позовом вказаний рахунок відповідачем не було сплачено, що і стало підставою позовних вимог АТ «Херсонобленерго».

Предметом спору є стягнення вартості недооблікованої електроенергії на підставі рішення позивача, оформленого протоколом № 73 від 03.07.2018.

Відповідно до ч. 1 ст. 275 Господарського кодексу України, за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу.

Статтею 235 Господарського кодексу України передбачено, що за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною першою статті 236 Господарського кодексу України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, в числі яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

За приписами частини другої статті 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

Згідно ч. 2 ст. 237 Господарського кодексу України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), врегульовані Правилами користування електричною енергією (далі по тексту - ПКЕЕ), затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996 року (із змінами та доповненнями), які діяли на час виникнення спірних відносин.

Згідно п. 2.1. ПКЕЕ, межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності між споживачем (субспоживачем) і електропередавальною організацією (основним споживачем) за технічний стан і обслуговування суміжних електроустановок фіксуються в акті розмежування балансової належності електроустановок і експлуатаційної відповідальності сторін. Межа експлуатаційної відповідальності може не збігатися з межею балансової належності, яка визначається правом власності споживача і електропередавальної організації (основного споживача) на окремі елементи електричної мережі, про що зазначається в акті розмежування балансової належності електроустановок і експлуатаційної відповідальності сторін.

Пунктом 2.5. ПКЕЕ передбачено, що може бути встановлена інша обґрунтована межа експлуатаційної відповідальності, яка обумовлена особливостями експлуатації електроустановок або пристроїв релейного захисту та автоматики (РЗА) і зв`язку.

Відповідно до п. 3.1. ПКЕЕ, електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням та величини потужності.

Як передбачено п. 3.3. ПКЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб відповідно до акта опломбування покладається на власника (користувача) електроустановки.

Пунктом 5.6. ПКЕЕ передбачено, що невід`ємними частинами договору про постачання електричної енергії, зокрема є акт (акти) про розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін.

Згідно п. 6.40. ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656.

Відповідно до п. 6.41. ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Як передбачено п. 6.42. ПКЕЕ, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Кошти за недовраховану електричну енергію перераховуються споживачем на поточний рахунок із спеціальним режимом використання постачальника електричної енергії за регульованим тарифом або поточний рахунок постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом. Споживач має оплатити розрахункові документи за недовраховану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (п. 6.43. ПКЕЕ).

Підпунктом 4 пункту 10.2. ПКЕЕ передбачено, що споживач електричної енергії зобов`язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів.

У даному випадку, як вірно зазначено судом першої інстанції, місце виявленого порушення, тобто місце підключення «фазосувного трансформатора», заходиться у межах балансової належності Відповідача, а безпосередньо його встановлення (підключення) не входить, як складова частина, до однолінійної електричної схеми, затвердженої додатком № 7 до договору № 1171 від 31.03.2005. Таким чином, відповідачем у місці власної балансової відповідальності не забезпечено додержання вимог нормативно-технічних документів та умов укладеного договору, оскільки мають місце явні ознаки втручання у параметри розрахункових засобів та системи обліку з метою зміни їх показів шляхом включення до електричної схеми приладу, який не передбачений умовами договору.

Вищевикладеним спростовуються заперечення Відповідача щодо відсутності у нього доступу до розрахункового засобу обліку через його знаходження у трансформаторній підстанції, яка належить Позивачу, оскільки ключовим є межа балансової належності, а не безпосередній доступ до підстанції.

Щодо доводів апелянта про те, що факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою, яка відсутня в матеріалах справи, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Відповідно до однолінійної схеми, наведеної в додатку № 7 до Договору, облік активної електричної енергії на об`єкті відповідача здійснюється через два лічильники, перший це лічильник МТХ3G20.DD.3MI-YD4, який враховує обсяг електричної енергії переданий в мережі ТОВ «Тімал» на другий лічильник СА4-И678, який враховує обсяг електричної енергії, який віддано з мереж ТОВ «Тімал» в мережі Житлового містечка № 13.

Зі схеми наведеної в Акті про порушення вбачається, що на мережі, які обліковуються лічильником СА4-И678 (рахує обсяг віддачі енергії в мережі містечка), здійснювався вплив фазозсувним трансформатором, що дозволяло збільшувати навантаження в мережі (згідно вимірів на момент перевірки) з 5А до 34 А, що призводило до збільшення показів на приладі обліку СА4-И678.

Для визначення обсягу електроенергії, яку має оплатити особисто ТОВ «Тімал», необхідно відняти від показників лічильника МТХ3G20.DD.3MI-YD4 обсяг спожитої енергії по лічильнику СА4-И678, тому збільшення показів на лічильнику СА4-И678 зменшувало обсяг електроенергії, яку мав оплатити безпосередньо ТОВ «Тімал».

