ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.06.2019 року м.Дніпро Справа №904/8354/16

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дарміна М.О. (доповідач)

суддів: Березкіної О.В., Кузнецової І.Л.

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

За участю представників сторін:

від позивача: Сотник А.М.- представник, довіреність № 155 від 28.12.2018 ;

від позивача: Семенчук М.А.- представник, довіреність № 92 від 15.08.2018.;

від відповідача-1: Дзюба М.О. - представник, довіреність № 18/1027 від 08.02.2019.;

від відповідача-2: Іванніков А.Ю.- адвокат, ордер ДП № 923/000039 від 31.05.2019

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національного антикорупційного бюро України на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21.11.2018р. у справі №904/8354/16, (суддя Панна С.П., повний текст якого складено 03.12.2018р.)

за позовом Національного антикорупційного бюро України, м. Київ

до Відповідача 1: Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат", м. Жовті Води

Відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім" ,м. Жовті Води

про визнання договору недійсним

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

Національне антикорупційне бюро України звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом про визнання недійсним договору про закупівлю товарів від 11.02.2015 № 52/13 зі змінами, який укладено між Державним підприємством "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" (далі - ДП "СхідГЗК") та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" (далі - ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс").

Позовна заява мотивована тим, що в процесі проведення конкурсних торгів учасниками не було дотримано вимог додатку 6 Документації конкурсних торгів у зв`язку з чим ДП "СхідГЗК", відповідно до ст.29 Закону України "Про здійснення державних закупівель", зобов`язаний був відхилити пропозиції учасників, в тому числі і відповідача-2. Після укладання договору, в порушення вимог ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", сторони додатковими угодами збільшували ціну предмета закупівлі. Позивач посилався на приписи статей 203, 215, 228 Цивільного кодексу України, статті 207 Господарського кодексу України, статей 1, 16, 17 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України", статей 1, 29, 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

14.12.2018р. НАБУ, подало заяву про зміну підстав позову (вих. № 01-202/44607 від 09.12.2016р.). Заява мотивована тим, що в процесі здійснення слідчою групою Національного бюро досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000114 з попередньою правовою кваліфікацією за частиною п`ятою статті 191 та частиною третьою статті 209 Кримінального кодексу України, встановлено, що внаслідок порушення вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель» у редакції від 06.11.2014., за результатами процедури відкритих торгів щодо закупівлі мінералів для хімічної промисловості чи виробництва добрив (сірки грудкової),11.02.2015 між державний підприємством «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» (далі - ДП «Схід ГЗК») та товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «ЕКО-Сервіс» (далі - ТОВ «ТД «ЕКО-Сервіс») укладено договір №52/13 про закупівлю товарів, обставини укладання якого свідчать про недійсність вказаного правочину.

На підставі частини першою статті 215, частини першої статті 203 ЦК України частини першою статті 207 Господарського кодексу України, позивач зазначає, що в порушення положень пункту 3 частини першої статті 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель» та пункту 4 Розділу 5 Документації конкурсних торгів, ДП «Схід ГЗК» не відхилено пропозиції ТОВ Фірма «Торгсервіс» та ТОВ «ТД «ЕКО-Сервіс» як такі, що не відповідають умовам Документації конкурсних торгів. Навпаки, комітетом з конкурсних торгів ДП «Схід ГЗК», було прийнявши рішення про визнання переможцем конкурсних торгів цінової пропозиції ТОВ «ТД «ЕКО-Сервіс» (протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів № 138/15/1 «Т» від 23.01.2015) і 11.02.2015 між ДП «Схід ГЗК» та ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» укладено договір № 52/13 про закупівлю товарів (далі - Договір).

В порушення умов пункту 3.1, 3.2 Договору, 16.02.2015 між ДП «Схід ГЗК» та ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» укладено додаткову угоду № 1 до договору № 52/13, якою пункт 3.2 викладено в новій редакції, не зазначивши в ньому конкретного порядку (формула коригування вартості товару на курс іноземної валюти тощо) зміни ціни одиниці продукції в результаті зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти залежно від зміни такого курсу.

Посилаючись на положення пункту 3 частини першої статті 29 та частини п`ятої статті 40 та преамбулу Закону України «Про здійснення державних закупівель»; висновок КСУ від 08.04.1999 № 3-рп 99; положення частину 1 статті 71, частини 1 статті 92, частини 1 статті 202, частини 1-3, 5,6 статті 203, частини 1,3 статті 215, частини 3 статті 228 Цивільного кодексу України, позивач зазначає, що в порушенням положень Закону України «Про здійснення державних закупівель», за відсутності належних обґрунтувань необхідністі у збільшенні вартості товару більше ніж на 10% між ДП «Схід ГЗК» та ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» було укладено додаткові угоди:

27.02.2015 укладено додаткову угоду № 2 до договору № 52/13, якою збільшено ціну за одиницю товару, визначивши кількість продукції у розмірі 17 085,89 тонн за ціною 4599,0 грн (з ПДВ) за 1 тонну, відповідно сума договору становила 78 578 008,11 грн (з ПДВ), підвищивши таким чином ціну за 1 тонну товару на 31,4%.

16.03.2015р. укладено додаткову угоду № 3 до договору № 52/13, якою збільшено ціну за одиницю товару, визначивши кількість продукції у розмірі 14 289,5 тонн, за ціною

5499,0 грн (з ПДВ) за 1 тонну, відповідно сума договору становила 78 577 960,5 грн (з ПДВ), підвищивши таким чином ціну за одиницю товару на 19,6% відповідно до додаткової угоди № 2 та на 57,1% відповідно до договору №52/13.

14.05.2015 укладено додаткову угоду № 4 до договору № 52/13, якою зменшено ціну за одиницю товару та збільшено кількість продукції, що повинна постачатися відповідно до додаткової угоди № 3, але залишено збільшеною ціну за одиницю товару відповідно до договору № 52/13, визначивши кількість продукції у розмірі 7906,34,5 тонн, за ціною 5 400,0 грн (з ПДВ) за 1 тонну, відповідно сума додаткової угоди № 4 становила 42 694 236,0 грн (з ПДВ), сума договору залишена 78 577 960,5 грн (з ПДВ), встановивши таким чином ціну за 1 тонну продукції на 54,3% більше від суми, зазначеної договором № 52 13.

В якості правових підстав для задоволення позовних вимог, позивач посилається частину 1 статті 207 Господарського кодексу України, та враховуючи те, що договір від 11.02.2015 № 52/13 про закупівлю товарів було укладено за результатами процедури відкритих торгів на закупівлю товарів «Мінерали для хімічної промисловості чи виробництва», що була проведена з порушенням положень Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Внаслідок укладення Договору від 11.02.2015 № 52/13 про закупівлю товарів та подальшого внесення змін до нього додатковими угодами сторонами було порушено встановлений згаданим Законом порядок та не було забезпечено дотримання вимог законності і, як наслідок, безпосередньо інтересів держави.

Справа розглядалась господарськими судами неодноразово :

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 24.01.2017р. (суддя Мельниченко І.Ф.), залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 04.04.2017р., у позові відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 27.06.2017р. постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 04.04.2017р. та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 24.01.2017р. у справі №904/8354/16 скасовано, матеріали справи скеровано для нового розгляду до Господарського суду Дніпропетровської області.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 14.09.2017 (суддя Петрова В.І.) у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 18.12.2017 рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.09.2017 скасовано частково. Суд визнав недійсними додаткові угоди № 2 від 27.02.2015, № 3 від 16.03.2015, № 4 від 14.05.2015 до договору про закупівлю № 52/13 від 11.02.2015, укладеного між ДП "СхідГЗК" та ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс". В іншій частині рішення залишено без змін.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.06.2017р. постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 18.12.2017 та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.09.2017 у справі № 904/8354/16 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 21.11.2018року в задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі.

Відмовляючи в задоволені позовних вимог місцевий господарський суд виходив з такого:

Позивачем не доведено, що сторонами при укладенні договору від 11.02.2015р. № 52/13 були порушені вимоги ст.ст. 203 та 215 ЦК України.

Спірний договір не підпадає під ознаки відповідної норми до господарських договорів, що порушують публічний порядок, посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави і суспільства. Позивачем не надано вироку суду, постановленого у кримінальному провадженні, на яке посилається позивач, як на доказ вини, яка має враховуватись при кваліфікації правочину за ст.228 ЦК України, а тому відсутні докази встановлення протиправного діяння, пов`язаного з предметом спору та вчинення його відповідною особою, як і спрямованість умислу особи. Жодні вимоги статті 41 ЗУ «Про здійснення державних закупівель» (станом на момент укладення спірного договору) відповідачами не порушені. Документально доведено, що сторони починаючи з 26.02.2015 року мали законні підстави для збільшення вартості товару на 5 % шляхом укладення додаткової угоди до Договору № 52/13 від 11.02.2015р. ДП «СхідГЗК» до матеріалів справи надано докази документального обґрунтування зміни ціни за спірними додатковими угодами.

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21.11.2018р у справі №904/8354/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.

Узагальнення доводів апеляційної скарги :

- пунктом 5 Додатку № 3 до Документації конкурсних торгів «Інші документи, які вимагаються при поданні пропозиції конкурсних торгів» визначено, що при поданні пропозиції обов`язкова наявність копії або оригіналу сертифікату якості або відповідності. Верховний Суд у постанові від 14.06.2018 у справі № 904/8354/16 зазначив, що «з положень пунктів 21, 22 частини 1 статті 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель», статті 268 Господарського кодексу України випливає, що сертифікат якості чи відповідності вимагається на відповідний товар, який виступає предметом закупівлі». З огляду на викладене, Документацією конкурсних торгів було чітко визначено наявність у складі пропозиції учасника сертифікату якості або відповідності саме на сірку грудкову ґатунку не нижче 9995, оскільки цей товар виступав предметом закупівлі.

