ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2019 року

м. Київ

Справа № 910/5554/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Чумака Ю. Я. - головуючого, Дроботової Т.Б., Пількова К. М.,

здійснив розгляд у письмовому провадженні касаційної скарги Національного банку України на рішення Господарського суду міста Києва від 03.10.2018 (суддя Трофименко Т. Ю.) і постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.03.2019 (головуючий - Тищенко А. І., судді: Іоннікова І. А., Михальська Ю. Б.) у справі

за позовом Національного банку України

до Проектно-будівельного концерну "Укрмонолітспецбуд",

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Державного підприємства "Дніпровський проектний інститут",

про стягнення 594869 грн.

Короткий зміст і підстави позовних вимог

1. У травні 2018 року Національний банк України (далі - НБУ, замовник, Банк) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Проектно-будівельного концерну "Укрмонолітспецбуд" (далі - ПБК "Укрмонолітспецбуд", генпідрядник, Концерн) про стягнення з відповідача 594869 грн збитків.

2. Позовна заява обґрунтовується тим, що у липні 2015 року під час здійснення замовником контролю і технічного нагляду за відповідністю якості, обсягу і вартості виконуваних робіт проекту, кошторису щодо об`єкту виявлено неякісне виконання генпідрядником своїх зобов`язань за укладеним між сторонами договором №2269 від 07.05.2010 (далі - договір №2269), внаслідок чого, посилаючись на висновок експертного будівельно-технічного дослідження №34 від 07.08.2017, НБУ зазначає, що роботи за договором відповідачем були проведені неякісно, з порушенням умов договору №2269, проектно-кошторисної документації, в наявності недоліки збудованого об`єкта, у зв`язку з чим він є непридатним до експлуатації, тому Банк просить стягнути з відповідача спірну суму збитків, які визначені експертизою як вартість відновлювального ремонту незавершеного будівництвом об`єкта.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.10.2018, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 12.03.2019, у задоволенні позову відмовлено повністю.

4. Рішення та постанова мотивовані положеннями статей 22, 611, 614, 623, 837, 849, 853, 854, 857 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), статей 174, 224 Господарського кодексу України (далі - ГК України) та статей 13, 73, 74, 76, 77, 79, 86, 238, 269 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), з урахуванням яких суди дійшли висновку про необґрунтованість позовних вимог з огляду на недоведеність позивачем наявності усіх елементів складу правопорушення, необхідних для відшкодування збитків, зокрема, протиправної поведінки відповідача, причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою відповідача, яка полягала в неналежному виконанні договірних обов`язків, та завданими збитками, що виключає можливість покладення на відповідача відповідальності у вигляді збитків. При цьому, відхиляючи наданий Банком висновок експертного будівельно-технічного дослідження №34 від 07.08.2017, складений судовим експертом Федоровим Д.Ф. за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Бі Джі Ті Консалтинг" (далі - ТОВ "Бі Джі Ті Консалтинг"), суди виходили з того, що: 1) у змісті експертного висновку не вбачається однозначності у встановленні причин залиття приміщень та вини у цьому виключно генпідрядника через неякісне виконання ним робіт, оскільки у дослідницькій та заключній частині висновку вказано про сукупність можливих технічних причин, що призвели до залиття об`єкта; 2) проведення експертизи відбулося лише в серпні 2017 року, тоді як, за твердженнями позивача, недоліки у виконаних роботах було ним виявлено ще у липні 2015 року; 3) зазначений експертний висновок не є висновком судової експертизи, оскільки експертне дослідження проведено за ініціативою та за кошти позивача і експерт не був попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку або за відмову від дачі висновку (статті 384, 385 Кримінального кодексу України); 4) витрати на відновлення майна позивачем фактично понесені не були, тому розмір матеріальної шкоди є орієнтовним.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

5. Не погодившись з рішенням місцевого суду та постановою апеляційної інстанції, НБУ звернувся з касаційною скаргою, у якій просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.

Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

6. В обґрунтування своєї правової позиції скаржник посилається на неправильне застосування та порушення судами попередніх інстанцій статей 22, 611, 623, 853, 857, 858 ЦК України, статей 193, 218, 224 ГК України та статей 73, 77, 86, 99, 101, 104, 236 ГПК України, наголошуючи на тому, що: 1) акти за формою КБ-2в, КБ-3 слугують для визначення вартості виконаних робіт за встановлений період та не фіксують якісні показники об`єкта будівництва, так само і наявними у справі актами огляду прихованих робіт не приймалися роботи з влаштування каналізаційних колодязів, у зв`язку з чим підписання вказаних актів замовником без зауважень не позбавляє його права заперечувати щодо якості виконаної роботи; 2) висновок експертного будівельно-технічного дослідження №34 від 07.08.2017 (в т.ч. зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва як додаток №5 до цього висновку), яким підтверджується факт завдання відповідачем позивачу шкоди у спірному розмірі, є належним та допустимим доказом у справі, а відмова місцевого господарського суду в прийнятті цього висновку як доказу є необґрунтованою, так як, визнавши його неприйнятним, суди попередніх інстанцій всупереч норм чинного процесуального закону не призначили судову експертизу; 3) лише незазначення у висновку експертизи попередження експерта про кримінальну відповідальність жодним чином не впливає на результати експертного дослідження, що випливає з правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 04.07.2018 по справі №711/650/13-ц; 4) замовник не несе відповідальність за зміст журналів авторського нагляду та не може жодним чином впливати на спеціалістів, які здійснюють авторський нагляд, щодо внесення записів до цих журналів, відтак відсутність відміток автора проекту в журналі авторського нагляду не свідчить про відповідність виконаних робіт проектній документації, а свідчить лише про відсутність перевірки робіт автором проекту; 5) підписаний колишнім представником НБУ Томашиним В.П. вже після проведення експертного будівельно-технічного дослідження лист-відгук від 19.09.2017 №64-0002/64323 суперечить фактичним обставинам і не може бути прийнятий судом до уваги як доказ.

Узагальнений виклад позиції інших учасників справи

7. Відповідачем і третьою особою відзиви на касаційну скаргу не подавалися.

Розгляд справи Верховним Судом

8. Ухвалою Верховного Суду від 24.04.2019 (склад колегії суддів Касаційного господарського суду: Чумак Ю.Я. - головуючий, Кушнір І. В., Пільков К.М. визначено згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи від 18.04.2019) відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою позивача на рішення Господарського суду міста Києва від 03.10.2018 і постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.03.2019 у справі №910/5554/18, а також повідомлено учасників справи про те, що перегляд зазначених судових рішень здійснюватиметься у письмовому провадженні.

Розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 24.06.2019 №29.3-02/877 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу справи №910/5554/18 у зв`язку з відпускою судді Кушніра І. В.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи від 24.06.2019 для розгляду справи №910/5554/18 визначено колегію суддів Касаційного господарського суду у наступному складі: головуючий - Чумак Ю .Я., судді: Дроботова Т. Б., Пільков К. М.

Фактичні обставини справи, встановлені судами

9. 07.05.2010 між НБУ (замовник) та ПБК "Укрмонолітспецбуд" (генпідрядник) укладено договір №2269, за умовами пунктів 1.1, 1.2, 2.1 якого генпідрядник у межах договірної ціни зобов`язується виконати на свій ризик та власниками силами і засобами (із залученням у разі потреби інших виконавців) у строки обумовлені у цьому договорі, роботи по реконструкції з добудовою адмінбудівель Управління Національного банку України в Кіровоградській області по вул. Карла Маркса, 33 в м. Кіровограді (об`єкт) та постачання обладнання, вказаного в специфікації, з дотриманням будівельних норм і правил. Роботи з будівництва об`єкту включають загальнобудівельні, пусконалагоджувальні, спеціалізовані, реставраційні роботи та постачання обладнання. Строк виконання (введення в експлуатацію) в повному обсязі робіт з будівництва об`єкта - 30 календарних місяців.

