ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

18.06.2019 Справа № 905/374/19

Господарський суд Донецької області у складі судді Зекунова Е.В., за участю секретаря судового засідання Поліщук А.І. розглянув у відкритому судовому засіданні справу за позовом Департаменту житлово-комунального господарства Донецької облдержадміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю Донецький інститут води про присудження до виконання обв`язку в натурі, -

За участю представників сторін:

від позивача не з`явились

від відповідача Стукаленко Д.С. за ордером

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Департамент житлово-комунального господарства Донецької облдержадміністрації звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Донецький інститут води про присудження до виконання обв`язку в натурі.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 11.03.2019 за вказаним позовом відкрито провадження у справі №905/374/19, підготовче судове засідання призначено на 02.04.2019.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 02.04.2019 відкладено підготовче засідання на 18.04.2019.

03.04.2019 від представника позивача надійшла заява про перенесення розгляду справи.

08.04.2019 від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву та зустрічна позовна заява.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 10.04.2019 зустрічну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецький інститут води" до Департаменту житлово-комунального господарства Донецької облдержадміністрації про зобов`язання вчинити певні дії повернуто позивачу за зустрічним позовом.

12.04.2019 від представника позивача, через офіційну електронну пошту Господарського суду Донецької області, надійшла заява про перенесення розгляду справи.

16.04.2019 від представника позивача надійшла заява про перенесення розгляду справи.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 18.04.2019 відкладено підготовче засідання на 08.05.2019.

08.05.2019 від позивача, через офіційну електронну пошту господарського суду Донецької області, надійшла відповідь на відзив на позовну заяву.

08.05.2019 від представника позивача надійшла відповідь на відзив на позовну заяву.

08.05.2019 від представника позивача надійшло клопотання, в якому просив продовжити підготовче провадження строком на тридцять днів до 08.06.2019.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 08.05.2019 продовжено строк розгляду справи № 905/374/19 на стадії підготовчого провадження на тридцять днів до 08.06.2019 та відкладено підготовче засідання на 20.05.2019.

20.05.2019 від представника відповідача надійшло заперечення на відповідь позивача на відзив на позовну заяву.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 20.05.2019 відкладено підготовче засідання на 04.06.2019.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 04.06.2019 закрито підготовче провадження у справі №905/374/19 та призначено розгляд справи по суті на 18.06.2019 об 11:00.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 14.06.2019 відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідача про проведення судового засідання 18.06.2019 у режимі відеоконференції.

У судове засідання 18.06.2019 з`явився представник відповідача. Представник відповідача просив відмовити у задоволенні позову.

Представники відповідача у судове засідання не з`явились, про час, дату та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Статтями 42 та 43 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що прийняття участі у судовому засіданні є правом сторони. Учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

У пункті 3.9.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року № 18 Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції роз`яснено, що у випадку нез`явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору. З огляду на вищевикладене, господарський суд розглядає справу в порядку ст.ст.80, 178 ГПК України за наявними в ній матеріалами.

Згідно ст.222 Господарського процесуального кодексу України фіксування судового засідання здійснювалось за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Перевіривши матеріали справи, вирішивши питання чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

29.10.2018 між Департаментом житлово-комунального господарства Донецької облдержадміністрації (далі Позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецький інститут води» (далі Відповідач) було укладено договір підряду № 528 (далі Договір), відповідно до якого Відповідач приймав на себе зобов`язання на свій ризик виконати роботи по об`єкту «Капітальний ремонт магістрального Другого Донецького водопроводу Д=1400 мм (ліва нитка), ПК0-ПК29+22, Слов`янський район Донецької області».

Згідно з п.1.1. Договору Відповідач повинен був виконати роботи по об`єкту «Капітальний ремонт магістрального Другого Донецького водопроводу (ліва нитка) Словґянський район Донецької області (далі - Об`єкт), а Позивач прийняти та оплатити такі роботи відповідно до проектно-кошторисної документації.

Обсяг, вартість та термін виконання робіт визначаються прикладеними до Договору календарним графіком виконання робіт і договірною ціною, які є невід`ємною частиною даного Договору. Договірна ціна складає 81 001 536 грн. (у т.ч. ПДВ) (п.3.1 Договору).

За змістом п.3.2 цього Договору, договірна ціна складається згідно з Правилами визначення вартості будівництва - ДСТУ БД.1.1-1:2013.

Пунктом 4.3 Договору встановлено, що Замовник може перерахувати на розрахунковий рахунок Підрядника попередню оплату 10,336% річного обсягу фінансування з урахуванням ПДВ, що складає 8 372 318 грн. 78 коп.

