ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2019 року Справа № 906/998/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Гудак А.В.

судді Тимошенко О.М.

судді Василишин А.Р.

секретар судового засідання Драчук В.М.

за участю представників:

позивача: Білера І.В. прокурор

відповідача 1: Кудак А.М. адвокат

відповідача 2: Сероветник О.А. адвокат

третьої особи на стороні позивача 1: не з"явився

третьої особи на стороні позивача 2: не з"явився

третьої особи на стороні позивача 3: не з"явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області на рішення господарського суду Житомирської області від 18.03.2019 у справі № 906/998/18 (суддя Маріщенко Л.О., м.Житомир, повний текст складено 28.03.2019)

за позовом Заступника керівника Житомирської місцевої прокуратури

до 1) Комунального підприємства "Житлове виробниче підприємство аварійних робіт" Житомирської міської ради (м. Житомир)

2) Фізичної особи-підприємця Седлецького Романа Анатолійовича (м. Новоград -Волинський)

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Міністерство економічного розвитку і торгівлі України

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Житомирське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Управління Державної казначейської служби України у м. Житомирі Житомирської області

про визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів, визнання недійсним договору про закупівлю товарів за державні кошти, застосування наслідків правочину

В С Т А Н О В И В :

Заступник керівника Житомирської місцевої прокуратури звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом в інтересах держави до Комунального підприємства "Житлове виробниче підприємство аварійних робіт" Житомирської міської ради та Фізичної особи-підприємця Седлецького Романа Анатолійовича із залученням до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, Житомирське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, Управління Державної казначейської служби України у м. Житомирі Житомирської області: про визнання недійсним рішення тендерного комітету комунального підприємства "Житлове виробниче підприємство аварійних робіт" Житомирської міської ради про визначення переможця щодо закупівлі товарів через систему електронних закупівель від 13.12.2016; визнання недійсним договору про закупівлю товарів за державні кошти №1 від 26.12.2016, укладеного між комунальним підприємством "Житлове виробниче підприємство аварійних робіт" Житомирської міської ради та фізичною особою - підприємцем Седлецьким Романом Анатолійовичем на загальну суму 449913,00 гривень; зобов`язання комунальне підприємство "Житлове виробниче підприємство аварійних робіт" Житомирської міської ради повернути фізичній особі-підприємцю Седлецькому Роману Анатолійовичу транспортний засіб марки "Mercedes-Benz Sprinter 316" з ідентифікаційним номером НОМЕР_1 , отриманого на виконання договору про закупівлю товарів за державні кошти №1 від 26.12.2016; стягнення з фізичної особи-підприємця Седлецького Романа Анатолійовича на користь комунального підприємства "Житлове виробниче підприємство аварійних робіт" Житомирської міської ради 449 913,00 гривень, отриманих на виконання договору про закупівлю товарів за державні кошти №1 від 26.12.2016, шляхом їх перерахування на розрахунковий рахунок 7267 в ГУ ДКСУ в Житомирській області.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 18.03.2019 у справі № 906/998/18 в задоволенні позову Заступника керівника Житомирської місцевої прокуратури до 1) Комунального підприємства "Житлове виробниче підприємство аварійних робіт" Житомирської міської ради, 2) Фізичної особи-підприємця Седлецького Романа Анатолійовича, Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Житомирське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Управління Державної казначейської служби України у м. Житомирі Житомирської області про визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів, визнання недійсним договору про закупівлю товарів за державні кошти, застосування наслідків правочину, відмовлено.

Рішення господарського суду мотивоване тим, що прокурором у цій справі безпідставно не зазначено орган (органи), уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, який набуває статусу позивача, тобто особи, в інтересах якої (яких) подано позов про захист порушеного права та/або охоронюваного законом інтересу, суд дійшов висновку про відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави у цій справі. Отже, беручи до уваги те, що прокурором не доведено необхідності захисту інтересів держави саме прокурором, а також не обґрунтовано підстави звернення до суду з позовом, суд першої інстанції відмовив в задоволенні позову.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Заступник прокурора Житомирської області звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд рішення господарського суду Житомирської області від 03.01.2019 у даній справі скасувати і ухвалити нове рішення про задоволення позову прокурора.

Вважає, що судом першої інстанції неправильно визначено зміст спірних правовідносин, у зв`язку із чим неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права, а також не застосовано норми, які підлягали застосуванню до спірних правовідносин, що призвело до ухвалення незаконного рішення. Так, при постановленні рішення судом порушено вимоги ст.ст. 6, 8, 19 Конституції України, ст.23 Закону України «Про прокуратуру», ст.ст. 2, 3, 4, 11, 44, 53, 55, 86, 236 ГПК України, ст.ст. 2, 4, 11, 13, 170 ЦК України.

