ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" червня 2019 р. Справа№ 911/2672/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Доманської М.Л.

суддів: Отрюха Б.В.

Верховця А.А.

за участю секретаря судового засідання Чміль Я.Є.

та представників учасників провадження у даній справі у відповідності до протоколу судового засідання від 19.06.2019

розглянувши апеляційні скарги арбітражного керуючого Шкіптана Д.В. та TML Investment, s.r.o. (ТМЛ Інвестмент, с.р.о.)

на постанову господарського суду Київської області від 12.02.2019

у справі № 911/2672/17 (суддя Наріжний С.Ю.)

за заявою Банку "Чеська експортні банка, а.с."

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кузьминецький цегляний завод"

про банкрутство

ВСТАНОВИВ:

Постановою господарського суду Київської області від 12.02.2019 у справі №911/2672/17 припинено процедуру розпорядження майном Боржника - Товариства з обмеженою відповідальністю "Кузьминецький цегляний завод" та припинено повноваження арбітражного керуючого Левицького А.О. як розпорядника майна ТОВ "Кузьминецький цегляний завод", визнано банкрутом Товариство з обмеженою відповідальністю "Кузьминецький цегляний завод" (09232, Київська обл., Кагарлицький р-н, с. Кузьминці, вул. Червоноармійська, 57; ) та відкрито відносно нього ліквідаційну процедуру, господарську діяльність Товариства з обмеженою відповідальністю "Кузьминецький цегляний завод" (09232, Київська обл., Кагарлицький р-н, с. Кузьминці, вул. Червоноармійська, 57; ) завершено, вирішено інші процесуальні питання.

Не погоджуючись з вказаною постановою суду першої інстанції у відповідній частині, арбітражний керуючий Шкіптан Д.В. звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд прийняти до розгляду апеляційну скаргу та задовольнити її у повному обсязі; прийняти постанову, якою: скасувати ч.5 постанови господарського суду Київської області від 12.02.2019 у справі № 911/2672/17 повністю, та прийняти нове рішення, відповідного до якого, "Призначити ліквідатором банкрута Товариства з обмеженою відповідальністю "Кузьминецький цегляний завод" арбітражного керуючого Шкіптана Д.В.; скасувати ч. 14 постанови господарського суду Київської області від 12.02.2019 у справі № 911/2672/17 в частині відмови у задоволенні заяви арбітражного керуючого Шкіптана Д.В..

Не погоджуючись з вказаною постановою суду першої інстанції, TML Investment, s.r.o. (ТМЛ Інвестмент, с.р.о.) звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд прийняти до розгляду апеляційну скаргу та задовольнити її у повному обсязі; прийняти постанову, якою скасувати постанову господарського суду Київської області від 12.02.2019 у справі № 911/2672/17 повністю, справу № 911/2672/17 скерувати до господарського суду Київської області на стадію розпорядженням майном боржника в іншому складі суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.05.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою арбітражного керуючого Шкіптана Д.В. на постанову господарського суду Київської області від 12.02.2019 у справі № 911/2672/17, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою TML Investment, s.r.o. (ТМЛ Інвестмент, с.р.о.) на постанову господарського суду Київської області від 12.02.2019 у справі № 911/2672/17, об`єднано апеляційні скарги арбітражного керуючого Шкіптана Д.В. та TML Investment, s.r.o. (ТМЛ Інвестмент, с.р.о.) на постанову господарського суду Київської області від 12.02.2019 у справі № 911/2672/17 в одне апеляційне провадження, розгляд апеляційних скарг призначено на 19.06.2019.

У зв`язку з перебуванням судді Пантелієнка В.О. у відпустці, згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями та згідно з витягом з протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду Північного апеляційного господарського суду від 18.06.2019, сформовано склад колегії суддів для здійснення розгляду апеляційних скарг у справі № 911/2672/17 у наступному складі: головуючий суддя: Доманська М.Л., судді: Верховець А.А., Отрюх Б.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.06.2019 прийнято апеляційні скарги арбітражного керуючого Шкіптана Д.В. та TML Investment, s.r.o. (ТМЛ Інвестмент, с.р.о.) на постанову господарського суду Київської області від 12.02.2019 у справі № 911/2672/17 до свого провадження у новому складі суду, розгляд апеляційної скарги призначено на 19.06.2019.

18.06.2019 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від TML Investment, s.r.o. (ТМЛ Інвестмент, с.р.о.) надійшло клопотання про відкладення розгляду справи та долучення документів до відома суду.

У судовому засіданні 19.06.2019 представники боржника та Банку "Чеська експортні банка, а.с." заперечили проти задоволення клопотання TML Investment, s.r.o. (ТМЛ Інвестмент, с.р.о.) про відкладення розгляду справи та долучення документів.