У відповідності до пункту 4.3.1. договору «Підрядник» зобов`язується використати одержати попередню оплату відповідно до вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 року № 117 до 25.12.2018р. По закінченню терміну невикористані кошти попередньої оплати повертаються «Замовнику».

Згідно із пунктом 4.3.2. «Підрядник» підтверджує використання коштів отриманої попередньої оплати актами виконаних підрядних робіт, складених за формою КБ 2в і довідками про вартість виконаних підрядних робіт, складених за формою КБЗ.

Відповідно до п.5.1. строки виконання робіт визначаються календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною Договору (далі Додаток №2).

Додатком №2 встановлено наступні періоди виконання робіт:

1. З 05 листопада 2018 року по 22 грудня 2018 року - Закупівля та доставка матеріалів і обладнання на об`єкт для початку робіт. Завезення побутового вагончика. Перебазування техніки.

2. З 07 листопада 2018 року по 10 грудня 2018 року - Роботи з рекультивації. Зняття верхнього родючого шару ґрунту. Перевезення і складування ґрунту для подальшого використання.

3. 11 листопада 2018 року по 22 грудня 2018 року - Розроблення грунту у відвал екскаваторами. Перевезення ґрунту. Розробка ґрунту вручну в траншеях. Розробка скельного ґрунту відбійними молотками

4. 14 листопада 2018 року по 20 грудня 2018 року - Улаштування піщаної основи під трубопроводи.

5. 15 листопада 2018 року по 25 грудня 2018 року - Укладення груб сталевих водопровідних. Зварювальні роботи. Нанесення дуже посиленої антикорозійної бітумно-гумової ізоляції на стики і фасони частини сталевих трубопроводів. Гідравлічне випробування.

6. 17 листопада 2018 року по 20 грудня 2018 року - Будівництво камери перемикання. Закупівля та монтаж трубопроводів та устаткування камери. Електромонтажні роботи. Нанесення антикорозійного покриття на металоконструкції та трубопроводи. Теплоізоляційні роботи.

7. 24 листопада 2018 року по 27 грудня 2018 року - Засипання траншей та котлованів бульдозерами. Підвезення родючого ґрунту та його укладання та інші роботи зазначені у Додатку №2.

У випадку невиконання Підрядником зобов`язань передбачених у пунктах 4.2, 4.3 Договору, за за кожний день порушення Замовником застосовуються штрафні санкції у розмірі облікової ставки Національного банку України (п.7.3 Договору).

За порушення строків виконання робіт Підрядник сплачує Замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від ціни невиконаних робіт за кожен день прострочки (п.7.4 Договору).

Пунктом 11.8 Договору встановлено, що внесення змін у Договір оформлюється додатковою угодою. Сторона Договору підряду, яка вважає за необхідне внести зміни у Договір чи розірвати його, повинна надіслати відповідну пропозицію другій стороні.

Сторона Договору, яка одержала пропозицію про внесення змін у Договір або розірвання його, у 10-денний строк повідомляє другу сторону про своє рішення (п.11.8.3).

Замовник має право розірвати в односторонньому порядку цей договір після відповідного письмового повідомлення, за 30 календарних днів, в разі, якщо Підрядник не виконує умови цього Договору, а також виконує доручену йому роботу неякісно (з відступленням від проектно-кошторисної документації, діючих будівельних норм і правил, вимог Замовника) (п.11.8.4).

Істотні умови договору про закупівлю не повинні змінюватися після підписання договору до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків, передбачених ст.36 Закону України «про публічні закупівлі» (п.11.8.6).

Цей Договір підписаний уповноваженими представниками Замовника та Підрядника, засвідчений печатками Сторін.

Позивач стверджує, що 13.11.2018 у відповідності до пунктів 4.3 Договору, Департамент перерахував на розрахунковий рахунок ТОВ «Донецький інститут води» попередню оплату у сумі 83 723 18,76 грн., проте матеріали справи не містять відповідних платіжних доручень чи інших належних та допустимих доказів, які свідчать про перерахування Відповідачу цих коштів.

Згідно змісту позовної заяви, станом на 15.02.2019 Відповідач не виконав умови пункту 4.3.2. договору щодо використання коштів отриманої попередньої оплати до 25.12.2018 та не надав Замовнику акти виконаних підрядних робіт, складених за формою КБ 2в і довідки про вартість виконаних підрядних робіт, складених за формою КБЗ.

06.02.2019 Позивач звернувся до ТОВ «Донецький інститут води» з вимогою від №0.2342/106/0/50-19 виконати вимоги п. 4.3.2. Договору, надавши Замовнику акти виконаних підрядних робіт, складених за формою КБ 2в і довідками про вартість виконаних підрядних робіт, складених за формою КБЗ на суму попередньої оплати у розмірі 8 372 318 грн. 78 коп.

