ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.06.2019 року м.Дніпро Справа № 908/2354/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Коваль Л.А. (доповідач)

суддів: Білецької Л.М., Чередка А.Є.

при секретарі судового засідання: Дон О.Я.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Ріст" на рішення Господарського суду Запорізької області від 11.03.2019 (ухвалене суддею Дроздовою С.С., повне рішення складено 21.03.2019) у справі № 908/2354/18

за первісним позовом Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Ріст"

про стягнення 38 550,00 грн.

та

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Ріст"

до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця"

про визнання недійсним договору поставки № ЦЗВ-03-07817-01 від 27.09.2017

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог.

Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" звернулося до Господарського суду Запорізької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Ріст" про стягнення з останнього на свою користь 38 550,00 грн. штрафних санкцій.

21.01.2019 до Господарського суду Запорізької області надійшла зустрічна позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Ріст" до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про визнання недійсним договору поставки № ЦЗВ-03-07817-01 від 27.09.2017, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Ріст" в якості постачальника і Публічним акціонерним товариством "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" в якості замовника в частині пункту 10.1 вказаного договору, а саме: "За порушення термінів постачання постачальник оплачує замовнику пеню у розмірі 0,1 % від суми непоставленої в строк продукції на умовах, передбачених п. 5.2 даного договору, за кожен день прострочення, а за прострочення понад 15 календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 15 % від суми непоставленої в строк продукції".

2. Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у справі та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 11.03.2019 у справі № 908/2354/18 позовні вимоги за первісним позовом Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Ріст" - задоволено: стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Ріст" на користь Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" 38 550, 00 грн. штрафних санкцій, 1 762,00 грн. судового збору.

У задоволенні зустрічних позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Ріст" до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" - відмовлено.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог за первісним позовом місцевий господарський суд виходив з обставин порушення відповідачем за первісним позовом строку поставки продукції, а саме - відповідачем було порушено зобов`язання, передбачене п. 5.2. Договору, у зв`язку з чим на підставі п. 10.1 Договору, яким встановлено, що за порушення термінів постачання постачальник оплачує замовнику пеню у розмірі 0,1% від суми непоставленої в строк продукції на умовах, передбачених п. 5.2 даного договору, за кожен день прострочення, а за прострочення понад 15 календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 15 % від суми непоставленої в строк продукції, суд першої інстанції дійшов висновку про його застосування до правовідносин у даній справі.

Суд відмовив у задоволенні клопотання про зменшення заявленої до стягнення суми штрафних санкцій, яке було подано відповідачем за первісним позовом, у зв`язку з тим, що відповідачем за первісним позовом не доведено суду належними засобами доказування підстав для можливості зменшення штрафних санкцій, винятковості даного випадку для зменшення суми штрафних санкцій, майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу, та інших обставин, які мають істотне значення.

Заяву позивача за первісним позовом про стягнення 7 762,00 грн. витрат, пов`язаних з розглядом справи, суд першої інстанції залишив без розгляду, оскільки представник позивача під час судового розгляду справи по суті дану заяву не підтримав.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог за зустрічним позовом місцевий господарський суд виходив з обставин того, що спірний договір підписаний представниками обох сторін без заперечень та зауважень, посвідчений печатками підприємств, тобто сторонами узгоджено умови договору (у тому числі і розмір штрафних санкцій). Відповідно, місцевий господарський суд прийшов до висновку, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Ріст" своїми діями погодилось з умовами укладеного договору, на підставі якого у сторін виникли певні господарські правовідносини, які засновані на юридичній рівності учасників, а враховуючи що допустимим є встановлення в договорі, в тому числі й господарському, пені за порушення негрошового зобов`язання, а тому наявність у договорі саме такого виду відповідальності постачальника як пені за недотримання строків поставки продукції позивачу, не порушує норму ч. 1 ст. 203 ЦК України. Суд першої інстанції також зазначив, що одночасне стягнення з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання, за договором штрафу та пені не суперечить ст. 61 Конституції України, оскільки відповідно до ст. 230 ГК України штраф та пеня є видами штрафних санкцій, тобто не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності. У межах одного виду відповідальності може застосовуватись різний набір санкцій. Відповідно, одночасне стягнення з відповідача (за первісним позовом) на користь позивача (за первісним позовом) пені за негрошове зобов`язання та штрафу за неналежне виконання зобов`язання є обґрунтованим та законним.

3. Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з прийнятим судом рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Ріст" подало апеляційну скаргу, просить рішення Господарського суду Запорізької області від 11.03.2019 у справі № 908/2354/18 скасувати у повному обсязі та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог за первісним позовом Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про стягнення 38 550,00 грн. штрафних санкцій з Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Ріст" - відмовити; зустрічні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Ріст" до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" задовольнити у повному обсязі та визнати недійсним договір поставки №ЦЗВ-03-07817-01 від 27.09.2017, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Ріст" в якості постачальника та Публічним акціонерним товариством "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" в якості замовника в частині пункту 10.1. вказаного Договору, а саме: "За порушення термінів постачання постачальник оплачує замовнику пеню у розмірі 0,1 % від суми непоставленої в строк продукції на умовах, передбачених п. 5.2 даного договору, за кожен день прострочення, а за прострочення понад 15 календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 15 % від суми непоставленої в строк продукції".

4. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі відповідач за первісним позовом посилається на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необгрунтованим; судом неповно встановлені (з`ясовані) обставини справи, які мають значення для справи; судом неправильно установлені обставини, які мають значення для справи внаслідок неправильної їх оцінки; судом прийнято рішення при не доведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; висновки суду, викладені в рішенні, не відповідають обставинам справи; порушено норми процесуального права та неправильно застосовані норми матеріального права.

Так апелянт посилається, зокрема, на те, що позивач стверджує, що він склав та надіслав на адресу відповідача рознарядки, однак поставка продукції за ними відбулася з простроченням, на підставі чого позивач і звернувся до суду з вимогою про стягнення штрафних санкцій. Проте відповідач за первісним позовом стверджує, що на його адресу відповідні рознарядки не надходили, а постачання продукції відбулося на підставі усних замовлень, у зв`язку з чим відсутні підстави стверджувати про наявність прострочення постачання і підстав для стягнення штрафних санкцій, у зв`язку з чим відповідач за первісним позовом заперечував проти позову в повному обсязі, а у випадку задоволення позовних вимог просив суд зменшити розмір штрафних санкцій на 90 %.

Апелянт зазначає, що позивач стверджує, що ним на адресу відповідача було направлено рознарядки від 07.11.2017 № 20/4789 та від 08.11.2017 № 20/4853, які начебто направлені листами з описом вкладення. На підтвердження даної обставини позивач додав до позовної заяви відповідні фіскальні чеки від 08.11.2017 та від 10.11.2017, а також описи вкладення з трек-номерами 919 та 889 відповідно, але факт отримання відповідачем рознарядок у письмовому вигляді позивач у суді першої інстанції намагався довести лише роздруківкою з веб-сайту (сторінки) Укрпошти, проте, на думку апелянта, вирішальним є не саме лише надіслання поштової кореспонденції з письмовими рознарядками відповідачу, а отримання останнім такої кореспонденції з письмовими рознарядками. Таке отримання позивач підтверджує тільки відповідною роздруківкою з веб-сайту (сторінки) Укрпошти, що, на думку апелянта, не є належним засобом доказування, а оскільки саме позивач стверджує про існування певних обставин, зокрема, про вручення відповідачу поштових відправлень з письмовими рознарядками, тому в силу ч. 3 ст. 13 та ч. 1 ст. 74 ГПК України, саме він, на думку апелянта, має довести існування таких обставин, проте надані ним матеріали такого факту не доводять. Апелянт посилається на те, що ним було здійснено пошук на веб-сайті (сторінці) Укрпошти за відповідними трек-номерами, за результатами якого було отримано інформацію, що такі трек-номери в системі не зареєстровані.

Відповідач наголошує на тому, що не отримував відповідні рознарядки, у зв`язку з чим останнім було здійснено звернення до органів поштового зв`язку з адвокатським запитом від 22.11.2018 № 22/11/18-1 про надання інформації з підтверджуючими документами про отримання відповідачем відповідних поштових відправлень. Згідно відповіді, наданої листом від 06.12.2018 № 20-14-3-40287, органи поштового зв`язку не мають змоги надати запитувану інформацію у зв`язку з її відсутністю. За таких обставин керівництвом відповідача на підприємстві було ініційовано перевірку факту надходження на підприємство відповідних рознарядок, про що видано наказ від 18.01.2019 № 23/1, і за наслідками якої складено акт службової перевірки від 22.01.2019. За наслідками перевірки встановлено, що відповідні рознарядки відповідач не отримував.

Здійснивши пошук на веб-сайті (сторінці) "Укрпошти" за відповідними трек-номерами, апелянт отримав інформацію, що такі трек-номери в системі не зареєстровані. Здійснивши роздруківку результатів такого пошуку та разом із заявою щодо деяких питань від 20.02.2019 апелянт надав їх суду. Для підтвердження того, що система на момент здійснення апелянтом пошуку була працездатна, ним надано до суду першої інстації для прикладу роздруківку про здійснення пошуку за стороннім трек-номером 903. Також, у судовому засіданні, яке відбулося 11.03.2019, суд за клопотанням відповідача оглянув через електронний пристрій у режимі онлайн оригінал цього доказу, а саме веб-сайт (сторінка) Укрпошти. Безпосередньо в судовому засіданні було здійснено запит на пошук на веб-сайті (сторінці) Укрпошти трек-номерів, які були привласнені листам позивача про начебто направлення відповідачу рознарядок. За наслідками такого дослідження на сайті з`явилася інформація, що відповідні трек-номери в базі відсутні. Таким чином, відповідач вважає, що надана позивачем копія доказу, а саме роздруківка з веб-сайту (сторінки) Укрпошти про начебто вручення відповідачу рознарядок не відповідає безпосередньо оглянутому судом оригіналу доказу.

