ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2019 року Справа №902/26/19

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Тимошенко О.М. , суддя Демидюк О.О.

розглянувши в порядку письмового провадження (без повідомлення учасників справи) апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв" на рішення господарського суду Вінницької області, ухваленого 19.03.19р. суддею Маслієм І.В. у м.Вінниці, повний текст складено 26.03.19р. у справі №902/26/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв"

до відповідача Відділу освіти Томашпільської районної державної адміністрації Вінницької області

про стягнення 155663,5 грн.

ВСТАНОВИВ:

1. Процесуальне рішення, яке оскаржується у суді апеляційної інстанції.

1.1. Рішенням господарського суду Вінницької області від 19.03.2019р. у справі №902/26/19 Товариству з обмеженою відповідальністю «Енергогазрезерв» відмовлено в повному обсязі у задоволенні позову про стягнення з Відділу освіти Томашпільської районної державної адміністрації Вінницької області 155 663,50 грн. збитків (компенсації за недовикористане споживання природного газу).

1.2. Також оспорюваним рішенням стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв" на користь Відділу освіти Томашпільської районної державної адміністрації Вінницької області 14000,00 грн. витрат, пов`язаних з наданням правової допомоги.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

2.1. Рішення суду першої інстанції про стягнення з Відділу освіти Томашпільської районної державної адміністрації Вінницької області 155 663,50 грн. як компенсації за недовикористане споживання природного газу мотивоване тим, що недобір відповідачем обсягів газу за період жовтень-листопад 2016 року відсутній.

2.2. У позові (і відповідно розрахунку до нього) позивач зазначає обсяги природного газу, які мав спожити відповідач за жовтень 2016 року - 43163,0 м3; листопад 2016 року - 70129,0 м3, що не відповідає Додатковій угоді №6 від 09.12.2016р., якою сторони домовились пункт договору 2.1. викласти в новій редакції: 2016 рік (тис.м.куб) жовтень - обсяг 15000,0 м3; листопад - обсяг 34885,0 м3.

2.3. Щодо спожитого обсягу газу за грудень 2016 року.

2.3.1. Як зазначалось вище, рішенням Господарського суду Вінницької області від 16.05.2018 у справі № 902/792/17 встановлено що 25 липня 2017 року, ПАТ "Вінницягаз" повідомило про те, що в зоні ліцензійної діяльності ПАТ "Вінницягаз", відділом освіти Томашпільської РДА спожито природного газу за листопад-грудень 2016 року в обсязі 102275,0 м3, а саме: в листопаді 34885,0 м3; в грудні 67390,0 м3.

2.3.2. Саме цей обсяг 67390,0 м3 за грудень 2016 року і взято позивачем, однак останнім не враховано обсягу який спожито котельнею Пилипи-Борівської ЗОШ І-ІІІ ст. Томашпільского району, в зоні ліцензійної діяльності ТОВ «Газовик», за листопад-грудень 2016 року в обсязі 6840,0 м3, а саме: в листопаді 3000,0 м3; в грудні 3840,0 м3. Даний факт також встановлено рішенням Господарського суду Вінницької області від 16.05.2018 у справі № 902/792/17.

2.3.3. З огляду на це суд, здійснивши підрахунок спожитого відповідачем обсягу газу в грудні 2016 року шляхом додавання обсягів за грудень поданих ПАТ "Вінницягаз" 67390,0 м3 та обсягів спожитих котельнею Пилипи-Борівської ЗОШ І-ІІІ ст. Томашпільского району (встановлених в рішенні суду) - 3840,0 м3, отримав обсяг газу спожитий відповідачем в грудні 2016 року 71230,0 м3.

2.3.4. Таким чином відповідачем фактично спожито в грудні 2016 71230,0 м3, а згідно Договору № С/95-16 від 06.05.2016 р. та Додаткової угоди №6 від 09.12.2016р. до нього запланований був обсяг - 73232,0 м3.

2.3.5. У відповідності до пункту 10 розділу ІІ «Правил постачання природного газу» затверджених Постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2496, допускається відхилення споживання обсягу природного газу протягом розрахункового періоду в розмірі + 5% від підтвердженого обсягу природного газу.

2.3.6. З проведеного судом підрахунку недобір обсягу природного газу в грудні 2016 року відповідачем становить 3% від запланованого обсягу, що в свою чергу не є порушенням у відповідності до пункту 10 розділу ІІ «Правил постачання природного газу».