Частиною 11 статті 270 ГПК України, яка визначає порядок розгляду апеляційної скарги, встановлено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Розглядаючи вищевказане клопотання апелянта, суд виходить з того, що у даному випадку апелянт не позбавлений права і можливості забезпечити, за необхідності, участь у судовому засіданні іншого представника. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі відповідного представника апелянта підлягає доведенню відповідним учасником судового процесу на загальних підставах. Разом з тим, представник апелянта не зазначив та не надав належних доказів того, у зв`язку з чим останній не може прибути у судове засідання, не довів неможливість участі у судовому засіданні іншого представника апелянта, тощо.

Колегія суддів вважає, що повідомлені представником апелянта причини неявки в судове засідання не можуть бути визнані поважними за відсутності належного обґрунтування та недоведеності поважності відповідних причин неявки.

Зважаючи на викладене, клопотання представника TML Investment, s.r.o. (ТМЛ Інвестмент, с.р.о.) щодо відкладення розгляду апеляційної скарги задоволенню не підлягає, відповідні документи судова колегія ухвалила залучити до матеріалів справи для відома.

Представники боржника та Банку "Чеська експортні банка, а.с." заперечили проти задоволення вимог апеляційних скарг та просили суд залишити оскаржувану постанову без змін.

Інші учасники судового процесу не з`явилися, хоча були повідомлені належним чином про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

Стаття 43 ГПК України зобов`язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Судова колегія, обговоривши на місці вказані обставини, вважає за можливе розглянути апеляційні скарги за відсутності представників апелянтів та інших учасників провадження у справі, які не з`явилися у судове засідання, за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північний апеляційний господарський суд вважає, що скарги не підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Конституцією України кожному гарантується право на судовий захист, апеляційне та касаційне оскарження.

Також Конституція України встановлює серед основних засад судочинства, зокрема, забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом.

Вказана конституційна норма конкретизована законодавцем в ст. 14 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", згідно з якою учасники судового процесу та інші особи у випадках і порядку, встановлених процесуальним законом, мають право на апеляційне та касаційне оскарження судового рішення.

Отже, реалізація конституційного права на апеляційне та касаційне оскарження судового рішення названим Законом ставиться в залежність від положень процесуального закону.

Таким чином, ГПК України повинен містити імперативні норми про те, в яких випадках особа має право оскаржити рішення суду в апеляційному чи касаційному порядку.

В даному випадку, відповідно до приписів розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (далі по тексту - Закон), застосовуються норми Закону в редакції, що діє з 19.01.2013.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону провадження у справах про банкрутство регулюється Законом, ГПК України, іншими законодавчими актами України.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою господарського суду Київської області від 04.10.2017, залишеною без змін постановами Київського апеляційного господарського суду від 31.10.2017 та Вищого господарського суду України від 13.12.2017, порушено провадження у справі про банкрутство Боржника; введено процедуру розпорядження майном Боржника та призначено розпорядником майна Боржника арбітражного керуючого Левицького А.О.; вирішено інші процедурні питання у справі.

Ухвалою господарського суду Київської області від 23.01.2018 розглянуто кредиторські вимоги до Боржника та затверджено реєстр вимог кредиторів, до якого включено вимоги: Банку "Чеська експортні банка, а.с." у сумах: 19200,00 грн - 1 черга; 555062307,80 грн - 4 черга; 17917771,88 грн - 6 черга; TML Investment, s.r.o. (ТМЛ Інвестмент, с.р.о.) у сумах: 3200,00 грн - 1 черга; 429771727,40 грн - 4 черга; ГУ ДФС у Київській області у сумах: 3200,00 грн - 1 черга; 16984,18 грн - 3 черга; у задоволенні кредиторської заяви ОСОБА_1 . відмовлено, заявлені вимоги у сумі 652903,22 грн відхилено; відсторонено ОСОБА_1 від виконання повноважень ліквідатора ТОВ "Кузьминецький цегляний завод"; виконання обов`язків ліквідатора/керівника ТОВ "Кузьминецький цегляний завод" покладено на розпорядника майна Левицького А.О.; призначено дату перших загальних зборів кредиторів та комітету кредиторів на 20.02.2018; підсумкове засідання суду призначене на 13.03.2018; вирішено інші процедурні питання у справі.

У зв`язку з апеляційним оскарженням уповноваженою особою засновників Боржника ОСОБА_5 ухвали місцевого господарського суду від 04.10.2017 матеріали справи були скеровані до суду апеляційної інстанції згідно з супровідним листом від 26.01.2018, а провадження у справі було зупинене ухвалою від 26.01.2018, та відповідно підсумкове засідання суду, призначене на 13.03.2018, не відбулось.

