ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" червня 2019 р. Справа№ 910/13306/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Іоннікової І.А.

суддів: Чорної Л.В.

Михальської Ю.Б.

за участю секретаря судового засідання Котенка О.О.

за участю представника(-ів): згідно з протоколом судового засідання від 05.06.2019

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ", Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес Центр Фармація", Товариства з обмеженою відповідальністю "Рош Україна" на рішення господарського суду міста Києва

від 27.02.2019 (повний текст рішення складено 21.03.2019)

у справі №910/13306/18 (суддя Зеленіна Н.І.)

за позовом 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Рош Україна";

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ"

3) Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес центр Фармація"

до Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивачів: Приватного акціонерного товариства "Альба Україна"

про визнання частково недійсним рішення №377-р від 02.08.2018,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Рош Україна", Товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Бізнес центр Фармація" звернулись до господарського суду міста Києва з позовами до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 02.08.2018 №377-р у справі №143-26.13/224-14/142-26.13/65-13/291-12, яким визнано дії позивачів, які полягали в укладенні між постачальником та дистриб`юторами договорів купівлі-продажу, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних або публічних закупівель у 2012- 2016 роках - порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною 1 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва компанії «Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд», що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель; накладено штрафи та зобов`язано припинити порушення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що доводи Комітету про вчинення антиконкурентних узгоджених дій у вигляді антиконкурентних дій є необґрунтованими, а сформульовані на їх основі висновки є суперечливими, зробленими при не з`ясуванні важливих обставин та посиланні на обставини, що не відповідають дійсності; у рішенні відсутній належний аналіз товарних меж ринку на основі критерію взаємозамінності лікарських засобів; Комітетом невірно встановлено обставини надання та подальшого використання бонусу у виді безповоротної фінансової допомоги відповідачами в антимонопольній справі; висновок Комітету про неврахування бонусів у виді безповоротної фінансової допомоги для зменшення цін перепродажу на ринку державних та публічних закупівель не відповідає дійсності.

Ухвалою від 28.11.2018 залучено до участі у справі Приватне акціонерне товариство "Альба Україна" у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивачів.

Рішенням господарського суду міста Києва від 27.02.2019 в задоволенні позову відмовлено повністю.

Відмовляючи в позові, суд виходив з того, що при прийнятті рішення №377-р Антимонопольний комітет України повно з`ясував обставини, які мають значення для справи; обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, являються доведеними і підтверджені належними і допустимими доказами; висновки, викладені у рішенні, відповідають обставинам справи; при прийнятті рішення відсутні порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду міста Києва від 27.02.2019 у справі №910/13306/18 скасувати. Прийняти нове рішення, яким у повному обсязі задовольнити позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ", а саме: визнати недійсним та скасувати п. 1 рішення Антимонопольного комітету України №377-р від 02.08.2018 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ"; визнати недійсним та скасувати п. 4.4. рішення Антимонопольного комітету №377-р від 02.08.2018 щодо накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ" штрафу у розмірі 5407948 грн. за порушення, передбачене в п. 1 вказаного рішення; визнати недійсним та скасувати п. 5 рішення Антимонопольного комітету України №377-р від 02.08.2018 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ". Судові витрати покласти на Антимонопольний комітет України.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.04.2019 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" на рішення господарського суду міста Києва від 27.02.2019 у справі №910/13306/18 залишено без руху, надано скаржнику строк не більше десяти днів з дня отримання копії даної ухвали для усунення недоліків апеляційної скарги, зазначених у її мотивувальній частині на підставі ч. 2 ст. 260 Господарського процесуального кодексу України.

12.04.2019 до Північного апеляційного господарського суду надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої додано оригінали доказів направлення копії апеляційної скарги на адресу ПАТ "Альба Україна".

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.04.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" на рішення господарського суду міста Києва від 27.02.2019 у справі №910/13306/18; розгляд справи призначено на 13.05.2019.

Не погодившись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Бізнес Центр Фармація" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 27.02.2019 та постановити нове, в якому визнати недійсним та скасувати п. 2 рішення Антимонопольного комітету України №377-р від 02.08.2018 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес Центр Фармація"; визнати недійсним та скасувати п. 4.5. рішення Антимонопольного комітету №377-р від 02.08.2018 щодо накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Бізнес Центр Фармація" штрафу у розмірі 3207361 грн. за порушення, передбачене в п. 2 вказаного рішення; визнати недійсним та скасувати п. 5 рішення Антимонопольного комітету України №377-р від 02.08.2018 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес Центр Фармація".

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.04.2019 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Бізнес Центр Фармація" строк для подання апеляційної скарги на рішення господарського суду міста Києва від 27.02.2019 у справі №910/13306/18. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес Центр Фармація" на рішення господарського суду міста Києва від 27.02.2019 у справі №910/13306/18. Зупинено дію рішення господарського суду міста Києва від 27.02.2019 у справі №910/13306/18 до винесення Північним апеляційним господарським судом судового акту за результатами розгляду апеляційної скарги. Призначено до розгляду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес Центр Фармація" на рішення господарського суду міста Києва від 27.02.2019 у справі №910/13306/18 на 13.05.2019.

Не погодившись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Рош Україна" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 27.02.2019 у справі №910/13306/18, ухвалити нове рішення, яким позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Рош Україна" до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 02.08.2018 №377-р задовольнити повністю, також скаржник просив стягнути з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Рош Україна" 15858 грн. судових витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги, а також 71453 грн. судових витрат, понесених під час розгляду справи у суді першої інстанції (10572 грн. судових витрат по сплаті судового збору за подання позову, 881 грн. за подання заяви про забезпечення позовної заяви, а також 60000 грн. пов`язаних з проведенням судової економічної експертизи).

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.04.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Рош Україна" на рішення господарського суду міста Києва від 27.02.2019 у справі №910/13306/18. Призначено до розгляду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рош Україна" на рішення господарського суду міста Києва від 27.02.2019 у справі №910/13306/18 для спільного розгляду з апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" на рішення господарського суду міста Києва від 27.02.2019, Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес Центр Фармація" на рішення господарського суду міста Києва від 27.02.2019 на 13.05.2019.

