ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"25" червня 2019 р. Cправа № 902/302/19

Господарський суд Вінницької області у складі головуючого судді Тварковського А.А.,

за участю

секретаря судового засідання Німенко О.І.,

представників:

позивача: Кисляка А.В.,

відповідача: Мацедонської Т.О.,

присутньої: ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження матеріали господарської справи

за позовом: фізичної особи-підприємця Степанченка Валерія Степановича ( АДРЕСА_1 )

до: Акціонерного товариства "Вінницяобленерго" (вул. Магістратська, 2, м. Вінниця, 21050)

про визнання недійсним рішення,

В С Т А Н О В И В :

Фізичною особою-підприємцем Степанченком Валерієм Степановичем (позивач, ФОП Степанченко В.С.) подано позов до Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго" (відповідач, ПАТ «Вінницяобленерго») про визнання недійсним рішення комісії з розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ) структурної одиниці "Барські ЕМ" ПАТ "Вінницяобленерго" (СО «Барські ЕМ» ПАТ «Вінницяобленерго»), оформленого у вигляді протоколу № 3 від 11.01.2019.

В якості підстав заявлених позовних вимог позивач зазначає, що акт про порушення, на підставі якого прийнято рішення не може вважатись належним доказом порушення ФОП Степаненко В.С. правил користування електричною енергією, оскільки він складений з недотриманням положень Правил користування електричною енергією, зокрема, в порушення п. 6.41 Правил акт був оформлений без належного представника ФОП Степаненко В.С.

Крім того, за твердженням позивача, зі змісту акту про пломбування та збереження приладу обліку та пломб і встановлення індикаторів слідує, що на відповідальне збереження прилад обліку та пломби встановлені на ньому прийняв Степанченко В.С. , однак підпис від імені останнього відсутній.

З огляду на вказані обставини, позивач просить суд визнати недійсним та скасувати рішення комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ СО "Барські ЕМ", оформлене у вигляді протоколу № 3 від 11.01.2019.

Ухвалою суду від 11.04.2019 за вказаним позовом відкрито провадження у справі № 902/302/19 в порядку загального позовного провадження та призначено у ній підготовче засідання на 07.05.2019.

02.05.2019 на адресу суду від Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго" в особі СО «Барські ЕМ» надійшов відзив на позовну заяву вих. №СО-49-169 від 26.04.2019., в якому воно просить суд в задоволенні позову фізичної особи-підприємця Степанченка Валерія Степановича відмовити (а.с.33-37).

07.05.2019 на адресу суду від позивача надійшла відповідь на відзив б/н від 06.05.2019, в якій ФОП Степанченко В.С. заперечує щодо обставин, викладених у відзиві на позовну заяву (а.с.69-70).

Крім того, 07.05.2019 представником позивача до суду подано заяву б/н від 06.05.2019 р. про зміну (доповнення) підстав позову (в порядку ч. 3 ст. 46 ГПК України) (а.с.72-80).

В судове засідання (07.05.2019 р.) з`явився представник позивача та гр. ОСОБА_2 ., якою на підтвердження представництва інтересів відповідача надано довіреність № 1-14-0035 від 02.01.2019.

Надавши оцінку довіреності Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго" судом не прийнято її в якості доказу, що підтверджує наявність повноважень у гр. ОСОБА_2 на представництво інтересів відповідача, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 3 ст. 131-2 Конституції України (в редакції Закону №1401) виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення.

Згідно з п. 11 п. 16-1 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України (в редакції Закону №1401) таке представництво відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 та статті 131-2 цієї Конституції виключно прокурорами або адвокатами у Верховному Суді та судах касаційної інстанції здійснюється з 1 січня 2017 року; у судах апеляційної інстанції - з 1 січня 2018 року; у судах першої інстанції - з 1 січня 2019 року. Представництво органів державної влади та органів місцевого самоврядування в судах виключно прокурорами або адвокатами здійснюється з 1 січня 2020 року. При цьому згідно з цією нормою представництво в суді у провадженнях, розпочатих до набрання чинності даним Законом, здійснюється за правилами, які діяли до набрання ним чинності, - до ухвалення у відповідних справах остаточних судових рішень, які не підлягають оскарженню.