10. Відповідно до пункту 5.2 договору №2269 до обов`язків генпідрядника, зокрема, належать наступні: виконати роботи якісно і своєчасно відповідно до тендерної пропозиції, до умов цього договору, з дотриманням будівельних норм і правил, календарним графіком робіт; здійснювати періодичні перевірки і випробування якості робіт, матеріалів і конструкції та інформувати про це замовника за 3 дні до їх проведення. Результати перевірок і випробувань оформляти актом за підписом сторін. При відсутності представника замовника генпідрядник проводить їх самостійно; усувати за свій рахунок у погоджені з замовником терміни допущені недоліки, (в тому числі субпідрядними організаціями) або використання неякісних матеріалів, виявлені замовником при здійснення ним контролю і технічного нагляду за відповідністю обсягу, вартості і якості виконуваних робіт проектам і кошторисам.

11. Згідно з пунктом 5.3 договору №2269 до прав замовника, зокрема, належать такі: здійснювати протягом будівництва об`єкта контроль і технічний нагляд за відповідністю якості, обсягів і вартості виконуваних робіт проекту, кошторису, і правилам, а матеріалів, конструкцій, виробів - державним і технічним умовам. З метою здійснення контролю проводити перевірки, у тому числі за участю експертів; вимагати відшкодування завданих йому збитків, зумовлених порушенням цього договору; отримувати інформацію і копії документів (контрактів, цін, накладних) на субпідрядні роботи, матеріали, обладнання, комплектуючі, сертифікатів якості, стандартів, гарантій; вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених генпідрядником порушень, або виправити їх своїми силами, якщо інше не передбачено договором підряду. У такому разі збитки, завдані Замовнику, відшкодовуються Генпідрядником, у тому числі за рахунок відповідного зниження договірної ціни.

12. Сторони у пункті 13.1 договору №2269 погодили, що при виконанні будівельних робіт акт приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідку про вартість виконаних робіт (форма № КБ-3) з усіма необхідними підтверджуючими документами (акти маркшейдерського заміру, акти на приховані роботи, акти випробування бетону, сертифікати та накладні на матеріали, калькуляції та вартість машин та механізмів, виконавчі схеми, креслення та інше) генпідрядник надає щомісячно і передає для підписання уповноваженому представнику замовника помісячно у термін не пізніше 25 числа звітного місяця. Уповноважений представник замовника на протязі 5-ти днів перевіряє відповідність даних, зазначених у акті, фактичним обсягам виконаних робіт та їх вартості визначеної в договірній ціні і, у разі відповідності, підписує його. Довідка (форма № КБ-3) та акти (форма №КБ-2в) підписуються уповноваженими представниками сторін та завіряються печатками. Монтаж обладнання підтверджується документами за формами, затвердженими Мінрегіонбудом України. У разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, та інших помилок, що вплинули на вартість виконаних робіт, замовник має право за участю генпідрядника виправити помилку, незалежно від часу виявлення та скоригувати суму виконання, що підлягає оплаті.

13. Договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими особами сторін і діє до 1 грудня 2012 року (з урахуванням гарантійного терміну). У разі невиконання умов цього договору у встановлений термін він діє до повного виконання сторонами свої зобов`язань, що не звільняє сторони від відповідальності за невиконання взятих на себе зобов`язань за цим договором (пункти 15.1, 15.2 договору №2269).

14. В подальшому, сторонами укладено наступні додаткові угоди до договору №2269: № 1/1 від 18.06.2010; № 2 від 18.11.2010; № 3 від 21.01.2011; № 4 від 24.02.2011; № 5 від 31.10.2011; № 6 від 28.02.2012; № 7 від 27.06.2012; № 8 від 31.07.2012; № 9 від 25.01.2013; № 10 від 27.02.2013; № 11 від 24.12.2013; № 12 від 11.06.2014.

