ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2019 року Справа № 903/23/19

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Демидюк О.О. , суддя Савченко Г.І.

секретар судового засідання Кушнірук Р.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Василишин К.В. - адвокат, представник за ордером №072806 від 08.04.2019р.

від відповідача: Саржан О.В. - представник за довіреністю від 04.02.2019р. №3

від третьої особи: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Луцьк

на рішення Господарського суду Волинської області, ухваленого 22.04.19р. суддею Костюк С. В. о 16:48 год. у м.Луцьку, повний текст складено 26.04.19р.

у справі № 903/23/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Вест Електра", м.Луцьк

до Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Луцьк

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Аріус Буд", м.Київ

про визнання недійсним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суд Волинської області від 22.04.2019р. у справі №903/23/19 позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Вест Електра" до Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Аріус Буд", про визнання недійсним та скасування рішення - задоволено повністю.

Визнано недійсними та скасовано пункти 1, 2, 3 підпункти 1.1, 2.1, 3.1 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №16 від 30.10.2018р. у справі №4-18 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Вест Електра".

Стягнуто з Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Вест Електра" 1921,00грн. витрат по судовому збору.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням, Волинське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржене рішення скасувати повністю та ухвалити нове рішення. Також, просить судові витрати покласти на позивача.

Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, зокрема, наступне:

- вважає рішення місцевого господарського суду таким, що ухвалене з порушенням норм чинного законодавства;

- вказує, що із рішення Господарського суду Волинської області від 22.04.2019р. у справі №903/23/19 вбачається, що дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши докази в їх сукупності та прийшовши до висновку про недоведення територіальним відділенням факту вчиненого порушення, суд першої інстанції із оскарженого рішення територіального відділення від 30.10.2018р. №16 не з`ясував (не встановив та не оцінив) фактичні обставини даного рішення встановлені відділенням при проведенні розслідування у справі №4-18 та відображені у даному рішенні і підтверджені письмовими доказами, отриманими відділенням від товариства безпосередньо та інших учасників справи (які є доказами вчинення кваліфікованого відділенням порушення);

- обґрунтовує, що судом першої інстанції не взято до уваги обставини, які мають значення для справи в частині доведення територіальним відділенням кваліфікуючих ознак порушення, які свідчать про узгодженість поведінки ТОВ "Вест Електра" та ТОВ "Аріус Буд" під час підготовки та участі у відкритих торгах на закупівлю;

- зокрема, зазначає, що завантаження ТОВ "Вест Електра" м.Луцьк та ТОВ "Аріус Буд" м.Київ в систему електронних закупівель своїх тендерних пропозицій та участь в аукціонах з одних ІР- адрес, які належать ТОВ "Вест Електра" - переможцю Торгів 1-3, з одного майданчика, що не є природним та випадковим та свідчить про те, що у період підготовки та участі у Торгах 1 -3 дані товариства діяли спільно, узгоджуючи свої дії;

- додає, що територіальним відділенням встановлено, що ІР-адреси 195.230.158.130 та 193.239.235.251 належать ТОВ "Вест Електра", тобто переможцю Торгів 1-3 (лист Луцької ОДПІ ТУ ДФС у Волинській області від 30.07.2018р. №1778/10/03-18-13-11; із зазначених ІР-адресів подавалася податкова звітність ТОВ "Вест Електра"). При цьому, ТОВ "Аріус Буд" на відповідну вимогу територіального відділення не надано жодної інформації щодо укладення договору на отримання послуг доступу до мережі Інтернет;

- обґрунтовує, що характер та кількість збігів при оформленні ТОВ "Вест Електра" та ТОВ "Аріус Буд" тендерної документації, що виключає можливість того, що тендерні пропозиції готувались кожним з учасників Торгів 1-3 окремо та без обміну інформацією між ними, внаслідок чого не було дотримано умови щодо самостійного (незалежного один від одного) формування учасниками своїх тендерних пропозицій та відповідно такі пропозиції відображали заздалегідь відому всім учасникам ціну (у випадку, коли учасники процедури закупівлі домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій та узгоджують свої тендерні пропозиції, конкуренція між ними усувається, змінюючись координацією, що фактично унеможливлює ефективне використання державних коштів);

