ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2019 року Справа № 915/23/19

м. Миколаїв

Господарський суд Миколаївської області у складі судді Ржепецького В.О., за участі секретаря судового засідання Матвєєвої А.В., розглянувши матеріали справи

за позовом: Комунального підприємства Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство (55000, Миколаївська область, м. Южноукраїнськ, вул. Дружби народів, 8)

до відповідача: Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом в особі відокремленого підрозділу Южно-Українська АЕС (55000, Миколаївська область, м. Южноукраїнськ, Промзона, а/с №20)

про визнання договору від 29.11.2018 №277 укладеним у редакції позивача з урахуванням визнаної частини протоколу розбіжностей до договору та визнання неврегульованими п.п.7.4, 11.11, 11.12, 11.13 в протоколі розбіжностей,

за участі представників учасників справи:

від позивача: не з`явився

від відповідача: Басаргіна Г.С. , ордер ОД№303258 від 25.02.19

присутній: Коляда В.Д.,

Левицький І.О.,

встановив:

09.01.2019 позивач звернувся до господарського суду з позовною заявою №23/37 від 08.01.2019 до відповідача, якою просить суд:

- визнати договір від 29.11.2018 №277 (код 41110000-3) питна вода (водопостачання) укладеним між Державним підприємством Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом та Комунальним підприємством Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство у редакції останнього з урахуванням визнаної частини протоколу розбіжностей до договору від 29.11.2018 №277 питна вода (водовідведення) в редакції Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом;

- вважати неврегульованими в протоколі розбіжностей до договору від 29.11.2018 №277 (код 41110000-3) питна вода (водовідведення) в редакції Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом умови в пунктах: 7.4, 11.11, 11.12, 11.13;

- стягнути з відповідача на користь позивача витрати, пов`язані із сплатою судового збору.

Позовні вимоги обґрунтовано посиланням на норми статей 14, 549, 626, 627 Цивільного кодексу України, статті 179, 181, ч. 2 ст. 231 Господарського кодексу України, статтю 19 Закону України Про житлово-комунальні послуги, статті 2, 16-1 Закону України Про питну воду та питне водопостачання», на протокол розбіжностей до договору від 29.11.2018 №277 та мотивовано тим, що під час укладення договору від 29.11.2018 №277 (код 41110000-3) питна вода (водопостачання) сторони не дійшли згоди щодо пунктів 7.4, 11.11, 11.12, 11.13 до договору, на включенні яких до договору наполягає відповідач, а позивач вважає їх включення безпідставним.

Ухвалою суду від 11.01.2019 позовну заяву було залишено без руху та встановлено позивачеві строк для усунення недоліків позовної заяви.

Після усунення позивачем недоліків позовної заяви, ухвалою від 25.01.2019 судом прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.

13.02.2019 відповідачем подано суду відзив на позовну заяву №32/2250 від 08.02.2019, яким відповідач просить суд частково задовольнити позовну заяву №23/37 від 08.01.2019 в частині пункту 7.4 договору та викласти пункт 7.4 в такій редакції: За порушення строків виконання зобов`язань (в т. ч. і за невиконання грошових зобов`язань) стягується пеня у розмірі 0,1 % вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання, за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі 7 % вказаної вартості, а в іншій частині відхилити вимоги позивача.

В обґрунтування заперечень проти позову відповідач посилається на частину другу статті 193, частину першу статті 216, частину другу статті 217, частину першу статті 218, частини четверту та шосту статті 231 Господарського кодексу України, частину третю статті 549 Цивільного кодексу України, пункт третій частини першої статті 3, частину першу статті 22, частину четверту статті 62 Закону України Про запобігання корупції, пункти 7.9.1, 7.9.2, 7.9.4 Положення про порядок укладання та ведення договорів (контрактів) ПЛ-Д.0.04.066-16, наказ від 02.07.2015 № 765 про розмір відсотку штрафних санкцій.

