ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2019 року

м. Київ

Справа № 910/23532/16

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Чумака Ю. Я. - головуючого, Дроботової Т. Б., Пількова К. М.,

секретар судового засідання - Лелюх Є. П.,

за участю представників:

позивача - Сивака А. Ю. (адвокат, дов. від 10.01.2018),

відповідача - Шкребця Є. Ф. (адвокат, дов. від 10.01.2018),

третьої особи - Литвин П.В. (адвокат, дов. від 26.04.2019),

розглянув касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Харківська ТЕЦ-5"

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.02.2019 (судді: Коротун О. М. (головуючий), Суліма В. В., Тищенко А. І.) у справі

за позовом Публічного акціонерного товариства "Харківська ТЕЦ-5"

до Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України",

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Публічне акціонерне товариство "Харківміськгаз",

про визнання договору укладеним та зобов`язання вчинити дії.

Короткий зміст і підстави позовних вимог

1. У грудні 2016 року Публічне акціонерне товариство "Харківська ТЕЦ-5" (далі - ПАТ "Харківська ТЕЦ-5", споживач), правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство "Харківська ТЕЦ-5" (далі - ПрАТ "Харківська ТЕЦ-5"), звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом (з урахуванням заяви від 23.02.2017 про зміну предмета позовних вимог) до Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (далі - ПАТ "НАК "Нафтогаз України", постачальник) про: 1) визнання укладеним з 01.11.2016 (моменту початку фактичного постачання ПАТ "НАК "Нафтогаз України" природного газу ПАТ "Харківська ТЕЦ-5") договору постачання природного газу постачальником "останньої надії" у редакції споживача та відповідно до Типового договору постачання природного газу постачальником "останньої надії", затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 30.09.2015 № 2501, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1387/27832 (далі - Типовий договір № 2501); 2) зобов`язання ПАТ "НАК "Нафтогаз України" надати ПАТ "Харківська ТЕЦ-5" підписану уповноваженою особою письмову форму договору постачання природного газу постачальником "останньої надії" у редакції ПАТ "Харківська ТЕЦ-5".

2. Позовну заяву обґрунтовано безпідставним ухиленням відповідача як постачальника "останньої надії" від укладення договору, обов`язок укладення якого покладено на нього відповідно до закону.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Справа розглядалася судами неодноразово.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.03.2017, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 23.05.2017, позов задоволено частково: визнано укладеним з 16.11.2016 договір постачання природного газу постачальником "останньої надії" у редакції споживача, яку викладено у резолютивній частині рішення, зобов`язано ПАТ "НАК "Нафтогаз України" надати ПАТ "Харківська ТЕЦ-5" підписану уповноваженою особою письмову форму договору постачання природного газу постачальником "останньої надії"; в решті позову відмовлено.

4. Постановою Вищого господарського суду України від 20.09.2017 зазначені рішення та постанову скасовано з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Скасовуючи судові рішення, Вищий господарський суд України вказав, що судами попередніх інстанцій не з`ясовано, враховуючи положення пункту 5 розділу V Правил постачання природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2496 (далі - Правила № 2496), дотримання позивачем вимог відповідача, розміщених на офіційному сайті, зокрема щодо надання документального підтвердження відсутності заборгованості перед попереднім постачальником природного газу.

У той же час, посилаючись на наявність обставин, передбачених абзацами 2 і 4 пункту 3 розділу V Правил № 2496 для звернення споживача до постачальника "останньої надії", суди обох інстанцій належним чином не дослідили обставин відсутності підтвердження поставки природного газу діючими постачальниками на відповідний період, як і наявності самих діючих постачальників, крім відповідача.

