РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

06.06.2019Справа № 910/722/19

За позовом Державного підприємства "Артемсіль";

до Антимонопольного комітету України;

про визнання частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України

Суддя Мандриченко О.В.

Секретар судового засідання Дюбко С.П.

Представники:

Від позивача: Булаєва О. В., адвокат, ордер;

Від відповідача: Павленко О.В., довіреність № 300-122/02-100 від 11.09.18;

Янова Ю.В., довіреність № 300-02/65 від 20.05.19.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Господарського суду міста Києва звернулося Державне підприємство "Артемсіль" з позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просить визнати недійсними пункти 1, 2, 3, 4, 5 рішення Антимонопольного комітету України № 621-р від 13.11.2018 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.01.2019 року відкрито провадження у справі № 910/722/19, вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 26.02.2019 р.

Разом з позовною заявою позивачем було подано заяву про забезпечення позову, у якій позивач просить суд вжити заходи забезпечення позову шляхом: - зупинення нарахування пені від суми штрафу, передбаченого пунктами 3,5 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 13.11.2018 № 621-р; - зупинення дії пунктів 1-5 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 13.11.2018 № 621-р.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 30.01.2019 року у задоволенні заяви Державного підприємства "Артемсіль" про забезпечення позову відмовлено повністю.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.04.2019 року закрито підготовче засідання та призначено справу № 910/722/19 до судового розгляду по суті на 21.05.2019.

У судовому засіданні 21.05.2019 оголошувалась перерва в слуханні справи по суті до 06.06.2019.

Представник позивача у судовому засіданні 06.06.2019 р. позов підтримав і просив задовольнити у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві.

Представник відповідача в судовому засіданні 06.06.2019 р. проти позовних вимог заперечував, у задоволенні позову просив відмовити з підстав, викладених у своїх письмових запереченнях.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Антимонопольного комітету України № 621-р від 13 листопада 2018 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»:

- визнано, що із січня 2015 року по березень 2017 року (включно) Державне підприємство «Артемсіль» (далі - «Позивач» або «Підприємство») займало монопольне (домінуюче) становище на ринках первинної реалізації солі для промислової переробки та солі кухонної. відповідно до частини другої статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (пункт 1 резолютивної частини Рішення);

- визнано дії Державного підприємства «Артемсіль», які полягали в застосуванні протягом 2015 - 2016 років різних цін за договорами купівлі-продажу і за дилерськими контрактами, які фактично були рівнозначними, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, пунктом 2 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринках первинної реалізації солі для промислової переробки та солі кухонної шляхом застосування різних цін до рівнозначних угод із суб`єктами господарювання без об`єктивно виправданих на те причин (пункт 2 резолютивної частини Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на Державне підприємство «Артемсіль» штраф у розмірі 10 461 028 (десять мільйонів чотириста шістдесят одна тисяча двадцять вісім) гривень (пункт 3 резолютивної частини Рішення);

- визнано дії Державного підприємства «Артемсіль», які полягали у безпідставному неукладені договорів купівлі-продажу солі з потенційними замовниками при відсутності будь-яких затверджених об`єктивних критеріїв, за якими такі договори укладаються, та дилерських контрактів із потенційними дилерами, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, пунктом 7 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринках первинної реалізації солі для промислової переробки та солі кухонної шляхом створення для покупців перешкод доступу на ринок (пункт 4 резолютивної» частини Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на Державне підприємство «Артемсіль» штраф у розмірі 2 912 024 (два мільйони дев`ятсот дванадцять тисяч двадцять чотири) гривні (пункт 4 резолютивної частини Рішення).

Позивач не погоджуючись з висновками Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, звернувся до Господарського суду м. Києва на підставі статі 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" з позовом про визнання недійним Рішення Антимонопольного комітету України № 621-р від 13 листопада 2018 року з підстав порушення та неправильного застосування АМКУ норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до частини першої статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Судом встановлено, що позивач звернувся до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення № 621-р від 13 листопада 2018 року в межах зазначеного строку (21.01.2019), оскільки оскаржуване рішення було отримано позивачем 29.11.2018 р.

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, суд не вбачає правових підстав для задоволення позовних вимог, зважаючи на таке.

