ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" червня 2019 р. Справа№ 910/3118/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мартюк А.І.

суддів: Калатай Н.Ф.

Пашкіної С.А.

при секретарі Гуцал О.В.

за участю представників

від позивача: не з`явились

від відповідача: Кравченко О.К. - дов. № 300-122/02-40 від 31.01.2019р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Приватного підприємства "Південьдортех"

на рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2018р.

у справі № 910/3118/18 (суддя Зеленіна Н.І.)

за позовом Приватного підприємства "Південьдортех"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство "Південьдортех" звернулось господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на думку позивача, рішення Антимонопольного комітету України від 28.12.2017 р. № 8-р/тк-тв ґрунтується на помилкових висновках, посилаючись на наступне:

- однакове місцезнаходження підприємств, які беруть участь у тендерах, не можна розцінювати як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, та визнати такими, що спотворюють результати торгів;

- використання номерів телефонів, належних ТОВ "СПМК-17" не свідчить про доступ і обмін інформацією учасниками на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів та при укладанні конкурсних торгів;

- ПП "Південьдортех" та ТОВ "БК "Дорлідер" не можуть бути визнані пов`язаними особами, та їх дії не відповідають ознакам антиконкурентних узгоджених дій;

- твердження Комітету про те, що ПП "Південьдортех", ТОВ "БК "Дорлідер", ТОВ "СПМК-17" пов`язані між собою через фізичних осіб, які протягом господарської діяльності підприємств були їх засновниками, учасниками та директорами, підписантами або працівниками, не відповідає дійсності;

- інформація про взаємозв`язок являється недоведеною;

- надання поворотної фінансової допомоги являється звичайною господарською практикою і не свідчить про фінансову підтримку підприємствами одне одного;

- перебування позивача та третьої особи у фінансових та господарських відносинах, не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами;

- видача довідок певними органами в один день пояснюється збігом; і навіть якщо припустити, що якась довідка від обох підприємств була отримана однією особою, даний факт не свідчить про обмін інформацією стосовно суті конкурсної пропозиції, зокрема, щодо визначення запропонованої ціни;

- засвідчення копій документів у одного нотаріуса місцем розташування нотаріальної контори нотаріуса поблизу від офісних приміщень учасників;

- невідповідність конкурсних пропозицій ПП "Південьдортех" та ТОВ "БК "Дорлідер" не є за своєю сутністю порушенням, що передбачені ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та не може розцінюватися як дії, спрямовані на спотворення торгів; немає економічного сенсу обом підприємствам навмисно готувати пропозиції, що не відповідають умовам конкурсної документації та у такий спосіб самоусуватися від участі в торгах;

- схожість в оформленні документів, наданих у пропозиціях конкурсних торгів, має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку;

- невідповідність пропозиції умовам тендерної документації не утворює самостійного складу будь-якого правопорушення, передбаченого ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції". ПП "Південьдортех" було помилково надано фінансову звітність за 1 квартал 2016 року, однак дана обставина не може свідчити про вчинення антиконкурентних дій, що призвели до спотворення результатів торгів;

- пов`язаність учасників через третіх осіб не доведена; навіть якщо припустити, що однією особою здійснювалося замовлення та отримання довідок від обох підприємств, ця обставина жодним чином не доводить факту обміну інформацією між учасниками конкурсних торгів або узгодженості їх дій, оскільки в оскаржуваному рішенні не встановлено, що зазначені особи брали визначальну або взагалі будь-яку участь у формуванні конкурсних пропозицій від підприємств. Оформлення запитів та отримання довідок за цими запитами не є достатньою підставою для спотворення результатів торгів, оскільки доступ до відомостей, зазначених в довідках в будь-якому разі не впливає на суть конкурсних пропозицій;

- у позивача існують сумніви з приводу того, що інформація про те, що між ПП "Південьдортех" та ТОВ "БК "Дорлідер" відбувалося телефонне спілкування працівників з питань участі в торгах, дійсно підтверджується відомостями, наданими слідчим управлінням фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області. Так, обставини, викладені у спірному рішенні, мають бути підтверджені виключно у формі обвинувального вироку. Оскільки посилання на вирок відсутні, то зазначені обставини є не підтвердженими належним доказом;

- стверджуючи про підтвердження протиправної антиконкурентної узгодженості в діях учасників торгів, Комітет посилається виключно на зовнішні ознаки, які не можуть свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією, який би розповсюдився на сутність конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.07.2018р. у справі № 910/3118/18 відмовлено у задоволенні позовних вимог Приватного підприємства "Південьдортех" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Приватне підприємство "Південьдортех" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2018 р. у справі № 910/3118/18 та прийняти нове рішення, яким позов Приватного підприємства "Південьдортех" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення задовольнити в повному обсязі.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального права, що призвело до прийняття невірного рішення.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.08.2018 р. апеляційну скаргу Приватного підприємства "Південьдортех" передано на розгляд колегії суддів у складі: Мартюк А.І. (головуючий суддя), Алданова С.О., Зубець Л.П.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.08.2018 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Південьдортех" на рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2018 р. у справі № 910/3118/18, призначено справу до розгляду на 25.09.2018р.