В подальшому до місцевого господарського суду надійшли апеляційні скарги TML Investment, s.r.o. (ТМЛ Інвестмент, с.р.о.) та ОСОБА_1 на ухвалу господарського суду Київської області від 23.01.2018 у даній справі, які також були надіслані до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.02.2018, залишеною без змін постановою Верховного Суду від 14.05.2018, відмовлено у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_5 на ухвалу місцевого господарського суду від 04.10.2017.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 22.01.2019 апеляційні скарги ОСОБА_1 та TML Investment, s.r.o. (ТМЛ Інвестмент, с.р.о.) залишено без задоволення; ухвалу господарського суду Київської області від 23.01.2018 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 10.04.2019 у даній справі залишено без задоволення касаційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду Київської області від 23.01.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.01.2019 у справі № 911/2672/17 (в частині задоволення клопотання Банку "Чеська експортні банка, а.с." від 26.12.2017 б/№ (вх. № 27501/17) та відсторонення ОСОБА_1 від виконання повноважень ліквідатора ТОВ "Кузьминецький цегляний завод"; покладення виконання обов`язків ліквідатора/керівника ТОВ "Кузьминецький цегляний завод" на розпорядника майна Левицького А.О.); залишено без задоволення касаційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду Київської області від 23.01.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.01.2019 (в частині відмови у задоволенні заяви ОСОБА_1 від 02.11.2017 б/№ (вх. №23103/17) та відхилення заявлених вимог у сумі 652 903, 22 грн.) у справі № 911/2672/17; залишено без задоволення касаційну скаргу TML Investment, s.r.o. (ТМЛ Інвестмент, с.р.о.) на ухвалу Господарського суду Київської області від 23.01.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.01.2019 (в частині задоволення заяви Банку "Чеська експортні банка, а.с." від 26.10.2017 б/№ (вх. № 22634/17) про визнання додаткових вимог; визнання додаткових вимог Банку "Чеська експортні банка, а.с." до 309,89 грн - 4 черга; 17 917 771,88 грн - 6 черга; затвердження реєстру вимог кредиторів ТОВ "Кузьминецький цегляний завод", до якого включено вимоги Банку "Чеська експортні банка, а.с." у сумах: 19 200,00грн - 1 черга; 555 062 307,80грн - 4 черга; 17 917 771,88грн - 6 черга) у справі № 911/2672/17; ухвалу господарського суду Київської області від 23.01.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.01.2019 у справі № 911/2672/17 у оскаржуваних частинах залишено без змін.

Після повернення матеріалів справи № 911/2672/17 до місцевого суду справу було передано судді Наріжному С.Ю. для подальшого розгляду.

Під час перебування матеріалів справи № 911/2672/17 за межами місцевого господарського суду у зв"язку із оскарженням вищевказаних судових рішень до суду першої інстанції надійшли проміжні звіти арбітражного керуючого Левицького А.О. про хід процедури розпорядження майном Боржника, а також клопотання розпорядника майна Боржника від 26.03.2018 № 02-09/58 про визнання повноважними загальних зборів кредиторів та засідання комітету кредиторів; від 26.03.2018 № 02-09/59 про визнання Боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури, а також від 26.03.2018 № 02-09/60 про затвердження звіту про нарахування та виплату грошової винагороди, здійснення та відшкодування витрат арбітражного керуючого розпорядника майна.

Ухвалою господарського суду Київської області від 01.02.2019 поновлено провадження у справі № 911/2672/17; підсумкове засідання суду призначено на 12.02.2019.

07.02.2019 до суду першої інстанції надійшло клопотання розпорядника майна Боржника від 07.02.2019 № 02-09/123 (вх. № 2575/19) про розгляд та затвердження уточненого звіту арбітражного керуючого про нарахування та виплату грошової винагороди, здійснення та відшкодування витрат за підсумками процедури розпорядження майном у цій справі.

Також 07.02.2019 до суду першої інстанції надійшли клопотання розпорядника майна Боржника від 07.02.2019 № 02-09/121 (вх. № 2578/19) про залучення до матеріалів справи протоколу загальних зборів кредиторів від 06.02.2019 та від 07.02.2019 № 02-09/122 (вх. № 2576/19) про залучення до матеріалів справи протоколу засідання комітету кредиторів № 2 від 06.02.2019.

11.02.2019 до суду першої інстанції надійшли заяви арбітражного керуючого Демчана О.І. від 11.02.2019 б/№ (вх. № 2792/19) про участь у даній справі про банкрутство та арбітражного керуючого Шкіптана Д.В. від 11.02.2019 № 02-07/1 (вх. № 2810/19) про участь у даній справі про банкрутство.

12.02.2019 до суду першої інстанції надійшли заяви арбітражного керуючого Гусара І.О. від 12.02.2019 № 02-01/22-1 (вх. № 2848/19) про участь у даній справі про банкрутство та арбітражного керуючого Кучака Ю.Ф. від 12.02.2019 № 02-01/990 (вх. № 2887/19) про участь у даній справі про банкрутство.

Також 12.02.2019 до суду першої інстанції надійшло клопотання розпорядника майна Боржника від 12.02.2019 № 02-09/126 (вх. № 2882/19) про залучення до матеріалів справи балансу ТОВ "Кузьминецький цегляний завод" станом на 31.12.2018.

12.02.2019 до суду першої інстанції надійшла заява арбітражного керуючого Левицького А.О. від 12.02.2019 № 02-09/125 (вх. № 2883/19) про участь у даній справі про банкрутство.

Крім цього 12.02.2019 до суду першої інстанції надійшов поточний звіт арбітражного керуючого Левицького А.О. від 12.02.2019 № 02-09/124 (вх. № 2884/19) про виконання повноважень розпорядника майна Боржника.