При цьому, скаржник звертає увагу суду на те, що позиція місцевого господарського суду у даній справі узгоджується з висновками Верховного Суду, що наведені у постановах від 20.09.2018 у справі №924/1237/17 та від 07.12.2018 у справі №924/1256/17. У той же час, висновки Верховного Суду наведені у вищевказаних судових рішеннях не утворюють норм права та є обов`язковими лише в межах тих справ, що ними переглядалися, а відтак не можуть використовуватися для вирішення інших спорів в якості нормативного регулювання.

Окрім того, судом порушено основні принципи і засади господарського судочинства.

Згідно ст.ст. 2, 3, 11 ГПК України, основними засадами (принципами) господарського судочинства є, зокрема, верховенство права. Судочинство в господарських судах здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України «Про міжнародне приватне право», Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Однак, місцевим судом в основу ухваленого рішення покладено рекомендації ПАРЄ від 27.05.2003 №1604 (2003) «Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону».

Відповідно до останніх, Урядам держав-членів рекомендовано відносно функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

Разом із цим, рекомендації ПАРЄ не мають статусу нормативно-правового акта чи міжнародного договору, згоду на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Крім того, рекомендації ПАРЄ від 27.05.2003 №1604 (2003) не внесені до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів, а тому не можуть застосовуватись судом.

Тобто, місцевим господарським судом у порушення вищенаведених положень ГПК України, застосовано до спірних правовідносин рекомендації, які не є частиною національного законодавства та нормами, що підлягають застосуванню у господарському судочинстві.

Судом залишено поза увагою, що згідно Конституції України та Закону України «Про прокуратуру», остання наділена відповідними повноваження щодо представництва інтересів держави в суді поза межами кримінального провадження.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 15.05.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника прокурора Житомирської області на рішення господарського суду Житомирської області від 18.03.2019 у справі № 906/998/18 та розгляд апеляційної скарги призначено на 19 червня 2019 року.

24.05.2019 на адресу суду від Комунального підприємства «Житлове виробниче підприємство аварійних робіт» Житомирської міської ради надійшов відзив в якому просить суд залишити апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області без задоволення, а рішення в справі №906/998/18 від 18.03.2019 залишити без змін.

24.05.2019 на адресу суду від Управління Державної Казначейської служби в м. Житомирі Житомирської області надійшли пояснення в яких останнє зазначає, що відсутні будь-які неправомірні дії та бездіяльність з боку управління Казначейства та щодо вирішення питання по справі покладаємось на розсуд суду.

10.06.2019 на адресу суду від Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив в якому апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області підтримує в повному обсязі.

Житомирське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України у зв`язку з неможливістю явки в судове засідання представника через відсутність коштів на відрядження, просить розглянути справу № 906/998/18 без присутності представника на підставі вже поданих документів.

Прокурор в судовому засіданні 19.06.2019 підтримала доводи апеляційної скарги та надала пояснення на обґрунтування своєї позиції. Просила суд рішення господарського суду Житомирської області від 03.01.2019 у даній справі скасувати і ухвалити нове рішення про задоволення позову прокурора.

Адвокати відповідачів в судовому засіданні 19.06.2019 заперечили вимоги викладені в апеляційній скарзі та просили суд залишити апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області без задоволення, а рішення в справі №906/998/18 від 18.03.2019 залишити без змін.

В судове засідання 19.06.2019 Міністерство економічного розвитку і торгівлі України та Управління Державної казначейської служби України у м. Житомирі Житомирської області своїх представників не направили, про день, час та місце проведення судового засідання повідомлені належним чином, причини неявки суду не повідомили.

Стаття 43 ГПК України зобов`язує учасників судового процесу та їх представників добросовісно користуватися процесуальними правами, зловживання процесуальними правами не допускається. Явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов`язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез`явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Згідно ст. 202 ГПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

Застосовуючи згідно з частиною 1 статті 3 ГПК України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи частину 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії"(Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989).

Враховуючи, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, Управління Державної казначейської служби України у м. Житомирі Житомирської області

Відповідно до статті 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши пояснення прокурора та адвокатів відповідачів в судовому засіданні 19.06.2019, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, оцінивши висновки суду першої інстанції на відповідність дійсним обставинам справи, судова колегія дійшла висновку, що апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області слід залишити без задоволення, а рішення господарського суду Житомирської області від 18.03.2019 у справі № 906/998/18 залишити без змін, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 10.08.2016 та 06.09.2016 Комунальним підприємством "Житлове виробниче підприємство аварійних робіт" Житомирської міської ради за допомогою системи електронних закупівель оприлюднювались оголошення про проведення відкритих торгів з назвою предмета закупівлі "Автомобіль малої тоннажності для перевезення робітників та обладнання.".