15. З грудня 2010 року по травень 2015 року генпідрядник виконав, а замовник прийняв роботи по реконструкції з добудовою адмінбудівель Управління Національного банку України в Кіровоградській області по вул. Карла Маркса, 33 в м. Кіровограді, що підтверджується копіями актів приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в та довідками форми №КБ-3, які підписані уповноваженими представниками сторін без зауважень та заперечень, скріплені їх печатками. Зокрема, припинення будівельних робіт у 2015 році підтверджується останнім актом приймання виконаних будівельних робіт №95 від 07.05.2015.

16. 13.10.2015 Правлінням НБУ прийнято постанову №692 "Про централізацію функцій та виключення зі структури Національного банку України Управління Національного банку України в Кіровоградській області", у зв`язку з чим будівельні роботи за договором припинилися, що не заперечується сторонами.

17. Банком замовлено будівельно-технічну експертизу за об`єктом незавершеного будівництва "Реконструкція з добудовою адмінбудівель Управління Національного банку України в Кіровоградській області по вул. Карла Маркса, 33 в м. Кропивницькому" шляхом укладення договору №К-7450 від 27.01.2017 з ТОВ "Бі Джі Ті Консалтинг", яке зобов`язалось на свій ризик власними силами і засобами (із залученням у разі потреби сторонніх виконавців) у строки, обумовлені у цьому договорі, провести будівельно-технічну експертизу та експертне дослідження в обсягах передбачених калькуляцією відповідно до завдання на виконання судової будівельно-технічної експертизи зі встановлення винних осіб (організації) під час виконання робіт з реконструкції з добудовою адмінбудівель Управління Національного банку України в Кіровоградській області по вул. Карла Маркса, 33 в м. Кіровограді за договором від 07.05.2010 № 2269, укладеним Національним банком України з Проектно-будівельним концерном "Укрмонолітспецбуд".

18. За заявою ТОВ "Бі Джі Ті Консалтинг" судовим експертом Федоровим Д.Ф. було проведено будівельно-технічно експертизу та 07.08.2017 складено експертний висновок експертного будівельно-технічного дослідження №34.

На поставлене експерту запитання №4: "Яка технічна характеристика пошкоджень та руйнувань елементів та конструкцій об`єкта нерухомого майна - незавершеної будівництвом добудови адмінбудівель Управління НБУ в Кіровоградській області по вул. Велика Перспективна, 33, в м. Кіровограді - внаслідок їх затоплення?" міститься відповідь, що технічною причиною пошкоджень та руйнувань елементів та конструкцій об`єкта нерухомого майна - незавершеної будівництвом добудови адмінбудівель Управління Національного банку України в Кіровоградській області по вул. Карла Маркса, 33 в м. Кіровограді - внаслідок їх систематичного затоплення - є зворотній тік дощової води через зовнішній трубопровід каналізації, що стало наслідком сукупного впливу особливостей проектного рішення: прокладання мережі каналізації через допоміжні приміщення сховища цінностей; і неякісного виконання робіт: улаштування колодязя №2 з відхиленням від проекту.

У висновку експерт зазначає про те, що колодязь каналізації фактично влаштований на відстані 2,8м від стіни прибудови, тоді як згідно проекту, розробленого ДП "ДПІ" у 2008 (11199/3-1-О.Р1-НВК1 зі змінами), відстань до колодязя має бути 7,15м. Також у висновку вказано, що вихідною умовою для залиття підвальних приміщень об`єкту дослідження є забиття або перевантаження каналізації у колодязі №2. Серед можливих причин цього є відхилення розташування цього і суміжних колодязів від проектного рішення.

19. Листом №61-0036/70743 від 18.10.2017 Банк повідомив відповідача про те, що через виявлення недоліків виконаних будівельних робіт під час передачі об`єкту до центрального апарату банку замовлено судову будівельно-технічну експертизу, за результатами якої встановлено факти неякісного виконання підрядником робіт та невідповідність збудованого об`єкта проектним рішенням.