2.4. Щодо стягнення з позивача витрат на правову допомогу.

2.4.1. 28.01.2019 між адвокатом Давискибою В.В. та Відділом освіти Томашпільскої районної державної адміністрації укладено договір про надання професійної правничої допомоги № 2-г/19 відповідно до якого адвокату доручено представляти права та інтереси Томашпільскої районної державної адміністрації у Господарському суді Вінницької області при розгляді справи № 902/26/19.

2.4.2. Умовами вказаного Договору визначено, що сума оплати на виконання доручення складається з гонорару у сумі 14000,00 грн.

2.4.3. 04.02.2019 між сторонами підписана Акт прийому-передачі виконаних робіт (наданих послуг) № 1 по договору про надання професійної правничої допомоги № 2-г/19 від 28.01.2019, згідно якого адвокатом витрачено 20 годин часу, вартість одної години часу становить 700 грн. Таким чином загальний розмір витрат на правничу допомогу складає 14 000,00 грн.

2.4.4. У матеріалах справи міститься ордер на надання правової допомоги серії ВН № 040285 від 04.02.2019 та виписка банку за 07.02.2019 по рахунку адвоката Давискиби В.В. про сплату відділом освіти Томашпільскої РДА, 14000,00 грн. за надані послуги адвоката згідно акту.

2.4.5. Клопотання про зменшення розміру витрат відповідача на професійну правничу допомогу адвоката до суду позивачем не подавалось. Заперечень щодо наданого відповідачем розрахунку судових витрат також не подано.

3. Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; короткий зміст вимог апеляційної скарги.

3.1. Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергогазрезерв» звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати повністю рішення господарського суду Вінницької області від 19.03.2019р. у справі №902/26/19 та прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги позивача повністю.

3.2. Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального права, при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, тобто суд першої інстанції не врахував специфіку в сфері постачання природного газу та положення чинного законодавства України, яке регулює цю сферу діяльності та допустив невірне застосування до спірних правовідносин норм матеріального права.

3.3. На думку позивача, суд при постановленні судового рішення по справі керувався виключно плановими обсягами на жовтень, листопад, грудень місяць поставки, що передбачені додатковою угодою № 6 від 09.12.2016 р. не зважаючи на те, що вона підписана значно пізніше місяців поставки, та в ній чітко зазначено, що вона набирає чинності з моменту її підписання сторонами, (інформації, що вона поширює свою дію на правовідносини, що виникли між сторонами до її підписання в даній додатковій угоді не міститься).

3.4. В апеляційній скарзі скаржник звертає увагу суду на те, що дана додаткова угода підписана в зв`язку з збільшенням ціни на природний газ та відповідно зменшення об`ємів природного газу, оскільки постачання природного газу в даному випадку регулюється ЗУ «Про публічні закупівлі» і загальна вартість Договору не має відрізнятись від тендерної пропозиції, тому в додаткових угодах, в тому числі № 6 від 09.12.2016 р.. зазначено фактично спожиті обсяги природного газу.

3.5. В зв`язку з тим, що від Відповідача письмових повідомлень про зміну обсягів планового споживання природного газу . передбачених п. 2.2. Договору не надходило, номінацію запланованого до поставки газу на виконання п. 2.4, 2.5. Договору було доведено центральному диспетчерському департаменту ПАТ «Укртрансгаз» НАК «Нафтогаз України» у строки визначені п. 2 Розділу 2 Кодексу газотранспортної системи та в обсягах визначених договором з врахуванням додаткових угод, дія яких поширювала свою дію на період подання номінацій, а саме, як видно із таблиці, яка міститься в позовній заяві, в розділі «план за ДУ» при розрахунку бралось до уваги дані у відповідності наступних додаткових угод: за жовтень 2016р.- Додаткова угода № 2 від 11.10.2016р.; за листопад 2016 р. - Додаткова угода № 2 від 11.10.2016 р.; за грудень2016 р. - Додаткова угода № 6 від 09.12.2016 р.

3.6. Із висновком суду першої інстанції (наведений у п.2.3. включно із підпунктами цієї постанови) апелянт категорично не погоджується, вважає його таким , що суперечить фактичним обставинам справи та нормам чинного законодавства України.