Таким чином, ТОВ «Тімал» не здійснювало фізичного втручання в середину приладу обліку чи в лічильниковий механізм. Фактично споживач вчиняв дії, які дозволяли змінювати покази транзитного приладу обліку шляхом їх збільшення. І в подальшому штучно збільшені показники використовувати для зниження вартості спожитої електроенергії ТОВ «Тімал» при розрахунках. Саме в таких діях відповідача полягає порушення, яке було зафіксоване Актом про порушення від 19.02.2018.

Дане порушення повністю відповідає підпункту 4 пункту 2.1. Методики, а саме: інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача.

З огляду на викладене, а також враховуючи відсутність факту пошкодження приладу обліку чи пломб, факту втручання в середину лічильника або пошкодження лічильникового механізму та з урахуванням однолінійної схеми елетропостачання ТОВ «Тімал» та алгоритму визначення вартості електроенергії з використанням показів двох лічильників, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що суд першої інстанції дійшов правильного та обгрунтованого висновку, що достатнім є сам факт виявлення встановленого фазозсувного трансформатора з відображенням його впливу на роботу електричної схеми електроспоживання відповідача, яка вказана в Акті, та такий висновок не потребує технічних знань у безпосередньому впливі на облік електроенергії, для встановлення якого потребується проведення експертизи.

Порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення Правил, встановлено Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 4 травня 2006 № 562 (далі по тексту - Методика).

Згідно п. 1.1. Методики, вона встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.96 № 28.

Відповідно до підпункту 4 пункту 2.1. Методики, Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: … пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Як передбачено п. 2.10. Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 4 пункту 2.1 Методики, покази розрахункового засобу обліку не враховуються. Цей засіб обліку замінюється на повірений та опломбований Держспоживстандартом України та електропередавальною організацією. Після відновлення обліку за результатами контрольного зняття показів за 10 - 30 діб визначається середньодобовий обсяг надходження або віддачі електричної енергії через відновлений засіб обліку. На підставі контрольних показів усіх інших засобів обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача, розраховується середньодобове надходження та віддача електричної енергії в кожній точці обліку. Дані інших засобів обліку, що використовуються для розрахунку, беруться за період порушення. Розрахунковий обсяг спожитої за період порушення електричної енергії (W, кВт·год.) визначається за формулою W = (W надх. - W відд.) · Д к, де W надх. - сумарне середньодобове надходження електричної енергії в мережі споживача, кВт·год.; W відд. - сумарна середньодобова віддача електричної енергії з мереж споживача протягом періоду порушення з урахуванням технологічних втрат на передачу електричної енергії, кВт·год.; Д к - кількість календарних днів, за які необхідно провести перерахунок спожитої електричної енергії, визначений за формулою Д к = Д к пер + Д к усун, де Д к пер - кількість календарних днів від дня останнього контрольного зняття представником електропередавальної організації показів засобу обліку чи його технічної перевірки, але не більше ніж за 6 календарних місяців (максимальний термін, у який має бути проведений контрольний огляд засобів обліку, відповідно до вимог ПКЕЕ), день; Д к усун - кількість календарних днів від дня перевірки, під час якої було виявлено порушення, до дня усунення цих порушень (зазначається в акті про порушення), день. Величина розрахункового обсягу спожитої за період порушення електричної енергії (W) розкладається відповідно до тривалості тарифних періодів, які припадають на час порушення ... Вартість необлікованої електричної енергії Вно (грн.) визначається за формулою (2.2) Методики.

Таким чином, Методикою регулюються правовідносини щодо донарахування вартості електричної енергії внаслідок порушень правил користування електричною енергією, у тому числі виявлення «інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку».

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що з огляду на наявність виявленого порушення, яке вказане у пункті 2.1.4 Методики, Позивачем правомірно застосовано положення пункту 2.10 Методики щодо застосування формули донарахування плати, а тому заперечення Відповідача щодо неправомірного визначення періоду нарахування не приймаються до уваги.

Також колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що Відповідач помилково вказує на необхідність застосування при обрахунку положень пункту 2.3. Методики, які стосуються строку нарахування, оскільки положення названого пункту є загальними по відношенню до порядку визначення вартості електроенергії, а у пункті 2.10 Методики конкретизовано формулу та період нарахування.

Зокрема, за пунктом 2.10 Методики основним для розрахунку обсягу спожитої за період порушення електричної енергії є:

- сумарне середньодобове надходження електричної енергії в мережі споживача,

- сумарна середньодобова віддача електричної енергії з мереж споживача протягом періоду порушення з урахуванням технологічних втрат на передачу електричної енергії,

- кількість календарних днів, за які необхідно провести перерахунок спожитої електричної енергії, а саме: кількість календарних днів від дня останнього контрольного зняття представником електропередавальної організації показів засобу обліку чи його технічної перевірки, але не більше ніж за 6 календарних місяців; кількість календарних днів від дня перевірки, під час якої було виявлено порушення, до дня усунення цих порушень.