Враховуючи, що обидві процедури закупівлі були відмінені, відповідачем -1 24.11.2016 на веб - порталі Уповноваженого органу з питань закупівель було оприлюднене оголошення про проведення процедури закупівлі "Автомобіль малої тоннажності для перевезення робітників та обладнання." код по ДК 016:2010:29.10.4, код по ДК 021:2015:34130000-7 - Мототранспортні вантажні засоби(а.с. 34-35 т.1).

Згідно оголошення про проведення відкритих торгів № UA - 2016 - 11-24-000105-а очікувана вартість закупівлі становила 450 000,00грн.

Відповідно до реєстру пропозицій та протоколу розкриття замовником отримано пропозиції від ФОП Седлецького Р.А., ціна пропозиції - 449 913,00 грн та від ФОП Ващенка О.М., ціна пропозиції - 450 000,00 грн(а.с. 36 т.1).

Рішенням комітету з конкурсних торів КП "Житлове виробниче підприємство аварійних робіт" від 13.12.2016 переможцем закупівлі визнано ФОП Седлецького Р.А, з ціновою пропозицією в 449 913,00 без ПДВ(а.с. 37 т.1).

26.12.2016 Комунальним підприємством "Житлове виробниче підприємство аварійних робіт" Житомирської міської ради з ФОП Седлецьким Романом Анатолійовичем укладено договір №1 про закупівлю товарів за державні кошти на суму 449 913,00 грн, згідно умов якого останній зобов`язався в грудні 2016 поставити відповідачеві -1 автомобіль марки "Мercedes -Benz Sprinter 316" за ціною в сумі 449 91300 грн (без ПДВ) (а.с.39-44 т.1).

Згідно накладної №19/12 від 26.12.2016 та платіжного доручення від 26.12.2016 № 2 від КП "ЖВПАР" Житомирської міської ради відповідачі здійснили виконання умов спірного договору.(а.с.45,46 т.1)

31.10.2017 Адміністративна колегія Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, розглянувши матеріали справи №3.5-47/2016 про порушення фізичною особою-підприємцем Седлецьким Романом Анатолійовичем та фізичною особою-підприємцем Ващенко Олегом Миколайовичем законодавства про захист економічної конкуренції прийняла рішення №13 р/к, яким вирішила визнати, що ФОП Седлецький Р.А. та ФОП Ващенко О.М. під час участі у відкритих торгах на закупівлю «Автомобіль малої тоннажності для перевезення робітників та обладнання» ДК 021:2015:34130000-7 - Малотранспортні вантажні засоби, ДК 016:2010,29.10.4 - Автомобілі для перевезення вантажів», що проводились 13.12.2016 КП «Житлове виробниче підприємство аварійних робіт» Житомирської міської ради, (оголошення UA-2016-11-24-000105-а) вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). За вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 вирішальної частини цього рішення, наладено на ФОП Седлецького Р.А. штраф відповідно до частини 2 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» в розмірі 68000,00 грн.(а.с. 24-32 т.1).

31.10.2017 вказане рішення адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з супровідним листом №1.20/4-1672 надіслано Прокуратурі Житомирської області(а.с. 23 т.1).

Враховуючи вищевикладене, прокурор звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом в даній справі про визнання недійсним рішення тендерного комітету Комунального підприємства "Житлове виробниче підприємство аварійних робіт" Житомирської міської ради про визнання переможцем щодо закупівлі товарів через систему електронних закупівель від 13.12.2016 ФОП Седлецького Р.А.,, та визнання недійсним договору №1 про закупівлю товарів за державні кошти від 26.12.2016, укладеного між замовником та постачальником з поверненням один одному отримане на виконання спірного договору.

Перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів зазначає наступне.

Підставою для звернення прокурора з даним позовом є недотримання під час зазначеної закупівлі вимог п.п.4,7 ч. 1 ст.ст. 17, 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки вчинення учасниками закупівель антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), суперечить самій меті і завданню існування механізму публічних закупівель та спрямоване виключно на ухилення від виконання його положень.

Як вбачається із матеріалів справи, при зверненні з даним позовом в інтересах держави прокурор зазначив, що чинним законодавством визначено органи, уповноважені державою здійснювати функції контролю у сфері публічних закупівель, однак у них відсутні повноваження щодо звернення до суду з таким позовом.