Крім того, суд касаційної інстанції зазначив, що суди не дослідили змісту договорів постачання природного газу, укладених позивачем з іншими постачальниками, на предмет охоплення ними спірного періоду поставки за листопад - грудень 2016 року, та обставин фактичного постачання в цей період на підставі належних доказів, а саме: договір від 01.07.2016 № 20161101, розірваний додатковою угодою від 16.11.2016 № 3, договір від 01.07.2016 № 20160701, розірваний додатковою угодою від 16.11.2016 № 3, укладений з Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпромазутпостач" (далі - ТОВ "Дніпромазутпостач"); договір від 15.08.2012 № 02/08-15-г, призупинений додатковою угодою від 24.10.2016 № 56, укладений з Товариством з обмеженою відповідальністю "Укрістгаз" (далі - ТОВ "Укрістгаз").

Також, Вищий господарський суд України акцентував, що суди попередніх інстанцій не звернули увагу на те, що технічні акти підписані позивачем та Публічним акціонерним товариством "Харківміськгаз" (далі - ПАТ "Харківміськгаз"; оператор газорозподільної системи) не містять відомостей щодо постачальника природного газу, а тому висновки судів про фактичне постачання природного газу відповідачем як постачальником "останньої надії" у листопаді 2016 року є передчасними.

5. За результатами нового розгляду справи рішенням Господарського суду міста Києва від 15.11.2017 (суддя Борисенко І. І.) позов задоволено частково: визнано укладеним з 16.11.2016 договір постачання природного газу постачальником "останньої надії" у редакції споживача і зобов`язано відповідача надати позивачу підписану уповноваженою особою письмову форму договору постачання природного газу постачальником "останньої надії".

Рішення суду аргументовано тим, що з огляду на обставини розірвання станом на 16.11.2016 договорів на постачання природного газу між діючими постачальниками і ПАТ "Харківська ТЕЦ-5", неоформлення позивачем договірних відносини з новим постачальником, що обумовило неможливість отримати природний газ від діючих постачальників у спірний період (листопад - грудень 2016 року), та зважаючи на направлення позивачем заяви-приєднання відповідачу, останній не має права відмовити в укладенні договору постачання природного газу постачальником "останньої надії".

6. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 08.02.2019 рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2017 скасовано; прийнято нове рішення, яким відмовлено у задоволенні позову повністю.

Суд апеляційної інстанції визнав помилковим висновок суду першої інстанції про те, що положення Закону України "Про ринок природного газу" і Правил № 2496, встановлюють безумовний обов`язок для укладення договору постачання між постачальником "останньої надії" і споживачем та, відповідно, задоволення позовних вимог, оскільки такий договір може бути укладено саме з урахуванням вимог (умов), встановлених розділом V Правил № 2496 і відповідно до положень статті 179 Господарського кодексу України, Закону України "Про ринок природного газу".

Короткий зміст вимог касаційної скарги

7. У касаційній скарзі ПрАТ "Харківська ТЕЦ-5" просить скасувати постанову апеляційного суду повністю і залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

8. В обґрунтування вимог, викладених у касаційній скарзі, ПрАТ "Харківська ТЕЦ-5" зазначає про неправильне застосування і порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, наголошує, що: 1) суд апеляційної інстанції дійшов помилкових висновків про наявність у відповідача статусу діючого постачальника для позивача і неправильно застосував положення статей 14, 15 Закону України "Про ринок природного газу" та Правил № 2496; 2) апеляційний суд помилково виходив з наявності обов`язку позивача для укладення договору дотримуватися вимог роз`яснення офіційного сайту постачальника "останньої надії" щодо попереднього документального підтвердження визначених у пункті 3 розділу V Правил № 2496 випадків, а також здійснення розрахунку з попереднім постачальником; 3) апеляційний суд неправильно застосував до спірних відносин положення статті 14 Закону України "Про ринок природного газу" та визначений Правилами № 2496 загальний порядок укладення договорів з іншими постачальниками, які не мають статусу постачальника "останньої надії"; 4) висновок оскаржуваної постанови про недоведеність з боку ПрАТ "Харківська ТЕЦ-5" наявності визначених положеннями Правил № 2496 випадків, в яких постачання природного газу споживачу може здійснюватися постачальником "останньої надії", є наслідком порушення судом апеляційної інстанції положень статей 86, 269, 282 ГПК України; 5) апеляційний суд необґрунтовано відхилив правильний висновок суду першої інстанції про те, що Правила № 2496 і Типовий договір № 2501, не передбачають узгодження споживачем з постачальником "останньої надії" обсягів природного газу, підтвердження номінацій для фактичного постачання природного газу та помилково застосував статтю 40 Закону України "Про ринок природного газу", Типовий договір розподілу природного газу, затверджений постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1384/27829 (далі - Типовий договір № 2498); 6) суд апеляційної інстанції помилково виходив з того, що постанови Верховного Суду від 03.10.2018 у справі № 910/21079/17 і від 29.08.2018 у справі № 910/18480/17 ухвалені за аналогічних обставин справ.