Комітетом було встановлено, що протягом досліджуваного періоду ДП «Артемсіль» здійснювало реалізацію солі як безпосередньо покупцям на підставі договорів купівлі-продажу, так і через дилерську мережу на підставі дилерських контрактів (пункт 86 Рішення).

Відповідно до наданої ДП «Артемсіль» інформації з`ясовано, що укладання дилерських контрактів здійснювалося ДП «Артемсіль» на підставі затвердженого на підприємстві Положення про дилера (пункт 90 Рішення).

У матеріалах справи Комітету наявні копії таких редакцій Положення про дилера:

редакція від 18.06.2014 -яка діяла у 2015 році (том 13,стор. 184);

редакція від 21.12.2015 (зі змінами внесеними 22.12.2015) - яка діяла у 2016 році (том 6 стор. 252, 271);

редакція від 01.12.2016 (додаток 1 до Положення про комітет зі збуту та маркетингової політики ДП «Артемсіль») - яка діяла у 2017 році (том 6, стор. 261).

Порівняльна таблиця зазначених редакцій Положень про дилера наведена у додатку 4.

Не дивлячись на окремі відмінності в редакціях Положення про дилера, всі вони передбачали придбання дилерами товару у ДП «Артемсіль» за «дилерською ціною»(пункти 2.1 Положення про дилера).

При цьому ні в Положенні про дилера, ні в дилерських контрактах не надавалось визначення або порядку розрахунку такої «дилерської ціни», умови її застосування або перегляду.

Разом з тим, під час розслідування справи Комітетом було встановлено, що ціна реалізації ДП «Артемсіль» солі покупцям за дилерськими контрактами у 2015-2016 роках була на 5 % нижчою, ніж ціна реалізації такого ж товару за договорами купівлі-продажу.

Аналіз дилерських контрактів, які були чинними у 2015 році засвідчив, що за належне виконання умов Контракту «Виробник», зокрема надавав знижку 5% від відпускної ціни «Виробника» (п. 5.19 дилерських контрактів).

Так, пунктом 5.19 Дилерського контракту на 2015 рік, укладеного між ДП «Артемсіль» та ТОВ «Укрсільінвест» 20.01.2015 передбачались форми заохочення дилера у вигляді:

- знижки 5% від відпускної ціни «Виробника»;

- грошової винагороди згідно «Положення про дилера на території України» (том 11, стор. 33).

ДП «Артемсіль» не заперечувало надання дилерам 5% знижки протягом 2015 року.

Не дивлячись на відсутність аналогічних положень в дилерських контрактах, які були чинними протягом 2016 року, ДП «Артемсіль» продовжувало постачати сіль дилерам за цінами, які були меншими на 5% від ціни реалізації такого ж товару за договорами купівлі- продажу і у 2016 році.

Зазначене підтверджується умовами пунктів 4.6 дилерських контрактів, а також пунктів 5.6 договорів купівлі-продажу (які діяли у 2016 році), якими встановлено, що: «ціна метричної тони «Товару» залежно від його якості й асортименту наведена в Специфікації (додаток № 1), що є невід`ємною частиною даного контракту/договору».

За результатами аналізу специфікацій, наведених у додатках до дилерських контрактів (та додатковими угодами до них) та договорів купівлі-продажу було виявлено 5% - різницю у цінах однакових найменувань продукції відповідно до асортименту ДП «Артемсіль» (як у договорах, що діяли у 2015 році, так і в договорах, що діяли у 2016 році).

Згідно з копіями документів, наданих ДП «Артемсіль» у відповідь на вимогу Комітету, ціни на сіль встановлювались на підставі внутрішніх документів підприємства, зокрема:

«Цін на сіль, що відвантажуються споживачам України (прямі договори)», затверджені в.о. директора ДП «Артемсіль» В.І. Доля 02.03.2016, які діяли з 18.03.2016;

«Цін на сіль, що відвантажуються споживачам України (дилери)», затверджені в.о. директора ДП «Артемсіль» В.І. Доля 02.03.2016, які діяли з 18.03.2016;

«Цін на сіль, що відвантажуються споживачам України (прямі договори)», затверджені в.о. директора ДП «Артемсіль» В.І. Доля 29.07.2016, які діяли з 15.08.2016;

«Цін на сіль, що відвантажуються споживачам України (дилери)», затверджені в.о. директора ДП «Артемсіль» В.І. Доля 29.07.2016, які діяли з 15.08.2016 (том 7 стор. 245- 257).