Крім того, апелянт посилається і на те, що за твердженнями позивача він направляв відповідачу дві рознарядки в електронному вигляді (з чим погодився суд першої інстанції), дану обставину позивач намагається підтвердити роздруківкою про електронне відправлення від 08.11.2017 та від 10.11.2017, які додавалися позивачем до позовної заяви, але надані позивачем роздруківки про електронні відправлення не підтверджують направлення відповідачу та отримання ним в електронному вигляді рознарядок, про які йде мова в позовній заяві. Зокрема, в першій з наданих роздруківок, доданих позивачем до позову, мова йде про рахунок, а не про рознарядку, а в другій не зазначені реквізити рознарядки.

Також, з наданих позивачем роздруківок не вбачається ніяких даних про те, з якого міста вона роздрукована (програма, власник комп`ютеру і т.д.), немає підтвердження і отримання такого електронного листа відповідачем, хоча електронні поштові клієнти дозволяють робити такі підтвердження. Окрім цього, роздруківки не мають підтвердження фізичного вкладення відповідних документів до електронного листа.

Апелянт зазначає і про те, що договором не визначені офіційні електронні поштові скриньки для направлення саме рознарядок, а також для надсилання підтвердження їх отримання згідно визначеного п. 5.2 договору алгоритму, а наявна у договорі адреса електронної пошти відповідача за первісним позовом (ІНФОРМАЦІЯ_1) відрізняється від тієї, куди, начебто, згідно наданих роздруківок про електронні відправлення, позивачем направлялися рознарядки в електронному вигляді (ІНФОРМАЦІЯ_1).

За доводами апелянта, вирішальним для даної справи згідно договору є одночасна сукупність фактів: вручення письмової рознарядки відповідачу, вручення її сканкопії по електронній пошті і отримання зворотного підтвердження. Тому надані роздруківки в будь-якому випадку не є вирішальними на користь позивача.

Відповідач посилається також на те, що на виконання зазначених умов п. 5.2 Договору він не направляв на електронну пошту позивача листа з підтвердженням отримання рознарядки та повідомленням про готовність виконання рознарядки у зазначені терміни, а позивач, у свою чергу, не довів протилежного, до того ж жодний первинний документ, який надав позивач, не має посилань на рознарядки.

Враховуючи наведене вище, відповідач вважає, що відповідно до п. 5.2 договору у спірних відносинах немає правових підстав стверджувати про виникнення строків поставки і наявності прострочення.

Крім того апелянт посилається на те, що з боку позивача договір укладався відповідною філією. Укладення договору філією, яка не має статусу окремої юридичної особи, відповідає вимогам ст. 95 ЦК України. Виконавчий орган філії має право здійснювати свої функції виключно в межах тих повноважень, які надані положенням про філію та довіреностями, виданими уповноваженим особам. В той же час контрагенти позивача зобов`язані враховувати обмеження повноважень виконавчих органів філії, оскільки виконання правочинів, які вчинені з перевищенням повноважень з боку філії може трактуватися як відсутність необхідної розумності та обачності, а також втрату належного контролю.

Разом з тим, Положення про філію "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця" (далі - Положення) було затверджено наказом товариства від 14.02.2017 № 100, відповідно до п. 5.1 якого, керівництво філією здійснюється директором, який відповідно до п.п. 7 п. 5.5 має право укладання договорів та правочинів в межах делегованих повноважень. З наданих позивачем документів вбачається, що рознарядки від 07.11.2017 № 20/4789 та від 08.11.2017 № 20/4853 були підписані директором філії Цвігуном В.Б. і першим заступником директора філії Пушкаренко Е.В., проте повноваження директора філії Цвігуна В .Б. зафіксовані у Положенні про філію, а повноваження його першого заступника в Положенні відсутні, не зазначені вони і у текстах вказаних рознарядок. Крім того, з наданих суду позивачем копій описів вкладень вбачається, що позивач при направленні рознарядки не надсилав відповідачу будь-які довіреності на підтвердження повноважень підписантів рознарядок, у тому числі повноважень першого заступника директора філії, у зв`язку з чим, навіть у випадку отримання відповідачем рознарядок, на думку апелянта, вони б не породжували для відповідача юридичних наслідків.

За доводами апелянта, в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції не відобразив жодного доказу та аргументу відповідача, і, відповідно, не навів жодного мотиву їх відхилення.

Щодо наявності підстав для зменшення розміру штрафних санкцій у випадку задоволення первісного позову, апелянт посилається на те, що позивач не надав доказів заподіяння йому несвоєчасною поставкою збитків, які (збитки) мали бути б компенсовані за рахунок неустойки; позивач не надав доказів заподіяння збитків третім особам несвоєчасною поставкою, які (збитки) мали бути б компенсовані за рахунок неустойки; незважаючи на великий обсяг робіт за договором, навіть за відсутності рознарядок, відповідач все ж таки виконав договір; у позивача періодично наявні прострочення перед відповідачем по виконанню грошових зобов`язань.

Щодо несвоєчасної оплати позивачем коштів за поставлену йому відповідачем продукцію, апелянт зазначає, що до суду першої інстанції надавалися платіжні доручення з відмітками банків, з яких вбачається прострочення оплати позивачем за поставлені йому товари, при цьому, обсяг прострочення оплат є великим, а тому відповідних підтверджуючих документів (платіжних доручень з відмітками банків про оплату) може буде забагато, у зв`язку з чим, до суду першої інстанції для прикладу було надано платіжні доручення по договорам, які є предметом спору по іншим аналогічним позовам позивача, які розглядаються в інших справах. Також, апелянт зазначає, що для прикладу було надано декілька платіжних доручень з відмітками банків про оплату по деяким договорам, які станом на сьогоднішній день не фігурують в аналогічних спорах, при цьому, були надані тільки платіжні доручення з відмітками банку, оскільки в них є посилання на відповідні рахунки відповідача, від яких у даному випадку обраховуюється строк оплати. Для підтвердження строків оплати надавалися договори, в пункті 6.1 яких передбачений тридцятиденний строк оплати з моменту поставки та надання позивачу відповідачем рахунку, у платіжних дорученнях зазначаються як зазначені рахунки, так і дата оплати.

Апелянт зазначає також і про те, що навіть у випадку отримання відповідачем рознарядок позивач сам перешкоджав постачанню відповідачем позивачу продукції шляхом її несвоєчасної оплати, натомість відповідач доклав усіх зусиль для своєчасного виконання зобов`язань по усім взаємовідносинам з усіма його контрагентами, навіть по усним домовленостям на постачання продукції по договору.

Також, апелянт посилається на те, що якщо теоретично рахувати строк поставки з дати отримання рознарядки від 07.11.2017 № ЦЗВ-20/4789, на яку посилається позивач (з фактом її отримання відповідач не погоджується), то строк постачання по цій рознарядці взагалі не пропущений.

Крім того, позивач розрахував штрафні санкції, з чим погодився суд першої інстанції, виходячи з того, що день, яким датована рознарядка, вже враховується в перебіг тридцятиденного строку постачання, але це, на думку апелянта, суперечить ст. 253 ЦК України, згідно якої перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Також, п. 10.1 договору передбачає пеню в розмірі 0,1 % від суми непоставленої в строк продукції за кожен день прострочення, проте відповідно до ст. 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань", встановлено обмеження пені в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, а якщо здійснити відповідний розрахунок, розмір пені у 0,1 % від суми непоставленої в строк продукції, який застосовується позивачем, значно перевищує встановлене вказаним законом обмеження у розмірі подвійної облікової ставки.

Стосовно незаконності рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні зустрічного позову, апелянт посилається на п. 10.1 договору, відповідно до якого за порушення термінів постачання постачальник оплачує замовнику пеню в розмірі 0,1 % від суми непоставленої в строк продукції на умовах, передбачених п. 5.2 даного договору, за кожен день прострочення. Вказана умова договору, на думку апелянта, не відповідає закону, а отже є недійсною, оскільки такий вид неустойки як пеня може бути застосований виключно за порушення грошового зобов`язання, проте як зазначено в п. 10.1 договору, пеня нараховується позивачу не за порушення грошового зобов`язання, а за прострочення поставок товарів, що, в свою чергу, не є грошовим зобов`язанням. Посилаючись на ч. 3 ст. 549 ЦК України, апелянт вважає, що умова, зазначена в п. 10.1 договору, суперечить вимогам закону, а отже є недійсною внаслідок цього порушення закону, оскільки з наведеного пункту договору вбачається, що за один вид цивільного правопорушення - прострочку поставки продукції - позивачу, як постачальнику, встановлено одночасно два види стягнення - неустойка у вигляді пені та неустойка у вигляді штрафу; з початком нарахування штрафу нарахування пені не припиняється і остання також продовжує нараховуватись і може бути стягнута. Таким чином, відповідачу, відповідно до договору, одночасно встановлено два стягнення одного виду (грошова неустойка) за одне й те ж саме правопорушення (прострочення поставки). У зв`язку з чим, посилаючись на ст. 61 Конституції України, в якій зазначено, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, апелянт вважає, що п. 10.1 договору прямо суперечить ст. 61 Конституції України як нормі прямої дії.

5. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

Відповідно до відзиву на апеляційну скаргу, поданого до суду Акціонерним товариством "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця", та пояснень його представника у судових засіданнях суду апеляційної інстанції Товариство просить апеляційну скаргу відповідача за первісним позовом залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Запорізької області від 11.03.2019 у цій справі без змін.

Щодо правомірності задоволення Господарським судом Запорізької області вимог за первісним позовом AT "Укрзалізниця" в особі філії "ЦЗВ" до ТОВ "НВП "Ріст" про стягнення штрафних санкцій в сумі 38 550,00 грн. за неналежне виконання зобов`язань за договором поставки від 27.09.2017 за № ЦЗВ-03-07817-0, позивач зазначає, що пунктом 5.1. договору сторони врегулювали умови та терміни постачання продукції. Постачальник зобов`язаний здійснити поставку продукції автомобільним або залізничним транспортом на умовах СРТ (перевезення сплачено до …) пункт призначення - згідно рознарядки замовника відповідно до вимог офіційних правил тлумачення торгівельних термінів Міжнародної торгової палати "ІНКОТЕРМС" (ред. 2010). Кожна партія продукції постачається протягом 30 календарних днів з дати письмової рознарядки замовника, якщо інше не вказано у рознарядці (пункт 5.2. договору). Згідно з пунктом 5.2. договору поставка продукції проводиться партіями протягом терміну дії договору, тільки після письмової рознарядки замовика, яка вважається дозволом на поставку та є підтвердженням готовності замовника до прийому продукції. Тобто, рознарядки надаються філією "ЦЗВ" АТ "Укрзалізниця" постачальнику продукції з метою інформуання постачальника про асортимент, кількість продукції та адресу, де позивач може прийняти її у період часу, зазначений в такій рознарядці. Позивач за первісним позовом зазначає, що на виконання умов договору замовником на адресу постачальника направлено рознарядки: від 07.11.2017 № ЦЗВ-20/4789 на відвантаження запасних частин до пасажирських вагонів на суму 672 000, 00 грн. з ПДВ; від 08.11.2017 № ЦЗВ-20/4853 на відвантаження запасних частин до псажирських вагонів на суму 744 000, 00 грн. з ПДВ. Протягом строку дії рознарядки від 07.11.2017 № ЦЗВ-20/4789 постачальником відвантажено продукцію на суму 216 000, 00 грн. З порушенням строків (термінів) поставки відвантажено продукцію на суму 456 000, 00 грн., що підтверджується актом приймання-передачі продукції від 12.12.2017 № 2, товарно-транспортною накладною від 12.12.2017 № Р309 та рахунком на оплату від 12.12.2017 № 240. Також, протягом строку дії рознарядки від 08.11.2017 № ЦЗВ-20/4853 постачальником відвантажено продукцію на суму 558 000, 00 грн. З порушенням строків (термінів) поставки відвантажено продукцію на суму 186 000, 00 грн., що підтверджено актом приймання-передачі продукції від 23.01.2018 № 7, товарно-транспортною накладною від 23.01.2018 № Р16, рахунком на оплату від 23.01.2018 № 15.

У зв`язку з неналежним виконанням відповідачем за первісним позовом зобов`язань за Договором, а саме з порушенням п. 5.2. Договору, позивач за первісним позовом звернувся до Господарського суду Запорізької області з вимогами щодо стягнення з ТОВ "НВП "Ріст" на користь AT "Укрзалізниця" в особі філії "ЦЗВ" пені в сумі 10 650,00 грн. та штрафу в сумі 27 900,00 грн., передбачених п. 10.1. Договору.

Щодо тверджень відповідача за первісним позовом стосовно неотримання рознарядок позивача за первісним позовом на поштову та електронну адреси, позивач зазначає, що підтвердженням направлення відповідачу за первісним позовом рознарядки від 07.11.2017 № ЦЗВ-20/4789 є докази її направлення на адресу ТОВ "НВП "Ріст" цінним листом з описом вкладення з поштовим ідентифікатором № 919; доказом отримання рознарядки від 07.11.2017 № ЦЗВ-20/4789 відповідачем за первісним позовом є роздруківка з офіційного сайту Укрпошти щодо отримання цінного листа з ідентифікатором № 919. Згідно цієї інформації рознарядка від 07.11.2017 № ЦЗВ-20/4789 отримана відповідачем за первісним позовом - 14.11.2017. Підтвердженням направлення відповідачу за первісним позовом рознарядки від 08.11.2017 № ЦЗВ-20/4853 є докази її направлення на адресу ТОВ "НВП "Ріст" цінним листом з описом вкладення з поштовим ідентифікатором № 889 (копії фіскального чеку, опису вкладення у цінний лист наявні в матеріалах справи); доказом отримання рознарядки від 08.11.2017 № ЦЗВ-20/4853 відповідачем за первісним позовом є роздруківка з офіційного сайту Укрпошти щодо отримання цінного листа з ідентифікатором № 889, яка додана до даної відповіді на відзив та згідно якої рознарядка від 08.11.2017 № ЦЗВ-20/4853 отримана відповідачем за первісним позовом 14.11.2017; докази направлення рознарядок від 07.11.2017 № ЦЗВ-20/4789 та 08.11.2017 № ЦЗВ-20/4853 на електронну пошту відповідача за первісним позовом містяться в матеріалах справи.

Посилаючись на Правила надання послуг поштового зв`язку, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 № 270, позивач за первісним позовом зазначає про те, що належними доказами відправлення відповідачу за первісним позовом рознарядок є опис вкладення в поштовий конверт з підписом працівника поштового зв`язку та відбитком календарного штемпеля, а також документ, що підтверджує надання поштових послуг (касовий чек, розрахункова квитанція тощо).

За твердженнями позивача за первісним позовом, докази отримання відповідачем за первісним позовом поштових відправлень з поштовими ідентифікаторами № 919 та з ідентифікатором № 889 були ним надані шляхом роздруківки з офіційного сайту Укрпошта, http://ukrposhta.ua/vidslidkuvati-forma-poshuku, доступ до якого є загальнодоступним, а отже інформація, яка містилася на зазначеному інтернет-ресурсі є загальновідомою і не потребувала доказування в силу п. 3 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України. З залучених до справи доказів та з інформації, яка міститься у відкритій базі пошуку поштових відправлень Укрпошти (http://ukrposhta.ua/vidslidkuvati-forma-poshuku) вбачається, що рекомендовані листи з поштовими ідентифікаторами № 919 та № 889 були направлені позивачем за первісним позовом засобами поштового зв`язку на офіційну адресу місцезнаходження відповідача за первісним позовом, яка зазначена за заявою відповідача за первісним позовом у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, як офіційна адреса його місцезнаходження, а саме: 70002, м. Вільнянськ, Запорізька обл., вул. Софіївська, 5; відомостей про іншу адресу ЄДР не містить. З інформації, яка містилася у відкритій базі пошуку поштових відправлень Укрпошти (http://ukrposhta.ua/vidslidkuvati-forma-poshuku) вбачається, що рекомендовані листи з поштовими ідентифікаторами № 919 та № 889 отримані адресатом. Позивач за первісним позовом вважає, що інформації, яка містилася у відкритій базі пошуку відравлень Укрпоши (http://ukrposhta.ua/vidslidkuvati-forma-poshuku) достатньо для того, щоб зробити висновок, що рекомендовані листи з поштовими ідентифікаторами № 919 та № 889 отримані адресатом особисто або його представником.

Разом з тим, як зазначає позивач за первісним позовом, відповідач за первісним позовом доказуючи факт неотримання ним рознарядок позивача за первісним позовом надав до Господарського суду Запорізької області наступні документи: 1) наказ про проведення службової перевірки від 18.01.2019 № 23/1; 2) акт службової перевірки; 3) витяг з електронного журналу реєстрації вхідної кореспонденції ТОВ "НВП" "РІСТ" за листопад 2018 року; 4) пояснення в.о. директора Шульженко Є.В. від 21.01.2019; 5) заяву свідка.

Всі ці документи, які надав відповідач, на думку позивача за первісним позовом, не могли бути визнані Господарським судом Запорізької області належними, достовірними та допустимими доказами у справі.

Щодо проведення службової перевірки позивач за первісним позовом зазначає, що така перевірка проведена працівниками відповідача за первісним позовом без участі позивача за первісним позовом, тому результати проведення такого службового розслідування є сумнівними. Разом з тим, акт службової перевірки від 22.01.2019 містить загальні визначення такі як: ТОВ "НВП" "РІСТ" не видавалась довіреність на отримання поштових відправлень від ПАТ "Українська залізниця". Натомість не зазначено, чи видавалась взагалі довіреність будь-кому на отримання поштової кореспонденції, яка надходить до відповідача за первісним позовом від сторонніх організацій. Відповідно, у позивача за первісним позовом виникає питання, яким чином ТОВ "НВП" "РІСТ" взагалі отримується поштова кореспонденція, яка надходить адресату від сторонніх осіб.