Підставою для скасування рішення суду скаржники зазначили неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також порушення судом норм матеріального та процесуального права. В апеляційній скарзі скаржниками викладено обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, аналогічні тим, які викладено в позовних заявах. При цьому скаржник зазначають, що суд не наводить мотивів, з яких він дійшов висновку, що на ринку державних або публічних закупівель на лікарські засоби виробництва компанії «Ф.Хоффман Ля Рош» в період 2012-2016 років встановлено необґрунтовано завищені ціни саме внаслідок дії умов договорів купівлі продажу позивача-1 з дистриб`юторами. Скаржники наголошують що АМКУ не було проведено комплексного дослідження щодо структури ринку, на котрому кваліфікується порушення, питання самостійного ціноутворення ТОВ «БаДМ» та ТОВ «Бізнес Центр Фармація», відсутності узгодженості щодо визначення ціни подальшого перепродажу. Позивачі в обґрунтування позовних вимог про визнання недійсними пунктів Рішення АМК в частині, що їх стосується, вказують, що Рішення було прийняте Комітетом за наслідками неповного з`ясування та не доведення обставин, які мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є підставою для визнання Рішення недійсним. Так, за твердженнями позивачів:

- Комітетом не повністю з`ясовані обставини, які були покладені в основу рішення, зокрема, було неправильно визначено товарні та часові межі ринку, не досліджено учасників ринку, їх поведінку, не проведено належного аналізу товарообігу та цін на ринку держаних та публічних закупівель, а також ступінь впливу на ринок позивачів;

- Комітетом не доведено наявності антиконкурентної узгодженості дій між постачальником та дистриб`юторами на ринку, не підтверджено усунення невизначеностей між собою щодо майбутньої поведінки, в тому числі формування цін реалізації на процедурах державних або публічних закупівель;

- Комітет дійшов хибних висновків щодо неврахування бонусу у виді безповоротної фінансової допомоги дистриб`юторами для зниження цін реалізації на ринку державних або публічних закупівель;

- Комітет посилається на обставини, що не відповідають дійсності щодо визначення єдиного орієнтиру ціноутворення для учасників ринку державних або публічних закупівель та на обставини, які не мають відношення до узгоджених дій, зокрема питання декларування цін та імпорт, в котрих дистриб`ютори не приймають участі;

- Комітет в основу рішення поклав власні висновки, засновані лише на припущеннях без підтвердження належними доказами;

- при кваліфікації угоджених дій за ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", АМКУ не було доведено причинно-наслідкового зв`язку між наявними узгодженими діями за участю ТОВ "Рош Україна" та дистриб`юторів (тобто укладеними угодами) та заявленими Комітетом антиконкурентними наслідками ("економічно необґрунтованим завищенням цін"), тобто не доведено, що саме узгоджені дії за участю Товариства призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6 Закону) у вигляді економічно необґрунтованого завищення цін (ч. 2 ст. 8 Закону). Таким чином, Комітетом належним чином не доведено, що узгоджені дії є антиконкурентними; натомість, АМКУ в рішенні лише робить припущення про те, що саме зазначені узгоджені дії вплинули на рівень кінцевих цін та про те, що такі ціни є необґрунтовано підвищеними;

- Комітет не довів жодними доказами фактичної участі або впливу ТОВ "Рош Україна" на ціни, що встановлювались дистриб`юторами на державних/публічних закупівлях;

- АМКУ не враховано відсутність економічного інтересу ТОВ "Рош Україна" узгоджувати антиконкурентну поведінку з Дистриб`юторами з метою завищення цін лікарських засобів на публічних/державних закупівлях;

- Комітет не взяв до уваги, що надання бонусу дистриб`юторам здійснювалось, у тому числі, для стимулювання їх участі у публічних/державних закупівлях та продажу лікарських засобів через такі процедури за якомога нижчою ціною; створена Товариством система бонусів була спрямована не на завищення, а на зниження цін для кінцевих споживачів, тобто на врахування дистриб`юторами такої зниженої ціни у цінових пропозиціях під час участі у державних закупівлях;

- АМКУ встановлено некоректну та економічно необґрунтовану базу для порівняння цін: аналіз цінових пропозицій на рівні одного лікарського засобу не є економічно коректним; порівняння цін в сегменті державних (публічних) закупівель та у комерційному (аптечному) сегменті є економічно необґрунтованим та некоректним; так само некоректним є порівняння цін в процедурах державних (публічних) закупівель та в процедурах міжнародних закупівель;

- при наданні висновку щодо завищення цін Комітет не врахував особливостей ціноутворення в сегменті державних/публічних закупівель;

- Комітетом не було досліджено механізм формування цін, що складаються при продажу лікарських засобів на державних (публічних) закупівлях; ціни, що пропонувались конкурентами (іншими учасниками державних закупівель) на аналогічні лікарські засоби; які фактори впливали або могли вплинути на рівень ціни, що формується на закупівлях; яким чином виплата бонусів могла сприяти підвищенню ціни при реалізації лікарських засобів дистриб`юторами; чи була б ціна на лікарські засоби, що пропонуються через механізми закупівель, нижчою або вищою за умови відсутності бонусів;

- Комітетом некоректно визначено межі ринків та положення Товариства на них;

- АМКУ не врахував положення Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМКУ від 5 березня 2002 р. №49-p; та помилково ототожнив індивідуальний та ринковий попит на лікарські засоби;

- АМКУ не врахував окрему інформацію, наведену в листах установ, що підтверджує позицію ТОВ "Рош Україна" щодо взаємозамінності лікарських засобів та приховав інформацію, надану деякими установами;

- Комітет не дослідив територіальні та часові межі ринків з урахуванням особливостей функціонування тендерного сегменту;

- висновки АМКУ щодо створення ТОВ "Рош Україна" передумов для антиконкурентних узгоджених дій не відповідають обставинам справи та є помилковими.