25.02.2019 позивач надав суду відповідь на відзив, в якій зазначає, що відповідач помилково ототожнює принцип свободи договору з обов`язковим внесенням умов у договір лише на підставі волевиявлення однієї із сторін договору, а Положення про порядок укладення та ведення договорів (контрактів) та наказ про розмір відсотку штрафних санкцій не носять нормативно-правового характеру для контрагентів позивача. Штраф і пеня є одним і тим самим видом цивільно-правової відповідальності, тому їх одночасне застосування за одне й те саме порушення не відповідає статті 61 Конституції України.

04.03.2019 відповідачем подано суду заперечення на відповідь на відзив №32/3561 від 01.03.2019, якими відповідач доводи позивача вважає необгрунтованими, наполягає на прийнятті п. 7.4. Договору в редакції За порушення строків виконання зобов`язань (в т. ч. і за невиконання грошових зобов`язань) стягується пеня у розмірі 0,1 % вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання, за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі 7 % вказаної вартості, а п.п. 11.11., 11.12., 11.13. Договору залишити в редакції ВП ЮУАЕС.

Ухвалою від 18.03.2019, за клопотанням представника позивача, судом продовжено строк проведення підготовчого провадження на тридцять днів.

Ухвалою суду від 22.04.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 20.05.2019.

Ухвалою суду від 20.05.2019 розгляд справи відкладено на 19.06.2019.

19.06.2019 позивачем подано до суду пояснення за вих. №23/991 від 14.06.2019 щодо предмету позовних вимог, щодо неприпустимості в умовах договору застереження про можливість двічі притягнути до юридичної відповідальності за одне й те саме правопорушення, щодо питання відповідача стосовно можливості покриття збитків власником КП ТВКГ та щодо антикорупційних застережень відповідача.

Позивач у судове засідання 19.06.2019 свого представника з належно оформленими повноваженнями не направив, про дату, час і місце судового розгляду повідомлений судом належним чином.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги просить задовольнити частково з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, а саме: п. п. 7.4, 11.11, 11.12, 11.13 викласти у редакції ВП ЮУАЕС.

Відповідно до статей 219, 240 Господарського процесуального кодексу України суд проголосив вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши представника відповідача, оцінивши надані докази у їх сукупності, відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України, судом встановлено наступне.

30.11.2018 позивач супровідним листом №23/2055 направив відповідачу для укладення договір від 29.11.2018 № 277 (код 41110000-3) питна вода (водовідведення) (далі за текстом Договір), що підтверджується копією Договору, супровідного листа та описом вкладення до поштового відправлення.

У відповідь на пропозицію позивача 13.12.2018 відповідач повернув позивачу один примірник вказаного договору від 29.11.2018 № 277 (код 41110000-3) питна вода (водовідведення) з протоколом розбіжностей.

Зокрема, протокол розбіжностей містив відсутні у тексті Договору в редакції позивача пункти 2.2, 7.4, 10.1, 11.6, 11.7, 11.8, 11.9, 11.10, 11.11, 11.12, 11.13, а також пункти 1.1, 3 Додатку №1 «Акт розмежування експлуатаційної відповідальності сторін».

Розглянувши протокол розбіжностей, позивач погодився з включенням до Договору наведених у протоколі розбіжностей пунктів 11.6, 11.7, 11.8, 11.9, 11.10, а також із запропонованою відповідачем редакцією пункту 10.1 Договору, пункту 3 за текстом додатку до Договору. Одночасно позивач не погодився включити до Договору пункти 7.4, 11.11, 11.12, 11.13.

Неврегульованими залишилися такі умови Договору в редакції протоколу розбіжностей:

- пункт 7.4. За порушення строків виконання зобов`язань (в т. ч. і за невиконання грошових зобов`язань) стягується пеня у розмірі 0,1 % вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання, за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі 7 % вказаної вартості, згідно зі частиною 2 ст. 231 Господарського кодексу України;

- пункт 11.11. У разі недотримання Сторонами обов`язку, передбаченого п. 11.8, або виявлення протягом дії цього договору Сторонами фактів притягнення керівних осіб Сторін до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення та/або засудження за злочин, вчинений з корисливих мотивів, Сторони сплачують штраф у розмірі, не менше 0,1 % від вартості послуг по договору;

- пункт 11.12. У разі виявлення Сторонами вчинення дій, перелічених в п. 11.9, Сторони за кожен такий випадок, підтверджений беззаперечними доказами, зобов`язані сплатити Споживачу штраф у розмірі, не менше 0,1 % від вартості послуг;

- пункт 11.13. У разі недотримання Сторонами обов`язків, передбачених п.п. 11.8, 11.9, 11.10, Сторони мають право відмовитися від даного договору в односторонньому порядку шляхом його розірвання. Договір є розірваним з моменту отримання іншою Стороною письмового повідомлення.

