ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" червня 2019 р. Справа№ 910/1997/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Мартюк А.І.

Калатай Н.Ф.

секретар судового засідання: Цибульський Р.М.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 10.06.2019

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2

на рішення Господарського суду міста Києва

від 15.03.2019 (повний текст складено 21.03.2019)

у справі №910/1997/18 (суддя Спичак О.М.)

за позовом ОСОБА_2

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Діоріт-Техніс"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача:

1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Полярний реєстр"

2. Приватного акціонерного товариства "Експерт-капітал"

та за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача:

3. Публічного акціонерного товариства "Перший український

міжнародний банк"

4. Публічного акціонерного товариства "Норд"

про визнання недійсними генерального договору щодо взаємовідносин в

процесі продажу цінних паперів від 04.08.2016 та договору

купівлі-продажу цінних паперів № 13/БВ від 04.08.2016

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 (далі - позивач, ОСОБА_2 звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Діоріт-Техніс" (далі - відповідач, ТОВ "Діоріт-Техніс"), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Полярний реєстр", Приватне акціонерне товариство «Експерт-Капітал», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача про визнання недійсним генерального договору щодо взаємовідносин в процесі продажу цінних паперів від 04.08.2016, договору купівлі-продажу цінних паперів №13/БВ від 04.08.2016.

Позовні вимоги мотивовані тим, що генеральний договір щодо взаємовідносин в процесі продажу цінних паперів від 04.08.2016 та договір купівлі-продажу цінних паперів №13/БВ від 04.08.2016 - є недійсними в частині умов (пунктів), що визначають ціну та загальну вартість цінних паперів в російських рублях, оскільки умови, що зазначені у відповідних договорах, суперечать актам цивільного законодавства.

Відповідач проти заявленого позову заперечував, посилаючись на те, що умови оспорюваних правочинів викладені у відповідності до вимог чинного законодавства, обумовлені ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України підстави для визнання їх недійсними - відсутні. Відповідач посилався на те, що позивачем безпідставно ототожнюються поняття ціни договору та порядку розрахунків за правочином, а фактичне не проведення розрахунків викликано тимчасовим блокуванням рахунку представника позивача, а не з вини покупця за спірним договором.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.03.2019 у справі № 910/1997/18 у задоволенні позову ОСОБА_2 відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що визначення ціни договору в російському рублі не суперечить вимогам законодавства України, зокрема, приписам Цивільного кодексу України та Закону України "Про режим іноземного інвестування", а враховуючи погодження саме такого визначення вартості товару обома контрагентами також відповідає і принципу свободи договору. Також, суд першої інстанції зазначав, що позивачем не наведено обставин порушення його прав та законних інтересів оспорюваними правочинами, яке б потребувало захисту у обраний спосіб.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач ОСОБА_2 звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2019 у справі №910/1997/18 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом при винесенні рішення неправильно застосовано норми матеріального права та допущено порушення норм процесуального права, рішення суду першої інстанції ухвалено при неповному дослідженні доказів та з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення спору.

Скаржник посилався на те, що суд першої інстанції дійшов неправильного висновку, що пунктом 3.1. генерального договору від 04.08.2016 та пунктами 1.1, 2.1 договору купівлі - продажу цінних паперів від 04.08.2016 визначається еквівалент вартості акцій в російських рублях та не взяв до уваги, що положеннями вищезазначених договорів визначено ціну їх купівлі - продажу, тобто грошову суму в російських рублях, яка підлягає сплаті за відповідними договорами та яка є іноземною інвестицією в розумінні Господарського кодексу України, Закону України «Про режим іноземного інвестування», а тому не застосував спеціальне законодавство про інвестиційну діяльність іноземних інвесторів на території України, а саме положення ст. ст. 391, 393 Господарського кодексу України, п. 1.3 Положення про порядок іноземного інвестування та статті 2 Закону України «Про режим іноземного інвестування». Крім того, скаржник вказував, що судом першої інстанції не було застосовано положення пунктів 1.3 та 2.1 Положення про порядок іноземного інвестування в Україну, вирішуючи питання про відповідність порядку розрахунку, передбаченого п. 2.2 договору купівлі - продажу цінних паперів від 04.08.2016, чинному на момент такого договору законодавству.