10.09.2018р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2018р. у справі № 910/3118/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення..

В судовому засіданні 25.09.2018р. було оголошено перерву до 23.10.2018р.

Указом Президента України "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" № 454/2017 від 29.12.2017р. ліквідовано Київський апеляційний господарський суд.

Згідно ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій та статус суддів", у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018р. в газеті "Голос України" № 185(6940) опубліковано повідомлення про початок роботи Північного апеляційного господарського суду з 03.10.2018р.

Частиною 5 ст. 31 ГПК України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

Актом прийняття-передачі судових справ від 02.10.2018р. справу 910/3118/18 передано до Північного апеляційного господарського суду.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.11.2018р. справу № 910/3118/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: Мартюк А.І. - головуюча суддя; судді - Калатай Н.Ф., Буравльов С.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.11.2018р. у справі № 910/3118/18 прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Приватного підприємства "Південьдортех" та призначено справу до розгляду на 15.01.2019 р.

15.01.2019 р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника Приватного підприємства "Південьдортех" надійшла заява про відвід головуючого суддю Мартюк А.І., суддів Буравльова С.І., Калатай Н.Ф. від розгляду справи № 910/3118/18.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.01.2019 р. заяву про відвід головуючого судді Мартюк А.І., суддів Буравльова С.І., Калатай Н.Ф. від розгляду справи № 910/3118/18 визнано необгрунтованою. Зупинено провадження у справі № 910/3118/18. Матеріали справи № 910/3118/18 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою для вирішення питання про відвід, відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.01.2019р. заяву ПП "Південьдортех" про відвід суддів Північного апеляційного господарського суду Мартюк А.І., Буравльова С.І., Калатай Н.Ф. передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді: Пантелієнка В.О., суддів: Верховця А.А., Отрюха Б.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.01.2019 р. відмовлено ПП "Південьдортех" у задоволенні заяви про відвід суддів Мартюк А.І., Буравльова С.І., Калатай Н.Ф. від розгляду справи № 910/3118/18.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.01.2019 р. поновлено провадження у справі № 910/3118/18, розгляд справи призначено на 11.02.2019 р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.02.2019р. розгляд апеляційної скарги Приватного підприємства "Південьдортех" на рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2018 р. у справі № 910/3118/18 відкладено на 27.02.2019р.

27.02.2019 р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника Приватного підприємства "Південьдортех" надійшло клопотання про продовження строку розгляду апеляційної скарги.

27.02.2019 р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника Приватного підприємства "Південьдортех" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

27.02.2019 р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника Приватного підприємства "Південьдортех" надійшла заява про відвід.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.02.2019 р. заяву про відвід судді Калатай Н.Ф. від розгляду справи № 910/3118/18 визнано необґрунтованою, зупинено провадження у справі № 910/3118/18, матеріали справи передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою для вирішення питання про відвід.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 28.02.2019р. для розгляду заяви Приватного підприємства "Південьдортех" про відвід судді Калатай Н.Ф. передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Жук Г.А., суддів Мальченко А.О., Дикунської С.Я.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.03.2019 р. у задоволенні заяви Приватного підприємства "Південьдортех" про відвід судді Калатай Н.Ф. у справі № 910/3118/18 відмовлено. Справу № 910/3118/18 повернуто на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Мартюк А.І., суддів Буравльова С.І., Калатай Н.Ф.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.03.2019 р. поновлено провадження у справі № 910/3118/18, розгляд справи призначено на 03.04.2019р.

03.04.2019р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника Приватного підприємства "Південьдортех" надійшла заява про відкладення розгляду справи.

Розпорядженням № 09.1-08/824/19 Північного апеляційного господарського суду від 03.04.2019 р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи, у зв`язку з перебуванням судді Буравльова С.І. у відпустці.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 03.04.2019 р. для розгляду справи № 910/3118/18 сформовано колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Мартюк А.І., судді: Калатай Н.Ф., Зубець Л.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.04.2019 р. справу № 910/3118/18 прийнято до провадження у визначеному автоматизованою системою складі суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.04.2019 р. розгляд апеляційної скарги Приватного підприємства "Південьдортех" відкладено на 15.05.2019 р.

Розпорядженням № 09.1-08/1274/19 Північного апеляційного господарського суду від 15.05.2019 р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи, у зв`язку з перебуванням судді Зубець Л.П. на лікарняному.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 15.05.2019 р. для розгляду справи № 910/3118/18 сформовано колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Мартюк А.І., судді: Пашкіна С.А., Калатай Н.Ф.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.05.2019р. прийнято справу № 910/3118/18 за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Південьдортех" на рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2018р. до провадження колегією суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Мартюк А.І., судді: Пашкіна С.А., Калатай Н.Ф. Розгляд справи № 910/3118/18 призначено на 12.06.2019р.