20. Відповідно до рішення Правління НБУ від 14.02.2018 №96-рш "Про припинення робіт за об`єктом "Реконструкція з добудовою адмінбудівель Управління Національного банку України в Кіровоградській області, м. Кіровоград, вул. Велика Перспективна, 33" на виконання постанови Правління Національного банку України від 13.10.2015 №692 "Про централізацію функцій та виключення зі структури Національного банку України Управління Національного банку України в Кіровоградській області", у зв`язку з припиненням Національним банком України касового обслуговування в Кіровоградській області, враховуючи рішення Комітету з управління змінами НБУ про закриття проекту "Реконструкція з добудовою адмінбудівель в Кіровоградській області" (протокол від 11 грудня 2017 року, зареєстрований 14 грудня 2017 року за №11/550-пк), Правління Національного банку України вирішило припинити проектні та будівельні роботи за об`єктом "Реконструкція з добудовою адмінбудівель Управління Національного банку України в Кіровоградській області, м. Кіровоград, вул. Велика Перспективна, 33".

Позиція Верховного Суду

21. Здійснивши розгляд касаційної скарги в письмовому провадженні, дослідивши наведені в ній доводи, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування господарськими судами норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу слід залишити без задоволення з таких підстав.

22. Відповідно до статті 849 ЦК України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

23. Згідно з частинами 1-4 статті 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

24. Відповідно до статті 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

25. Пунктом 29 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, передбачено, що замовник зобов`язаний негайно повідомити підрядника про виявлені недоліки в роботі.

26. Відповідно до статті 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки, суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

27. Згідно зі статтею 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

28. Статтею 22 ЦК України визначено, що збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

29. За загальним правилом особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування (частина 1 статті 22, стаття 611, частина 1 статті 623 ЦК України).

30. Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; наявність збитків; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.

31. Таким чином позивач повинен довести факт завдання йому збитків, розмір зазначених збитків, докази невиконання зобов`язань та причинно-наслідковий зв`язок між невиконанням зобов`язань та завданими збитками. При визначенні розміру збитків, заподіяних порушенням господарських договорів, береться до уваги вид (склад) збитків та наслідки порушення договірних зобов`язань. Натомість відповідачу потрібно довести відсутність його вини у завданні збитків позивачу.

32. Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи. Під шкодою (збитками) розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо). Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди (наведена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 10.12.2018 у справі №902/320/17).

33. Виходячи з наведеного та в силу вимог статті 74 ГПК України саме позивач повинен довести факт завдання збитків, обґрунтувати їх розмір, довести безпосередній причинно-наслідковий зв`язок між цивільним правопорушенням та завданням збитків і розмір відшкодування. Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення зв`язку між протиправною поведінкою винної особи та збитками потерпілої сторони.

34. Згідно зі статтею 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

35. Згідно з частиною 1 статті 269 та підпунктом "в" пункту 3 частини 1 статті 282 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У мотивувальній частині постанови суду апеляційної інстанції мають бути зазначені мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу.