Не погодившись із змістом викладених у протоколі розбіжностей пунктів Договору 7.4, 11.11, 11.12, 11.13, позивач, у порядку частини сьомої статті 181 ГК України, в установлений ГК України двадцятиденний строк звернувся до господарського суду з позовом про врегулювання розбіжностей за Договором.

Предметом позову, що розглядається, виступає немайнова вимога позивача як споживача до відповідача як виробника послуг з водовідведення щодо врегулювання розбіжностей за Договором від 29.11.2018 № 277 (код 41110000-3) питна вода (водовідведення), а саме: щодо пунктів 7.4, 11.11, 11.12, 11.13 Договору.

Спірні правовідносини регулюються Господарським кодексом України, Цивільним кодексом України, Законом України Про житлово-комунальні послуги, Законом України Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення.

Зокрема, згідно з частиною першою статті 67 Господарського кодексу України (далі ГК України) відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів.

За приписами частини третьої статті 179 ГК України, укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Відповідно до частин першої та другої статті 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Згідно з частинами першою сьомою статті 181 ГК України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору. За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором. Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов`язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони. У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайпограмами тощо). Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов`язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.

За нормами статті 1 Закону України Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення централізоване водовідведення - господарська діяльність із відведення та очищення стічних вод за допомогою системи централізованого водовідведення.

Згідно з пунктом другим частини першої статті 5 Закону України Про житлово-комунальні послуги комунальні послуги це послуги з постачання та розподілу природного газу, постачання та розподілу електричної енергії, постачання теплової енергії, постачання гарячої води, централізованого водопостачання, централізованого водовідведення, поводження з побутовими відходами.

Відповідно до пункту 25 частини першої статті 1 Закону України Про житлово-комунальні послуги (в редакції, чинній на дату виникнення спірних правовідносин) житлово-комунальні послуги це результат господарської діяльності, спрямованої на забезпечення умов проживання та/або перебування осіб у житлових і нежитлових приміщеннях, будинках і спорудах, комплексах будинків і споруд відповідно до нормативів, норм, стандартів, порядків і правил, що здійснюється на підставі відповідних договорів про надання житлово-комунальних послуг.

За пунктом 2.1 Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, затверджених наказом Мінжитлокомунгоспу від 27.06.2008 № 190, договірні відносини щодо користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення здійснюються виключно на договірних засадах відповідно до Законів України Про питну воду та питне водопостачання та Про житлово-комунальні послуги.

Суд бере до уваги, що сторони досягли згоди щодо укладення Договору та його умов, за винятком тих, що містяться у пунктах 7.4, 11.11, 11.12, 11.13.

Зокрема, позивач просить визнати неврегульованим у протоколі розбіжностей пункт 7.4 За порушення строків виконання зобов`язань (в т. ч. і за невиконання грошових зобов`язань) стягується пеня у розмірі 0,1 % вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання, за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі 7 % вказаної вартості, згідно з ч. 2 ст. 231 Господарського кодексу України.

Позивач зазначає, що частина друга статті 231 ГК України за своєю правовою природою: не є спеціальною нормою; не ототожнюється із статтею 549 ЦК України та Законом України Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань; застосовується до обмеженого кола правовідносин, визначених статтею 231 ГК України, у тому числі у не грошових зобов`язаннях.

Відповідач у відзиві на позовну заяву наполягає на зміненій редакції пункту 7.4 аналогічній тій, що наведена у протоколі розбіжностей, за виключенням посилання на частину другу статті 231 ГК України.