Оскаржуваною постановою суд першої інстанції припинив процедуру розпорядження майном Боржника - Товариства з обмеженою відповідальністю "Кузьминецький цегляний завод" та припинив повноваження арбітражного керуючого Левицького А.О. як розпорядника майна ТОВ "Кузьминецький цегляний завод", визнав банкрутом Товариство з обмеженою відповідальністю "Кузьминецький цегляний завод" та відкрив відносно нього ліквідаційну процедуру, господарську діяльність Товариства з обмеженою відповідальністю "Кузьминецький цегляний завод" завершив, призначив ліквідатором банкрута арбітражного керуючого Гусара І.О., відмовив у задоволенні заяв арбітражних керуючих Демчана О.І., Шкіптана Д.В., Левицького А.О. та Кучака Ю.Ф. про участь у справі про банкрутство, вирішив інші процесуальні питання.

З даним судовим рішенням TML Investment, s.r.o. (ТМЛ Інвестмент, с.р.о.) не погодився вцілому, Шкіптан Д.В. не погодився з даним судовим рішенням в частині відмови у задоволенні заяви арбітражного керуючого Шкіптана Д.В. про участь у справі про банкрутство.

Суд апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, дійшов висновку, що оскаржувана постанова суду першої інстанції, винесена з повним дослідженням матеріалів справи та є такою, що відповідає вимогам законодавства, з наступних підстав.

TML Investment, s.r.o. (ТМЛ Інвестмент, с.р.о.) в апеляційній скарзі посилається на те, що господарським судом першої інстанції була проігнорована та обставина, що на момент проведення зборів кредиторів 16.03.2018 та на момент прийняття оскаржуваної постанови, ухвала господарського суду Київської області від 23.01.2018 в частині визнання кредиторських вимог Банку "Чеська експортні банка, а.с." оскаржувалась в судах вищих інстанцій, а тому остаточного рішення в законності/незаконності кредиторських вимог Банку "Чеська експортні банка, а.с." прийнято не було, що виключає можливість встановити пасив боржника в даній справі.

Судова колегія звертає увагу на те, що відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону ухвали та постанова про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури, прийняті господарським судом у справі про банкрутство, набирають законної сили з моменту їх прийняття, якщо інше не передбачено цим Законом. Статтею 235 ГПК України також передбачено, що ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення, якщо інше не передбачено цим Кодексом чи Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

До того ж, Постановою Верховного Суду від 10.04.2019 у справі № 911/2672/17, як вже зазначалось, ухвала господарського суду Київської області від 23.01.2018 та постанова Північного апеляційного господарського суду від 22.01.2019 у оскаржуваних частинах залишені без змін.

За ч. 1 ст. 22 Закону під розпорядженням майном розуміється система заходів щодо нагляду та контролю за управлінням і розпорядженням майном боржника з метою забезпечення збереження, ефективного використання майнових активів боржника, проведення аналізу його фінансового становища, а також визначення наступної оптимальної процедури (санації, мирової угоди чи ліквідації) для задоволення в повному обсязі або частково вимог кредиторів.

Згідно з ч. 2 ст. 22 Закону процедура розпорядження майном боржника вводиться строком на сто п`ятнадцять календарних днів і може бути продовжена господарським судом за вмотивованим клопотанням розпорядника майна, комітету кредиторів або боржника не більше ніж на два місяці.

У підсумковому засіданні суду у процедурі розпорядження майном боржника здійснюється перехід до наступної судової процедури (процедури санації, ліквідації, мирової угоди) або припиняється провадження у справі (ч. 1 ст. 27 Закону).

Частиною 2 статті 27 Закону передбачено, що до закінчення процедури розпорядження майном боржника збори кредиторів зобов`язані прийняти одне з таких рішень: схвалити план санації та подати до господарського суду клопотання про введення процедури санації і затвердження плану санації; відхилити план санації та подати до господарського суду клопотання про введення процедури санації і зобов`язання керуючого санацією підготувати план санації; подати до господарського суду клопотання про введення процедури санації і зобов`язання керуючого санацією підготувати план санації у разі його неподання боржником; подати до господарського суду клопотання про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури; подати до господарського суду клопотання про укладення мирової угоди.

Згідно із ч. 4 ст. 27 Закону у разі якщо комітетом кредиторів у межах строку дії процедури розпорядження майном не прийнято жодного з передбачених цією статтею рішень, господарський суд протягом п`яти днів після закінчення процедури розпорядження майном боржника за наявності ознак банкрутства приймає постанову про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури, якщо інше не передбачено цією статтею.

Згідно з ч. 1 ст. 37 Закону у випадках, передбачених цим Законом, господарський суд у судовому засіданні за участю сторін приймає постанову про визнання боржника банкрутом і відкриває ліквідаційну процедуру строком на дванадцять місяців.

Банкрут - боржник, неспроможність якого виконати свої грошові зобов`язання встановлена господарським судом.