Відповідно до положень статті 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Згідно статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Статтею 53 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Поряд із цим, частиною третьою статті 23 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Аналіз частин третьої та четвертої статті 53 Господарського процесуального кодексу України у взаємозв`язку з частиною третьою статті 23 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави вважати, що участь прокурора в судовому процесі в господарських судах стає можливою за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме нездійснення або неналежного здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах органом державної влади, органом місцевого самоврядування чи іншим суб`єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтвердження відсутності такого органу.

Таким чином, згідно з частиною третьою статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді у двох виключних випадках:

1) у разі якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

2) у разі відсутності такого органу.

У першому виключному випадку передбачається наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а в другому - відсутність такого органу. Проте, правові підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

Крім того, у першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

«Не здійснення захисту» виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

«Здійснення захисту неналежним чином» виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

«Неналежність» захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Колегія суддів апеляційної інстанції відзначає, що захищати інтереси держави повинні, насамперед, відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести, а суд перевірити причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

В контексті зазначеного судам слід враховувати, окрім іншого, і рішення Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 №3-рп/99.

Так, Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави", визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (ч. 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Крім того, Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява № 61517/00, п. 27).

Європейський Суд з прав людини також звертав увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, п. 35) Європейський Суд з прав людини висловив таку думку: «сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Водночас, Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.

Консультативна рада європейських прокурорів (далі - КРЄП), створена Комітетом міністрів Ради Європи 13 липня 2005 року, у Висновку № 3 (2008) «Про роль прокуратури за межами сфери кримінального права» наголосила, що держави, у яких прокурорські служби виконують функції за межами сфери кримінального права, мають забезпечувати реалізацію цих функцій згідно з такими, зокрема, принципами: діючи за межами сфери кримінального права, прокурори мають користуватися тими ж правами й обов`язками, що й будь-яка інша сторона, і не повинні мати привілейоване становище у ході судових проваджень (рівність сторін); обов`язок прокурорів обґрунтовувати свої дії та розкривати ці причини особам або інститутам, задіяним або зацікавленим у справі, має бути встановлений законом.

Згідно з пунктом 2 Рекомендації CM/Rec (2012)11 щодо ролі державних прокурорів за межами системи кримінального судочинства, прийнятої Комітетом міністрів Ради Європи 19 вересня 2012 року, обов`язками та повноваженнями прокурора за межами системи кримінального провадження є представництво загальних та громадських інтересів, захист прав людини та основоположних свобод, а також підтримка верховенства права. При цьому обов`язки та повноваження прокурорів за межами кримінального судочинства мають завжди встановлюватися та чітко визначатися у законодавстві (пункт 3 цієї Рекомендації).

Враховуючи викладене, з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 13.02.2019 у справі №826/13768/16.

Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Враховуючи зазначене, можна дійти висновку, що наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

За результатами дослідження матеріалів судом встановлено, що звертаючись з до суду прокурор обґрунтував наявність порушення інтересів держави наступним.

Комунальним підприємством «Житлове виробниче підприємство аврійних робіт» Житомирської міської ради та учасниками вищевказаної закупівлі фізичною особою-підприємцем Седлецьким Романом Анатолійовичем та фізичною особою-підприємцем Ващенко Олегом Миколайовичем під час проведення тендеру порушено вимоги, встановлені Законом України «Про публічні закупівлі», насамперед закріплені в статті 3 Закону принципи щодо добросовісної конкуренції серед учасників; максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій. Виконання зобов`язань за договором на закупівлю, укладеним з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, не відповідає меті Закону щодо забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та призведе до протиправного витрачання коштів бюджету, унеможливіть їх раціональне та ефективне використання. Зазначене підриває фінансово-економічні підвалини функціонування державних органів та місцевого самоврядування, таким чином у зазначеному випадку наявний як державний так і суспільний інтерес.

Поряд з цим, прокурор у позові відзначив, що ані Положенням про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №459 від 20.08.2014, ані Законом України «Про Антимонопольний комітет України» не передбачено повноважень вказаних органів на звернення до суду з позовом про скасування результатів публічних закупівель проведених з порушенням законодавства, а тому прокурор самостійно пред`являє даний позов як позивач.

Проте, колегія суддів зазначає, що Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно до п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" публічною закупівлею є придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Пунктом 28 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що тендер (торги) це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Згідно ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги, конкурентний діалог, переговорна процедура закупівлі.

Відповідно до п.п.4,7 ч.1 ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника.

Згідно з абз.3. ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відміняє торги в разі, неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Однак, відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Згідно ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.

