ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

24.06.2019 р. Справа № 914/1531/17

м.Львів

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Східний будівельний проект", м.Львів

до відповідача-1: Фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича, м.Нововолинськ Волинської області

до відповідача-2: Фізичної особи-підприємця Мандича Андрія Геннадійовича, м.Львів

про стягнення 98 225,85 грн.

за зустрічною позовною заявою: Фізичної особи - підприємця Лисак Олега Олександровича, м. Нововолинськ

до відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Східний будівельний проект", м. Львів

до відповідача-2: Фізичної особи - підприємця Мандич Андрія Геннадійовича, м.Львів

про стягнення 376 122,79 грн.

Головуючий суддя Кітаєва С.Б.

Суддя Пазичев В.М.

Суддя Гоменюк З.П.

при секретарі Зарицькій О.Р.

Представники сторін:

від позивача: не з`явився;

від відповідача-1: не з`явився;

від відповідача-2: не з`явився

Суть спору: на розгляді Господарського суду Львівської області перебуває справа за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Східний будівельний проект" до відповідача-1: Фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича, до відповідача-2: Фізичної особи-підприємця Мандича Андрія Геннадійовича про стягнення 98 225,85 грн та за зустрічною позовною заявою Фізичної особи - підприємця Лисак Олега Олександровича, до відповідача 1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Східний будівельний проект", до відповідача 2: Фізичної особи - підприємця Мандич Андрія Геннадійовича, про стягнення 376 122,79 грн.

Процесуальний розгляд справи відображений у відповідних ухвалах суду та протоколах судових засідань.

Так, зокрема, ухвалою від 20.12.2018р господарський суд (у складі колегії суддів: головуючий суддя Горецька З.В., судді Пазичев В.М., Фартушок Т.Б.) зупинив провадження у справі № 914/1531/17 до вирішення пов`язаної з нею іншої справи № 914/2416/17 за позовом Фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича до Товариства з обмеженою відповідальністю "Східний будівельний проект" про визнання недійсним Договору про відступлення права вимоги від 28.04.2017 №28/04-17ВПВ-АГ-2-1, відповідно до п.2.1 якого первісний кредитор -ЖБК «Авалон Гарден - 2», передає (відступає), а новий кредитор - ТзОВ «Східний будівельний проект», приймає на себе право вимоги, що належить первісному кредитору, і стає кредитором боржника щодо стягнення заборгованості, штрафних санкцій та збитків у зв`язку з невиконанням (неналежним виконанням) робіт за Договором підряду №20/02-15ЖБК-2 від 20.02.2015.

01.02.2019р,за вх.№4534/19, від позивача поступила заява про поновлення провадження у справі 914/1531/17, у зв`язку з усуненням обставин, що викликали зупинення провадження у даній справи, оскільки рішення Господарського суду Львівської області від 22 травня 2018 року у справі №914/2416/17 (яким відмовлено ФОП Лисак О.О. у задоволенні позову до ТзОВ «Східний будівельний проект» про визнання договору відступлення права вимоги недійсним) залишено без змін Постановою Західного апеляційного господарського суду від 17 грудня 2018 року у справі №914/2416/17, тобто рішення набрало законної сили.

Рішення Господарського суду Львівської області та постанова Західного апеляційного господарського суду у справі № 914/1531/17 в касаційному порядку не оскаржувалось

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.02.2019р. справу №914/1531/17 для розгляду передано судді Кітаєвій С.Б., як головуючому судді, у зв`язку із закінченням повноважень як вперше призначеної на посаду судді Горецької З.В. Відтак, ухвалою суду від 08.02.2019р. справу прийнято до провадження у новому складі колегії суддів, провадження у справі поновлено та підготовче засідання призначено на 06.03.2019р. Ухвалою суду від 06.03.2019р. підготовче засідання відкладено на 08.04.2019р. з підстав викладених в ній.

У зв`язку з перебуванням члена колегії суддів - судді Фартушка Т.Б., на навчанні у Львівському регіональному відділенні Національної школи суддів України, 08.04.2019р. проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, внаслідок якого до складу колегії суддів увійшла суддя Гоменюк З.П. Ухвалою суду від 08.04.2019р. справу прийнято до провадження у новому складу колегії суддів та підготовче засідання відкладено на 20.05.2019р.