- зазначає, що загальний огляд доданих документів тендерної пропозиції засвідчив, що ТОВ "Вест Електра" та ТОВ "Аріус Буд" однаково не надали замовнику копій дозвільних документів щодо субпідрядника (вимоги п.3 Інструкції), однаково не надали підсумкову відомість ресурсів (пункт 3.6 Додатку 1 до Інструкції), внесено однакові зміни до додатку №3 Змісту пропозиції конкурсних торгів Інструкції - Технічне завдання, до додатку №6 Змісту пропозиції конкурсних торгів Інструкції - Гарантійний лист;

- також стверджує, що при цьому, судом першої інстанції не оцінено таку обставину, водночас із існуванням постійних господарських відносин між ТОВ "Вест Електра" та ТОВ "Аріус Буд" протягом 2017 року, як сутність встановлених постійних господарських відносин між ними протягом 2017 року. Так, за інформацією головного управління ДФС у м.Києві (лист від 14.08.2018р. №46701/10/26-15-59) у 2017 році між ТОВ "Вест Електра" та ТОВ "Аріус Буд" відбувалися фінансово-господарські операції, де ТОВ "Вест Електра" - продавець, а ТОВ "Аріус Буд" - покупець. Дані фінансові операції стосуються та є однотипними із предметом закупівлі у Торгах 1-3 і спростовують незалежність та незацікавленість в фінансових результатах даних суб`єктів господарювання;

- констатує, що судом І інстанції неповно з`ясовано такі обставини проведення Торгів 1-3 як: аналіз складових витрат розрахунку договірної ціни на роботи по Торгах 1-3, що вказує на їх однаковість при різних кількості працюючих (зазначено у довідці про наявність працівників), базі оподаткування, відмінностями у господарській діяльності (вірогідність абсолютно ідентичних суб`єктів господарювання є нульовою); при цьому, різниця між складовими витрат штучно утворилася за рахунок скорочення цифр показників до десятих та сотих, що були розраховані програмою; не зниження в ході проведення аукціонів у 3 раунди ТОВ "Аріус Буд" своєї вартості жодного разу, на відміну від ТОВ "Вест Електра", що свідчить про його незацікавленість у результатах Торгів 1-3; аналіз локальних кошторисів на електромонтажні роботи по заміні масляних вимикачів 10 кВ на вакуумні, яким встановлено, що вони містять однаково 170 найменувань робіт та витрат на будівельні машини і механізми, матеріали, вироби і конструкції, тощо; витрати учасників у 100 відсотків випадках є однаковими по кожному найменуванню робіт; встановлений факт існування постійних господарських відносин між ТОВ "Вест Електра" та ТОВ "Аріус Буд" протягом 2017 року; використання одного номеру телефону та знаходження за однією адресою обох конкурентів; наявність одного і того ж заявленого субпідрядника ТОВ "ВП "Електросервіс", із яким не відбувається жодних фінансово-господарських відносин; розміщення в системі РroZorrо для замовника контактною особою з питань проведення тендеру ТОВ "АРІУС БУД" працівника ТОВ "Вест Електра" - ОСОБА_6. та його номеру телефону (НОМЕР_1); добровільне письмове пояснення зазначеного інженера з охорони праці ТОВ "Вест Електра" ОСОБА_6. про обмін інформацією при підготовці та участі у Торгах 1-3, що є прямим доказом вчинення порушення та розкриває механізм його вчинення; фактична відсутність у ТОВ "Аріус Буд" необхідної кількості працівників для виконання послуг 1-3, всупереч документам наданим замовнику; подання ТОВ "Вест Електра" до ГУНП копії пояснення працівника конкурента - інженера ТОВ "Аріус Буд" ОСОБА_8 , що свідчить про його підлеглість керівнику ТОВ "Вест Електра" та знаходження під час робочого часу у м.Луцьк, а не м.Київ, та на території ТОВ "Вест Електра"; встановлення наслідків порушення: аналіз цін на складові ціни послуги 1-3 (трансформатори, ізолятори, реле і т.і.) у комплектації, яка зазначена у документації конкурсних торгів замовника, засвідчив, що ТОВ "Вест Електра" та ТОВ "Аріус Буд" при наданні своїх цінових пропозицій не було запропоновано мінімально можливих цін на товари та послуги, які були предметом закупівель на торгах 1-3, що могло б призвести до зменшення вартості пропозицій конкурсних торгів; надання копій тих же документів, загруження до системи аналогічно сформованих файлів одного формату; знаходження за однією адресою; обмін інформацією відповідальними працівниками;

- стверджує, що обставини та доводи наведені позивачем в позовній заяві не підтверджені доказами, а посилання на норми матеріального та процесуального права, які на його думку порушені відділенням, зводяться лише до тлумачення на свою користь, є недоведеними в судовому засіданні доданими доказами, взяті за основу рішення суду першої інстанції. Фактично позовні вимоги були сформовані за принципом "не визнаємо";