Узагальнені доводи інших учасників справи

9. ПАТ "НАК "Нафтогаз України" у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення з мотивів, викладених в оскаржуваній постанові.

Фактичні обставини справи, встановлені судами

10. На виконання спеціальних обов`язків, передбачених статтею 11 Закону України "Про ринок природного газу", постановою Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 № 758, ПАТ "НАК "Нафтогаз України" здійснював постачання природного газу для вироблення позивачем теплової енергії для окремих визначених законодавством категорій споживачів в межах договорів від 29.09.2016 № 2424/1617-ТЕ-32 (у листопаді 2016 року - 24 075,00 тис. м3, у грудні 2016 року - 26 872,00 тис. м3), від 29.09.2016 № 2425/1617-РО-32 (1,00 тис. м3 і 1,00 тис. м3), від 31.10.2016 № 2578/1617-БО- 32 (2 953,00 тис. м3 і 3 887,00 тис. м3).

11. Укладений сторонами договір від 19.12.2014 № 85/15-ПР, яким передбачалося постачання природного газу для власних потреб (на виробництво електричної енергії), припинив дію з 01.01.2016, листом від 27.01.2016 № 26-487/1.2-16 ПАТ "НАК "Нафтогаз України" відмовилося підписувати договір щодо газу для власних потреб позивача на 2016 рік.

12. 01.11.2016 між позивачем та ТОВ "Дніпромазутпостач" укладено договір № 20161101 на постачання природного газу, додатковими угодами № 1 та № 2 до якого погодили поставку природного газу на листопад-грудень 2016 року (27 288,00 тис. м3 та 40 558,00 тис. м3 відповідно).

13. Листом від 16.11.2016 ТОВ "Дніпромазутпостач" запропонувало позивачеві призупинити дію договору від 01.11.2016 № 20161101 у частині постачання природного газу до січня 2017 року у зв`язку з неможливістю здійснити закупівлю природного газу для позивача або розірвати договір. Додатковою угодою від 16.11.2016 № 3 сторони дійшли згоди про розірвання зазначеного договору.

14. Листом від 11.11.2016 вих. № 11/05/11 Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтер енерго трейд" (далі - ТОВ "Інтер енерго трейд") повідомило позивачеві, що не має можливості забезпечити ПАТ "Харківська ТЕЦ-5" природним газом в листопаді та грудні 2016 року у зв`язку з відсутністю необхідних обсягів природного газу на зазначений період. Додатковою угодою від 11.11.2016 № 2 сторони дійшли згоди про розірвання договору від 31.10.2016 № Г-393/16 про постачання природного газу.

15. Товариство з обмеженою відповідальністю "Нотокс" (далі - ТОВ "Нотокс") листом від 02.11.2016 повідомило позивачеві про неможливість постачання природного газу для ПАТ "Харківська ТЕЦ-5" відповідно до договору від 27.09.2016 № НТ-15-3. Додатковою угодою від 02.11.2016 № 2 сторони дійшли згоди про розірвання договору від 27.09.2016 № НТ-15-33 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів.

16. Відповідно до додаткової угоди № 1/1 про зміни та доповнення до договору на постачання природного газу від 31.08.2016 № 120-16/ГК ПАТ "Харківська ТЕЦ-5" з Товариством з обмеженою відповідальністю "Газова компанія "Інвестсервіс" (далі - ТОВ "Газова компанія "Інвестсервіс") було узгоджено планові обсяги постачання природного газу на листопад та грудень 2016 року (7 000,00 тис. м3 відповідно).

