ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" травня 2019 р. Справа№ 911/2385/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Калатай Н.Ф.

Мартюк А.І.

секретар судового засідання: Цибульський Р.М.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 29.05.2019

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги

Приватного акціонерного товариства "Київобленерго"

на рішення Господарського суду Київської області

від 14.02.2019 (повний текст складено 22.02.2019.)

у справі №911/2385/18 (суддя Антонова В.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "НЕПТУН"

до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго"

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "НЕПТУН" (далі - позивач, ТОВ «НЕПТУН») звернулось до господарського суду Київської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" (далі - відповідач, ПАТ "Київобленерго") про визнання недійсним рішення комісії Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" (далі - відповідач) по розгляду акту про порушення №К037210 від 18.07.2018, оформленого протоколом №084 від 07.09.2018.

Позовні вимоги мотивовані тим, що акт про порушення №К037210 від 18.07.2018 є недійсним в силу того, що він був складений з недотриманням порядку, передбаченого ПРРЕЕ, та з порушенням процедури проведення перевірки, у зв`язку з чим рішення комісії Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" по розгляду акту про порушення №К037210 від 18.07.2018, оформлене протоколом №084 від 07.09.2018 - є недійсним.

Відповідач проти позову заперечував, посилаючись на те, що акт про порушення №К037210 від 18.07.2018 складено правомірно, відповідно до ПРРЕЕ, нарахування по акту виконано згідно з Методикою після отримання експертного висновку, у зв`язку з чим акт підлягає оплаті у повному обсязі, що також підтверджено рішенням комісії Інформаційно-консультаційного центру ПрАТ "Київобленерго", оформленого протоколом №19/2 від 13.09.2018. Відповідач наголошував, що підставою для прийняття оспорюваного рішення є доведеність факту порушення ПРРЕЕ споживачем, що підтверджується, зокрема, актом про порушення №К037210 від 18.07.2018 та висновком експертного дослідження від 08.08.2018 № 9132. Крім того, нарахування споживачу обсягу недооблікованої електричної енергії було здійснено у цілковитій відповідності до вимог Методики, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 № 562, про можливість застосування якої до правовідносин у випадку виявлення порушення ПРРЕЕ у перехідний період ринку електричної енергії в Україні вказано у листі НКРЕКП від 26.06.2018 вих. № 5606/20/7-18

Рішенням Господарського суду Київської області від 14.02.2019 у справі №911/2385/18 позов Товариства з обмеженою відповідальністю "НЕПТУН" до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" про визнання недійсним рішення задоволено, визнано недійсним рішення комісії Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" по розгляду акту про порушення №К037210 від 18.07.2018, оформлене протоколом №084 від 07.09.2018, вирішено стягнути з Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "НЕПТУН" 1762, 00 грн. судового збору.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, відповідач (Приватне акціонерне товариство "Київобленерго") звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 14.02.2019 у справі №911/2385/18 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом при винесенні рішення порушено норми матеріального та процесуального права, рішення суду першої інстанції було прийнято при неповному дослідженні доказів та з`ясуванні обставин, що мають значення для справи у вказаній частині, а зроблені судом висновки не відповідають обставинам справи.

Зокрема, скаржник посилався на те, що судом першої інстанції при вирішенні спору не було враховано приписи п. 1.2.1 ПРРЕЕ, яким встановлено, що відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник, тобто позивач, як не було враховано і приписи п. 2.3.5 Договору в частині встановлення обов`язку забезпечення безперешкодного доступу до розрахункових засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії, до пристроїв релейного захисту, автоматики та зв`язку, до електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку, для виконання відключення та обмеження споживання у будь-який час доби, а також п. 9.2 Договору, якою чітко встановлено межу відповідальності позивача від відгалуження ПЛ-10кВ від ком. 4 по ТП-572 та ТП-834.

Також, скаржник вказував, що судом першої інстанції при ухваленні рішення не було враховано:

- відсутність вільного доступу до електроустановок позивача з боку сторонніх осіб;

- скаржником складено в підтвердження виявленого порушення Акт №К037210 від 18.07.2018, Акт технічної перевірки №002388 від 18.07.2018;

- висновки електротехнічного дослідження, проведеного ТОВ «Незалежний інститут судових експертиз», за результатами якого складено висновок №9132.