Позивач за первісним позовом зазначає про те, що з акту службової перевірки не вбачається, яких саме працівників підприємства (та не зазначено їхніх посад) опитано стосовно приймання поштових відправлень від ПАТ "Українська залізниця". Не надано будь-яких доказів в підтвердження здійснення опитування працівників підприємства та наказів про прийняття на роботу таких осіб.

Щодо журналу реєстрації вхідної кореспонденції ТОВ "НВП" "РІСТ" позивач за первісним позовом посилається на те, що основним нормативно-методичним документом, що визначає і встановлює єдиний порядок створення, оформлення документів та роботи з ними, є інструкція з діловодства (обов`язковий документ для будь-якої установи). Основне завдання інструкції з діловодства - встановити технологію роботи з документами з моменту їх створення або надходження і до відправлення кореспондентові чи передання на архівне зберігання. Маючи у своїй основі загальнодержавні нормативні та методичні документи, індивідуальна інструкція з діловодства повинна передбачати всі особливості організації діловодства конкретної установи: структуру служби діловодства, склад посад службовців, які здійснюють діловодне обслуговування, склад документів, що утворюються в установі, ступінь комп`ютеризації діловдних процесів (ведення окремих операцій за допомогою комп`ютера або використання комплексної системи автоматизації діловодства та електронного документообігу), наявність архівів документів у традиційній та електронній формі тощо. Натомість відповідачем за первісним позовом не надано засвідчену належним чином інструкцію з діловодства ТОВ "НВП" "РІСТ", а тому, як вважає позивач, достеменно стверджувати про те, що журнал реєстрації вхідної кореспонденції ТОВ "НВП" "РІСТ" ведеться виключно в електронному вигляді, а не в паперовій формі, неможливо.

Позивач за первісним позовом звертає увагу і на те, що журнал реєстрації вхідної кореспонденції ТОВ "НВП" "РІСТ" містить ряд листів, які залишились у керівництва і подальша їх доля невідома, а лист Вільнянського РЕС, який надійшов до відповідача за первісним позовом ще 30.11.2017 до керівництва взагалі не передавався. З огляду на наведене, позивач вважає, що з боку працівників ТОВ "НВП" "РІСТ" є зловживання, які ставлять під сумнів законність та правильність ведення обліку вхідної кореспонденції на зазначеному підприємстві.

Щодо наданої відповідачем за первісним позовом заяви свідка, то, за доводами позивача за первісним позовом, відповідно до ч. 2 ст. 87 ГПК України на підставі показань свідка не можуть встновлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах. Так, в заяві свідка міститься інформація в.о. генерального директора Шульженко Є.В., що йому невідомо про отримання від ПАТ "Укрзалізниця" рознарядок № ЦЗВ-20/4789 від 07.11.2017 та № ЦЗВ-20/4853 від 08.11.2017. Проте, як стверджує позивач, зазначені факти спростовуються документально позивачем за первісним позовом. Отже, позивач вважає, що заява свідка у справі не могла бути прийнята Господарським судом Запорізької області як належний та допустимий доказ у цій справі.

Щодо тверджень відповідача за первісним позовом стосовно початку перебігу строку на поставку продукції, позивач зазначає про те, що договір між позивачем за первісним позовом та відповідачем за первісним позовом укладено за результатами проведення процедури відкритих торгів. За результатами розгляду тендерих пропозицій позивачем було визнано переможцем закупівлі ТОВ "НВП" "РІСТ", з яким і укладено договір поставки від 27.09.2017 № ЦЗВ-03-07817-01. Листом-підтвердженням від 09.08.2017 № 377 щодо "умов проекту договору" відповідач надав згоду зі всіма умовами проекту договору згідно тендерної документації. Отже, відповідач був ознайомлений з умовами майбутнього договору поставки продукції ще до моменту фактичного укладення договору.

Щодо тверджень відповідача за первісним позовом щодо "дефектності" форм рознарядок позивача за первісним позовом (відсутності довіреностей на підписантів), позивач за первісним позовом зазначає, що рознарядки позивача від 07.11.2017 № ЦЗВ-20/4789 та 08.11.2017 № ЦЗВ- 20/4853 підписані з дотриманням правила двох підписів (скріплені двома підписами посадових осіб позивача за первісним позовом - директором філії Цвігуном В.Б. та першим заступником директора філії Пушкаренком Е.В.), уповноваженими на такі дії посадовими особами позивача за первісним позовом, які діяли на підставі довіреності, виданої Публічним акціонерним товариством "Українська залізниця" 25.10.2017, зареєстрованої за № 3460, а надання до рознарядок копії довіреності, яка підтверджує повноваження підписантів позивача за первісним позовом здійснюється на вимогу зацікавленої сторони, не є обов`язковим та не передбачено ні Положенням про філію "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", ні договором, умови якого узгоджені відповідачем за первісним позовом, а якщо у відповідача за первісним позовом були сумніви з приводу повноважень підписантів позивача за первісним позовом, він мав можливість звернутися до останнього з проханням надати документи, що підтверджують повноваження посадових осіб замовника, але цього не зробив, тобто у ТОВ "НВП "Ріст" не виникало сумнівів з приводу юридичної сили рознарядок позивача за первісним позовом, оскільки відповідачем за первісним позовом поставлено продукцію по договору в повному обсязі, що підтверджується матеріалами справи.

Щодо тверджень відповідача за первісним позовом відносно зменшення розміру неустойки за рішенням суду, позивач за первісним позовом зазначає, що штрафні санкції, встановленні ч. 2 ст. 231 ГК України застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, а оскільки договір підписаний представниками обох сторін та посвідчений їх печатками, тобто сторонами узгоджено умови договору (у тому числі і розмір штрафних санкцій), щодо якого відповідачем за первісним позовом не висловлювалось будь-яких заперечень, а також не складалось протоколів розбіжностей у встановленому законом порядку. Тобто, відповідач за первісним позовом своїми діями погодився з умовами укладеного договору, на підставі якого у сторін виникли певні господарські правовідносини, які засновані на юридичній рівності учасників, а своєчасне виконання зобов`язання кожною із сторін договору є безумовною умовою стабільності господарського обороту в цілому. В даному випадку зменшення розміру штрафних санкцій правомірно не застосовано господарським судом першої інстанції, оскільки відповідачем за первісним позовом не вживались заходи для своєчасного виконання умов договору та не надано доказів, які б свідчили про наявність хоча б однієї із підстав для зменшення штрафних санкцій.

Щодо правомірності відмови Господарським судом Запорізької області у задоволенні вимог за зустрічним позовом ТОВ "НВП "Ріст" до AT "Укрзалізниця" в особі філії "ЦЗВ" про визнання недійсним п. 10.1. Договору поставки від 27.09.2017 за № ЦЗВ-03-07817-01, позивач за первісним позовом зазначає, що господарським судом першої інстанції правомірно встановлено, що Договір підписаний представниками обох сторін та посвідчений печатками підприємств, без заперечень та зауважень, тобто сторонами узгоджено умови наведеного Договору (у тому числі і розмір штрафних санкцій), у зв`язку з чим допустимими є встановлення в договорі, в тому числі й господарському, пені за порушення негрошового зобов`язання, а тому наявність у Договорі саме такого виду відповідальності постачальника як пені за недотримання строків поставки продукції позивачу, не порушує норму ч. 1 ст. 203 ЦК України. При цьому, одночасне стягнення з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання за договором, штрафу та пені не суперечить ст. 61 Конституції України, оскільки відповідно до ст. 230 ГК України штраф та пеня є видами штрафних санкцій.

6. Рух справи в суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 23.04.2019, постановленою колегією суддів у складі головуючого судді Коваль Л.А., суддів Пархоменко Н.В., Чередка А.Є., відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Ріст" на рішення Господарського суду Запорізької області від 11.03.2019 у справі № 908/2354/18; розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 16.05.2019 о 15:30 год.

10.05.2019 розпорядженням в.о. керівника апарату Центрального апеляційного господарського суду № 389/19 про призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи, у зв`язку з перебуванням на лікарняному судді Пархоменко Н.В., призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи №908/2354/18.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.05.2019 для розгляду справи №908/2354/18 визначено колегію суддів у складі головуючого судді: Коваль Л.А. (доповідач), суддів: Білецької Л.М., Чередка А.Є.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.05.2019 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Ріст" на рішення Господарського суду Запорізької області від 11.03.2019 у справі № 908/2354/18 прийнято до свого провадження новим складом суду.

В судовому засіданні 16.05.2019 оголошено перерву в судове засідання на 11.06.2019 о 15:00 год.

В судовому засіданні 11.06.2019 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

7. Встановлені судом обставини справи.

27.09.2017 між ПАТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (перейменовано в Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця") (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Науко-виробниче підприємство "Ріст" (Постачальник) укладений Договір поставки № ЦЗВ-03-07817-01 (Договір) (а.с. 13-21 т.1).

Відповідно до п. 1.1 договору, постачальник зобов`язується поставити та передати у власність, а замовник прийняти та оплатити продукцію, найменування, марка й кількість якої вказується в специфікації, яка є невід`ємною частиною договору, на умовах, що викладені у цьому договорі.

Згідно з п. 1.2., 1.3. договору визначено найменування продукції: частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (запасні частини до пасажирських вагонів). Виробник продукції: ТОВ "НВП "Ріст", м. Вільнянськ, Запорізька область.