- зауважує, що на сторінці 7 рішення суду першої інстанції (абз.5-8 зверху) судом зазначено, що обов`язковою обставиною, яка має бути встановлена для кваліфікації дій як антиконкурентні узгоджені, є їх схожість, посилаючись на приписи ч.3 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Зазначає, що у даній справі порушення були кваліфіковані за пунктом 4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), а не ч.3 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді схожих дій у конкуренції, що становлять склад окремих видів порушень та не пов`язані між собою;

- вказує, що судом першої інстанції в основу рішення від 22.04.2019р. покладено, зокрема, висновки, яких дійшов слідчий при закритті кримінального провадження ЄРДР №0002300 у постанові від 25.07.2018р., за звинуваченням працівника ТОВ "Вест Електра" у вчиненні злочину шляхом розповсюдження конфіденційної інформації, які спростовують саме відсутність у його діях саме цього злочину, а не відсутність у діях ТОВ "Вест Електра" та ТОВ "Аріус Буд" антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Послуг 1-3. При цьому, визнання позивачем факту передачі працівником ТОВ "Вест Електра" ОСОБА_6 документів пропозиції для участі у Торгах 1-3 конкуренту та визнання схожості в оформленні поданих замовнику документів за висновками суду І інстанції не є доказами вчинення антиконкурентних узгоджених дій;

- вважає, що таким чином судом першої інстанції допущено невірне застосування норм процесуального права та порушено ст.7 ГПК України в частині здійснення правосуддя у господарських судах на засадах рівності учасників судового процесу (вищеназвані підтверджені доказами обставини встановлені відділенням у своєму рішенні не взято до уваги, при цьому трактування норм матеріального, процесуального права на свою користь та правове обґрунтування позову товариства взято) ст.236 ГПК України в частині всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності (не враховано в повному обсязі позицію територіального відділення).

Листом Північно - західного апеляційного господарського суду №903/23/19/2105/19 від 14.05.2019р. матеріали справи №903/23/19 витребувано з Господарського суд Волинської області.

21.05.2019р. до Північно - західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №903/23/19.

Ухвалою Північно - західного апеляційного господарського суду від 23.05.2019р. апеляційну скаргу Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Волинської області від 22.04.2019р. у справі №903/23/19 залишено без руху та встановлено скаржнику строк для усунення недоліків апеляційної скарги та надання суду відповідних доказів, зокрема доказів направлення копій апеляційної скарги з доданими документами третій особі, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариству з обмеженою відповідальністю "Аріус Буд".

28.05.2019р. на електронну адресу Північно - західного апеляційного господарського суду від Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов супровідний лист від 27.05.2019р. №20/125-728 з додатком, зокрема, доказами надіслання копій апеляційної скарги з доданими документами третій особі, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариству з обмеженою відповідальністю "Аріус Буд".

Ухвалою Північно - західного апеляційного господарського суду від 30.05.2019р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Волинської області від 22.04.2019р. у справі №903/23/19 та призначено справу №903/23/19 до розгляду на 25.06.2019р. об 14:30год., тощо.

06.06.2019р. на електронну та поштову адресу Північно - західного апеляційного господарського суду від Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшло клопотання від 05.06.2019р. №20/1-25-765 про участь представника у судовому засіданні в режимі відеоконференції, проведення якої просить забезпечити у Господарському суд Волинської області.

Як вбачається з вкладки "Табель" програмного забезпечення "Діловодство спеціалізованого суду" суддя Савченко Г.І. перебував у відпустці з 03.06.2019р. по 07.06.2019р. включно.

Ухвалою Північно - західного апеляційного господарського суду від 10.06.2019р. у задоволенні клопотання Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.06.2019р. №20/1-25-765 про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №903/23/19 відмовлено.

Представник скаржника в судовому засіданні 25.06.2019р. підтримав доводи апеляційної скарги та надав пояснення в обґрунтування своєї позиції. Вважає рішення місцевого суду незаконним та необґрунтованим. Просить суд рішення Господарського суд Волинської області від 22.04.2019р. у справі №903/23/19 скасувати повністю та ухвалити нове рішення, яким у позові відмовити.