З підстав, викладених в ухвалі від 20.05.2019р, суд (у складі колегії суддів: головуючий суддя Кітаєва С.Б., судді Пазичев В.М. та Гоменюк З.П.) продовжив строк підготовчого провадження у справі №914/1531/17 на тридцять днів та відклав підготовче засідання на 05.06.2019р.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатність члена колегії суддів - судді Гоменюк З.П., призначене на 05.06.2019р підготовче засідання не відбулося.

Ухвалою суду від 12.06.2019 призначено підготовче засідання на 24.06.2019р.

В підготовче засідання 24.06.2019 сторони явки повноважних представників не забезпечили. Заяви, клопотання від сторін до суду не надходили.

Відповідно до положень ч.3 ст.222 ГПК України, у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою технічного засобу не здійснюється.

Судом зазначається, що 08.04.2019р., за вх.№14600/19, в документообігу суду зареєстровано подане відповідачем-1 клопотання про витребування доказів, відповідно до якого просить суд витребувати у позивача належний доказ на підтвердження здійснення (понесення) витрат, а саме рух коштів по рахунку у формі банківської виписки по рахунку за період з 17.05.2017 по 17.06.2017, а також витребувати від Західного ГРУ ПАТ "КБ "Приватбанк" банківську виписку про рух коштів по рахунку № НОМЕР_1 , що належав ЖБК "Авалон Гарден-2" (2), МФО325321 та рахунку № НОМЕР_2 , що належить ТзОВ "Східний будівельний проект" () МФО 325321 за період з 17.05.2017 по 17.06.2017.

08.04.2019, за вх.№968/19, в документообігу суду зареєстровано подане відповідачем-1 (ФОП Лисак О.О.) клопотання про призначення експертизи, у якому просить суд призначити у справі судову будівельно-технічну експертизу для встановлення реальних обсягів виконаних робіт та поставлених виробів відповідачем-1 на об`єкті по вул.Порохова , 20 у м.Львові (секція №7 на Генплані) щодо облаштування вентильованого фасаду.

У підготовчому засіданні 20.05.2019 р. позивачем подано письмові заперечення щодо клопотань відповідача-1 про витребування доказів та призначення судової експертизи (в подальшому були зареєстровані в канцелярії суду за вх.№20583/19 від 20.05.2019р.).

У вказаному запереченні позивач зазначає, що 28.04.2017 р. між ЖБК "Авалон Гарден-2" та ТОВ "Східний будівельний проект" укладено договір №28/04-17-ВПВ-АГ-2-1 про відступлення права вимоги, акт приймання-передачі прав вимоги за вказаним договором від 28.04.2017р. та копія платіжного доручення №18 від 18.05.2017р. на суму 98225,85 грн. з призначенням платежу "Оплата згідно договору про відступлення прав вимоги №28/04-17ВПВ-АГ-2-1 від 28.04.2017 р." знаходяться в матеріалах справи. Щодо запропонованих відповідачем-1 питань, які він пропонує поставити перед експертом, позивач стверджує, що такі є некоректними, оскільки сторонами не складались кошториси та специфікації до спірного договору, відтак неможливо ідентифікувати, які саме роботи були виконані відповідачем-1, а також виокремити їх від робіт інших підрядників. Тому перед експертом пропонує поставити додаткові запитання:

- Який об`єм та вартість будівельних робіт по влаштуванню вентильованого фасаду виконані Фізичною особою підприємцем Лисаком О.О. на об`єкті ЖБК "Авалон Гарден - 2" за адресою: 79015, м. Львів, вул. Порохова, 20 (секція №7 на Генплані)?

- Який об`єм та вартість будівельних робіт по влаштуванню вентильованого фасаду виконані іншими підрядними організаціями на об`єкті ЖБК "Авалон Гарден - 2" за адресою: 79015, м. Львів, вул. Порохова, 20 (секція №7 на Генплані)?

Відповідно до ч.1 ст.81 ГПК України, учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.

Враховуючи наведене, розглянувши заявлене відповідачем-1 клопотання про витребування доказів (вх.№14600/19 від 08.04.2019), суд дійшов висновку про часткове задоволення зазначеного клопотання: суд вбачає за доцільне витребувати у Товариства з обмеженою відповідальністю "Східний будівельний проект" банківську виписку про рух коштів по рахунку № НОМЕР_1 , що належав ЖБК "Авалон Гарден-2" () за період з 17.05.2017-17.06.2017 року.