Стосовно врегулювання розбіжностей в частині пункту 7.4 Договору, суд виходить з наступного.

Згідно із частиною третьою статті 509 ЦК України зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості. Наведена норма повною мірою поширюється на договір, як на найпоширенішу підставу виникнення зобов`язань, причому на всіх його стадіях (укладення договору, його динаміки та виконання).

За приписами частини першої статті 627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Частина перша статті 1 ЦК України передбачає, що цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників.

У Рішенні Конституційного суду України у справі № 1-26/2011 від 10.11.2011 № 15-рп/2011 зазначено, що одним із фундаментальних принципів приватноправових відносин є принцип свободи договору, закріплений у пункті третьому частини першої статті 3 ЦК України. Разом з тим, зазначена свобода є обмеженою - межі дії цього принципу визначаються критеріями справедливості, добросовісності, пропорційності, розумності (пункт 3.2 цього рішення).

Суд зазначає, що під юридичною рівністю учасників правовідносин слід розуміти участь у правовідносинах суб`єктів, які не перебувають у владному підпорядкуванні один іншому, яким гарантується можливість під час перебування в одних і тих самих умовах мати однакові, за їхніми якісним наповненням, права.

Встановлення у договорі відповідальності лише для однієї з його сторін суперечить принципам добросовісності, справедливості, пропорційності, розумності та рівності сторін договору.

Суд дослідив зміст визнаних обома сторонами пунктів Договору 7.1, 7.2, 7.3, 7.6, 7.7, що передбачають умови відповідальності сторін, та дійшов висновку, що наявні умови в більшій мірі встановлюють відповідальність відповідача, ніж позивача.

Зокрема, пункт 7.1 Договору передбачає, що у випадку порушення зобов`язань, що виникає з цього договору (надалі іменується порушення договору), Сторона несе відповідальність, визначену цим Договором та чинним законодавством України.

Підпунктами 7.6.1-7.6.3 Договору встановлено, що виробник (відповідач) несе відповідальність за постачання споживача питною водою у відповідності з договором, за виконання обов`язків викладених в п.п. 6.1.1-6.1.6 договору, згідно діючого законодавства України. Виробник несе відповідальність за неналежне водопостачання споживача питною водою відповідно до умов договору. Виробник несе відповідальність за зниження кількісних та якісних показників питної води відповідно до договору.

За нормами абзацу третього частини другої статті 231 ГК України у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Отже, враховуючи, що відповідач, як державне підприємство, належить до державного сектору економіки, відповідальність відповідача як виробника послуг, встановлена Договором за невиконання або неналежне виконання негрошових зобов`язань, передбачена у абзаці третьому частини другої статті 231 ГК України.

Штрафні санкції, передбачені абзацом третім частини другої статті 231 ГК України, застосовуються за допущене прострочення виконання лише негрошового зобов`язання, пов`язаного з обігом (поставкою) товару, виконанням робіт, наданням послуг, з вартості яких й вираховується у відсотковому відношенні розмір штрафних санкцій (пункт 2.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов`язань).

З правової норми, наведеної у абзаці третьому частини другої статті 231 ГК України, витікає, що закріплена в ній відповідальність застосовується до підприємства державного сектора економіки безпосередньо на підставі закону (абзацу третього частини другої статті 231 ГК України), навіть за відсутності відповідної умови в договорі.

Отже, суд вважає, що для застосування до відповідача норм абзацу третього частини другої статті 231 ГК України достатньо наявності в Договорі пункту 7.1, який відсилає до чинного законодавства в питанні визначення відповідальності сторін.

Одночасно зазначена в абзаці третьому частини другої статті 231 ГК України правова норма не може бути застосована до позивача у разі порушення ним зобов`язань за Договором, оскільки: відповідач є комунальним підприємством і не належить до державного сектора економіки; за Договором є споживачем, а не виробником; має грошове зобов`язання з оплати водовідведення.

Пункт 7.7 Договору Відповідальність Споживача передбачає, що споживач зобов`язаний дотримуватися умов договору, викладених в пунктах 6.2.1 6.2.6, що фактично дублює положення цих самих пунктів в частині обов`язків споживача.

