ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2019 року Справа № 906/291/19

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Дужич С.П. , суддя Саврій В.А.

секретар судового засідання Кушнірук Р.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Ружицький Н.А. - адвокат, представник за ордером серії ВС №1000955

від 25.06.2019р.

від відповідача: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АВ Фармація"

на ухвалу Господарського суду Житомирської області, постановлену 08.05.19р. суддею Сікорською Н.А. у м.Житомирі

у справі № 906/291/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АВ Фармація"

до Фізичної особи-підприємця Колос Лариси Павлівни

про стягнення 8347418,78 грн.

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 08.05.2019р. у справі №906/291/19 за позовом ТОВ "АВ Фармація" до фізичної особи-підприємця Колос Лариси Павлівни про стягнення 8347418,78грн. було відмовлено у задоволенні заяви про забезпечення позову.

Не погодившись із винесеною ухвалою ТОВ "АВ Фармація" звернулося із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду Житомирської області від 08.05.2019р. у справі №906/291/19 та ухвалити нове судове рішення, яким повністю задовольнити заяву про забезпечення позову у справі № 906/291/19, накласти арешт в межах ціни позову в сумі 8350112,61грн. та судових витрат у сумі 154171,78грн. на грошові кошти, що знаходяться на усіх рахунках фізичної особи-підприємця Колос Лариси Павлівни в усіх банківських установах, що будуть виявлені органом Державної виконавчої служби в процесі виконавчого провадження; накласти арешт на 1/2 будинку, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер майна: 22126834, загальна площа: 85,5кв.м., що належить Колос Ларисі Павлівні на праві приватної часткової власності та на інше майно, що буде виявлено органом Державної виконавчої служби в процесі виконавчого провадження.

Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, зокрема, наступне:

- вважає ухвалу місцевого господарського суду такою, що постановлена з порушенням норм чинного законодавства;

- зазначає, що ухвалою Господарського суду Житомирської області від 08.05.2019р. у справі №906/291/19 було відмовлено у задоволенні заяви про забезпечення позову. У заяві про забезпечення позову заявник просив забезпечити позов наступним шляхом:

- накласти арешт в межах ціни позову в сумі 8350112,61грн. та судових витрат у сумі 154171,78грн. на грошові кошти, що знаходяться на усіх рахунках Фізичної особи-підприємця Колос Лариси Павлівни в усіх банківських установах, що будуть виявлені органом Державної виконавчої служби в процесі виконавчого провадження;

- накласти арешт на 1/2 будинку, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер майна: 22126834, загальна площа: 85,5кв.м., що належить Колос Ларисі Павлівні на праві приватної часткової власності та на інше майно, що буде виявлено органом Державної виконавчої служби в процесі виконавчого провадження;

- обґрунтовує, що оскільки змінились певні обставини, які були перепоною задоволення заяви про забезпечення позову скаржник повторно звернувся до суду першої інстанції з заявою про забезпечення позову. Зауважує, що скаржник повідомив суду першої інстанції, що: по-перше, отримавши ухвалу Господарського суду Житомирської області від 03.04.2019р., якою було відкрито провадження у справі №906/291/19, відповідач здійснив відчуження власного майна шляхом його дарування; по-друге, рішенням Господарського суду Житомирської області від 02.04.2019р. справа №906/1177/18, первісний позов задоволено, визнано переважне право ТОВ "АВ Фармація" на укладення з Фізичною особою - підприємцем Колос Ларисою Павлівною договору оренди ізольованої частини нежитлового приміщення першого поверху, з окремим входом, загальною площею 71,0кв.м за адресою: АДРЕСА_2, стягнуто з Фізичної особи - підприємця Колос Лариси Павлівни на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "АВ Фармація" 1762,00грн. судового збору;

- зазначає, що у разі прийняття судом рішення у даній справі про задоволення позовної заяви ТОВ "АВ Фармація" існує імовірність утруднення виконання або невиконання такого рішення, оскільки кошти, які обліковуватимуться на рахунках у банках, інших фінансових установах ФОП Колос Л.П. та на які можливо звернути виконання такого судового рішення, можуть бути свідомо перераховані Відповідачем на рахунки третіх осіб або зняті з рахунків з метою невиконання такого судового рішення, яке набере законної сили. Також, існує імовірність, що уразі прийняття судового рішення про задоволення позовних вимог та у разі недостатності або відсутності коштів Відповідача, на які може бути звернено виконання такого судового рішення, Відповідач може свідомо відчужити все належне йому на праві власності майно, на яке також можу бути звернено виконання судового рішення, з метою ухилення від його виконання;