- Оскільки безпосередньо у Паспорті № 1137980 від 20.11.2014, поданому ТОВ «ТД «ЕКО-Сервіс», та Паспорті № 1127264 від 04.10.2014, поданому ТОВ Фірма «Торгсервіс», зазначено, що фактично наявна сірка за характеристиками, наведеними у стовпцях «ФАКТ», належить до Сорту 9950 ( тобто є нижчим ґатунком, аніж той, що вимагався замовником), ТОВ Фірма «Торгсервіс» та ТОВ «ТД «ЕКО-Сервіс» у складі своїх конкурсних пропозицій було надано документи, які свідчили про те, що такі конкурсні пропозиції не відповідали вимогам конкурсної документації, зокрема, визначеним у додатку № 6 до Документації конкурсних торгів.

- Є помилковими висновки суду першої інстанції про правомірність дій ДП «Схід ГЗК» щодо отримання додаткових документів від учасників процедури закупівлі після закінчення строку на подання конкурсних пропозицій на підставі положень статті 28 Закону України «Про здійснення державних закупівель», оскільки вказаною статтею визначено, що замовник має право звернутися учасників саме за роз`ясненнями змісту їх пропозицій (більш повним, зрозумілим і детальним викладом наданої інформації), а не за отриманням додаткових документів.

- Відповідно до частини п`ятої статті 25 Закону України «Про здійснення державних закупівель», зміни чи заява про відкликання пропозиції конкурсних торгів враховуються у разі, якщо вони отримані замовником до закінчення строку подання пропозицій конкурсних торгів. Внесення змін, у тому числі подання нових сертифікатів якості на інший сорт продукції, після закінчення строку пропозицій конкурсних торгів не допускається та є порушенням статті 25 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

- строк на подання пропозицій конкурсних торгів сплинув 14.01.2015, а лист, на який посилається суд в оскаржуваному рішенні, датований 16.01.2015. із доданими до нього документами не міг бути врахований ДП «СхідГЗК» при розгляді конкурсної пропозиції ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» з огляду на положення частини п`ятої статті 25 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

- Враховуючи те, що пропозиції конкурсних торгів ТОВ Фірма «Торгсервіс» та ТОВ «ТД «ЕКО-Сервіс» не відповідали умовам документації конкурсних торгів, а саме додатку № 6 до Документації конкурсних торгів, такі пропозиції мали бути відхилені комітетом з конкурсних торгів ДП «Схід ГЗК» згідно з пунктом 3 частини першої статті 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель». Відхилення пропозиції конкурсних торгів у зв`язку з тим, що остання не відповідає умовам документації конкурсних торгів, є обов`язком замовника.

- В порушення вищезгаданих положень Закону ДП «Схід ГЗК» не відхилено пропозиції ТОВ Фірма «Торгсервіс» та ТОВ «ТД «ЕКО-Сервіс» як такі, що не відповідають умовам Документації конкурсних торгів.

- Місцевим господарським судом лише було взято до уваги листи постачальника з пропозицією зміни ціни, проте не перевірено наведеного в них обґрунтування з посиланням на належні, допустимі та достовірні докази».

- Однак місцевим господарським судом не було виконано вказівок Верховного Суду та не було встановлено, чи понесло ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» витрати зі сплати додаткового імпортного збору у розмірі 5%, не перевірено показників коливань курсу долара США як на дату підписання додаткових угод, так і в періоди між укладенням відповідних угод.

- Окрім того, судом було допущено порушення норм матеріального права в частині визначення дати початку коливання курсу долара США, що призвело до неправильного вирішення спору у справі.

- як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного рішення судом не наведено мотивованої оцінки кожного аргументу Національного бюро, які покладені в основу позовних вимог.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

Відповідач-1 вважає рішення місцевого господарського суду законним і обґрунтованим, а апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню.

У відзиві на апеляційну скаргу не погоджується з твердженням позивача, що паспорти якості додані ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» і ТОВ «Фірма Торгсервіс» до їх конкурсної пропозиції не відповідали вимогам конкурсної документації, а саме додатку №6. Підприємство стверджує, що на виконання п. 5 Додатку №3 до документації конкурсних торгів відповідачем-2 подано паспорт №1137980 від 20.11.2014, який має два змістові навантаження: загальне, яке містить інформацію відносно технічних та якісних характеристик п`яти ґатунків (сорт 9998, сорт 9995, сорт 9990, сорт 9950, сорт 9920) сірки, які можуть бути реалізовані виробником товару; і інформацію відносно тих показників сірки, поставка, якої відбувалась в листопаді 2014 в залізничних вагонах, вказаних в даному паспорті. Відповідач звертає увагу на те, що ні п. 5 Додатку 3 до Документації, ні Документацією конкурсних торгів не передбачалося вимог щодо подання учасником торгів копії паспортів на сірку грудкову, яка наявна в залізничних вагонах, та яку учасник процедури відкритих торгів зможе поставити замовнику у випадку визначення його переможцем торгів і укладення відповідного договору на закупівлю.

Доводи позивача, що ДП «Східний ГЗК» керуючись вимогами ст. 28 Закону України «Про здійснення державних закупівель» мало право звернутися до учасників за роз`ясненнями, а не за додатковими документами, а отримання додаткових документів відбулося в порушення ч. 5 ст. 25 вказаного Закону не обґрунтовані нормами чинного законодавства і спростовуються наданими доказами. Відповідач-1 не витребувало від ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» жодних документів. Останнім листом від 16.01.2015 №317 на звернення ДП «Східний ГЗК надані роз`яснення і додаткові документи на розуміння його змісту. Правомірність дій підприємства щодо отримання роз`яснення в порядку, визначеному ч. 1 ст. 28 Закону підтверджена висновками Верховного Суду України в постанові від 14.06.2018.

Відповідач-1 вважає, що доводи позивача щодо порушення ДП «Східний ГЗК» вимог ч. 5 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» і відсутності в умовах договору від 11.02.2015 №52/13 порядку зміни ціни предмету закупівлі не відповідають фактичним обставинам справи. Пунктом 11.9 договору сторони встановили порядок внесення змін до договору, а саме вказали, що всі зміни та доповнення до договору відбуваються на підставі підписаних сторонами додаткових угод. Враховуючи роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015 №3302-05/11398-07, сторона зазначає, що нею документально підтверджено об`єктивні обставини зміни ціни, у тому числі щодо коливання курсу валют.

На думку, відповідача-1, позивачем не наведено правові підстави визнання договору недійсним.

Відповідач-2 у відзиві на апеляційну скаргу просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін, оскільки вважає, що судом першої інстанції винесено законне і обґрунтоване рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права України. Відповідач зазначив, що на стадії укладення договору сторонами було передбачено можливість і підстави зміни ціни договору та вважає безпідставними доводи позивача в частині визнання договору недійсним.

11.03.2019 від відповідача-1 до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання про витребування додаткових доказів у справі. Суд відхиляє подане клопотання у зв`язку з його несвоєчасним поданням. Ухвалою суду від 15.01.2019 відповідачу був встановлений строк для подання клопотань відповідно до ст.ст. 169, 170 ГПК України, який становив 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття апеляційного провадження.

Подані сторонами клопотання і заяви про закриття апеляційного провадження та письмові пояснення до них були розглянуті Центральним апеляційним господарським судом окремою ухвалою від 13.06.2019.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 15.01.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Національного антикорупційного бюро України на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21.11.2018р. у справі №904/8354/16 та призначено до розгляду у судовому засіданні на 06.02.2019 на 15:30.

06.02.2019 в судовому засіданні оголошено перерву до 14.02.2019 на 16:00.

14.02.2019 в судовому засіданні оголошено перерву до 21.02.2019 на 16:00.

В судовому засіданні 21.02.2019 оголошено перерву до 11.03.2019 на 16:00.

11.03.2019 в судовому засіданні оголошено перерву до 15.03.2019 на 12:00.

Ухвалою суду від 15.03.2019 апеляційне провадження було зупинено до вирішення питання про відвід головуючого судді Дарміна М.О.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 25.03.2019 після вирішення питання про відвід головуючого судді поновлено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Національного антикорупційного бюро України на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 21.11.2018р. у справі №904/8354/16 та одночасно зупинено до розгляду судом касаційної інстанції касаційної скарги ТОВ "Торговий дім "ЕКО-СЕРВІС" на ухвалу Центрального апеляційного господарського суду від 15.03.2019 і повернення матеріалів справи з Верховного Суду.

22.05.2019 ухвалою суду апеляційної інстанції поновлено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Національного антикорупційного бюро України у даній справі та призначено розгляд апеляційної скарги у судове засідання на 11.06.2019 о 09:30.

В судовому засіданні 11.06.2019 оголошено перерву до 13.06.2019 на 17:00.

13.06.2019 в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджується матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

18.11.2014 відбулось засідання комітету з конкурсних торгів ДП "СхідГЗК", оформлене протоколом № 62 "Т", яким затверджено Документацію конкурсних торгів щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю товарів "Мінерали для хімічної промисловості чи виробництва" (далі - Документація конкурсних торгів).

З метою здійснення закупівлі сірки грудкової, ДП "СхідГЗК" 21.11.2014 опубліковано в Інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №134 оголошення №194631 про заплановану закупівлю товарів, а саме сірки грудкової.

Для участі у відкритих торгах подали свої пропозиції ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс" та Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма "Торгсервіс". У складі пропозицій були надані копії паспортів: №1137980 від 20.11.2014 "сера техническая газовая комовая" ГОСТ 127.1-93 , та №1127264 від 04.10.2014 "сера техническая газовая комовая" ГОСТ 127.1-93, відповідно.