Пеня, за визначенням частини третьої статті 549 ЦК України, - це вид неустойки, що забезпечує виконання грошового зобов`язання і обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожний день прострочення виконання.

Застосування іншого виду неустойки - штрафу до грошового зобов`язання законом не передбачено, що, втім, не виключає можливості його встановлення в укладеному сторонами договорі. Якщо у вчиненому сторонами правочині розмір та базу нарахування пені не визначено або вміщено умову (пункт) про те, що пеня нараховується відповідно до чинного законодавства, суму пені може бути стягнуто лише в разі, якщо обов`язок та умови її сплати визначено певним законодавчим актом (пункт 2.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов`язань).

Відповідно до приписів ст. 3 Закону України Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань, розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

З огляду на зазначене вище, у разі не включення до Договору окремого пункту, який передбачає відповідальність позивача за порушення грошових зобов`язань, питання відповідальності сторін буде врегульовано однобічно, лише для відповідача як виробника.

З вищенаведеного випливає, що включення до Договору для обох сторін рівних умов відповідальності за порушення зобов`язання, а саме: у формі неустойки - відповідатиме принципам добросовісності, розумності, пропорційності, розумності та рівності сторін договору.

Отже, суд дійшов висновку про правомірність і обґрунтованість включення до Договору пункту 7.4 у такій редакції: «За порушення строків виконання зобов`язань (в т. ч. і за невиконання грошових зобов`язань) стягується пеня у розмірі 0,1 % вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання, за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі 7 % вказаної вартості».

Суд відхиляє аргумент позивача щодо того, що встановлення у договорі відповідальності у формі пені та штрафу є порушенням статті 61 Конституції України, яка забороняє двічі притягати до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, з таких підстав.

Суд зазначає, що згідно із статтею 549 ЦК України пеня та штраф є формами неустойки, а відповідно до статті 230 ГК України - видами штрафних санкцій, тобто не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності. У межах одного виду відповідальності може застосовуватися різний набір санкцій. Аналогічна правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 02 квітня 2019 року у справі № 917/194/18, від 09.02.2018 у справі № 911/2813/17, від 22.03.2018 у справі № 911/1351/17, від 25.05.2018 у справі № 922/1720/17.

Згідно з частиною четвертою статті 236 Господарського процесуального кодексу України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Суд також не може прийняти аргумент позивача щодо значної заборгованості позивача перед відповідачем за водовідведення, підтвердженої актом звірки взаємних розрахунків № 5 станом на 31.10.2018, оскільки ця обставина не скасовує принципу рівності сторін договору і необхідності встановлення рівноцінної відповідальності для обох сторін.

Також позивач просить визнати неврегульованими у протоколі розбіжностей пункти 11.11, 11.12, 11.13 Договору:

- пункт 11.11 У разі недотримання Сторонами обов`язку, передбаченого п. 11.8, або виявлення протягом дії цього договору Сторонами фактів притягнення керівних осіб Сторін до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення та/або засудження за злочин, вчинений з корисливих мотивів, Сторони сплачують штраф у розмірі не менше 0,1 % від вартості послуг по договору;

- пункт 11.12 У разі виявлення Сторонами вчинення дій, перелічених в п. 11.9, Сторони за кожен такий випадок, підтверджений беззаперечними доказами, зобов`язані сплатити Споживачу штраф у розмірі не менше 0,1 % від вартості послуг;

- пункт 11.13 У разі недотримання Сторонами обов`язків, передбачених п.п. 11.8, 11.9, 11.10, Сторони мають право відмовитися від даного договору в односторонньому порядку шляхом його розірвання. Договір вважається розірваним з моменту отримання іншою Стороною письмового повідомлення.