Розглянувши клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, суд дійшов висновку про його задоволення з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, предметом позову у справі № 914/1531/17 за первісним позовом ТзОВ «Східний будівельний проект», є стягнення збитків в розмірі 98 225,85грн., у зв`язку з невиконанням зобов`язань ФОП Лисак О.О. за договором виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-2 від 20.02.2015 по облаштуван6ню вентильованого фасаду стальними касетами на об`єкті ЖБК «Авалон Гарден-2» за адресою : 79015, м.Львів, вул.Порохова,20 (секція 7 на Генплані). Позивач стверджує, що ці роботи виконувалися не відповідачем, а іншими підрядниками.

Предметом спору за зустрічним позовом ФОП Лисак О.О . до ТзОВ «Східний будівельний проект» є стягнення заборгованості в розмірі 346122,79грн., з яких 331830,27грн. основного боргу за виконані підрядні роботи по договору виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-2 від 20.02.2015 та 44292,52грн. нарахованої пені.

ФОП Лисак О.О. (відповідач-1) вважає за доцільне призначити судову будівельно-технічну експертизу для встановлення реальних обсягів виконаних ним робіт та поставлених ним виробів на об`єкт замовника по АДРЕСА_2 (секція 7 на Генплані) щодо облаштування вентильованого фасаду стальними касетами.

Відповідно до пункту 8 частини 2 статті 182 Господарського процесуального кодексу України у підготовчому засіданні суд вирішує питання про призначення експертизи.

Згідно з частиною 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Отже, підставою для призначення судової експертизи є необхідність з`ясування обставин, що мають значення для справи, для такого з`ясування необхідні спеціальні знання, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Згідно з ст. 100 ГПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

В постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 23 березня 2012 року № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" зазначено, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Згідно з рішенням Європейського суду з прав людини у справа "Дульський проти України" від 01.06.2006 року експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Аналіз положень статей 99, 104 ГПК України дозволяє зробити висновок про те, що судова експертиза є одним із видів доказів та може призначатися судом за його ініціативою у випадку, коли суд вважає, що має дійсну потребу у спеціальних знаннях для встановлення певних фактичних даних, що входять до предмета доказування.

Виходячи з повноважень, наданих суду ГПК України та принципу диспозитивності дослідження обставин справи, оцінка доказів повинна ґрунтуватися на всебічному, повному та об`єктивному розгляді доказів у судовому процесі, з врахуванням сукупності всіх обставин. Отже, якщо суд доходить висновку, що для того, щоб надати оцінку певним обставинам справи йому не вистачає певних знань, суд вправі призначити судову експертизу, поставивши перед експертом конкретні запитання, незалежно від волевиявлення сторін.

Розглянувши матеріали справи, та враховуючи, що вирішення питання щодо визначення виду та обсягів підрядних робіт, виконаних ФОП Лисак О.О., потребує спеціальних знань, з метою повного і об`єктивного розгляду справи, суд вважає за необхідне заяву про призначення експертизи задовольнити та призначити у справі судову будівельно-технічну експертизу.

Відповідно до статті 7 Закону України "Про судову експертизу", судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ.

Зважаючи на викладене, суд вважає, що проведення експертизи необхідно доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз.

На вирішення експерта поставити питання, які запропоновано сторонами, а саме:

1) Які об`єми фактично виконаних будівельних робіт, передбачені договором виконання робіт (підряду) № 20/02-15-ЖБК-2 від 20.02.2015 р.?

2) Чи відповідають об`єми фактично виконаних будівельних робіт тим, що зазначені в договорі виконання робіт (підряду) № 20/02-15-ЖБК-2 від 20.02.2015 р.?

3) Який об`єм та вартість будівельних робіт по влаштуванню вентильованого фасаду виконані Фізичною особою підприємцем Лисаком О.О. на об`єкті ЖБК "Авалон Гарден - 2" за адресою: 79015, м. Львів, вул. Порохова, 20 (секція №7 на Генплані) згідно з договором виконання робіт (підряду) № 20/02-15-ЖБК-2 від 20 лютого 2015 року?

4) Який об`єм та вартість будівельних робіт по влаштуванню вентильованого фасаду виконані іншими підрядними організаціями на об`єкті ЖБК "Авалон Гарден - 2" за адресою: 79015, м. Львів, вул. Порохова, 20 (секція №7 на Генплані)?