Суд погоджується з висновками АМКУ, що з аналізу вказаних документів вбачається, що ДП «Артемсіль» встановлювало різні ціни для дилерів та покупців за прямими договорами на однакові найменування продукції. Порівняльний аналіз цих цін підтверджує наявність 5% різниці у вартості однакових найменувань продукції ДП «Артемсіль» для різних категорій покупців.

Таким чином, аналіз щомісячних цін реалізації солі на внутрішній ринок України, наданих ДП «Артемсіль», а також зазначених у накладних та рахунках-фактурах, підтверджує наявність 5% різниці між фактичними цінами реалізації солі (однакового найменування) для дилерів та покупців за договорами купівлі-продажу.

При цьому за результатами аналізу цін реалізації солі на внутрішній ринок України дилерами та покупцям за договорами купівлі-продажу у 2015-2016 роках було встановлено, що при укладанні дилерських контрактів, знижка у розмірі 5% вже була закладена в ціну товару для всіх дилерів, та не залежала від фактичного виконання чи невиконання дилерських зобов`язань, оскільки на момент укладення дилерського контракту ДП «Артемсіль» не було відомо, чи буде дилер дотримуватися дилерських зобов`язань.

Вказана інформація щодо врахування знижки в ціні товару підтверджується твердженнями позивача, який зазначає, що знижка фактично надавалась шляхом зниження ціни продажу солі на 5%, що було відображено у специфікаціях до контракту (на стадії погодження обсягів та ціни) та інвойсі (на стадії виконання контракту) підприємство виходило із факту виконання зобов`язань у попередні періоди і в цілому за контрактом. Тобто, Підприємство враховувало ті досягнення, які вже зроблені в рамках цього договору протягом строку його дії (як правило) один календарний рік): здійснені великі обсяги закупівлі, проведені маркетингові дослідження, рекламування, звітування.

Разом з тим, твердження позивача щодо врахування факту виконання зобов`язань у попередні періоди при встановленні цін ДП «Артемсіль» спростовується наступним.

Так, у 2016 році були укладені дилерські контракти з новими дилерами, а саме: ТОВ «Ліма-соль», ТОВ «Торговий дім Біарріц», ТОВ «ЮЗАВ», ТОВ «АТБ-Маркет», з якими дилерські контракти на 2015 рік не укладалися.

При цьому для вказаних суб`єктів господарювання встановлювались такі ж ціни, як і для тих дилерів, з якими були укладені дилерські контракти на 2015 рік.

Вказана вище інформація підтверджується Актом ревізії фінансово-господарської діяльності ДП «Артемсіль» за період з 01.06.2015 по 31.12.2016 № 05.07-19/001, складеним 31.03.2017 Головним державним аудитором відділу контролю в аграрній галузі, екології та природокористування управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (далі - Акт ревізії).

Згідно з вказаним актом дилерські контракти укладались із зазначенням асортименту і кількості необхідної солі. Дилерськими контрактами не передбачено застосування інших цін, окрім дилерських.

В Акті ревізії також зазначається, що: «продаж солепродукції протягом ревізуємого періоду проводився ДП «Артемсіль» за вільними цінами, які затверджені директором підприємства окремо для дилерів і прямих споживачів України та зарубіжних країн. Аналіз цін показує, що ціни на солепродукцію, яка відвантажуєтсья споживачам України по прямим угодам вищі, ніж ціни на солепродукцію, що відвантажується за дилерськими контрактами по Україні. Калькулювання відпускних цін здійснюється в розрізі видів готової солепродукції. Реалізація солепродукції по дилерським контрактам в 2016 році проводилась по цінам на сіль, що відвантажується споживачам України (дилери), які сформовані в ДП «Артемсіль» і підписані головним бухгалтером ОСОБА_1 , начальником ПЕВ Ананьєвою О.В. та затверджені в.о. генерального директора Фоменко Д.В..