14.01.2015 відбулася процедура розкриття наданих пропозицій, оформлена протоколом №138/15 "Т". Згідно даного протоколу конкурсні пропозиції учасників відповідали вимогам конкурсної документації.

Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій №138/15/1 "Т" від 23.01.2015, переможцем процедур закупівель було визнано ТОВ ' Торговий дім "Еко-Сервіс" (зазначена ціна з урахуванням ПДВ - 78 578 050, 98 грн.).

У зв`язку з визначенням переможця 11.02.2015 між ДП"СхідГЗК" (покупець, замовник) та ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс" (постачальник) укладено договір про закупівлю товарів №52/13, за умовами якого постачальник взяв на себе зобов`язання поставити покупцю товари, зазначені у пункті 1.2. договору, а покупець, в свою чергу, зобов`язався прийняти такі товари та оплатити їх вартість ( п 1.1 договору).

В подальшому додатковими угодами до договору замовником неодноразово змінювались істотні умови договору, а саме:

- додатковою угодою від 16.02.2015 №1 пункт 3.2 договору викладений в новій редакції, а саме: «ціна договору та істотні умови договору не повинні змінюватися після підписання договору до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків передбачених чинним законодавством України, у тому числі але не виключно, щодо збільшення (зменшення) ціни договору в разі зміни встановленого згідно з законодавством органами статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти, регульованих цін (тарифів) і нормативів»;

- додатковою угодою від 27.02.2015 №2 (далі по тексту - додаткова угода №2) змінено ціну договору та кількість продукції, що повинна постачатись, так кількість продукції визначено 17085,89 тон, за ціною 4 599,0 грн. (з ПДВ) за 1 тону, сума договору - 78 578 008,11 грн. (з ПДВ);

- додатковою угодою від 16.03.2015 №3 (далі по тексту - додаткова угода №3) змінено ціну договору та кількість продукції, що повинна постачатись, так кількість продукції визначено 14289,5 тон, за ціною 5 499,0 грн. (з ПДВ) за 1 тону, сума договору - 78 577 960,5 грн. (з ПДВ);

- додатковою угодою від 14.05.2015 №4 (далі по тексту - додаткова угода №4) змінено ціну договору та кількість продукції, що повинна постачатись, так кількість продукції визначено 7906,34,5 тон, за ціною 5 400,0 грн. (з ПДВ) за 1 тону, сума договору - 42 694 236,0 грн. (з ПДВ). Крім того зазначено, що під час дії договору Постачальником поставлено продукції в кількості 6525,5 тон за ціною 5 499,0 грн. (з ПДВ) на загальну суму 35 883 724,5 грн. (з ПДВ).

Вищевказані додаткові угоди підписані ТОВ «ТД «ЕКО-СЕРВІС» в особі директора Ведути І.В. та ДП «СхідГЗК» в особі заступника генерального директора із забезпечення виробництва Голобродського І.В.

ДП «СхідГЗК» до матеріалів справи надано докази документального обґрунтування зміни ціни за спірними додатковими угодами (том 1, а.с. 30-32, том 2 а.с. 98-116) саме:

- лист ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» від 06.02.2015р. № 25, яким товариство повідомляло, що у зв`язку із катастрофічним обвалом гривні, збільшенням курсу валют на майбутнє виникає необхідність у її перегляді;

- лист ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» від 11.02.2015р. № 30, яким товариство просить збільшити ціну на сірку до 4 599,00 грн. з ПДВ за 1 тону, у зв`язку із катастрофічним обвалом гривні та нестабільною ситуацією в Україні, що потягло за собою збільшення витрат на її придбання та транспортування. До зазначеного листа додано копії: листа ТОВ «Підприємство «Еко» про корегування ціни поставленої сірки, рахунку-фактури № Э-0000019 від 29.01.2015р., видаткової накладної № 3-00000035; акту приймання-передачі від 29.01.2015р., податкової накладної від 29.01.2015р. № 34 з розрахунком коригування, рахунку-фактури № 3-00000022;

- лист ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» від 02.03.2015р. № 47, яким товариство просить збільшити ціну на сірку до 5499,00 грн. з ПДВ за 1 тону у зв`язку із катастрофічним обвалом гривні та нестабільною ситуацією в Україні, не збільшенням ціни договору з 11.02.2015р., продовженням збільшення курсу продажу іноземної валюти, запровадженням з 25.02.2015р. додаткового імпортного збору 5% від митної вартості товару. Крім того, на запит ДП «СхідГЗК» від 02.03.2015 № 01-09/1869 ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» додатково листом від 03.03.2015р. № 50 надало інформацію про фактичні витрати, які впливають на збільшення вартості сірки з додаванням копій документів: додаткової угоди № 36 від 12.01.2015р., видаткової накладної № 3-00000041, акта приймання-передачі від 03.02.2015р., податкової накладної від 03.02.2015р. №3, звіту по рахунку, платіжного доручення в іноземній валюті від 20.02.2015р., наказу про встановлення облікової політики від 05.01.2015р.;

- лист ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» від 29.04.2015р. № 111, яким товариство пропонує зменшення ціни на сірку до 5400,00 грн. з ПДВ за 1 тону, у зв`язку із стабілізацією курсу національної валюти.

Матеріали справи містять докази коливання курсу валют в період проведення процедури закупівлі, укладання Договору № 52/13 та додаткових угод до нього, а саме: дані Національного банку України про офіційні курси валют; висновок Запорізької торгово-промислової палати від 01.08.2017р. №ОІ-640, яким підтверджується коливання курсу долару США за період з 01.01.2015р. по 31.07.2015р. за даними Національного банку України (том 2 а.с. 116, том 5 а.с. 136-137, том 6 а.с. 3-8, том 8 а.с. 117-120).

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції:

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на наступне:

Відповідно до тексту прохальної частини позовної заяви, зареєстрованої в канцелярії господарського суду Дніпропетровської області 21.09.2016р., позивач просить суд, визнати недійсним договір про закупівлю товарів від 11.02.2015р. зі змінами, укладений між Державним підприємством «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» та товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «ЕКО-Сервіс» (т.1 а.с. 3-13).

Відповідно до частин 1,2 статті 5 Господарського процесуального кодексу України, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

З урахуванням змісту заяв по суті, тексту прохальної частини апеляційної скарги, колегія суддів вважає встановленим, що предмет позову становить матеріально - правова вимога про визнання недійсним договору про закупівлю товарів № 52/13, який укладено 11.02.2015 між Державним підприємством "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" та додаткові угоди до нього: № 1 від 16.02.2015р.; № 2 від 27.02.2015р.; № 3 від 16.03.2015р.; № 4 від 14.05.2015р.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає передчасним висновок місцевого господарського суду в частині того, що позивач не вимагає визнання додаткової угоди № 1 від 16.02.2015р до договору № 52/13 від 11.02.2015р. недійсною.

В якості підстав позову про визнання недійсним договору про закупівлю товарів № 52/13 , укладеного 11.02.2015р між Відповідачем -1 та Відповідачем -2 , позивач зазначає те, що пропозиції конкурсних торгів ТОВ Фірма "Торгсервіс" та ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс" не відповідали умовам документації конкурсних торгів, а саме додатку № 6 до Документації конкурсних торгів, якою визначено інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, зокрема зазначено ґатунок - не нижче 9995 та масову частку кислот в перерахунку на сірчану кислоту, яка має складати не більше 0, 003%. Разом з тим, як вбачається з Паспорта № 1137980 від 20.11.2014 "сера техническая газовая комовая" ГОСТ 127.1-93, доданого ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс" до пропозиції конкурсних торгів, та Паспорта № 1127264 від 04.10.2014 "сера техническая газовая комовая" ГОСТ 127.1-93, доданого ТОВ Фірма "Торгсервіс" до пропозиції конкурсних торгів, вміст у запропонованій учасниками сірці масова частка кислот в перерахунку на сірчану кислоту складає 0, 02% ґатунок 9950, що не відповідає вимогам додатку № 6 до Документації.

Крім цього, в якості підстав визнання недійсним договору про закупівлю товарів № 52/13 , укладеного 11.02.2015р. позивач посилається на відсутність у складі пропозиції конкурсних торгів Відповідача -2 копії або оригіналу сертифікату якості або відповідності, як того вимагав пункт 5 Додатку № 3 до Документації конкурсних торгів.

На момент проведення відкритих торгів 11.02.2015, за результатами яких укладено оспорюваний договір та додаткові угоди до нього був чинним Закон України № 1197-VII від 10.04.2014 "Про здійснення державних закупівель", яким відповідно керувалися сторони.

Відповідно до преамбули Закону України № 1197-VII від 10.04.2014 цей Закон встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 5 частини 1 статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" документація конкурсних торгів - документація, що розробляється та затверджується замовником, оприлюднюється для вільного доступу та безоплатно подається замовником під час проведення торгів (конкурсних торгів) фізичним/юридичним особам.

Предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, які закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, на які учасникам дозволяється подавати пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційні, цінові пропозиції) або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом. Для проведення процедури закупівлі має бути не менше двох пропозицій, крім випадків застосування замовником переговорної процедури закупівлі (пункт 21 частини 1 статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель").

