ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.06.2019 року м.Дніпро Справа № 908/1807/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Кузнецова В.О.,

суддів Чус О.В., Вечірка І.О.,

секретар судового засідання Крицька Я.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Бастіон" на рішення Господарського суду Запорізької області від 15.01.2019 (повний текст рішення складено 25.01.2019, суддя Проскурякова К.В.) у справі

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Бастіон", м. Запоріжжя

до відповідача Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", м. Запоріжжя

про скасування оперативно-господарської санкції в частині донарахування 216 555,33 грн. за недораховану електричну енергію

ВСТАНОВИВ:

1.Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 15.01.2019 у даній справі в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Зазначене рішення обґрунтовано посиланням на те, що відповідно до протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 07.09.2017, яким прийнято оспорюване рішення, у присутності представника споживача Стеценка А.В. комісія розглянула акт про порушення № 000022 від 25.07.2017 та прийняла рішення виконати розрахунок недоврахованої електроенергії застосувавши коефіцієнт 0,75, відповідно до п.п.3 п.2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006, а саме за "пошкодження приладів обліку, інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку", а також згідно пунктів 2.2-2.5 кількість недоврахованої електроенергії склала 158858 кВт.год на суму 326 942,40 грн., розрахованої за період часу з 25.03.2017 по 25.07.2017.

Враховуючи відсутність згоди сторін щодо застосування коефіцієнту використання електрообладнання та у зв`язку з недопуском споживачем (позивачем) представників Постачальника (відповідача) для складання переліку струмоприймачів, про що зазначено в п. 6 Акту про порушення № 000022 від 25.07.2017 а саме: паспортні дані на електрообладнання не надано, а тому виміряти струм всього ввімкненого електрообладнання відсутня можливість, коефіцієнт використання електрообладнання правомірно встановлений відповідачем у відповідності до п. 2.5. Методики в розмірі 0,75.

Електрична енергія - енергоносій є товаром на ринку, що є об`єктом оподаткування ПДВ в силу статті 185 Податкового кодексу України. Згідно з ПКЕЕ, недоврахована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований засобами обліку або врахований неправильно, а тому відповідач правомірно визначив обсяг недоврахованої електричної енергії з урахуванням ПДВ у розмірі 216 555,33 грн.

2. Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи учасників справи.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Агро-Бастіон" у поданій апеляційній скарзі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення господарського суду скасувати та прийняте нове рішення про задоволення позовних вимог.

2.1. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Скаржник вважає, що рішення прийнято з порушенням Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією", затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 та статті 185 Податкового кодексу України.

Відповідно до вимог п.2.3 Методики розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється на підставі формули шляхом множення кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог ПКЕЕ на розрахункову величину добового споживання електричної енергії, яке в даному випадку розраховується відповідно до п.2.5. Методики.

Так, п.2.5 Методики визначає величину розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу як множення потужності в кіловатах (кВт) на тривалість роботи обладнання протягом доби в годинах та множення на коефіцієнт використання струмоприймачів.

І саме, на думку апелянта, при визначені коефіцієнту використання струмоприймачів комісія припустилась порушення п.2.5 Методики застосувавши коефіцієнт 0,75, оскільки в даному пункті чітко зазначено, що, єдиною підставою для обрання коефіцієнту використання електрообладнання рівним 0,75, є недосягнення згоди для застосування коефіцієнту 0,5 за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення.

В акті про порушення №000022 від 25.07.2017 не зазначено про недопуск представників постачальника електричної енергії, лише в п.6 зазначено про те що паспорти на електрообладнання не надано, та виміряти струм всього ввімкненого електрообладнання відсутня можливість, що не може бути підставою для застосування коефіцієнту 0,75. Більш того представників постачальника електричної енергії проводивши перевірку, та складаючи акт більше двох годин знаходились у виробничих приміщеннях позивача, вільно по ним пересуваючись. Вказана обставина підтверджується як самим актом про порушення, та схемою розташування приладів обліку електричної енергії та виробничих приміщень споживача і поясненнями свідків - директора та працівника споживача ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2), а також особи яка орендує приміщення за місцем знаходження позивача (ОСОБА_3). Таким чином безпідставно застосувавши коефіцієнт 0,75 відповідач безпідставно збільшив суму оперативно-господарської санкції на 194477 грн. 91 коп.

2.2. Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі.

У відзиві на апеляційну скаргу Публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго» просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, рішення господарського суду залишити без змін.

Відповідач вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, винесеним при повному з`ясуванні обставин справи.