Крім того, листи окремих дилерів ДП «Артемсіль» також підтверджують наявність 5% різниці в ціні, а саме: ПП «С.О.Л.О.» у листі від 23.01.2017 № 03 зазначає: «Переконливо прохаємо вас переглянути різницю в ціні між прямим договорами та дилерськими. На сьогодні різниця у 5% не може перекрити витрати повноцінних підприємств-дилерів...».

ТОВ «Укрпродукт» у листі від 07.11.2016 № 107 зазначає, що «наші конкуренти, придбаваючи незначні обсяги солі за прямими договорами не виконують вказані функції, разом з тим їх відпускна ціна всього лиш на 5% відрізняється від дилерської».

ТОВ «Костанза» у листі від 07.11.2016 № 1/0711 вказує: «наявна на даний час цінова політика ДП «Артемсіль» дає лише 5% преференцію дилерам перед «нерегулярними» споживачами за «прямими» договорами...».

Обов`язок дилера дотримуватись вимог Положення про дилера у 2015 році та обов`язків щодо обсягів закупівлі солі відображено у пункті 1.2 Положення про дилера у редакції від 18.06.2014, відповідно до якого дилером може бути юридична особа при дотриманні наступних умов: придбавати у підприємства щорічно не менше 15 тисяч тонн товару рівномірним розбиттям цієї кількості по місяцям. Крім того, саме Положення про дилера визначає умови продовження дилерського контракту, а саме: відповідно до пункту 3.2 Положення про дилера у редакції від 18.06.2014, продовження дилерського контракту здійснюється лише у разі, якщо дилер виконує усі умови діючого раніше контракту.

Щодо терміну дії дилерських контрактів, слід зазначити, що з аналізу їх положень вбачається, що хоч контракти і укладались, як правило, строком на один рік, термін їх дії був обмежений не певною датою, а повним виконанням фінансових зобов`язань. Наприклад, у пункті 11.1 розділу 11 контракту, укладеного з ТОВ «Укрсільінвест» 20.01.2015 зазначається, що «Контракт набуває чинності з моменту його підписання обома Сторонами і діє до 31 грудня 2015 року включно, а за фінансовими зобов`язаннями - до повного виконання». Отже, фактичний термін дії кожного окремо взятого контракту, в залежності від своєчасності виконання договірних зобов`язань, не обмежувався одним календарним роком.

Також суд не погоджується з твердженням позивача щодо того, що Положення про дилера є локальним актом підприємства та не є обов`язковим для дилера, оскільки у Розділі 1 Положення про дилера у редакції від 18.06.2014 зазначається, що дилером ДП «Артемсіль» може бути юридична особа, яка працює з підприємством за договором купівлі-продажу при дотриманні певних умов, а у Розділі 3 Положення про дилера у редакції від 18.06.2014 - що після закінчення кварталу керівництво підприємства проводить збори дилерів, на яких розглядаються результати їх роботи за минулий період, а також після закінчення календарного року аналогічним чином проводяться збори за рік. Продовження дилерського контракту здійснюється лише у разі, якщо дилер виконує усі умови, діючого раніше контракту, а остаточне рішення про припинення дилерського контракту приймає робоча комісія.

Положення про дилера за своїми юридичними наслідками є документом, яким керувалися посадові особи ДП «Артемсіль» під час визначення дилерів та укладання дилерських контрактів, продовження терміну їх дії, та врегулювання інших господарських правовідносин з дилерами кумулятивно дилерськими контрактами.

Вказані висновки щодо необхідності дотримуватися вимог Положення про дилера, обов`язку для дилера дотримуватись вимог щодо обсягів або асортименту закупівлі солі, а також надання знижки дилерам протягом 2016 року підтверджуються також наступними поясненнями позивача.

На вимогу Комітету від 13.05.2016 № 126-26/03-4928 ДП «Артемсіль» надало відповідь, у якій зазначило, що «критеріями щодо укладання дилерських угод та відмови у підписанні контрактів на постачання продукції ДП «Артемсіль» є «Положення про дилера на

території України».

У відповідь на вимогу Комітету від 14.04.2017 № 126-26.13/03-4131, у якій запитувались підстави надання ДП «Артемсіль» знижки 5 % від відпускної ціни дилерам, позивач зазначив, що ДП «Артемсіль» надається знижка дилерам за організацію і підтримання логістики, оренду складів та автотранспорту, забезпечення закупівлі широкого асортименту солі, забезпечення поступового збільшення обсягів закупівлі, підтримання рівня запасів на складах з метою покриття пікових потреб, проведення маркетингових досліджень, виявлення підробок та недобросовісної конкуренції.