Додатково скаржник посилався на те, що умови про ціну купівлі - продажу акцій, що визначають валюту, в якій здійснюватиметься іноземна інвестиція, та умови про порядок здійснення розрахунків, що визначають порядок здійснення іноземної інвестиції, є істотними для генерального договору від 04.08.2016 та договору купівлі - продажу акцій від 04.08.2016, а також вони є визначальними для здійснення іноземної інвестиції на території України.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.04.2019, апеляційну скаргу ОСОБА_2. передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Зубець Л.П., суддів Мартюк А.І., Калатай Н.Ф.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.04.2019 відкрито апеляційне провадження у справі №910/1997/18 за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2019, розгляд апеляційної скарги призначено на 27.05.2019.

06.05.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому відповідач просить суд залишити рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2019 у цій справі без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_2. - без задоволення.

У письмовому відзиві на апеляційну скаргу відповідач наголошує, що апеляційна скарга не підлягала прийняттю до розгляду та повинна була бути повернута на підставі п. 1 ч. 5 ст. 260 Господарського процесуального кодексу України. Крім того, відповідач посилався на те, що позивачем не наведено жодної норми акту цивільного або іншого законодавства, яка б зобов`язувала сторони визначати обов`язковою умовою визначення ціни договору в будь-якій іншій валюті, ніж російський рубль. Навпаки, на підставі ст. 632 Цивільного кодексу України, ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Також, стаття 391 Господарського кодексу України та ст. 2 Закону України «Про режим іноземного інвестування», визначає, що іноземні інвестори мають право здійснювати інвестиції на території України у вигляді іноземної валюти, що визнається конвертованою Національним банком України.

Відповідач у відзиві також посилався на те, що оспорювані правочини не містять жодної суперечності в частині зазначення номінальної вартості цінних паперів - акцій ПАТ «Норд» - у гривні, а визначення ціни акцій за договором відчуження - в іноземній валюті. Номінальна вартість акцій використовується для утворення статутного капіталу акціонерного товариства (ст. 24 Закону України «Про акціонерні товариства», п. 19 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про акціонерні товариства»), який визначається виключно в гривні згідно статуту акціонерного товариства. Ринкова ж вартість може бути як нижчою, так і вищою, ніж номінальна вартість, може їй дорівнювати і визначатися в договорі в будь-якій валюті, про яку сторони домовляються на фондовому рику.

27.05.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача (скаржника) надійшло клопотання про витребування доказів у третьої особи-2, а саме: ліцензії НКЦПФР серії АЕ №294624 від 18.12.2014 та Генеральної ліцензії НБУ на здійснення валютних операцій №154 від 08.04.2015, на підтвердження можливості продажу Приватним акціонерним товариством "Експерт-капітал" валюти на міжбанківському ринку.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.05.2019 оголошено перерву в судовому засіданні до 03.06.2019.

03.06.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшли пояснення - заперечення з доданими до них додатками щодо заяви позивача про витребування доказів.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.06.2019 оголошено перерву в судовому засіданні до 10.06.2019.

У судове засідання 10.06.2019 з`явилися представники позивача (скаржника) та відповідача.

Треті особи повноважних представників у судове засідання призначене на 10.06.2019 не направили, про причини неявки суду не повідомили, хоча про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, інших заяв чи клопотань не подавали.

Суд апеляційної інстанції, керуючись ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України дійшов висновку, що явка третіх осіб в судове засідання обов`язковою не визнавалась, а отже, неявка в судове засідання представників третіх осіб, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи апеляційним судом - не є перешкодою для розгляду справи.