За ч. 2 ст. 37 Закону за клопотанням комітету кредиторів або інвесторів, або власника майна (органу, уповноваженого управляти майном) банкрута чи з власної ініціативи господарський суд може прийняти рішення про введення процедури санації й після визнання боржника банкрутом у разі наявності плану санації та до початку продажу майна банкрута.

З системного аналізу норм Закону вбачається, що боржник визнається банкрутом, коли господарським судом встановлено неспроможність боржника відновити свою платоспроможність та задовольнити визнані вимоги кредиторів інакше як через застосування ліквідаційної процедури.

Відповідно до затвердженого судом в порядку ст. 25 Закону реєстру вимог кредиторів, визначенню підлягає розмір пасиву боржника. Відомості про актив боржника, мають міститися у звіті арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією) про фінансово - майновий стан божника, що повинен бути наданий комітету кредиторів та на основі якого комітет кредиторів вирішує питання про введення наступної судової процедури. Фінансово-майновий стан боржника (актив) повинен бути предметом розгляду в судовому засіданні.

Таким чином, завдання підсумкового засідання суду полягає у з`ясуванні ознак банкрутства та наявності можливості визначення наступної судової процедури і подальшого здійснення провадження по справі, остаточна їх оцінка надається судом.

Відповідно до приписів абз. 3 ч. 1 ст. 37 Закону під ліквідацією розуміється припинення суб`єкта підприємницької діяльності, визнаного господарським судом банкрутом, з метою здійснення заходів щодо задоволення в порядку цього Закону вимог кредиторів шляхом продажу його майна.

Так, на виконання вимог ухвали господарського суду Київської області від 23.01.2018 розпорядником майна Боржника було надіслано кредиторам Банку "Чеська експортні банка, а.с.", TML Investment, s.r.o. (ТМЛ Інвестмент, с.р.о.) та ГУ ДФС у Київській області повідомлення № 02-09/36 від 10.02.2018 про проведення 20.02.2018 за адресою місцезнаходження Боржника загальних зборів кредиторів та засідання комітету кредиторів.

20.02.2018 на загальні збори кредиторів з`явився лише представник Банку "Чеська експортні банка, а.с." та арбітражний керуючий Левицький А.О., інші кредитори своїх представників не направили, у зв`язку з чим розпорядник майна запропонував призначити нову дату загальних зборів, на 06.03.2018.

20.02.2018 розпорядником майна Боржника було надіслано кредиторам Банку "Чеська експортні банка, а.с.", TML Investment, s.r.o. (ТМЛ Інвестмент, с.р.о.) та ГУ ДФС у Київській області повідомлення № 02-09/48 від 20.02.2018 про проведення 06.03.2018 за адресою місцезнаходження Боржника загальних зборів кредиторів та засідання комітету кредиторів.

06.03.2018 на загальні збори кредиторів з`явився лише представник Банку "Чеська експортні банка, а.с." та арбітражний керуючий Левицький А.О., інші кредитори своїх представників не направили, у зв`язку з чим розпорядник майна запропонував призначити нову дату загальних зборів, на 16.03.2018.

07.03.2018 розпорядником майна Боржника було надіслано кредиторам Банку "Чеська експортні банка, а.с.", TML Investment, s.r.o. (ТМЛ Інвестмент, с.р.о.) та ГУ ДФС у Київській області повідомлення № 02-09/53 від 07.03.2018 про проведення 16.03.2018 за адресою місцезнаходження Боржника загальних зборів кредиторів та засідання комітету кредиторів.

16.03.2018 на загальні збори кредиторів з`явились представники Банку "Чеська експортні банка, а.с." та ГУ ДФС у Київській області, а також арбітражний керуючий Левицький А.О. Представник TML Investment, s.r.o. на загальні збори кредиторів не з`явився.

16.03.2018 було проведено загальні збори кредиторів ТОВ "Кузьминецький цегляний завод", що підтверджено протоколом б/№ від 16.03.2018, під час яких було вирішено: подати до господарського суду Київської області клопотання про визнання вказаних зборів кредиторів повноважними у зв`язку з неодноразовою неявкою на збори представника TML Investment, s.r.o.; визначено склад комітету кредиторів Боржника в кількості 3 осіб - Банку "Чеська експортні банка, а.с.", TML Investment, s.r.o. (ТМЛ Інвестмент, с.р.о.) та ГУ ДФС у Київській області; вирішено подати до суду клопотання про визнання ТОВ "Кузьминецький цегляний завод" банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури.

Також 16.03.2018 було проведено засідання комітету кредиторів Боржника, що підтверджено протоколом № 1 від 16.03.2018, під час якого було вирішено: подати до господарського суду Київської області клопотання про визнання вказаних зборів комітету кредиторів повноважними у зв`язку з неодноразовою неявкою на збори представника TML Investment, s.r.o.; обрати головою комітету кредиторів Банк "Чеська експортні банка, а.с."; розглянуто та прийнято до відома звіт про діяльність арбітражного керуючого розпорядника майна у відповідній судовій процедурі, визнано виконання ним повноважень задовільним; затверджено авансові звіти розпорядника майна на загальну суму 1567,12 грн, затверджено звіт розпорядника майна про витрати його власних коштів на загальну суму 18649,49 грн, погоджено звіт арбітражного керуючого Левицького А.О. про нарахування і виплату грошової винагороди, здійснення та відшкодування витрат арбітражного керуючого за підсумком процедури розпорядження майном Боржника; прийнято рішення подати до суду клопотання про визнання Боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури на виконання рішення загальних зборів кредиторів від 16.03.2018.