Представник позивача у письмовому відзиві від 10.06.2019р. на апеляційну скаргу та в судовому засіданні 25.06.2019р. заперечив проти її доводів, вважаючи її безпідставною та необґрунтованою. Просить суд рішення Господарського суд Волинської області від 22.04.2019р. у справі №903/23/19 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Третя особа не скористалася своїм правом згідно ч.1 ст.263 ГПК України та не надала суду відзиву на апеляційну скаргу, що згідно ч.3 ст.263 ГПК не перешкоджає перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Учасники справи були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази. Однак, третя особа наданим їй процесуальним правом не скористалася та в судове засідання не з`явилась, своїх повноважних представників не направила, про причини своєї неявки суд не повідомила.

Враховуючи положення ч.12 ст.270 ГПК України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутністю третьої особи.

У відповідності до ст.ст.222, 223 ГПК України здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол судового засідання.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників відповідача, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні оскаржуваного рішення суду, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та свідчать матеріали справи, Адміністративною колегією Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 05.05.2018р. винесено розпорядження №5-р-к Про початок розгляду справи № 4-18 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ "Вест Електра" та ТОВ "Аріус Буд" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів відкритих торгів на закупівлю послуг "Технічне переоснащення обладнання ЗРУ-10 кВ підстанції 110 кВ. "Шацьк", "Любомль" (заміна масляних вимикачів 10 кВ на вакуумні з заміною адаптованого релейного захисту) та робіт "Реконструкція ПЛ 35 кВ "Нововолинськ -В-4 "Б", які проводило ПрАТ "Волиньобленерго" (а.с.61-63, т.1).

19.10.2018р. листом за №26/1.34-1079 територіальним відділенням на адресу ТОВ "Вест Електра" надіслано подання з попередніми висновками за результатами розгляду справи № 4-18 (а.с.45, т.1); дане подання товариством "Вест Електра" отримано 26.10.2018р. та 29.10.2018р. за вих.№829 подано клопотання відкласти розгляд справи, що призначена на 30.10.2018р. з метою реалізації права на захист та пошуку адвоката також зазначено, що всупереч п.27 розпорядження Антимонопольного комітету України від 19.04.1994р. №5 повідомлено про розгляд справи за три дні (а.с.46, т.1); листом від 29.10.2018р. №26/1-34-1106 територіальним відділенням відмовлено у відкладенні засідання із прийняття рішення по справі (а.с.47, т.1).

30.10.2018р. Адміністративною колегією Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано, що ТОВ "Вест Електра" (м.Луцьк, вул.Єршова,11А, ) та ТОВ "Аріус Буд" (м.Київ, Шевченківський район, вул.Ярославів вал,13/2 літера "Б", офіс 2, ) вчинено порушення передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів) на закупівлю послуг "Технічне переоснащення обладнання ЗРУ-10 кВ підстанції 110 кВ "Шацьк", "Любомль" (заміна масляних вимикачів 10 кВ на вакуумні з заміною адаптованого релейного захисту, Класифікатор ДК 021:2015 - 45310000-3- Електромонтажні роботи) за адресами Волинська область, смт.Шацьк, вул.50 років Перемоги,64 в та Волинська область, м.Любомль, вул.Брестська,60тп/1, які проводило 15.08.2017р. ПрАТ "Волиньобленерго", а також на закупівлю робіт "Реконструкція ПЛ 35 кВ "Нововолинськ - В-4 "Б" (класифікатор ДВ 021:2015-45450000-6 іншізавершальні будівельні роботи) за адресою Волинська область, м.Нововолинськ, які проводило 29.08.2017 року ПрАТ "Волиньобленерго" (надалі - Торги 1-3).

За вказані порушення на ТОВ "Вест Електра" накладено штраф в загальному розмірі 204000,00грн. (підпункти 1.1, 2.1, 3.1 рішення).

У рішенні №16 від 30.10.2018р. Волинським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України зазначено, що ТОВ "Вест Електра" та ТОВ "Аріус Буд" під час підготовки документації для участі у Торгах 1-3 діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі"; унаслідок узгодженості поведінки учасників торгів право на укладення договору за результатами торгів одним із учасників (позивачем) одержано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів; узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, учасники торгів тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведених замовником (ПрАТ "Волиньобленерго") торгів, порушивши його право на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак вчинили антиконкурентні узгоджені дії (п.п.44, 45, 46 р.4 рішення (а.с.34, т.1).