Крім того, скаржник зазначав, що суд прийшов до хибних висновків про невстановлення на об`єкті позивача в ТП -572 лічильника типу NIK2301 АР3.0000.0.11 зав. №8 року, що був вилучений у позивача під час складання акту про порушення, адже встановлення вказаного лічильника ніким не оспорювалось і підтверджується Актом про передачу на відповідальне зберігання приладу обліку та пломб, встановлених на ньому № 563765 від 10.10.2017 та Актом технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії № 306502 від 10.10.2017, які додані скаржником в якості доказів до апеляційної скарги.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.03.2019, апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Зубець Л.П., суддів Калатай Н.Ф., Мартюк А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.03.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" на рішення Господарського суду Київської області від 14.02.2019 у справі №911/2385/18, розгляд справи призначено на 22.04.2019.

22.04.2019 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від скаржника надійшли доповнення на апеляційну скаргу, в яких скаржник вказував на те, що при проведенні технічної перевірки та складанні акту були присутні 8 уповноважених представників ПАТ «Київобленерго», підписами яких було підтверджено як факт виявленого порушення, так і інші обставини, зокрема щодо присутності уповноважених представників споживача. При цьому, представники споживача від підписів зазначеного акту відмовились, відомості про що також зафіксовано у акті. Також, 18.07.2018 працівниками скаржника було складено Акт про недопуск, відповідно до якого представники споживача перешкоджали працівникам відповідача відновити електропостачання та схему обліку. Скаржник додатково зазначав, що наявний в матеріалах справи Акт про порушення ПРРЕЕ, Акт технічної перевірки, Акт недопуску, висновок експертизи та нотаріально завірені покази свідків є належними, достовірними, допустимими доказами вчинення позивачем порушення ПРРЕЕ, а саме впливу на прилад обліку за допомогою високочастотного генератора, який повністю блокував роботу лічильника.

Крім того, скаржником було долучено до доповнень фотофіксацію в підтвердження вчиненого порушення, яку скаржник просив врахувати при вирішенні спору.

Додатково скаржник наголошував, що 13.09.2018 питання виявленого порушення на об`єкті ТОВ «НЕПТУН», складання актів про порушення та здійснення нарахувань по ним було розглянуто комісією Інформаційно-консультаційного центру ПАТ «Київобленерго» у складі представників обох сторін, Національної комісії з питань регулювання електроенергетики та комунальних послуг та Державної інспекції з енергетичного нагляду в Київській області, за результатами чого прийнято рішення про відповідність ПРРЕЕ складених актів про порушення, зокрема і К037210, нарахування по актам виконані згідно з Методикою після отримання експертного висновку та підлягають оплаті.

В судовому засіданні 22.04.2019 у відповідності до ст. 216 Господарського процесуального кодексу України оголошено протокольно про перерву до 27.05.2019.

14.05.2019 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить суд залишити рішення Господарського суду Київської області від 14.02.2019 у даній справі без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Зокрема, позивач вказував у відзиві на те, що акт про порушення №К037210 від 18.07.2018 є недійсним в силу того, що він був складений з недотриманням порядку, передбаченого ПРРЕЕ (а саме: не був підписаний двома незаінтересованими особами, за відсутності споживача або його представника), та з порушенням процедури проведення перевірки, у зв`язку з чим рішення комісії Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" по розгляду акту про порушення №К037210 від 18.07.2018, оформлене протоколом №084 від 07.09.2018 - є недійсним. Також, позивач послався на те, що було порушено порядок проведення експертизи, проведеної ТОВ «Незалежний інститут судових експертиз», за результатами якого складено висновок № 9132. Також, на час розгляду справи ні відповідачем, ні результатами експертного дослідження не було встановлено факту втручання позивача у роботу приладу обліку.

В судовому засіданні 27.05.2019 у відповідності до ст. 216 Господарського процесуального кодексу України оголошено протокольно про перерву до 29.05.2019.

Представник скаржника в судовому засіданні 29.05.2019 підтримав доводи апеляційної скарги, просив оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

В судовому засіданні 29.05.2019 представник позивача проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін, як таке, що ухвалено у відповідності до норм матеріального та процесуального права.