3.6.1. Відповідно п. 2.3 Договору, фактичний обсяг поставки газу за даним Договором визначається на підставі актів прийому - передачі природного газу, які підписуються уповноваженими представниками обох сторін по закінченню місяця поставки, але не пізніше 5 (п`ятого) числа місяця наступного за звітним.

3.6.2. Згідно п. 8.5 Договору, в разі безпідставної відмови Покупця від підписання акту прийому - передачі товару відповідно до п. 2.З., при цьому Покупець не повідомляв відповідно до п.2.2. та 2.7 Договору про зменшення обсягів споживання, товар вважається поставленим, незалежно від підписання акту прийому - передачі товару споживачем.

3.6.3. Не зважаючи на положення умов Договору, врахувавши висновки рішення Господарського суду Вінницької області по справі №902/792/17, при обрахунку розміру збитків за період жовтень - грудень 2016 року до уваги брались дані спожитих Відповідачем обсягів природного газу виключно на підставі підписаних сторонами актів - прийому передачі.

3.6.3. Скаржник звертає увагу суду, що 6 840 м. куб газу, спожитих у грудні 2016 року споживачем про які зазначається в рішення суду не є документально зафіксованими, тим паче до цього часу не оплачені постачальнику тому відсутні жодні підстави для відображення їх в своєму розрахунку.

4. Відзив на апеляційну скаргу, заяви та клопотання, які надійшли від учасників апеляційного провадження, заяви про відводи та самовідводи.

4.1. Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, копію надіслав апелянту, про що надав відповідні докази.

4.1.1. В обґрунтування заперечення наводить чотири аргументи, за яких рішення господарського суду Вінницької області від 19.03.2019р. у справі №902/26/19 вважає законним та обґрунтованим.

4.1.2. Просить за результатами розгляду апеляційної скарги винести постанову, якою апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергогазрезерв» від 10.04.2019 року №10/042-19 залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Вінницької області від 19.03.2019 року у справі №902/26/19 - без змін. Судові витрати пов`язані з розглядом апеляційної скарги покласти на Позивача (Апелянта).

4.2. Інших заяв, клопотань до початку розгляду апеляційної скарги від учасників провадження у даній справі не надійшло.

4.3. До початку розгляду даної апеляційної скарги по суті, ні під час її розгляду від учасників провадження у даній справі заяв про відвід складу суду чи судді колегії не заявлялося. Суддями колегії самовідводи не заявлялися.

5. Межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (стаття 269 ГПК України).

6. Законодавство, яке застосоване апеляційним судом при розгляді апеляційної скарги.

6.1. Під час розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергогазрезерв» на рішення господарського суду рішення господарського суду Вінницької області від 19.03.2019р. у справі №902/26/19 Північно-західний апеляційний господарський суд застосував:

Господарський процесуальний кодекс України, в редакції чинній з 15 грудня 2017 року (далі по тексту постанови також - ГПК України);

Цивільний кодекс України (далі по тексту постанови також - ЦК України);

Господарський кодекс України (далі по тексту постанови також - ГК України);

Закон України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність";

Правила постачання природного газу, затверджені Постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2496;

Закон України "Про судовий збір".

6.2. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 4 ст.236 ГПК України).

7. Розгляд апеляційної скарги по суті.

7.1. Північно-західний апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зазначає наступне.

7.2. Як вбачається із матеріалів справи 06 травня 2016 року, за результатами проведених конкурсних відкритих торгів на закупівлю газу природного, скрапленого або в газоподібному стані, між Товариством з обмеженою відповідальністю Енергогазрезерв (Позивач, за договором Постачальник) та Відділом освіти Томашпільської районної державної адміністрації (Відповідач, за договором Споживач) укладено договір постачання природного газу №С/95-16 (надалі - Договір №С/95-16).

7.2.1. Згідно з предметом Договору №С/95-16, Постачальник зобов`язується поставити Споживачу товар: природний газ (газ природний, скраплений або в газоподібному стані (код ДК 016:2010 06.20.1 (ДК 021:2015-09123000-7 Природний газ) (далі - газ) в 2016р., а Споживач зобов`язується прийняти та оплатити газ на умовах даного Договору.

7.2.2. Обсяги закупівлі визначені п.2.1 та 2.2 Договору №С/95-16 з вказівкою по лотах, а саме: Лот 1- 235131,1 м.куб; Лот 2-14501,9 м.куб.; Лот 3 -1506,0 м.куб.; Лот 4 -13386,3 м.куб. та вказано, що обсяги закупівлі товару можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків та потреб Споживача.