17. 16.11.2016 між позивачем та ТОВ "Газова компанія "Інвестсервіс" укладено додаткову угоду № 2, якою сторони розірвали договір від 31.08.2016 № 120-16/ГК на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів.

18. Станом на 24.10.2016 укладений між позивачем і ТОВ "Укрістгаз" договір № 02/08-15-г на постачання природного газу від 15.08.2012 додатковою угодою № 56 призупинено до 01.01.2017.

19. За змістом довідки ТОВ "Укрістгаз" від 07.11.2016 № 07/11-1 станом на 16.11.2016 та 23.12.2016 у ПАТ "Харківська ТЕЦ-5" відсутня заборгованість перед ТОВ "Укрістгаз" за отриманий природний газ за договором від 15.08.2012 № 02/08-15-г. Акти звірки за період з 01.01.2016 по 16.11.2016, з 16.11.2016 по 23.12.2016 свідчать про здійснення сторонами розрахунків на суму 163 274 797,92 грн і наявність переплати з боку ПАТ "Харківська ТЕЦ-5" у сумі 28 590,08 грн.

20. За змістом довідки ТОВ "Інтер енерго трейд" від 07.11.2017 № 17/1239 станом на 16.11.2016 та 23.12.2016 у ПАТ "Харківська ТЕЦ-5" відсутня заборгованість перед ТОВ "Інтер енерго трейд" за отриманий природний газ за договором від 31.10.2016 № Г- 393/16. Акти звірки за період з 01.01.2016 по 16.11.2016, з 16.11.2016 по 23.12.2016 свідчать про здійснення сторонами розрахунків у сумі 8 736 575,57 грн.

21. За змістом довідки ТОВ "Нотокс" від 07.11.2017 № 07/11-01 станом на 16.11.2016 та 23.12.2016 у ПАТ "Харківська ТЕЦ-5" відсутня заборгованість перед ТОВ "Нотокс" за отриманий природний газ за договором від 31.10.2016 № НТ-15-33. Акти звірки за період з 01.01.2016 по 16.11.2016, з 16.11.2016 по 23.12.2016 свідчать про здійснення сторонами розрахунків у сумі 8 039 995,20 грн.

22. Витребувані документи від ТОВ "Дніпромазутпостач" суд першої інстанції не отримав, оскільки на момент нового розгляду справи відповідно до витягу з ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців і громадських формувань від 06.11.2017 № юридичну особу постачальника природного газу ТОВ "Дніпромазутпостач" припинено за рішенням засновників (запис від 06.09.2017 № 6005717).

23. Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 10.12.2015 № 1307-р ПАТ "НАК "Нафтогаз України" визначено постачальником "останньої надії" строком на три роки як переможця конкурсу.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2501, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 № 1387/27832, затверджено Типовий договір № 2501 та постановлено, що суб`єкти господарювання, визначені Кабінетом Міністрів України як постачальники, які не мають права відмовити в укладенні договору постачання природного газу на обмежений період часу (постачальники "останньої надії"), оформлюють свої договірні відносини зі споживачами на підставі Типового договору № 2501.

Відповідно до пункту 6 розділу V Правил № 2496 для забезпечення приєднання до умов договору постачання природного газу постачальником "останньої надії" споживач має заповнити заяву-приєднання, розміщену на сайті постачальника "останньої надії", за формою відповідного додатка до типового договору та надіслати її постачальнику "останньої надії" у спосіб, визначений на сайті постачальника "останньої надії".

В якості Додатку-2 до Типового договору № 2501, зазначеною постановою затверджено форму заяви-приєднання до умов договору постачання природного газу постачальником "останньої надії" (для споживача, що не є побутовим), відповідно до умов якого підтвердженням (акцептуванням) приєднання споживача до умов договору є підписаний споживачем та повернутий на адресу постачальника один екземпляр цієї заяви-приєднання та/або сплачений рахунок (квитанція) Постачальника, який (яка) надавався (надавалася) одночасно чи після вручення заяви-приєднання. З моменту акцептування цієї заяви-приєднання споживач і постачальник набувають всіх прав та обов`язків за договором і несуть відповідальність за їх невиконання (неналежне виконання) згідно з умовами договору та чинним законодавством України.