Представник відповідача в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив у її задоволенні відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Встановлено, що 12.06.2019р. представник позивача у судове засідання не з`явився. Причини неявки суду не повідомив, хоча про час та місце судового засідання повідомлений належним чином.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до п. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи те, що в матеріалах справи мають місце докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення першої інстанції у даній справі в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представника позивача.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

Рішенням Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач) від 28.12.2017 р. №8-р/тк-тв "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", визнано, що:

- ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер") і Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер" (ТОВ "БК "Дорлідер") вчинили порушення, передбачені п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт: "Реконструкція дороги на вулиці Б. Хмельницького від вулиці Ю. Гагаріна до вулиці Університетської в м. Чернівцях" [оголошення про проведення процедури закупівлі № 082751 у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 211(13.03.2015) від 13.03.2015] проведених департаментом житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради (надалі - Ториги1).

За вказане порушення на накладено штраф на Приватне підприємство "Південьдортех" у розмірі 2 268 928 (два мільйони двісті шістдесят вісім тисяч дев`ятсот двадцять вісім) гривень;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер" і Приватне підприємство "Південьдортех" вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт: "Капітальний ремонт автодороги по вулиці Пушкінська від вулиці Велика Морська до Привокзальної площі в м. Миколаєві" [оголошення про проведення процедури закупівлі № 116015 у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 236(20.04.2015) від 20.04.2015] проведених департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради (надалі - Ториги2).

За вказане порушення накладено штраф на Приватне підприємство "Південьдортех" у розмірі 518 632 (п`ятсот вісімнадцять тисяч шістсот тридцять дві) грн;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер" і Приватне підприємство "Південьдортех" вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт: "Капітальний ремонт дороги по вулиці Миру м. Кілія від вулиці Портової до вулиці Торгової" [оголошення про проведення процедури закупівлі № 119236 у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 93(18.05.2016) від 18.05.2016] проведених виконавчим комітетом Кілійської міської ради (надалі - Ториги3).

За вказане порушення накладено штраф на Приватне підприємство "Південьдортех" у розмірі 1 217 224 (один мільйон двісті сімнадцять тисяч двісті двадцять чотири гривні) грн.

Як вбачається з оспорюваного Рішення, Комітет при розгляді справи дійшов таких висновків:

1. Позивач та ТОВ "БК "Дорлідер" для здійснення господарської діяльності використовують приміщення за адресою 65025, Одеська область, Комінтернівський район, 21-й км. Старокиївського шляху, номер 30 " А", яку вказують в документах, поданих на торги. Господарську діяльність за цією адресою здійснює ТОВ "СПМК-17", керівником якого з 29.04.2013 р. призначено ОСОБА_1 , який одночасно пов`язаний трудовими відносинами з позивачем.

Таким чином, Комітет вказує, що здійснення ТОВ "БК "Дорлідер" та позивачем господарської діяльності за однією адресою, яка належить ТОВ "СПМК-17", керівник якого (ОСОБА_1) в свою чергу одночасно пов`язаний трудовими відносинами з позивачем, є сприятливою умовою для обміну інформацією між учасниками відкритих торгів і дає підстави вважати, що суб`єкти господарювання готували свої пропозиції узгоджено та обмін інформацією між ними здійснювався, в тому числі, через ОСОБА_1 .

Дослідивши матеріали справи, суд погоджується з доводами АМКУ про те, що здійснення ТОВ "БК "Дорлідер" та позивачем господарської діяльності за однією адресою не свідчить про погодженість їхньої конкурентної поведінки, але в сукупності та у взаємозв`язку з іншими конкретними обставинами справи може бути підтвердженням такої поведінки.

2. Комітет у рішенні встановив, що учасники торгів під час підготовки та участі у Торгах 1-3 використовували однакові засоби зв`язку, зокрема, номери телефонів та електрону поштову адресу "". Комітет зазначає, що використання позивачем та ТОВ "БК "Дорлідер" в господарській діяльності засобів зв`язку встановлених в приміщенні за однією адресою, свідчить про можливість встановлювати зв`язок один з одним та доступу і обміну інформації на стадії підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів та при укладанні пропозицій конкурсних торгів.

Суд також погоджується з висновками Комітету про те, що використання ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер") в господарській діяльності одних засобів зв`язку ще не свідчить про погодженість їхньої конкурентної поведінки, але в сукупності та у взаємозв`язку з іншими конкретними обставинами справи може бути підтвердженням такої поведінки.

3. У спірному рішенні Антимонопольний комітет України зазначив, що ТОВ "БК "Дорлідер", ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер") та ТОВ "СПМК-17" пов`язані між собою через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності суб`єктів господарювання були їх засновниками (учасниками), керівниками, підписантами або працівниками та у період проведення торгів 1, 2 і 3 одночасно були засновниками Фермерського господарства "Каріна" (ФГ "Каріна").

Таких висновків Комітет дійшов на підстав наступного.

Засновниками ФГ "Каріна" у період проведення торгів 1-3 та по теперішній час виступають ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .

На момент проведення торгів 1-3, ОСОБА_2 до 06.01.2015 р. перебувала у трудових відносинах з ПП "Дорлідер" (ПП "Південьдортех"), а починаючи з 08.01.2015 р. має трудові відносини з ТОВ "БК "Дорлідер", на посаді юрисконсульта з функціональними обов`язками - перевірка договорів на відповідність чинному законодавству.

ОСОБА_3 протягом 2015 року перебувала у трудових відносинах з ПП "Дорлідер".

ОСОБА_1 , якого з 29.04.2013 р., призначено керівником ТОВ "СПМК- 17", також значиться серед осіб, які протягом 2015 року перебували у трудових відносинах з ПП "Дорлідер" (ПП "Південьдортех").

Перебування ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 протягом всього 2015 року у трудових відносинах з ПП "Дорлідер" та трудові відносини ОСОБА_2 з ПП "Дорлідер" (до 06.01.2015) і ТОВ "БК "Дорлідер" (з 08.01.2015 р.) підтверджено проведеним аналізом обов`язкової податкової звітності суб`єктів господарювання, наданою слідчим управлінням фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Одеській області.

ОСОБА_4 разом з ОСОБА_1 у 2011 році були засновниками ТОВ "БК "Дорлідер" із часткою у статутному капіталі 50 відсотків у кожного. Кінцевий бенефіціарний власник (контролер), керівник ФГ "Каріна" та підписант від його імені ОСОБА_5 у період з 08.06.2010 по 02.11.2012 був єдиним засновником ПП "Дорлідер" (ПП "Південьдортех").

З 15 серпня 2016 року ОСОБА_5 є єдиним учасником ТОВ "БК "Дорлідер", ОСОБА_6 є засновником із часткою у статутному капіталі 100 відсотків ТОВ "СПМК-17".

Згідно із відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань ОСОБА_5, ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 та ОСОБА_6 зареєстровані за однією адресою: АДРЕСА_1.

З урахуванням викладеного, суд погоджується з висновками АМКУ про те, що ТОВ "БК "Дорлідер" і ПП "Дорлідер" (ПП "Південьдортех") пов`язані між собою через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності суб`єктів господарювання (як до проведення торгів 1, 2 і 3 так і під час та після їх проведення) були їх засновниками, керівниками та/або працівниками та у період проведення торгів одночасно були засновниками Фермерського господарства "Каріна". Отже, ТОВ "БК "Дорлідер" і ПП "Дорлідер" є пов`язаними особами у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до наданої ПАТ "Марфін Банк" інформації, ПП "Південьдортех" ПП "Дорлідер") за період з 01 січня 2015 року по 01 вересня 2016 року перераховувало кошти для зарахування на карткові рахунки ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_2 , ОСОБА_1 та директора ТОВ "БК "Дорлідер" ОСОБА_7.

Єдність інтересів суб`єктів господарювання свідчить про обізнаність із діяльністю один одного та можливість доступу і обміну інформацією щодо господарської та фінансової діяльності цих суб`єктів господарювання, в тому числі і щодо участі в торгах.

Враховуючи вищевикладене, суд відхиляє твердження позивача про безпідставність висновків Комітету про пов`язаність ТОВ "БК "Дорлідер", ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер") та ТОВ "СПМК-17" через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності суб`єктів господарювання були їх засновниками (учасниками), керівниками, підписантами або працівниками.

Спільне місце реєстрації ОСОБА_5 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 та ОСОБА_6 не визнавалось Комітетом як єдиний доказ пов`язаності учасників торгів, та оцінювалось у сукупності і у взаємозв`язку з іншими обставинами і доказами.

Щодо доводів позивача про недоведеність взаємозв`язку ТОВ "БК Дорлідер" і ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер") через ОСОБА_2 , то вони відхиляються з огляду на наступне.

У спірному рішенні зазначено, що відповідно до Статуту ТОВ "БК "Дорлідер", в редакції 2012 року, чинній на час проведення Торгів, учасником ТОВ "БК "Дорлідер" з часткою 100% є ОСОБА_8 , від імені якого на підставі довіреності від 13.03.2012 р. діє ОСОБА_2 , яка до 06.01.2015 р. мала трудові відносини з ПП "Дорлідер", а починаючи з 08.01.2015 р. перебуває у трудових відносинах з ТОВ "БК "Дорлідер" на посаді юрисконсульта з функціональними обов`язками - перевірка договорів на відповідність чинному законодавству.

Відповідно до протоколу загальних зборів учасників № 17 від 01.07.2013 р., від імені засновника ОСОБА_8 на підставі довіреності від 13.03.2012 р. ОСОБА_2 вчиняла дії, направлені на призначення ОСОБА_7 (у період з 26.03.2011 р. по 18.11.2011 р. перебував на посаді директора ПП "Дорлідер") на посаду директора ТОВ "БК "Дорлідер".