Таким чином, представництво юридичної особи в суді здійснюється адвокатами або в порядку самопредставництва (ч. 3 ст. 56 ГПК України) керівником юридичної особи або членом виконавчого органу, уповноваженого діяти від її імені. При цьому представництво органів державної влади та органів місцевого самоврядування в судах виключно адвокатами здійснюється з 1 січня 2020 року.

Натомість ПАТ "Вінницяобленерго" не входить до системи органів державної влади та місцевого самоврядування.

З огляду на вказане, приймаючи до уваги те, що представник відповідача за довіреністю не являється адвокатом та не є членом виконавчого органу, уповноваженого діяти від імені юридичної особи (самопредставництво), а також те, що ПАТ "Вінницяобленерго" не входить до системи органів державної влади та місцевого самоврядування, судом визнано даного представника неповноважним.

За результатами проведеного підготовчого судового засідання (07.05.2019) судом відкладено розгляд справи до 21.05.2019, про що постановлено ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання.

17.05.2019 відповідачем подано відзив на заяву про зміну (доповнення) підстав позову (а.с.104-112), а 21.05.2019 позивачем надано суду відповідь на відзив (а.с.149-152).

Під час підготовчого засідання від 21.05.2019 судом відхилено як необґрунтоване клопотання позивача про призначення судової почеркознавчої експертизи, також на підставі ст.89 ГПК України відхилено заяви представників сторін про виклик свідків. Окрім того, суд ухвалив продовжити підготовче засідання на 30 днів, відклав розгляд справи до 10 год. 00 хв. 13.06.2019 та встановив строк відповідачу для подаяння заперечень щодо відповіді на відзив. Усі наведені ухвали були занесені до відповідного протоколу судового засідання.

За результатами підготовчого засідання від 13.06.2019 судом долучено до справи низку доказів (письмові заяви свідків, заперечення щодо відповіді на відзив), також закрито підготовче засідання та призначено справу до розгляду по суті на 11 год. 00 хв. 26.06.2019.

Під час судового розгляду по суті представник позивача наполягав на задоволенні позову з підстав, зазначених у позовній заяві, в заяві про зміну (доповнення) підстав позову, відповіді на відзив. У письмових заявах по суті, зокрема, наголосив, що акт, яким було зафіксовано порушення ПКЕЕ не відповідає вимогами п.6.41 ПКЕЕ, оскільки підписаний неповноважним представником споживача, а надана довіреність на ім`я ОСОБА_5 від фізичної особи Степанченка В . С . не надає повноважень щодо представництва від імені суб`єкта господарювання.

По-друге, відсутні належні докази прийняття на збереження приладу обліку електроенергії та пломб, оскільки позивач не підписував відповідний акт, що є порушенням відповідачем п.3.32 ПКЕЕ.

По-третє, засіб обліку електричної енергії встановлений на електричній підстанції постачальника, тому він і несе відповідальність за збереження і цілісність розрахункового засобу обліку електричної енергії і пломб.

По-четверте, відповідачем неправомірно було застосовано оперативно-господарські санкції, оскільки пошкодження приладу обліку не є доказом того, що саме позивачем були порушені ПКЕЕ, адже засіб обліку знаходився під клемною кришкою лічильника, яка була опломбована і ці пломби не були пошкоджені. На думку представника позивача, розрахунковий засіб обліку уже пошкодженим було встановлено представниками відповідача 22.08.2016 без участі споживача.

По-п`яте, ФОП Степанченко В.С. в порушення вимог п.6.42 ПКЕЕ не був належним чином повідомлений про засідання комісії з розгляду акту про правопорушення.

По-шосте, позивач зазначив, що в акті порушення не було вказано про те, чи можливо було виявити дане порушення представниками постачальника під час проведення контрольного огляду приладу. Крім того, на думку представника позивача, відповідачем невірно було застосовано положення Методики для визначення обсягу не облікованої електроенергії в наслідок порушення ПКЕЕ, оскільки повинен застосовуватися показник роботи обладнання при однозмінній роботі споживання 8 год. на добу, а не 24 год., як застосував відповідач. Адже за умовами п.2.3.2 договору про постачання електричної енергії режимом роботи електроустановок є одна зміна.

Таким чином, рішення відповідача містить низку недоліків, відтак не відповідає приписами чинного законодавства, а тому є недійсним.