36. Суди першої та апеляційної інстанцій, надавши правову оцінку наявним у справі доказам в їх сукупності, дійшли обґрунтованого висновку про недоведеність завдання позивачу збитків у спірній сумі внаслідок неякісного виконання відповідачем робіт (з відхиленням від проектної документації) з огляду на те, що: 1) в матеріалах справи відсутні належні докази, які б підтверджували виявлення у липні 2015 року або ж упродовж 2016 року недоліків виконаних робіт, характер цих недоліків та повідомлення замовником генпідрядника про недоліки проведених робіт в порядку, передбаченому статтею 853 ЦК України; 2) акти приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в та довідки форми №КБ-3 підписано замовником в період з грудня 2010 року по травень 2015 року без зауважень та заперечень; 3) у період виконання робіт сторонами були підписані акти огляду прихованих робіт та акти закриття прихованих робіт, у яких зазначено, що роботи виконані відповідно до проектної документації, стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов і відповідають вимогам їх прийняття; 4) у листі-відгуку НБУ від 19.09.2017 № 64-0002/64323 по роботі ПБК "Укрмонолітспецбуд" по реконструкції з добудовою адмінбудівель Управління Національного банку України в Кіровоградській області представником Банку Томашиним В.П. зазначено, що за результатами виконання комплексу роботі на об`єкті будівництва замовник за договором оцінює будівельно-монтажні роботи, виконані ПБК "Укрмонолітспецбуд" як такі, що виконані якісно, у повному обсязі та в порядку і строки, передбачені тендерною пропозицією та договором, з дотриманням будівельних норм і правил; 5) у поданих позивачем та Державним підприємством "Дніпровський проектний інститут" журналах авторського нагляду за будівництвом (згідно з ДБН А.2.2-4-2003) на об`єкті Управління Національного банку України в Кіровоградській області по вул. Карла Маркса, 33 в м. Кіровограді, складених за періоди: 12.05.2010-25.03.2011, 12.05.2010-07.10.2011, 19.10.2011-12.06.2013, 27.07.2010-25.03.2011, 11.04.2011-07.10.2011, 19.10.2011-11.06.2013, 28.03.2014-12.12.2014, відсутні будь-які записи чи зауваження автора проекту або замовника стосовно відступів від проектної документації в частині влаштування каналізації та розташування колодязя №2. Також в матеріалах справи відсутні докази відмови генпідрядника від усунення тих зауважень, які вносилися в журнал авторського нагляду відповідальними особами, та повідомлення про це замовника або інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю; 6)Банком не доведено належними доказами того, що відхилення від проектної документації в частині розміщення каналізації, зокрема колодязя №2, неможливо було виявити замовником при прийнятті робіт та підписанні відповідного акту приймання виконаних будівельних робіт ще упродовж 2010-2015рр., і негайно заявити про них генпідряднику, як це передбачено статтею 853 ЦК України.

37. При цьому судами належним чином відхилено посилання Банку в обґрунтування своїх заперечень на звернення до відповідача з листами № 19-003/3910 від 23.09.2014; № 19-003/3910 від 29.09.2014; № 19-003/2429 від 13.06.2014; № 19-003/1564 від 15.04.2014; №№ 13-003/3910 від 29.09.2014; №19-003/2429 від 13.06.2014; № 19-003/1564 від 15.04.2014; № 19-003/3054 від 12.08.2013; № 19003/307 від 24.01.2017; № 19-003/604 від 12.02.2014; № 19-003/968 від 06.03.2014; № 19-003/1111 від 07.04.2015 щодо виявлених недоліків та вимогою їх усунення, оскільки позивач не надав доказів направлення Концерну зазначених листів.

Крім того, усі ці листи позивача датовані періодом виконання відповідачем робіт за договором №2269, які в підсумку були прийняті позивачем за актами, що свідчить про усунення генпідрядником заявлених недоліків.

38. Колегія суддів не приймає до уваги доводи скаржника про те, що: 1) акти за формою КБ-2в, КБ-3 слугують для визначення вартості виконаних робіт за встановлений період та не фіксують якісні показники об`єкта будівництва, так само і наявними у справі актами огляду прихованих робіт не приймалися роботи з влаштування каналізаційних колодязів, у зв`язку з чим підписання вказаних актів замовником без зауважень не позбавляє його права заперечувати щодо якості виконаної роботи; 3) замовник не несе відповідальність за зміст журналів авторського нагляду та не може жодним чином впливати на спеціалістів, які здійснюють авторський нагляд, щодо внесення записів до цих журналів, відтак відсутність відміток автора проекту в журналі авторського нагляду не свідчить про відповідність виконаних робіт проектній документації, а свідчить лише про відсутність перевірки робіт автором проекту; 3) підписаний колишнім представником НБУ Томашиним В.П. вже після проведення експертного будівельно-технічного дослідження лист-відгук від 19.09.2017 №64-0002/64323 суперечить фактичним обставинам і не може бути прийнятий судом до уваги як доказ, оскільки, по-перше, як правильно зазначив апеляційний суд, сторони у пункті 5.3 договору №2269 встановили права замовника на здійснення контролю та нагляду за якістю виконання будівництва, у зв`язку з чим, перед тим як підписувати акт приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідку про вартість виконаних робіт (форма №КБ-3) замовник мав перевіряти необхідні підтверджуючі документи, такі як акти маркшейдерського заміру, акти на приховані роботи, акти випробування бетону, сертифікати та накладні на матеріали, калькуляції та вартість машин та механізмів, виконавчі схеми, креслення та інше.