В судовому засіданні 10.06.2019 представник позивача (скаржника) у судовому засіданні надав пояснення по суті справи, підтримав позицію викладену в своїй апеляційній скарзі, просив рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2019 у справі № 910/1997/18 - скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні 10.06.2019 надав пояснення по суті справи, відповідно до яких просив суд апеляційну скаргу ОСОБА_2. - залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2019 у даній справі - залишити без змін.

Згідно із ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Статтею 11 Цивільного кодексу України визначено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Статтею 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд (ст. 6 Цивільного кодексу України).

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими, відповідно до актів цивільного законодавства (ч. 1 ст. 628 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

При цьому, за змістом п.3 ст.180 Господарського кодексу України при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Стаття 202 Цивільного кодексу України встановлює, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. 1-3, 5,6 ст. 203 Цивільного кодексу України.

Вимогами статті 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ст. 204 Цивільного кодексу України правомірність правочину презюмується. Отже, обов`язок доведення наявності обставин, з якими закон пов`язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним, покладається на позивача.

Згідно з частиною 2 статті 207 Цивільного кодексу України, правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та скріплюється печаткою.

Нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, вважається таким з моменту його вчинення (частина перша статті 236 Цивільного кодексу України).

За змістом частини третьої статті 207 ГК України господарське зобов`язання, визнане судом недійсним, також вважається недійсним з моменту його виникнення.

У силу припису частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання стороною (сторонами) вимог, встановлених частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 названого Кодексу, саме на момент вчинення правочину.

Не може бути визнаний недійсним правочин, який не вчинено (договір, який не укладено).

У зв`язку з наведеним господарським судам необхідно встановлювати, чи є оспорюваний правочин вчиненим та з якого моменту (статті 205 - 210, 640 Цивільного кодексу України, частини друга - п`ята, сьома статті 180 ГК України).

Зокрема, не вважаються вчиненими правочини (укладеними господарські договори), в яких (за якими): відсутні передбачені законом умови, необхідні для їх укладення (не досягнуто згоди за всіма істотними для даного правочину умовами); не отримано акцепт стороною, що направила оферту; не передано майно, якщо відповідно до законодавства необхідна його передача; не здійснено державну реєстрацію або нотаріальне посвідчення, необхідні для його вчинення, тощо.

Позивач звернувся до суду з позовом про визнання недійсними генерального договору щодо взаємовідносин в процесі продажу цінних паперів від 04.08.2016 та договору купівлі-продажу цінних паперів №13/БВ від 04.08.2016.

При цьому, суд першої інстанції встановив, що сторонами було досягнуто згоди щодо всіх істотних умов договору, а отже, спірні правочини є укладеними.

Проте, з вказаними висновками суду першої інстанції суд апеляційної інстанції не погоджується, вважає вказані висновки передчасними та зробленими судом першої інстанції без врахування наявних у справі матеріалів.

Так, суд апеляційної інстанції, здійснюючи перегляд справи в апеляційному порядку встановив, що позивачем заявлено вимоги про визнання недійсним генерального договору щодо взаємовідносин в процесі продажу цінних паперів від 04.08.2016, який містить наступні умови:

- пункт 2.1 містить умови, що предметом даного договору є взаємодія сторін в процесі та протягом терміну продажу (перехід права власності і повна оплата) майна; визначення найбільш законодавчо коректних і господарських раціональних, практично можливих способів і термінів продажу (перехід права власності і повна оплата) майна; визначення способів дотримання прав, інтересів, обов`язків продавця і покупця для комплексного і повного виконання операцій з продажу (перехід права власності і повна оплата) майна.