Крім того, ДП «Артемсіль» зазначає, що на місце дилера ДП «Артемсіль» може претендувати лише той суб`єкт господарювання, який дійсно виконує умови Положення, має

у своєму розпорядженні склади, автотранспорт, закуповує широкий асортимент продукції рівномірними обсягами протягом кожного кварталу, розширює ринок збуту продукції.

Суд приходить до висновку, що комітетом повно та всебічно досліджено умови дилерських контрактів, у тому числі у порівнянні з договорами купівлі-продажу, з урахуванням Положення про дилера, яке було обов`язковим для ДП «Артемсіль», та різних редакцій дилерських контрактів, що діяли протягом періоду розслідування, та прийшов до обгрунтованого висновку про наявність у дилерів додаткових зобов`язань, у порівнянні із покупцями за договорами купівлі-продажу, в тому числі щодо обсягів закупівлі.

При цьому факти невиконання зобов`язань за дилерськими контрактами щодо

необхідних обсягів закупівлі солі (щорічних та щоквартальних) значною частиною дилерів

протягом тривалого періоду як у 2015 так і у 2016 роках позивачем не заперечуються.

Обгрунтовуючи свої позовні вимоги ДП «Артемсіль», зокрема, посилається на неповне дослідження АМКУ обставин справи щодо виконання дилерами обов`язку із звітування та Рекламування, а також на те, що Комітетом не враховано, що обов`язок із рекламування виконувався абсолютною більшістю дилерів, що відрізняє обсяг зобов`язань останніх від звичайних покупців; не досліджено, що жодних зобов`язань для дилера щодо наявності власної логістичної інфраструктури не передбачалося ані дилерськими контрактами, ані Положенням про дилера.

Крім того, позивач стверджує, що Комітет не з`ясував, що фактичне виконання зобов`язань дилерами відрізнялося від виконання зобов`язань покупцями здійсненням дилерами таких додаткових дій (послуг) як рекламування, маркетинг, звітування, інформування покупця, закупівля у певних обсягах (у 2016 році) тощо».

З матаріалів справи вбачається, що положенням про дилера «Загальні вимоги», дилер ДП «Артемсіль» зобов`язаний придбавати у підприємства щорічно не менше 15 тисяч тонн товару рівномірно по кварталах, але не менше 3 750 тонн щокварталу; регулярно рекламувати товар, що виробляється підприємством, а також надавати підприємству допомогу у маркетингових дослідженнях; щомісячно, до 15 числа місяця, наступного за звітним місяцем, надавати ДП «Артемсіль» звіти про комерційну діяльність, що включають інформацію, вказану в додатку 1 «Форма звіту дилера ДП «Артемсіль»; організовувати і підтримувати логістику, оренду складів та автотранспорту.

Також за змістом пункту 1.2 Положення про дилера вимогою до дилерів була наявність транспортно-логістичної інфраструктури.

Водночас у всіх редакціях Положення про дилера передбачався обов`язок дилера:

-придбавати у підприємства щорічно не менше визначених в Положенні про дилера обсягів солі;

-регулярно рекламувати товар, що виробляється підприємством, а також надавати підприємству допомогу у маркетингових дослідженнях;

-щомісячно до 15 числа місяця наступного за звітним місяцем надавати підприємству звіти про комерційну діяльність, що включають інформацію, вказану в додатку 1 «Форма звіту Дилера ДП «Артемсіль».

У ході проведення розслідування Комітетом було встановлено, що, зокрема, зобов`язання зі звітування не виконували: у травні 2016 року - 5 із 14 дилерів (дилерський контракт з 15-м дилером укладено восени 2016 року); у червні 2016 року - 4 із 14 дилерів; у липні 2016 року - 5 із 14 дилерів; у серпні 2016 року - 5 із 14 дилерів; у вересні 2016 року - 6 із 14 дилерів; у жовтні 2016 року - 5 із 15 дилерів; у листопаді 2016 року - 6 із 15 дилерів; у грудні 2016 року - 7 із 15 дилерів.