По-друге наявні заперечення скаржника, зокрема, в частині неврахування апеляційним судом висновку судової експертизи у справі №32/142, зводяться передусім до необхідності переоцінки наявних у справі доказів та надання переваги тим доказам, які подані позивачем, проте, в силу меж перегляду справи в касаційній інстанції, передбачених статтею 300 ГПК України, зазначене виходить за межі повноважень Верховного Суду.

39. З матеріалів справи вбачається, що в основу обґрунтування позовних вимог про відшкодування збитків позивачем покладено висновок експертного будівельно-технічного дослідження №34 від 07.08.2017, складений судовим експертом Федоровим Д.Ф. за заявою ТОВ "Бі Джі Ті Консалтинг".

40. Відповідно до частини 1 статті 41 та частин 1, 5, 6 статті 42 ГПК України (в редакції, чинній на час складання висновку експертного будівельно-технічного дослідження №34 від 07.08.2017) для роз`яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Висновок судового експерта повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обґрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання. Висновок подається господарському суду в письмовій формі, і копія його надсилається сторонам. Висновок судового експерта для господарського суду не є обов`язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу. Відхилення господарським судом висновку судового експерта повинно бути мотивованим у рішенні.

41. Згідно з абзацом 14 пункту 4.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 (в редакції, чинній з 23.05.2017), у вступній частині висновку експерта зазначається попередження експерта про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку за статтею 384 Кримінального кодексу України або за відмову від надання висновку за статтею 385 Кримінального кодексу України.

42. З урахуванням положень статей 41, 42 ГПК України в редакції, чинній до 15.12.2017 касаційна інстанція зауважує, що не може вважатися актом судової експертизи висновок спеціаліста, наданий заявникові (юридичній чи фізичній особі) на підставі його заяви, навіть у разі якщо відповідний документ має назву "висновок судового експерта" або подібну до неї, оскільки особа набуває прав та несе обов`язки судового експерта тільки після одержання нею ухвали про призначення експертизи.

43. Водночас Верховний Суд вважає передчасним посилання скаржника на порушення судами статей 99, 10, 104 ГПК України в редакції, чинній з 15.12.2017, які не мають зворотної дії щодо висновку експертного будівельно-технічного дослідження №34, складеного 07.08.2017 на замовлення Банку.

44. Колегія суддів також відхиляє безпідставний аргумент позивача про те, що, визнавши неприйнятним висновок експертного будівельно-технічного дослідження №34 від 07.08.2017, суди попередніх інстанцій всупереч норм чинного процесуального закону не призначили судову експертизу, оскільки за змістом статті 41 ГПК України в редакції, чинній до 15.12.2017, призначення експертизи є правом, а не обов`язком господарського суду.

45. Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 99 ГПК України в редакції, чинній з 15.12.2017, на порушення якої судами безпідставно посилається скаржник, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі, зокрема, за умови, що жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

46. Отже, і за змістом пункту 2 частини 1 статті 99 ГПК України в редакції, чинній з 15.12.2017, призначення експертизи є правом, а не обов`язком господарського суду в разі надання обома сторонами висновків експертів, які викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, тоді як з матеріалів справи вбачається того, що позивач не скористався своїм правом заявити клопотання про призначення відповідної судової експертизи.