- пункт п.2.3 генерального договору від 04.08.2016 містить визначення, що під майном у даному договорі розуміються акції з наступними характеристиками:

- емітент: Публічне акціонерне товариство "Норд" (; юридична / фактична / поштова адреса: Україна, Донецька область, м.Краматорськ, вул.Шкільна, 117; статутний капітал 627 000 грн.;

- акції: акції прості іменні в бездокументарній формі Публічного акціонерного товариства "Норд"; номінальна вартість однієї акції - 0,01 грн.; загальна кількість акцій, випущених емітентом - 62700000 шт.; всі випущені акції мають однаковий статус, забезпечують однаковий обсяг прав акціонера; привілейовані акції емітентом не випускались; інші емісійні цінні папери емітентом не випускались;

- акції, які належать на праві власності продавцеві: кількість - 20117376 шт. на суму за номіналом - 501173,76 грн. (79,93% статутного капіталу);

- зазначені акції випущені емітентом і враховуються відповідно до законодавства України в Національному депозитарії України (обсяг емісії і належність депонентам певних депозитарних установ) і депозитарній установі Товариство з обмеженою відповідальністю "Полярний реєстр" (; юридична / фактична / поштова адреса: України, м.Київ, вул.Саксаганського, 107/47 "Б", ліцензія НКЦБІФР на право здійснення депозитарної діяльності депозитарної установи АЕ 294646 від 16.12.2014р.);

- акції прості іменні в бездокументарній формі Публічного акціонерного товариства "Норд", які продавець продає покупцеві - 50117376 шт. на суму за номіналом 501173,76 грн. (79,93% від статутного капіталу).

Крім того, позивачем заявлено вимоги про визнання недійсним договору купівлі-продажу цінних паперів №13/БВ від 04.08.2016, який містить умову, згідно якої продавець зобов`язується передати у власність покупця, а покупець прийняти і сплатити ціну купівлі-продажу наступного пакету цінних паперів:

- найменування емітента цінного папері - Публічне акціонерне товариство "Норд", ;

- різновид/ найменування цінних паперів - акція проста;

- вид випуску цінного папера - іменна;

- форма цінного паперу - бездокументарна;

- ідентифікаційний номер цінного папера: UA;

- номінальна вартість 1-го цінного паперу - 0,01 грн.;

- кількість цінних паперів, що продається: 50117376 шт.;

- вартість пакету цінних паперів за номіналом - 501173,76 грн.;

- вартість продажу 1 акції - 0,03 рублів Російської Федерації (три копійки);

- загальна вартість пакету цінних паперів по ціні продажу - 1503521,28 рублів Російської Федерації.

Еквівалент ціни продажу і загальної вартості в гривнях визначається відповідно до чинного законодавства шляхом перерахунку за курсом Національного банку України на дату договору.

Також, договір купівлі-продажу цінних паперів №13/БВ від 04.08.2016 містить наступні умови:

- у пункті 2.1 містить умову, згідно якої проведення розрахунків за цим договором на виконання договору доручення (укладений продавцем та представником продавця 04.08.2016р. в Україні м.Київ) здійснюється без дотримання принципу "поставка цінних паперів проти оплати". Покупець зобов`язаний сплатити продавцю суму 1503521,28 рублів Російської Федерації (один мільйон п`ятсот три тисячі п`ятсот двадцять один рубль РФ двадцять сім копійок) в безготівковій формі в строк до 01 жовтня 2026 р., загальна кількість траншів 38 траншів) згідно графіку платежів, що вказаний в доповненні №1 до цього договору. Валюта розрахунків - рублі Російської Федерації (RUB). Транші з 1 по 37 включно складають по сорок тисяч рублів Російської Федерації; транш 38 складає двадцять три тисячі п`ятсот двадцять один рубль Російської Федерації двадцять сім копійок.

- у пункті п.2.2 містить умову, згідно якої всі грошові розрахунки за цінні папери, вказані в цьому договорі, здійснюються за участю представника продавця, а саме покупець зобов`язаний у строки, визначені в доповнені №1 до цього договору перерахувати грошові кошти за придбані цінні папери на поточний рахунок представника продавця. Представник продавця у строк одного банківського дня з моменту отримання цих грошових коштів, у межах фактичного траншу, у відповідності з доповненням №1 до цього договору перераховує їх на поточний рахунок продавця за винятком податків та витрат представника продавця з продажу валюти на міжбанківському ринку.