У рішенні вищевказаний висновок зроблено з врахуванням встановлених відділенням фактів, а саме: наявності у складі тендерних пропозицій документів, які мають подібність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті; відступів від приписів тендерної документації Замовника; надання копій тих же документів, загруження до системи аналогічно сформованих файлів одного формату; подання тендерних пропозицій з єдиного авторизованого електронного майданчика та ІР-адрес; не зниження вартості в аукціоні; однаковість складових витрат розрахунку договірної ціни; існування постійних господарських відносин; знаходження за однією адресою; обмін інформацією відповідальними працівниками.

За вказаних обставин, Товариство з обмеженою відповідальністю "Вест Електра" звернулося до Господарського суду Волинської області з позовом до Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, враховуючи заяви від 06.03.2019р. та 19.03.2019р. з уточненнями, про визнання недійсними та скасування пунктів 1,1.1, 2,2.1, 3.,3.1 резолютивної частини рішення Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №16 від 30.10.2018р. у справі №4-18 в частині, що стосується ТОВ "Вест Електра".

Обґрунтовуючи позовну заяву, Товариство з обмеженою відповідальністю "Вест Електра" посилається на те, що рішення в оскаржуваній частині ухвалене при неповному з`ясуванні обставин, відповідачем не доведена антиконкурентна узгоджена поведінка позивача, не зазначені докази, які підтверджують негативний вплив на стан конкуренції на ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб`єктів господарювання.

Стосовно схожості оформлених ТОВ "Аріус Буд" та ТОВ "Вест Електра" документів для участі у відкритих торгах в складі наданих даним товариством пропозицій зазначає, що відповідальним за оформлення даних документів по наказу був інженер з охорони праці ТОВ "Вест Електра" ОСОБА_6 . , а відповідальним за завантаження та прийняття участі в торгах - менеджер з оптової торгівлі ОСОБА_5 ; електронні зразки окремих документів в складі пропозиції ТОВ "Вест Електра" ОСОБА_6. передав уповноваженому працівнику ТОВ "Аріус Буд", однак подача інформації про початкову ціну тендерних пропозицій, пониження цін при проведенні торгів входила в посадові обов`язки ОСОБА_5., який приймав участь в аукціоні; як слідує з постанови про закриття кримінального провадження у ході досудового розслідування правоохоронними органами справи за зверненням позивача, не було здобуто доказів, які давали б підстави вважати, що ОСОБА_6 усвідомлював, що здійснює умисне розголошення комерційної таємниці, його дії не привели до спотворення результатів відкритих торгів, а тому схожість в оформленні конкурентних пропозицій в частині окремих документів та подання пропозицій учасниками торгів (позивачем та 3-ю особою) із однієї IP адреси та зазначення ТОВ "Аріус Буд" у бланках номера телефонів, що є у власності позивача не свідчить про попередню змову (антиконкурентні узгодженні дії учасників торгів) та спрямованість цих дій на спотворення результатів відкритих торгів.

Вказує, що Волинським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не було здійснено порівняльного аналізу цінових пропозицій учасників торгів, а встановлено, що під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція; перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм робіт, послуг; використання однакових програмних комплексів АВК-5 версії 3.2.0 не свідчить про узгодженість дій учасників торгів, а є ситуацією в межах засад розумного; перебування учасників у фінансових та господарських відносинах не суперечить чинному законодавству, а підстави їх виникнення відповідачем не досліджувались.

Також зазначає про те, що відповідачем допущено порушення вимог процесуального законодавства при винесенні оскаржуваного рішення. Зокрема, п.26 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затв. розпорядженням Антимонопольного комітету України №5 від 19.04.1994р., відповідно до якого подання з попередніми висновками надсилається сторонам та 3-м особам не пізніше ніж за десять днів до прийняття рішення у справі, натомість позивачем копію подання отримано 26.10.2018р., розгляд справи відбувся 30.10.2018р., в силу п.27 Правил сторони повідомляються не пізніше ніж за п`ять днів до дня розгляду справи, в зв`язку з чим позивача було позбавлено права скористатись правовою допомогою, чим порушено його право на захист.

Ухвалою Господарського суду Волинської області від 09.01.2019р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №903/23/19, вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 04.02.2019р., тощо.

Волинським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України 25.01.2019р. до Господарського суду Волинської області подано письмовий відзив на позов, в якому вимогу позивача повністю заперечує, вказуючи, що остання спростовується матеріалами справи №4-18, в т.ч. які надав позивач; вважає, що позивачем не наведено об`єктивного аналізу фактичних обставин, встановлених оскаржуваним рішенням, повністю проігноровано доводи та факти встановлені відділенням; наведені в позові обставини та доводи не мають свого відображення в правовому обґрунтуванні заяви та матеріалах справи; посилання на порушення відділенням норм матеріального та процесуального права зводиться до їх тлумачення на користь позивача.