18.11.2014 відбулось засідання комітету з конкурсних торгів ДП "СхідГЗК", оформлене протоколом № 62 "Т", яким затверджено Документацію конкурсних торгів щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю товарів "Мінерали для хімічної промисловості чи виробництва" (далі - Документація конкурсних торгів) (т.2 а.с. 164-181):

- пунктом 3 розділу І Документації конкурсних торгів визначено найменування предмета закупівлі та його кількість: код 08.91.1, Мінерали для хімічної промисловості чи виробництва добрив (сірка грудкова) в кількості 30 061 тонна (т.2 а.с. 165);

- у додатку 6 до Документації конкурсних торгів визначено інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, зокрема зазначено ґатунок - не нижче 9995 та масову частку кислот в перерахунку на сірчану кислоту, яка має складати 0,003 %(т.2 а.с. 178);

- пунктом 5 додатку №3 до Документації конкурсних торгів "Інші документи" передбачено, що при поданні пропозиції обов`язкова наявність копії або оригіналу сертифікату якості або відповідності(т.2 а.с. 174);

- згідно з пунктом 1 розділу 5 Документації конкурсних торгів, замовник визначає переможцем торгів з числа учасників пропозицій конкурсних торгів, яких не було відхилено згідно з Законом України "Про здійснення державних закупівель" (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених в документації конкурсних торгів. Критерієм оцінки є ціна (т.1 а.с. 170);

17.12.2014р. на ім`я голови комітету з конкурсних торгів - радника генерального директора з правових та соціальних питань Гарячого В.Г. від начальника ВМТЗ надійшла службова записка Вих. № 13-11/5496 від 17.12.2014р. відповідно до якої останній просив дозволу на внесення змін тендерної процедури, вказавши інформацію про необхідні якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі по кожному лоту за наведеною формою (т.1 а.с. 70)

Згідно з додатком № 2 до протоколу № 75 "Т" від 19.12.2014 внесено зміни до документації конкурсних торгів на предмет закупівлі "Мінерали для хімічної промисловості чи виробництва добрив (сірка грудкова)", зокрема у додатку № 6 до Документації конкурсних торгів таблицю інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі викладено у відповідній редакції:

сірка грудкова ГОСТ 127.1.-93, ґатунок не нижче 9995

масова частка сірки, %, не менш 99,95

масова частика золи, %, не більш 0,03

масова частка органічних речовин, %, не більш 0,03

масова частка кислот в перерахунку на сірчану кислоту, %, не більш 0,003

масова частка води,%, не більше 0,2 (т.1 а.с. 61-62)

Відповідно до частини 1 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Заявами по суті справи , відповідно до частини 2 статті 161 Господарського процесуального кодексу України, є : позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву.

З позицій сторін, які викладені в заявах по суті, вбачається, що ними визнається та обставина, що з метою здійснення закупівлі сірки грудкової, ДП "СхідГЗК" 21.11.2014 опубліковано в Інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №134 оголошення №194631 про заплановану закупівлю товарів, а саме сірки грудкової, а тому дана обставина визнається колегією суддів як така, що не підлягає доказуванню.

Пропозиція конкурсних торгів - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог документації конкурсних торгів (пункт 22 частини 1 статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель").

Для участі у відкритих торгах свої пропозиції подали 29.12.2014р. Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма "Торгсервіс" (т.1 а.с. 91) та 12.01.2015р. Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма "Торгсервіс" (т.1 а.с. 90).

Відповідно до протоколу від 14.01.2015 №138/15 "Т" про розкриття пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, члени комітету з конкурсних торгів ДП "СхідГЗК" посвідчили наявність необхідних документів, передбачених документацією конкурсних торгів відповідно до переліку документів, наведених у протоколі. В переліку документації, наведеній в протоколі від 14.01.2015 №138/15 "Т" відсутнє посилання на наявність копії або оригіналу сертифікату якості або відповідності ( т.3 а.с. 30-34).

З заяв по суті та позицій сторін, викладених в судовому засіданні встановлено, що ними визнається та обставина, що у складі пропозицій, Товариством з обмеженою відповідальністю «Еко-Сервіс» було надано копію паспорту №1137980 від 20.11.2014 "сера техническая газовая комовая" ГОСТ 127.1-93 на партію товару № 645, яка знаходилась у залізничних вагонах 76 67 30 26 36 74 81 00 3651 з наступними фактичними характеристиками :

масова частка сірки, % - 99,96 в той час як вимагалися показники не менш 99,95

масова частика золи, % - 0,01 в той час як вимагалися показники не менш не більш 0,03

масова частка органічних речовин, % 0,01 в той час як вимагалися показники не більше ніж 0,03

масова частка кислот в перерахунку на сірчану кислоту, % 0,02 в той час як вимагалися показники не більш 0,003

масова частка води,% 0,1 в той час як вимагалися показники не більше 0,2 ( т.1 а.с. 194)

Колегія суддів у відповідності до положень частини 1 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, встановила, що на підтвердження показників якості предмету закупівлі "сера техническая газовая комовая" ГОСТ 127.1-93 , Товариством з обмеженою відповідальністю «Еко-Сервіс» було надано вищезазначену копію паспорту №1137980 від 20.11.2014 на партію товару № 645

З урахуванням невідповідності показників масової частки кислоти в перерахунку на сірчану кислоту даної партії товару (0,02% в той час як вимагалися показники не більш 0,003%), колегією суддів встановлено, що якісні показники сірки ,яку запропонувало у своїй тендерній пропозиції Товариство з обмеженою відповідальністю «Еко-Сервіс» не відповідали вимогам тендерної документації щодо показників масової частки кислот в перерахунку на сірчану кислоту

Відповідно до пунктів 4.20-4.23 Постанови Верховного Суду від 14.06.2018р у справі № 904/8354/16 судом касаційної інстанції зроблені наступні вказівки і висновки :

4.20. Таким чином, колегія суддів вважає помилковим висновок судів попередніх інстанцій про те, що у Документації конкурсних торгів мало бути зазначено сертифікат якості чи відповідності чого саме вимагається, оскільки з положень пунктів 21, 22 частини 1 статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель", статті 268 Господарського кодексу України випливає, що сертифікат якості чи відповідності вимагається на відповідний товар, який виступає предметом закупівлі.

4.21. Разом з тим судами попередніх інстанцій встановлено, що не зважаючи па відсутність правових підстав до відхилення конкурсних пропозицій учасників, ДП "СхідГЗК", звернувши увагу на надані паспорти, з метою з`ясування однакового належного розуміння змістовного навантаження поданих документів, а також з метою уникнення будь-яких протиріч або зайвих питань з боку контролюючих органів, керуючись вимогами статті 28 Закону, звернулось до ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" та ТОВ фірма "Торгсервіс" за відповідними роз`ясненнями.

4.22. Частиною 1 статті 28 Закону України "Про здійснення державних закупівель" передбачено, що замовник має право звернутися до учасників за роз`ясненнями змісту їх пропозицій конкурсних торгів з метою спрощення розгляду та оцінки пропозицій.

4.23. Так, листом від 15.01.2015 №01-09/294 "Про надання інформації" ДП "СхідГЗК" звернулось до ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" за роз`ясненням такого змісту: "ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" у складі документів подало копію паспорта ТОО "ТЕНГІЗШЕВРОЙЛ", який містить якісні характеристики п`яти сортів сірки. Оскільки конкурсною документацією вимагалось підтвердження якісних характеристик сірки грудкової ГОСТ 127.1-93, ґатунок не нижче 9995, просимо надати роз`яснення з приводу наданого паспорту".

4.24. Листом від 16.01.2015 за №317 ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" підтвердило ДП "СхідГЗК" інформацію щодо постачання сірки грудкової згідно технічних характеристик, передбачених саме ГОСТ 127.1-93, ґатунок не нижче 9995 з додаванням копії сертифікату лабораторії ТОО "ТЕНГІЗШЕВРОЙЛ" ГОСТ 127.1-93 сорт 9998.

Колегією суддів апеляційної інстанції встановлено наступне:

Листом ТОВ «ЕКО - Сервіс» вих. № 317 від 16.01.2015р. (т2 а.с. 36), спрямованого на адресу заступника генерального директора ДП «Схід ГЗК» Голобородька І.В., Відповідач - 2 , розглянувши запит від 15.01.2015 про надання інформації повідомляє, що з метою виконання вимог тендерної документації, щодо підтвердження якісних характеристик сірки грудкової ГОСТ 127.1-93, ґатунок не нижче 9995, ним було надано інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі від 29.12.2014 № 356/3, які відповідають вимогам визначеним у Додатку № 6 до документації конкурсних торгів та паспорт № 1137980 від 20.11.2014.

Вказаний паспорт встановленого зразка виробника, який підтверджує випуск виробником п`яти видів сортів сірки, у тому числі сорт 9995, на який ДП «СхідГЗК» провело торги.

ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» не пропонувало поставляти сірку грудкову ГОСТ 127,1-93, ґатунком нижче 9995, а повідомляло про можливість поставки п`яти видів сортів сірки в тому числі й необхідного ДП «Схід ГЗК» сорту сірки 9995.

З метою підтвердження можливості поставки сірки навіть вищого ґатунку надаємо сертифікат лабораторії ТОО «ТЕНГИЗШЕВРОЙЛ» ГОСТ 127,1-93 сорт 9998. Також, просимо врахувати, що конкурсною документацією не виставлялися критерії до зазначеного документу.

Документом, що підтверджує якість сірки, який видає виробник ТОО «ТЕНГИЗШЕВРОЙЛ» є паспорт поданої форми.

Відповідно до розділу «Додатки» листа вих. № 317 від 16.01.2015р. ТОВ «ЕКО - Сервіс» додало сертифікат лабораторії ТОО «ТЕНГІЗШЕВРОЙЛ» та копія паспорту.

В матеріалах справи наявний сертифікат відповідності (Certsficate of accreditation) складений англійською мовою.

Відповідно до частини 3 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування.

З урахуванням загальновідомих правил перекладу з англійської на українську мову колегія суддів вважає встановленим, що сертифікат відповідності #-1550830 від 16.01.2015р., який було видано на партію 031 в вагонах_14 55 81 22 87 81 36 41з наступними фактичними якісними характеристиками

масова частка сірки, % - 99,99

масова частика золи, % - 0,01

масова частка органічних речовин, % 0,00

масова частка кислот в перерахунку на сірчану кислоту, % 0,001

масова частка води,% 0,00 ( т.2 а.с. 37 ).