Також Замовник вимагав Підрядника терміново сплатити пеню у розмірі 177 539,02 грн. нараховану згідно пункту 7.3.Договору за несвоєчасне виконання грошового зобов`язання у сумі 8 372 318 грн. 78 коп. за період з 26.12.2018 по 06.02.2019.

У зв`язку з невиконанням Підрядником вимоги №0.2342/106/0/50-19, позивач звернувся до господарського суду Донецької області з позовною заявою до Відповідача «Про присудження до виконання обов`язку в натурі», у зв`язку з невиконання Відповідачем своїх зобов`язань за Договором.

За доводами Замовника, Підрядник порушив строки виконання робіт та не надав йому акти виконаних підрядних робіт на суму передоплати у розмірі 8 372 318 грн. 78 коп., складених за формою КБ 2в і довідки про вартість виконаних підрядних робіт, складених за формою КБ3. Позивач просить суд зобов`язати Відповідача виконати роботи, згідно з календарнім графіком та надати на адресу Відповідача акти виконаних підрядних робіт, складених за формою КБ 2в і довідки про вартість виконаних підрядних робіт, складених за формою КБ3.

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами регулюються нормами Цивільного та Господарського кодексів України, а також умовами Договору підряду №528 від 29.10.2018.

Пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України передбачено, що однією із підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини.

Відповідно до ч.1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно до ч.1 ст.875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

На підставі ч.1 ст.877 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

У відповідності до ч.4 ст.879 Цивільного кодексу України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Статтею 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань.

Згідно із статтями 525, 526 Цивільного кодексу України, зобов`язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу , інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться, одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідач проти позову заперечує, стверджує, що саме бездіяльність Позивача не дає можливості приступити до виконання умов Договору, оскільки, має місце прострочка Кредитора у зв`язку з якою Підрядник не виконав своєчасно роботи.

Порядок виконання сторонами умов укладеного Договору регулюється нормами Цивільного кодексу України (далі ЦКУ), Господарського кодексу України (далі ГКУ), «Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», затвердженими постановою КМУ від 01.08.2005р. № 668 (далі Умови), ДБН А.3.1-5:2016 «ОРГАНІЗАЦІЯ БУДІВЕЛЬНОГО ВИРОБНИЦТВА» (далі ДБН), умовами укладеного Договору.

Згідно з п.2 Умов вони є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

ДБН є обов`язковим в силу ст.11 Закону України «Про будівельні норми», згідно з якою застосування будівельних норм або їх окремих положень є обов`язковим для всіх суб`єктів господарювання незалежно від форми власності, які провадять будівельну, містобудівну, архітектурну діяльність та забезпечують виготовлення продукції будівельного призначення. Міжнародні, регіональні та національні (державні) будівельні норми, правила, стандарти інших держав застосовуються в Україні відповідно до міжнародних договорів України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

За договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (ст.875 ЦКУ). Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Щодо прострочки кредитора - ненадання позивачем будівельного майданчику (фронту робіт).

У відповідності до п.3.2.2. ДБН А.3.1-5:2016 «ОРГАНІЗАЦІЯ БУДІВЕЛЬНОГО ВИРОБНИЦТВА» будівельний майданчик - це Територія, яка виділяється в установленому порядку для будівництва об`єктів, розміщення тимчасових будівель, споруд та інженерних мереж, будівельної техніки, будівельних матеріалів, виробів, конструкцій та обладнання, які використовуються у процесі будівництва. При чому до складу окремих видів підготовчих робіт належить підготовка земельної ділянки, у тому числі відведення в натурі майданчика (траси) для будівництва (п.6.3.3. ДБН).

Згідно з п.29 Умов замовник зобов`язаний: надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну та іншу договірну документацію і ресурси відповідно до договору підряду; сприяти підряднику в порядку, встановленому договором підряду, у виконанні робіт.

Установлення сторонами у договорі підряду строків виконання робіт (будівництва об`єкта) може пов`язуватися з виконанням замовником певних зобов`язань (надання підряднику будівельного майданчика (фронту робіт), передача проектної документації, відкриття фінансування, сплата авансу тощо) (п.18 Умов).

Будівельний майданчик (фронт робіт) надається підряднику замовником в порядку, визначеному договором підряду, і оформлюється відповідним актом. (п.69 Умов).

Згідно з п.6.1.1. та п.6.1.2. Договору Позивач зобов`язаний:

- надати Відповідачу будівельний майданчик, передати за актом приймання передачі дозвільну та іншу документацію, документи про дозвіл на виконання будівельних робіт на Об`єкті, надані відповідними органами. Забезпечити Об`єкт комплектною проектно-кошторисною документацією;

- визначати на будівельному майданчику точки підключення до джерел водо- і електропостачання.