- стверджує, що суд не врахував, що у разі прийняття судом рішення у даній справі та при задоволенні позовної заяви ТОВ "АВ Фармація", існує реальна можливість утруднення виконання або невиконання такого рішення, оскільки кошти, які обліковуватимуться на рахунках у банках, інших фінансових установах ФОП Колос Л.П. та на які можливо звернути виконання такого судового рішення, можуть бути свідомо перераховані відповідачем на рахунки третіх осіб або зняті з рахунків з метою невиконання такого судового рішення, яке набере законної сили. Також, існує імовірність, що уразі прийняття судового рішення про задоволення позовних вимог та у разі недостатності або відсутності коштів відповідача, на які може бути звернено виконання такого судового рішення, Відповідач більшість належного йому майна вже відчужив;

- додає, що окрім того, факт закриття ФОП Колос Л.П. банківського рахунку з метою недотримання позивачем договірних зобов`язань щодо сплати чергового платежу з орендної плати свідчить про наявність цілком обґрунтованих підстав вважати, що до набрання законної сили рішенням у даній справі, яке може бути прийняте на користь ТОВ "АВ Фармація", ФОП Колос Л.П. може перерахувати кошти на рахунки третіх осіб або зняти такі кошти з власних рахунків у банках та фінансових установах з подальшим закриттям таких рахунків з метою ухилення від виконання судового рішення;

- вважає необхідним та обґрунтованим вжиття судом забезпечення позовної заяви у даній справі шляхом накладення арешту на грошові кошти ФОП Колос Л.П., які обліковуються на рахунках у банках, інших фінансових установах, у сумі заявленої ціни позову та на майно, яке належить ФОП Колос Л.П., з метою належного виконання судового рішення, яке за результатами розгляду даної справи може бути прийняте на користь ТОВ "АВ Фармація";

- стверджує, що суд першої інстанції допустив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, що призвело до невідповідності висновків в оскаржуваній ухвалі обставинам справи, які вже мали місце на момент звернення, окрім того, до суду було надано докази щодо підтвердження факту відчуження шляхом дарування нерухомого майна Відповідачем, тому твердження суду першої інстанції щодо відсутності доказів при їх наявності, є порушення норм процесуального права.

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи № 906/291/19 у складі: головуючий суддя Миханюк М.В., суддя Коломис В.В., суддя Саврій В.А..

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 03.06.2019р. у даній справі відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "АВ Фармація" на ухвалу господарського суду Житомирської області від 08.05.2019р. у справі №906/291/19. Розгляд апеляційної скарги призначено на 25.06.2019р. об 11:00год., тощо.

11.06.2019р. на поштову адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від представника ФОП Колос Л.П. надійшов письмовий відзив від 10.06.2019р. на апеляційну скаргу, в якому останній просить апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АВ Фармація" залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду Житомирської області від 08.05.2019р. у справі №906/291/19 - без змін.

11.06.2019р. на поштову адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від представника ФОП Колос Л.П. надійшла заява про відвід головуючої судді Миханюк М.В..

Згідно із розпорядженням керівника апарату Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.06.2019р. №01-04/386 "Щодо призначення заміни судді-члена колегії у судовій справі", відповідно до ст.32 Господарського процесуального кодексу України, ст.155 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", пунктів 18, 20 Розділу VIII Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п.8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Північно-західному апеляційному господарському суді, у зв`язку із перебуванням у відпустці судді- Коломис В.В. у період з 10.06.2019р. по 14.06.2019р. включно призначено заміну судді-члена колегії у справі №906/291/19.

Відповідно до витягу із протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.06.2019р. для розгляду справи №906/291/19 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Миханюк М.В., судді Дужич С.П., Саврій В.А..