Відповідно до ст.628 Цивільного кодексу України, ст.180 Господарського кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

За приписом ст.638 Цивільного кодексу України, ст.180 Господарського кодексу України істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

При цьому, за змістом ч.3 ст.180 Господарського кодексу України при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Отже, відповідно до ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України, ч. 2 ст. 180 Господарського кодексу України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх його істотних умов. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або які є необхідними для договорів даного виду.

Частиною 1 статті 6 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що акція - це іменний цінний папір, який посвідчує майнові права його власника (акціонера), що стосуються акціонерного товариства, включаючи право на отримання частини прибутку акціонерного товариства у вигляді дивідендів та право на отримання частини майна акціонерного товариства у разі його ліквідації, право на управління акціонерним товариством, а також немайнові права, передбачені Цивільним кодексом України та законом, що регулює питання створення, діяльності та припинення акціонерних товариств.

Частиною 3 статті 4 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що права на іменний цінний папір та права за іменним цінним папером переходять до іншої особи у порядку, встановленому законодавством про депозитарну систему України.

Інформацію про власників іменних цінних паперів емітент одержує у формі реєстру власників іменних цінних паперів. Перехід прав на іменні цінні папери і реалізація прав за ними потребує обов`язкової ідентифікації власника депозитарною установою, що веде рахунок у цінних паперах такого власника.

Відповідно до статті 8 Закону України «Про депозитарну систему України» (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), підтвердженням прав на цінні папери та прав за цінними паперами, що існують в бездокументарній формі, а також обмежень прав на цінні папери у певний момент часу є обліковий запис на рахунку в цінних паперах депонента в депозитарній установі. Документальним підтвердженням наявності на певний момент часу прав на цінні папери та прав за цінними паперами депонента (у разі зарахування цінних паперів на депозит нотаріуса - відповідного кредитора) є виписка з рахунка в цінних паперах депонента, яка видається депозитарною установою на вимогу депонента або в інших випадках, установлених законодавством та договором про обслуговування рахунка в цінних паперах (ч. 1).

Частиною 2 статті 8 Закону України «Про депозитарну систему України» (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), виписка з рахунка в цінних паперах не є цінним папером, а її передача від однієї особи до іншої не є вчиненням правочину щодо цінних паперів і не тягне за собою переходу прав на цінні папери та прав за цінними паперами. Вимоги до виписки з рахунка в цінних паперах встановлюються Комісією (ч. 3).

В свою чергу, згідно з пунктом 2 Указу Президента України "Про облік прав власності на іменні цінні папери та депозитарну діяльність" від 25.05.94 року N 247/94, з наступними змінами та доповненнями (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), установлено, що облік прав власності на іменні цінні папери здійснюється в системі реєстру власників іменних цінних паперів у паперовій та/або безпаперовій формі і що власник іменних цінних паперів визначається на підставі пред`явлення іменного цінного паперу (сертифіката іменних цінних паперів) при паперовій формі випуску іменних цінних паперів та на підставі запису в системі реєстру власників іменних цінних паперів при безпаперовій формі.

При цьому, частиною1 статті 316 Цивільного кодексу України визначено, що правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.

Згідно з частиною 1 статті 317 Цивільного кодексу України, власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном.

Відповідно до частини 1 статті 319 Цивільного кодексу України, власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд.

Згідно ч.1 ст.2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (ч.2 ст.4 Господарського процесуального кодексу України).