Постачальник здійснює поставку продукції автомобільним або залізничним транспортом на умовах СРТ (перевезення сплачено до...) - пункт призначення - згідно рознарядки замовника (відповідно до вимог "ІНКОТЕРМС" ред. 2010). Вантажовідправником може бути третя особа, зазначена постачальником (п. 5.1 Договору).

Поставка продукції проводиться партіями протягом терміну дії Договору, тільки після письмової рознарядки замовника, яка вважається дозволом на поставку та є підтвердженням готовності замовника до прийому продукції. Відповідальність за достовірність інформації, яка вказується у рознарядці, несе замовник. Рознарядка надається постачальнику в оригіналі шляхом направлення поштою цінного листа з описом вкладення та направленням сканкопії рознарядки електронним листом із застосуванням електронної пошти (E-mail). Після отримання рознарядки по електронній пошті постачальник повинен протягом доби направити замовнику лист на електронну пошту (E-mail) замовника, що підтверджує отримання рознарядки та повідомлення про готовність виконання рознарядки у зазначений термін. Кожна партія продукції постачається протягом 30-ти (тридцяти) календарних днів з дати письмової рознарядки замовника, якщо інше не вказано у рознарядці (п. 5.2 Договору).

З матеріалів справи вбачається, що на виконання умов договору, замовник направляв на адресу постачальника рознарядки на відвантаження продукції.

Так , позивачем направлена рознарядка від 07.11.2017 № ЦЗВ-20/4789 на суму 672 000 грн. (з ПДВ) (а.с. 23-27 т.1).

Протягом строку дії рознарядки від 07.11.2017 № ЦЗВ-20/4789 постачальником відвантажено продукцію на суму 216 000,00 грн. (з ПДВ), що підтверджується актом приймання-передачі продукції № 111 від 30.11.2017 (а.с. 30 т.1), підписаним позивачем та відповідачем та скріпленим печатками, а також товарно-транспортною накладною №Р296 від 30.11.2017 (а.с. 28-29 т.1) та рахунком на оплату № 230 від 30.11.2017 (а.с. 31 т.1).

Відповідно акту приймання-передачі продукції № 2 від 12.12.2017 (а.с. 34 т. 1) відповідач відвантажив продукцію на суму 456 000,00 грн. (з ПДВ), про що свідчить також товарно-транспортна накладна № Р309 від 12.12.2017 (а.с. 32-33 т.1) та рахунок на оплату № 240 від 12.12.2017 (а.с. 35 т.1).

08.11.2017 позивачем направлена відповідачу рознарядка № ЦЗВ-20/4853 на суму 744 000,00 грн. (з ПДВ) (а.с. 36-40 т.1).

Протягом строку дії Рознарядки від 08.11.2017 № ЦЗВ-20/4853 відповідачем відвантажено позивачу продукцію на суму 558 000,00 грн. (з ПДВ), що підтверджується актом приймання-передачі продукції № 96 від 08.11.2017 (а.с. 41 т.1), рахунком на оплату № 211 від 08.11.2017 (а.с. 42 т.1) та відвантажено продукцію на суму - 186 000,00 грн., про що свідчить акт приймання-передачі продукції № 7 (а.с. 45 т.1) від 23.01.2018 та товарно-транспортна накладна № Р16 від 23.01.2018 (а.с. 43-44 т.1), а також рахунок на оплату № 15 від 23.01.2018 (а.с. 46 т.1).

Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Ріст" свої зобов`язання за Договором виконало неналежним чином, з порушенням вимог п. 5.2 Договору, в зв`язку з чим, позивачем за первісним позовом на підставі п. 10.1 Договору нараховано суму пені в розмірі 10 650,00 грн. та штраф в розмірі 27 900,00 грн.

В зв`язку з невиконанням Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Ріст" умов договору, позивач за первісним позовом надіслав на адресу відповідача претензію (вих. № ЦЗВ-20/2191 від 08.06.2018) з вимогою сплатити штрафні санкції за порушення строків (термінів) постачання продукції у загальній сумі 38 910,00 грн. шляхом перерахування коштів на поточний рахунок філії "ЦЗВ" "ПАТ "Укрзалізниця" № 8368 в ТВБВ № 10026/084 філії - Головного управління по м. Києву та Київській області АТ "Ощадбанк", МФО 322669 (а.с. 47 - 48 т.1).

Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Ріст" було надано відповідь (вих. № 488 від 16.07.2018) на претензію щодо стягнення штрафних санкцій у розмірі 38 910 грн. за вих. № ЦЗВ-20/2191 від 08.06.2018 (а.с. 51-54 т.1), відповідно до якої відповідач не визнав нараховані штрафні санкції у зв`язку з тим, що апелянтом було порушено строки перерахування коштів за отриманий товар та зазначив, що за період з 30.01.2018 по 25.05.2018 загальна прострочка Філії "ЦЗВ" ПАТ "Українська залізниця" платежів за договором ЦЗВ-03-01417-01 від 12.06.2017 складає 21 день. Крім того, у відповіді на претензію товариство посилалось на те, що електронною поштою рознарядок не отримувало, а поштою рознарядку № ЦЗВ-20/4789 від 07.11.2017 в оригіналі отримало 14.11.2017, у зв`язку з чим кінцевий строк постачання продукції за даною рознарядкою наступив 15.12.2017, а остання партія продукції за нею була відвантажена ще 12.12.2017. Щодо рознарядки № ЦЗВ-20/4853 від 08.11.2017 - вона була отримана в оригіналі поштою 15.11.2017, відповідно, кінцевий строк постачання продукції за цією рознарядкою наступив 16.12.2017. ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Ріст" зазначило, що у разі настання відповідальності може йти тільки про штрафні санкції у розмірі 15 252,00 грн. і теоритично товариство могло б визнати вимоги претензії лише в частині нарахування штрафних санкцій тільки на зазначену суму, і тільки за порушення строків постачання товару за рознарядкою № ЦЗВ-20/4853 від 08.11.2017 .

Станом на момент розгляду первісного позову в суді першої інстанції сума штрафних санкцій відповідачем за первісним позовом не сплачена, доказів оплати до суду апеляційної інстанції, також, не надано.

До матеріалів справи відповідачем за первісним позовом надано нотаріально завірену заяву свідка - ОСОБА_2 (а.с. 108 т.2), дата складання 24.01.2019, з якої вбачається, що останній, на момент складення зазначеної заяви був виконуючим обов`язки генерального директора ТОВ "НВП "Ріст", до його функцій входило забезпечення організації господарської діяльності товариства згідно з правами та обов`язками, визначеними статутом товариства. В зазначеній заяві ОСОБА_2 зазначає про те, що йому невідомо що ТОВ "НВП "РІст" отримувало від ПАТ "Українська залізниця" рознарядки № ЦЗВ-20/4789 від 07.11.2017 та № ЦЗВ-20/4853 від 08.11.2017, які були складені на виконання договору поставки № ЦЗВ-03-07817-01 від 27.09.2017. Свідок ОСОБА_2 зазначив про те, що йому відомо, що продукція за вказаним договором поставлялась на користь ПАТ "Українська залізниця" без дотримання ТОВ "НВП "Ріст" рознарядок, на підставі усних замовлень, оскільки таку можливість передбачено п. 10.2. договору поставки. Метою постачання продукції без рознарядок було підтвердження репутації ТОВ "НВП "Ріст" як стабільного і надійного постачальника. Джерелом обізнаності про вказані вище обставини є власне сприйняття відповідних подій.

18.01.2019 ТОВ "НВП "Ріст" в особі в.о. директора Суторміна С.А. видано наказ № 23/1 про проведення службової перевірки (а.с. 104 т.2), з метою виявлення серед працівників товариства особи, яка могла отримати від ПАТ "Українська залізниця" поштові відправлення з рознарядкою № ЦЗВ-20/4789 від 07.11.2017 та № ЦЗВ-20/4853 від 08.11.2017, що були складені на виконання договору поставки № ЦЗВ-03-07817-01 від 27.09.2017.

22.01.2019 на виконання зазначеного наказу ТОВ "НВП "Ріст" проведено службову перевірку, про що складено акт службової перевірки (а.с. 105 т.2), в ході проведення якої встановлено, що ТОВ "НВП "Ріст" не видавалась довіреність на отримання поштових відправлень від ПАТ "Українська залізниця", жодна з опитаних членами комісії осіб - працівників ТОВ "НВП "Ріст" не вказала, що нею приймались будь-які поштові відправлення від ПАТ "Українська залізниця", в яких би містились рознарядки № ЦЗВ-20/4789 від 07.11.2017 та № ЦЗВ-20/4853 від 08.11.2017, що були складені на виконання договору поставки № ЦЗВ-03-07817-01від 27.09.2017. В акті, також зазначено, що журнал реєстрації вхідної кореспонденції ТОВ "НВП "Ріст" не містить інформації про надходження до товариства поштових відправлень від ПАТ "Українська залізниця", в яких би містились рознарядка № ЦЗВ-20/4789 від 07.11.2017 та № ЦЗВ-20/4853 від 08.11.2017, що були складені на виконання договору поставки № ЦЗВ-03-07817-01 від 27.09.2017. Крім того в акті зазначено, що не виявила наявності зазначених вище рознарядок і первірка місць зберігання.

8. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно ч. 1 ст. 173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Підстави виникнення господарських зобов`язань визначені в ст. 174 ГК України. Зокрема, господарські зобов`язання можуть виникати:

з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать;

внаслідок заподіяння шкоди суб`єкту або суб`єктом господарювання, придбання або збереження майна суб`єкта або суб`єктом господарювання за рахунок іншої особи без достатніх на те підстав;

внаслідок подій, з якими закон пов`язує настання правових наслідків у сфері господарювання.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 175 ГК України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, що визначено ч. 2 ст. 175 ГК України.

Частинами 1-3 ст. 193 ГК України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Застосування господарських санкцій до суб`єкта, який порушив зобов`язання, не звільняє цього суб`єкта від обов`язку виконати зобов`язання в натурі, крім випадків, коли інше передбачено законом або договором, або управнена сторона відмовилася від прийняття виконання зобов`язання.

Згідно ч. 1, 2 ст. 509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

В даному випадку підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (зобов`язань), які мають виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до вказівок закону, договору, є договір поставки № ЦЗВ-03-07817-01 від 27.09.2017.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 712 ЦК України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У зв`язку з тим, що відповідачем за первісним позовом було порушено строк поставки продукції, відповідачем було порушено своє зобов`язання за Договором, а саме порушено п. 5.2 Договору.

Виконання позивачем за первісним позовом п. 5.2. договору в частині надсилання на адресу відповідача рознарядки у спосіб, встановлений у п.5.2. договору підтверджується матеріалами справи, а саме у спосіб направлення рознарядки поштою

Позивачем за первісним позовом заявлено до стягнення з відповідача суму пені по рознарядці від 07.11.2017 в розмірі 2 280,00 грн. - за період з 07.12.2017 по 11.12.2017, по рознарядці від 08.11.2017 в розмірі 8 370,00 грн. - за період з 08.12.2017 по 22.01.2018 та штраф (15%) в розмірі 27 900,00 грн.

Загальна сума штрафних санкцій - 38 550,00 грн., які нараховані за порушення строків поставки продукції за договором.

В силу ст. 216, ч. 1 ст. 218 ГК України, підставою господарсько-правової відповідальності у вигляді застосування господарських санкцій є вчинене учасником господарських відносин правопорушення у сфері господарювання.

У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції (ч. 2 ст. 217 ГК України).

Згідно зі ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відповідних відсотках від суми невиконаного або неналежного виконаного зобов`язання.

Статтею 611 Цивільного кодексу України встановлено, що при порушенні зобов`язання настають правові наслідки, які встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки (пені, штрафу).

Згідно з ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Відповідно до ч. 1 ст. 231 ГК України, законом щодо окремих видів зобов`язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається.

Пунктом 10.1 договору встановлено, що за порушення термінів постачання Постачальник оплачує Замовнику пеню у розмірі 0,1% від суми непоставленої в строк продукції на умовах, передбачених п. 5.2 даного договору, за кожен день прострочення, а за прострочення понад 15 календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 15 % від суми непоставленої в строк продукції. При цьому, постачальник не звільняється від виконання своїх зобов`язань допоставити продукцію, якщо про інше його не попередив письмово замовник.

Перевіривши розрахунки пені та штрафу здійснені позивачем колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що місцевий господарський суд дійшов помилкового висновку про повне задоволення позовних вимог щодо стягнення штрафних санкцій у вигляді пені, виходячи з наступного.

Колегія суддів погоджується з доводами відповідача за первісним позовом про те, що судом першої інстанції неправильно встановлено строк, з якого починається обчислення строку постачання продукції, зважаючи на наступне.

Відповідно до абз. 1, 2 та 3 п. 5.2. Договору поставка продукції проводиться партіями протягом терміну дії договору, тільки після письмової рознарядки замовника, яка вважається дозволом на поставку та є підтвердженням готовності замовника до прийому продукції. Відповідальність за достовірність інформації, яка вказується у рознарядці, несе замовник.

Рознарядка надається постачальнику в оригіналі шляхом направлення поштою цінного листа з описом вкладення та направленням сканкопії рознарядки електронним листом із застосуванням електронної пошти (Е-mail). Після отримання рознарядки по електронній пошті (Е-mail) постачальник повинен протягом доби направити замовнику лист на електронну пошту (Е-mail) замовника, що підтверджує отримання рознарядки, та повідомлення про готовність виконання рознарядки у зазначені терміни.

Кожна партія продукції постачається протягом 30-ти (тридцяти) календарних днів з дати письмової рознарядки замовника, якщо інше не вказано у рознарядці.

Таким чином, конструкція п. 5.2. договору погоджена сторонами таким чином, що кожна партія продукції постачається протягом 30-ти календарних днів з дати письмової рознарядки замовника лише за наявності одночасно наступних умов:

- надання рознарядки постачальнику в оригіналі шляхом направлення поштою цінного листа з описом вкладення;

- направлення сканкопії рознарядки електронним листом із застосуванням електронної пошти (Е-mail).

Згідно зі статтею 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Колегія суддів вважає, що абз. 3 п. 5.2. договору неможливо застосовувати окремо від абзаців 1 та 2 пункту 5.2. договору.

Отже, з огляду на загальні засади цивільного законодавства, встановлені ст. 3 ЦК України: справедливість, добросовісність та розумність, саме направлення сканкопії рознарядки засобами електронного зв`язку, та отримання постачальником такої рознарядки у день її виготовлення та відправлення дозволяє покласти на постачальника обов`язок поставки продукції протягом 30-ти календарних днів саме з дати письмової рознарядки.

В інших випадках початок строку на поставку продукції необхідно рахувати з дати отримання рознарядки.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що умови п 5.2. договору слід розуміти та застосовувати саме в такому розумінні.

Між тим, як вбачається з розрахунку позивача, який міститься в позовній заяві, останній вважає, що датою отримання рознарядки є дата самої рознарядки, що суперечить наведеному вище.

Крім того, суд апеляційної інстанції в обґрунтування такого висновку вважає за необхідне навести позицію Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду, викладену у постанові від 18.04.18 у справі № 753/11000/14-ц, відповідно до якої, якщо встановлені правила не дозволяють визначити зміст умови договору, слід застосовувати тлумачення «contra proferentem» (слова договору повинні тлумачитися проти того, хто їх писав).

Матеріалами справи підтверджено, що проект договору поставки №ЦЗВ-03-077817-01 від 27.09.2017 підготовлено та запропоновано саме позивачем, а тому умови/слова договору слід тлумачити проти Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця".

Доводи позивача про те, що він надсилав рознарядки на електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_1 є не належними доказами, оскільки договором поставки №ЦЗВ-03-077817-01 від 27.09.2017 передбачено лише одну електронну адресу, за якою повинна надходити кореспонденція та листування за цим договором, а саме: ІНФОРМАЦІЯ_1, на яку ніяких повідомлень з боку позивача не надходило.

Як вбачається з матеріалів справи (а.с. 27, 40 т.1) позивачем за первісним позовом надано в підтвердження направлення рознарядок електронною поштою роздруківки, відповідно до яких адресою, на яку було здійснено відправлення рознарядок (за доводами позивача за первісним позовом), значиться електронна адреса - ІНФОРМАЦІЯ_1, тобто адреса, що не зазначена у договорі (інша).

Крім того, в графах "Тема" зазначено в одній роздруківці - "Рахунок", в іншій - "Рознарядка".

Також, в судовому засіданні 16.05.2019 представник Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця", підтвердив, що рознарядки направлялись підприємством на адресу відповідача за первісним позовом не на ту електронну адресу, яка зазначена у договорі.

Повідомлення позивачем про підтвердження отримання рознарядки та готовність виконання рознарядки у визначені сторонами терміни, відповідно до п. 5.2. договору залежить від фактичного отримання постачальником рознарядки засобами електронного зв`язку.

Оскільки позивачем не доведено направлення рознарядки саме постачальнику на електронну адресу, узгоджену сторонами у договорі, колегія суддів вважає, що до отримання відповідачем цінного листа із оригіналом рознарядки постачальник взагалі не був обізнаний про наявність чергового замовлення.

Таким чином, за відсутності належного повідомлення відповідача засобами електронного зв`язку, строк поставки товару повинен починатися з дати отримання постачальником письмової рознарядки позивача.

У зв`язку з тим, що у договорі поставки немає чіткого визначення дати, від якої повинно бути виконане зобов`язання, а також позивачем не надані належні докази надсилання рознарядки електронною поштою, датою отримання рознарядки слід вважати дату, зазначену у поштовому відправленні.

Як вже зазначалось, належних доказів направлення позивачем рознарядок електронною поштою матеріали справи не містять, відповідно, строк поставки повинен обчислюватися після отримання таких рознарядок відповідачем поштою. Такими датами, відповідно до наявних в матеріалах справи роздруківок з офіційного сайту Публічного акціонерного товариства "Укрпошта" щодо відстеження пересилання поштових відправлень (а.с. 10-11 т. 2), є дата отримання листів відповідачем, що в них зазначені, а саме для рознарядки № ЦЗВ-20/4789 від 07.11.2017 це дата 14.11.2017, для рознарядки № ЦЗВ-20/4853 від 08.11.2017 це дата 15.11.2017.