7.2.3. Фактичний обсяг поставки газу за даним Договором визначається на підставі актів прийому-передачі природного газу, які підписуються уповноваженими представниками обох Сторін по закінченню місяця поставки, але не пізніше 5 (п`ятого) числа місяця наступного за звітним (п.2.3 Договору).

7.2.4. Постачальник передає природний газ в газотранспортній системі України шляхом надання центральному диспетчерському департаменту ПАТ Укртрансгаз НАК Нафтогаз України (ЦДД ПАТ Укртрансгаз), планового розподілу обумовленого обсягу (ліміту) природного газу на Споживача ( п.2.4 Договору).

7.2.5. Газорозподільне/Газотранспортне підприємство, через газові мережі якого Постачальник постачає газ Споживачеві, забезпечує розподіл/транспортування газу до пунктів призначення з гарантованим рівнем надійності, безпеки, якості та величини його тиску. Взаємовідносини між Споживачем та Газорозподільним/Газотранспортним підприємством у частині розподілу/транспортування газу до пунктів призначення регулюються окремим договором на розподіл/транспортування природного газу, укладеним між Споживачем та Газорозподільним/Газотранспортним підприємством. (п.2.5 Договору).

7.2.6. Строк поставки товару: протягом 2016 року. (п.2.7 Договору).

7.2.7. Місце поставки:

7.2.7.1. Лот 1- ЗОШ району (Липівська ЗОШ І-ІІІст., Вапнярська ЗОШ І-ІІІст. №1, НВК Вапнярська ЗОШ І-ІІІст., №3-ДНЗ, Марківська ЗОШ І-ІІст., Раківська ЗОШ І-ІІст., Кислицька ЗОШ І-ІІст., Вилянська ЗОШ І-ІІІст., Рожнятівська ЗОШ І-ІІст., Пилипи-Борівська ЗОШ І-ІІІст., Великорусавська ЗОШ І-ІІІст., НВК Томашпільська ЗОШ І-ІІІст.-гімназія);

7.2.7.2. Лот 2- районний будинок дитячої творчості;

7.2.7.3. Лот 3- методичний кабінет при відділі освіти;

7.2.7.4. Лот 4- група централізованого господарського обслуговування при відділі освіти. (п.2.8 Договору).

7.2.8. В межах, визначених умов Договору №С/95-16 між Сторонами були укладені наступні Додаткові Угоди:

7.2.8.1. Додаткова Угода №1 від 30.09.2016 р., в якій обсяг закупівлі Лот 1 з 235131,1м3 зменшено на 188568,0 м3; Лот 2 з 14501,9 м3 зменшено на 7706,0 м3; Лот 3 з 1506,0м3 зменшено на 425,0 м3; Лот 4 з 13386,3 м3 зменшено на 11351,0м3.

7.2.8.2. Додаткова угода №2 від 11.10.2016р, в якій обсяг закупівлі Лот 1 з 188568,0 м3 збільшено на 193050,0м3.

7.2.8.3. Додаткова угода №3 від 16.11.2016р про збільшення вартості природного газу до 8085,00 грн. з ПДВ за 1000 метрів кубічних газу з 01.11.2016р;

7.2.8.4. Додаткова угода №4 від 22.11.2016р. в якій обсяг закупівлі Лот 1 з 193050,0м3 зменшено на 129613,0м3.

7.2.8.5. Додаткова угода №5 від 09.12.2016 р. про збільшення вартості природного газу до 8750,00 грн. з ПДВ за 1000 метрів кубічних газу з 01.12.2016р;

7.2.8.6. Додаткова угода №6 від 09.12.2016р. в якій обсяг закупівлі Лот 1 з 129613,0м3 зменшено на 123117,0м3.

7.2.8.7. Додаткова угода №7 від 12.12.2016р. про зменшення ціни Договору № С/95-16 до 907458,75 грн.;

7.2.8.8. Додаткова угода №8 від 29.12.2016р. про продовження дії Договору до 31.03.2017р, а в частині проведення розрахунків до їх повного здійснення;

7.2.8.9. Додаткова угода № 9 від 19.01.2017р про збільшення вартості Договору;

7.2.8.10. Додаткова угода №10 від 29.02.2017р.про зменшення вартості Договору.