Згідно з п.11.5.1. Договору Позивач зобов`язаний надати Відповідачу будівельний майданчик (фронт робіт), що оформлюється відповідним актом.

Підрядник отримав Дозвіл на виконання будівельних робіт від 07.12.2018р. № ІУ 81 (Додаток 1) по Об`єкту та був готовий до початку виконання робіт за Договором одразу після передачі Позивачем будівельного майданчику (фронту робіт).

Відповідач стверджує, що ні на дату звернення з позовом, ні на час розгляду справи Позивач не надав Відповідачу будівельний майданчик (фронт робіт), тобто не виконав свої зобов`язання за Договором, до вчинення яких Відповідач не може виконати свого обов`язку щодо початку виконання та виконання робіт за Договором.

Підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником (ст.851 ЦКУ).

Згідно зі ст.613 ЦКУ та ст.221 ГКУ кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку.

Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Зобов`язана сторона має право відмовитися від виконання зобов`язання у разі неналежного виконання другою стороною обов`язків, що є необхідною умовою виконання (ст.193 ГКУ).

Заперечуючи проти доводів Відповідача, Позивач зазначив, що в період з 07.12.2018 по 04.04.2019 підрядник не направляв на адресу Замовник будь-яку інформацію, щодо передачі йому будівельного майданчика, що начебто звільняє Замовника від вчинення дій з передачі майданчика.

Проте, суд вважає зазначені заперечення Позивача помилковими, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.2 ст.180 ГК України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Згідно до ч.1 ст.626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частина 1 ст.628 ЦК України передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

В силу ст.638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом, як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обов`язковим до виконання сторонами.

Як вже було встановлено судом, у відповідності до пунктів 6.1.1. та 6.1.2. Договору Позивач зобов`язаний:

- надати Відповідачу будівельний майданчик, передати за актом приймання передачі дозвільну та іншу документацію, документи про дозвіл на виконання будівельних робіт на Об`єкті, надані відповідними органами. Забезпечити Об`єкт комплектною проектно-кошторисною документацією;

- визначати на будівельному майданчику точки підключення до джерел водо- і електропостачання.

Згідно з п.11.5.1. Договору Позивач зобов`язаний надати Відповідачу будівельний майданчик (фронт робіт), що оформлюється відповідним актом.

Отже, твердження Позивача про відсутність обов`язку передати Підряднику є помилковими, та такими, що не відповідають умовам Договору №528.

Матеріали справи не містять акту приймання передачі будівельного майданчика оформленого Сторонами по Договору підряду №528.

На підставі вищевикладеного суд дійшов висновку, що при даних обставинах в спірних правовідносинах між сторонами Договору підряду № 528, має місце прострочка кредитора Позивача, а саме не вчинення ним дій, передбачених п.п. 6.1.1., 6.1.2., 11.5.1. Договору, п.п. 18, 29, 69 Умов, оскільки саме Замовник не передав Підряднику за актом прийому-передачі будівельний майданчик (фронт робіт), що унеможливило виконання Відповідачем робіт за цим Договором.

Щодо бездіяльності позивача щодо не розгляду пропозицій відповідача з коригування проектної документації.

У відповідності до ст.877 ЦКУ підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Згідно зі ст.847 ЦКУ підрядник зобов`язаний своєчасно попередити замовника про недоброякісність або непридатність матеріалу, одержаного від замовника; про те, що додержання вказівок замовника загрожує якості або придатності результату роботи; про наявність інших обставин, що не залежать від підрядника, які загрожують якості або придатності результату роботи.

Підрядник зобов`язаний: своєчасно попередити замовника про те, що додержання його вказівок стосовно способу виконання робіт загрожує їх якості або придатності, та про наявність інших обставин, які можуть викликати таку загрозу (п.31 Умов).

Підрядник зобов`язаний у визначеному договором підряду порядку інформувати замовника про: хід виконання робіт, у тому числі про відхилення від графіка їх виконання (причини, заходи щодо усунення відхилення тощо); забезпечення виконання робіт матеріальними ресурсами; залучення до виконання робіт робочої сили та субпідрядників; результати здійснення контролю за якістю виконуваних робіт, матеріальних ресурсів; загрозу виконанню договору підряду з вини замовника (п.73 Умов).

Замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду (ст.850 ЦКУ). У разі невиконання замовником цього обов`язку підрядник має право вимагати відшкодування завданих збитків, включаючи додаткові витрати, викликані простоєм, перенесенням строків виконання роботи, або підвищення ціни роботи.