В заяві від 26.03.2018 № 02-09/58 арбітражний керуючий Левицький А.О. просив суд першої інстанції визнати повноважними загальні збори кредиторів ТОВ "Кузьминецький цегляний завод" від 16.03.2018 та збори комітету кредиторів від 16.03.2018, оскільки представник TML Investment, s.r.o. тричі не з`явився на загальні збори кредиторів, будучи належним чином повідомленим про час та місце їх проведення, отже з позиції розпорядника майна Боржника вказаний кредитор не заінтересований у провадженні справи про банкрутство Боржника.

Згідно з ч. 2 ст. 26 Закону перші збори кредиторів вважаються повноважними, якщо на них присутні кредитори, що мають не менше ніж дві треті голосів. Наступні збори вважаються повноважними у разі присутності на них кредиторів, що мають більше половини голосів.

Відповідно до ч. 4, 9 ст. 26 Закону конкурсні кредитори мають на зборах кредиторів кількість голосів, пропорційну сумі вимог кредиторів, включених до реєстру вимог кредиторів, та кратну одній тисячі гривень.

Рішення зборів (комітету) кредиторів вважається прийнятим більшістю голосів кредиторів, якщо за нього проголосували присутні на зборах (комітеті) кредитори, кількість голосів яких визначається відповідно до частини четвертої цієї статті.

Кредитори у даній справі мають наступну кількість голосів: Банк "Чеська експортні банка, а.с." - 555062 голоси; TML Investment, s.r.o. (ТМЛ Інвестмент, с.р.о.) - 429772 голоси; ГУ ДФС у Київській області - 17 голосів.

Отже Банк "Чеська експортні банка, а.с." має 56,359997603%, TML Investment, s.r.o. (ТМЛ Інвестмент, с.р.о.) має 43,638276246%, а ГУ ДФС у Київській області має 0,001726149% голосів від загальної кількості голосів кредиторів.

Судова колегія звертає увагу апелянта (TML Investment, s.r.o. (ТМЛ Інвестмент, с.р.о.)), що відповідно до норм Закону участь кредитора у справі про банкрутство на загальних зборах кредиторів чи засіданні комітету кредиторів, є правом такого кредитора, а не обов`язком, а тому посилання апелянта на порушення судом вимог ст. 26 Закону є необґрунтованими, враховуючи ігнорування TML Investment, s.r.o. (ТМЛ Інвестмент, с.р.о.) повідомлень про збори кредиторів.

В той же час, учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватись процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Судом взято до уваги, що на загальних зборах кредиторів прийнято рішення включити TML Investment, s.r.o. (ТМЛ Інвестмент, с.р.о.) до складу комітету кредиторів на підставі ч. 6 ст. 26 Закону про банкрутство, як кредитора, який має 25 і більше відсотків голосів, отже права TML Investment, s.r.o. (ТМЛ Інвестмент, с.р.о.), як кредитора у справі про банкрутство, не були порушені.

Таким чином, за наслідком розгляду заяви арбітражного керуючого Левицького А.О. від 26.03.2018 № 02-09/58, враховуючи неодноразову неявку представника кредитора TML Investment, s.r.o. (ТМЛ Інвестмент, с.р.о.) на загальні збори кредиторів, належним чином повідомленого про час та місце проведення таких зборів, з метою недопущення порушення прав інших учасників у справі, у тому числі визначених ст. 26, 27 Закону про банкрутство прав інших кредиторів у справі щодо формування комітету кредиторів та визначення подальшої процедури банкрутства, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, визнавши повноважними загальні збори кредиторів та засідання комітету кредиторів у даній справі, які були проведені 16.03.2018.

Як зазначено вище, виходячи з норм Закону та ГПК України, ухвали суду першої інстанції від 04.10.2018 та від 23.01.2018 набрали законної сили з моменту їх прийняття, тобто були чинними станом на 16.03.2018, що спростовує доводи апеляційної скарги TML Investment, s.r.o. (ТМЛ Інвестмент, с.р.о.) відносно оскарження ухвали суду про затвердження реєстру вимог кредиторів боржника у даній справі та не набрання цією ухвалою законної сили станом на час проведення загальних зборів кредиторів.