Оскільки спір щодо правомірності застосування відповідачем до споживача електричної енергії (позивача по справі) оперативно-господарської санкції оформленої протоколом від 07.09.2017 вирішено по суті в цілому у справі №908/1980/17, звернення позивача до суду з позовними вимогами про скасування оперативно-господарської санкції оформленої протоколом від 07.09.2017 в частині, безпідставні, та є зловживанням процесуальними правами з метою невиконання зазначеного рішення.

Враховуючи відсутність згоди сторін щодо застосування коефіцієнту використання електрообладнання, та у зв`язку з тим, що споживачем (позивачем по справі) не надано паспортні дані на електрообладнання, та ненадана можливість виміряти струм всього ввімкненого електрообладнання, оскільки позивач відмовився увімкнути всі наявні струмоприймачі на повну потужність, відповідачем правомірно встановлений коефіцієнт використання електрообладнання - 0,75, у відповідності до п. 2.5. Методики.

3. Апеляційне провадження.

3.1. Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 01.04.2019 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Бастіон" на рішення Господарського суду Запорізької області від 15.01.2019 залишено без руху, повідомлено скаржника про можливість усунення недоліків апеляційної скарги, зазначених у мотивувальній частині ухвали, у строк не пізніше 10 днів з дня вручення цієї ухвали.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду поновлено Товариству з

обмеженою відповідальністю "Агро-Бастіон" строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Запорізької області від 15.01.2019; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Бастіон" на рішення Господарського суду Запорізької області від 15.01.2019; призначено справу до розгляду на 04.06.2019.

04.06.2019 у судовому засіданні оголошено перерву до 24.06.2019.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду відмовлено Публічному акціонерному товариству "Запоріжжяобленерго" у задоволенні клопотання про забезпечення проведення судового засідання, призначеного на 24.06.2019 в режимі відеоконференції.

24.06.2019 у судове засідання з`явилися представник відповідача.

Позивач наданим йому процесуальним правом не скористався та не забезпечив в судове засідання явку повноважного представника, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином.

Суд апеляційної інстанції з метою дотримання процесуальних строків розгляду апеляційної скарги, враховуючи те, що участь в судовому засіданні є правом, а не обов`язком сторони, дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника позивача.

24.06.2019 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

3.2. Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 24.11.2017 по справі №908/1980/17 відмовлено в задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Бастіон" до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" про визнання недійсним рішення, оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 07.09.2017.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 26.02.2018 у справі № 908/1980/17 рішення господарського суду Запорізької області 24.11.2017 скасовано, прийнято нове рішення, яким визнано недійсним рішення ПАТ "Запоріжжяобленерго", оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення ТОВ "Агро-Бастіон" Правил користування електричною енергією від 07.09.2017.

Постановою Верховного Суду у складі суддів касаційного господарського суду від 13.06.2018 по справі № 908/1980/17 касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" задоволено, постанову Донецького апеляційного господарського суду від 26.02.2018 у справі №908/1980/17 скасовано, рішення господарського суду Запорізької області від 24.11.2017 у справі №908/1980/17 залишено в силі.

Частиною 4 статті 75 ГПК України визначено, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Преюдиціальність - це обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набуло законної сили, в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, адже їх істину вже встановлено у рішенні чи вироку, і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу.

Не потребують доказуванню преюдиціальні факти, тобто, встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські спори) у процесі розгляду іншої справи, в якій беруть участь ті самі сторони, в тому числі і в тих випадках, коли в іншому спорі сторони мали інший процесуальний статус. Преюдиціальне значення процесуальним законом надається саме фактам, встановленим судовими рішеннями (в тому числі в їх мотивувальних частинах).

Так, рішенням Господарського суду Запорізької області від 24.11.2017 по справі №908/1980/17 встановлено, що 10.02.2016 між ТОВ "Агро-Бастіон" (надалі - споживач) та ПАТ "Запоріжжяобленерго" (надалі - постачальник) укладено договір про постачання електричної енергії № 892 (далі - договір).

У відповідності до умов договору, постачальник електричної енергії продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, зазначеною у додатку № 1 "Обсяги постачання електричної енергії споживачу", а споживач оплачує постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (п. 1 договору).

Згідно з п.2.1 договору, під час виконання умов цього договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

Споживач, згідно з п. 2.3 договору, зобов`язався виконувати умови цього договору, зокрема, дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору; оплачувати постачальнику електричної енергії вартість електричної енергії згідно з умовами додатка № 4.

Відповідно до п.4.2.3 договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи з приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 14.10.2010 № 1338, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Споживач не несе відповідальності перед постачальником електричної енергії (п. 4.2.4) відповідно до вимог пунктів 4.2.1-4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили (п. 4.2.4 договору)".