- дослідження ринку проведено АМКУ поверхово, в неповному обсязі, без з`ясування обставин, що дійсно мають значення для справи. Відповідачем за 2012 рік не досліджено та не проаналізовано: обсяги реалізації всіма дистриб`юторами постачальника його товарів на території України; обсяги реалізації товарів Рош безпосередньо на бюджетному ринку; повний перелік та діяльність учасників ринку, як аптечного, так і бюджетного, що реалізовували товари Рош;

- висновки про суттєвість впливу позивачів на ринку в 2012 р. не підтверджується доказами та є хибними, зроблені при посиланні на обставини, що не мають значення для справи (загальні обсяги закупівлі) та при неповному з`ясуванні обставин, що дійсно мають значення для справи (обсяги реалізації саме через процедури державних або публічних закупівель);

- щодо періоду 2013-2016 років Комітет взагалі не з`ясував та не дослідив всіх учасників ринку процедур державних/публічних закупівель та відповідно умови та стан змагання між ними; не з`ясував долю реалізації через процедури державних або публічних закупівель товарів Рош окремо кожного дистриб`ютора (як прямого, так і вторинного) від загального обсягу реалізації товарів Рош через процедури державних або публічних закупівель та відповідно суттєвість її впливу на продажі товарів Рош через процедури державних/бюджетних закупівель;

- Комітет зробив висновок про встановлення цін на лікарські засоби Рош при реалізації через процедури державних/бюджетних закупівель при неповному з`ясуванні всіх обставин, що мають важливе значення для справи та з посиланням на дані, що не мають відповідного значення, а саме: критерії вибору дистриб`юторів у справі не обґрунтовані; учасники бюджетного ринку з товаром Рош, умови та стан змагання не встановлені; динаміка цін всіх учасників бюджетного ринку не досліджена; обсяги реалізації товару Рош в бюджетному сегменті загальнодержавного ринку не визначені; суттєвість впливу окремої компанії "БаДМ" та окремої компанії "Бізнес Центр Фармація" на змагання при реалізації товарів Рош через процедури державних/публічних закупівель не доведена; розрахунки не враховують особливостей законодавчої термінології бюджетного ринку, через що є хибними;

- висновки АМКУ щодо необґрунтованого завищення цін реалізації лікарських засобів Рош через процедури державних/публічних закупівель зроблені при грубому порушенні розуміння застосування законодавчих вимог ціноутворення на даному ринку. Всі розрахунки щодо граничного розміру постачальницько-збутової націнки та максимального розміру ціни є хибними внаслідок невірного трактування норм щодо державного регулювання ціноутворення на лікарські засоби які придбаваються повністю або частково за рахунок коштів державного та місцевих бюджетів;

- Комітет намагається контролювати відносини поза межами його компетенції, так як за висновком самого АМКУ, питання завищення цін не обмежують конкуренцію - факт завищення цін може розглядатись в якості порушення дисципліни цін, та не відноситься до компетенції відповідача;

- оцінюючи узгоджені дії у виді угод між імпортером (ТОВ "Рош Україна") і ТОВ "БаДМ" та TOВ "Бізнес Центр Фармація", Комітет посилається на обставини, що не мають значення для узгоджених дій через їх односторонній характер;

- висновки АМКУ щодо впливу договірних умов ТОВ "БаДМ" та TOВ "Бізнес Центр Фармація" кожного окремо і ТОВ "Рош Україна" на предмет бонусів, які впливають на формування загального рівня цін в бюджеті та які є орієнтиром для всіх учасників даного рівня і формують завищений рівень цін на всій території України, зроблені при ігноруванні фактів законодавчого врегулювання, встановлених самим Комітетом, не підтверджуються жодними доказами та є просто безпідставними припущеннями, зробленими при посиланні на обставини, які взагалі не стосуються узгоджених дій, що оцінювались у справі;

- заохочувальні заходи у вигляді бонусу є загальноприйнятними і Комітетом не обґрунтована неможливість застосування системи бонусів від Рош;

- АМКУ ігнорує факт відсутності узгодженості дій щодо подальшого використання отриманого бонусу дистриб`юторами;

- твердження Комітету про вищий рівень цін товару Рош в аптеках у порівнянні з бюджетним ринком є хибними;

- відповідач не встановив і не довів, у чому саме полягає можливість обмеження конкуренції на ринку, зокрема, чи була обмежена будь-яка із складових конкуренції (які саме елементи конкурентного змагання між учасниками ринку були обмежені та обґрунтування таких обмежень);

- кваліфікуючи дії ТОВ "Рош Україна" і ТОВ "БаДМ" та TOВ "Бізнес Центр Фармація", як антиконкурентні узгоджені дії, АМКУ був зобов`язаний встановити і довести: наявність узгоджених дій між суб`єктами господарювання; настання або можливість настання обмеження, усунення або недопущення конкуренції; причинно-наслідковий зв`язок між узгодженими діями та обмеженням, усуненням чи недопущенням конкуренції;

- АМКУ не доведено жодного факту узгодженості конкурентної поведінки ТОВ "Рош Україна" і ТОВ "БаДМ" та TOВ "Бізнес Центр Фармація", а наявність договорів, якщо вони не узгоджують конкурентну поведінку і не мають антиконкурентного характеру, не утворює складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 Закону; договори купівлі-продажу жодним чином не впливали на індивідуальну свободу та можливість приймати незалежні рішення та діяти самостійно ТОВ "БаДМ" і TOВ "Бізнес Центр Фармація";

- договірні відносини за договорами купівлі-продажу щодо можливості отримання ТОВ "БаДМ" та TOВ "Бізнес Центр Фармація" бонусу у вигляді безповоротної фінансової допомоги не можуть вважатися антиконкурентними за предметом (жорсткими обмеженнями), оскільки: сторони вертикальних відносин не є конкурентами; такі відносини не передбачають спільного визначення конкурентної поведінки при перепродажу покупцем товару постачальника та можливості впливу постачальника на самостійні рішення позивачів;

- рішення не містить будь-яких доказів та обґрунтувань, які би свідчили про можливість обмеження конкуренції внаслідок надання бонусів у вигляді безповоротної фінансової допомоги та в чому воно могло полягати;

- відповідач не дослідив і не довів всі кваліфікуючи ознаки вчинення порушення за частиною 1 статті 6 Закону і прийшов до хибного висновку, що у довготривалій перспективі узгоджені дії позивачів призводять до посилення ринкової влади їх часників і до обмеження конкуренції.