7.3. В позовній заяві позивач зазначає про споживання відповідачем меншої кількості природного газу в супереч досягнутим домовленостям за Лотом 1 Договору № С/95-16 за жовтень-грудень 2016 року.

7.4. В розрахунку суми компенсації за недоспожитий природний газ, викладеної позивачем в позовній заяві, зазначено, що за Лотом 1:

- в жовтні запланований обсяг складав 43163,0 м3 а відповідачем фактично взято 15000,0 м3;

- в листопаді запланований обсяг складав 70129,0 м3 а відповідачем фактично взято 34885,0 м3;

- в грудні запланований обсяг складав 73232,0 м3 а відповідачем фактично взято 67390,0 м3.

7.5. Відтак мають місце обставини, за якими відповідач в жовтні недоспожив 28163,0м3 газу, в листопаді 35244,0м3 газу і в грудні 5842,0м3 газу.

7.6. Із наявних у справі та досліджених судом доказів вбачається, що в провадженні Господарського суду Вінницької області перебувала справа № 902/792/17 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Енергогазрезерв до Відділу освіти Томашпільської районної державної адміністрації Вінницької області про стягнення заборгованості в розмірі 421599,78 грн., з яких: 326728,78 грн. - основного боргу, 44172,38 грн. - пені, 28035,83 грн. - інфляційних, 6326,35 грн. - 3% річних та 16336,44 грн. - штрафу. Позовні вимоги мотивовано неналежним виконанням відповідачем зобов`язань за договором постачання природного газу №С/95-16 від 06.05.2016 року в частині проведення розрахунків за фактично спожитий природний газ за період листопад-грудень 2016 року.

7.7. При розгляді справи № 902/792/17 суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення вимоги про стягнення суми основного боргу в розмірі 326728,78 грн., 44172,38 грн. пені , 28035,83 грн. інфляційних, 6326,35 грн. трьох відсотків річних та 16336,44 грн. штрафу.

7.8. Рішенням суду у справі № 902/792/17 від 16.05.2018 в задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю Енергогазрезерв відмовлено. Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 08.08.2018 рішення господарського суду Вінницької області від 16.05.2018 № 902/792/17 залишено без змін.

7.9. З урахуванням обставин даної справи, вимог ч. 4 ст.74 Господарського процесуального кодексу України та здійсненого перерахунку суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог та відмовив позивачу у задоволенні позову повністю.

8. Висновок апеляційного суду за результатами розгляду скарги, відхилення доводів апелянта.

8.1. Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши доводи і обґрунтування апеляційної скарги, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції у даній справі без змін, виходячи з наступного.

8.2. Як зазначалося вище у даній постанові (п.п.7.6.-7.8. цієї постанови) спір про стягнення з Відділу освіти Томашпільської районної державної адміністрації Вінницької області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Енергогазрезерв заборгованості в розмірі 421599,78 грн. завершено на користь відповідача - рішенням господарського суду Вінницької області у справі № 902/792/17 від 16.05.2018р., яке залишено без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 08.08.2018р., позивачу у позові відмовлено повністю.

8.2.1. В силу приписів ч. 4 ст.74 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

8.2.2. Місцевий господарський суд вірно зазначив в оспорюваному рішенні, що встановлені рішенням господарського суду Вінницької області від 16.05.2018р. у справі № 902/792/17 обставини мають преюдиційне значення для вирішення даного спору, в якому беруть участь ті ж самі сторони.

8.2.3. Відповідно до частини п`ятої статті 124 Конституції України, статті 326 ГПК України, судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами.

8.2.4. З матеріалів справи №902/792/17 вбачається, що між сторонами виник спір щодо обсягу поставки/споживання газу до котельні ЗОШ І-ІІІ ступенів с.Пилипи-Борівські.

8.2.5. Рішенням встановлено, а апеляційною інстанцією підтримано висновок суду першої інстанції, про те що відповідач фактично використав 6840,00 м3, поставленого позивачем за листопад-грудень 2016р. природного газу в рамках даного Договору, за який провів повну оплату.

