ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" червня 2019 р. Справа№ 910/17469/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Жук Г.А.

суддів: Дикунської С.Я.

Мальченко А.О.

за участю секретаря судового засідання Костяк В.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу №22/4-19 від 08.04.2019 (вх. №09.1-04.1/3229/19 від 22.04.2019) Товариства з обмеженою відповідальністю «Маресто Україна» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.03.2019

у справі №910/17469/18 (суддя Босий В.П.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Маресто Україна»

до Міністерства оборони України

про розірвання договору та стягнення 39 500,50 грн

за участю представників сторін:

від позивача: не з`явились,

від відповідача: Кривошея Д.А., довіреність №220/513/Д від 03.12.2018

в с т а н о в и в:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Маресто Україна» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Міністерства оборони України про розірвання договору та стягнення 39 500,50 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані наявністю підстав для розірвання договору про поставку товарів для державних потреб матеріально-технічних засобів продовольчої служби (за кошти Державного бюджету України) №286/2/18/76 від 17.08.2018 у зв`язку з істотною зміною обставин, а також повернення депозитного (забезпечувального) внеску у розмірі 39 500,50 грн, сплаченого позивачем на користь відповідача на виконання умов такого договору.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.03.2019 у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Маресто Україна» до Міністерства оборони України відмовлено повністю.

Приймаючи рішення у даній справі, місцевий господарський суд встановив факт обізнаності позивача про те, що ним не будуть виконані зобов`язання за договором у строк, погоджений сторонами, а також обставини недоведеності позивачем наявності одночасно чотирьох умов, визначених ч. 2 ст. 652 ЦК України, посилаючись на приписи ст.ст. 570, 571, 652 ЦК України, а також на ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», дійшов висновку про безпідставність позовних вимог.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Маресто Україна», 10.04.2019 подав апеляційну скаргу №22/4-19 від 08.04.2019 (вх. №09.1-04.1/3229/19 від 22.04.2019), в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 18.03.2019 у справі №910/17469/18 скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване судове рішення прийнято при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, та при неправильному застосуванні норм матеріального права. Зокрема, апелянт вважає, що судом було зроблено неправильний висновок про те, що позивачем не доведена наявність одночасно чотирьох умов, визначених ч. 2 ст. 652 ЦК України, згідно з якими укладений між сторонами договір може бути розірваний за рішенням суду. Позивач посилається на висновок Чернігівської регіональної торгово-промислової палати №ЧК-612 від 17.09.2018, в якому йдеться про унеможливлення виконання зобов`язань позивачем, передбачених умовами договору №286/2/18/76 від 17.08.2018, що спричинено істотною зміною обставин, які сторони не могли передбачити, а саме затягування процедури закупівлі, що зумовило затягування процедури укладання договору на 61 робочий день. Також скаржник вказує на те, що він не міг відмовитися від підписання договору, оскільки його пропозиція, як учасника процедури закупівлі, була забезпечена безвідкличною банківською гарантією, яка не повертається у випадку не підписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю. Окрім того, на переконання скаржника, факт не підписання ним договору мав би для нього і інші негативні наслідки в майбутньому.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.05.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною №22/4-19 від 08.04.2019 (вх. №09.1-04.1/3229/19 від 22.04.2019) Товариства з обмеженою відповідальністю «Маресто Україна» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.03.2019 у справі №910/17469/18. Відповідачу встановлено процесуальний строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, а також надано сторонам строк на подання заяв, клопотань, пояснень.

24.05.2019 від Міністерства оборони України надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач заперечує проти вимог апеляційної скарги та зазначає, що позивач, підписуючи договір 17.08.2018, мав оцінити можливість вчасного виконання договору, ризики та негативні наслідки для себе у зв`язку з невиконанням зобов`язань в строк. Відповідач вказує на те, що в процедурі укладання спірного договору будь-яких порушень законодавства в сфері публічних закупівель не було.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.06.2019 справу №910/17469/18 призначено до розгляду на 24.06.2019.

Представник позивача в судове засідання не з`явився, про час та місце судового засідання позивач повідомлявся належним чином, про що свідчить повідомлення установи поштового зв`язку за кодом 295 про вручення рекомендованого поштового відправлення позивачу (вх. №09.2-04/63879/19 від 11.06.2019).

Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 120 ГПК України суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Згідно ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Суд апеляційної інстанції з метою дотримання процесуальних строків розгляду апеляційної скарги на рішення суду, враховуючи те, що явка представників учасників справи судом обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, зважаючи на відсутність обґрунтованих клопотань про відкладення розгляду справи, дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представників позивача, який належним чином повідомлений про судовий розгляд справи апеляційним господарським судом.

Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, заслухавши пояснення представника відповідача, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в межах викладених скаржником доводів та вимог, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 02.05.2018 Міністерством оборони України (відповідачем у справі) оголошено процедуру відкритих торгів щодо закупівлі частин універсальних машин (42950000-0) (Машина посудомийна на 500-700 тар/год. купольного типу).

Рішенням тендерного комітету Міністерства оборони України від 23.05.2018 Товариство з обмеженою відповідальністю «Маресто Україна» (позивач у справі) визначено переможцем відкритих торгів (а.с. 36).

31.05.2018 рішенням тендерного комітету Міністерство оборони України №75/270/4 пропозицію позивача було відхилено на підставі ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з невідповідністю тендерної пропозиції умовам тендерної документації (а.с. 37).

01.06.2018 рішенням тендерного комітету Міністерства оборони України щодо розгляду тендерних пропозицій учасників процедури відкритих торгів на закупівлю частин універсальних машин (42950000-0) (Машина посудомийна на 500-700 тар/год. купольного типу) визначено переможцем іншого учасника процедури закупівлі, а саме Товариство з обмеженою відповідальністю «Арм-Еко» (а.с. 38).

Рішенням Антимонопольного комітету України №6368-р/пк-пз від 27.06.2018, прийнятого за результатом відповідної скарги позивача, зобов`язано Міністерство оборони України скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Маресто Україна» та рішення про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю «Арм-Еко» переможцем процедури закупівлі (а.с. 41-44).

Рішенням тендерного комітету Міністерства оборони України від 09.07.2018 скасовано рішення тендерного комітету Міністерства оборони України щодо відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Маресто Україна»; відповідно до ч. 12 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» скасовано рішення тендерного комітету Міністерства оборони України від 31.05.2018 №75/270/4 щодо визначення переможцем відкритих торгів Товариства з обмеженою відповідальністю «Арм-Еко» (а.с. 45), рішенням від 10.07.2018 Товариство з обмеженою відповідальністю «Маресто Україна» визнано переможцем відкритих торгів, ухвалено рішення укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «Маресто Україна» щодо закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю та не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір (а.с. 46).

Повідомлення про намір укласти договір було опубліковано Міністерством оборони України на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівлі 10.07.2018 (а.с. 16, 47).

20.07.2018 іншим учасником процедури закупівлі - Товариством з обмеженою відповідальністю «Фудпром Дніпро» подано до Антимонопольного комітету України скаргу з вимогою зобов`язати Міністерство оборони України скасувати своє рішення щодо визнання позивача переможцем процедури закупівлі (а.с. 48-49). Рішенням Антимонопольного комітету України №8096-р/пк-пз від 09.08.2018 у задоволенні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Фудпром Дніпро» відмовлено (а.с. 50-52).

17.08.2018 між Міністерством оборони України (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Маресто Україна» (постачальник) був укладений договір про поставку товарів для державних потреб матеріально-технічних засобів продовольчої служби (за кошти Державного бюджету України) №286/2/18/76, відповідно до п. 1.1 якого постачальник зобов`язався у 2018 році поставити Міністерству оборони України частини універсальних машин (42950000-0) (Машина посудомийна на 500-700 тар/год. купольного типу), а саме посудомийна машина купольного типу Oztiryakiler OBM 1080 MPDRу комплекті: фільтр для води DVA 16/LT - 1 шт., кран/душ для попереднього миття CANCAN MT02 - 1 шт., стіл з мийкою для попереднього очищення посуду - 1 шт. (товар), зазначений у специфікації, а замовник зобов`язався забезпечити приймання та оплату товару.

Відповідно до п. 3.1 договору ціна цього договору становить 790 010,00 грн та включає доставку, у тому числі: без ПДВ - 658 341,67 грн, ПДВ - 131 668,33 грн (за загальним фондом).