22.04.2019 через канцелярію суду від позивача-1 надійшли пояснення щодо порядку формування цін на товари та надання бонусів.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить рішення суду залишити без змін, апеляційні скарги - без задоволення, посилаючись на те, що мотиви та підстави, зазначені в них щодо скасування рішення суду є безпідставними та необґрунтованими, а рішення суду ухвалено у відповідності до вимог чинного законодавства. При цьому відповідач зазначає, що при прийнятті оскаржуваного рішення Комітет всебічно і повно з`ясував обставини, які мають значення для справи; обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, належним чином встановлені та підтверджені відповідними доказами; висновки Комітету, викладені у рішенні, відповідають обставинам справи; при розгляд справи Комітетом правильно застосовано норми матеріального і процесуального права. Відповідач, заперечуючи проти доводів позивачів, вказав, що твердження позивачів про те, що Рішення не містить жодних доказів на підтвердження антиконкурентної узгодженості дій між позивачем-постачальником та позивачами-дистриб`юторами на ринку державних або публічних закупівель, що вимагається для кваліфікації дій як узгоджених в силу норм законодавства, є необґрунтованими, оскільки для кваліфікації дій суб`єктів господарювання, зокрема як антиконкурентних узгоджених дій, не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.05.2019 оголошено в судовому засіданні перерву до 29.05.2019.

22.05.2019 через канцелярію суду від позивача-1 надійшли пояснення та заперечення на відзив Антимонопольного комітету України на апеляційні скарги.

22.05.2019 через канцелярію суду від позивача-2 надійшла відповідь на відзив відзив Антимонопольного комітету України на апеляційні скарги.

24.05.2019 через канцелярію суду від позивача-3 надійшла відповідь на відзив Антимонопольного комітету України на апеляційні скарги.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.05.2019 оголошено в судовому засіданні перерву до 05.06.2019.

В судове засідання апеляційної інстанції представник третьої особи не з`явився.

Оскільки явка представників учасників справи у судове засідання не була визнана судом обов`язковою, а також зважаючи на наявні в матеріалах справи докази належного повідомлення учасників справи про місце, дату та час судового розгляду, апеляційний суд визнав можливим розглядати апеляційну скаргу за відсутності представника третьої особи.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, апеляційний господарський суд встановив наступне.

02.08.2018 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення №377-р у справі №143-26.13/224-14/142-26.13/65-13/291-12 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким зокрема:

визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Рош Україна" (м. Київ) і Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ", Товариства з обмеженою відповідальністю "Рош Україна" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес Центр Фармація" (м. Вишгород, Київська область), Товариства з обмеженою відповідальністю "Рош Україна" і Приватного акціонерного товариства "Альба Україна" (м. Бориспіль, Київська область) (далі за текстом - відповідачі у справі Комітету), які полягали в:

укладенні договорів купівлі-продажу, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних або публічних закупівель у 2012- 2016 роках,

порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва компанії «Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд», що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель (пункти 1-3 резолютивної частини Рішення).

Відповідно до частини 2 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, зазначене в пунктах 1-3 резолютивної частини Рішення, накладено штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю "Рош Україна" у розмірі 5 407 948 (п`ять мільйонів чотириста сім тисяч дев`ятсот сорок вісім) гривень, 3 207 361 (три мільйони двісті сім тисяч триста шістдесят одна) грн та 500 508 (п`ятсот тисяч п`ятсот вісім) грн (підпункти 4.1.-4.3. пункту 2 резолютивної частини Рішення); на Товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ" - у розмірі 5 407 948 (п`ять мільйонів чотириста сім тисяч дев`ятсот сорок вісім) гривень (підпункт 4.4. пункту 2 резолютивної частини Рішення); на Товариство з обмеженою відповідальністю "Бізнес Центр Фармація" - у розмірі 3 207 361 (три мільйони двісті сім тисяч триста шістдесят одна) грн (підпункт 4.5. пункту 2 резолютивної частини Рішення); на Приватне акціонерне товариство «Альба Україна» - у розмірі 339 999 (триста тридцять дев`ять тисяч дев`ятсот дев`яносто дев`ять) гривень (підпункт 4.6. пункту 2 резолютивної частини Рішення).

Зобов`язано, зокрема, Товариство з обмеженою відповідальністю "Рош Україна", Товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Бізнес Центр Фармація" припинити порушення у двомісячний строк з дня одержання рішення.

У рішенні Комітету встановлено наступне:

- ТОВ "Рош Україна" є юридичною особою, учасником ТОВ "Рош Україна" є компанія "Рош Фінанс Лтд" ("Roche Finance Ltd"), юридична особа, що створена та зареєстрована за законодавством Швейцарії. Roche є холдинговою компанією, до складу якої входять дочірні компанії, зокрема компанія "Хоффманн-Ля Рош Лтд" і компанія "Рош Фінанс Лтд", яка є учасником ТОВ "Рош Україна" із часткою 100 відсотків.

ТОВ "Рош Україна" здійснює, зокрема, оптову та роздрібну торгівлю, у тому числі оптову торгівлю лікарськими засобами, медичною технікою та іншими товарами медичного призначення. На підставі довіреностей, виданих компанією "Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд", від 23.11.2009, 11.03.2010 та 01.09.2010, ТОВ "Рош Україна" уповноважено на вчинення дій, зокрема, щодо: реєстрації в Україні продукції компанії "Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд"; проведення клінічних випробувань медичних препаратів від імені Компанії в Україні; проведення процедури місцевої сертифікації дотримання вимог стосовно належної виробничої практики тощо;

- ПрАТ "Альба Україна" є юридичною особою, здійснює оптову та роздрібну торгівлю лікарськими засобами на підставі відповідних ліцензій;

- ТОВ "БаДМ" є юридичною особою, здійснює оптовий та роздрібний продаж лікарських засобів на підставі відповідної ліцензії;

- ТОВ "Бізнес Центр Фармація" здійснює оптову та роздрібну торгівлю лікарськими засобами на підставі відповідної ліцензії;

- ТОВ "Рош Україна" на 01.01.2013 здійснювало на території України оптову реалізацію 40 лікарських засобів виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд" за 24-ма торговельними назвами. Лікарські засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд" є досить специфічними та вузькоспеціалізованими, що полягає у складності хвороб, для лікування яких вони призначені, зокрема, гепатиту С, онкологічних захворювань, профілактики гострого відторгнення органів після їх трансплантації;

- залежно від можливості заміни їх іншими лікарськими засобами можна виділити такі групи:

- лікарські засоби, що не мають товарів-замінників, оскільки містять у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, що не містяться в будь-якому іншому лікарському засобі;

- лікарські засоби, що мають у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, які мають один аналогічний лікарський засіб під торговельною назвою іншого виробника;

- лікарські засоби, які містять у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, які мають два і більше аналогічних лікарських засобів під торговельними назвами інших виробників;

