ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" червня 2019 р. м. Київ Справа№ 910/9784/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Михальської Ю.Б.

Тищенко А.І.

при секретарі судового засідання Браславець Ю.Ю.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 06.06.2019

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗДРАВОФАРМ" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.12.2018 (повний текст складений 10.01.2019)

у справі №910/9784/18 (суддя Зеленіна Н.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗДРАВОФАРМ"

до Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "ОМНІФАРМА КИЇВ"

про визнання недійсним рішення №4-р/тк від 23.05.2018

В судовому засіданні 06.06.2019 відповідно до ст.ст. 240, 283 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.12.2018 у справі №910/9784/18 у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗДРАВОФАРМ» відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення Господарського суду міста Києва по справі № 910/9784/18 від 20.12.2018; ухвалити нове рішення у справі № 910/9784/18, яким повністю задовольнити позовні вимоги ТОВ «ЗДРАВОФАРМ», а саме визнати недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 23.05.2018 «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу» № 4-р/тк у справі № 3/20-78-17. Закрити провадження по справі про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції № 3/20-78-17.

Короткий зміст позовних вимог

У липні 2018 Товариство з обмеженою відповідальністю «ЗДРАВОФАРМ» (позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопьного комітету України, у якому заявлені вимоги:

- визнати недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 23 травня 2018 «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу» № 4-р/тк у справі № 3/20-78-17;

- закрити провадження по справі про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції № 3/20-78-17.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення Антимонопольного комітету України №4-р/тк від 23.05.2018 не відповідає вимогам чинного законодавства та підлягає визнанню недійсним.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.12.2018 у справі №910/9784/18 у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗДРАВОФАРМ» відмовлено.

Приймаючи рішення про відмову у позові, місцевий господарський суд виходив з того, що позивач використовує у своїй діяльності позначення (шляхом нанесення на упаковку дієтичної добавки) схоже на позначення «Біле Вугілля», яке раніше почало використовувати у своїй господарській діяльності ТОВ «ОМНІФАРМА КИЇВ», а використання під час реалізації лікарських засобів, дієтичних добавок позначення, схожого на позначення іншого виробника, є порушенням, передбаченим ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» у вигляді неправомірного використання позначень.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

В апеляційній скарзі позивач вважає оскаржуване рішення необґрунтованим, таким, що ухвалене з порушенням норм матеріального і процесуального права; внаслідок визнання судом доведеними обставин справи, які мають значення для справи, які насправді такими не є, внаслідок неправильної оцінки доказів, а отже є незаконним і підлягає скасуванню.

Згідно доводів апеляційної скарги:

- наявність у позивача свідоцтва на знак для товарів і послуг підтверджує, що позначення не є тотожним або схожим з іншими, раніше зареєстрованими знаками для таких самих або споріднених з ними товарів і послуг;

- свідоцтво, яке в судовому порядку не було визнано недійсним, є доказом того, що власник свідоцтва правомірно користується позначенням/знаком;

- головне значення за змістом ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції має значення схожість позначень, а не першість використання позначень;

- відповідач не визначив об`єкт права інтелектуальної власності (позначення чи оформлення упаковки), використання якого ТОВ «ЗДРАВОФАРМ» є неправомірним;

- суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що для обґрунтованого висновку про схожість позначення «БІЛЕ ВУГІЛЛЯ-ЗДРАВОФАРМ» із знаком за свідоцтвом № 154430 необхідне призначення експертизи, а відповідач не володіє спеціальними знаннями у сфері інтелектуальної власності і не має права постійно проводити будь-які експертизи;

- відповідачем не надано належної правової оцінки висновку експерта №1164 від 04.12.2017, який ним отриманий від ТОВ «ОМНІФАРМА КИЇВ»; а саме, не отримано доказів, що кримінальне провадження, номер якого зазначений у листі ТОВ «ОМНІФАРМА КИЇВ» від 11.12.2017; у випадку підтвердження існування такого кримінального провадження необхідно було отримати докази того, що у даному кримінальному провадженні дійсно була призначена судова експертиза і її проведення було доручено експерту Дорошенко О.;

- достовірність висновку № 1164, відповідність копії, яка міститься в матеріалах справи № 3/20-78-17, справи № 910/9784/18 оригіналу судом першої інстанції не була перевірена і підтверджена, оскільки ухвала господарського суду від 15.08.2018, від 31.10.2018 про витребування від Деснянського УП РУНП в місті Києві копії постанови про призначення експертизи об`єктів інтелектуальної власності у кримінальному провадженні № 0000940 та оригіналу висновку експерта № 1164 від 04.12.2017 не були виконані;