Якщо замовник, незважаючи на своєчасне попередження з боку підрядника, у відповідний строк не замінить недоброякісний або непридатний матеріал, не змінить вказівок про спосіб виконання роботи або не усуне інших обставин, що загрожують якості або придатності результату роботи, підрядник має право відмовитися від договору підряду та право на відшкодування збитків (ст.848 ЦКУ).

У судовому засіданні встановлено та не заперечується Сторонами, що після підписання Договору №528, Позивач надав Відповідачеві проектну документацію, на підставі якої Відповідач повинен був виконувати роботи за Договором.

Згідно пояснень Відповідача, після опрацювання проектної документації Підрядник встановив, що з моменту підписання Договору номенклатура на металеву трубу індивідуального виробництва значно змінилася. Єдиним сертифікованим виробником даної продукції в України на сьогодні є ТОВ «Завод сталевих профілів» (м. Дніпро). Термін виготовлення та поставки труби складає 45-60 днів.

Відповідно до п. 11.1.4 Договору підрядник може звертатися до замовника з пропозиціями щодо змін до проектної документації. Відповідно до п. 6.4.2 Договору підрядник має право ініціювати внесення змін у договір.

Пунктом 11.2.4 встановлено, що підрядник ознайомлює Замовника з цінами на матеріали, конструкції, вироби та устаткування, передбачені проектно-кошторисною документацією.

Враховуючи викладене Відповідач звернувся до Позивача з листом від 26.12.2018р. № 26/1 (а.с.73-77) з пропозицією щодо коригування проектної документації та внесення змін до Договору. Проте, Замовник відповіді не надав.

06.02.2019 Відповідач повторно звернувся до Позивача з листом № 06/1 (а.с.78) з пропозицією внесення змін до Договору шляхом підписання Додаткову угоду № 3 та узгодити Додаток № 1 Календарний графік виконання робіт до Додаткової угоди № 3.

Позивач запросив від Відповідача листом від 06.02.2019 № 0.2322/131/2/51-19 (а.с.79) надання документів по вартості матеріалів, які планується використати в будівельних роботах.

07.02.2019 Відповідач дав відповідь № 07/2 (а.с.80-84) на листи Позивача від 28.01.2019 № 0.2322/131/1/51-19 та від 06.02.2019 № 0.2322/131/2/51-19 та надав :

- комерційну пропозицію ТОВ «ЗСП» на постачання труби електрозварювальної;

- рахунок-фактуру від 28.01.2019 № 10633 ПАТ «Сантехкомплект»;

- рахунок-фактуру від 31.01.2019 № 13072 ПАТ «Сантехкомплект»;

- рахунок-фактуру від 30.01.2019 № 12048 ПАТ «Сантехкомплект».

На вказаний лист-пропозицію Замовник відповіді не надав.

Згідно пояснень представника Відповідача, 21.03.2019 відбулася робоча нарада з питань належного виконання умов договорів, у тому числі і Договору за участю представників Відповідача та Позивача, згідно з яким Відповідач повинен був надати прайс-лист вартості труби, а Повивач опрацювати питання щодо подальших дій за проектом (протокол наради а.с.85-87).

27.03.2019 Відповідач на виконання рішень наради своїм листом від 27.03.2019 № 27/1 (а.с.88) надав витребувану інформацію та повідомив Замовника, що не отримав відповіді на свої листи від 26.12.2018 № 26/1, від 07.02.2019 № 07/2, від 20.03.2019 № 20/3

Проте, на вказаний лист Замовник відповіді не надав.

Відповідач вважає, що при вказаних обставинах, має місце прострочка кредитора Позивача, а саме не вчинення ним дій, передбачених п.п.11.1.4. Договору, ст.850 ЦКУ ухилення від розгляду пропозицій підрядника щодо коригування (внесення змін) до проектної документації, що унеможливило початок виконання та безпосереднє виконання Відповідачем робіт за Договором.

Заперечуючи про цих доводів Підрядника, Замовник звернув увагу, що у відповідності до пункту 6.2.3 Договору, Замовник має право вносити зміни у проектну та кошторисну документацію до початку робіт або під час їх виконання за умови укладення окремого Договору на додаткові роботи.

Пунктом 11.1.5 Договору передбачено, що Замовник може вносити зміни до проектної документації згідно з п.6.2.3 Договору.

З листів ТОВ «Донецький інститут води» вбачається внесення змін до проектно-кошторисної документації в частині здороження матеріалів (металева труба індивідуального виробництва), що не є додатковими роботами в розумінні пунктів 6.2.3 та 11.1.5 Договору.

Позивач вважає, що Замовник позбавлений можливості внесенні змін до істотних умов Договору в частині збільшення суми договору за рахунок здороження матеріалів, оскільки відповідно до частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписаннядо виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.