Натомість представник відповідача проти позову заперечувала, посилаючись на обставини та вимоги законодавства, зазначені у відзиві на позовну заяву, у відзиві на заяву про зміну (доповнення) підстав позову та запереченнях щодо відповіді на відзив. Так, у своїх письмових заявах по суті акцентувала увагу на тому, що акт про порушення складено без порушення ПКЕЕ у присутності повноваженого представника ОСОБА_5, повноваження якої було підтверджено відповідною чинною довіреністю. Дана повноважна особа також була присутня з вказаною довіреністю як представник при проведенні експертизи лічильника електроенергії 18.06.2018. При цьому при складанні акту ОСОБА_5 повідомила перевіряючих, що вона є представником позивача. На думку представника відповідача, акт перевірки є чинним, оскільки його також підписали троє уповноважених представників від постачальника.

Крім того, підтвердженням факту порушення ФОП Степанченко В.С. умов договору та ПКЕЕ є висновок експерта за результатами проведення електротехнічного дослідження №9212 від 05.12.2018.

Також представник відповідача повідомила, що відповідно до Додатку 2 договору про постачання електричної енергії від 11.08.2009 розрахунковий засіб обліку в ЗКО знаходиться на балансі споживача, який несе відповідальність за його збереження.

Стосовно запрошення ФОП Степанченка В.С. на засідання комісії представник відповідача зазначила, що він запрошувався на обидва засідання листами, котрі вручалися представниками постачальника нарочно, про що свідчать відповідні відмітки на листах-запрошеннях.

22.08.2016 працівниками постачальника за ініціативою споживача проведено роботи по зміні засобу обліку електричної енергії, відтак враховуючи, що візуально вони не побачили пошкодження засобу обліку, на думку представника відповідача, працівникам було надано уже пошкоджений прилад обліку.

Таким чином, після результатів експертизи відповідно до ПКЕЕ та норм Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричної енергією, комісією було правильно нараховано позивачу оперативно-господарські санкції, які стали предметом оскарження.

На підставі усього вищевикладеного просила у задоволенні позову відмовити повністю.

У судовому засіданні 13.06.2019 представником відповідача уточнено, а судом прийнято, нову назву відповідача - Акціонерне товариство «Вінницяобленерго».

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позовна вимога, дослідивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення її по суті, суд встановив таке.

11.08.2009 між сторонами укладено договір про постачання електричної енергії за №95 (Договір), згідно з умовами якого відповідач як постачальник електричної енергії продає електричну енергію позивачу як споживачу цієї електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 40 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору (а.с.14-19).

Сторони між собою обумовили, що на час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, вони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (п.2.1 Договору).

Відповідно до п.8.5 Договору він набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 11.08.2010. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

В матеріалах справи відсутні докази того, що сторони попереджали одна одну про припинення дії Договору, а тому він є чинним.

Договором №9511 від 01.09.2010 року сторони змінили номер договору про постачання електричної енергії на 9511(а.с.20).

В якості додатку 2 до Договору в матеріалах справи міститься акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатації відповідальності сторін, згідно із яким лічильник знаходиться на балансі позивача (а.с.173)

Додатком №3м до Договору встановлено перелік місць встановлення електролічильників, за якими проводиться розрахунок за відпущену електроенергію, включаючи субспоживачів, відповідно до якого лічильник №52009159 встановлено у «Серцеху», місце: ЗКО ВРУ 10/0,4 кВ (а.с.82).

Також в матеріалах справи наявний акт від 11.11.2016 №130076 технічної перевірки вимірювального комплексу 0.4 (0,22) кВ, в якому міститься висновок про відповідність засобу обліку електричної енергії №7660807 (а.с.22), а також акти контрольного огляду розрахункових засобів від 26.06.2017 №0126515 та від 21.12.2017 №0120730 (а.с.21).

Актом про порушення №50398 від 23.05.2018 зафіксовано порушення ФОП Степанченком В.С. п.6.40 ПКЕЕ, а саме: «пошкодження пломб держспоживстандарту ОТК, пошкодження цілісності кожуху лічильника (шляхом сверління отворів в задній стінці корпусу лічильника) з метою встановлення пристрою для дистанційного відключення від напруги рахункового механізму лічильника» (а.с.24-25).