8.3. Згідно ст.526 Цивільного кодексу України та ст. 193 Господарського кодексу України, зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного та Господарського кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

8.4. У відповідності до пункту 10 розділу ІІ Правил постачання природного газу затверджених Постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2496, споживання підтвердженого обсягу природного газу протягом розрахункового періоду здійснюється, як правило рівномірно, виходячи з добової норми, якщо інший режим споживання не передбачено в укладеному договорі постачання природного газу. Допускається відхилення споживання обсягу природного газу протягом розрахункового періоду в розмірі + 5% від підтвердженого обсягу природного газу.

8.5. Згідно п.п. 1 п. 1 розділу VI Правил постачання природного газу відшкодування збитків споживачем, що не є побутовим, постачальнику здійснюється таким чином та в таких випадках, якщо за підсумками розрахункового періоду фактичний об`єм (обсяг) споживання природного газу, що закуплений постачальником за договором постачання природного газу, буде менший від підтвердженого обсягу природного газу (за умови, що підтверджений обсяг відповідав замовленому споживачем), постачальник має право вимагати від споживача відшкодування збитків у розмірі не більше подвійної облікової ставки Національного банку України від вартості недовикористаного обсягу газу за звітний період.

8.6. Суд апеляційної інстанції, за результатами дослідження матеріалів справи, зокрема Договору про постачання природного газу № С/95-16 від 06.05.2016 р. та укладених до нього Додаткових угоди зазначає, що під час правовідносин сторони неодноразово змінювали обсяги поставки природного газу.

8.6.1. Останньою Додатковою Угодою про зміну обсягів поставки газу була Додаткова угода №6 від 09.12.2016р., якою сторони домовились пункт договору 2.1. викласти в новій редакції: 2016 рік (тис.м.куб)

- Жовтень обсяг 15000,0 м3;

- Листопад обсяг 34885,0 м3;

- Грудень обсяг 73232,0 м3.

8.7. Згідно з ст. 653 Цивільного кодексу України у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо.

8.8. Відповідно до п. 10.3. Договору зміни та доповнення до цього Договору мають юридичну силу за умов, якщо вони оформлені письмово, зареєстровані і підписані уповноваженими представниками Сторін, завірені печатками, а у разі їх відсутності власним підписом керівників.

8.9. Як вбачається із матеріалів справи усі Додаткові угоди, укладені між сторонами (п.п. 7.2.8.1.- 7.2.8.10. цієї постанови), підписані та скріплені печатками, а відтак, у розумінні п.10.3. Договору, мають юридичну силу.

8.10. В розрахунку позивача, викладеному в позовній заяві, відображені обсяги які мав спожити відповідач за жовтень 2016р. 43163,0 м3; листопад 2016р. 70129,0 м3.

8.11. Місцевий господарський суд прийшов до висновку, з яким погоджується і апеляційний господарський суд, що такий розрахунок не відповідає Додатковій угоді №6 від 09.12.2016р.

8.12. Вказаною Додатковою угодою сторони домовились пункт договору 2.1. викласти в новій редакції щодо обсягів споживання природного газу за 2016 рік (у тис.м.куб) жовтень обсяг 15000,0 м3; листопад обсяг 34885,0 м3.

8.13. Додаткова угода №6 від 09.12.2016р. (а.с.64) також підтвердила загальну вартість даного договору на рівні 1047921,10грн.

8.14. Жодних застережень, що додаткова угода не поширюється на період, що минув, і є лише документом, що «підганяє» спожиті обсяги до загальної договірної вартості, у правочині не міститься.

8.15. Правочин - Додаткова угода №6 від 09.12.2016р. є чинною, не змінювалася та не оспорювала ся у встановленому законом порядку.

8.16. За таких обставин апеляційний господарський суд вважає, що за період жовтень-листопад 2016 року відповідач не допустив порушень Договору в частині недобору природного газу.

8.17. Щодо спожитого обсягу газу за грудень 2016 року.

8.17.1. Як зазначалось вище у даній постанові (п.п.7.6.-7.8. цієї постанови), рішенням господарського суду Вінницької області від 16.05.2018 у справі № 902/792/17 встановлено що 25 липня 2017 року, ПАТ "Вінницягаз" повідомило про те, що в зоні ліцензійної діяльності ПАТ "Вінницягаз", відділом освіти Томашпільської РДА спожито природного газу за листопад-грудень 2016 року в обсязі 102275,0 м3, а саме: в листопаді 34885,0 м3; в грудні 67390,0 м3.