Проте, суд не погоджується з доводами Позивача щодо відсутності підстав для розгляду Замовником пропозицій Підрядника щодо коригування проектної документації та внесення змін до Договору з огляду на наступне.

Так, пунктом 21 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМУ від 01.08.2005 № 668 "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" (у редакції, чинній на момент укладання Договору) встановлено, що договірна ціна у договорі підряду визначається на основі кошторису як приблизна або тверда. Договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором. У разі укладення договору підряду за результатами торгів (тендеру) вид договірної ціни та вимоги до кошторису визначаються у тендерній документації замовника. Договірна ціна у цьому випадку повинна відповідати ціні, зазначеній у тендерній пропозиції підрядника, визнаного переможцем торгів (тендеру). Якщо договір підряду укладається за результатами переговорів сторін, рішення щодо застосування приблизної або твердої договірної ціни, порядку погодження кошторису та проведення розрахунків приймаються за домовленістю сторін. У разі коли роботи (будівництво об`єкта) фінансуються із залученням державних коштів, договірна ціна визначається відповідно до вимог нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві.

Відповідно до пункту 24 Умов (у редакції, чинній на момент укладання Договору) тверда договірна ціна може коригуватися тільки за взаємною згодою сторін. У разі підвищення підрядником твердої договірної ціни, не передбаченого договором підряду, всі пов`язані з цим витрати, якщо інше не встановлено законом, несе підрядник. Сторони у договорі підряду можуть передбачати порядок уточнення твердої договірної ціни у разі: виникнення обставин непереборної сили; внесення змін до проектної документації; потреби в усуненні недоліків робіт, що виникли внаслідок невідповідності встановленим вимогам проектної документації, забезпечення якою покладено на замовника; уповільнення темпів або зупинення виконання робіт за рішенням замовника або з його вини, якщо це викликало додаткові витрати підрядника; зміни законодавства з питань оподаткування, якщо це впливає на вартість робіт; істотного зростання (у розмірі, визначеному сторонами) після укладення договору підряду цін на ресурси, які забезпечує підрядник, а також послуг, що надаються йому третіми особами; в інших випадках, передбачених договором підряду.

Пунктом 26 Умов передбачено, що у разі коли договором підряду передбачалася можливість підвищення твердої договірної ціни внаслідок істотного зростання після укладення договору підряду цін на ресурси, забезпечення якими здійснює підрядник, а також цін на послуги, що надавалися йому третіми особами, підрядник може вимагати перегляду твердої договірної ціни у порядку, визначеному договором підряду. Зростання цін на ресурси та послуги, яке сторони вважають істотним, визначається в договорі підряду. Підрядник може вимагати розірвання договору підряду в разі відмови замовника від підвищення твердої договірної ціни робіт унаслідок істотного зростання цін на ресурси та послуги.

У відповідності до пункту 27 Умов Підрядник не може вимагати уточнення приблизної чи твердої договірної ціни у зв`язку із зростанням цін на ресурси, що використовуються для виконання робіт, у разі, коли строки виконання цих робіт порушені з вини підрядника. У таких випадках ціни на ресурси, якщо інше не передбачено договором підряду, визначаються відповідно до цін, що діяли на зазначену в договорі дату закінчення робіт. Додаткові витрати на виконання робіт, пов`язані із зростанням цін на ресурси після зазначеної дати, компенсуються підрядником.

Згідно з пунктом 3.15 наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293 "Про прийняття національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013" (ДБН Д.1.1-1-2013)", чинного на час укладання Договору (далі - ДБН Д.1.1-1-2013), договірна ціна - це кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі підряду

Відповідно до пункту 3.16 ДБН Д.1.1-1-2013 приблизний кошторис (динамічна договірна ціна) - Договірна ціна, визначена як приблизний кошторис, що підлягає уточненню у разі змінення поточних цін на ресурси, що враховані у договірній ціні, а також з інших підстав, визначених умовами договору підряду

Пунктом 3.17 ДБН Д.1.1-1-2013 встановлено, що твердий кошторис (тверда договірна ціна), це Договірна ціна, визначена як твердий кошторис, що може коригу ватися лише в окремих випадках за згодою сторін у порядку, визначе ному договором підряду

Пунктом 3.18 ДБН Д.1.1-1-2013 визначено, що кошторис виконаних будівельних робіт, це кошторис, який визначає вартість виконаних будівельних робіт за період, встановлений у договорі (щомісячно, за етап тощо). Складається за примірною формою № КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт» та примірною формою № КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати», а при фінансуванні за рахунок коштів міжнародних фінансових установ за міжнародними договорами - за примірною формою № 1 «Звіт про виконання робіт за контрактом на об`єкті будівництва за період (місяць/рік)», примірною формою № 2 «Підсумковий звіт про вартість виконаних робіт за контрактом на об`єкті будівництва за період» та примірною формою № 3 «Акт здавання- приймання

Пунктом 6.3.2 чинного ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 передбачено, що договірна ціна може встановлюватись за твердим (тверда договірна ціна) та приблизним (динамічна договірна ціна) кошторисом. Періодичної ціни ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 не передбачено.