Слід також зазначити, що протягом 6 місяців, які передували виявленню порушення не проводилось контрольного зняття представником електропередавальної організації показів технічної перевірки лічильника.

Відповідач, також не надав документів, які б свідчили про проведення технічної перевірки чи контрольного знаття показів з лічильника щодо якого виявлено порушення.

За таких обставин, покази засобу обліку враховані за даними лічильника № СА4-И678 № 032472606, який враховував кількість електричної енергії, переданої з мереж Відповідача в мережі житлового містечка № 13, тобто переданої мережами безпосередньо Відповідача.

Таким чином, позивачем обгрунтовано застосовано шестимісячний строк для нарахування санкції та правомірно обрахована оперативно-господарська санкція у розмірі 241 331,85грн.

Що стосується доводів апелянта про те, що перевірка та складання Акта про порушення проводилися без участі споживача, то вказані доводи не приймаються до уваги колегією суддів, оскільки в Акті про порушення зазначена особа від споживача ОСОБА_1 , який був присутній під час перевірки, але відмовився від підписання Акту в графі «З актом про порушення ознайомлений, споживач або уповноважена ним особа», про що зазначено в самому Акті про порушення. Але нижче під текстом усього Акту міститься запис «нарушение была присутстванно моим присутствием», який засвідчений підписом із датою 19.02. На Акті від 19.02.2018 про опломбування та встановлення індикаторів також зазначений представником споживача ОСОБА_1 , який підписав цей акт без зауважень до його змісту. На інших актах від 07.03.2018 ОСОБА_1 вказаний як представник споживача, а саме головний інженер (інженер), вказані акти засвідчені підписами Мамедова без зауважень до їх змісту. Вказані обставини свідчать про те, що ОСОБА_1 був уповноваженою особою від споживача у правовідносинах із постачальником електроенергії.

Окрім того Акт про порушення був підписаний 4 уповноваженими особами позивача, що передбачено діючими на той час Правилами, тому такий акт слід вважати дійсним.

Щодо посилання апелянта на лист Національної комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Як зазначив апелянт в апеляційній скарзі, на його звернення Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг розглянула правомірність складання Акту про порушення № 131382 та № 131497 та зазначила, що АТ «Херсонобленерго» не має підстав для застосування положень Методики для здійснення розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії на підставі Акта № 131382.

Правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення встановлені положеннями Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг».

Згідно частини 1 статті 1 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Відповідно до частини 5 та 9 статті 14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», рішення Регулятора оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями. Рішення Регулятора є обов`язковими до виконання суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг.

Статтею 21 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» передбачено, що Регулятор розглядає скарги споживачів щодо порушення їхніх прав та інтересів суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, а також вирішує спори, що виникають між суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг.

Частиною 5 ст. 14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» Рішення Регулятора вважається прийнятим, якщо за нього проголосувало не менше чотирьох членів Регулятора, присутніх на засіданні. Кожний член Регулятора має один голос. Член Регулятора, не згодний з прийнятим рішенням, може письмово викласти свою окрему думку, яка додається до такого рішення.

Лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 9666/20/7-18 від 23.10.2018, наданий до матеріалів справи, підписаний єдиним членом комісії ОСОБА_2 , тому є вираженням особистої суб`єктивної думки члена цієї комісії та не несе правових наслідків для сторін спору.

Таким чином, лист № 9666/20/7-18 від 23.10.2018 є відповіддю на звернення ТОВ «Тімал», та відповідно не може вважатись обов`язковим рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг для суб`єктів господарювання у розумінні положень вищевказаного закону.

З урахуванням викладеного, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг № 9666/20/7-18 від 23.10.2018 не є рішенням у розумінні вказаних правових положень, а тому не є обов`язковим до виконання у відповідності до абзацу першого статті 19 Конституції України, за яким ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Висновки апеляційного господарського суду:

З огляду на викладене, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог Позивача про стягнення з Відповідача вартості донарахованої електричної енергії у сумі 241 331,85грн. у повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Тімал» не спростовують висновків, викладених в рішенні Господарського суду Херсонської області від 08.04.2019року у справі № 923/949/18. Колегія суддів сприймає вказані доводи апелянта як намір ухилитися від передбаченої законом відповідальності за допущені порушення при користуванні електроенергетикою.

Будь-яких інших доводів, що могли б бути підставою для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення в порядку статей 277 - 279 ГПК України, апелянтом не наведено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Тімал» на рішення Господарського суду Херсонської області від 08.04.2019 року у справі № 923/949/18 без задоволення, а оскаржуваного рішення - без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 269-270, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Тімал» залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 08.04.2019 року по справі № 923/949/18 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст. 287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 01.07.2019.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: О.Ю. Аленін

М.А. Мишкіна