8.17.2. Саме цей обсяг 67390,0 м3 за грудень 2016 року і взято позивачем, однак останнім не враховано обсягу який спожито котельнею Пилипи-Борівської ЗОШ І-ІІІ ст. Томашпільского району, в зоні ліцензійної діяльності ТОВ Газовик, за листопад-грудень 2016 року в обсязі 6840,0 м3, а саме: в листопаді 3000,0 м3; в грудні 3840,0 м3. Даний факт також встановлено рішенням Господарського суду Вінницької області від 16.05.2018 у справі № 902/792/17.

8.17.3. За результатом проведеного перерахунку спожитого відповідачем обсягу газу в грудні 2016 року шляхом підсумування обсягів за грудень, поданих ПАТ "Вінницягаз" (67390,0 м3) та обсягів, спожитих котельнею Пилипи-Борівської ЗОШ І-ІІІ ст. Томашпільского району (встановлених в рішенні суду) - 3840,0 м3, встановлено, що обсяг газу, спожитий відповідачем в грудні 2016 року становить 71230,0 м3.

8.17.4. За умовами Договору № С/95-16 від 06.05.2016 р. та Додаткової угоди №6 від 09.12.2016р. запланований обсяг становив 73232,0 м3.

8.17.5. Різниця між договірним обсягом споживання та фактичним становить 2002м3, що у відсотковому співвідношенні, як відхилення, становить майже 3% (2,73%).

8.18. У відповідності до пункту 10 розділу ІІ Правил постачання природного газу затверджених Постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2496, допускається відхилення споживання обсягу природного газу протягом розрахункового періоду в розмірі + 5% від підтвердженого обсягу природного газу.

8.19. За таких обставин недобір обсягу природного газу в грудні 2016 року відповідачем знаходить у межах допустимого відхилення, а відтак в силу приписів пункту 10 розділу ІІ Правил постачання природного газу не може вважатися порушенням умов Договору, за яке наступає відповідальність.

8.20. Зазначаючи у позовній заяві, що відповідачем нанесені позивачу збитки, останній не доводить їх та не підтверджує належними та допустимими доказами.

8.20.1. Відповідно до ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

8.20.2. Згідно ч.1 та ч. 2 ст. 226 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який вчинив господарське правопорушення, зобов`язаний вжити необхідних заходів щодо запобігання збиткам у господарській сфері інших учасників господарських відносин або щодо зменшення їх розміру, а у разі якщо збитків завдано іншим суб`єктам, - зобов`язаний відшкодувати на вимогу цих суб`єктів збитки у добровільному порядку в повному обсязі, якщо законом або договором сторін не передбачено відшкодування збитків в іншому обсязі. Сторона, яка порушила своє зобов`язання або напевно знає, що порушить його при настанні строку виконання, повинна невідкладно повідомити про це другу сторону. У протилежному випадку ця сторона позбавляється права посилатися на невжиття другою стороною заходів щодо запобігання збиткам та вимагати відповідного зменшення розміру збитків.

8.20.3. З огляду на викладені вище норми законодавства, відповідачем вжито всіх необхідних заходів щодо запобігання вчинення правопорушення, яке в свою чергу потягне за собою збитки, шляхом укладення Додаткових угод до договору в частині зменшення використаних обсягів газу.

8.21. За таких обставин місцевий господарський суд прийшов до висновку, з яким погоджується і апеляційний господарський суд, що відсутні правові підстави для задоволення вимоги про стягнення з відповідача 155663,50грн. компенсації за недовикористане споживання природного газу і у цій частині відмовив позивачу у позові.

8.22. Щодо понесених відповідачем витрат на професійну правничу допомогу.

8.22.1. Відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 3 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати, зокрема, на професійну правничу допомогу.

8.22.2. Згідно із ч.ч. 1-3 ст. 126 ГПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

8.22.3. Частиною 4, 5 ст. 126 ГПК України встановлено, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути спів розмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

8.22.4. Відповідно до ст. 6 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

8.22.5. Згідно із ст. 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

8.22.6. Як вбачається із матеріалів справи 28.01.2019 між адвокатом Давискиба Віталієм Васильовичем та Відділом освіти Томашпільскої районної державної адміністрації укладено договір про надання професійної правничої допомоги № 2-г/19 відповідно до якого адвокату доручено представляти права та інтереси Томашпільскої районної державної адміністрації у Господарському суді Вінницької області при розгляді справи № 902/26/19.