На підставі листа від 04.02.2016 №763 до ЗРЕМ, представником ВАТ "Запоріжжяобленерго" - Кравченко О.М. у присутності представника споживача - директора Іваненко В.В. складено акт від 10.02.2016 про проведення пломбування у ТОВ "Агро-Бастіон" елементів розрахункового засобу електричної енергії до 1000В, тип лічильника електричної енергії - НІК 2303L APK1T, заводський номер 7674691 та трансформаторів струму Т-0,664; номер 70572, 71220, 51187, клас точності 300/5.

Відповідно до акту від 24.03.2017, складеного представниками ЗРЕМ ПАТ "Запоріжжяобленерго" в присутності відповідальної особи - директора ТОВ "Агро-Бастіон", згідно листа № 1911 від 23.03.2017 представниками ПАТ "Запоріжжяобленерго" зняті пломби №№ 030485679; 030485678; 030485677; 030485676; 14370254 електропостачальної організації для проведення робіт по відновленню розрахункового засобу обліку. Розрахунки за спожиту електроенергію за період розпломбування розрахункового засобу обліку не проводяться у зв`язку з відновленням розрахункового обліку.

25.07.2017 працівниками ПАТ "Запоріжжяобленерго" здійснено перевірку дотримання позивачем Правил користування електричною енергією, за результатами якої складено акт про порушення № 000022 від 25.07.2017. Під час проведення перевірки об`єкта: ТОВ "Агро-Бастіон" за адресою: Запорізька область, смт. Кушугум, вул. Колгоспна, 1/13 було виявлено порушення вимог п. 3.3, п. 10.3.1, п. 10.2.26 Правил користування електричною енергією (надалі ПКЕЕ), а саме: пошкодження розрахункового засобу обліку електричної енергії, а саме пошкодження цілісності корпусу електролічильника. Дії споживача, які призвели до зміни показів розрахункового засобу обліку, а саме використання пристрою з метою зниження показів приладу обліку, що зафіксовано написом Error Radio. Перелік струмоприймачів, приєднаних до електричної мережі, та режим роботи: паспортні дані на електрообладнання не надано; виміряти струм всього ввімкненого електрообладнання відсутня можливість. Дозволена потужність споживання відповідно до умов Договору 130 кВт. Прилад обліку знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою № 030864483. Зазначений акт про порушення № 000022 від 25.07.2017 складений та підписаний трьома представниками ПАТ "Запоріжжяобленерго", які мають таке право згідно з посадовою інструкцією та з боку позивача директором ТОВ "Агро-Бастіон" ОСОБА_1 , який одержав та підписав вказаний акт, зауваження до складання акта відсутні.

При перевірці було встановлено, що Споживачем при користуванні електричною енергією за адресою: смт. Кушугум, вул. Колгоспна, 1/13 допущено порушення: ПКЕЕ п.п. 3.3, 10.3.1, 10.2.26 - пошкодження розрахункового засобу обліку електричної енергії шляхом пошкодження цілісності корпусу електролічильника; ПКЕЕ п.п. 10.3.1, 10.2.9, 10.2.26 - дії споживача, які призвели до зміни показів розрахункового засобу обліку, шляхом використання пристрою з метою зниження показів приладу обліку, що зафіксовано написом "Еrrоr rаdіо" на дисплеї електролічильника.

Вказані в акті про порушення норми Правил передбачають наступне:

3.3. Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

10.2. Споживач електричної енергії зобов`язаний:

9) забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку;

26) забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування;

10.3. Споживач зобов`язаний оперативно повідомляти органи Держенергонагляду, Держнаглядохоронпраці України, постачальника електричної енергії та електропередавальну організацію відповідно до їх повноважень про:

1) порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі автоматизованих систем обліку і розрахункових засобів обліку, що належать споживачу за ознакою права власності, користування, повного господарського відання або встановлені на території споживача.

У відповідності до п. 2.1 Методики 25.07.2017 представником відповідача упаковано та опломбовано охоронною пломбою електролічильник типу НІК 2303LАПК1Т зав. №7674691 з причин пошкодження корпусу електролічильника було та передано споживачу (позивачу) на збереження до проведення експертизи в ДРПО ПАТ "Запоріжжяобленерго", про що директором позивача ОСОБА_1 надано гарантійний лист про зобов`язання доставити лічильник за адресою проведення експертизи.