- обґрунтування рішення суду на підставі копії висновку № 1164, отриманої від НДІ інтелектуальної власності НАПУ суперечить позиції суду, якої він послідовно дотримувався щодо витребування такого висновку саме від Деснянського УП РУНП в місті Києві; і вказана копія висновку № 1164 є недопустимим доказом у справі; оригінал висновку № 1164 судом першої інстанції не досліджувався, що не відповідає вимогам ч. 5 ст. 236 ГПК України;

- результати маркетингового дослідження про можливість змішування діяльності позивача з ТОВ «ОМНІФАРМА КИЇВ» не можуть використовуватись як доказ у справі про порушення ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», оскільки змішування господарської діяльності суб`єктів господарювання є похідною від схожості позначень; результати опитування не можуть використовуватися ще тому, що вони є репрезентативними; питання, які були поставлені опитаним є навідними; надані відповіді є суперечливими, і по суті протилежними одна одній, кількість опитаних не дає підстав вважати отримані дані такими, що є репрезентативними;

- висновок суду про відсутність обов`язку відповідача зупинити провадження по справі № 3/20-78-17 до набрання законної сили рішеннями Солом`янського районного суду міста Києва по справі № 760/15267/17 та по справі № 760/809/18 не відповідає вимогам ч. 5 ст. 12 ЦК України, ст. 124, 129, 129-1 Конституції України, ст. 2, ст. 5, ст. 8 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.02.2019 у справі №910/9784/18 відкрито апеляційне провадження, розгляд справи призначено на 04.04.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.04.2019 вирішено надіслати до Господарського суду міста Києва матеріали справи для розгляду клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «ОМНІФАРМА КИЇВ» та постановлення додаткового рішення у справі та відкладено розгляд справи на 16.05.2019.

Ухвалою від 16.05.2019 у справі № 910/9784/18 оголошувалась перерва.

До справи під час апеляційного провадження відповідачем та третьою особою подані відзиви на апеляційну скаргу, до справи залучені додаткові письмові пояснення до відзиву з долученням постанови Київського апеляційного суду від 25.02.2019 у справі № 760/809/18.

Явка представників сторін

Представником позивача у справі в судових засіданнях апеляційної інстанції підтримано доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній, оскаржуване рішення позивач просив скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Представники відповідача та третьої особи в судових засіданнях апеляційної інстанції заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвал в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень (ч. 3 ст. 120 ГПК України).

Учасники процесу були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

Рішенням тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 23.05.2018 №4-р/тк у справі №3/20-78-17 визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ЗДРАВОФАРМ» вчинило порушення, передбачене статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді використання ТОВ «ЗДРАВОФАРМ» без дозволу (згоди) Товариства з обмеженою відповідальністю «ОМНІФАРМА КИЇВ» позначення «БІЛЕ ВУГІЛЛЯ-ЗДРАВОФАРМ», схожого на знак для товарів та послуг «Біле Вугілля», який раніше почало використовувати ТОВ «ОМНІФАРМА КИЇВ» у своїй господарській діяльності, що може призвести до змішування діяльності ТОВ «ЗДРАВОФАРМ» з ТОВ «ОМНІФАРМА КИЇВ».

Згідно з п. 3 рішення за вказане порушення на ТОВ «ЗДРАВОФАРМ» накладено штраф у розмірі 100 000,00 грн.

Предметом розгляду у даній справі є вимоги позивача визнати недійсним рішення відповідача від 23.05.2018 №4-р/тк у справі №3/20-78-17.

Підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України наведені у ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» і такими є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Оскаржуване рішення АМКУ від 23.05.2018 № 4-р/тк прийнято в межах справи № 3/20-78-17 про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу за матеріалами справи Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України; заявником у справі є ТОВ «ОМНІФАРМА КИЇВ».

Предметом розгляду справи №3/20-78-17 є використання ТОВ «ЗДРАВОФАРМ» при оформленні упаковки дієтичної добавки «БІЛЕ ВУГІЛЛЯ-ЗДРАВОФАРМ» позначення, схожого на знак для товарів та послуг «Біле Вугілля», який раніше почало використовувати ТОВ «ОМНІФАРМА КИЇВ» у своїй господарській діяльності, що може призвести до змішування діяльності ТОВ «ЗДРАВОФАРМ» з ТОВ «ОМНІФАРМА КИЇВ».