8.22.7. Умовами вказаного Договору визначено, що сума оплати на виконання доручення складається з гонорару у сумі 14000,00 грн.

8.22.8. 04.02.2019 між сторонами підписаний Акт прийому-передачі виконаних робіт (наданих послуг) № 1 по договору про надання професійної правничої допомоги № 2-г/19 від 28.01.2019, згідно якого адвокатом витрачено 20 годин часу, вартість одної години часу становить 700 грн. Таким чином загальний розмір витрат на правничу допомогу складає 14 000,00 грн.

8.22.9. Пунктом 3.2 рішення Конституційного Суду України від 30.09.2009 р. № 23-рп/2009 передбачено, що правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах тощо. Вибір форми та суб`єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати. Право на правову допомогу - це гарантована державою можливість кожної особи отримати таку допомогу в обсязі та формах, визначених нею, незалежно від характеру правовідносин особи з іншими суб`єктами права.

8.22.10. Отже, з викладеного слідує, що до правової допомоги належать й консультації та роз`яснення з правових питань; складання заяв, скарг та інших документів правового характеру; представництво у судах тощо (постанова Великої Палати Верховного Суду від 27.06.2018 р. у справі № 826/1216/16).

8.22.11. Також в матеріалах справи міститься ордер на надання правової допомоги серії ВН № 040285 від 04.02.2019 та виписка банку за 07.02.2019 по рахунку адвоката Давискиби І.Б. про сплату відділом освіти Томашпільскої РДА, 14000,00 грн. за надані послуги адвоката згідно акту.

8.22.12. Таким чином понесені відповідачем витрати на професійну правничу допомогу є обґрунтованими та підтвердженими доказами.

8.22.13. Згідно із ч. 5 ст. 126 ГПК України у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

8.22.14. Частиною 6 ст. 126 ГПК України встановлено, що обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

8.22.15. Разом з цим клопотання про зменшення розміру витрат відповідача на професійну правничу допомогу адвоката до суду позивачем не подавалось. Заперечень щодо наданого відповідачем розрахунку судових витрат також не подано.

8.22.16. У п. 2 ч. 4 ст. 129 ГПК України вказано, інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові - на позивача.

8.22.17. З огляду на викладене, беручи до уваги факт понесення відповідачем витрат на професійну правничу допомогу, а також те, що сума зазначених витрат підтверджується матеріалами справи та враховуючи, що позивачем в порядку, визначеному п. 5 ст. 126 ГПК України не подано суду клопотання про їх зменшення, суд дійшов висновку про необхідність покладення зазначених витрат на позивача в сумі заявленій відповідачем.

8.23. За таких обставин, вимоги позивача про стягнення з відповідача 155663,50грн. компенсації за недовикористане споживання природного газу задоволенню не підлягають.

8.24. Відповідно до ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

8.25. Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. За приписами ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

8.26. Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

8.27. Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

8.28. За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

8.29. Інших доказів в обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянтом не наведено.

8.30. Північно-західний апеляційний господарський суд вважає, що суд першої інстанції - господарський суд Рівненської області - ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

8.31. За таких обставин апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергогазрезерв» слід залишити без задоволення, а рішення господарського суду Вінницької області від 19.03.2019р. у справі №902/26/19 без змін.

9. Повноваження суду апеляційної інстанції.

9.1. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

9.2. З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи, викладені апелянтом у апеляційній скарзі є необґрунтованими, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування оскаржуваного рішення.

9.3. У відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

10. Розподіл судових витрат.

10.1. Як вбачається із матеріалів справи Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергогазрезерв» за подання апеляційної скарги на рішення господарського суду Вінницької області від 19.03.2019р. у справі №902/26/19 сплатило платіжним дорученням №4137 від 11.04.19р. судовий збір у сумі 3502,50грн. - в порядку та розмірі, визначеному Законом України "Про судовий збір".

10.2. За змістом статті 129 ГПК України за результатами розгляду апеляційної скарги здійснюється розподіл судових витрат.

10.3. Витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв" від 10.04.19р. залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Вінницької області від 19 березня 2019 року у справі №902/26/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Справу №902/26/19 повернути господарському суду Вінницької області.

Повний текст постанови складений "25" червня 2019 р.

Головуючий суддя Юрчук М.І.

Суддя Тимошенко О.М.

Суддя Демидюк О.О.