Згідно із ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Як підтверджується наявними матеріалами справи, 08.06.2016 між позивачем як споживачем та відповідачем як постачальником (далі - електропостачальна організація) був укладений договір про постачання електричної енергії №СГ18 (далі - договір), за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електоустановок споживача з дозволеною потужністю 247 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору.

Пунктом 9.4 договору передбачено, що він набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2016. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо за 30 днів до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде письмово заявлено про припинення його дії, або про перегляд його умов.

Пунктами 2.2, 2.2.2, 2.3.2 договору сторони узгодили, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ). Постачальник зобов`язується продавати (постачати) споживачу електричну енергію, як товар з урахуванням його особливих споживчих якостей та фізико-технічних характеристик. Споживач зобов`язується дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору та режиму роботи електроустановки.

В розділі 4 договору сторони встановили відповідальність за невиконання чи неналежне виконання умов договору, згідно з п. 4.2.3 якого споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 (далі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Відповідно до додатку №3 до договору про постачання електроенергії №СГ18 від 08.06.2016 до об`єктів споживача належить рибстан за адресою: с. Ровжі. У додатку №7 до вищевказаного договору зазначено про прилад обліку, встановлений на об`єкті - лічильник, заводський номер 03210321, тип СА4Е-5030, 2012 року, який розміщений у трансформаторній підстанції (ТП) 572. Вказані додатки підписані обома сторонами.

Статтею 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" встановлено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є зокрема: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку; створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду (контролю); пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо; відмова у доступі уповноважених працівників постачальників послуг комерційного обліку до приміщень, де розташовані лічильники електричної енергії, якщо обов`язок надання такого доступу встановлений законодавством.

14.03.2018 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг постановою №312 затвердила Правила роздрібного ринку електричної енергії.

Правилами роздрібного ринку електричної енергії регулюються взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними Правилами роздрібного ринку електричної енергії.

Підпунктом 8.2.5. ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.

Порядок складення акту про порушення також закріплено у положеннях "Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією", затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика).

В листі Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) від 26.06.2018 вих. № 5606/20/7-18 йдеться про можливість застосування вказаної Методики в перехідний період ринку електричної енергії в Україні у випадках виявлення порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії.

У відповідності до п. 2.1 Методики унормовано, що Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: пп. 3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Згідно з п. 4 Методики, факт виявлених представниками енергопостачальника електричної енергії за регульованим тарифом порушень споживачем вимог ПКЕЕ або ПКЕЕН оформлюється актом про порушення. Акт про порушення складається у присутності споживача представниками енергопостачальника. У разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті про порушення.

18.07.2018 працівниками електропостачальної організації було здійснено перевірку об`єкта споживача, за результатами якої складено акт про порушення №К037210 від 18.07.2018, яким зафіксовано порушення пп. 5.5.5 п. 5 Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ), затверджених постановою НКРЕ від 14.03.2018 № 312, а саме, встановлення антени високочастотного генератора на корпус лічильника електричної енергії з метою зміни показів приладу обліку (а саме зниження). Електроенергія, що споживається не обліковується.

Зокрема в акті зазначено, що приладом обліку електричної енергії споживача на дату складання акта є лічильник тип NIK2301AР3, заводський номер 8641804 . Пломби встановлені на кришку приладу обліку та пломби повірки не пошкоджені.

При цьому, суд апеляційної інстанції встановив, що висновки суду першої інстанції щодо невстановлення на об`єкті позивача в ТП -572 лічильника типу NIK 2301 АР3.0000.0.11 зав. № 8 року, що був вилучений у позивача під час складання акту про порушення, - не відповідають дійсним обставинам справи, оскільки вказана обставина підтверджується Актом про передачу на відповідальне зберігання приладу обліку та пломб, встановлених на ньому № 563765 від 10.10.2017 та Актом технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії № 306502 від 10.10.2017, які додані скаржником в якості доказів до апеляційної скарги, і які судом апеляційної інстанції не прийняті як належні, допустимі та достатні докази в розумінні ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України на стадії апеляційного провадження.