Відповідно до частин 1,2 статті 316 Господарського процесуального кодексу України, вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Постанова суду касаційної інстанції не може містити вказівок для суду першої або апеляційної інстанції про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яка норма матеріального права повинна бути застосована і яке рішення має бути прийнято за результатами нового розгляду справи.

Аналізу змісту паспорту №1137980 від 20.11.2014 на партію товару № 645( т.1 а.с. 194) т. та що сертифікату відповідності #-1550830 від 16.01.2015р. на партію 031 (т.2 а.с. 37) дає підстави колегії судів дійти висновку, що зазначені документи видані на різні партії сірки і є різними за юридичним навантаженням документами.

Так сертифікат відповідності -1550830 від 16.01.2015р. є тим документом, обов`язковість подання якого вимагав Відповідач-1 у відповідності до пункт 5 Додатку № 3 до Документації конкурсних торгів (т.2 а.с. 174).

Частиною 1 статті 28 Закону України "Про здійснення державних закупівель" передбачено, що замовник має право звернутися до учасників за роз`ясненнями змісту їх пропозицій конкурсних торгів з метою спрощення розгляду та оцінки пропозицій.

Відповідно, подання сертифікату відповідності #-1550830 від 16.01.2015р. в якості додатку до Листа від 16.01.2015 за №317 є на переконання колегії суддів намаганнями Відповідача -2 усунути недоліки тендерної документації в частині відсутності сертифікату відповідності або його копії, як того вимагають положення пункту 5 Додатку № 3 до Документації конкурсних торгів і не відповідає положенням частини 1 статті 28 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Висновки місцевого господарського суду в частині того, що правомірність дій Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" щодо отримання роз`яснення в порядку, визначеному ч. 1 ст. 28 Закону підтверджена висновками Верховного Суду, викладеного в постанові від 14.06.2018р. не відповідає змісту вказівок постанови касаційної інстанції.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів доходить висновку, що Відповідачем -2 не були виконані вимоги пункту 5 додатку №3 до Документації конкурсних торгів "Інші документи" в частині обов`язкової наявності при поданні пропозиції копії або оригіналу сертифікату якості або відповідності, а пропозиція конкурсних торгів ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс", відповідно до змісту паспорту №1137980 від 20.11.2014р., не відповідала умовам документації конкурсних торгів, а саме додатку № 6 до Документації конкурсних торгів щодо необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі в частині масової частки сірки, яка в перерахунку на сірчану кислоту становить 0, 02%, а тому мала бути відхилена Відповідачем - 1.

Відповідні висновки суду апеляційної інстанції узгоджуються з позицією позивача, викладеній в апеляційній скарзі, а тому відповідні доводи апеляційної скарги визнаються такими, що відповідають фактичним обставинам справи і враховуються колегією суддів.

Відповідно до частини 2 статті 76 Господарського процесуального кодексу України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до пунктів 4.26, 4.27 Постанови Верховного Суду від 14.06.2018р

З врахуванням наведеного, суди попередніх інстанцій не з`ясували чи відповідав предмет договору про закупівлю товарів, з врахуванням специфікації № 1 до договору та пункту 2.1 договору, предмету закупівлі, визначеному Документацією конкурсних торгів, щодо якості.

Як наслідок, господарські суди, не встановивши з достовірністю наявність чи відсутність порушення процедури закупівлі, не перевірили чи могло таке порушення вплинути на правомірність оспорюваного договору.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає , що встановлення місцевим господарським судом, що в ході подальшого виконання Відповідачем - 2 умов договору в частині відповідності за якісними характеристиками предмету закупівлі документації конкурсних торгів (Сірка грудкова, ГОСТ 127.1-93, ґатунок не нижче 9995) не входило до предмету доказування у даній справі, а тому відповідні висновки місцевого господарського суду в частині того, що з наданих Державним підприємством "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" доказів, а саме: Документації конкурсних торгів (том 1 а.с. 47-67), пропозиції ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» (том. 1 а.с. 91-92, 164, 194), Договору № 52/13 з додатком-специфікацією (том 1, а.с. 21-24), паспортів якості (том 2, а.с. 65-97) суд дійшов висновку, що сірка грудкова, яка постачалася за договором №52/13 від 11.2.2015р. за якісними характеристиками відповідала якості: ГОСТ 127.1-93, ґатунок 9995; ГОСТ 127.1-93, ґатунок 9998, тобто відповідала предмету закупівлі щодо якості визначеному документацією: Сірка грудкова, ГОСТ 127.1-93, ґатунок не нижче 9995 не спростовують висновків суду апеляційної інстанції.

Надані на підтвердження відповідності отриманої в ході виконання умов договору сертифікат відповідності #-1151254 від 18.01.2015р. (т.2 а.с. 82); .#-1150941 від 17.01.2015р. (т.2 а.с. 83); .#-1151049 від 17.01.2015р. (т.2 а.с. 84); #-1550830 від 16.01.2015р; паспорти :№ 2160 від 21.04.2015р. на партію сірки № 2 (т.2 а.с. 47, 81);№ 3627 від 18.06.2015р. на партію сірки № 3 (т.2 а.с. 80,96);№ 1185108 від 19.06.2015р. на партію сірки № 337 (т.2 а.с. 77); № 196 від 20.06.2015р. на партію сірки № 196 (т.2 а.с. 76); № 202 від 20.06.2015р. на партію сірки № 202 (т.2 а.с. 88); № 206 від 20.06.2015р. на партію сірки № 206 (т.2 а.с. 89); № 218 від 20.06.2015р. на партію сірки № 218 (т.2 а.с. 91); № 220 від 20.06.2015р. на партію сірки № 220 (т.2 а.с. 70,97); № 223 від 20.06.2015р. на партію сірки № 223 (т.2 а.с. 93); № 225 від 20.06.2015р. на партію сірки № 225 (т.2 а.с.79, 94);№ 227 від 20.06.2015р. на партію сірки № 227 (т.2 а.с. 66); № 200 від 20.06. 2015р. на партію сірки № 200 (т.2 а.с. 74); № 1186336 від 24.06.2015р. на партію сірки № 348 (т.2 а.с. 78); № 1186660 від 26.06.2015р. на партію сірки № 351 (т.2 а.с. 75); № 210 від 30.06.2015р. на партію сірки № 210 (т.2 а.с. 68); № 4344 від 15.07.2015р. на партію сірки № 4 (т.2 а.с. 95); № 1191188 від 16.07.2015р. на партію сірки № 391 (т.2 а.с. 67); № 1192129 від 20.07.2015р. на партію сірки № 399 (т.2 а.с. 65); № 196 від 28.12.2015р. на партію сірки № 196 (т.2 а.с. 86); № 200 від 28.12.2015р. на партію сірки № 200 (т.2 а.с. 87); № 202 від 28.12.2015р. на партію сірки № 202 (т.2 а.с. 73); № 206 від 28.12.2015р. на партію сірки № 206 (т.2 а.с. 72); № 210 від 28.12.2015р. на партію сірки № 210 (т.2 а.с. 90); № 218 від 28.12.2015р. на партію сірки № 218 (т.2 а.с. 71); № 223 від 28.12.2015р. на партію сірки № 223 (т.2 а.с. 69) колегія суддів не приймає до уваги, як неналежні в розумінні частини 1 статті 76 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідні доводи Відповідачів -1; -2 щодо якості продукції предмету закупівлі щодо якості продукції, яка була поставлена в ході виконання умов договору визначеній документацією: Сірка грудкова, ГОСТ 127.1-93, ґатунок не нижче 9995 з вищезазначених підстав відхиляються як такі, що знаходяться поза межами предмету доказування у даній справі.

Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій №138/15/1 "Т" від 23.01.2015, переможцем процедур закупівель було визнано ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс" (зазначена ціна з урахуванням ПДВ - 78 578 050, 98 грн) (т.3 а.с. 33-34)

В зв`язку з визначенням переможця 11.02.2015 між ДП"СхідГЗК" (покупець) та ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс" (постачальник) укладено договір про закупівлю товарів №52/13, за умовами якого постачальник взяв на себе зобов`язання поставити покупцю товари, зазначені у пункті 1.2. договору, а покупець, в свою чергу, зобов`язався прийняти такі товари та оплатити їх вартість ( п 1.1 договору);

За ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Статтею 215 ЦК України встановлено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Враховуючи , що Відповідачем -2 не були виконані вимоги пункту 5 додатку №3 до Документації конкурсних торгів "Інші документи" в частині обов`язкової наявності при поданні пропозиції копії або оригіналу сертифікату якості або відповідності, а пропозиція конкурсних торгів ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс" відповідно до змісту паспорту №1137980 від 20.11.2014р., не відповідала умовам документації конкурсних торгів, а саме додатку № 6 до Документації конкурсних торгів щодо необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі в частині масової частки сірки в перерахунку на сірчану кислоту - 0, 02%, а тому мала бути відхилена Відповідачем - 1 , колегія суддів вважає, що позивачем доведено, що сторонами при укладенні договору від 11.02.2015р. № 52/13 були порушені вимоги ст.ст. 203 та 215 ЦК України, а тому договір купівлі продажу від 11.02.2015 про закупівлю товарів №52/13, який укладено між ДП"СхідГЗК" (покупець, замовник) та ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс" (постачальник) підлягає визнанню недійсним.

Протилежні висновки місцевого господарського суду колегія судів вважає передчасними і такими, що спростовуються наявними матеріалами справи.

Доводи Відповідачів-1; -2 , які погоджуються з висновками місцевого господарського суду в цій частині рішення відхиляються, як необґрунтовані.