06.02.2019 було проведено засідання комітету кредиторів Боржника, що підтверджено протоколом № 2 від 06.02.2018, під час якого, крім іншого, було заслухано звіт арбітражного керуючого Левицького А.О. про вжиті заходи в процедурі розпорядження майном Боржника та визнано його роботу задовільною; затверджено авансові звіти розпорядника майна на загальну суму 2127,70 грн., звіт про витрати власних коштів арбітражного керуючого на суму 29439,40 грн.; погоджено уточнений звіт арбітражного керуючого про нарахування та виплату грошової винагороди, здійснення та відшкодування витрат арбітражного керуючого за підсумками процедури розпорядження майном Боржника у сумах: 119211,90 грн. оплати послуг арбітражного керуючого, 48088,89 грн. відшкодування власних витрат арбітражного керуючого та 3694,82 грн. перевитрат за авансовими звітами; погоджено кандидатуру арбітражного керуючого Гусара І.О. для призначення ліквідатором ТОВ "Кузьминецький цегляний завод".

Дослідивши звіт про діяльність арбітражного керуючого Левицького А.О., як розпорядника майна у відповідній судовій процедурі, судом встановлено, що повноцінна інвентаризація майна Боржника проведена не була у зв`язку з тим, що попереднім керівництвом Боржника не було передано арбітражному керуючому Левицькому А.О., на якого покладено обов`язки керівника Боржника, активи підприємства та відповідну первинну документацію в повному обсязі, що також було предметом звернення розпорядника майна Боржника до правоохоронних органів.

В той же час, підприємство не здійснює господарську діяльність з 2015 року, у зв`язку з прийнятим рішенням засновників про припинення діяльності.

В матеріалах справи наявні відомості за результатами інвентаризації майна Боржника станом на 08.06.2016, згідно з якими загальна вартість майна ТОВ "Кузьминецький цегляний завод" складає 26 261 943,35 грн., з яких 9144203,83 грн. необоротних активів та 17117739,52 грн. матеріальних цінностей. Протилежного представник апелянта TML Investment, s.r.o. (ТМЛ Інвестмент, с.р.о.) не довів. Вказаного в суді не спростовано.

Розпорядником майна Боржника відповідно до наданих попереднім керівництвом матеріалів фінансової звітності товариства проведено аналіз фінансово-господарської діяльності Боржника, за наслідком якого складено звіт від 22.01.2018, відповідно до висновків якого не виявлено ознак фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства чи дій з приховування банкрутства; не виявлено підстав для введення процедури санації Боржника; встановлено, що задоволення визнаних судом вимог кредиторів можливе шляхом застосування ліквідаційної процедури.

Дослідивши матеріали справи, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність ознак, які свідчать про стійку фінансову неплатоспроможність Боржника, а саме - наявність значної кредиторської заборгованості; нездійснення Боржником господарської діяльності.

Встановлення факту неплатоспроможності боржника здійснюється на підставі аналізу активів і пасивів підприємства, зокрема активи визначаються відповідно до даних інвентаризації майна підприємства, пасиви боржника визначаються згідно з затвердженим судом реєстром вимог кредиторів.

Судом встановлено, що загальний розмір пасиву ТОВ "Кузьминецький цегляний завод" згідно з реєстром вимог кредиторів становить 1 002 794 391,26 грн. та в той же час вартість майна підприємства складає 26 261 943,35 грн.

При цьому, слід зазначити, що станом на день розгляду справи у підсумковому засіданні заяв від потенційних інвесторів щодо оздоровлення фінансового становища боржника не надходило, що дає підстави вважати, що підприємство не є інвестиційно привабливим. Протилежного представник апелянта - TML Investment, s.r.o. (ТМЛ Інвестмент, с.р.о.) не довів. З огляду на викладене, твердження даного апелянта стосовно того, що розпорядником майна не вжито заходів фінансового оздоровлення боржника та не підготовлено план санації, та це є підставою для скасування оскаржуваної постанови, відхиляється судовою колегією за необґрунтованості.

Враховуючи зазначене вище, судовою колегією встановлено, що виконуючи свої обов`язки розпорядника майна боржника, арбітражним керуючим Левицький А.О. не було виявлено активів боржника, за рахунок яких можливо повністю погасити наявний у боржника борг перед кредиторами, пропозицій щодо укладення мирової угоди або санації боржника до господарського суду і до боржника не надходило, і в суді апеляційної інстанції таких пропозицій також подано не було, а тому господарський суд першої інстанції, з яким погоджується і апеляційний господарський суд, дійшов висновку щодо наявності всіх передбачених законом підстав припинити процедуру розпорядження майном боржника, визнати боржника банкрутом та відкрити ліквідаційну процедуру.

Відповідно до ч. 1 ст. 40 Закону про банкрутство у постанові про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури господарський суд призначає ліквідатора банкрута з урахуванням вимог, установлених цим Законом, з числа арбітражних керуючих, якщо інше не передбачено цим Законом.

Так, комітетом кредиторів Боржника погоджено кандидатуру арбітражного керуючого Гусара І.О. для призначення ліквідатором у даній справі і вказаною особою подано до суду заяву про згоду на участь у справі про банкрутство в якості ліквідатора.

Крім цього станом на дату судового засідання до суду першої інстанції надійшли заяви арбітражних керуючих Демчана О.І., Шкіптана Д.В., Левицького А.О. та Кучака Ю.Ф. про участь у даній справі.