Проте, в порушення покладеного на нього обов`язку, 08.08.2017 позивач направив зазначений лічильник до ТОВ "Нік-Електроніка" - заводу виробника спірного лічильника, для надання висновку стосовно переліку питань, викладених в листі позивача від 08.08.2017. Однак, виробником лічильник позивачу було повернуто, оскільки останнім не дотримано процедури огляду та надання висновків іншими спеціалізованими організаціями (ДРПО "Запоріжжяобленерго").

Позивача було повідомлено про можливість проведення експертизи спірного лічильника в ДРПО ПАТ "Запоріжжяобленерго" 17.08.2017, на що позивач надав свою згоду, що підтверджується листом позивача від 15.08.2017.

17.08.2017 комісію ДРПО "ПАТ "Запоріжжяобленерго" складено Акт №188 проведення експертизи вказаного лічильника електроенергії, за висновком якої зниження показників лічильника здійснювалось таким чином: пошкодження контрольної пломби НІК; на зворотній стороні корпусу лічильника в районі клемника вирізаний фрагмент корпусу; при зовнішньому огляді лічильника виявлено: у вирізаному отворі, за платою на клемах струму по фазам А, В та С зроблені отвори з різьбою для шунтування та зменшення показів лічильника; індикація на РК дисплеї "Еrrоr rаdіо". Окрім того проведено вичитку даних з лічильника (графік навантажень) та список подій.

07.09.2017 у присутності представника споживача Стеценка А.В. відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, яке оформлено Протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією від 07.09.2017.

Згідно з вищевказаним протоколом, комісія розглянувши акт про порушення № 000022 від 25.07.2017 прийняла рішення виконати розрахунок недоврахованої електроенергії по акту згідно Методики, затвердженої Постановою НКРЕ КП № 562 від 04.05.2006 із змінами і доповненнями Постановами НКРЕ КП № 154 від 08.02.2007, № 1384 від 18.12.2008, № 1338 від 14.10.2010, п.п. 3 п. 2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006, а саме за "пошкодження приладів обліку, інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку", а також згідно пунктів 2.2 -2.5 за період часу з 25.03.2017 по 25.07.2017, час роботи 7 днів на тиждень, 24 години на добу. При розрахунку врахувати коефіцієнт електрообладнання 0,75 потужності, згідно до умов Договору, Р=130 кВт. Кількість недоврахованої електроенергії склала 158858 кВт.год на суму 326 942,40 грн.

Таким чином, позивачу на підставі пункту 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією враховано коефіцієнт електрообладнання 0,75 потужності та фактично визначено до сплати 326 942,40 грн. недоврахованої електричної енергії 158858 кВт.год. за період: з 25.03.2017 по 25.07.2017.

На підставі викладеного, предметом розгляду справи є скасування оперативно-господарської санкції в частині донарахування 216 555,33 грн. за недораховану електричну енергію, визначену рішенням комісії Запорізького району електричних мереж з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", оформленого протоколом від 07.09.2017.

3.3. Оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

У відповідності до вимог ч.ч.1,2,5 ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про електроенергетику", споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов`язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії, а також несе відповідальність за порушення умов договору та правил користування електричною енергією.

Згідно зі статтею 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є: порушення вимог нормативно-правових актів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж суб`єктів електроенергетики та споживачів енергії, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах; крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; порушення правил користування енергією.

Згідно із ч. 1 ст. 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утримуватися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України (далі ЦК України) з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Частинами 1,2 статті 216 ГК України встановлено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

За порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором (стаття 235 ГК України).

Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин згідно з ч.1 ст.218 ГК України є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Статтею 237 ГК України також передбачено, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Згідно з п.1.3 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики в Україні (далі - КРЕ) від 31.07.1996 №28 (у редакції постанови НКРЕ від 17.10.2005 № 910 з наступними змінами), постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Відповідно до п. 3.2 Правил відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (п.3.3 Правил).

Для розрахункового обліку електричної енергії мають використовуватися засоби обліку, які пройшли повірку і відповідають вимогам Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" та іншим нормативно-правовим актам, що містять вимоги до таких засобів вимірювальної техніки (п. 3.7 Правил).

Відповідно до п.5.1 Правил користування електричною енергією, договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов`язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

У пункті 2.1 договору № 892 від 10.02.2016 сторони погодили, що під час виконання умов цього договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

Споживач, згідно з п.2.3 договору, зобов`язався виконувати умови цього договору, зокрема, дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору; оплачувати постачальнику електричної енергії вартість електричної енергії згідно з умовами додатка № 4.

Відповідно до п.4.2.3 договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи з приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 14.10.2010 р. № 1338, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Підпунктами 5, 26 пункту 10.2 Правил встановлено, що споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів законодавства України, забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Згідно з пунктами 1.2, 6.40 ПКЕЕ, недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

У разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.