Вказує, що діяльність позивача та ТОВ "Аріус Буд" на ринку електромонтажних робіт при участі у публічних закупівлях аналізувалася і перевірялася на відповідність приписам п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

В ході здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення процедур закупівлі товарів, робіт, послуг територіальним відділенням отримані матеріали відкритих торгів із закупівлі, в результаті аналізу отриманих документів встановлено обставини, що свідчать про узгодженість поведінки позивача та ТОВ "Аріус Буд" під час підготовки та участі в Торгах 1-3; не було дотримано умови щодо самостійного (незалежного один від одного) формування учасниками своїх тендерних пропозицій та відповідно такі пропозиції відображали заздалегідь відому всім учасникам ціну; як наслідок, коли учасники процедури закупівлі домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій та узгодженість їх, конкуренція між ними усувається, змінюючись координацією, що фактично унеможливлює ефективне використання державних коштів; вказує, що під час аналізу матеріалів тендерних пропозицій учасників тендеру встановлено інші обставини, які свідчать про те, що учасники узгодили між собою поведінку під час підготовки та участі у торгах 1-3, а тому даними доказами в сукупності доведено кваліфікуючі ознаки порушення приписів п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" і з врахуванням яких прийнято оспорюване рішення.

Вказує про безпідставність твердження позивача про те, що лише схожість документів тендерних пропозицій Торгів 1-3 встановлена територіальним відділенням, яка не свідчить про наявність зговору з метою визначення переможця, оскільки оскаржуване рішення на зазначеному не ґрунтується та не містить такого, а прийняте з врахуванням оцінки зібраних доказів в сукупності.

Також, на думку відповідача, необґрунтованим є твердження позивача в частині того, що неправомірні дії найманих працівників із завантаження тендерних пропозицій із однієї ІР-адреси та ІР-адреси переможця торгів не свідчать про зговір з метою визначення переможця торгів 1-3.

Покликається на те, що територіальним відділенням проведено аналіз локальних кошторисів на електромонтажні роботи учасників торгів, при якому встановлено, що дані містять 170 найменувань робіт та витрат на будівельні машини і механізми, матеріали, вироби, тощо і дані витрати у 100 відсотків є однаковими по кожному найменуванню робіт, що вказує на те, що учасники спільно готували пропозиції конкурсних торгів та обмінювались інформацією під час підготовки до участі в торгах та про обізнаність щодо пропозицій один одного, а відтак доводи позивача про неналежний аналіз відділенням розрахунків договірних цін безпідставний.

Зазначає, що наявність господарських відносин між ТОВ "Вест Електра" та ТОВ "Аріус Буд" саме усуває між ними будь-яку можливість дій як конкурентів, оскільки вони стають зацікавленими у взаємному отриманні прибутків, тому узгодженням дій учасників тендеру є їх відмова від самостійної участі у тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу, наявність сталих господарських зав`язків унеможливлює та свідчить про відмову від конкурентної боротьби учасників, а тому оцінка позивачем господарських відносин між учасниками Торгів 1-3 та користування одними телефонами, як неналежних доказів вчинення порушення, є безпідставною.

Крім того, спростовує доводи позивача щодо порушення норм процесуального права, вказуючи, що подання з попередніми висновками за результатами розгляду справи №4-18 було надіслано позивачу завчасно, а саме 19.10.2018р., рекомендованим поштовим відправленням за вих.№26/1.34-1079, однак позивач не забезпечив отримання даного листа в період з 22 по 26.10.2018р..

29.10.2018р. від позивача надійшов лист з проханням відкласти засідання з прийняття рішення у межах 30-ти денного строку та зазначено підстави відкладення, оскільки відповідач вважав підстави переносу терміну прийняття рішення відсутніми, клопотання позивача було відхилено та 30.10.2018р. прийнято рішення по справі №4-18; посилаючись на приписи ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вказує на відсутність підстав скасування оскаржуваного рішення.

Ухвалою Господарського суду Волинської області від 04.02.2019р. відкладено підготовче засідання на 25.02.2019р., зобов`язано позивача надати суду відповідь на відзив відповідача з відповідними доказами, які підтверджують обставини на яких ґрунтується заперечення; обґрунтувати залучення до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Аріус Буд".