Разом із тим, пункти 11.8, 11.9, 11.10, на які містяться посилання у спірних пунктах 11.11., 11.12, 11.13, сторонами узгоджені та мають таку редакцію:

- пункт 11.8 Сторони гарантують, що їх керівники та інші службові (посадові) особи, які здійснюють повноваження щодо управління його діяльністю (заступники керівника, головний бухгалтер та його заступники, члени колегіальних органів управління) (далі керівні особи), не притягалися до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення та/або не були засуджені за злочин, вчинений з корисливих мотивів, а також зобов`язуються у разі виникнення зазначених обставин негайно повідомляти про це іншу Сторону у письмовій формі;

- пункт 11.9 Сторони гарантують та зобов`язуються не здійснювати (як безпосередньо, так і через третіх осіб) будь-які матеріальні/нематеріальні заохочення, зацікавлення, стимулювання, пропозиції, тобто не пропонувати, не обіцяти, не надавати грошову винагороду, майно, майнові права, переваги, пільги, послуги, знижки, нематеріальні активи та будь-які інші преференції працівникам Сторін та особам, які пов`язані будь-якими відносинами з Сторонами, що є відповідальними за умови надання і оплату послуг та виконання інших зобов`язань, передбачених цим договором, включаючи їх родичів та інших подібних чи уповноважених осіб, за вчинення ними дій чи бездіяльності з використанням наданих їм повноважень в інтересах Сторін, та/або в інтересах третіх осіб і всупереч інтересам Сторін;

- пункт 11.10 У разі надходження до Сторін зі сторони працівників Сторін, вимог чи пропозицій про отримання матеріальних/ нематеріальних заохочень, зацікавлень, стимулювань у формі грошової винагороди, майна, майнових прав, переваг, пільг, послуг, знижок, нематеріальних активів та будь-яких інших преференцій, за вчинення ними певних дій чи бездіяльності з використанням наданих їм повноважень на користь Сторін, останній зобов`язаний негайно повідомити іншу Сторону про такі факти.

Позивач зазначає, що суб`єкти правових відносин, про яких зазначено у пунктах 11.8, 11.9, 11.10, не є учасниками договору, відповідно, Сторони Договору не можуть бути відповідальними за поведінку третіх осіб.

Відповідач, в обґрунтування позиції щодо необхідності включення цих пунктів до Договору, посилається на пункти 7.9.1, 7.9.2, 7.9.4 Положення про порядок укладання та ведення договорів (контрактів) ПЛ-Д-0.04.066-16, затвердженого президентом ДП НАЕК Енергоатом 31.12.2016, пункт третій частини першої статті 3, статтю 21, частину першу статті 22, частину четверту статті 62 Закону України Про запобігання корупції.

Вирішуючи спір між сторонами в частині пунктів 11.11, 11.12, 11.13 Договору, суд виходить з такого: чи є вільне волевиявлення сторін (чи дотриманий принцип свободи договору); чи є включення до Договору відповідних положень обов`язковим згідно з чинним законодавством; чи не порушує їх відсутність у Договорі принципи рівності сторін, добросовісності, розумності, пропорційності, справедливості.

Згідно з частиною першою статті 627 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Як установив суд, сторони не погодили редакцію пунктів 11.11, 11.12, 11.13 Договору, тому спільне волевиявлення сторін щодо відповідних умов відсутнє.

Чинне законодавство не містить положень, які б зобов`язували сторін договору включати відповідні умови в обов`язковому порядку.

Положення про порядок укладання та ведення договорів (контрактів) ПЛ-Д-0.04.066-16, затверджене президентом ДП НАЕК Енергоатом 31.12.2016, на яке посилається відповідач, є внутрішнім документом відповідача і не має обов`язкового характеру для його контрагентів.

Крім того, суд зазначає про таке.

Формулювання пункту 11.12 Договору, запропоноване відповідачем у протоколі розбіжностей, не відтворює з достатньою точністю відповідних приписів вищезазначеного Положення, що ставить під сумнів можливість обґрунтовувати включення цього пункту нормами саме цього Положення.

Зокрема, у пункті 11.12 закріплено, що сторони сплачують штраф споживачу. Зазначене порушує принцип рівності сторін і ставить у невигідне становище виробника (відповідача). Одночасно в пункті 7.9.2 Положення про порядок укладання та ведення договорів (контрактів) ПЛ-Д-0.04.066-16 зазначено, що штраф сплачується іншій стороні.