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.06.2019р. у справі №906/291/19 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АВ Фармація" на ухвалу господарського суду Житомирської області від 08.05.19р. у справі № 906/291/19 до свого провадження. Розгляд заяви про відвід судді Миханюк М.В. призначено на 12.06.2019р. об 17:00год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001 м.Рівне вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань №4, без виклику представників учасників провадження у справі.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.06.2019р. заяву Фізичної особи-підприємця Колос Лариси Павлівни про відвід головуючого судді Миханюк М.В. у справі № 906/291/19 задоволено та відведено головуючого суддю Миханюк М.В. від участі у справі №906/291/19.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.06.2019р. для розгляду справи №906/291/19 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Павлюк І.Ю., судді Дужич С.П., Саврій В.А..

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 13.06.2019р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АВ Фармація" на ухвалу Господарського суду Житомирської області від 08.05.2019р. у справі №906/291/19 прийнято до розгляду колегією суддів Північно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Дужич С.П., суддя Саврій В.А..

24.06.2019р. на електронну адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшло клопотання від 24.06.2019р., в якому останній просить розглядати справу за його відсутності та ФОП Колос Л.П.. Крім того, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції - без змін.

Представник скаржника в судовому засіданні 25.06.2019р. підтримав доводи апеляційної скарги та надав пояснення в обґрунтування своєї позиції. Вважає ухвалу місцевого суду незаконною та необґрунтованою. Просить суд ухвалу Господарського суду Житомирської області від 08.05.2019р. у справі №906/291/19 скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким повністю задовольнити заяву про забезпечення позову у справі №906/291/19.

Сторони у справі були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази. Однак, відповідач наданим йому процесуальним правом не скористався та в судове засідання не з`явився, свого повноважного представника не направив.

Враховуючи положення ч.12 ст.270 ГПК України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутністю відповідача.

У відповідності до ст.ст.222, 223 ГПК України здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол судового засідання.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення скаржника, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при постановленні оскаржуваної ухвали суду, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та свідчать матеріали справи, Товариство з обмеженою відповідальністю "АВ Фармація" звернулось до Господарського суду Житомирської області з позовом до Фізичної особи-підприємця Колос Лариси Павлівни про стягнення 82429,03грн. вартості втраченого майна внаслідок протиправних дій ФОП Колос Л.П., 192518,35грн. витрат, понесених ТОВ "АВ Фармація" на здійснення невідокремлених поліпшень орендованого приміщення; 4036235,70грн. недоотриманого доходу (упущеної вигоди) від здійснення господарської діяльності внаслідок протиправних дій ФОП Колос Л.П.; 4036235,70грн. моральної (немайнової) шкоди, завданої протиправними діями ФОП Колос Л.П. діловій репутації ТОВ "АВ Фармація".

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 03.04.2019р. суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 25.04.2019р. відкладено підготовче засідання на 16.05.2019р..

07.05.2019р. на адресу Господарського суду Житомирської області від Товариства з обмеженою відповідальністю "АВ Фармація" надійшла заява про забезпечення позову, згідно якої останній просить забезпечити позов шляхом:

- накладення арешту в межах ціни позову в сумі 8350112,61грн. та судових витрат у сумі 154171,78грн. на грошові кошти, що знаходяться на усіх рахунках Фізичної особи-підприємця Колос Лариси Павлівни в усіх банківських установах, що будуть виявлені органом Державної виконавчої служби в процесі виконавчого провадження;

- накласти арешт на 1/2 будинку, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер майна: 22126834, загальна площа: 85,5кв. м., що належить Колос Ларисі Павлівні на праві приватної часткової власності та на інше майно, що буде виявлено органом Державної виконавчої служби в процесі виконавчого провадження.

На обґрунтування заяви про забезпечення позову, Товариство з обмеженою відповідальністю "АВ Фармація" покликається на те, що після отримання ФОП Колос Л. П . ухвали Господарського суду Житомирської області від 03.04.2019р. про відкриття провадження у справі №906/291/19 остання здійснила реалізацію власного майна шляхом його дарування.

Згідно з Інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно № 164372933 від 22.04.2019, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна №101) за Договором дарування №3475 від 03.04.2019р. подаровано ОСОБА_3.

Нерухоме майно №164370359 від 22.04.2019р., яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 101) за Договором дарування частини приміщення №3483 від 03.04.2019р. подаровано в частці 99/100 ОСОБА_3.