У відповідності до ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ст. ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскільки емісія акцій емітента ПАТ «Норд» проведена у бездокументарній формі, а тому єдиним документом та доказом права власності певного суб`єкта на акції вказаного товариства є виписка з реєстру власників іменних цінних паперів станом на певну дату, надана відповідною депозитарною установою, яка веде реєстр власників цінних паперів відповідного емітента, що свідчило про існування предмету цивільного обороту, який міг би виступати предметом договору.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що при оцінці обставин справи щодо укладеності відповідних правочинів, суд виходить з того, що узгодження учасниками істотної умови правочинів, а саме - предмету (акцій, випущених у бездокументарній формі) повинно відбуватись з урахуванням того, що відповідний предмет повинен існувати у особи, яка реалізує права власника щодо нього у відповідності до ч. 1 ст. 316, ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 319 Цивільного кодексу України. Також, існування і перехід права власності на відповідний узгоджений предмет повинно підтверджуватися визначеними законом документами, що в сукупності свідчитиме про існування предмету цивільного обороту та його узгодження учасниками відповідних правочинів у встановленому законом порядку, що є підставою для припинення та виникнення відповідних прав та обов`язків у учасників таких правочинів на предмет договору.

В свою чергу, матеріали справи не містять належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів в розумінні ст. ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України в підтвердження як права власності позивача на акції, які обумовлені як предмет генерального договору щодо взаємовідносин в процесі продажу цінних паперів від 04.08.2016 та договору купівлі-продажу цінних паперів №13/БВ від 04.08.2016, так не містять і доказів переходу/реєстрації таких прав до відповідача у порядку, встановленому законом. При цьому, зазначення у вказаних договорах обставини, що право власності на акції належить ОСОБА_2 . та передається відповідачу - жодним чином не спростовує та не звільняє учасників справи від обов`язку довести таку обставину в підтвердження існування визначеного предмету договору для його погодження згідно з приписами ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України, так і в підтвердження обставин укладеності відповідного правочину, і як наслідок - існування в контексті спірних правовідносин в сукупності предмету договорів, прав, обумовлених ч. 1 ст. 316, ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 319 Цивільного кодексу України, так і підстав їх захисту згідно з ст. ст. 15, 16 Цивільного кодексу України.

Суд апеляційної інстанції також встановив, що матеріали справи не містять належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів в розумінні ст. ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України в підтвердження вчинення сторонами генерального договору щодо взаємовідносин в процесі продажу цінних паперів від 04.08.2016 та договору купівлі-продажу цінних паперів №13/БВ від 04.08.2016 юридично значимих дій, які б достовірно підтверджували, що вказані договори фактично були укладені, оскільки матеріали справи не містять документів в підтвердження виконання кожною з сторін його умов та прийняття такого виконання іншою стороною. При цьому, наявний в матеріалах справи Акт приймання - передачі цінних паперів від 04.08.2016, складений до договору купівлі-продажу цінних паперів №13/БВ від 04.08.2016, також не може бути прийнятий як належний та допустимий доказ в підтвердження як існування певного визначеного предмету (акцій), наявності таких прав у осіб та узгодження існуючого предмету учасниками описаної у акті передачі.

Крім того, наявний в матеріалах справи договір застави від 04.08.2016 містить відомості про те, що він є додатком до генерального договору щодо взаємовідносин в процесі продажу цінних паперів від 04.08.2016, який як встановлено судом апеляційної інстанції, - є неукладеним. Проте, оцінка вказаного договору застави не входить до предмету дослідження в межах даної справи.

При цьому, матеріали справи містять докази, що відповідач оформив відповідні платіжні доручення на оплату акцій, проте, такі платіжні доручення - не проведені банком, а отже, - є невиконаними. Крім того, матеріали справи також не містять доказів в підтвердження оформлення депозитарною установою в установленому порядку виписок з реєстру власників іменних цінних паперів емітента станом на момент підписання відповідного генерального договору щодо взаємовідносин в процесі продажу цінних паперів від 04.08.2016 та договору купівлі-продажу цінних паперів №13/БВ від 04.08.2016, які б підтверджували узгодження учасниками вказаних правочинів предмету договору, існування певних прав на певний обсяг цінних паперів та перехід таких прав щодо існуючого предмету договору.