На підставі вказаного акту протоколом №3 від 11.01.2019 засідання комісії СО «Барські ЕМ» ПАТ «Вінницяобленерго» по розгляду Акту про порушення №50389 від 23.05.2018 до позивача застосовано оперативно-господарські санкції у розмірі 360796,96 грн (вартість не облікованої електричної енергії) за період з 11.11.2016 по 23.05.2018 (а.с.27).

Окрім того, матеріали справі також містять акт №30-179 проведення експертизи лічильника електроенергії від 18.06.2018 (а.с.3) та висновок судового експерта Пампухи Г.Г. від 05.12.2018 №9212 (а.с.40-63).

Визначаючись щодо заявлених позовних вимог, заперечень відповідача та наявних у справі доказів, судом враховано таке.

Відповідно до частини 2 статті 27 Закону України «Про електроенергетику» правопорушенням в електроенергетиці є крадіжка електричної теплової енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, пошкодження приладів обліку, порушення Правил користування електричною енергією.

Згідно із частинами 1-3 статті 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Згідно із пунктом 1.1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України за №28 від 31.07.1996 (надалі - ПКЕЕ), чинних на момент виникнення спірних правовідносин, ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення). Норми розділів «Загальні положення», «Межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін» та «Особливості постачання електричної енергії для населених пунктів» поширюються на всіх споживачів без винятку.

Згідно з положеннями пункту 1.2 ПКЕЕ, експертиза засобу обліку - це комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

Відповідно до пункту 6.41 Правил користування електричною енергією у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків.

За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Пунктом 6.42 Правил користування електричною енергією визначено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку. Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) під час вручення протоколу споживачу зобов`язаний ознайомити споживача з його правом щодо можливості оскарження рішення комісії. У разі звернення споживача до суду щодо оскарження рішення комісії споживач впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу повідомляє про це постачальника електричної енергії (до прийняття постачальником електричної енергії рішення про обмеження або відключення електропостачання) та надає копію зареєстрованої в канцелярії суду позовної заяви. У разі неотримання постачальником електричної енергії ухвали про відкриття провадження у справі впродовж 20 робочих днів з дня реєстрації позовної заяви канцелярією суду постачальник електричної енергії може звернутись до суду щодо встановлення факту порушення провадження у справі. На період розгляду судом спірних питань щодо порушення споживачем цих Правил обмеження та відключення електропостачання такого споживача, пов`язане з оскаржуваним фактом порушення, не здійснюється. У разі задоволення судом скарги споживача постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) скасовує відповідний акт про порушення. Оплачені споживачем за рішенням комісії кошти постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) має право зарахувати як погашення існуючої заборгованості цього споживача з найдавнішим терміном її виникнення (який не перевищує трьох років), у разі відсутності заборгованості - зараховує ці кошти в рахунок майбутніх розрахункових періодів або, за заявою споживача, повертає оплачені ним кошти.

Пунктом 6.40 Правил користування електричною енергією передбачені порушення, на підставі яких складається акт про порушення ПКЕЕ. Акт про порушення складається у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N782/12656 (Методика).

Як вище встановлено судом, в акті №50398 від 23.05.2018 зафіксовано порушення п.6.40 ПКЕЕ. При цьому відповідно до акту про порушення представник споживача ОСОБА_5 від підпису відмовився.

Надаючи оцінку акту про порушення ПКЕЕ суд встановив, що його складено з порушенням вимог чинного законодавства.

Так, системний аналіз положень наведених нормативно-правових актів вказує, що єдиним можливим до застосування доказом порушення споживачем Правил є акт порушень з обов`язковим відображенням в акті усіх передбачених формою параметрів. Будь-які інші документи (окрім такого акту, складеного за встановленою формою та з викладенням усіх необхідних відомостей) не є допустимими доказами відповідних обставин і не можуть бути підставою для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та суми завданих збитків.

Крім того, нормативне положення пункту 6.41 Правил передбачає способи захисту прав як споживача, так і постачальника електричної енергії. Так, якщо позивач не погоджується зі змістом акта, він робить зауваження про це в самому акті. Втім, і постачальник енергії має засоби для захисту своїх прав у разі, коли споживач відмовляється від підпису акта (або не надає доказів своїх повноважень, або відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду чи від участі у проведенні перевірки). Правила передбачають дійсність акта про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника.

Пунктом 2.1 Методики визначено, що цей нормативно-правовий акт застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, встановленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил. У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Як зазначалося вище, у разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) (абзац п`ятий пункту 6.41 Правил).