Відповідно до ч. 2 ст. 1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», недобросовісною конкуренцією є дії у конкуренції, зокрема, визначені главами 2-4 цього Закону.

Згідно зі ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», неправомірним є використання, зокрема, торговельної марки (знака для товарів і послуг), оформлення упаковки товарів, інших позначень без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб`єкта господарювання.

АМКУ при розгляді справи встановлено, що ТОВ «ОМНІФАРМА КИЇВ» використовує при оформленні упаковки лікарського засобу «Біле Вугілля».

Позначення, під яким реалізується лікарський засіб «Біле Вугілля», має таке оформлення:

- загальний фон виконано чорним кольором;

- у центральній частині міститься позначення «Біле Вугілля», виконане білим кольором;

- у правій частині зображено коло білого кольору.

У Рішенні досліджувалось позначення, під яким реалізується дієтична добавка «БІЛЕ ВУГІЛЛЯ-ЗДРАВОФАРМ», та його оформлення, відповідно твердження апелянта про ототожнення АМКУ «зовнішнього оформлення упаковки» і «позначення/знак для товарів і послуг» суд відхиляє, оскільки порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбачене статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» обумовлює надання оцінки використанню у господарській діяльності відповідного позначення, в тому числі і, при оформленні упаковки на предмет змішування діяльності ТОВ «ЗДРАВОФАРМ» з ТОВ «ОМНІФАРМА КИЇВ».

Зазначене кореспондується, зокрема з положеннями частини четвертої статті 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», згідно з якими використанням знака визнається, зокрема, нанесення його на будь-який товар, для якого знак зареєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов`язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знака з метою пропонування для продажу, пропонування його для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення).

Згідно встановлених обставин, що підтверджені матеріалами справи, ТОВ «ОМНІФАРМА КИЇВ» відповідно до свідоцтв України №93723 від 25.06.2008 та №154430 від 10.04.2012 при оформленні упаковки почало використовувати позначення «Біле Вугілля».

АМКУ встановлено, що позначення, яке використовувало ТОВ «ОМНІФАРМА КИЇВ» при оформленні упаковки лікарського засобу «Біле Вугілля» в їх сукупності є індивідуалізуючими, тобто такими, що відрізняли продукцію виробництва товариства від інших сорбентів.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що використання під час реалізації лікарських засобів, дієтичних добавок позначення, схожого на позначення іншого виробника, є порушенням, передбаченим ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» у вигляді неправомірного використання позначень.

При прийнятті рішення у справі, судом першої інстанції обґрунтовано відхилені посилання позивача на недостовірність і недопустимість як доказу у справі висновку експерта №1164 від 04.12.2017, зокрема враховано наступне:

- висновок №1164 від 04.12.2017 складений судовим експертом Дорошенко О.Ф. на підставі постанови про призначення експертизи об`єктів інтелектуальної власності у кримінальному провадженні №0000940;

- виходячи з положень ч. 2 ст. 35, ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» можливість використання АМКУ відомостей, отриманих органами слідства на досудовому розслідуванні, не заборонена чинним законодавством України, відповідно докази, отримані від органів, які проводять досудове розслідування, які надали можливість встановити наявність порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції є належними, допустимими, достовірними та достатніми;

- ухвалою від 14.11.2018 було витребувано від Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності Національної академії правових наук України примірник (копію) Висновку № 1164 від 04.12.2017, складеного судовим експертом Дорошенко О.Ф.; копія вказаного Висновку надійшла до суду 26.11.2018 і була досліджена у судовому засіданні 20.12.2018, що відповідно спростовує доводи позивача з приводу справжності копії висновку.

Висновком експерта від 04.12.2017 № 1164 підтверджено наступне:

- позначення «БІЛЕ ВУГІЛЛЯ-ЗДРАВОФАРМ», використане ТОВ «ЗДРАВОФАРМ» у маркуванні зовнішньої та внутрішньої упаковки відповідного товару 5 класу МКТП - дієтичної добавки «БІЛЕ ВУГІЛЛЯ-ЗДРАВОФАРМ», є схожим настільки, що його можна сплутати зі знаком для товарів і послуг за свідоцтвами № 93723, 125884, а також знаком «БЕЛЫЙ УГОЛЬ», визнаним добре відомим Рішенням Апеляційної палати від 15.07.2011, затвердженим наказом Держслужби від 19.09.2011 № 864-Н про визнання торгової марки «БЕЛЫЙ УГОЛЬ (Біле Вугілля)» добре відомою з 01.01.2011 для товарів 5 класу МКТП (ентеросорбенти, мінеральні харчові домішки);