Отже, враховуючи наведене та п. 5.2. договору (кожна партія продукції постачається протягом 30-ти (тридцяти) календарних днів з дати письмової рознарядки замовника, якщо інше не вказано у рознарядці), дата прострочення поставки продукції відповідно до рознарядки № ЦЗВ-20/4789 від 07.11.2017 повинна вираховуватися з 15.12.2017, для рознарядки № ЦЗВ-20/4853 від 08.11.2017 - з 16.12.2017.

Враховуючи те, що відповідно до рознарядки № ЦЗВ-20/4789 від 07.11.2017 поставка продукції здійснювалась двома етапами відповідно до акту приймання-передачі продукції № 111 від 30.11.2017 (а.с. 30 т.1), товарно-транспортної накладної №Р296 від 30.11.2017 (а.с. 28-29 т.1) та рахунку на оплату № 230 від 30.11.2017 (а.с. 31 т.1) та відповідно акту приймання-передачі продукції № 2 від 12.12.2017 (а.с. 34 т. 1) - строк прострочення поставки продукції за цієї накладною не настав, оскільки остання поставка за даною рознарядкою здійснена 12.12.2017.

Щодо рознарядки № ЦЗВ-20/4853 від 08.11.2017 позивачем відвантажено відповідачу продукцію на суму 558 000,00 грн. (з ПДВ) - 08.11.2017, що підтверджується актом приймання-передачі продукції № 96 від 08.11.2017 (а.с. 41 т.1), рахунком на оплату № 211 від 08.11.2017 (а.с. 42 т.1), а іншу частину продукції відповідно до акту приймання-передачі продукції № 7 від 23.01.2018 та товарно-транспортної накладної №Р16 від 23.01.2018 відвантажено 23.01.2018, тобто з простроченням строку поставки продукції, оскільки останнім днем поставки продукції за цією рознарядкою - є 15.12.2018.

Враховучи наведене, підтвердження матеріалами справи отримання відповідачем за первісним позовом рознарядок поштою та невиконання ним своїх зобов`язань у строк, передбачений у договорі, колегія суддів дійшла висновку про стягнення з відповідача за первісним позовом пені у сумі 7 068,00 грн., прострочення зобов`язання з поставки продукції за період з 16.12.2017 - 22.01.2018.

Ухвалюючи рішення та задовольняючи позовні вимоги за первісним позовом, суд першої інстанції не повно дослідив всі обставини, що призвело до стягнення штрафних санкцій у вигляді пені у більшому розмірі, ніж це можливо, виходячи із обставин справи.

Щодо стягнення штрафних санкцій у вигляді штрафу (15%), застосування якого передбачено п. 10.1. договору в розмірі 27 900,00 грн., колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для його задоволення в силу наступного.

Пунктом 10.1 договору встановлено, що за порушення термінів постачання Постачальник оплачує Замовнику пеню у розмірі 0,1% від суми непоставленої в строк продукції на умовах, передбачених п. 5.2 даного договору, за кожен день прострочення, а за прострочення понад 15 календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 15 % від суми непоставленої в строк продукції. При цьому, постачальник не звільняється від виконання своїх зобов`язань допоставити продукцію, якщо про інше його не попередив письмово замовник.

В силу ст. 216, ч. 1 ст. 218 ГК України, підставою господарсько-правової відповідальності у вигляді застосування господарських санкцій є вчинене учасником господарських відносин правопорушення у сфері господарювання.

У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції (ч. 2 ст. 217 ГК України).

Згідно зі ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відповідних відсотках від суми невиконаного або неналежного виконаного зобов`язання.

Статтею 611 Цивільного кодексу України встановлено, що при порушенні зобов`язання настають правові наслідки, які встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки (пені, штрафу).

Згідно з ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Відповідно до ч. 1 ст. 231 ГК України, законом щодо окремих видів зобов`язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається.

Оскільки прострочення по рознарядці № ЦЗВ-20/4853 від 08.11.2017 було понад 15 календарних днів (з 16.12.2017 по 22.01.2018), відповідно суд першої інстанції дійшов правомірного висновку щодо задоволення позовної вимоги про стягнення штрафу у сумі 27 900,00 грн.

Щодо доводів відповідача за первісним позовом про зменшення заявленої до стягнення суми штрафних санкцій, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно відмови в його задоволенні в силу наступного.

Згідно з ч. 3 ст. 551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення. Аналогічні приписи встановлені ст. 233 ГК України.

Частиною 3 статті 551 Цивільного кодексу України передбачено, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Статтею 233 Господарського кодексу України передбачено, що у разі, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому, повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.

Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.

Вирішуючи питання про зменшення розміру пені та штрафу, які підлягають стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, суд повинен з`ясувати наявність значного перевищення розміру неустойки перед розміром збитків, а також об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеня виконання зобов`язань, причини неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення у виконанні зобов`язання, невідповідності розміру пені наслідкам порушення, негайного добровільного усунення винною стороною порушення та його наслідків.

Як встановлено судом першої інстанції відповідачем за первісним позовом не доведено суду належними засобами доказування підстав для можливості зменшення штрафних санкцій, винятковості даного випадку для зменшення суми штрафних санкцій, майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу, та інших обставин, які мають істотне значення,

За таких обставин, суд першої інстанції правомірно відмовив відповідачу за первісним позовом в задоволенні клопотання про зменшення суми штрафних санкцій.

Щодо вимог позивача за зустрічним позовом стосовно того, що умови зазначені в п. 10.1 Договору суперечать вимогам закону, ч. 3 ст. 549 ЦК України, а отже є недійсними внаслідок порушення закону, а також, що відповідно до оспорюваного пункту договору за один вид цивільного правопорушення постачальнику встановлено одночасно два види стягнення у вигляді пені та штрафу, з початком нарахування штрафу нарахування пені не припиняється, що на думку позивача (за зустрічним позовом) є одночасне встановлення двох видів стягнення за одне правопорушення, що суперечить ст. 61 Конституції України, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Предметом спору за зустрічним позовом є визнання недійсним пункту 10.1. договору в частині "за порушення термінів постачання постачальник сплачує замовнику пеню у розмірі 0,1 % від суми непоставленої в строк продукції на умовах, передбачених п. 5.2. даного договору, за кожен день прострочення, а за прострочення понад 15 календарних днів додатково стягується штраф в розмірі 15% від суми непоставленої в строк продукції".

Відповідно до статті 16 Цивільного кодексу України визнання правочину недійсним є одним із передбачених законом способів захисту цивільних прав та інтересів, а загальні вимоги щодо недійсності правочину визначено статтею 215 цього Кодексу.

Згідно з частиною 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу.

Відповідно до частин 1-5 статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

За змістом частини 3 статті 215 Цивільного кодексу України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Тобто, правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав та із застосуванням наслідків, передбачених законом. Отже, вирішуючи спори про визнання угод недійсними, господарський суд повинен встановити наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод недійсними, та настання відповідних наслідків.

Разом із тим, згідно зі статтею 217 Цивільного кодексу України недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

Під час розгляду даної справи не встановлено, а відповідачем за первісним позовом не доведено наявності обставин, з якими закон пов`язує недійсність частини правочину, та настання відповідних наслідків щодо оспорюваного договору.

При цьому, обставини, на які посилається позивач, звертаючись до Господарського суду з зустрічним позовом про визнання пункту 10.1 договору недійсним, не свідчать про наявність підстав та умов для визнання вказаного пункту договору недійсним, оскільки є недоведеними та не узгоджуються з приписами чинного законодавства.

За порушення у сфері господарювання учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених Господарським кодексом України, іншими законами та договором (частина 2 статті 193, частини 1 статті 216 та частини 1 статті 218 Господарського кодексу України).

Одним із видів господарських санкцій згідно з частиною другою статті 217 Господарського кодексу України є штрафні санкції, до яких віднесено штраф та пеню (частини 1 статті 230 Господарського кодексу України).

Розмір штрафних санкцій відповідно до частини 4 статті 231 Господарського кодексу України встановлюється законом, а в разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в передбаченому договором розмірі. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або в певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Такий вид забезпечення виконання зобов`язання як пеня та її розмір встановлено статтею 549 Цивільного кодексу України, статтею 231 Господарського кодексу України та частиною 6 статті 232 Господарського кодексу України.

В пункті 10.1. договору сторонами погоджено, що за порушення термінів постачання Постачальник оплачує Замовнику пеню у розмірі 0,1% від суми непоставленої в строк продукції на умовах, передбачених п. 5.2 даного Договору, за кожен день прострочення, а за прострочення понад 15 календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 15 % від суми непоставленої в строк продукції. При цьому, Постачальник не звільняється від виконання своїх зобов`язань допоставити продукцію, якщо про інше його не попередив письмово Замовник.

Таким чином, умовами договору та Господарського кодексу України передбачено цивільно-правову (господарсько-правову) відповідальність за порушення умов договору щодо невиконання негрошового зобов`язання у вигляді сплати пені.

Крім того, розмір договірної штрафної санкції у договорі обраховано у відсотковому розмірі за кожну добу прострочення, що за визначенням статті 549 Цивільного кодексу України відповідає поняттю "пеня".

Право встановити в договорі розмір та порядок нарахування штрафу надано сторонам частиною четвертою статті 231 Господарського кодексу України.

Згідно частини 2 статті 231 Господарського кодексу України встановлено, що у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах:

- за порушення умов зобов`язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг);

- за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Таким чином, можливість одночасного стягнення пені та штрафу за порушення окремих видів господарських зобов`язань передбачено частиною другою статті 231 Господарського кодексу України.