При цьому, як свідчить аналіз дилерських звітів, які надавалися дилерами до ДП «Артемсіль», обов`язок щодо рекламування продукції виробника, передбачений дилерськими контрактами (у т. ч. проведення маркетингових досліджень з вивчення попиту на всі види продукції, зазначені у специфікації (п. 5.3, 5.7, 5.8, 5.9 дилерських контрактів), не виконували: протягом 2016 року - 2 дилери з 15.

Також необхідно звернути увагу на невиконання дилерами ДП «Артемсіль» зобовязання щодо наявності логістичної інфраструктури і транспорту для перевезення товару від ДП «Артемсіль» до покупців.

Комітетом було встановлено, що частина дилерів ДП «Артемсіль» протягом 2015 - 2016 років працювала за схемою поставки солі шляхом прямих залізничних поставок від ДП «Артемсіль» до оптових і роздрібних покупців, без залучення власної транспортної інфраструктури.

Отже, вимога ДП «Артемсіль» щодо наявності у дилерів належної логістичної інфраструктури й автотранспорту на практиці не була обов`язковою до виконання, оскільки поставка солі систематично здійснювалася без залучення такої інфраструктури й автотранспорту.

Крім того, у позовній заяві позивач погоджується з тим, що мало місце «часткове невиконання дилерами своїх обов`язків у деякі періоди. Також Позивач вказує, що більшістю дилерів виконувалися зобов`язання, що встановлені дилерським контрактом, зокрема щодо звітування, реклами, вивчення попиту, анкетування покупців, маркетингу. Таким чином, позивач підтверджує, що не всіма дилерами виконувалися зазначені обов`язки.

Крім того, інформація, викладена в Акті ревізії підтверджує факт систематичного невиконання дилерами дилерських зобов`язань протягом тривалого періоду, а саме з 01.06.2015 по 31.12.2016.

Суд погоджується з тим, що зазначене вище спростовує твердження Позивача, що Комітетом не досліджено або неповно досліджено наявність обов`язкового зобов`язання дилерів щодо логістичної інфраструктури, а також часткове або повне виконання дилерами обов`язків зі звітування та рекламування. Також зазначене вище спростовує твердження позивача, що Комітетом не з`ясовано додаткові дії, якими фактичне виконання зобов`язань дилерами відрізнялося від виконання зобов`язань покупцями.

Судом встановлено, що під час розслідування справи Комітетом досліджено зміст, предмет, умови і зобов`язання дилерських контрактів з урахуванням вимог Положення про дилера та договорів купівлі-продажу, проведено порівняльний аналіз їх умов з урахуванням фактів їх систематичного невиконання та не застосування заходів відповідальності за таке невиконання, у тому числі Комітетом визначено основні умови, що містилися в дилерських контрактах на відміну від договорів купівлі-продажу (розділ 4.1.1. Рішення), зокрема щодо ціни, обсягів придбання та реалізації солі, закупівлі широкого асортименту солі, щодо рекламування (маркетингу) товару, звітування, наявності логістичної інфраструктури і транспорту для перевезення товару від ДП «Артемсіль» до покупця тощо.

За фактом виконання з усіх перелічених вище умов Комітет вважає суттєвими лише вимоги щодо обсягів придбання солі, оскільки цей критерій є конкретним, оцінюваним та вимірюваним, встановлені Положенням про дилера мінімальні (річні та квартальні) обсяги закупівлі солі могли бути перевірені та оцінені за єдиними підходами для всіх дилерів ДП «Артемсіль».

Наявність кореляції між ціною товару (розміром знижки) та кількісними показниками обсягів його закупівлі є нормальною комерційною практикою, якщо такі ціни (знижки) є об`єктивними, мають стимулюючий характер і такий механізм ціноутворення є прозорим.

Такі зобов`язання дилера, як «рекламування товару та надання підприємству допомоги у маркетингових дослідженнях», не були конкретизовані ані в дилерських договорах, ані в Положенні про дилера, а також не містили критеріїв їх оцінювання, не могли бути порівнюваними, внаслідок чого звітування щодо їх виконання мало формальний характер.