Відповідно до умов договору про закупівлю товарів від 11.02.2015 №52/13, постачальник взяв на себе зобов`язання поставити покупцю товари, зазначені у пункті 1.2. договору, а покупець, в свою чергу, зобов`язався прийняти такі товари та оплатити їх вартість ( п 1.1 договору).

Пунктом 1.2. договору передбачено, що постачальник зобов`язується поставити матеріали для хімічної промисловості чи виробництва добрив (сірку грудкову) за найменуванням, кількістю та ціною відповідно до специфікації №1, яка є невід`ємною частиною договору.

Згідно з пунктом 3.1. договору, ціна договору, відповідно до специфікації №1, становить 78 578 050, 98 грн., у тому числі ПДВ 20% - 13 096 341, 83 грн.

Згідно п. 11.9 договору про закупівлю товарів № 52/13 від 11.02.2015р. всі зміни та доповнення до даного договору відбуваються на підставі підписаних сторонами додаткових угод.

06.02.2015р. директор ТОВ «ПРЕДПРИЯТИЕ «ЕКО»» Ю.В.Ринда звернувся з листом вих. № 30/1 на ім`я директора ТОВ «ТД «ЕКО-Сервіс», яким поінформував адресата, що заборгованість останнього перед ним станом на 06.02.2015р. становить 45 351 196,70 грн. В зв`язку з непогашенням заборгованості ТОВ «ПРЕДПРИЯТИЕ «ЕКО»» перед імпортними постачальниками і курсом НБУ 23,13 грн гривень за 1 долар, він змушений відкоригувати ціну на поставлену 29.01.2015р. сірку збільшивши її ціну на 46% до 4 938 грн за 1 тону (т.2 а.с. 99).

06.02.2015р. Директор ТОВ ТД «ЕКО-Сервіс» І.В Ведута звернувся з листом вих.№ 25 на ім`я заступника генерального директора з забезпечення виробництва ДП «Схід ГЗК» Голобородька І.В., яким поінформував адресата, що (далі за текстом) : « У зв`язку з катастрофічним обвалом гривні, збільшення курсу валют відбувається постійно (06.02.2015р. року - курс НБУ -23,13гривні за долар). У зв`язку з тим, що вартість сірки залежить від міжбанківського курсу долара , то неможливо визначити ціну сірки, тому вона буде постійне змінюватися» (т.2 а.с. 18)

16.02.2015р. між Відповідачем -1 та Відповідачем - 2 було укладено додаткову угоду №1, якою пункт 3.2. договору викладено у такій редакції: "Ціна договору та істотні умови договору не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків передбачених чинним законодавством України, у тому числі, але не виключно, щодо збільшення (зменшення) ціни договору в разі зміни встановленого згідно з законодавством органами статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти, регульованих цін (тарифів) і нормативів";

Відповідно до преамбули Додаткової угоди № 1 від 16.02.2015р., підписантом вказаної додаткової угоди були з боку ДП «СХІДГЗК» є заступник генерального директора із забезпечення виробництва Голобородько І.В. та з боку ТОВ «ТД «ЕКО-СЕРВІС» директор Ведута І.В ..

Враховуючи відсутність інших документів, на підставі яких могла бути б укладена вищезазначена додаткова угода, колегія суддів доходить висновку, що вона укладена в зв`язку із девальвацією гривні і мала на меті забезпечення збільшення ціни на сірку до 4 599,00грн з НДС за 1 тону з 11.02.2015р., як про те просив Відповідача - 1 Відповідач-2 у своєму листі від 11.02.2015р. (т.1 а.с. 30)

Відповідно до пункту 7 частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю;

Вищезазначеною нормою законодавець прямо вказав про можливість зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі лише у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю.

Зміст пункту 3.2 Договору № 52/13 в редакції додаткової угоди від 16.02.2015р. не відповідає вимогам пункту 7 частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" , оскільки не містить порядку зміни ціни залежно від зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю.

Даний висновок узгоджується з роз`ясненнями Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015р. №3302-05/11398-07 в яких зазначено: «Так, зміна істотних умов договору про закупівлю у випадку зміни курсу іноземної валюти може здійснюватись, уразі якщо договором про закупівлю був передбачений порядок зміни ціни залежно від зміни такого курсу. При цьому порядок зміни ціни залежно від зміни курсу іноземної валюти визначається замовником самостійно. У зв`язку з тим, що зміни у вищезазначених випадках можуть відбуватися як в бік збільшення, так і в бік зменшення, ціна договору про закупівлю може змінюватися в залежності від таких змін без зміни обсягу закупівлі. Разом з тим внесення змін до договору про закупівллю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим ».

Відповідно до вказівки суду касаційної інстанції, яка містить в пункті 4.38 Постанови Верховного Суду від 14.06.2018р., судами попередніх інстанцій встановлено, що сторонами тричі змінювалась ціна товару відповідно до додаткових угод, у зв`язку з встановленням додаткового імпортного збору у розмірі 5% та зміни курсу іноземної валюти. З урахуванням викладеного, ні місцевим господарським судом, ні судом апеляційної інстанції не було перевірено наявності об`єктивних факторів для зміни ціни у договорі: дату запровадження відповідного імпортного збору, чи застосовувався він до постачальника, чи був реально ним понесений; показники коливань курсу іноземної валюти як на дату підписання додаткових угод, так і в періоди між укладенням відповідних угод. Місцевим господарським судом лише було взято до уваги листи постачальника з пропозицією зміни ціни, проте не перевірено наведеного в них обґрунтування з посиланням на належні, допустимі та достовірні докази.

З метою виконання вищезазначених вказівок, колегією суддів апеляційної інстанції встановлено наступне:

Як вбачається зі змісту таблиці 1, наведеному в мотивувальній частині висновку експерта за результати проведення судово-економічної експертизи № 17593/16-45 від 29.12.2016р. (т.6 а.с.34-112) 16.03.2015р. за видатковими накладними № А-0000127 було передано 538,35 тн сірки яка знаходилась у вагонах 49 26; за видатковою накладною № А-00000138 - 68,30 тн сірки у вагоні 54790522; за видатковою накладною № А-00000126 -1 087,65 тн сірки у вагонах 88 93 58 85 52874914; за видатковою накладною № А-00000129 -944,00 тн сірки у вагонах 84 67 59 418737;

Відповідно до змісту мотивувальної частини висновку експерта за результати проведення судово-економічної експертизи № 17593/16-45 від 29.12.2016р. (т.6 а.с.34-112) наведеному на сторінках 16,17 в актах прийому-передачі сірки грудкової за 16.03.2015р. до накладних № А-00000126, № А-00000127, №А-00000129, №А-00000138 зазначено наступне: «ДП «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» передає згідно договору зберігання №402/13 від 04.05.2011р., а ТОВ «Торговий дім «Еко-сервіс» приймає та передає згідно договору №52/13 від 11.02.2015р. сірку». Крім того, в актах наведений перелік номерів залізничних накладних та з/д вагонів, у яких прибула сірка.

Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження містяться оригінали накладних УМВС (накладые СМГС) від 12.01.2015р., 29.01.2015р. та 3.02.2015р., на номери яких є посилання в актах прийому-передачі сірки грудкової від 16.03.2015р. за Договором № 52/13, а саме (далі наводяться дані, які містяться в таблиці № 2 в колонках «Календарний штемпель станції призначення» та «номер вагону»:

28.01.2015(колонка «Календарний штемпель станції призначення») - 49 26 (колонка «номер вагону»);

01.01.2015 (колонка «Календарний штемпель станції призначення») - 88 93 58 85 52874914(колонка «номер вагону»);

01.02.2015р. (колонка «Календарний штемпель станції призначення») 84 67 59 418737

Колегія суддів шляхом аналізу залізничних накладних (т.6 а.с. 22-36) встановила, що дійсно в графі «Календарний штемпель станції призначення» відносно зазначених залізничних накладних 88 93 58 85 52874914 міститься штемпель «ЖОВТІ ВОДИ 2 ПРИД 01 СІЧ 2015».

Відповідно в графі «Календарний штемпель станції призначення» залізничних накладних (т.6 38-45) на вагони 49 26 міститься штемпель «ЖОВТІ ВОДИ 2 ПРИД 28 СІЧ 2015» та в графі «Календарний штемпель станції призначення» залізничних накладних (т.6 а.с. 47-60 ) на вагони 84 67 59 418737 та вагону56425994 міститься штемпель «ЖОВТІ ВОДИ 2 ПРИД 01 ЛЮТ 2015»

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів констатує, що станом на 01.02.2015р. сірка загальною вагою 2 570,0тн прибула на станцію призначення Жовті Води.

27.02.2015р. між Відповідачем -1 та Відповідачем - 2 укладено додаткову угоду № 2 до договору № 52/13, згідно з пунктом 1 якої, відповідно до ст.40 пункту 5 Закону України «Про здійснення державних закупівель та листа Постачальника Сторони домовилися змінити ціну Товару та проводити поставку Товару відповідно до Специфікації № 2, яка є невід`ємною частиною додаткової угоди до нього. Специфікацію № 1 до договору сторони дійшли згоди вважати такою, що втратила чинність.

Як вбачається з таблиці, наведеній у специфікації № 2 ціна за одиницю сірки грудкової, ГОСТ 127,1-93, ґатунок не нижче 9995 стала становити 4 599,00 грн з ПДВ за 1 тону на умовах DDT (Склад Покупця) (т.1 а.с. 26).

За відсутності інших документів, на підставі яких могла бути б укладена вищезазначена додаткова угода, колегія суддів доходить висновку, що вона укладена з метою забезпечення збільшення ціни на сірку до 4 599,00грн з НДС за 1 тону в зв`язку з девальвацією курсу гривні на підставі листа Відповідача - 1 від 11.02.2015р. (т.1 а.с. 30).