Місцевим господарським судом встановлено, що з метою забезпечення виконання позивачем зобов`язань за договором, ним на рахунок Міністерства оборони України було внесено забезпечувальний платіж у розмірі 5% вартості Договору на суму 39 500,50 грн, що підтверджується платіжним дорученням №2314 від 15.08.2018 (а.с. 56).

Пунктом 1.2 договору сторони передбачили строк поставки товару, а саме до 15.07.2018 включно. Вказаний строк поставки товару, як вірно зазначив місцевий господарський суд, повністю відповідає умовам тендерної документації та гарантійного листа позивача №36/5-18 від 17.05.2018.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, позивач зазначає, що прийнявши рішення про участь в процедурі закупівлі, він виходив з того, що процедура закупівлі, а відтак і процедура укладання договору буде завершена в стислі строки, тобто такі строки, щоб після підписання договору сторонами у переможця торгів був достатній час на своєчасну поставку товару до визначеної в оголошенні дати - 15.07.2018.

Однак, судова колегія вважає за необхідне зауважити, що очікування учасника відкритих торгів стосовно проведення процедури закупівлі у стислі строки не може бути підставою для невиконання умов договору.

Крім того, звертаючись зі скаргою до Антимонопольного комітету України 11.06.2018, позивач не міг не знати про те, що дата укладання договору буде пізнішою за очікувану.

При цьому, колегія суддів наголошує, що відповідно до статті 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, а тому позивач, як вірно зазначив господарський суд першої інстанції, підписуючи 17.08.2018 договір, у пункті 1.2 якого вказано строк поставки до 15.07.2018 (включно), мав оцінити можливість вчасного виконання договору, ризики та негативні наслідки для себе та контрагента по договору, у зв`язку з невиконанням зобов`язань в строк.

Доводи апеляційної скарги фактично зводяться до того, що позивач не міг не підписати спірний договір. Проте, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду не погоджується з такими доводами скаржника та зазначає, що позивач, враховуючи обставини даної справи, не був позбавлений права відмовитися від підписання договору, виконання якого у строки, в ньому встановлені, неможливі. Разом з тим причини, перераховані позивачем, які, на його думку, свідчать про неможливість відмови від підписання - наявність безвідкличної банківської гарантії, право замовника відповідно до п. 8. ч. 1 ст. 4 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» відхилити пропозицію учасника відбору у зв`язку з тим, що учасник відмовився від підписання договору про закупівлю у визначені замовником терміни більше двох разів - не можуть бути визнані судом як об`єктивні причини неможливості відмови від підписання спірного договору, та тим більше не свідчать про обов`язок позивача підписати спірний договір.

В апеляційній скарзі скаржник зазначає, що внаслідок затягування процедури проведення торгів та затягування укладання договору з переможцем відбулася істотна зміна обставин, внаслідок чого виконання договору про поставку товарів для державних потреб матеріально-технічних засобів продовольчої служби (за кошти Державного бюджету України) №286/2/18/76 від 17.08.2018 стало неможливим. Колегія суддів не погоджується з такими твердженнями, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Відповідно до ч. 2 ст. 652 ЦК України якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Матеріалами справи підтверджується та місцевим господарським судом встановлено, що на момент підписання договору позивач достовірно знав про те, що ним не будуть виконані зобов`язання з поставки товару у строк, погоджений тендерною документацією та пунктом 1.2 договору, оскільки сам договір був підписаний уповноваженими представниками сторін вже після настання такого строку (17.08.2018). Тобто, обізнаність позивача про неможливість виконання зобов`язань за договором ще до його підписання, не є зміною істотних обставин, про що вірно зазначив суд першої інстанції.

Надсилання позивачем на адресу відповідача листів з пропозицією врегулювати питання строку поставки товару №29/17-16 від 13.07.2018 (а.с. 53) та №66/7-18 від 20.07.2018 (а.с. 54-55) також не свідчить про необізнаність позивача про неможливість виконання умов договору.