В інших випадках порушення виконання господарських зобов`язань чинне законодавство не встановлює для учасників господарських відносин обмежень передбачати в договорі одночасне стягнення пені та штрафу, що узгоджується із свободою договору, встановленою статтею 627 Цивільного кодексу України, коли сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Одночасне стягнення з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання за договором штрафу та пені не суперечить статті 61 Конституції України, оскільки згідно зі статтею 549 Цивільного кодексу України пеня та штраф є формами неустойки, а відповідно до статті 230 Господарського кодексу України - видами штрафних санкцій, тобто не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності. У межах одного виду відповідальності може застосовуватися різний набір санкцій.

Вказана правова позиція узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною, зокрема, у постановах від 09.02.2018 у справі №911/2813/17, від 09.07.2018 у справі №903/647/17, від 17.05.2018 у справі №910/6046/16, від 25.05.2018 у справі №922/1720/17, від 02.04.2019 у справі №917/194/18.

Отже, місцевим господарським судом правомірно спростовано доводи позивача про неправомірність одночасного стягнення штрафу та пені за неналежне виконання зобов`язання стороною, оскільки, пеня та штраф є самостійними видами юридичної відповідальності, а в даному випадку не йдеться про притягнення до відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення двічі.

Щодо доводів апелянта про роздруківки з сайту "Укрпошта" як неналежний доказ, який не може бути прийнято в основу рішення суду, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

В судовому засіданні 16.05.2019 апелянтом здійснено перевірку через електронний носій в режимі on-line через сайт "Укрпошти" трек-номерів, на які посилається позивач за первісним позовом як на підтвердження направлення на адресу ТОВ "НВП "Ріст" спірних рознарядок. Відповідно до результатів пошуку за трек-номерами інформація на сайті "Укрпошта" відсутня.

Згідно з п.4 ч.1 статті 13 Закону України "Про доступ до публічної інформації" розпорядниками інформації для цілей цього Закону вважаються, зокрема, суб`єкти господарювання, які займають домінуюче становище на ринку, або наділені спеціальними чи виключними правами, або є природними монополіями, - стосовно інформації щодо умов постачання товарів, послуг та цін на них.

Відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України "Про національного оператора поштового зв`язку" від 10.01.2002 № 10-р виконання функцій національного оператора поштового зв`язку покладено на Публічне акціонерне товариство "Укрпошта".

Отже, ПАТ "Укрпошта" є розпорядником інформації щодо універсальних послуг поштового зв`язку (стосовно умов постачання товарів, послуг та цін на них), а тому є цілком правомірним використання інформації, отриманої з офіційного сайту ПАТ "Укрпошта".

Таким чином, суд може користуватися відомостями, отриманими з офіційного сайту ПАТ "Укрпошта" за допомогою функції відстеження при введенні трек-номера поштового відправлення. До матеріалів справи може бути долучено засвідчений витяг з офіційного сайту ПАТ "Укрпошта" щодо відстеження пересилання поштових відправлень.

Між тим, суд апеляційної інстанції завертає увагу на те, що відповідно до інформації, яку можна отримати від операторів поштового зв`язку "Укрпошта" як безпосередньо у відділеннях, так і через call-centre, зберігання інформації стосовно трек-номерів на сайті "Укрпошти" та її відстеження on-line здійснюється виключно протягом 6 місяців з моменту реєстрації поштового відправлення, тобто враховуючи те, що відповідно до наявних в матеріалах електронних витягів, в яких містяться трек-номери, які надані позивачем за первісним позовом на підтвердження направлення ним відповідачу за первісним позовом спірних рознарядок, дата створення (реєстрації відправлення) за одним витягом 08.11.2017 (а.с. 10 т. 2), за іншим - 10.11.2017 (а.с. 11 т.2), а враховуючи дату подання позовної заяви 09.11.2018, та, відповідно слухання справи в суді апеляційної інстанції вже у 2019 році, посилання відповідача за первісним позовом на відсутність інформації за зазначеними трек-номерами на сайті "Укрпошти" спростовуються наведеним вище.

Щодо доводів апелянта стосовно того, що рознарядки від 07.11.2017 № 20/4789 та від 08.11.2017 № 20/4853 були підписані директором філії Цвігуном В.Б. та першим заступником директора філії Пушкаренко Е.В., проте повноваження директора філії Цвігуна В.Б. зафіксовані у Положенні про філію, а повноваження його першого заступника в Положенні відсутні, не зазначені вони і у текстах вказаних рознарядок, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до наявного в матеріалах справи договору поставки № ЦЗВ-03-07817-01 від 27.09.2017 (а.с. 13-21 т. 1), з боку Філії "ЦЗВ" ПАТ "Укразалізниця" договір підписано першим заступником директора Е.В. Пушкаренко та заступником директора С.Н. Іванча.

Тобто, якщо у апелянта виникли сумніви стосовно повноважень першого заступника директора філії ОСОБА_3 , він міг звернутися безпосередньо до керівництва філії або здійснити запит до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань з метою отримання зазначеної інформації, а оскільки питання про надання повноважень першому заступнику директору філії ОСОБА_3 для підписання зазначеного вище договору у апелянта не виникало, то посилання на з`ясування питань повноважень останнього при підписанні рознарядок не може бути прийнято судом, оскільки рознарядка є вже наслідком підписаного договору.

Щодо посилань апелянта на проведення службової перевірки на товаристві, в результаті якої було встановлено, що ТОВ "НВП "Ріст" не видавалась довіреність на отримання поштових відправлень від ПАТ "Українська залізниця", жоден з опитаних працівників ТОВ "НВП "Ріст" не вказав, що ним приймались будь-які поштові відправлення від ПАТ "Українська залізниця", в яких би містились рознарядки № ЦЗВ-20/4789 від 07.11.2017 та № ЦЗВ-20/4853 від 08.11.2017, а також посилання апелянта, що зазначену інформацію не містить і журнал реєстрації вхідної кореспонденції ТОВ "НВП "Ріст", суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Проведена відповідачем перевірка була здійснена без участі представника позивача за первісним позовом, в акті про проведення перевірки не зазначено осіб яких було опитано з приводу цієї перевірки, у зв`язку з чим посилання на зазначених акт не може бути належним доказом.

Щодо журналу реєстрації вхідної кореспонденції ТОВ "НВП "Ріст", відповідачем за первісним позовом не надано документів (інструкції з діловодства тощо) стосовно того, з якого часу він ведеться, в якій формі, порядок реєстрації в ньому поштових відправлень, відповідальних за його ведення осіб тощо. Тобто - журнал це внутрішній документ товариства, в належності та достовірності інформації, що міститься в ньому не можливо пересвідчитися без надання додаткових доказів, що регулюють його ведення та існування на товаристві.

Щодо заяви свідка, на яку посилається апелянт, суд апеляційної інстанції не може визнати її як доказ в силу наступного.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 87 ГПК України показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини, або які ґрунтуються на повідомленнях інших осіб. На підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах. Законом можуть бути визначені інші обставини, які не можуть встановлюватися на підставі показань свідків.

Отже, посилання свідка ОСОБА_2 на те, що йому невідомо, що ТОВ "НВП "Ріст" отримувало від ПАТ "Українська залізниця" рознарядки не свідчить про не отримання спірних рознарядок товариством, оскільки його необізнаність не може бути слугувати доказом не отримання товариством спірних рознарядок.

9. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України).

Враховуючи встановлені вище обставини справи, зазначені положення законодавства, апеляційний господарський суд відхиляє доводи апелянта, наведені в обґрунтування апеляційної скарги.

За таких обставин, наявні підстави передбачені статтею 277 Господарського процесуального кодексу України, для скасування судового рішення частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині.

10. Судові витрати.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається, зокрема, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи часткове задоволення позовних вимог Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" за первісним позовом', а також, враховуючи часткове задоволення вимог апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Ріст" судовий збір за подання позовної заяви та за подання апеляційної скарги підлягає стягненню пропорційно розміру задоволених позовних вимог та вимог за апеляційною скаргою відповідно.

Керуючись статтями 269, 275-279 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Ріст" на рішення Господарського суду Запорізької області від 11.03.2019 у справі № 908/2354/18 - задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 11.03.2019 у справі № 908/2354/18 - скасувати частково в частині стягнення пені у розмірі 3 235,36 грн. та розподілу судового збору.

Прийняти в цій частині нове рішення.

Стягнути Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Ріст" (70002 Запорізька область, м. Вільнянськ, вул. Софіївська, 5, ) на користь Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03150, м. Київ, вул. Тверська, 5, ) в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03049 м. Київ, пр. Повітрофлотський, 11/15, ) 34 968,00 грн. штрафних санкцій та 1 598,31 грн. судового збору за подання позовної заяви.

В решті рішення залишити без змін.

Стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03150, м. Київ, вул. Тверська, 5, ) в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03049 м. Київ, пр. Повітрофлотський, 11/15, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Ріст" (70002 Запорізька область, м. Вільнянськ, вул. Софіївська, 5, ) судовий збір за подання апеляційної скарги у сумі 245,54 грн.

Видачу наказів доручити Господарському суду Запорізької області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 19.06.2019

Головуючий суддя Л.А. Коваль

Суддя Л.М. Білецька

Суддя А.Є. Чередко