Відповідно до штемпеля вхідної кореспонденції Схід ГЗК, 02.03.2015р. за вх. № 1638 зареєстровано лист директора ТОВ ТД «ЕКО-Сервіс» І.В Ведути (вих. № 47 від 02.03.2015р. , адресований на ім`я заступника генерального директора з забезпечення виробництва ДП «Схід ГЗК» Голобородька І.В., відповідно до змісту якого Відповідач-2, зазначає, що раніше в зв`язку з катастрофічним обвалом гривні і нестабільною ситуацією в Україні, вони зверталися з проханням про збільшення ціни з 11.02.2015р.. Курс продажу доларів США в банках збільшився на 30% з 13.02.2015р. по 27.02.2015р., що підтверджується в «Системі підтвердження угод на міжбанківському валютному ринку України. Окрім того, з 25.02.2015р. було введено Закон № 73-VIII про заходи щодо стабілізації платіжного балансу України, який передбачає додатковий імпортний збір 5% від митної вартості товару, що значно збільшує собівартість сірки. В зв`язку з вищевикладеним, ціна, зафіксована в специфікації № 2 (додаткова угода № 2 до договору № 52/13 від 11.02.2015р.) є несприйнятливою. Для подальшого виконання умов контракту з поставки сірки, просить узгодити збільшення вартості на сірку у розмірі 5 499,00 грн за 1 тн (т.1 а.с. 31).

Листом № 01-09/1869 від 02.03.2015р. заступник генерального директора з забезпечення виробництва ДП «Схід ГЗК» Голобородько І.В., на вищезазначений лист ТОВ «ТД «ЕКО-Сервіс» № 47 від 02.03.2015р. попросив надати підтверджуючу інформацію про фактичні витрати, які впливають на збільшення вартості сірки (т.2 а.с. 106).

Відповідно до штемпеля вхідної кореспонденції Схід ГЗК, 04.03.2015р. за вх. № 1746 зареєстровано лист директора ТОВ ТД «ЕКО-Сервіс» І.В Ведути (вих. № 50 від 03.03.2015р.), відповідно до змісту якого, у відповідь на лист (вих. №01-09/1869 від 02.03.2015 р.) ТОВ ТД «ЕКО-Сервіс» обґрунтовуючи вартість сірки, пояснило, що вона складається з наступних витрат:

1)Купівля валюти по комерційному курсу 29,5 гривен за 1 долар США (ціна 1 т імпортної сірки 125 доларів США згідно контракту).

2)Комісія банку при купівлі валюти - 0,03% від суми коштів,сплачених за

валюту.

3)Оплата митного збору при розмитненні сірки - 6 % від митної вартості

4)Оплата за кожен вагон з сіркою 2 євро (курс НБУ - 30,19 гривен за 1 євро).

5)Транспортні витрати на поставку сірки та порожніх вагонів з-під сірки по території України.

6) Відсотки, сплачені банку за користування кредитом, у зв`язку з несвоєчасністю сплати своїх зобов`язань споживачем за одержану сірку.

В розділі додатки даного листа зазначені наступні документи, які надані Відповідачем -2 на підтвердження наявності підстав для збільшення вартості сірки:

1)Копія додаткової угоди №36 від 12.01.2015 року до договору №28/ NRT-E від 27.02.2012 по закупівлі імпортної сірки (ціна 125 доларів США за 1 т). - 1 аркуш

2) Копія видаткової накладної №3-00000041 від 03.02.2015 року на поставку сірки - 1 аркуш

3) Копія акту прийому-передачі сірки від 02.03.2015р. - 1 аркуш

4) Копія податкової накладної №3 від 03.02.2015р. - 1 аркуш

5) Виписка з банку від 20.02.2015р. - 1 аркуш.

6) Платіжне доручення на купівлю валюти від 20.02.2015р. - 1 аркуш

7) Копія наказу про облікову політику на підприємстві ТОВ «ТД «ЕКО-Сервіс» - 1 аркуш(т.2 а.с. 107-108).

26.03.2015р. між Відповідачем -1 та Відповідачем - 2 укладено додаткову угоду № 3 до договору № 52/13, згідно з пунктом 1 якої, відповідно до ст.40 пункту 5 Закону України «Про здійснення державних закупівель та листа Постачальника Сторони домовилися змінити ціну Товару та проводити поставку Товару відповідно до Специфікації № 3, яка є невід`ємною частиною додаткової угоди до нього. Специфікацію № 2 до договору сторони дійшли згоди вважати такою, що втратила чинність.

Як вбачається з таблиці, наведеній у специфікації № 3 ціна за одиницю сірки грудкової, ГОСТ 127,1-93, ґатунок не нижче 9995 стала становити 5 499,00 грн з ПДВ за 1 тону на умовах DDT (Склад Покупця) (т.1 а.с. 27).

За відсутності інших документів, на підставі яких могла бути б укладена вищезазначена додаткова угода, колегія суддів доходить висновку, що вона укладена з метою забезпечення збільшення ціни на сірку до 5 499,00грн з НДС за 1 тону в зв`язку з девальвацією курсу гривні на підставі листів Відповідача - 1 вих. № 47 від 02.03.2015р. (т.1 а.с. 30) та вих. № 50 від 03.03.2015р. з додатками (т.2 а.с. 107-108).

Аналізуючи зміст документів, доданих на підтвердження наявності підстав для збільшення ціни з 4 599,00грн з НДС за 1 тону до 5 499,00 грн з ПДВ за 1 тону, колегією суддів встановлено наступне:

Відповідно до змісту Додаткової угоди № 36 до Договору № 28/NRT - E від 27.02.2012р., яку підписано представниками Компанії «NATURAL RESOURCES &TRADE, LTD», Лондон, Великобританія та ТОВ «ЕКО», сторони домовилися в зв`язку з розширенням асортименту Товару, внести зміни до договору та читати його в наступній редакції:

2 Відповідно до пункту 2.2 Договору № 28/NRT - E від 27.02.2012р. Сторонги узди вартість однієї метричної тони Товару на умовах DAF станції прикордонного переходу Росія/Україна : ст..Гуково/ст. Красна могила, ст..Успенська/ст..Квашино, ст..Соловей/ст..Тополі (ІНКОТЕРМС - 2000) - на сірку технічну сорт 99,98; 99,95; 99,90 в розмірі 125,00 USD .

3. Ціна діє з 12.01.2015р. по 31.01.2015р.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає встановленим, що ціна, яка відповідно до пункту 3 Додаткової угоди № 36 до Договору № 28/NRT - E від 27.02.2012р., діяла з 12.01.2015р. по 31.01.2015р. була вже не актуальною як на час обміну листами 06.02.2015р. між ТОВ «ПРЕДПРИЯТИЕ «ЕКО»» та ТОВ «ТД «ЕКО-Сервіс» , ТОВ ТД «ЕКО-Сервіс» та ДП «Схід ГЗК», так і на час підписання 11.02.2015р. Відповідачем -1 та Відповідачем - 2 самого договору № 52/13, додаткової угоди № 1 від 16.02.2015р. та додаткової угоди № 2 від 27.02.2015р.

Складання директорами ТОВ «ЕКО» та ТОВ «ТД «ЕКО - Сервіс» Акту приймання передачі 944, 00 тн сірки від 03.02.015р., яка знаходилася в тому числі вагонах 83 74 26 53418737 не спростовує знаходження зазначених вагонів з 01.02.2015р. на території станції Жовті Води, яке раніше встановлено колегією суддів.

Відповідачем - 2 не надано доказів що розмитнення вагонів 83 74 26 53418737 відбулося в період часу після 11.02.2015р..

Враховуючи дані Податкової накладної № 3 від 03.02.2015р., яку подано продавцем ТОВ «Підприємство «ЕКО»» ціна однієї тони сірки становить 4 323, 00 грн. (т.2 а.с. 112).

Колегія суддів не вбачає підстав для врахування звіту по рахунку 3856, належного ТОВ «ЕКО», яким зафіксовано факт придбання 20.02.2015р. 840 000,00 USD ТОВ «ЕКО» для розрахунків до контракту № 28/NRT - E від 27.02.2012р., як підстав на підтвердження несення Відповідачем-2 додаткових трат, пов`язаних з виконанням зобов`язань по договору № 52/13 по придбанню

Як вбачається з матеріалів справи, 01.09.2018р. відповідач-1 подав клопотання про призначення судової експертизи у справі (т.8 а.с.74-76). Клопотання обґрунтовує тим, що для дослідження спірних питань вартості сірки грудкової, зокрема її нормативного та документального обґрунтування, а також документального підтвердження здійснення господарської операції з постачання сірки грудкової, що поставлялася ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс" за договором про закупівлю товарів від 11.02.2015 № 52/13, укладеному з ДП "СхідГЗК" необхідні спеціальні знання з питання ціноутворення та бухгалтерського обліку.

У поясненнях від 20.09.2018р. відповідач-2 підтримав клопотання відповідача-1 та просив суд його задовольнити.

Позивач у своїх запереченнях від 20.09.2018р (т.8 а.с. 106-116) просив суд відмовити у задоволенні клопотання відповідача 2 про призначення судової експертизи, оскільки для встановлення обставин подання чи неподання ТОВ фірма «Торгсервіс» та ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» у складі своїх пропозицій конкурсних торгів сертифікатів якості на сірку грудкову (ґатунку не нижче 9995 та масовою часткою кислот не більше 0,003%) немає необхідності у спеціальних знаннях. Крім того, зазначив, що встановлення вартості сірки не має значення для справи та не входить до предмету доказування.

Місцевий господарський суд відмовив у задоволенні клопотання відповідача-1 про призначення судової експертизи, оскільки на його переконання у справі було достатньо матеріалів для вирішення спору по суті.