В апеляційній скарзі позивач посилається на висновок Чернігівської регіональної торгово-промислової палати №ЧК-612 від 17.09.2018 (а.с. 67-70), в якому Чернігівська регіональна торгово-промислова палата дійшла висновку про унеможливлення виконання зобов`язань позивачем, передбачених умовами договору №286/2/18/76 від 17.08.2018, що спричинено істотною зміною обставин, які сторони не могли передбачити, а саме затягування процедури закупівлі, що зумовило затягування процедури укладання договору на 61 робочий день, та про те, що вказана істотна зміна обставин має об`єктивний невідворотній характер, який не залежить від волі, бажань і дій Товариства з обмеженою відповідальністю «Маресто Україна» і свідчить про прямий причинно-наслідковий зв`язок з фактом унеможливлення виконання зобов`язань за договором « 286/2/18/76 від 17.08.2018. Однак, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що вказаний висновок не може бути безумовним підтвердженням істотної зміни обставин, оскільки, відповідно до ст. 86 ГПК України, він не має для суду заздалегідь встановленої сили та оцінюється судом у сукупності разом з іншими доказами.

Згідно з ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.

Відповідно ч. 4 ст. 188 Господарського кодексу України у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Скаржник в апеляційній скарзі вказує на те, що зважаючи на близьке закінчення бюджетного періоду, виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б позивача того, на що він розраховував при укладанні договору, а саме можливості отримання оплати за фактично поставлений товар у поточному бюджетному періоді, а тому позивач звернувся з вимогою про розірвання, а не про зміну договору.

Однак, такі доводи скаржника не спростовують висновку місцевого господарського суду про те, що позивач не використав надані йому чинним законодавством України можливості захисту свого порушеного права в частині внесення змін до договору. Крім того, про вказану обставину позивач також знав при укладанні спірного договору.

В апеляційній скарзі позивач також посилається на наявність претензії від відповідача №286/6/1671 від 06.03.2019, в якій Міністерство оборони України просить Товариство з обмеженою відповідальністю «Маресто Україна» сплатити штраф за порушення виконання зобов`язань за договором №286/2/18/76 від 17.08.2018. Факт надсилання такої претензії, на думку позивача, свідчить про те, що відповідач не зацікавлений у виконанні договору та діє недобросовісно. Колегія суддів, дослідивши наданий позивачем доказ, дійшла висновку про те, що вищевказана претензія не є доказом, на підставі якого можна встановити обставини, що складають предмет розгляду у даній справі, оскільки він не спростовує та не підтверджує наявність або відсутність зміни істотних обставин, що унеможливлюють виконання позивачем своїх обов`язків за договором про поставку товарів для державних потреб матеріально-технічних засобів продовольчої служби (за кошти Державного бюджету України) №286/2/18/76 від 17.08.2018, а тому не стосується предмету спору.

Відповідно до ч. 1 ст. 570 ЦК України завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов`язання і на забезпечення його виконання.

Згідно з ч. 1 ст. 571 ЦК України якщо порушення зобов`язання сталося з вини боржника, завдаток залишається у кредитора. Якщо порушення зобов`язання сталося з вини кредитора, він зобов`язаний повернути боржникові завдаток та додатково сплатити суму у розмірі завдатку або його вартості.

Пунктом 11.5 договору передбачено, що замовник не повертає забезпечення виконання договору у разі, якщо постачальник не виконав умови договору стосовно якості, кількості та строків.

Таким чином, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що підстави для повернення на користь позивача суми завдатку у розмірі 39 500,50 грн, сплаченого на користь відповідача згідно платіжного доручення №2314 від 15.08.2018, відсутні.

З урахуванням викладеного, місцевий господарський суд на підставі повного з`ясування усіх обставин, які мають значення для справи, дійшов правомірного та обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні позову.

Доводи апеляційної скарги щодо неповноти дослідження доказів під час вирішення справи в суді першої інстанції не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду міста Києва від 18.03.2019 у справі №910/17469/18 відповідає фактичним обставинам справи, не суперечить чинному законодавству України, а тому передбачених законом підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення в розумінні приписів ст. 277 ГПК України не вбачається. Скаржником не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції.

Судові витрати в порядку ст. 129 ГПК України покладаються на апелянта (позивача у даній справі).

Керуючись ст. ст. 129, 253-254, 269, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Маресто Україна» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.03.2019 у справі №910/17469/18 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 18.03.2019 у справі №910/17469/18 залишити без змін.

3. Справу №910/17469/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Сторони мають право оскаржити постанову в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст.ст. 286-291 ГПК України.

Головуючий суддя Г.А. Жук

Судді С.Я. Дикунська

А.О. Мальченко

Повний текст постанови складено 26.06.2019