Експертизу слід провести за рахунок Фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича. Рахунок на оплату експертизи надіслати ФОП Лисака О.О. (адреса: АДРЕСА_4 ).

Згідно з п.2 ч.1 ст.228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Пунктом 6 ч.1 ст.229 ГПК України передбачено, що провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.

Враховуючи зазначене, у зв`язку із призначенням судової експертизи, суд вважає за необхідне зупинити провадження у справі № 914/1528/17 на час проведення судової експертизи.

Керуючись ст.ст. 81, 99, 100, 101, 228, 229, 234,235 ГПК України, суд

УХВАЛИВ:

1. Клопотання Фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича (вх.№968/19 від 08.04.2019) про призначення у справі № 914/1531/17 судової будівельно-технічної експертизи задовольнити.

2. Призначити у справі № 914/1531/17 судову будівельно-технічну експертизу.

3. Проведення експертизи доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (79024, м. Львів, вул. Липинського, 54).

4. Для вирішення експерту поставити наступні запитання:

1) Які об`єми фактично виконаних будівельних робіт, передбачені договором виконання робіт (підряду) № 20/02-15-ЖБК-2 від 20.02.2015 р.?

2) Чи відповідають об`єми фактично виконаних будівельних робіт тим, що зазначені в договорі виконання робіт (підряду) № 20/02-15-ЖБК-2 від 20.02.2015 р.?

3) Який об`єм та вартість будівельних робіт по облаштуванню вентильованого фасаду виконані Фізичною особою підприємцем Лисаком О.О. на об`єкті ЖБК "Авалон Гарден - 2" за адресою: 79015, м. Львів, вул. Порохова, 20 (секція №7 на Генплані) згідно з договором виконання робіт (підряду) № 20/02-15-ЖБК-2 від 20 лютого 2015 року?

4) Який об`єм та вартість будівельних робіт по облаштуванню вентильованого фасаду л виконані іншими підрядними організаціями на об`єкті ЖБК "Авалон Гарден - 2" за адресою: 79015, м. Львів, вул. Порохова, 20 (секція №7 на Генплані)?

5. Оплату за проведення судової експертизи покласти на Фізичну особу-підприємця Лисака Олега Олександровича (адреса: АДРЕСА_4 , ідентифікаційний код НОМЕР_3 ).

6. Зобов`язати позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Східний будівельний проект" (79019, м.Львів, вул. Хімічна, 4; ) допустити експертів до огляду об`єкта дослідження та надати для проведення експертизи необхідну документацію.

7. Попередити експертів Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз (79024, м.Львів, вул.Липинського, 54) про відповідальність, передбачену ст.ст. 384, 385 КК України за дачу завідомо неправдивого висновку або за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків.

8. Зобов`язати сторони та осіб, які беруть участь у справі на вимогу експерта неухильно і у визначені ним строки надавати необхідні докази для проведення експертизи.

9. Витребувати у Товариства з обмеженою відповідальністю "Східний будівельний проект":

- банківську виписку про рух коштів по рахунку № НОМЕР_1 , що належав ЖБК "Авалон Гарден-2" () за період з 17.05-17.06.2017 року.

10. На час проведення судової експертизи провадження у справі №914/1531/17 зупинити.

11. Запропонувати судовому експерту реалізувати надане йому ст.13 Закону України "Про судову експертизу" право, щодо зазначення в експертному висновку фактів, які мають значення для справи і з приводу яких йому не були поставлені питання.

12. Матеріали справи №914/1531/17 підлягають обов`язковому поверненню до Господарського суду Львівської області разом із висновком експертизи упродовж 5-ти днів з дня складання висновків експертизи або з дня з`ясування обставин неможливості проведення експертизи.

13. Про поновлення провадження у справі сторони будуть повідомлені ухвалою суду після отримання висновку експерта.

14. Матеріали справи № 914/1531/17 направити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (79024, м. Львів, вул. Липинського, 54).

Ухвала набирає законної сили в порядку ст.235 ГПК України.

Ухвала може бути оскаржена до Західного апеляційного господарського суду в порядку та в строки, передбачені ст.ст. 254-257 ГПК України.

Веб-адреса сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по справі, що розглядається - lv.arbitr.gov.ua/sud5015/.

Повний текст ухвали складено і підписано 25.06.2019

Головуючий суддя Кітаєва С.Б.

Суддя Пазичев В.М.

Суддя Гоменюк З.П.