Відповідно до умов зазначеної заяви-приєднання, вона є підставою акцептування споживачем умов типового договору, з моменту якого сторони (постачальник і споживач) набувають взаємних прав та обов`язків.

24. Господарським судом міста Києва установлено, що на офіційному сайті ПАТ "НАК "Нафтогаз України" зазначено, що заява-приєднання, передбачена пунктом 6 розділу V Правил № 2496, заповнюється споживачем і надсилається поштою на адресу компанії.

25. Листами від 16.11.2016 № 01-12/2185 і від 29.11.2016 № 01-12/2272 позивач звертався до відповідача із заявою-приєднанням до умов договору постачання природного газу постачальником "останньої надії" (для споживача, що не є побутовим) і просив направити на адресу товариства підписану уповноваженою особою ПАТ "НАК "Нафтогаз України" письмову форму договору постачання природного газу у встановлений строк.

26. Відповідач листами від 23.11.2016 № 26-8375/1.2-16 і від 30.11.2016 № 26-8551/1.2-16 відмовив в укладенні договору постачання природного газу постачальником "останньої надії" та повідомив про відсутність юридичних підстав для здійснення компанією постачання природного газу ПАТ "Харківська ТЕЦ-5" на умовах типового договору постачання природного газу постачальником "останньої надії", зокрема у зв`язку з існуванням заборгованості ПАТ "Харківська ТЕЦ-5" перед відповідачем.

За зазначеним на офіційному веб-сайті відповідача посиланням розміщено форми заяви-приєднання і Типового договору № 2501, а також посилання на відповідні документи на офіційному веб-порталі Верховної Ради України.

Листами від 07.12.2016 № 01-12/2326 і від 03.01.2017 № 01-12/05 ПАТ "Харківська ТЕЦ-5" направляло відповідачеві акти приймання-передачі природного газу, в тому числі в частині обсягів постачальника "останньої надії", які відповідач відмовився оформлювати і повернув листами від 14.12.2016 № 26-8915/1.2-16, від 12.01.2017 № 26-227/1.8-17. Внаслідок порушення відповідачем вимог закону щодо заборони відмови споживачу в укладенні договору "останньої надії" в газотранспортній системі України (далі - ГТС України) не було здійснено відповідну алокацію спожитих товариством в такому режимі обсягів 21 881,00 тис. м3 (листопад 2016 року) та 34 508,00 тис. м3 (грудень 2016 року) природного газу.

27. Позивач вважає, що відповідач як постачальник "останньої надії" безпідставно ухиляється від укладення договору, тому на підставі статті 15 Закону України "Про ринок природного газу", абзацу 2 пункту 6 розділу V Правил № 2496, постачання газу ПАТ "Харківська ТЕЦ-5" з 01.11.2016 має здійснюватися у порядку, визначеному правилами для постачальника "останньої надії", що і стало підставою для звернення позивача до суду з відповідним позовом.

Позиція Верховного Суду

28. Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи, наведені у касаційній скарзі, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

29. Згідно з пунктом 5 розділу V Правил № 2496, договір постачання природного газу з постачальником "останньої надії" укладається з урахуванням статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) шляхом заявочного приєднання споживача до умов договору, редакція якого розміщена на офіційному сайті Регулятора та постачальника "останньої надії", і не потребує двостороннього підписання письмової форми договору.

При цьому, розділ V Правил № 2496 не передбачає зобов`язань споживача надавати постачальнику "останньої надії" додаткові, поряд із заявою-приєднання, документи для того, аби укласти відповідний договір.

Абзацом 2 пункту 5 розділу V Правил № 2496 визначено загальний зміст процедури укладання договору з постачальником "останньої надії", а саме для забезпечення приєднання до умов договору постачання природного газу постачальником "останньої надії" споживач має заповнити заяву-приєднання, розміщену на сайті постачальника "останньої надії", за формою відповідного додатка до типового договору та надіслати її постачальнику "останньої надії" у спосіб, визначений на сайті постачальника "останньої надії".