Таким чином, для застосування припису абзацу п`ятого пункту 6.41 Правил відмовитися від підписання акта має саме споживач, або його належний представник.

Проте, з акту про порушення ПКЕЕ вбачається, що ОСОБА_5 від підпису відмовилася.

За твердженнями відповідача ОСОБА_5 є уповноваженим представником споживача, оскільки наявна чинна на момент проведення перевірки довіреність від 21.10.2016. Тому, на думку представника відповідача, в акті про порушення правомірно було зафіксовано трьома працівниками АТ «Вінницяобленерго» відмову від підписання акту уповноваженим представником.

Суд не погоджується із такими твердження відповідача, оскільки зі змісту наданої у справу довіреності встановлено, що вона видавалася позивачем від імені фізичної особи, а не від суб`єкта господарювання - фізичної особи-підприємця.

За своєю правовою природою статус фізичної особи-підприємця є відмінним від звичайної фізичної особи. Так, відповідно до ч.1, 3 ст.128 ГК України громадянин визнається суб`єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до статті 58 цього Кодексу. Громадянин може здійснювати підприємницьку діяльність: безпосередньо як підприємець або через приватне підприємство, що ним створюється; із залученням або без залучення найманої праці; самостійно або спільно з іншими особами.

При цьому згідно із ч.1 ст.51 ЦК України до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.

Таким чином, статус фізичної особи, яка зареєстрована підприємцем, зумовлює особливість правовідносин учасником, яких вона стає. В даному випадку фізична особа-підприємець набуває прав і обов`язків у сфері господарських правовідносин як суб`єкт господарювання. Тому усі правочини (господарські договори), які укладаються фізичною особою-підприємцем з метою здійснення підприємницької діяльності, очевидно в силу вимог чинного законодавства мають укладатися саме від імені фізичної особи-підприємця.

Натомість довіреність, яку надано відповідачем до справи, видано позивачем як фізичною особою для представництв відносин у сфері приватноправових відносин. Тобто, з вказаної довіреності не вбачається волі Степанченка Валерія Степанович як суб`єкта господарювання уповноважити ОСОБА_5 у сфері здійснення ним господарської діяльності. Більше того, зміст довіреності жодним чином не свідчить про представництво щодо електропостачання та, зокрема, у відносинах з СО «Барське ЕМ» ПАТ «Вінницяобленерго». Адже, договір на постачання електроенергії укладався позивачем як суб`єктом господарювання і в акті зафіксовано порушення ПКЕЕ, які не застосовуються до населення.

Додатково вказані обставини, що позивач не уповноважував ОСОБА_5 на представництво інтересів у відносинах з відповідачем, також підтверджуються письмовою заявою свідка ОСОБА_5 .

Разом із тим, письмові заяви свідків, подані відповідачем, не беруться до уваги, оскільки вони подані з порушення вимог ч.9 ст. 81 ГПК України.

Таким чином, на переконання суду, акт про порушення ПКЕЕ складено всупереч вимог чинного законодавства, фактично за відсутності споживача чи його повноважного представника. Отже в силу ст. 77 ГПК України, згідно із якою обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування, а докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються, вказаний акт як доказ вчинення позивачем порушення є недопустимим.

А у свою чергу прийняття оспорюваного рішення на підставі акту, що отримано в порушення вимог чинного законодавства, свідчить про неправомірність самого рішення.

Крім того, як вбачається з оспорюваного рішення донарахування вартості не облікованої електричної енергії споживачеві відбулося за період з 11.11.2016 (дата останньої технічної перевірки) по 23.05.2018 (дата усунення порушення) на підставі порушення, передбаченого п.п.3 п.2.1 Методики. Проте в матеріалах справи наявні два акти контрольного огляду розрахункових засобів обліку від 26.06.2017 та 21.12.2017, які вказуються на зняття показників лічильника та принаймні його візуальний огляд. Відтак у суду виникають сумніви, що пошкоджені пломби не можливо було виявити при такому огляді.

Разом із тим, п.2.5 Методики, який регулює порядок нарахування не облікований електричної енергії за ці види порушень, у формулі визначає кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення. При цьому якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об`єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.

Однак, ні в акті про порушення, ні в оспорюваному рішенні не зазначено чи можна було виявити дане порушення під час контрольного огляду, а не технічної перевірки, що могло б зумовити різні механізми розрахунків.