- набір лікарських засобів виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд", які реалізуються в Україні, включає широкий спектр лікарських засобів, що формують окремі ринки, оскільки такі лікарські засоби є унікальними, виходячи з якісного та кількісного складу цих лікарських засобів та із споживчих потреб кінцевих споживачів цих лікарських засобів;

- територіальними (географічними) межами ринків, на яких реалізуються лікарські засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд" великим оптом, є територія України, тобто зазначені ринки є загальнодержавними;

- період дослідження діяльності ТОВ "Рош Україна", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Бізнес Центр Фармація", ПрАТ "Альба Україна" - 2012 - 2016 роки;

- ТОВ "Рош Україна" співпрацює з ТОВ "БаДМ", ТОВ "Бізнес Центр Фармація" та ПрАТ "Альба Україна" на підставі договорів, розроблених ТОВ "Рош Україна", оскільки аналіз їх положень свідчить, що вони є типовими;

- ТОВ "Рош Україна" здійснює реалізацію лікарських засобів ТОВ "БаДМ", TOВ "Бізнес Центр Фармація" і ПрАТ "Альба Україна" на підставі договорів купівлі-продажу: від 01.11.2011 № PS-03-2011, укладеного з ТОВ "Бізнес Центр Фармація" (далі - Договір 1); від 01.01.2011 № PS-05-2011, укладеного з ТОВ "БаДМ" (далі - Договір 2); від 01.11.2011 № PS-06-2011, укладеного з ПрАТ "Альба Україна" (далі - Договір 3);

- система договірних відносин між Компанією і ТОВ "Рош Україна" з однієї сторони, та між ТОВ "Рош Україна" із ТОВ "БаДМ", ТОВ "Бізнес Центр Фармація" і ПрАТ "Альба Україна", з іншої сторони, сприяють утворенню номінального ціноутворення, на підставі якого на території України формуються ціни на лікарські засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд", та реального ціноутворення з урахуванням бонусів, запроваджених сторонами Договором 1, Договором 2 та Договором 3;

- реалізація дистриб`юторами лікарських засобів виробництва компанії "Хоффманн-Ля Рош Лтд" здійснювалася в умовах існування двох видів цін: номінальної ціни, яка зазначається в договорі і є базою для нарахування митних зборів, торговельних надбавок, цін для кінцевих споживачів та є об`єктом контролю для регулюючих органів; реальної ціни - ціни з врахуванням бонусів, наданих компанією "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд" для ТОВ "Рош Україна", які потім розподіляються між ТОВ "Рош Україна" та дистриб`юторами відповідно до договірних відносин між ТОВ "Рош Україна" та його дистриб`юторами;

- у 2012 році ТОВ "Рош Україна" разом із дистриб`юторами, забезпечивши можливість здійснення контролю за обсягами пропозиції лікарських засобів виробництва компанії "Хоффманн-Ля Рош Лтд" на території України, запровадили такий підхід до встановлення цін та системи розрахунків з дистриб`юторами, який забезпечує можливість завищення цін на лікарські засоби виробництва компанії "Хоффманн-Ля Рош Лтд", що реалізуються через процедури державних закупівель;

- в результаті співпраці ТОВ "Рош Україна" і ТОВ "Бізнес Центр Фармація" на умовах Договору 1, ТОВ "Рош Україна" і ТОВ "БаДМ" на умовах Договору 2, ТОВ "Рош "Україна" і ПрАТ "Альба Україна" на умовах Договору 3, відбулось необґрунтоване приховане завищення цін на лікарські засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд", реалізовані через процедури державних закупівель у 2012 році;

- протягом 2013-2016 років спостерігалася аналогічна 2012 року тенденція щодо завищення цін на лікарські засоби виробництва компанії "Ф- Хоффманн-Ля Рош Лтд", що реалізувався ТОВ "БаДМ" і ТОВ "Бізнес Центр Фармація" через процедури державних або публічних закупівель;

- ціни ТОВ "БаДМ", ТОВ "Бізнес Центр Фармація" і ПрАТ "Альба Україна" на лікарські засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд " під час реалізації через процедури державних або публічних закупівель були вищими за максимально можливі ціни реалізації через процедури державних закупівель з урахуванням бонусів;

- узгоджені дії між ТОВ "Рош Україна" і дистриб`юторами (ТОВ "БаДМ", ТОВ "Бізнес Центр Фармація" і ПрАТ "Альба Україна"), що стосуються надання бонусів, запроваджують на лікарські засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд" в Україні механізми ціноутворення, які дозволяють встановити завищений рівень цін, що стане орієнтиром для всіх учасників сфери державних закупівель;

- узгоджені дії, вчинені шляхом укладення договорів ТОВ "Рош Україна" з ТОВ "Бізнес Центр Фармація", ТOB "БаДМ" і ПрАТ "Альба Україна", умовами яких запроваджено непрозорі механізми надання бонусів, які призвели до необґрунтованого завищення цін на лікарські засоби виробництва компанії "Хоффманн-Ля Рош Лтд", реалізовані через процедури державних або публічних закупівель, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд", що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель.

Водночас, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

Як зазначено в п.8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Отже, в процесі дослідження дій суб`єктів господарювання на ринку Комітет був зобов`язаний встановити склад учасників ринку державних та публічних закупівель, їх співвідношення, поведінку, ціни, інші особливості функціонування ринку. При цьому, для встановлення порушення конкурентного законодавства, Комітету необхідно було довести, не лише необґрунтований рівень ціни, завищеної на думку Комітету, а також те, що такі ціни перепродажу на ринку державних або публічних закупівель були результатом саме домовленості з постачальником, та не були односторонньою поведінкою кожного окремого дистриб`ютора.

Згідно статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі:

- розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

- приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

- перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом;

- проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження), тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Судом встановлено, що позивачі звернулись до місцевого господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення АМКУ в частині, що стосується позивачів, в межах вищезазначеного строку на оскарження.

Частиною 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, а саме:

- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

- не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Пунктами 1-3 рішення визнано дії відповідачів у справі Комітету порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною 1 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва компанії «Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд», що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель; накладено штрафи та зобов`язано припинити порушення.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Як визначено у статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно частини 1 статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями визнається укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять чи мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення чи обмеження конкуренції.