Отже, ОСОБА_2 на підставі довіреності ОСОБА_8 від 13.03.2012, мала вирішальний вплив на формування складу, результати голосування, рішення органів управління та на господарську діяльність ТОВ "БК "Дорлідер", і ще до проведення торгів була пов`язана трудовими відносинами з ПП "Дорлідер".

Вказане спростовує і твердження позивача про відсутність у нього відомостей про наявність у 2012 році у ОСОБА_2 довіреності від ТОВ "БК "Дорлідер"; неможливість впливу на процедуру підготовки тендерної пропозиції позивача у 2015-2016 p.p. вчиненням ОСОБА_2 у 2012 році дій за вказаною вище довіреністю та недоведеності того, що ОСОБА_2 мала відношення до підготовки тендерної пропозиції. Крім того, рішенням № 8-р/тк-тв встановлено, що ОСОБА_2 та ОСОБА_7 були обізнані із діяльністю ТОВ "БК "Дорлідер" і ПП "Дорлідер" та мали можливість доступу та обміну інформації щодо господарської діяльності цих суб`єктів господарювання, в тому числі і щодо участі в торгах.

Щодо доводів позивача про те, що надання поворотної фінансової допомоги являється звичайною господарською практикою і не свідчить про фінансову підтримку підприємствами одне одного, то вони відхиляються судом,виходячи з наступного.

За результатами аналізу інформації, отриманої від слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Одеській області, Комітетом встановлено, що ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Дорлідер" систематично здійснюють перерахування один одному грошових коштів у вигляді поворотної безвідсоткової фінансової допомоги:

- ПП "Дорлідер" надавало безвідсоткову фінансову допомогу ТОВ "БК "Дорлідер": 30.09.2014 р. - у сумі 749 900,00 грн.; 14.10.2014 р. - у сумі 496 600,00 грн.; 17.10.2014 р. - у сумі 222 200,00 грн.; 02.06.2014 р. - у сумі 150 000,00 грн.; 29.09.2014 р. - у сумі 204 600,00 грн.; 16.10.2014 р. - у сумі 11 700,00 грн.; 17.10.2014 р. - у сумі 422 680,00 грн.; 24.10.2014 р. - у сумі 40 200,00 грн.; 29.10.2014 р. - у сумі 2 310,00 грн.; 31.10.2014 р. - у сумі 21 370,00 грн.; 28.11.2014 р. - у сумі 32 500,00 грн. та у сумі 390 500,00 грн.; 23.12.2014 р. - у сумі 200 000,00 грн.; 27.02.2015 р. - у сумі 50 000,00 грн.; 16.12.2013 р. - у сумі 168 000,00 грн.; 19.06.2013 р. - у сумі 213 000,00 грн.; 23.02.2016 р. - у сумі 446 000,00 грн.; 25.02.2016 р. - у сумі 23 650,00 грн.;

- ТОВ "БК "Дорлідер" здійснювало повернення ПП "Дорлідер" безвідсоткової фінансової допомоги: 01.10.2014 р. - у сумі 215 780,00 грн. та 738 720,00 грн.; 17.10.2014 р. - у сумі 40 200,00 грн.; 10.02.2014 р. - у сумі 150 000,00 грн.; 27.02.2015 р. - у сумі 50 000,00 грн.; 17.03.2015 р. - у сумі 3 600,00 грн.; 28.04.2015 р. - у сумі 51 150,00 грн., 06.05.2015 р. - у сумі 41 870,00 грн.; 12.05.2015 р. - у сумі 10 200,00 грн.; 23.12.2014 р. - у сумі 200 000,00 грн.

При цьому, АМКУ зазначив, що надання один одному поворотної безвідсоткової фінансової допомоги протягом 2013 - 2016 років свідчить про єдність економічних інтересів у суб`єктів господарювання та відсутність конкуренції між ними. Взаємовідносини між ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер") та ТОВ "БК "Дорлідер" стосувались надання позики/поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку суб`єктами господарювання один одного в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів. Тобто, ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер") та ТОВ "БК "Дорлідер", вилучивши тимчасово з обороту підприємства кошти, усвідомлено йдуть на ризик втрати можливого прибутку з метою фінансової підтримати свого конкурента. Враховуючи те, що учасники торгів здійснюють діяльність на одному ринку, конкуруючи один з одним, то за відсутності узгодженості в діях останніх з метою досягнення певних результатів, надання зазначеної фінансової підтримки не було б економічно доцільним для господарської діяльності суб`єктів господарювання.

Комітет належним чином дослідив взаємовідносини учасників торгів щодо надання поворотної фінансової допомоги, і надав їм відповідну оцінку. Доказів на спростування таких висновків АМКУ позивачем не надано.

При розгляді справи №22-02/2016 Антимонопольним комітетом України було встановлено укладення ТОВ "БК Дорлідер" і ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер") ряду господарських договорів, зокрема, договорів оренди, підряду, купівлі-продажу; досліджено рух коштів на виконання таких договорів, та їх вплив на конкурентні відносини вказаних осіб.