Комітетом було проведено вибірковий аналіз місячних Звітів про комерційну діяльність, які надавались дилерами ДП «Артемсіль» на підтвердження виконання дилерських зобов`язань та встановлено, що наведені в них дані щодо заходів з рекламування та маркетингу є беззмістовними, неінформативними, не містили кількісних і вартісних оцінок, та, у більшості випадків, дослівно копіювалися з місяця в місяць.

У ході проведення розслідування Комітетом було встановлено, що договори купівлі- продажу і дилерські контракти, укладені ДП «Артемсіль», які були чинними протягом 2015 -2016 років, не будучи формально рівнозначними, фактично, внаслідок систематичного невиконання дилерами дилерських зобов`язань, за відсутності належного контролю та відповідного реагування (застосування договірної відповідальності) з боку ДП «Артемсіль» означали виконання дилерами договірних зобов`язань у тому самому обсязі, що і покупцями за договорами купівлі-продажу (пункт 125 Рішення).

Як наслідок, практика виконання дилерами своїх обов`язків свідчить про фактичну рівнозначність дилерських контрактів та договорів купівлі-продажу з точки зору фактичного обсягу обов`язків таких дилерів.

Викладене вище спростовує твердження позивача, що дилерські контракти та договори купівлі-продажу, що укладалися підприємством, не були рівнозначними, а також що часткове невиконання дилерами своїх зобов`язань свідчить про їх недобросовісність та не дозволяє зробити висновок про рівнозначність укладених договорів.

Позивач стверджує, що замість дослідження положення підприємства на ринку оптової торгівлі солі Комітет заявив про існування рику первинної реалізації солі, де діють лише виробники та імпортери, що призвело до невірного визначення товарних меж ринку (лише сіль, що пропонується виробником та імпортерами замість солі, що пропонується в оптовому сегменті багатьма суб`єктами).

Також позивач зазначає, що Комітет не встановив наявність або відсутність монопольного становища ДП «Артемсіль» на ринку оптової реалізації солі, на якому нібито відбулося порушення, замість цього встановлював положення Підприємства на ринку виробництва солі, бар`єри входу до зазначеного ринку та штучно звузив досліджуваний ринок до ринку первинної реалізації солі.

Відповідач зазначає, що під час визначення товарних меж ринку Комітет виходив з вимог пункту 5.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 1 квітня 2002 р. за № 317/6605 (далі - Методика). Відповідно до вказаного пункту товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Сіль для промислової переробки і сіль кухонна мають ознаки різних, невзаємозамінних між собою товарів, які не мають також замінників серед інших товарів. Обидва товари з`являються на ринку України внаслідок пропозиції з боку виробників або імпортерів. Загальний обсяг пропозиції не змінюється внаслідок подальшого перепродажу товару після його первинної реалізації. ДП «Артемсіль» є виробником солі для промислової переробки та солі кухонної, який реалізує ці товари дилерам та іншим покупцям на підставі укладених дилерських контрактів і договорів купівлі-продажу.

За таких обставин суд погоджується з тим, що Комітет прийшов до обґрунтованого висновку, що товарними межами ринків солі кухонної та солі для промислової переробки є первинна їх реалізація виробниками або імпортерами (пункт 26 Рішення).

Відповідач зазначає, що ДП «Артемсіль» під час розслідування справи неодноразово погоджувалось з фактом зайняття монопольного (домінуючого) становища. Зокрема, у своєму листі від 17.03.2017 № 21/025-85 (зареєстрований в Комітеті 24.05.2017 за № 8-126/2788), надісланому у відповідь на вимогу Комітету від 23.01.2017 № 126-26.13/03-657, ДП «Артемсіль» зазначає наступне: «В розпорядженні про початок розгляду справи № 126-26.13/146-16 зазначається, що за результатами діяльності у 2015 році на ринку солі в межах території України ДП «Артемсіль» мало частку 87,5 відсотка. Зазначене свідчить про наявність ознак монопольного (домінуючого) становища у підприємства за період 2015 року. Наявність домінуючого становища не лишає права на захист своїх законних комерційних інтересів. Крім того, ми, ДП «Артемсіль», як домінуючий суб`єкт, несемо особливу відповідальність за збереження вже присутнього рівня конкуренції».

Вищезазначене спростовує твердження Позивача щодо невірного визначення Комітетом товарних меж ринку і, відповідно, висновку про наявність монопольного становища ДП «Артемсіль» на ньому.