Частиною 2 статті 6 вказаного Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Виходячи із змісту даного положення, вбачається, що обов`язковими ознаками складу такого правопорушення як антиконкурентні узгоджені дії є: факт вчинення узгоджених дій; наслідки у вигляді негативного впливу чи можливого впливу на економічну конкуренцію (у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції); причинно-наслідковий зв`язок між вчиненими діями та негативними наслідками.

Тобто відсутність хоча б одного елементу є доказом відсутності в діях відповідних осіб ознак антиконкурентних узгоджених дій.

Згідно зі статтею 51 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку суду необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Узгоджені дії - це дії, про вчинення яких особи домовилися на майбутнє. Таким чином, узгодженні дії існують лише коли учасники узгоджених дій усунули всі невизначеності між собою щодо майбутньої поведінки, та усунули значну частину ризику, який зазвичай є природним для будь-якої незалежної зміни поведінки на одному чи декількох ринках.

Таким чином, обов`язковою умовою кваліфікації дій як таких, що підпадають під ознаки порушення, передбаченого нормами Закону, є з`ясування, обґрунтування та доведення наслідків, про які йдеться у частині першій статті Закону, а саме - фактичне недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або можливість настання таких наслідків.

При цьому під конкуренцією (економічною конкуренцією) Закон розуміє змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (ст. 1 Закону).

Колегія суддів вважає, що надання бонусу у виді безповоротної фінансової допомоги на рівних умовах постачальником своїм дистриб`юторам з метою заохочення отримувати перемогу на процедурах державних або публічних закупівель з його товаром, в яких переможцем визнається найдешевша пропозиція, відповідає законним цілям підприємницької діяльності отримувати прибуток і збільшувати обсяги продажу своєї продукції, а тому відсутні будь-які підстави стверджувати, що умова надання бонусу за продаж на ринок державних або публічних закупівель є метою встановити завищений рівень цін на такому ринку чи що така мета продавця має будь-який інший антиконкурентний характер, тоді як виходячи з доводів відповідача, антиконкурентний характер комерційних умов надання бонусу полягає у тому, що завдяки бонусам позивачі можуть отримати додатковий дохід та необґрунтовано завищити ціни.

Як стверджують позивачі та вбачається з матеріалів справи, укладаючи договори купівлі-продажу, постачальник запровадив таку умову бонусу, відповідно до якої посилювалася конкуренція всередині бренду лікарських засобів виробництва компанії «Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд».

Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що договірні умови між постачальником та дистриб`юторами не містили будь-яких заборон або вказівок чи рекомендацій щодо використання бонусу і щодо конкурентної поведінки сторін, відтак, лише сам дистриб`ютор приймав самостійне рішення щодо власних дій подальшого перепродажу та цін перепродажу, що дає підстави вважати, що конкурентна поведінка дистриб`юторів не була обмежена угодою з постачальником і була для нього абсолютно невизначеною.

При цьому суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що матеріали справи не містять доказів неможливості завчасного врахування ще не отриманого бонусу дистриб`ютором. Так, відповідачем не з`ясовувалися та не досліджувались всебічно обставини щодо динаміки цін дистриб`юторів, не порівнювалися ціни подальшого перепродажу безпосередньо з цінами придбання відповідної партії товару.

В той же час, як зазначив позивач-2, він завчасно враховував бонус для зменшення ціни власного перепродажу і його ціни перепродажу на ринку державних або публічних закупівель були в переважній більшості нижче загального середнього рівня цін інших учасників, що в тому числі підтверджується матеріалами справи щодо прикладів реалізації ТОВ "БаДМ" навіть нижче ціни придбання. Фактичні обставини врахування бонусу не спростовані відповідачем і у відзиві на апеляційну скаргу ним самим підтверджені, в той час, як у рішенні відповідач однозначно зазначає про те, що бонус не використовувався дистриб`юторами для зниження ціни, а був їх доходом. При цьому, експертний висновок від 24.09.2018, складений Герасименко А.Г. свідчить про передачу отриманого ТОВ "БаДМ" бонусу протягом 2013-2016 років в 95% випадків та те, що середній рівень передачі бонусу в цей період склав 77%, що повністю спростовує висновки відповідача про відсутність використання бонусу для зниження ціни.

Крім того, відносини постачальника з дистриб`юторами є за своєю суттю вертикальними відносинами щодо поставки товару, однак, як встановлено колегією суддів, відповідачем не здійснювався аналіз даних правовідносин, як вертикальних, у відповідності до приписів ст.8 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також Типових вимог до вертикальних узгоджених дій суб`єктів господарювання стосовно постачання та використання товарів, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України №10-рп від 12.10.2017, відповідно до регламентації яких вертикальні узгоджені дії, навіть ті, що містять певні обмеження, за відповідних обставин дозволяються та не потребують дозволу.

Колегія суддів не погоджується з відхиленням судом першої інстанції тверджень позивачів про відсутність у Комітету підстав для кваліфікації дій ТОВ "Рош Україна", ТОВ "БаДМ" і ТОВ "Бізнес Центр Фармація" за ч. 2 ст. 8 та п. 1 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" і наголошує, що частина 2 ст.8 Закону України «Про захист економічної конкуренції» застосовується лише у разі, якщо узгоджені дії, передбачені частиною 1 даної статті, зокрема ті, в яких учасник узгоджених дій стосовно іншого учасника узгоджених дій встановлює обмеження, призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін. Таким чином, лише при настанні наслідків за результатами накладених обмежень на конкурентну поведінку, до вертикальних узгоджених дій можливо застосувати статтю 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Водночас наявність будь-яких обмежень у кваліфікованих Комітетом узгоджених діях матеріалами справи не підтверджується, відтак відповідач не мав правових підстав застосовувати до узгоджених дій позивачів положення статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Разом з тим, негативні наслідки впливу угод на конкуренцію зводяться відповідачем до лише декількох прикладів цін, однак суд апеляційної інстанції не може погодитись з обґрунтованістю таких висновків, оскільки ціни не можуть самі по собі свідчити про можливість обмеження конкуренції та можливості покупця - державного замовника обирати між декількома продавцями без дослідження всіх факторів функціонування ринку та поведінки його учасників.

Відповідна правова позиція викладена також в постанові Вищого господарського суду у справі №910/21751/17.

Водночас посилання відповідача на висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 20.08.2018 у справі №910/23961/16 не приймаються судом до уваги, оскільки правовідносини, які склалися між сторонами у даній справі, не є подібними з правовідносинами, які склались між сторонами у справі №910/23961/16.