Із Рішення вбачається, що висновки Комітету ґрунтувались на дослідженні зібраних доказів, зокрема, укладених учасниками правочинів, відомостей з банківських установ; інформації, отриманої від Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Одеській області (зокрема, протокол допиту свідків), реєстраційних документів транспортних засобів, довідок тощо.

За результатом дослідження зібраних доказів Комітет дійшов висновків про те, що за наявності справжньої конкуренції між суб`єктами господарювання, у разі відсутності власного обладнання, спеціальної техніки, вантажних автомобілів необхідних для будівництва автомобільних доріг, виробничої бази та кваліфікованого персоналу для виконання робіт, що були предметом закупівлі, ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Дорлідер" не мали можливості взяти участь у процедурі закупівлі та повинні були утриматися від участі в торгах. Пов`язаність ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Дорлідер" з ТОВ "СПМК-17" та той факт, що для забезпечення участі у процедурі закупівлі ТОВ "СПМК-17" надає обом суб`єктам господарювання в оренду спеціальну техніку та вантажні автомобілі необхідні для будівництва автомобільних доріг, свідчить про домовленість щодо результатів торгів та доводить наявність антиконкурентних узгоджених дій між ними.

Позивач, заперечуючи проти таких висновків АМКУ, не надав жодних доказів, які могли б спростувати зазначені висновки; у зв`язку з чим такі заперечення судом відхиляються як недоведені та безпідставні.

Із рішення Комітету вбачається, що учасники торгів у складі пропозицій конкурсних торгів подавали документи, які були видані (оформлені) різними органами, з однаковою датою. АМКУ дійшов висновку про те, що одночасне подання заяв та отримання довідок свідчить про наявність сприятливих умов для обміну інформацією між суб`єктами господарювання та спільну підготовку своїх конкурсних пропозицій, що в свою чергу в сукупності та у взаємозв`язку з іншими конкретними обставинами, встановленими матеріалами справи може бути підтвердженням погодженість конкурентної поведінки ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Дорлідер".

Також, ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер") у складі своїх пропозицій конкурсних торгів подали копії документів, засвідчені приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Поліщук Галиною Петрівною (ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер"): довідка № 346951 від 17.04.2015, зареєстрована в реєстрі за № 635 від 19 квітня 2015 року; довідка № 121-01/12 від 14.04.2015, зареєстрована в реєстрі за № 627 від 19 квітня 2015 року; довідка № 797-10042015/51210, зареєстрована в реєстрі за № 612 від 19 квітня 2015 року; статут ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер") (нова редакція 2016) зареєстровано в реєстрі 24 червня 2016 року за № 1184; ТОВ "БК "Дорлідер": довідка № 346952 від 17.04.2015, зареєстрована в реєстрі за № 646 від 19 квітня 2015 року; довідка № 123-01/12 від 14.04.2015, зареєстрована в реєстрі за № 641 від 19 квітня 2015 року; довідка № 785-10042015/51210, зареєстрована в реєстрі за № 603 від 19 квітня 2015 р.; статут ТОВ "БК "Дорлідер" (нова редакція 2012) зареєстровано в реєстрі 24 червня 2016 року за № 1182).

Отже, той факт, що суб`єкти господарювання в один і той самий день засвідчили оригінали своїх документів у одного приватного нотаріуса, в сукупності з іншими доказами, наведеними Комітетом у Рішенні № 8-р/тк-тв, дає підстави вважати, що ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер") спільно (узгоджено) готували свої конкурсні пропозиції.

З огляду на викладене, Комітет зазначає, що пов`язаність суб`єктів господарювання та їх спільні дії щодо підготовки вищезазначених документів для подання у складі своїх конкурсних пропозиції свідчать про їх загальну зацікавленість та доводять наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій. Поведінка ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Дорлідер" під час підготовки та участі у торгах підтверджує синхронність дій у часі, яка, зважаючи на її системність, не може вважатись випадковим збігом обставин.

Заперечуючи проти висновків АМКУ, викладених у спірному рішенні, відносно спільної підготовки та подачі конкурсних пропозицій ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер"); схожості в оформленні документів, наданих у пропозиціях конкурсних торгів; та невідповідності конкурсних пропозицій ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер") умовам документації конкурсних торгів, позивач зазначає, зокрема, що:

- невідповідність конкурсних пропозицій ПП "Південьдортех" та ТОВ "БК "Дорлідер" не є за своєю сутністю порушенням, що передбачені ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та не може розцінюватися як дії, спрямовані на спотворення торгів; немає економічного сенсу обом підприємствам навмисно готувати пропозиції, що не відповідають умовам конкурсної документації та у такий спосіб самоусуватися від участі в торгах;

- схожість в оформленні документів, наданих у пропозиціях конкурсних торгів, має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку;

- невідповідність пропозиції умовам тендерної документації не утворює самостійного складу будь-якого правопорушення, передбаченого ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Як вбачається з Рішення №8-р/тк-тв, у ході аналізу матеріалів Торгів 1, зокрема протоколу відхилення пропозиції конкурсних торгів від 06.05.2015, Комітет встановив, що під час розкриття пакета документів, поданих в конверті, де адресатом значився ТОВ "БК "Дорлідер" з`ясувалося, що фактично в даний конверт були вкладені документи ПП "Дорлідер"; у конверті, де адресатом значився ПП "Дорлідер", були вкладені документи пропозиції конкурсних торгів ТОВ "БК "Дорлідер". Тобто, ТОВ "БК "Дорлідер" подано всі документи на іншого учасника, а саме ПП "Дорлідер"; а ПП "Дорлідер" подано всі документи ТОВ "БК "Дорлідер".