Пунктом 5 ч. 1 ст. 114 Закону визначено, що кандидатура арбітражного керуючого для виконання повноважень керуючого санацією або ліквідатора визначається судом за клопотанням комітету кредиторів, а у разі відсутності такого клопотання - за ініціативою суду, крім випадків, передбачених цим Законом.

Дослідивши заяву арбітражного керуючого Гусара І.О. про згоду на участь у справі, додані до заяви докази та інформацію судом встановлено, що в заяві арбітражний керуючий Гусар І.О. повідомляє про те, що він не належить до жодної з категорій осіб, зазначених у ч. 2 ст. 114 Закону про банкрутство, судимості за вчинення корисливих злочинів та заборони суду займатися діяльністю арбітражного керуючого не має; за час провадження діяльності арбітражного керуючого порушення термінів подання інформації, передбаченої Законом про банкрутство, до державного органу з питань банкрутства, а також порушень строків, визначених ухвалами господарських судів, порушень законодавства та ліцензійних умов провадження діяльності арбітражного керуючого, не допускав; не визнаний судом недієздатним чи обмежено дієздатним; не є заінтересованим у цій справі; управління боржником раніше не здійснював; надано інформацію про досвід роботи, підвищення кваліфікації, завантаженість справами, наявність організаційних та технічних можливостей для виконання повноважень ліквідатора у даній справі, а також те, що діяльність арбітражного керуючого застрахована.

За наслідками розгляду поданих матеріалів, беручи до уваги, що кандидатура арбітражного керуючого Гусара І.О. погоджена комітетом кредиторів і відповідає вимогам ст. 97 та ст. 114 Закону, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про призначення ліквідатором ТОВ "Кузьминецький цегляний завод" арбітражного керуючого Гусара І.О.

У зв`язку з викладеними обставинами, а саме погодження кандидатури арбітражного керуючого Гусара І.О. комітетом кредиторів, та відсутності підстав, передбачених Законом, які б перешкоджали його призначенню ліквідатором банкрута у даній справі, заяви арбітражних керуючих Демчана О.І., Шкіптана Д.В., Левицького А.О. та Кучака Ю.Ф. про участь у даній справі були правомірно відхилені судом першої інстанції.

Твердження апелянта арбітражного керуючого Шкіптана Д.В. стосовно того, що арбітражний керуючий Гусар І.О. є заінтересованою особою у цій справі відхиляються судовою колегіє за необґрунтованістю та відсутністю доказів.

Доводи стосовно того, що арбітражний керуючий Гусар І.О. вже виконував повноваження розпорядника майна ТОВ "Кузьминецький цегляний завод" відхиляються судовою колегією з огляду на те, що це стосується іншої справи та постановою Вищого господарського суду України від 15.06.2016 у справі № 911/869/16 було скасовано ухвалу господарського суду Київської області від 05.04.2016 у вказаній справі про порушення провадження у справі про банкрутство ТОВ "Кузьминецький цегляний завод" та призначення розпорядником майна - арбітражного керуючого Гусара І.О.

Також суд відхиляє доводи апелянта стосовно того, що у арбітражного керуючого Гусара І.О. чинні записи про накладання на останнього дисциплінарного стягнення, і це є підставою для відхилення його кандидатури судом. Так, судом встановлено, що апелянтом не доведено порушень законодавства та ліцензійних умов провадження діяльності арбітражного керуючого з боку Гусара І.О. , які б перешкоджали призначенню цього арбітражного керуючого ліквідатором банкрута у даній справі. У відзиві на апеляційну скаргу ліквідатор зазначив про те, що підставою для накладання стягнення стало не порушення вимог Закону, а порушення Порядку контролю за діяльністю арбітражних керуючих в частині обов`язку своєчасно забезпечити можливість проведення перевірки, що в суді не спростовано.

У відповідності до ч. 1 ст. 73, ч. 1 ст. 74 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доводи, наведені апелянтами в апеляційних скаргах, колегією суддів відхиляються, оскільки не спростовують обставин, що на підставі належних та допустимих доказів встановлені судом першої інстанції в оскаржуваній постанові.

За таких обставин, Північний апеляційний господарський суд не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг арбітражного керуючого Шкіптана Д.В. та TML Investment, s.r.o. (ТМЛ Інвестмент, с.р.о.), зміни чи скасування постанови господарського суду Київської області від 12.02.2019 у справі № 911/2672/17. Порушень норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до зміни чи скасування оскаржуваної постанови суду першої інстанції у даній справі, судовою колегією не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 269, 270, 271, 275, 276, 282, 283 ГПК України, Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги арбітражного керуючого Шкіптана Д.В. та TML Investment, s.r.o. (ТМЛ Інвестмент, с.р.о.) залишити без задоволення, а постанову господарського суду Київської області від 12.02.2019 у справі № 911/2672/17 - залишити без змін.

2. Матеріали справи № 911/2672/17 повернути до господарського суду Київської області.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову Північного апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. ст. 288 - 291 ГПК України.

Повний текст постанови підписаний 24.06.2019.

Головуючий суддя М.Л. Доманська

Судді Б.В. Отрюх

А.А. Верховець