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що в рішенні АМКУ, не наводиться жодного іншого дослідження щодо цін на інші лікарські засоби, окрім одиничних прикладів цін закупівлі та подальшого перепродажу, в тому числі відображення фактів врахування дистриб`юторами бонусу.

Як зазначено позивачем-2 та позивачем-3 і не спростовано відповідачем, ТОВ "БаДМ" та ТОВ "Бізнес Центр Фармація" на ринку державних або публічних закупівель мало незначну долю ринку у вартісних показниках, яка протягом досліджуваного періоду значно змінювалась: ТОВ "БаДМ" від 11,03% до 0,73% та ТОВ "Бізнес Центр Фармація" від 0,28% до 23,56% від загальних обсягів реалізації товару виробництва компанії "Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд" через процедури державних/публічних закупівель, що Комітетом не досліджувалось, оскільки в рішенні наводяться показники порівняння власних продажів дистриб`юторів, які в тому числі свідчать про незначні обсяги реалізації в бюджетний канал. Також позивачі-2, -3 вказують на те, що кількість суб`єктів господарювання, що мали в розпорядженні лікарські засоби виробництва компанії «Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд» в досліджуваний Комітетом період та відповідно не були обмежені в участі з таким товаром в процедурах державних або публічних закупівель і в тому числі перемагали, докази чого наявні в матеріалах справи, становила 47 суб`єктів, серед яких прямі дистриб`ютори позивача-1, які не є відповідачами у справі Комітету: ТОВ "МЕДІКС-РЕЙ ІНТЕРНЕШНЛ ГРУП", ТОВ "АСТА", ПрАТ "Ганза", ТОВ "Людмила-Фарм", Спільне Українсько-Естонське підприємтсво у формі ТОВ "Оптіма-Фарм, Лтд", ТОВ "Фрезеніус Медікал Кер Україна", ПрАТ "Медфарком-центр", ТОВ "Докфарм" та вторинні дистриб`ютори, поведінка яких залишена поза увагою Комітету.

Таким чином, суд апеляційної інстанції ставить під сумнів висновки відповідача щодо критеріїв обрання відповідачів у справі Комітету та взагалі можливості будь-якого їх негативного впливу на вказаний ринок, оскільки АМКУ не встановлено таких необхідних показників для належного економічного аналізу і об`єктивної оцінки стану конкуренції на визначеному ринку, на якому кваліфікується порушення, як обсяг товару виробництва компанії «Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд» протягом 2012-2016 років, розрахунок часток суб`єктів господарювання на цьому ринку, перелік продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товр на ринку.

Колегія суддів вважає, що зазначені обставини свідчать про існування значної конкуренції з іншими учасниками ринку державних або публічних закупівель та наявність можливості державного замовника обирати найбільш вигідну для нього пропозицію. В той час, як наявність дійсно завищеної ціни перепродажу, якщо вона й мала місце, одним з дистриб`юторів позивача-1, не лише не могла негативно відобразитися на конкурентному змаганні, а навпаки - надала конкурентну перевагу іншим учасникам цього ж ринку і негативно відобразилася лише на такому дистриб`юторі, виключивши його з конкурентного змагання.

Також суд апеляційної інстанції зауважує на недопустимість розрахунків відповідача в частині включення до них показників, що не мають відношення до кваліфікованих узгоджених дій позивачів, зокрема цін імпорту та бонусів, що надаються поза межами угод між позивачем-1 та дистриб`юторами, оскільки такі дії не залежать від дій або волі дистриб`юторів і виходять за межі узгоджених дій, стосовно яких кваліфікується порушення.

Доводи позивача-1 щодо цін імпорту та бонусів від материнської компанії в тому числі, не приймаються до уваги судом з вищевказаних причин.

Висновки щодо єдиного орієнтиру не знайшли відповідного підтвердження, в той час як відповідачем не спростовано доводів дистриб`юторів, що для учасників ринку державних та публічних закупівель орієнтирами формування ціни перепродажу виступають не ціни ТОВ "БаДМ" та ТОВ "Бізнес Центр Фармація", а задекларована оптово-відпускна ціна; очікувана вартість закупівлі, заявлена замовником торгів та власна ціна придбання для учасника. Тобто, ті показники, що існують за межами кваліфікованих узгоджених дій позивачів та не залежать від дій або волі дистриб`юторів.

Колегія суддів не погоджується з доводами відповідача щодо взаємозамінності лікарських засобів виробництва групи компанії «Ф.Хоффман-Ля Рош Лтд» та висновками суду першої інстанції щодо правильності визначення товарних ринків, територіальних та часових меж ринків, оскільки рішення Комітету не містить аналізу, як такого, взаємозамінності лікарських засобів виробництва групи компанії «Ф.Хоффман-Ля Рош Лтд» відповідно до вимог Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМКУ від 05.03.2002 р. №49-р, зареєстрованою у Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за №317/665; споживчі характеристики лікарських засобів, умови їх споживання, умови реалізації та ціни на лікарські засоби, рівень цін на них безпосередньо в розрізі існуючих в досліджуваний період факторів на відповідному ринку державних або публічних закупівель, на якому кваліфікується порушення, відповідачем не досліджувались.

Комітет в Рішенні зазначає про застосування «непрозорих механізмів надання бонусів», разом з тим, рішення Комітету не містить жодного обґрунтування такого висновку, зокрема, відсутні посилання на розкриття використаного поняття або на складність розуміння умов бонусу для їх отримувачів. Отже, за відсутності у Рішенні будь-якого обгрунтування на підтвердження висновків про «непрозорість» умов бонусу у виді безповоротної фінансової допомоги такі висновки Комітету не можуть вважатися обґрунтованими.