Так, згідно ч. 3 ст. 1 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 №459, основними завданнями Мінекономрозвитку є забезпечення формування та реалізація державної політики у сфері державних та публічних закупівель. Повноваження здійснюються шляхом здійснення нормативно-правового забезпечення державного регулювання у сфері публічних закупівель, аналізу функціонування системи публічних закупівель, узагальнення практики здійснення закупівель, надання роз`яснень щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.

Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, який згідно ст. 2 цього Закону є одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до п. 10 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016р., визначено що, здійснюючи моніторинг публічних закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Згідно з п. п. 3, 4, 9 ч. 4 вказаного Положення Державна аудиторська служба України відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до ч. 7 Положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Аналогічна правова позиція, викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018р. у справі № 826/9672/17, постанові Верховного Суду від 29.05.2019 у справі №909/545/18.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що відсутні підстави для здійснення прокурором самостійного представництва інтересів держави у цій справі, оскільки у Державної аудиторської служби України як центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, є повноваження щодо звернення до господарського суду з позовами про визнання недійсними рішень тендерного комітету, договорів про закупівлю робіт за державні кошти.

При цьому колегія суддів враховує правову позицію, викладену у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17.

В матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що прокурор перед зверненням до суду перевірив, що захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження.

Всупереч ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор не вжив заходів щодо перевірки наявності підстав для представництва інтересів держави, а також наявність органів, які уповноважені відповідно до законодавства здійснювати захист таких інтересів у випадку їх порушення. Державна аудиторська служба України є самостійною юридичною особою з відповідною процесуальною дієздатністю щодо здійснення захисту прав та охоронюваних законом інтересів держави у судовому порядку.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 10.04.2019 у справі №909/569/18.

Колегія суддів вважає, що у цій справі немає передбачених законом виключних підстав, коли прокурор може звернутися до суду за захистом інтересів держави, адже безпідставно не зазначаючи належний орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, який набуває статусу позивача, тобто особи, в інтересах якої подано позов про захист порушеного права та/або охоронюваного законом інтересу, прокурор не підтвердив правових підстав для представництва та, відповідно, не набув процесуального статусу органу, якому законом (статтею 53 ГПК України та статтею 23 Закону України "Про прокуратуру") надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, про відмову в задоволенні позову, оскільки прокурором не доведено необхідності захисту інтересів держави саме прокурором, а також не обґрунтовано підстави звернення до суду з позовом.

Матеріали справи свідчать про те, що дотримуючись приписів ст. 86 ГПК України, суд першої інстанції належним чином дослідив надані сторонами докази та всі обставини, що мають значення для вирішення спору у даній справі, доводи та заперечення сторін, надали їм відповідну правову оцінку, а їх висновки є законними та обґрунтованими.

Аргументи прокурора, наведені в апеляційній скарзі в обґрунтування наявності підстав для звернення прокурора з даним позовом, відхиляються колегією суддів, оскільки зводяться до помилкового тлумачення норм Закону України "Про публічні закупівлі", ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", ст. 53 ГПК України, спростовуються дослідженими судом першої інстанції матеріалами справи і встановленими обставинами, та не спростовують висновків суду першої інстанції в даній справі.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Згідно ст. 129 Конституції України, до основних засад судочинства відносяться, зокрема, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до чч. 1, 4 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

За приписами ч.ч. 1, 2 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

У відповідності до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

На підставі ч. 4 ст. 236 ГПК України апеляційний суд враховує правову позицію Верховного Суду, викладену у постановах від 17.04.2019 у справі №923/560/18, від 15.05.2019 у справі №911/1497/18, від 29.05.2019 у справі №909/545/18 в аналогічних спорах.

Враховуючи всі обставини справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення суду першої інстанції ухвалене з повним, всебічним та об`єктивним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права. Наведені в апеляційній скарзі прокурора аргументи не можуть бути підставами для скасування або зміни рішення суду першої інстанції, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи та ґрунтуються на неправильному тлумаченні скаржником норм матеріального та процесуального права, тому колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги Заступника прокурора Житомирської області та залишення без змін рішення господарського суду Житомирської області від 18.03.2019 у справі № 906/998/18.

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на апелянта в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 18.03.2019 у справі № 906/998/18 без змін.

2. Справу №906/998/18 повернути Господарському суду Житомирської області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з моменту складення повного тексту в порядку, передбаченому главою 2 розділу IV Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений « 20» червня 2019 року

Головуючий суддя Гудак А.В.

Суддя Тимошенко О.М.

Суддя Василишин А.Р.