У відповідності до пункту 6.3.2.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 твердий кошторис (тверда договірна ціна) встановлюється незмінним на весь обсяг будівництва з наданням виконавцем робіт гарантій, в тому числі фінансових, щодо реалізації проектних рішень в установлені строки за фіксовану ціну.

Уточнення твердих договірних цін можливо лише у випадках,

якщо:

а) замовник змінює в процесі будівництва проектні рішення, що призводить до зміни обсягів робіт та вартісних показників:

б) виникають обставини непереборної сили - надзвичайні обста вини та події, які не можуть бути передбачені сторонами під час укла дання договору;

в) змінюється законодавство з питань оподаткування та з інших питань, обов`язкове застосування положень якого призводить до зміни вартості робіт.

За змістом пунктів 6.3.5, 6.3.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 після погодження договірної ціни складається договір підряду на виконання робіт. У договорі зазначається документ, покладений в основу визначення вартісних показників; позначається вид договірної ціни: тверда або динамічна; порядок, випадки та терміни можливого уточнення договірної ціни; умови фінансування та розрахунків за обсяги виконаних робіт; відповідальність сторін за порушення зобов`язань за договором, порядок внесення змін до договору тощо.

Уточнення динамічних договірних цін здійснюється на підставі обґрунтовувальних розрахунків підрядника виходячи з обґрун тованих цін на матеріально-технічні ресурси, що склалися на момент уточнення.

Вказане узгоджується з положеннями частини другої статті 321 ГК України, відповідно до якої вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін.

Судом встановлено, що сторони в Договорі № 528 від 29.10.2018 визначили договірну ціну (п.3.1 Договору). За змістом п.3.2 цього Договору, договірна ціна складається згідно з Правилами визначення вартості будівництва - ДСТУ БД.1.1-1:2013

Отже, можливість зміни договірної ціни (як твердої, так і динамічної у складі періодичної ціни) була передбачена Правилами визначення вартості будівництва (ДБН Д.1.1-1-2013), якими сторони керувались при укладенні договору.

Умови укладеного між сторонами у справі Договору підряду щодо можливості коригування проектної та кошторисної документації містять посилання на зазначені Правила (ДБН Д.1.1-1-2013) та вимоги чинного законодавства.

З огляду на зазначене суд вважає, що Позивач не звернув увагу на вищезазначені умовам Договору підряду, дійшовши помилкового висновку про те, що у Договорі №528 сторони не передбачали порядку зміни ціни. При цьому, суд враховує загальне правило щодо форми зміни договору, закріплене у статті 654 Цивільного кодексу України, за яким зміна договору вчиняється у такій самій формі, що і договір, що змінюється.

Пунктом 11.8 Договору встановлено, що внесення змін у Договір оформлюється додатковою угодою. Сторона Договору підряду, яка вважає за необхідне внести зміни у Договір чи розірвати його, повинна надіслати відповідну пропозицію другій стороні.Сторона Договору, яка одержала пропозицію про внесення змін у Договір або розірвання його, у 10-денний строк повідомляє другу сторону про своє рішення (п.11.8.3).

У судовому засіданні встановлено, що ТОВ «Донецький інститут води» листами від 26.12.2018 №26/1, від 07.02.2019 №07/2, від 20.03.2019 №20/3, від 27.03.2019 №27/1 звертався до Департаменту з пропозицією та обґрунтуванням щодо коригування проектної документації та внесення змін до Договору № 58 шляхом підписання Додаткової угоди

Проте, Замовник, в порушення пункту 11.8.3 цього Договору про своє рішення Підрядника не повідомив.

На підставі вищевказаних правових норм, умов Договору №528 та обставин справи суд дійшов висновку, що Позивач неправомірно ухилився від розгляду пропозиції підрядника внести зміни проектно-кошторисної документації (надавши обґрунтовану згоду чи відмову у внесенні змін до Договору), внаслідок чого Підрядник не мав фактичної можливості виконати підрядні роботи в строк передбачений умовами спірного Договору.

Разом з тим, частиною 2 ст.849 ЦК України передбачено, що якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Таким чином, замовнику законом надано право відмовитися в односторонньому порядку від договору у будь-який час до закінчення роботи, і визначене цією нормою право не може бути обмежене.