За змістом наведених норм законодавства рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно- господарською санкцією, а визначальним у спорі про стягнення вартості недоврахованої електроенергії є доведеність обставин порушення споживачем ПКЕЕ та відповідності здійсненого постачальником обрахунку вартості електроенергії вимогам Методики.

У відповідності до п. 6.40 Правил у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Право споживача на оскарження в судовому порядку рішення постачальника електроенергії передбачено п. 6.42. Правил користування електричною енергією.

Протокол засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 07.09.2017, яким прийнято оспорюване рішення, свідчить про те, що у присутності представника споживача Стеценка А.В. комісія розглянула акт про порушення № 000022 від 25.07.2017 та прийняла рішення виконати розрахунок недоврахованої електроенергії застосувавши коефіцієнт 0,75, відповідно до п.п.3 п.2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006, а саме за "пошкодження приладів обліку, інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку", а також згідно пунктів 2.2-2.5 кількість недоврахованої електроенергії склала 158858 кВт.год на суму 326 942,40 грн., розрахованої за період часу з 25.03.2017 по 25.07.2017.

Пунктами 2.4., 2.5. Методики передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень Правил користування електричною енергією, зазначених у підпунктах 1 - 4, 6 пункту 2.1 Методики, та за умови наявності договору про постачання електричної енергії для потреб струмоприймачів (електроустановок), щодо яких виявлено порушення (далі - договір), зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 методики, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачу за період порушення рахунків за точкою (точками) обліку, на якій (яких) було виявлено порушення.

У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою:

W доб = P · t доб · Kв,

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

при однозмінній роботі споживача - t = 8;

при двозмінній роботі споживача - t = 16;

при тризмінній роботі споживача - t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

K в (K в.i) - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1).

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,5.

У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,75.

Враховуючи викладене, приймаючи до уваги відсутність згоди сторін щодо застосування коефіцієнту використання електрообладнання та у зв`язку з недопуском споживачем (позивачем) представників постачальника (відповідача) для складання переліку струмоприймачів, про що зазначено в п. 6 Акту про порушення № 000022 від 25.07.2017 а саме: паспортні дані на електрообладнання не надано, а тому виміряти струм всього ввімкненого електрообладнання відсутня можливість, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку про те, що коефіцієнт використання електрообладнання правомірно встановлений відповідачем у відповідності до п. 2.5 Методики в розмірі 0,75.

Суд апеляційної інстанції відхиляє доводи апелянта про порушення господарським судом статті 185 Податкового кодексу України.

Так, відповідно до пункту 1.2 ПКЕЕ електрична енергія (активна) - це енергоносій, який виступає на ринку як товар, що відрізняється від інших товарів особливими споживчими якостями та фізико-технічними характеристиками (одночасність виробництва та споживання, неможливість складування, повернення, переадресування), які визначають необхідність регулювання та регламентації використання цього товару; недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

Згідно з п. «а» ст. 185 Податкового кодексу України, об`єктом оподаткування є операції платників податку з постачання товарів, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 цього Кодексу, у тому числі операції з безоплатної передачі та з передачі права власності на об`єкти застави позичальнику (кредитору), на товари, що передаються на умовах товарного кредиту, а також з передачі об`єкта фінансового лізингу в користування лізингоотримувачу/орендарю.

Тобто електрична енергія - енергоносій є товаром на ринку, що є об`єктом оподаткування ПДВ в силу статті 185 Податкового кодексу України. Згідно з ПКЕЕ, недоврахована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований засобами обліку або врахований неправильно, а тому позивач за зустрічним позовом правомірно визначив обсяг недоврахованої електричної енергії з урахуванням ПДВ у розмірі 216 555,33 грн.

Колегія суддів також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03, від 28.10.2010).

Відповідно до ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Доводи апелянта, викладені ним в апеляційній скарзі висновків суду першої інстанції не спростовують.

3.4. Висновки апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що суд першої інстанції повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права під час постановлення оскаржуваного рішення судом апеляційної інстанції не встановлено. В зв`язку з цим апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а рішення суду першої інстанції має бути залишено без змін.

3.5. Розподіл судових витрат.

Дійшовши висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, колегія суддів покладає витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись стст.269,275,276,281-283 ГПК України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Бастіон" відмовити.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 15.01.2019 у справі №908/1807/18 залишити без змін.

Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Постанова складена у повному обсязі 27.06.2019

Головуючий суддя В.О.Кузнецов

Судді О.В.Чус

І.О.Вечірко