Окрім того, аналіз викладених умов оспорюваних договорів дають підстави стверджувати, що відносини, які склалися між ОСОБА_2. та ТОВ «Діоріт-Техніс» щодо купівлі продажу акцій акціонерного товариства, є правовідносинами, пов`язаними з іноземним інвестуванням в Україні.

Стаття 400 Господарського кодексу України передбачає, що відносини, пов`язані з іноземними інвестиціями в Україні, регулюються цим Кодексом, законом про режим іноземного інвестування, іншими законодавчими актами та чинними міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України. У разі якщо міжнародним договором встановлено інші правила, ніж ті, що передбачено законодавством України про іноземні інвестиції, застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до частини першої статті 391 Господарського кодексу України іноземні інвестори мають право здійснювати інвестиції на території України у вигляді іноземної валюти, що визнається конвертованою Національним банком України.

Згідно зі статтею 393 Господарського кодексу України оцінка іноземних інвестицій, включаючи внески до статутного капіталу підприємства з іноземними інвестиціями, здійснюється в іноземній конвертованій валюті та у гривнях, за згодою сторін, на основі цін міжнародних ринків або ринку України. При цьому перерахунок сум в іноземній валюті у гривні провадиться за курсом, встановленим Національним банком України.

Засади здійснення іноземних інвестицій в Україну в грошовій формі визначені Положенням про порядок іноземного інвестування в Україну, затвердженим Постановою Правління Національного банку України від 10.08.2005 № 280 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Згадана постанова Правління Національного банку України, як зазначено в її преамбулі, видана, в тому числі відповідно до статей 391, 393 Господарського кодексу України.

Згідно з пунктом 1.3 Положення про порядок іноземного інвестування іноземні інвестиції в Україну в грошовій формі дозволяється здійснювати в гривнях та іноземній валюті виключно 1 групи Класифікатора іноземних валют та банківських металів.

Відповідно до пункту 2.2 Положення про порядок іноземного інвестування розрахунки за об`єкти інвестування здійснюються виключно в безготівковій формі через рахунки, відкриті в уповноважених банках.

Класифікатором іноземних валют та банківських металів, затвердженим Постановою Правління Національного банку України від 04.02.1998 № 34, російський рубль (RUB) віднесено до групи конвертованих валют, які широко не використовуються для здійснення платежів за міжнародними операціями (2 група).

Згідно з пункту 1.6 Положення про порядок іноземного інвестування уповноваженому банку забороняється зараховувати іноземну валюту 2 або 3 групи Класифікатора, що перерахована із-за кордону з метою здійснення іноземним інвестором інвестиційної діяльності на території України, на інвестиційний рахунок іноземного інвестора або на поточний рахунок резидента. У цих випадках кошти повертаються на рахунок банку, з якого вони надійшли.

29.08.2017 року ТОВ «Діоріт-Техніс» на адресу ОСОБА_2. направило пропозиції щодо внесення змін до договору купівлі-продажу цінних паперів № 13/БВ від 04.08.2016 щодо здійснення інвестування в доларах США.

Проте в порушення наведених положень законодавства сторони не досягли згоди щодо валюти, в якій здійснюватиметься іноземне інвестування в Україну та яка відповідатиме вимогам пунктів 1.3., 1.6 Положення про порядок іноземного інвестування, що також підтверджує обставину недосягнення учасниками відповідних правовідносин згоди щодо істотної умови договору, яка є необхідною для договорів даного виду, зокрема валюти інвестування.