ТОВ "БК "Дорлідер", як і ПП "Дорлідер", не було подано довідки про притягнення до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення їх представників; довідки про судимість.

Як ТОВ "БК "Дорлідер", так і ПП "Дорлідер" було подано локальні кошториси пропозицій, які не відповідають технічному завданню ДКТ:

- п. 29 технічного завдання розділу "Дощеприймальний лоток та колодязі" обома учасниками завищений, замість 1,491 т. вказано 1,494 т.

- п. 41, 42, 46, 47, 48 технічного завдання розділу "Дощеприймальний лоток та колодязі" учасниками замість шт. показники цих пунктів зазначені в куб.м.

Вказане, на думку АМКУ, свідчить про узгоджену поведінку суб`єктів господарювання ще на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів та обізнаність змісту пропозицій конкурсних торгів один одного під час підготовки та участі у процедурі закупівлі.

Відповідно до протоколу відхилення пропозицій конкурсних торгів від 06.05.2015 р., комітетом конкурсних торгів на підставі частини першої статті 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель", конкурсні пропозиції ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Дорлідер" були відхилені, як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям та встановленим умовам документації конкурсних торгів.

Комітет, за результатом проведеного дослідження, дійшов висновку про те, що ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Дорлідер" виконали всі можливі дії, які вважали необхідними для спотворення результатів Торгів 1, але їх задум не було завершено з причин, які не залежали від їх волі.

Доводи про те, що насправді під час розкриття пропозицій комітетом з конкурсних торгів Замовника на Торгах 1 була здійснена навмисна підміна конвертів з метою відхилення пропозиції ПП "Південьдортех", судом не приймаються до уваги, оскільки вони не підтверджені жодними доказами.

Твердження позивача про те, що невідповідність конкурсних пропозицій вимогам ДКТ не є за своєю сутністю порушенням, передбаченим ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та не може розцінюватися як дії, спрямовані на спотворення торгів", не приймаються до уваги, оскільки Комітет у Рішенні № 8-р/тк-тв не встановлює, що невідповідність пропозицій конкурсних торгів є порушенням Закону України "Про захист економічної конкуренції"; та вказує, що аналогічні невідповідності конкурсних пропозицій суб`єктів господарювання на торгах дають підстави нажати, що суб`єкти господарювання спільно готували пропозиції конкурсних торгів.

Також, за результатами аналізу документації Торгів 1 АМКУ виявив, що ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Дорлідер" у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали документи, які є ідентичними за формою та змістом, зокрема, у сформованих в довільній формі інформаційних довідках про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, вказані однакові назви та тип обладнання, машин та механізмів та викладена інформація розміщена у таблиці в одній послідовності. З урахуванням таких обставин, Комітет зазначив, що така схожість в оформленні інформаційних довідок про наявність обладнання та матеріально-технічної бази свідчить про обмін інформацією між суб`єктами господарювання та спільну підготовку суб`єктів господарювання до участі у Торгах 1.

Крім того, учасники у складі своїх конкурсних пропозицій Торгів 1 подані ідентичні за формою та змістом інформаційні довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт. Порівняним аналізом вказаних довідок встановлено, що суб`єкти господарювання вказують дев`ять спільних працівників, а саме: ОСОБА_9 - головний прораб; ОСОБА_10- юрисконсульт; ОСОБА_11 - дорожній робочий; ОСОБА_12 - машиніст катка; ОСОБА_13 - дорожній робочий; ОСОБА_14 - дорожній робочий; ОСОБА_15 - дорожній робочий; ОСОБА_16 - водій вантажного автомобіля; ОСОБА_17 - водій вантажного автомобіля.

Комітетом була встановлена відсутність трудових відносин учасників ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Дорлідер" (ПП "Південьдортех"), із вказаними вище особами, за винятком громадянина ОСОБА_10 , котрий у період з 01.01.2015 по 14.07.2015 перебував на посаді юрисконсульта ТОВ "БК "Дорлідер". Крім того, ОСОБА_10 в ході допиту повідомив, що отримував у органах державної влади довідки та готував юридичну частину документації необхідної для участі ТОВ "БК "Дорлідер" у конкурсних торгах. Отже, Комітет у Рішенні вказує, що ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Дорлідер" в інформаційних довідках про наявність працівників однаково зазначають працівників, які не перебувають у трудових відносинах з суб`єктами господарювання, свідчить про спільну підготовку учасників до участі у відкритих торгах.