Лічильник було вилучено разом з ВЧ-генератором та поміщено в пакет, опломбований пломбами №UA00109648, №UA00109647, складено акт про пломбування від 18.07.2018 №002388. Об`єкт від електропостачання не відключався.

Споживачу повідомлено, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 08.08.2018 за адресою м. Київ, вул. Стеценко, 1А о 10:00.

При цьому, в Примітках до Акту зазначено, що у разі відмови споживача або представника споживача, в присутності якого було складено акт про порушення, від підпису цього акта, в рядку «Споживач або представник споживача (у разі порушення ПРРЕЕ» зазначається: «Від підпису відмовився». Акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали не менше ніж три представники енергопостачальника..

Зазначений акт про порушення №К037210 від 18.07.2018 підписаний представниками постачальника електричної енергії, а саме: Пояснік В.П. (начальник служби контролю та нагляду за електроспоживанням), Бортник А.М. (заступник), старші інспектори Куделя С.А., Жданюк А.В., Миколаєнко А.В., інспектори Фесенко В.В., Сова О.М., Лихолєтов Є.Ю., з зазначенням номерів посвідчень вказаних осіб. Також у акті міститься позначка, що представник споживача Р.В. Шевченко від присутності та ознайомлення відмовився, від підпису відмовився. Інші представники споживача (енергетик та охоронець) не представилися, від підпису відмовилися.

Вказано, що до акту про порушення додано фото та відеоматеріали, сейфпакети №UA00109648, №UA00109647, в якій упаковано вилучений прилад обліку, та акт технічної перевірки №002388 від 18.07.2018.

Також, 18.07.2018 працівниками скаржника було складено Акт про недопуск, відповідно до якого представники споживача перешкоджали працівникам відповідача відновити електропостачання та схему обліку.

08.08.2018 комісією з розгляду актів порушень Правил роздрібного ринку електричної енергії розглянуто акт від 18.07.2018 №К037210 та, з урахуванням пояснень представника споживача щодо виявленого порушення, вирішено: вилучені матеріали до акту про порушення №К037210 від 18.07.2018 упаковані в сейф-пакет №UA00109648, №UA00109647 направити на проведення експертного дослідження. Після отриманий висновків, повторно провести комісію. Рішення оформлено протоколом №040 від 08.08.2018.

Частиною 1 статті 98 Господарського процесуального кодексу України визначено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Згідно з частиною 1 статті 101 Господарського процесуального кодексу України, учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

Частинами 5 та 6 статті 101 Господарського процесуального кодексу України визначено, що у висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов`язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.

У висновку експерта за результатами проведення електротехнічного дослідження №9132 від 08.08.2018, складеного ТОВ «Незалежний інститут судових експертиз» судовим експертом Пампуха Г.Г., зазначено, що за результатами проведення електротехнічного дослідження електролічильника тип NIK2301AР3.0000.0.11, заводський номер 8641804 , який був упакований в сейф-пакет №UA00109648, та пристрою в полімерному корпусі, який був упакований в сейф-пакет №UA00109647, встановлено, що при підключенні наданого на дослідження пристрою, який розміщений в полімерній пластиковій оболонці білого кольору, до джерела змінного струму напругою 220 В та частотою 50 Гц, при положенні потенціометру регулювання потужності у положенні максимуму (крайнє праве положення) і при розміщенні його робочої частини (чорного проводу з відгалуженнями) біля лицьової частини прозорої кришки лічильника електричної енергії NIK2301AР3.0000.0.11, заводський номер 8641804, 2017 року, здійснюється високочастотний вплив на лічильник електричної енергії, а саме повне блокування обліку електроенергії на протязі всього періоду впливу.

За результатами проведення електротехнічного дослідження на замовлення відповідача, експертом Пампуха Г.Г. (свідоцтво судового експерта № 1792, видане на підставі рішення ЦЕКК Міністерства юстиції України від 27.05.2016, стаж експертної роботи з травня 2016 року, за спеціальністю 10.18 «Дослідження технічної експлуатації електроустаткування») зазначено, що він повідомлений про кримінальну відповідальність згідно з ст. 384 КК України, а висновок експерта підготовлено для подання до суду.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції приймає висновок експерта за результатами проведення електротехнічного дослідження в якості належного доказу в розумінні ст.ст. 98, 101 Господарського процесуального кодексу України.