Відповідно до ст.15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Статтею 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що генеральний договір щодо взаємовідносин в процесі продажу цінних паперів від 04.08.2016 та договір купівлі-продажу цінних паперів №13/БВ від 04.08.2016 не є укладеними в розумінні приписів ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України, ч. 2, ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України, оскільки сторони в належній формі та згідно встановленого законом порядку не досягли згоди щодо істотної умови таких договорів, а саме предмету та валюти інвестування. Крім того, матеріали справи не містять належних, допустимих та достатніх доказів в розумінні ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України, що сторони вчиняли юридично значимі дії на виконання вказаних договорів.

В свою чергу, оскільки приписами ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України визначено, що недійсним може бути визнано лише укладений правочин, а тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що у позові ОСОБА_2 слід відмовити з підстав, наведених у даній постанові, зокрема внаслідок встановлення факту неукладеності генерального договору щодо взаємовідносин в процесі продажу цінних паперів від 04.08.2016 та договору купівлі-продажу цінних паперів №13/БВ від 04.08.2016 та неналежності такого способу захисту, як визнання недійсними неукладених правочинів.

При цьому, доводи позивача в обгрунтування підстав недійсності генерального договору щодо взаємовідносин в процесі продажу цінних паперів від 04.08.2016 та договору купівлі-продажу цінних паперів №13/БВ від 04.08.2016 в частині визначення зобов`язання у них в іноземній валюті, як і заперечення відповідача щодо дійсності вказаних правочинів з підстав належності визначення зобов`язання у них в іноземній валюті - судом апеляційної інстанції не приймаються до уваги з огляду на встановлені вище обставини.

Також, розглянувши клопотання скаржника про витребування доказів у третьої особи-2, а саме: ліцензії НКЦПФР серії АЕ №294624 від 18.12.2014 та Генеральної ліцензії НБУ на здійснення валютних операцій №154 від 08.04.2015, на підтвердження можливості продажу Приватним акціонерним товариством "Експерт-капітал" валюти на міжбанківському ринку, заслухавши думки присутніх представників учасників справи в судовому засіданні 10.06.2019 щодо заявленого клопотання, - суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вказане клопотання задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Згідно з ч. 1, 2 статті 81 Господарського процесуального кодексу України, учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї. У клопотанні повинно бути зазначено: 1) який доказ витребовується; 2) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати; 3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа; 4) заходи, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу; 5) причини неможливості отримати цей доказ самостійно особою, яка подає клопотання.

Суд апеляційної інстанції, дослідивши заявлене клопотання, встановив, що всупереч ч. 1, 2 статті 81 Господарського процесуального кодексу України, воно не містить відомостей про те, які заходи вжито скаржником для отримання доказів самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цих доказів, як не містить і причини неможливості отримати цей доказ самостійно, як не зазначено і підстав неможливості заявлення такого клопотання в суді першої інстанції. З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про його відхилення як необґрунтованого.

Окрім того, в процесі розгляду справи в суді апеляційної інстанції, представником відповідача усно заявлено клопотання про відмову від зазначеного клопотання.

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Частиною 4 статті 277 Господарського процесуального кодексу України визначено, що зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції керуючись статтею 269, частиною 4 статті 277 Господарського процесуального кодексу України дійшов висновку, що мотивувальна частина рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2019 у справі № 910/1997/18 підлягає зміні шляхом викладенні її в редакції даної постанови, а резолютивна частина вказаного рішення підлягає залишенню без змін.

Судовий збір за подачу апеляційної скарги у відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладається судом на скаржника.

Керуючись ст. ст. 240, 255, 269, 271, 275, 276, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2019 у справі № 910/1997/18 - залишити без задоволення.

2. Змінити мотивувальну частину рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2019 у справі № 910/1997/18, виклавши її в редакції даної постанови.

3. Резолютивну частину рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2019 у справі № 910/1997/18 - залишити без змін.

4. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за ОСОБА_2 .

5. Матеріали справи №910/1997/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку і строки, визначені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Л.П. Зубець

Судді А.І. Мартюк

Н.Ф. Калатай