Зі змісту пункту 11.11 не зрозуміло, кому саме сторони сплачують штраф, а з пунктів 11.11 та 11.12 - вартість яких послуг за договором повинна бути врахована (вся орієнтовна вартість послуг за договором, або ж вартість фактично отриманих послуг станом на певну дату тощо).

Частина четверта статті 62 Закону України Про запобігання корупції передбачає, що положення щодо обов`язковості дотримання антикорупційної програми включаються до трудових договорів, правил внутрішнього розпорядку юридичної особи, а також можуть включатися до договорів, які укладаються юридичною особою.

Зазначена правова норма є диспозитивною у частині закріплення можливості включення до договорів, які укладаються юридичною особою, положень щодо обов`язковості дотримання антикорупційної програми, оскільки передбачає не обов`язок, а право сторін договору, тому включення таких положень до договору можливе лише за згодою сторін.

Крім того, відповідач не надав доказів, що спірні умови належать до антикорупційної програми відповідача та посилається не на відповідну програму, а на зазначене вище Положення про порядок укладання та ведення договорів (контрактів) ПЛ-Д-0.04.066-16.

Щодо умови про розірвання Договору в односторонньому порядку, пропонованої відповідачем у пункті 11.13, суд зазначає, що відповідно до частини першої статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Так само за нормами частини першої статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Закон не встановлює права виробника послуг з водовідведення або їх споживача розірвати договір в односторонньому порядку у разі порушення виробником або споживачем зобов`язань за Договором.

Отже, у випадку, що розглядається, за умови виявлення сторонами порушень пунктів 11.8, 11.9, 11.10 Договору розірвання договору можливе лише за згодою його сторін або в судовому порядку, оскільки сторони не позбавлені права вимагати розірвання договору в судовому порядку у разі якщо вбачають порушення його умов іншою стороною.

Крім того, Комунальне підприємство Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство створене з метою задоволення потреб та інтересів територіальної громади м. Южноукраїнська. Предметом діяльності позивача є задоволення потреб населення, підприємств, установ та організацій в наданні послуг теплопостачання, водопостачання та водовідведення (пункти 2.1.1, 3.1 Статуту позивача), з чого вбачається соціальна значимість послуг з водовідведення, які відповідач надає позивачу. Припинення надання відповідачем послуг з водовідведення матиме негативні наслідки перш за все для споживачів фізичних та юридичних осіб міста Южноукраїнська, які отримують житлово-комунальні послуги від позивача. До того ж, враховуючи обов`язковість споживання послуг з водовідведення лише на підставі договору, за розірванням Договору в односторонньому порядку слідуватиме повторне його укладення, що ставить під сумнів доцільність передбачення відповідної умови Договору.

Суд не бере до уваги посилання відповідача, в обґрунтування необхідності включення до договору пункту 11.13 щодо розірвання Договору в односторонньому порядку, на статтю 188 ГК України та статтю 627 ЦК України оскільки з зазначених правових норм випливає можливість розірвання договору в односторонньому порядку саме за згодою сторін, якої сторони не досягли.

Суд наголошує, що відповідальність осіб, на яких поширюється дія Закону України Про запобігання корупції, у тому числі дисциплінарна, адміністративна, кримінальна, - передбачена чинним законодавством, так само як і механізми притягнення винних осіб до цієї відповідальності, якими сторони можуть і зобов`язані скористатися у разі виявлення відповідних порушень.

Крім того, суд зазначає, що сторони договору мають право вимагати від сторони, яка порушила договір, відшкодування збитків (пункт четвертий частини першої статті 611 ЦК України).

На підставі вищенаведеного та враховуючи недосягнення сторонами згоди щодо включення до Договору пунктів 11.11, 11.12, 11.13, а також відсутність обов`язковості включення таких умов до Договору на підставі закону, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог в частині зазначених умов Договору.

Принципи рівності, добросовісності, розумності, пропорційності є дотриманими у разі не включення цих пунктів до Договору, оскільки зазначені у них умови стосуються обох сторін.