Ухвалою Господарського суду Волинської області від 25.02.2019р. продовжено строк підготовчого провадження та відкладено підготовче засідання на 19.03.2019р..

06.03.2019р. до Господарського суду Волинської області позивачем подано відповідь на відзив, в якій відхиляє доводи відповідача викладені у відзиві на позов з посиланням на правові висновки Верховного Суду по аналогічних спорах (постанова від 24.05.2018р. справа №914/1195/17, постанова від 29.05.2018р. справа №917/1424/17, постанова від 24.04.2018р. справа № 914/1357/17)

Також, у відповіді на відзив позивачем заявлено клопотання про залучення 3-ї особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - ТОВ "Аріус Буд".

Ухвалою Господарського суду Волинської області від 19.03.2019р. відкладено підготовче засідання на 01.04.2019р., залучено 3-ю особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Аріус Буд".

Ухвалою Господарського суду Волинської області від 01.04.2019р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 09.04.2019р..

Ухвалою Господарського суду Волинської області від 09.04.2019р. відкладено розгляд справи по суті на 22.04.2019р..

Як вже зазначалося, рішенням Господарського суд Волинської області від 22.04.2019р. у справі №903/23/19 позов задоволено повністю.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

В силу ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Здійснюючи правосуддя, суд забезпечує захист гарантованих Конституцією України та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Гарантуючи судовий захист з боку держави, Конституція України, водночас, визнає право кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань і це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (ч.5 ст.55 Конституції України).

Відповідно до ст.42 Конституції України, держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Згідно з ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Пункт 1 ст.6 Конвенції гарантує кожному право на звернення до суду з позовом щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

У такій формі в цьому пункті втілено "право на суд", одним з аспектів якого є право доступу, тобто право на порушення провадження в суді за цивільним позовом. Однак це право не є абсолютним.

Кожна держава встановлює правила судової процедури, зокрема й процесуальні заборони та обмеження, зміст яких - не допустити судовий процес у безладний рух. Доступ до правосуддя здійснюється шляхом точного, послідовного і неухильного дотримання процесуального алгоритму, що передбачений Господарським процесуальним кодексом України.

Відповідно до п.2 ст.15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

У відповідності до ч.2 ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Згідно ч.1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" закріплено визначення економічної конкуренції (конкуренція), згідно з яким це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У відповідності до ст.5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Згідно п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У п.8.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" роз`яснено, що для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод).

Пунктом 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" розяснено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Водночас, слід відмітити, що результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості, що власне і складає суть пропозиції, саме суть конкурентної пропозиції в першу чергу повинна досліджуватись відповідачем.

Відповідно до п.28 ч.1 ст. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (чинного на час виникнення спірних відносин), торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Згідно ч.5 ст.28 Закону України "Про здійснення державних закупівель", замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів.

У разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, критерієм оцінки є ціна.

Матеріали позовної заяви свідчать, що предметом спору у справі, що розглядається є визнання недійсними та скасування пунктів 1, 2, 3, п.п.1.1, 2.1, 3.1 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №16 від 30.10.2018р. у справі №4-18 в частині, що стосується ТОВ "Вест Електра", а підставою для визнання недійсним оспорюваного рішення позивач зазначає відсутність в діях позивача порушень конкурентного законодавства у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів процедури відкритих торгів.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, у спірному рішенні адміністративною колегією Волинського обласного територіального управління Антимонопольного комітету України від 30.10.2018р. №16 доказами антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, визначено, зокрема: подачу тендерних пропозицій для участі у Торгах 1-3 з єдиного електронного майданчика, оператором якого є ТОВ "Держзакупівлі Онлайн" у Торгах 1-2 з однієї ІР-адреси, що належить ТОВ "Вест Електра"; при проведенні аукціонів ТОВ "Аріус Буд" не знизило своєї вартості, що свідчить про його незацікавленість в торгах; існування та наявність одного субпідрядника, постійних господарських відносин у 2017 році між учасниками торгів; використання одного телефону в мережі Prozorro контактною особою з питань проведення тендеру працівником ТОВ "Вест Електра" - ОСОБА_6. та його пояснення; відсутність у ТОВ "Аріус Буд" необхідної кількості працівників, подання позивачем до ГУНП пояснення працівника конкурента - інженера ТОВ "Аріус Буд".

Водночас, позивач фактично не заперечує, що працівник ОСОБА_6 передав окремі зразки документів ТОВ "Аріус Буд", перелік яких долучено до рішення, однак дані не стосуються кошторисів договірних цін на предмет закупівель, локальних кошторисів та додатків до них, а тому не може вплинути на результати торгів.