- позначення «БІЛЕ ВУГІЛЛЯ-ЗДРАВОФАРМ», використане ТОВ «ЗДРАВОФАРМ» на пакуванні дієтичної добавки, внаслідок його використання може вводити в оману споживачів щодо джерела походження товару (особи виробника);

- позначення «БЕЛЫЙ УГОЛЬ-ЗДРАВОФАРМ» за заявкою на знак для товарів і послуг № m 201702602 є схожим настільки, що його можна сплутати зі знаками для товарів і послуг за свідоцтвами України № 93723, № 125884, а також добре відомим знаком «БЕЛЫЙ УГОЛЬ»;

- позначення «БЕЛЫЙ УГОЛЬ-ЗДРАВОФАРМ» за заявкою на знак для товарів і послуг № m 201702602 внаслідок його використання може вводити в оману споживачів щодо особи виробника;

- позначення «БІЛЕ ВУГІЛЛЯ-ЗДРАВОФАРМ» за заявкою на знак для товарів і послуг № m 201711184 є схожим настільки, що його можна сплутати зі знаками для товарів і послуг за свідоцтвами України № 93723, № 125884, а також добре відомим знаком «БЕЛЫЙ УГОЛЬ»;

- позначення «БІЛЕ ВУГІЛЛЯ-ЗДРАВОФАРМ» за заявкою на знак для товарів і послуг № m 201711184 внаслідок його використання може вводити в оману споживачів щодо особи виробника;

- позначення «БІЛЕ ВУГІЛЛЯ-ЗДРАВОФАРМ», що наявне у складі заявленого на реєстрацію промислового зразка за заявкою № s 201701251, є схожим настільки, що його можна сплутати зі знаками для товарів і послуг за свідоцтвами України № 93723, № 125884, а також добре відомим знаком «БЕЛЫЙ УГОЛЬ»;

- маркування зовнішньої упаковки сорбенту «БІЛЕ ВУГІЛЛЯ-ЗДРАВОФАРМ», виробником якого є ТОВ «ЗДРАВОФАРМ», заявлене ним до реєстрації як промисловий зразок за заявкою № 2017 01251 від 10.07.2017 «ЕТИКЕТКА ДЛЯ ДОБАВКИ ДІЄТИЧНОЇ «БІЛЕ ВУГІЛЛЯ-ЗДРАВОФАРМ», є таким, що відтворює маркування зовнішньої упаковки дієтичної добавки (лікарського засобу) «Біле Вугілля» ТОВ «ОМНІФАРМА КИЇВ», та таким, що може вводити в оману споживачів щодо особи виробника;

- маркування контурно-чарункової упаковки сорбенту «БІЛЕ ВУГІЛЛЯ-ЗДРАВОФАРМ» ТОВ «ЗДРАВОФАРМ», заявлене ним до реєстрації як промисловий зразок за заявкою № s 201701253 від 11.07.2017 «ЧАРУНКОВА УПАКОВКА ДЛЯ ДОБАВКИ ДІЄТИЧНОЇ «БІЛЕ ВУГІЛЛЯ-ЗДРАВОФАРМ» (патент України № 35146), є таким, що відтворює суттєві ознаки упаковки дієтичної добавки (лікарського засобу) «Біле Вугілля» ТОВ «ОМНІФАРМА КИЇВ», та є схожим настільки, що його можна сплутати зі знаками для товарів і послуг за Свідоцтвами України № 93723, № 125884, і добре відомим знаком «БЕЛЫЙ УГОЛЬ», а також є таким, що може вводити в оману споживачів щодо особи виробника товару.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що АМКУ при розгляді справи №3/20-78-17 належним чином дослідив і встановив обставини схожості позначення «БІЛЕ ВУГІЛЛЯ-ЗДРАВОФАРМ», використаного ТОВ «ЗДРАВОФАРМ» настільки, що його можна сплутати, зі знаком для товарів і послуг, яке почало раніше використовувати ТОВ «ОМНІФАРМА КИЇВ», що в свою чергу доводить вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Окрім того, судом першої інстанції визнано обґрунтованими доводи АМКУ про те, що маркетингове дослідження, проведене в ході розгляду справи, також, підтверджує можливість змішування діяльності позивача з ТОВ «ОМНІФАРМА КИЇВ», внаслідок використання позначення «БІЛЕ ВУГІЛЛЯ-ЗДРАВОФАРМ».