У позовній заяві позивач зазначає, що у Рішенні Комітет наводить лише декілька випадків затримання в укладенні договорів, тому висновки є передчасними та здійсненими за неповного дослідження обставин справи.

Також позивач стверджує, що Комітет в порушення Методики, невірно визначив товарні межі ринку та товарний ринок, внаслідок чого дійшов необгрунтованого висновку про можливість позивача створювати перешкоди покупцям при укладенні ними контрактів та здійсненні закупівель, не довів, що затримка в укладенні декількох договорів була спричинена саме діями або бездіяльністю Підприємства, а не іншими факторами.

Відповідач вказував на те, що Комітетом було проаналізовано листування ДП «Артемсіль» з потенційними контрагентами та виявлено численні відмови в укладанні договорів купівлі-продажу солі.

У пункті 146 Рішення, окрім КПВІ «Пам`ять» були виявлені факти затримування розгляду звернень і не укладання договорів купівлі-продажу з покупцями солі протягом тривалого часу з такими суб`єктами господарювання, як ТОВ «Аксес», ТОВ «Сіль Україна», Управління ЖКГ Роменської міської ради Сумської області.

Суд погоджується з тим, що склад порушення ДП «Артемсіль» законодавства про захист економічної конкуренції за кваліфікацією пункту 7 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» полягає не лише в безпідставному неукладанні договорів купівлі-продажу солі з потенційними замовниками, а й у неукладанні дилерських контрактів з потенційними дилерами.

Так, у досліджуваних часових межах до ДП «Артемсіль» також звертались суб`єкти господарювання з пропозицією укласти дилерські контракти, серед яких: ПП «Фірма «Каре», ТОВ «Український національний продукт» та інші, з якими ДП «Артемсіль» контракти не укладало.

Отже, під час розслідування справи було встановлено, що позивач не лише затримував укладання договорів купівлі-продажу з покупцями солі протягом тривалого часу без об`єктивних на це причин, а й не укладав дилерські контракти із суб`єктами господарювання, які відповідали критеріям Положення про дилера.

Зазначене свідчить про обгрунтованість висновків Комітету щодо безпідставного неукладення дилерських контрактів з потенційними дилерами, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку солі шляхом створення перешкод доступу на ринки первинної реалізації солі кухонної та солі для промислової переробки покупцям, та кваліфіковано Комітетом як зловживання монопольним становищем відповідно до пункту 7 частини другої статті 13 Закону.

Через відділ діловодства суду 25.02.2019 представником позивача було долучено до матеріалів справ висновок експерта № 1040/26001 за результатами проведення судово-економічної експертизи від 22.02.2019 р., складений судовим експертом Педь І.В.

Відповідно до ч. 1 ст. 101 ГПК України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

Згідно з ч. 1 ст. 104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

Проаналізувавши висновок експерта № 1040/26001 від 25.02.2019 р., суд дійшов висновку, що останній не приймається судом в якості належного доказу у справі, оскільки містить в собі обставини, дослідження і встановлення яких, належить до компетенції суду, зокрема, щодо перевірки правильності застосування норм Методики Антимонопольним комітетом України при визначенні меж відповідного ринку та становища ДП «Артемсіль» на такому ринку.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ст.ст. 76, 77, 78, 79 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

В силу приписів ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Підсумовуючи вищенаведене, суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції" з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права та під час розгляду відповідачем справи було всебічно, повно і об`єктивно розглянуто її обставини, а відтак - в суду відсутні передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання частково недійсним або скасування оскаржуваного рішення.

За таких обставин, оскільки оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", суд приходить до висновку, що позивачем не доведено того, що його права, за захистом яких він звернувся до суду - порушені відповідачем, а відтак - вимоги позивача про визнання частково недійсним Рішення Антимонопольного комітету України № 621-р від 13 листопада 2018 року є необґрунтованими, у зв`язку із чим у задоволенні позовних вимог слід відмовити в повному обсязі.

Відповідно до положень статті 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 129, 231, 236-241 Господарського процесуального кодексу України

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду відповідно до п. 17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України подається до Північного апеляційного господарського суду через Господарський суд міста Києва протягом 20 (двадцяти) днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 18.06.2019

Суддя О.В. Мандриченко