30. Тобто, за змістом статей 633, 634, 641, 642 ЦК України, пункту 6 розділу V Правил № 2496 укладення договору з постачальником "останньої надії" здійснюється шляхом подання заяви-приєднання споживача до умов публічного договору та не вимагає надання будь-яких інших документів, зокрема не встановлює такої додаткової умови як обов`язкове документальне підтвердження відсутності простроченої заборгованості перед постачальником.

При цьому, оскільки цей договір є публічним, а відповідно за наявності підстав, передбачених законодавством, будь-який споживач може приєднатися до нього, згода відповідача на укладення такого договору не є обов`язковою.

Положеннями пункту 26 частини 1 статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що постачальник "останньої надії" - визначений Кабінетом Міністрів України постачальник, який не має права відмовити в укладенні договору постачання природного газу на обмежений період часу.

31. Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги (частина 2 статті 633 ЦК України).

32. Відповідно до статті 15 Закону України "Про ринок природного газу" і пункту 6 розділу V Правил №2496 договір постачання між постачальником "останньої надії" і споживачем вважається укладеним з моменту початку фактичного постачання природного газу такому споживачу постачальником "останньої надії".

33. Згідно з абзацом 6 пункту 1 розділу II Правил № 2496 відсутність простроченої заборгованості споживача за поставлений природний газ перед діючим постачальником (за його наявності), що має підтверджуватися письмовою довідкою діючого постачальника або складеним з ним актом звірки взаєморозрахунків, є однією із підстав постачання газу в загальному режимі (не "останньої надії").

34. Судами попередніх інстанцій встановлено, що на виконання спеціальних обов`язків за змістом положень статті 11 Закону України "Про ринок природного газу", постанови Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 № 758 відповідач здійснював постачання природного газу для вироблення позивачем теплової енергії для окремих визначених законодавством категорій споживачів в межах договорів від 29.09.2016 № 2424/1617-ТЕ-32 (у листопаді 2016 року - 24 075,00 тис. м3, у грудні 2016 року - 26 872,00 тис. м3), від 29.09.2016 № 2425/1617-РО-32 (1,00 тис. м3 та 1,00 тис. м3), від 31.10.2016 № 2578/1617-БО-32 (2 953,00 тис. м3 та 3 887,00 тис. м3).

35. Скасовуючи рішення суду першої інстанції, апеляційний суд виходив з того, що на момент звернення позивача до відповідача із заявою-приєднанням (16.11.2016) щодо постачання природного газу постачальником "останньої надії" у позивача існувала заборгованість перед відповідачем та були діючі договори на поставку природного газу (договори від 29.02.2016 № 2424/1617-ТЕ-32, від 29.09.2016 № 2425/1617-РО-32, від 31.10.2016 № 2578/1617-БО-32), у зв`язку з чим визнав його діючим постачальником позивача.

36. При цьому суд апеляційної інстанції зазначив, що такого ж висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 03.10.2018 у справі № 910/21079/17 та від 29.08.2018 у справі № 910/18480/17, ухвалених за аналогічних обставин справи.

37. Колегія суддів не може погодитися з таким висновком суду апеляційної інстанції, оскільки обставини цієї справи і справ № 910/21079/17, № 910/18480/17 не є аналогічними. Так у справах № 910/21079/17, № 910/18480/17 відповідач здійснював постачання природного газу для вироблення позивачем теплової енергії для окремих визначених законодавством категорій споживачів (відповідно до статті 11 Закону України "Про ринок природного газу" та постанови Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 № 758), але інших постачальників, крім ПАТ "НАК "Нафтогаз України", у позивачів не було. Водночас у цій справі у позивача, після припинення з 01.01.2016 договору з ПАТ "НАК "Нафтогаз України" від 19.12.2014 № 85/15-ПР, яким передбачалося постачання природного газу для власних потреб (на виробництво електричної енергії), були інші постачальники, а саме ТОВ "Дніпромазутпостач", ТОВ "Інтер енерго трейд", ТОВ "Нотокс", ТОВ "Газова компанія "Інвестсервіс", ТОВ "Укрістгаз".