Судом враховано і доводи позивача щодо проведеного опитування споживачів, зокрема те, що частина респондентів зазначила, що позивач є виробником дієтичної добавки «БІЛЕ ВУГІЛЛЯ - ЗДРАВОФАРМ», однак на запитання «Чи могли би Ви придбати продукцію-2 внаслідок сплутування її назви з назвою продукції…» переважна кількість респондентів, а саме 65,55 % відповіли «так».

У зв`язку з наведеним, суд першої інстанції правильно надав оцінку доводам АМКУ, що результати проведеного маркетингового дослідження є належним доказом у справі Комітету, та мають оцінюватись разом з іншими доказами, відповідно до ст. ст. 35, 45 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відхилені судом і посилання позивача на подання ним заявок на реєстрацію знаків для товарів і послуг № m 201702602, № m 201711184, на реєстрацію промислового зразка № s 201701251, № s 201701253 до Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, оскільки при наявності прав на певний знак для товарів і послуг ТОВ «ЗДРАВОФАРМ» зобов`язане користуватись належними йому правами добросовісно (ст. 13 ЦК України); і має використовувати засоби індивідуалізації таким чином, щоб при цьому не допускати змішування зі знаком для товарів і послуг, який нанесений на упаковку іншого виробника (ст. 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

З приводу зупинення АМКУ розгляду справи про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції № 3/20-78-17 до моменту винесення рішення у справах Солом`янського районного суду міста Києва №760/15267/17 та №760/809/18, суд першої інстанції правомірно зазначив:

- що предметом розгляду справи АМКУ є використання ТОВ «ЗДРАВОФАРМ» при оформленні упаковки дієтичної добавки «БІЛЕ ВУГІЛЛЯ-ЗДРАВОФАРМ» позначення, схожого на знак для товарів та послуг «Біле Вугілля», який раніше почало використовувати ТОВ «ОМНІФАРМА КИЇВ» у своїй господарській діяльності, що може призвести до змішування діяльності ТОВ «ЗДРАВОФАРМ» з ТОВ «ОМНІФАРМА КИЇВ»;

- в межах розгляду справи АМКУ досліджувались питання наявності чи можливої наявності хибних уявлень (плутанини або введення в оману) споживачів про певні відомості, повідомлені суб`єктом господарювання, відповідно розгляд Солом`янським районним судом міста Києва справ №760/15267/17 та №760/809/18 не впливає на розгляд справи Комітету, оскільки питання права власності не є предметом розгляду справи Комітетом; а доцільність вчинення при розгляді справи певних дій, зокрема, зупинення розгляду справи, визначається органами Комітету на власний розсуд.

Оцінюючи надані до справи докази в сукупності, судом першої інстанції обґрунтовано відхилені доводи позивача про те, що спірне рішення АМКУ прийнято: за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; на підставі недопустимих доказів; за невідповідності висновків Комітету обставинам справи; внаслідок порушення і неправильного застосування Комітетом норм матеріального та процесуального права, що є підставою для відмови у задоволенні позову.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

У відповідності до ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що рішення суду підлягає залишенню без змін, виходячи з наступного.

Особливості порядку розгляду заяв, справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, органами Антимонопольного комітету України відповідно до Закону України «Про захист економічної конкуренції», Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (затверджені розпорядженням АМКУ від 19.04.1994 № 5 із змінами в редакції розпорядження № 169-р від 29.06.1998).

Згідно з п. 32 Правил, у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

У розділі 6 оскаржуваного рішення наведені спростування заперечень ТОВ «ЗДРАВОФАРМ», які є мотивованими з посиланням на встановлені обставини справи, а наявність порушення в діях ТОВ «ЗДРАВОФАРМ» відповідачем встановлено на підставі фактичних даних, отриманих під час розгляду справи № 3/20-78-17.

Відповідно до статті 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб`єкта господарювання.

Зазначені положення закону не виключають можливість використання зареєстрованого знаку для товарів та послуг у господарській діяльності суб`єкта господарювання, а обумовлюють те, що при наявності прав на певний знак для товарів і послуг ТОВ «ЗДРАВОФАРМ» зобов`язане користуватись належними йому правами добросовісно, відповідно до вищевказаних положень законодавства; і має використовувати засоби індивідуалізації таким чином, щоб при цьому не допускати змішування зі знаком для товарів і послуг, який нанесений на упаковку іншого виробника.

Доводи апелянта в цій частині судом відхиляються, що відповідно свідчить про правильне застосування норм матеріального права при прийнятті оскаржуваного у справі судового рішення.