Судом апеляційної інстанції досліджено і враховано надані позивачами докази на підтвердження незаконності оспорюваного Рішення Комітету, зокрема:

- експертний висновок від 12 січня 2018 р. щодо обґрунтованості висновків Антимонопольного комітету України, складений доктором економічних наук, доцентом, професором кафедри економічної теорії та конкурентної політики Київського національного торговельно-економічного університету Герасименко А.Г. (а.с. 148-163 т.1);

- експертний висновок від 24 вересня 2018 p. щодо оцінки різниці у цінах лікарських засобів виробництва компанії "Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд", що продавалися ТОВ "БаДМ" в аптечному та госпітальному сегментах ринку, складений доктором економічних наук, доцентом, професором кафедри економічної теорії та конкурентної політики Київського національного торговельно-економічного університету Герасименко А.Г. (а.с.172-205 т.7);

- експертний висновок щодо роз`яснення змісту норм права Європейського Союзу згідно з їх офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування та доктриною щодо обставин, які досліджуються при аналізі правил конкуренції у сфері вертикальних угод, особливо в контексті надання знижок та ретроспективних знижок, складений Доктором юридичних наук, професором кафедри порівняльного і європейського права Інституту міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка, Віце-Президентом ГО "Українська асоціація європейського права", членом Міжнародної академічної спільноти в сфері права конкуренції (ASCOLA) Смирновою К.В. (а.с.206-222 т.7);

- висновок експерта №1041/21601 за результатами судово-економічної експертизи, складений 22 листопада 2018 року судовим експертом Педь Іриною Валеріївною (а.с.226-292 т.11).

При цьому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно відхилив вказані докази, оскільки не обґрунтував мотивів їх відхилення.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідач у належний спосіб не встановив та не довів, що кваліфіковані ним дії позивачів свідчать про вчинення ними антиконкурентних узгоджених дій, які призвели до необґрунтованого завищення цін на лікарські засоби виробництва компанії «Хоффманн-Ля Рош Лтд»; суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність у відповідача правових підстав для здійснення кваліфікації дій позивача як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною 1 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Тобто, відповідачем не було всебічно, повно і об`єктивно розглянуто всі обставини справи №143-26.13/224-14/142-26.13/65-13/291-12; викладені в оскарженому рішенні Комітету висновки щодо дій позивачів не відповідають фактичним обставинам справи №143-26.13/224-14/142-26.13/65-13/291-12, нормам матеріального права, та не можуть бути визнані законними і обґрунтованими.

Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Враховуючи викладене вище, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Рош Україна", Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес центр Фармація" про визнання частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 02.08.2018 №377-р у справі №143-26.13/224-14/142-26.13/65-13/291-12 є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ч.1 ст.277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, Північний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що суд першої інстанції невірно застосував норми матеріального права, крім того неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду не відповідають обставинам справи, а тому апеляційні скарги підлягають задоволенню, а рішення суду - скасуванню, з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст. ст. 277, 281 - 283 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ", Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес Центр Фармація", Товариства з обмеженою відповідальністю "Рош Україна" задовольнити.

Рішення господарського суду міста Києва від 27.02.2019 у справі №910/13306/18 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ", Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес Центр Фармація", Товариства з обмеженою відповідальністю "Рош Україна".

Визнати недійсним та скасувати п. 1 рішення Антимонопольного комітету України №377-р від 02.08.2018 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ".

Визнати недійсним та скасувати п. 4.4. рішення Антимонопольного комітету №377-р від 02.08.2018 щодо накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ" штрафу у розмірі 5407948 грн. за порушення, передбачене в п. 1 вказаного рішення.

Визнати недійсним та скасувати п. 5 рішення Антимонопольного комітету України №377-р від 02.08.2018 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ".

Визнати недійсним та скасувати п. 2 рішення Антимонопольного комітету України №377-р від 02.08.2018 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес Центр Фармація".

Визнати недійсним та скасувати п. 4.5. рішення Антимонопольного комітету №377-р від 02.08.2018 щодо накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Бізнес Центр Фармація" штрафу у розмірі 3207361 грн. за порушення, передбачене в п. 2 вказаного рішення.

Визнати недійсним та скасувати п. 5 рішення Антимонопольного комітету України №377-р від 02.08.2018 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес Центр Фармація".

Визнати недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 02 серпня 2018 року № 377-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині визнання дій ТОВ «Рош Україна» щодо укладення договорів купівлі-продажу від 01.01.2011 № PS-05-2011 та від 01.10.2015 № SPA-01-2015, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних або публічних закупівель у 2012-2016 роках, порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва компанії «Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд», що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель.

Визнати недійсним пункт 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 02 серпня 2018 року № 377-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині визнання дій ТОВ «Рош Україна» щодо укладення договорів купівлі-продажу від 01.11.2011 № PS-03-2011 та від 01.10.2015 № SPA-02-2015, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних або публічних закупівель у 2012-2016 роках, порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва компанії «Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд», що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель.

Визнати недійсним пункт 3 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 02 серпня 2018 року № 377-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині визнання дій ТОВ «Рош Україна» щодо укладення договору купівлі-продажу від 01.11.2011 № PS-06-2011, умови якого призвели до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних або публічних закупівель у 2012 році, порушенням законодавства, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва компанії «Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд», що реалізуються через процедури державних закупівель.

Визнати недійсним пункт 4.1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 02 серпня 2018 року № 377-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» про накладення на ТОВ «Рош Україна» штрафу у розмірі 5407948 (п`ять мільйонів чотириста сім тисяч дев`ятсот сорок вісім гривень) грн за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення.

Визнати недійсним пункт 4.2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 02 серпня 2018 року №377-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» про накладення на ТОВ «Рош Україна» штрафу у розмірі 3207361 (три мільйони двісті сім тисяч триста шістдесят одна гривня) грн за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини рішення.

Визнати недійсним пункт 4.3 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 02 серпня 2018 р. № 377-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» про накладення на ТОВ «Рош Україна» штрафу у розмірі 500508 (п`ятсот тисяч п`ятсот вісім гривень) грн за порушення, зазначене в пункті 3 резолютивної частини рішення.

Стягнути з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" 1762 (одну тисячу сімсот шістдесят дві гривні) грн витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви, 2643 (дві тисячі шістсот сорок три гривні) грн витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Стягнути з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес Центр Фармація" 2643 (дві тисячі шістсот сорок три гривні) грн витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Стягнути з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Рош Україна"1762 (одну тисячу сімсот шістдесят дві гривні) грн витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви, 881 (вісімсот вісімдесят одну гривню) грн витрат по сплаті судового збору за подання заяви про забезпечення позову, 60000 (шістдесят тисяч гривень) грн. витрат, пов`язаних з проведенням судової економічної експертизи, 2643 (дві тисячі шістсот сорок три гривні) грн витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити суду першої інстанції видати відповідні накази.

Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287 - 289 ГПК України.

повний текст постанови складено 25.06.2019

Головуючий суддя І.А. Іоннікова

Судді Л.В. Чорна

Ю.Б.Михальська