За таких обставин апеляційний суд помилково визначив ПАТ "НАК "Нафтогаз України" діючим постачальником позивача, оскільки договір позивача з ПАТ "НАК "Нафтогаз України" був припинений, а після його припинення позивач мав інших постачальників природного газу для власних потреб (на виробництво електричної енергії). При цьому постачання природного газу ПАТ "НАК "Нафтогаз України" позивачу в межах договорів від 29.09.2016 № 2424/1617-ТЕ-32, від 29.09.2016 № 2425/1617-РО-32, від 31.10.2016 № 2578/1617-БО-32 здійснювалося на виконання статті 11 Закону України "Про ринок природного газу" та постанови Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 № 758, а саме для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу.

38. Згідно з абзацом 3 пункту 5 розділу І Правил № 2496 у редакції на час виникнення спірних правовідносин, діючого постачальника визначено як постачальника природного газу, з яким укладено договір постачання природного газу і який постачає природний газ споживачу.

Абзац 6 пункту 1 розділу ІІ Правил № 2496 в якості однієї з підстав для постачання природного газу споживачу визначає відсутність простроченої заборгованості споживача за поставлений природний газ перед діючим постачальником (за його наявності).

Укладення договору постачання природного газу здійснюється з урахуванням таких вимог: споживач має право укласти договір постачання природного газу з будь-яким постачальником за умови відсутності простроченої заборгованості за поставлений природний газ перед діючим постачальником (пункт 3 розділу ІІ Правил № 2496).

За змістом абзацу 5 пункту 4 розділу ІІ Правил № 2496 для укладення договору постачання природного газу споживач має надати постачальнику довідку (акт звірки розрахунків) про відсутність простроченої заборгованості споживача за поставлений газ перед діючим постачальником за поставлений природний газ, підписану діючим постачальником (за його наявності).

Відповідно до статті 14 Закону України "Про ринок природного газу", пункту 2 розділу IV Правил № 2496 кожен споживач має право на вільний вибір постачальника шляхом укладення з ним договору постачання природного газу відповідно до умов та положень, передбачених цими Правилами. Зміні постачальника у відповідному розрахунковому періоді має передувати укладання договору постачання природного газу з новим постачальником та розірвання договору постачання природного газу з діючим постачальником або його призупинення в частині постачання природного газу, а також відсутність у споживача простроченої заборгованості за поставлений природний газ перед діючим постачальником.

39. З урахуванням того, що відповідач на ринку природного газу в період споживання природного газу позивачем: 1) постачав природний газ в загальному режимі необмеженому колу споживачів; 2) виконував спеціальні обов`язки для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку шляхом постачання природного газу для виробництва теплової енергії для окремих категорій споживачів (стаття 11 Закону України "Про ринок природного газу", постанова Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 № 758); 3) мав обов`язок постачання природного газу споживачам у порядку, визначеному правилами для постачальника "останньої надії", з веденням окремого обліку цієї господарської діяльності (стаття 15 Закону України "Про ринок природного газу", розділ V Правил № 2496), - при вирішенні питання про наявність у нього статусу діючого постачальника у спірних відносинах має враховуватися специфіка встановлених законодавством про ринок природного газу режимів постачання.

40. Крім того, як підставу відмови у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції також зазначив про безпідставність висновку суду першої інстанції, що Правила № 2496 та Типовий договір № 2501 не передбачають узгодження споживачем з постачальником "останньої надії" обсягів природного газу та необов`язковість підтвердження номінацій для фактичного постачання природного газу, оскільки договір постачання "останньої надії" між сторонами укладено не було.

При цьому апеляційний суд також зазначив, що матеріали справи не містять доказів щодо обсягів природного газу, виділених постачальником (відповідачем) (включений до номінацій) для потреб споживача (позивача) на відповідний розрахунковий період, який був би підтверджений оператором ГТС.