Стосовно вимог позивача , викладених в п. 2 позову, в якому він просить суд вважати неврегульованими в протоколі розбіжностей до договору від 29.11.2018 №277 (код 41110000-3) питна вода (водовідведення) в редакції Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом умови в пунктах: 7.4, 11.11, 11.12, 11.13, господарський суд відзначає таке.

Відповідно до ч.ч. 5, 7 ст. 181 ГК України, сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов`язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони. Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов`язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.

Таким чином, дії сторін і суду у спорі, який виник з обставин наявності неузгоджених розбіжностей при укладенні договору, мають бути спрямовані на врегулювання цих розбіжностей тим чи іншим чином.

Отже права сторони, яка звернулась з позовом на підставі наведених норм закону, не можуть бути захищені або поновлені шляхом визнання спірних положень договору неврегульованими, оскільки таким чином не буде досягнуто мети судового розгляду.

На підставі наведеного, керуючись положеннями ч. 9 ст. 238 ГПК України, якою уповноважено суд у спорі, що виник при укладанні або зміні договору, в резолютивній частині вказати рішення з кожної спірної умови договору, господарський суд вважає, що належним способом вирішення спору в цій справі буде зазначення в рішенні суду умов всіх неузгоджених положень договору із залишенням без задоволення позову в частині визнання їх неврегульованими.

На підставі вищенаведеного, розглянувши спір із застосуванням норм матеріального права, якими регулюються відповідні відносини, згідно з наданими сторонами доказами, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Згідно з пунктом першим частини першої статті 129 Господарського процесуального кодексу України у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів судовий збір покладається на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін.

Оскільки суд відхилив частину пропозицій кожної із сторін, судовий збір покладається на обидві сторони, у зв`язку з чим суд стягує з відповідача 960,50 грн судового збору.

Вимог щодо відшкодування інших судових витрат сторони не заявляли та доказів їх понесення суду не надавали.

Керуючись ст. ст. 73, 74, 86, 129, 219, 220, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

1. Позовні вимоги Комунального підприємства Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство до Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом в особі відокремленого підрозділу Южно-Українська АЕС про врегулювання розбіжностей за договором №277 (код 41110000-3) питна вода (водопостачання) від 29.11.2018 задовольнити частково.

2. Визнати договір від 29.11.2018 №277 (код 41110000-3) питна вода (водопостачання) укладеним між Державним підприємством Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом та Комунальним підприємством Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство у редакції Комунального підприємства Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство з урахуванням протоколу розбіжностей до договору від 29.11.2018 №277 (код 41110000-3) питна вода (водопостачання) в редакції Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом, за винятком пунктів 7.4, 11.11, 11.12, 11.13.

3. Вважати неврегульовані у протоколі розбіжностей пункти договору від 29.11.2018 №277 (код 41110000-3) питна вода (водопостачання) укладеними в такій редакції:

- «пункт 7.4. За порушення строків виконання зобов`язань (в т.ч. і за невиконання грошових зобов`язань) стягується пеня у розмірі 0,1% вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі 7 відсотків вказаної вартості»;

- пункт 11.11. відсутній;

- пункт 11.12. відсутній;

- пункт 11.13. відсутній.

4. Стягнути з Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом на користь Комунального підприємства Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство 960,50 грн. витрат по сплаті судового збору.

5. У решті позовних вимог відмовити.

6. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

7. Рішення набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку з дати складення повного судового рішення.

8. Рішення може бути оскаржене в порядку, визначеному статтею 256 і підпунктом 17.5 пункту 17 Розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України.

Сторони та інші учасники справи:

позивач: Комунальне підприємство Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство (55000, Миколаївська область, м. Южноукраїнськ, вул. Дружби народів, 8, );

відповідач: Державне підприємство Національна атомна енергогенеруюча компанія Енергоатом в особі відокремленого підрозділу Южно-Українська АЕС (55000, Миколаївська область, м. Южноукраїнськ, Промзона, а/с №20, ).

Повний текст судового рішення складено і підписано 26 червня 2019 року.

Суддя В.О.Ржепецький