Також, Комітет встановив, що для участі у Торгах 3 ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер") мали подати інформацію в довільній формі про відсутність підстав, визначених у ч. ч. 1, 2 ст. 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель"; при чому такі довідки обох учасників, сформовані в довільній формі, мають нехарактерну для такого випадку схожість у оформленні, структурі, текстовому змісті, що не може пояснюватися випадковим збігом. За таких обставин, АМКУ зазначив, що при дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів зазначені інформаційні довідки мали б відрізнятись, у тому числі і за змістом, не містити в собі спільних об`єднуючих особливостей. Таким чином, однакове оформлення та представлення інформації не може пояснюватися випадковим збігом та свідчить, що ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер") спільно (узгоджено) готували свої інформаційні довідки; відповідно, у вказаних осіб була змога обмінюватися інформацією на стадії підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів та при складанні пропозицій конкурсних торгів.

При цьому, Комітет вказує, що однакове оформлення та представлення інформації учасниками ще не свідчить про погодженість конкурентної поведінки, але в сукупності та у взаємозв`язку з іншими обставинами можуть бути свідченням такої поведінки.

Доводи позивача про те, що невідповідність пропозиції умовам тендерної документації не утворює самостійного складу будь-якого правопорушення, передбаченого ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", не приймаються судом до уваги, оскільки такі обставини не були покладені в основу спірного рішення АМК України.

8. Позивача також зазначає, що пов`язаність учасників через третіх осіб не доведена; у позивача існують сумніви з приводу того, що інформація про те, що між ПП "Південьдортех" та ТОВ "БК "Дорлідер" відбувалося телефонне спілкування працівників з питань участі в торгах, дійсно підтверджується відомостями, наданими слідчим управлінням фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області. Такі обставини, на думку позивача, мають бути підтверджені виключно у формі обвинувального вироку. Оскільки посилання на вирок відсутні, то зазначені обставини є не підтвердженими належним доказом.

Як зазначено Комітетом у рішенні, за результатами аналізу інформації та документів, наданих слідчим управлінням фінансових розслідувань Головного управлінням ДФС в Одеській області, встановлені факти отримання ОСОБА_18 та юрисконсультом ТОВ "БК "Дорлідер" ОСОБА_10 довідок, необхідних для участі у торгах.

Факт того, що ОСОБА_18 та юрисконсульт ТОВ "БК "Дорлідер" ОСОБА_10 є довіреними особами одночасно обох учасників конкурсних торгів та безпосередньо були задіяні до підготовки документів, дає підстави вважати, що учасники готували свої пропозицій узгоджено та обмін інформацією між ними здійснювався, в тому числі, через ОСОБА_18 та ОСОБА_10 Таким чином, Комітетом встановлено, працівники двох конкурентів на торгах допомагали один одному відповідати вимогам документації конкурсних торгів, тим самим забезпечуючи участь один одного на торгах.

Твердження позивача про недоведеність пов`язаності учасників торгів черемх третіх осіб являються необґрунтованими та не підтверджені будь-якими доказами.

Доводи позивача про те, що відомості, надані слідчим управлінням фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області, не підтверджені обвинувальним вироком та є недопустимими доказами і не можуть братися до уваги, не відповідають обставинам даної справи та вимогам чинного законодавства України та, відповідно, не приймаються судом до уваги.

Відповідно до ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та п. 12 Правил розгляду заяв і справ, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

При цьому, питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у :праві є компетенцією виключно Комітету. Комітет самостійно визначає джерела, спосіб одержання та обсяг відомостей, які є необхідними для повного і об`єктивного з`ясування обставин справи. Можливість використання Комітетом відомостей, отриманих органами слідства на досудовому розслідуванні не заборонена законодавством.

9. Доводи позивача про те, що на підтвердження протиправної антиконкурентної узгодженості в діях учасників торгів, Комітет посилається виключно на зовнішні ознаки, які не можуть свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією, який би розповсюдився на сутність конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення, відхиляються судом з огляду на наступне.

Відповідно до ст. ст. 1, 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель", торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника). Закупівля здійснюється за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Змагальність учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Антиконкурентні узгоджені дії характеризується антиконкурентною домовленістю між кількома (щонайменше двома) суб`єктами господарювання щодо їхньої поведінки на тортах.

При цьому, антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

В силу положень ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України"; Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Статтею 3 зазначеного Закону визначено, до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції"; "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що місцевий суд дійшов вірного висновку про відмову в задоволенні позовних вимог.

Згідно зі ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Статтями 76, 77 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставин, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків суду першої інстанції.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2018р. у справі № 910/3118/18 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга скаржника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 129, 270, 275, 276, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Південьдортех" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2018р. у справі № 910/3118/18 - без змін.

2. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на Приватне підприємство "Південьдортех".

3. Матеріали справи № 910/3118/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний ьтекст постанов складений 18.06.2019р.

Головуючий суддя А.І. Мартюк

Судді Н.Ф. Калатай

С.А. Пашкіна