Відповідно до частин 1- 3 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

З урахуванням відсутності заперечень з боку сторін щодо прийнятого судом першої інстанції рішення про відмову в проведенні економічної експертизи, колегія суддів не вбачає правових підстав для ініціювання проведення такої експертизи та враховує наявні в матеріалах справи докази на підтвердження обґрунтування збільшення вартості ціни сірки, яке відбулося за наслідками укладання додаткових № 1 від 16.02.2015р.; № 2 від 27.02.2015р.; № 3 від 16.03.2015р.; № 4 від 14.05.2015р.

З мотивувальної частини абзацу п`ятого сторінки 8 висновку експерта № 639/17-45 від 31.01.2017р (т.4 а.с. 169-177), вбачається, що поставка сірки грудкової за ціною 4 599,00 грн з ПДВ за одиницю продукції з боку ТОВ «ТД «Еко -Сервіс» на адресу ДП «СхідГЗК» за Договором № 52/13 не здійснювалася. (т.4 а.с. 169-177)

Відповідно до частини 3 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини визнані судом загально відомими не потребують доказування.

На офіційному веб порталі НБУ, міститься інформації щодо курсу валют відносно дати запиту: https://bank.gov.ua

Шляхом порівняльного аналізу курсу валют з даними наведеними в висновку спеціаліста (т.5 а.с. 136-137), колегія суддів вважає встановленим, що ціна товару внаслідок укладання додаткової угоди № 2 від 27.02.2015р.;додаткової угоди № 3 від 16.03.2015р. та додаткової угоди № 4 від 14.05.2015р. збільшилася протягом часу з 11.02.2015р. по 14.05.2015р. на «+1 900,02 грн » або «+54%».

При цьому колегія суддів вважає помилковим посилання Відповідачів -1; -2 на необхідність врахування курсу валют порівняно з датою подання пропозиції тендерних торгів, оскільки положення частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин в частині можливості змін істотних умов, до яких відноситься ціна, прямо вказують, про неможливість такої зміни після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі.

Тобто період часу, який збігається з датою подання тендерних пропозицій і відповідний курс валют не може бути врахований, як правомірна підстава для зміни ціни.

Висновки місцевого господарського суду в частині того, що під час укладання Договору № 52/13 сторони не мали право змінити ціну договору у сторону збільшення, хоча курс валюти з моменту формування цінової пропозиції лише до моменту укладання договору про закупівлю збільшився більш як на 61,8 % вищезазначених висновків колегії суддів не спростовують.

Разом з тим, помилкове врахування місцевим господарським судом період часу, який збігається з датою подання тендерних пропозицій і відповідного цій даті курсу валют призвело до помилкових висновків суду щодо наявності підстав для збільшення ціни.

Відповідні доводи Відповідачів-1,2, які відтворюють позицію місцевого господарського суду відхиляються як необґрунтовані з вищенаведених підстав.

Вирішуючи питання про правомірність підвищення ціни товару в зв`язку з введенням додаткового імпортного збору за ставкою 5% , відповідно до частини другої статті 1 Закону України № 73-VII , колегія суддів враховує дані висновку експерта за результати проведення судово-економічної експертизи № 639/17-45 від 31.01.2017р (т.4 а.с. 169-177), висновку експерта за результати проведення судово-економічної експертизи № 17679/16-45 від 29.11.2016р. (т.4 а.с. 197-204), якими підтверджується , що за поставлені 14 377,28 тн сірки грудкової за цінами, визначеними додатковими угодами № 3 та № 4 до договору № 52/13 від 11.02.2015р. втрачено активи ДП «Схід ГЗК» у розмірі 25 447 120,09 грн.

Висновки місцевого господарського суду в частині того, щодо обґрунтованості збільшення ціни сірки в зв`язку з прийняттям 28.12.2014р. за № 73-VIII Закону України «Про заходи щодо стабілізації платіжного балансу України відповідно до статті XII Генеральної угоди з тарифів і торгівлі 1994 року», ґрунтуються на цитуванні положень вищезгаданого закону і не враховують вищезазначених висновків експертних досліджень, а тому є на переконання колегії суддів передчасними.

Посилання відповідачів що проведення нової процедури закупівлі у відповідності до вимог ч.3 ст.21, ч.9 ст.28 та ч.2 ст.31 Закону потребувало б часу більш, як два місяці, що у свою чергу завдало прямих збитків підприємству на суму понад 69 млн. грн. (розрахунок та підтверджуючі документи містяться в матеріалах справи (том 4, а.с. 52-69) носять гіпотетичний характер і спростовуються тим, що фактично передача першої партії товару за даним договором відбулася лише 16.03.2015р., тобто практично через три місяці після розкриття тендерних пропозицій.

Відповідно до ч.2 ст..632 Цивільного кодексу України, зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Оскільки додаткові угоди № 1 від 17.02.2015р., № 2 від 27.02.2015р., № 3 від 16.03.2015р., № 4 від 14.05.2015р. суперечать п.7 ч.5 ст.40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» то підлягають визнанню недійсними.

Постановою Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013р. № 11 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» зазначено - необхідною умовою для визнання господарського договору недійсним як такого, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства (ч. 1 ст. 207 ГК України), є наявність наміру хоча б у однієї із сторін щодо настання відповідних наслідків.

До господарських договорів, що підпадають під ознаки відповідної норми, слід відносити ті, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави і суспільства і спрямовані, зокрема, на: використання всупереч законові державної або комунальної власності; незаконне заволодіння, користування розпорядження (в тому числі відчуження) об`єктами права власності українського народу - землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, її надрами, іншими природними ресурсами (статті 14, 15 Конституції України); відчуження викраденого майна; виробництво і відчуження певних об`єктів, вилучених або обмежених у цивільному обігу (відповідні види зброї, боєприпасів, наркотичних засобів, іншої продукції, що має властивості, небезпечні для життя та здоров`я громадян, тощо); виготовлення і поширення літератури та іншої продукції, що пропагує війну, національну, расову чи релігійну ворожнечу; приховування від оподаткування доходів, інше ухилення від сплати податків; виготовлення чи збут підробних документів і цінних паперів; незаконне вивезення за кордон валютних коштів, матеріальних чи культурних цінностей; використання власного майна на шкоду інтересам суспільства, правам, свободі і гідності громадян.

Для прийняття рішення зі спору необхідно встановлювати, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов`язання, а також наявність наміру у кожної із сторін.

Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладуваного договору і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої фізичної особи, яка підписала договір, маючи на це належні повноваження. За відсутності останніх наявність наміру у юридичної особи не може вважатися встановленою.

Згідно п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009р. №9 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" правочинами, які порушують публічний порядок, є правочини, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави, зокрема: правочини, спрямовані на використання всупереч закону комунальної, державної або приватної власності; правочини, спрямовані на незаконне відчуження або незаконне володіння, користування, розпорядження об`єктами права власності українського народу - землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, її надрами, іншими природними ресурсами (ст.14 Конституції України ); правочини щодо відчуження викраденого майна; правочини, що порушують правовий режим вилучених з обігу або обмежених в обігу об`єктів цивільного права тощо.

Усі інші правочини, спрямовані на порушення інших об`єктів права, передбачені іншими нормами публічного права, не є такими, що порушують публічний порядок.

При кваліфікації правочину за ст.228 ЦК має враховуватися вина, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін. Доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо (відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 14.07.2015р. у справі №6-166цс15).

За відсутності документації, яка підтверджує посадові повноваження осіб, які приймали рішення про укладання спірних правочинів, колегія суддів не вбачає підстав для визнання їх недійсними на підставі статті 228 ЦК України та частини 1 статті 207 Господарського Кодексу України, а тому погоджується з відповідними висновками суду першої інстанції.

Відповідно до частин 1, 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Оскільки апелянтом не надано додаткових доказів, які б могли свідчити про наявність відповідних підстав, колегія суддів відхиляє відповідні доводи апеляційної скарги як необґрунтовані.

Відповідно до п. 2 сч. 1 ст. 275 ГПК України Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими відповідно до пунктів 1,2 частини 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України, є підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення.

Оскільки розглядаючи справу, місцевий господарський суд неповно з`ясував обставини справи, що призвело до помилкових висновків, колегія суддів вважає, що рішення суду від 21.11.2018р. підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі, а апеляційна скарга Національного антикорупційного бюро України задоволенню.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 273, 275, 277, 282, Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національного антикорупційного бюро України - задовольнити.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21.11.2018р. у справі №904/8354/16 - скасувати.

Ухвалити нове рішення:

Позов Національного антикорупційного бюро України до Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "ЕКО-СЕРВІС" про визнання договору недійсним - задовольнити.

Визнати недійсними :

Договір про закупівлю товарів № 52/13, який укладено11.02.2015р. між Державним підприємством "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс";

та додаткові угоди до нього :

Додаткову угоду №1 від 16.02.2015р. до договору №52/13 від 11.02.2015р.;

Додаткову угоду №2 від 27.02.2015р. до договору №52/13 від 11.02.2015р.;

Додаткову угоду №3 від 16.03.2015р. до договору №52/13 від 11.02.2015р.;

Додаткову угоду №4 від 14.05.2015р. до договору №52/13 від 11.02.2015р.

Стягнути солідарно з Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат", м. Жовті Води Дніпропетровської області та Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс", м. Жовті Води Дніпропетровської області на

користь Національного антикорупційного бюро України, м. Київ витрати пов`язані зі сплатою судового збору у сумі 11462,20 грн.

Видачу наказів доручити господарському суду Дніпропетровської області

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, в строки визначені статтею 288 ГПК України.

Повний текст постанови виготовлений 21.06.2019

Головуючий суддя О. Дармін

Суддя І.Л. Кузнецова

Суддя О.В. Березкіна