Крім того, посилання позивача на те, що його не було запрошено на проведення експертного дослідження - жодним чином не спростовують правильності здійсненого експертного дослідження, як і не спростовують належність, як доказу, висновку експерта за результатами проведення електротехнічного дослідження Також, позивачем жодним чином не обгрунтовано, яким чином присутність представника позивача при проведенні експертного дослідження могла вплинути на таке дослідження з точки зору застосування спеціальних знань при вирішенні поставленого на дослідження питання.

Щодо тверджень позивача, що експертний висновок складений в порушення п. 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою КМУ від 08.02.2006 №122, а саме без залучення представників Держспоживстандарту, то відповідно до роз`яснення Держспоживстандарту від 15.02.2010 №1443/02-13 територіальні органи Держспоживстандарту проводять експертну повірку та надають висновок в акті проведення експертизи згідно Положення про проведення експертизи приладів обліку електричної енергії у побутових споживачів, затвердженого наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.06.2003 №322, тільки в частині щодо визначення фактичних метрологічних характеристик приладів обліку електроенергії.

Об`єм робіт з проведення перевірки метрологічних характеристик приладу обліку територіальними органами Держспоживстандарту України регламентується вимогами ДСТУ 2708 "Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення", розділ Експертна повірка.

Водночас пошкодження приладів обліку, пломб, а також факти втручання в їх роботу здійснюються спеціалізованими організаціями (криміналістичні центри МВС України, Науково-дослідні інститути судових експертиз тощо), які мають право на виконання таких робіт. Крім того, спеціалізовані експертизи приладів обліку здійснюються спеціалізованими організаціями в межах їх компетенції.

Таким чином, оскільки при проведенні технічної перевірки приладу обліку споживача, що відбулася 18.07.2018, представниками електропостачальної організації не було встановлено факту пошкодження лічильника та пломб на ньому (а встановлено факт споживання необліковуваної електричної енергії), твердженнями споживача відносно того, що проведення електротехнічного дослідження електролічильника тип NIK2301AР3.0000.0.11, заводський номер 8641804 , мало бути проведено із залученням представників Держспоживстандарту - є безпідставним.

Отже, суд апеляційної інстанції, дослідивши наявні у справі докази в сукупності, дійшов висновку, що зі змісту висновку експертного дослідження вбачається, що експертом встановлено обставини втручання в засіб обліку та, відповідно, вчинення позивачем дій, які призвели до безоблікового споживання електроенергії внаслідок блокування обліку електроенергії шляхом встановлення антени високочастотного генератора на корпус лічильника електричної енергії з метою зміни показів приладу обліку (а саме зниження).

При цьому, враховуючи в сукупності приписи п. 1.2.1 ПРРЕЕ, п. 2.3.5 Договору, наявні у справі докази приналежності позивачу лічильника NIK2301AР3.0000.0.11, заводський номер 8641804, що підтверджується Актом про передачу на відповідальне зберігання приладу обліку та пломб, встановлених на ньому № 563765 від 10.10.2017 та Актом технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії № 306502 від 10.10.2017, підтвердження експертним шляхом факту вчинення позивачем дій, які призвели до безоблікового споживання електроенергії внаслідок блокування обліку електроенергії, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про вчинення позивачем правопорушення, обумовлене п.п. 5 п. 5.5.5 ПРРЕЕ, яке зафіксовано Актом про порушення №К037210 від 18.07.2018, на підставі якого відповідачем прийнято оспорюване у даній справі рішення.

При цьому, доводи позивача про те, що акт про порушення ПРРЕЕ №К037210 від 18.07.2018 складений представниками електропостачальної організації з порушенням пп. 8.2.5 ПРРЕЕ - не спростовує факту вчинення позивачем правопорушення, обумовленого п.п. 5 п. 5.5.5 ПРРЕЕ, а в сукупності з іншими вищенаведеними наявними у справі доказами підтверджує законність рішення комісії Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" по розгляду акту про порушення №К037210 від 18.07.2018, оформленого протоколом №084 від 07.09.2018.