У відповідності до п.11.8.4 Договору Замовник має право розірвати в односторонньому порядку цей договір після відповідного письмового повідомлення, за 30 календарних днів, в разі, якщо Підрядник не виконує умови цього Договору, а також виконує доручену йому роботу неякісно (з відступленням від проектно-кошторисної документації, діючих будівельних норм і правил, вимог Замовника)

Пунктом п.7.4 Договору встановлено, що за порушення строків виконання робіт Підрядник сплачує Замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від ціни невиконаних робіт за кожен день прострочки.

Зі змісту позовної заяви вбачається, що 13.11.2018 Департамент перерахував на розрахунковий рахунок ТОВ «Донецький інститут води» попередню оплату у сумі 83723 18.76 грн., проте Підрядник роботи на вказану суму не виконав, доказів підтверджуючих використання цих коштів не надав.

Претензією від 06.02.2019 №0.2342/106/0/50-19, залишеною Підрядником без задоволення, Замовник вимагав від ТОВ «Донецький інститут води» терміново сплатити пеню у розмірі 177 539,02 грн. нараховану за несвоєчасне виконання грошового зобов`язання у сумі 8 372 318 грн. 78 коп. за період з 26.12.2018 по 06.02.2019.

Матеріали справи не містять доказів про вчинення Замовником чи Підрядником дій по розірванню спірного Договору, вчинення дій Замовником по примусовому стягненню пені за порушення строків виконання робіт Підрядником чи примусовому поверненню Підрядником невикористаної суми попередньої оплати.

Але, вважаючи порушеним своє право, Департамент житлово-комунального господарства Донецької облдержадміністрації 18.02.2019 звернувся до господарського суду до ТОВ «Донецький інститут води» з позовною вимогою зобов`язати Відповідача виконати зобов`язання по Договору підряду №528 від 29.01.2018 в натурі, а саме зобов`язати ТОВ «Донецький інститут води» виконати роботи, згідно з календарнім графіком та надати на адресу Відповідача акти виконаних підрядних робіт, складених за формою КБ 2в і довідки про вартість виконаних підрядних робіт, складених за формою КБ3.

В той же час, з матеріалів справи вбачається, що згідно з Додатком №2 до Договору №528 підрядні роботи мали бути виконані відповідачем ще до звернення з позовом до суду, а саме у період з 05.11.2018 по 27.12.2018.

За змістом ст. 13 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

У п. 145 рішення від 15.11.1996 у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги ст. 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності «небезпідставної заяви» за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за ст. 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» від 05.04.2005 (заява № 38722/02)).

Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (ст. ст. 15, 16 ЦК України).

Таким чином, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи до суду за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.

Завданням суду при здійсненні правосуддя є забезпечення, зокрема, захисту прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави, отже, встановивши наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачеві у захисті.

Суд вправі застосовувати способи захисту цивільних прав, які випливають із характеру правопорушень, визначених спеціальними нормами права, а також повинен ураховувати критерії ефективності таких засобів захисту та вимоги частин 2-5 ст. 13 ЦК України щодо недопущення зловживання свободою при здійсненні цивільних прав особою.

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, суду слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити реальне поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

В контексті зазначеного та з огляду на встановлені у даній справі обставини, господарський суд вважає, що заявлена у лютому 2019 року Департаментом житлово-комунального господарства Донецької облдержадміністрації вимога зобов`язати ТОВ «Донецький інститут води» виконати роботи, згідно з календарнім графіком (у період з листопада 2018 по грудень 2018) та надати на адресу Відповідача акти виконаних підрядних робіт, складених за формою КБ2в і довідки про вартість виконаних підрядних робіт, складених за формою КБ3 не є ефективним засобом захисту прав в розумінні ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та не призведе до відновлення прав позивача у обраний ним спосіб.

У відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору у сумі 1921,00 грн. залишити за Департаментом житлово-комунального господарства Донецької облдержадміністрації.

Керуючись статтями 129, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

В И Р I Ш И В:

У задоволенні позовних вимог Департаменту житлово-комунального господарства Донецької облдержадміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю Донецький інститут води про присудження до виконання обв`язку в натурі відмовити повністю.

Витрати по сплаті судового збору у розмірі 1 921,00 грн. залишити за Департаментом житлово-комунального господарства Донецької облдержадміністрації ().

Рішення прийняте у нарадчій кімнаті, його вступну та резолютивну частини проголошено у судовому засіданні 18.06.2019.

Повний текст рішення складено та підписано 20.06.2019.

Рішення господарського суду Донецької області набирає законної сили за правилами, встановленими статтею 241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржене до Східного апеляційного господарського суду в порядку, передбаченому главою 1 розділу ІV Господарського процесуального кодексу України.

Суддя Е.В. Зекунов