47. Колегія суддів погоджується з позицією місцевого та апеляційного господарських судів щодо мотивованого відхилення висновку експертного будівельно-технічного дослідження №34 від 07.08.2017, складеного судовим експертом Федоровим Д.Ф., оскільки: 1) у змісті експертного висновку не вбачається однозначності у встановленні причин залиття приміщень та вини у цьому виключно генпідрядника через неякісне виконання ним робіт, оскільки у дослідницькій та заключній частині висновку вказано про сукупність можливих технічних причин, що призвели до залиття об`єкта; 2) проведення експертизи відбулося лише в серпні 2017 року, тоді як, за твердженнями позивача, недоліки у виконаних роботах були ним виявлені ще у липні 2015 року; 3) зазначений експертний висновок не є висновком судової експертизи, оскільки експертне дослідження проведено за ініціативою та за кошти позивача і експерт не був попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку або за відмову від дачі висновку (статті 384, 385 Кримінального кодексу України); 4) витрати на відновлення майна позивачем фактично понесені не були, тому розмір матеріальної шкоди є орієнтовним.

48. Наведеним повністю спростовується твердження скаржника про те, що висновок експертного будівельно-технічного дослідження №34 від 07.08.2017 (в т.ч. зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва як додаток №5 до цього висновку), яким підтверджується факт завдання відповідачем позивачу шкоди у спірному розмірі, є належним та допустимим доказом у справі, а відмова місцевого господарського суду в прийнятті цього висновку як доказу є необґрунтованою.

49. Стосовно доводів Банку про те, що лише незазначення у висновку експертизи попередження експерта про кримінальну відповідальність жодним чином не впливає на результати експертного дослідження, що нібито випливає з правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 04.07.2018 по справі №711/650/13-ц, то вказані доводи не заслуговують на увагу зважаючи на те, що у зазначеній постанові надавалася правова оцінка саме звітам про вартість арештованого майна, складеним суб`єктом оціночної діяльності на стадії виконавчого провадження у цивільній справі, натомість скаржник помилково ототожнює ці звіти с висновком судової експертизи.

Наведене також вбачається з пункту 69 постанови Верховного Суду від 04.07.2018 по справі №711/650/13-ц, в якому вказано, що "на експерта покладаються інші функції та його висновки не тотожні відповідним висновкам оцінювача, складеним в рамках проведення оцінки нерухомого майна суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання. Суд першої інстанції в своєму судовому рішенні помилково послався на положення частини 5 статті 20 Закону України "Про виконавче провадження" в частині, що регулює дії експерта у виконавчому провадженні, як на критерій оцінки дій оцінювача".

50. З огляду на викладене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність позивачем належними і допустимими доказами наявності усіх елементів складу правопорушення, необхідних для відшкодування збитків, зокрема, протиправної поведінки відповідача, причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою відповідача, яка полягала в неналежному виконанні договірних обов`язків, та завданими збитками, що виключає можливість покладення на генпідрядника відповідальності у вигляді збитків та є підставою для відмови в позові.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

51. Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них, місцевий та апеляційний господарські суди дійшли правильного висновку про необґрунтованість позовних вимог, як наслідок, оскаржувані судові рішення ухвалено з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

52. Враховуючи межі перегляду справи в касаційній інстанції, передбачені статтею 300 ГПК України, колегія суддів вважає, що доводи, викладені у касаційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час касаційного провадження, не спростовують висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо відмови у задоволенні позову, у зв`язку з чим підстави для задоволення касаційної скарги і скасування чи зміни оскаржуваних рішення та постанови відсутні.

Щодо судових витрат

53. Судовий збір за подання касаційної скарги в порядку статті 129 ГПК України покладається на скаржника.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Національного банку України залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 03.10.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.03.2019 у справі №910/5554/18 залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Ю. Я. Чумак

Судді Т. Б. Дроботова

К. М. Пільков