07.09.2018 комісією з розгляду актів порушень Правил роздрібного ринку електричної енергії за участю представника споживача було повторно розглянуто акт від 18.07.2018 №К037210 та вирішено, що порушення сталося з вини споживача, вчинене прихованим способом. Акт підлягає розрахунку згідно з пп. 5.5.5 п. 5 ПРРЕЕ, п. 2.1.3 Методики. Величину розрахункового добового споживання визначити згідно Методики по пропускній здатності мережі (переріз проводу, яким виконане підключення), алюміній 25 мм = 105 А від дати технічної перевірки за період 281 день з 11.10.2017 по 18.07.2018 та по тарифах, що діяли протягом періоду порушення. Представник споживача з рішенням комісії не погодився. Рішення оформлено протоколом №084 від 07.09.2018.

Згідно з розрахунку проведеного електропостачальною організацією на підставі складеного акта про порушення №К037210 від 18.07.2018, обсяг недооблікованої електричної енергії склав 308948,00 кВт/год вартістю 752863,14 грн з ПДВ.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідачем при проведенні розрахунку застосовано період порушення з 11.10.2017 по 18.07.2018, за тарифами, що діяли протягом періоду порушення, та за формулою 2.4 наведеною у пункті 2.5 Методики.

Також, відповідачем до матеріалів позову були долучені нотаріально засвідчені заяви свідків ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , які судом апеляційної інстанції не прийняті як належні, допустимі та достатні докази в розумінні ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України з огляду на приписи частини 2 статті 87 Господарського процесуального кодексу України, якою визначено, що на підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах. В свою чергу, матеріали справи містять достатній обсяг документів, які містять відомості щодо предмету спору та предмету доказування в контексті спірних правовідносин сторін спору.

З урахуванням вищенаведеного, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду справи в апеляційному порядку в межах доводів апеляційної скарги дійшов висновку, що рішення комісії Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" (далі - відповідач) по розгляду акту про порушення №К037210 від 18.07.2018, оформлене протоколом №084 від 07.09.2018 - не суперечить положенням ПРРЕЕ, у зв`язку з чим законні підстави для визнання його недійсним за наведених позивачем доводів - відсутні.

Таким чином, суд апеляційної інстанції за результатами перегляду справи в апеляційному порядку в межах доводів апеляційної скарги, встановив, що висновки суду першої інстанції зроблені з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, суд першої інстанції визнав встановлені обставини справи, які не доведені належними, допустимими та достатніми доказами в розумінні ст.ст. 76, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України, а також суд першої інстанції застосував норми процесуального права з порушенням та неправильно застосував норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, з огляду на що оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову повністю.

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 N3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Трофимчук проти України» no. 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).

Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України визначено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України).

Ч. 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України визначено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що доводи, викладені скаржником в апеляційній скарзі, найшли своє підтвердження під час розгляду справи в апеляційному порядку, у зв`язку з чим на підставі п. 1-4 ч. 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України оскаржуване рішення підлягає скасуванню в апеляційному порядку з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Пунктом 2 ч. 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, що у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Частиною 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

На підставі п. 2 ч. 1, ч. 14 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції здійснює розподіл судових витрат наступним чином: за подачу позову судовий збір в розмірі 1 762,00 грн. покладається на позивача, а за подачу апеляційної скарги судовий збір підлягає стягненню з позивача на користь скаржника.

Керуючись ст.ст. 267-271, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" на рішення Господарського суду Київської області від 14.02.2019 у справі №911/2385/18 задовольнити повністю.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 14.02.2019 у справі №911/2385/18 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "НЕПТУН" повністю.

4. Судовий збір за подачу позову залишити за Товариством з обмеженою відповідальністю "НЕПТУН".

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "НЕПТУН" (07341, Київська область, Вишгородський район, Урочище Ровжі, 1, ) на користь Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" (08132, Київська область, Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. Київська, 2-Б, ) 2 881 (дві тисячі вісімсот вісімдесят одна) грн 50 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

6. Доручити Господарському суду Київської області видати наказ.

7. Матеріали справи №911/2385/18 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку і строки, визначені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Л.П. Зубець

Судді Н.Ф. Калатай

А.І. Мартюк