Колегія суддів вважає такий висновок суду апеляційної інстанції передчасним, оскільки попередньо визначити обсяг природного газу і взагалі оформити номінацію у таких відносинах можливо лише за умов укладання договору на постачання в загальному режимі, а не в режимі постачання "останньої надії".

41. Водночас суди не дослідили докази і достовірно не встановили обставини справи в частині використання позивачем спожитих у листопаді-грудні 2016 року обсягів природного газу саме на власні потреби (для виробництва електричної енергії). Так, відповідно до пункту 4.2 Типового договору № 2501, об`єм (обсяг) постачання та споживання природного газу споживачем за розрахунковий період визначається за даними оператора ГРМ за підсумками розрахункового періоду, що містяться в базі даних оператора ГТС та доведені споживачу оператором ГРМ відповідно до умов договору розподілу природного газу. Наведена обставина має істотне значення, в тому числі, з точки зору визначення відповідача діючим постачальником у зв`язку з укладенням договорів № 2424/1617-ТЕ-32, № 2425/1617-РО-32, № 2578/1617-БО-32 і застосування постанови Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 № 758 "Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період)".

42. Відповідно до пунктів 2, 9 глави 3 розділу XII Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2493 у редакції, чинній на час виникнення спірних відносини, оператор газорозподільної системи здійснює алокацію обсягів природного газу щодо всіх споживачів (у тому числі щодо побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільної системи, та їх точок комерційного обліку, яким оператор газорозподільної системи в установленому порядку присвоїв персональний ЕІС-код як суб`єкта ринку природного газу (окремої точки комерційного обліку) та передав його до бази даних оператора газотранспортної системи. Оператор газорозподільної системи здійснює алокацію обсягів природного газу з розбивкою по всіх замовниках послуг транспортування, для яких були підтверджені номінації/реномінації на транспортування для віртуальної точки входу з газорозподільної системи та для віртуальної точки виходу до газорозподільної системи.

Алокація обсягів природного газу, здійснена оператором газорозподільної системи між споживачами (у тому числі побутовими споживачами) чи їхніх точок комерційного обліку (що має окремий ЕІС-код), підключених до газорозподільної системи цього оператора, та передана в установленому цим Кодексом порядку оператору газотранспортної системи, є обов`язковою для їх постачальника (постачальників).

43. Суд першої інстанції послався на те, що внаслідок порушення відповідачем вимог закону щодо заборони відмови споживачу в укладенні договору "останньої надії" в ГТС України не було здійснено відповідну алокацію спожитих позивачем в такому режимі обсягів природного газу в листопаді-грудні 2016 року, проте судом апеляційної інстанції у справі так достовірно і не встановлено, на яку саме особу таку алокацію фактично здійснено оператором газорозподільної системи ПАТ "Харківміськгаз".

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

44. Відповідно до частин 1, 2, 5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

45. Згідно зі статтею 269 цього Кодексу суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

46. За змістом частин 3, 4 статті 310 ГПК України підставою для скасування судового рішення і направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема, суд не дослідив зібрані у справі докази. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом.

Ураховуючи наведене, висновок апеляційного господарського суду про відсутність підстав для задоволення позову слід визнати передчасним, тому ухвалену у справі постанову суду апеляційної інстанції не можна вважати законною та обґрунтованою, у зв`язку з чим вона підлягає скасуванню, а касаційна скарга - частковому задоволенню.

47. Під час нового розгляду справи апеляційному господарському суду слід урахувати наведене, дослідити та об`єктивно оцінити аргументи учасників справи і всі зібрані у справі докази в їх сукупності, всебічно і повно з`ясувати фактичні обставини справи та, залежно від встановленого, прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.

Щодо судових витрат

48. Оскільки у цьому випадку суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом касаційної інстанції не здійснюється (частина 14 статті 129 ГПК України).

Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Харківська ТЕЦ-5" задовольнити частково.

Постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.02.2019 у справі № 910/23532/16 скасувати, а справу передати на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Ю. Я. Чумак

Судді Т. Б. Дроботова

К. М. Пільков