З приводу тверджень апелянта щодо кримінально-правового характеру справи № 3/20-78-17 в розумінні Конвенції, то такі відхиляються судом, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

В свою чергу, положеннями національного законодавства України, зокрема Кримінальним кодексом України визначено, що злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим кодексом (ч. 3 ст. 3).

В силу положень ч. 2 ст. 1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» недобросовісною конкуренцією є дії у конкуренції, зокрема визначені главами 2-4 цього Закону, види відповідальності за вчинення дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція передбачені ст.ст. 20-26 закону, тобто склад порушення та наслідки визначені спеціальним законом, який підлягає застосуванню у спірних правовідносинах.

Обґрунтування в апеляційній скарзі з посиланням на відповідну практику Європейського суду з прав людини, підлягають врахуванню, з урахуванням заперечень відповідача в цій частині, зокрема, що ЄСПЛ не визнавав, що всі справи за участю конкурентних відомств учасниць Конвенції є кримінальними за своїм характером.

У наведеному відповідачем рішенні ЄСПЛ від 03.06.2004 «Про питання прийнятності скарги n 69042/01 «ТОВ «Нест Санкт-Петербург» (ooo neste st. Peterburg) проти Російської Федерації, скарги n 69050/01 «ЗАТ «Кірішіавтосервіс» (zao kirishiavtoservice) проти Російської Федерації, скарги n 69054/01 «ТОВ «Невська паливна компанія» (ooo nevskaya toplivnaya) проти Російської Федерації, скарги n 69055/01 ЗАТ «Транссервіс» (zao transservice) проти Російської Федерації, n 69056/01 «ТОВ «Фаетон» (ooo faeton) проти Російської Федерації, скарги n 69058/01 «ТОВ «ПТК-Сервіс» (ooo ptk-service) проти Російської Федерації, встановлено відсутність кримінально-правового характеру у діях конкурентного відомства з посиланням на те, що прецедент не право, засноване на Конвенції, не містить чіткого висновку про те, що правопорушення у сфері відносин конкуренції повинні розглядатись як кримінальні в розумінні статті 6 Конвенції.

В частині неприйнятності як доказу у справі копії висновку № 1164, отриманої від НДІ інтелектуальної власності НАПУ, то апеляційний суд повністю погоджується з обґрунтуванням оскаржуваного судового рішення в цій частині, зокрема, що позивачем не надано до матеріалів справи будь-яких доказів недостовірності висновків, зроблених судовим експертом у вказаному Висновку; не надано доказів на спростування обставини схожості позначення «БІЛЕ ВУГІЛЛЯ-ЗДРАВОФАРМ», що використовується ТОВ «ЗДРАВОФАРМ» настільки, що його можна сплутати, зі знаком для товарів і послуг, яке використовується ТОВ «ОМНІФАРМА КИЇВ».

Окрім того, жодних документів, підтверджуючих обставини, на які посилається позивач, а саме, що така експертиза в межах кримінального провадження №0000940 не призначалася, що висновок, який використовувався АМКУ при розгляді справи №3/20-78-17 був підробкою, чи не складався судовим експертом Дорошенко О.Ф., апелянтом представлено не було.

Щодо використання результатів опитування споживачів, як належного доказу у справі про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції № 3/20-78-17, то в цьому питанні апеляційним господарським судом підлягають врахуванню висновки Верховного Суду у справі №902/1102/17 від 01.11.2018 щодо прийнятності результатів опитування думки споживачів в сукупності з іншими доказами для встановлення факту порушення, що належить до повноважень АМКУ згідно статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», ч.ч. 1, 2 пункту 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5.

Доводи апеляційної скарги не можуть бути підставами для скасування оскаржуваного у справі судового рішення, оскільки їм вже було надано належну оцінку судом першої інстанції, який обґрунтовано їх відхилив і такі не спростовують зроблених судом висновків про відсутність підстав для визнання недійсним оскаржуваного рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 23.05.2018 «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу» № 4-р/тк у справі № 3/20-78-17.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ Справа «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, №303-А, п.29).

За таких обставин решту аргументів позивача (апелянта) суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують правильних висновків суду першої інстанції про відмову в позові.

Таким чином, застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права відповідає встановленим обставинам справи, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗДРАВОФАРМ" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.12.2018 у справі №910/9784/18.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст.129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗДРАВОФАРМ" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.12.2018 у справі №910/9784/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 20.12.2018 у справі №910/9784/18 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/9784/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено 21.06.2019.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді Ю.Б.Михальська

А.І. Тищенко