Окрім того, п.2.5 Методики у відповідній формулі визначає тривалість роботи обладнання протягом доби (однозмінна робота - 8 год., двозмінна робота - 16 год., тризмінна робота - 24 год.).

В оспорюваному рішенні розрахунок не облікованої електроенергії зроблено виходячи із 24 год на добу, тобто фактично визначена тризмінна робота.

Проте, виходячи із умов п.2.3.2 договору про постачання електричної енергії №95 від 11 серпня 2009 року, позивачу встановлено однозмінний режим споживання електричної енергії.

Отже, враховуючи вказані вище недоліки акту, а також самого оспрюваного рішення в частині періоду і обсягів нарахування не облікової електричної енергії, суд приходить до висновку щодо його невідповідності нормам чинного законодавства, та наявності правових підстав для визнання недійсним.

Щодо балансового розмежування, то суд погоджується із доводами відповідача, що лічильник перебуває на балансі споживача і останній несе відповідальність за його технічний стан, оскільки про даний факт свідчить акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (додаток 2 до договору №94 від 11.08.2008) (а.с.173).

Відносно повідомлення про засідання комісії від 10.01.2019 року, то із доданого до матеріалів справи самого повідомлення (а.с.143) достеменно неможливо встановити хто повідомлявся та хто відмовився від підпису, а також коли повідомлявся. Відтак суд погоджується із доводами позивача щодо недотримання відповідачем положень п.6.42 ПКЕЕ в контексті повідомлення про засідання за 5 робочих днів. Відповідачем в ході розгляду справи даної обставини не спростовано.

Що стосується оцінки висновку експерта, суд врахував таке.

Пунктом 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 № 122 факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Тобто в силу вимог п.3 вказаного Порядку факт пошкодження приладів обліку, пломб на приладах - встановлюється спеціалізованими організаціями, які мають право на проведення відповідної перевірки із залученням представників Держспоживстандарту. Проте, як вбачається із встановлених судами обставин справи, при встановленні факту пошкодження пломб у спірних правовідносинах представники Держспоживстандарту взагалі не залучалися.

Відповідно до статей 74, 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками справи, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідачем не доведено також, що Незалежний інститут судових експертиз, який проводив експертизу, є спеціалізованою організацією (підприємством), яке має право на проведення відповідної перевірки та те, що даним підприємством залучався представник Держспоживстандарту для проведення експертизи.

Подібна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 06.06.2018 у справі №906/896/17 та від 21.01.2019 року у справі № 926/838/18.

З огляду на що, висновок експерта судом до уваги не береться.

За змістом ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно із ч.ч. 1, 3 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до ст.ст. 76, 77, 78, 79 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Виходячи із оцінки наявних у справі доказів на предмет їх належності, допустимості, достовірності, достатності, а також із дослідження кожного із них окремо та у сукупності, суд, керуючись своїм внутрішнім переконанням на підставі всебічного, повного, об`єктивного з`ясування обставин справи, приходить до висновку про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.

У зв`язку із задоволенням позову в повному обсязі судові витрати зі сплати судового збору відповідно до ст.129 ГПК України несе відповідач.

Керуючись ст. 2, 3, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 15, 18, 42 45, 46, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 86, 91, 113, 118, 123, 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241, 242, 326, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В :

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним рішення комісії з розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією СО «Барській ЕМ» Публічного акціонерного товариства «Вінницяобленерго», оформленого протоколом №3 від 11.01.2019.

3. Стягнути з Акціонерного товариства "Вінницяобленерго" (вул. Магістратська, 2, м. Вінниця, 21050, 00130694) на користь фізичної особи-підприємця Степанченка Валерія Степановича ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер фізичної особи-платників податків НОМЕР_1 ) 1921,00 грн витрат на сплату судового збору.

4. Згідно з приписами ч.1 ст.241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

5. Відповідно до положень ч.1 ст.256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення до Північно-західного апеляційного господарського суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 01 липня 2019 р.

Суддя А.А. Тварковський

віддрук. прим.:

1 - до справи

2, 3 - позивачу - АДРЕСА_1 ; представнику позивача - Кисляк А.В. - АДРЕСА_2

4 - відповідачу - вул. Магістратська, 2, м. Вінниця, 21050.