У матеріалах справи наявна постанова про закриття кримінального провадження від 25.07.2018р., порушеного за заявою директора ТОВ "Вест Електра" у якій встановлено, що іншим учасником торгів - ТОВ "Аріус Буд" у складі пропозицій подано документи, що мають нехарактерну схожість у зовнішньому оформлені, структурі, текстовому змісті, що подавались ТОВ "Вест Електра"; документи про початкову ціну (договірну) тендерних пропозицій та подальше покрокове пониження цін ОСОБА_6 не були відомі, оскільки він відношення до підготовки кошторисів договірних цін на предмет закупівлі не мав, так як в силу своїх посадових обов`язків цінову політику ТОВ "Вест Електра" здійснює менеджер з оптової торгівлі ОСОБА_5 , який і приймав участь в аукціоні.

Також, за висновком слідчого дії ОСОБА_6 , який надав допомогу ТОВ "Аріус Буд" із поданням документів в систему "Прозоро" шляхом передання окремих зразків на носії, не спричинили впливу та не могли здійснити спотворення результатів відкритих торгів (а.с.56-58, т.1).

Тому, в даному випадку, лише схожість в оформленні учасниками відкритих торгів їхніх конкурсних пропозицій в частині окремих документів, за відсутності доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників відкритих торгів у ході їх проведення, не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на спотворення результатів відкритих торгів.

Слід також відмітити, що антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню з посиланням на відповідні докази у рішенні територіального відділення, а тому здійснений лише арифметичний порівняльний аналіз цінових пропозицій учасників торгів без обґрунтування причин відповідного встановленого співвідношення між цінами, наведеними у пропозиціях учасників, не може бути достатнім доказом узгодження ними своєї поведінки, що мала наслідком спотворення результатів торгів.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, що при проведенні торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок.

За вказаних обставин, двома учасниками запропоновано замовнику (ПрАТ "Волиньобленерго") різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників, тим більше закупівля послуг проводились за власні, а не бюджетні, як зазначено в рішенні, кошти; незниження вартості предмета закупівлі ТОВ "Аріус Буд" є його правом під час участі в торгах.

При цьому, як свідчать матеріали справи, відповідачем не наведено відповідного обґрунтування на підтвердження того, якою саме мала бути справжня (незавищена) вартість предмета закупівлі на Торгах 1-3, а відтак не доведено твердження про завищення позивачем запропонованої ціни з метою перемоги в конкурсних торгах та спотворення результатів закупівлі.

Крім того, стосовно висновку відповідача у спірному рішенні про існування у 2017 році між учасниками Торгів 1-3 постійних господарських відносин слід зазначити, що дана обставина не суперечить приписам чинного законодавства та не є беззаперечним фактом на підтвердження узгодженості дій між вказаними особами при проведенні аукціону.

Також, у даному випадку подання учасниками торгів тендерних пропозицій з електронного майданчика - ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн" та однієї ІР-адреси по Торгах 1-2 не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть привести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Водночас, доводи відповідача про знаходження учасників за однією адресою до уваги суду не беруться, оскільки як вбачається матеріалами справи, що позивач та 3-я особа мають різних засновників (учасників) та зареєстровані за різними юридичними адресами.

Отже, виходячи із системного аналізу обставин встановлених при розгляді даної справи у їх сукупності та наданих доказів, виходячи із загальних засад, встановлених у ст.3 ЦК України, а саме, справедливості, добросовісності та розумності, беручи до уваги те, що відповідачем не спростовано обґрунтувань, які покладені в основу оскаржуваного рішення суду, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що певна схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, спрямованих на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході їх проведення не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з вірним висновком місцевого господарського суду, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.

Слід також зазначити, що відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).

Відповідно до ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.

В силу приписів ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Натомість, скаржниками не надано достатніх належних та допустимих доказів у розумінні ст.ст.75, 76 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Відповідно до ст.276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За наведених обставин, рішення Господарського суд Волинської області від 22.04.2019р. у справі №903/23/19 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - без задоволення.

Керуючись ст.ст.129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Луцьк залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Волинської області від 22.04.2019р. у справі №903/23/19 - без змін.

2. Справу №903/23/19 повернути до Господарського суду Волинської області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст.287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "27" червня 2019 р.

Головуючий суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Демидюк О.О.

Суддя Савченко Г.І.