Товариство з обмеженою відповідальністю "АВ Фармація" вказує, що 01.02.2015р. між сторонами було укладено договір оренди ізольованої частини нежитлового приміщення першого поверху з окремим входом, загальною площею 71,0кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2

Так, позивач, реалізовуючи своє переважне право на продовження строку договору оренди за умовами п.6.3 даного договору оренди та згідно положень ст.777 ЦК України та ст.285 ГК України, листами від 19.12.2018р. №21/12-18, від 29.12.2018р. №29-1/12-18, від 15.01.2019р. зверталася до ФОП Колос Л.П. з проханням продовжити вказаний договір оренди строком на 35 календарних місяців.

ФОП Колос Л.П. повідомленнями від 18.12.2018р. та 26.12.2018р. повідомила позивача про припинення дії вищевказаного договору оренди та просила звільнити належне їй приміщення не пізніше 01.01.2019р. у зв`язку з наміром передати належне їй приміщення на умовах оренди новому орендарю з 02.01.2019р..

В подальшому відповідач 02.01.2019р. уклав договір оренди ізольованої частини нежитлового приміщення першого поверху з окремим входом, загальною площею 71,0кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 з новим орендарем ФОП Феалегарі Ебадоллах Мохтар.

Зокрема, ТОВ "АВ Фармація" було позбавлено переважного права на укладення договору оренди на новий строк.

Разом з тим, ФОП Колос Л .П., передаючи в оренду нежитлове приміщення в буд.9 по вул.Михайлівській у м.Житомирі новому орендареві, попередньо не підготувала та не надала ТОВ "АВ Фармація" для підписання акту повернення орендованого майна, обов`язок підготування якого за умовами Договору оренди від 01.02.2015р. (із змінами та доповненнями) покладено саме на ФОП Колос Л.П..

Такого акту між сторонами не підписано та позивача позбавлено можливості забрати належне йому обладнання на суму 121757,03грн., чим завдано у вказаному розмірі збитки позивачу як вартість втраченого майна.

Крім того, ТОВ "АВ Фармація" понесло збитки пов`язані із здісненням невідокремлених поліпшень орендованого приміщення на загальну суму 155 854,18грн..

У зв`язку протиправними діями відповідача щодо позбавлення позивача переважного права на укладення договору оренди на новий строк відповідачу завдано збитків в розмірі 4 036 235,70грн. у вигляді недоотриманого доходу.

Також, ТОВ "АВ Фармація" зазначає, ФОП Колос Л.П. завдано позивачу моральної шкоду у вигляді збитків завданих діловій репутації позивача у сумі 4 036 235,70грн..

Водночас, заявник вказує, що ФОП Колос Л.П. було закрито банківський рахунок з метою недотримання Позивачем договірних зобов`язань щодо сплати чергового платежу з орендної плати. Такі дії відповідача на думку позивача можуть свідчити про те, що до набрання законної сили рішенням у даній справі, яке може бути прийняте на користь ТОВ "АВ Фармація", ФОП Колос Л.П. може перерахувати кошти на рахунки третіх осіб або зняти такі кошти з власних рахунків у банках та фінансових установах з подальшим закриттям таких рахунків з метою ухилення від виконання судового рішення.

Також, існує імовірність, що у разі прийняття судового рішення про задоволення позовних вимог та у разі недостатності або відсутності коштів відповідача, на які може бути звернено виконання такого судового рішення, Відповідач може свідомо відчужити все належне йому на праві власності майно, на яке також може бути звернено виконання судового рішення, з метою ухилення від його виконання.

ТОВ "АВ Фармація" зазначає, що рішенням Господарського суду Житомирської області від 02.04.2019р. у справі №906/1177/18 первісний позов ТОВ "АВ Фармація" задоволено, визнано переважне право Товариства з обмеженою відповідальністю "АВ Фармація" на укладення з фізичною особою - підприємцем Колос Ларисою Павлівною договору оренди ізольованої частини нежитлового приміщення першого поверху, з окремим входом, загальною площею 71,0кв.м за адресою: АДРЕСА_2, та стягнуто з Фізичної особи - підприємця Колос Лариси Павлівни на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "АВ Фармація" 1762,00грн. судового збору.

В задоволені зустрічного позову ФОП Колос Л.П. до ТОВ "АВ Фармація" відмовлено.

Таким чином, з огляду на викладене позивач вважає за необхідне вжиття судом заходів забезпечення позову.

Як вже зазначалося, ухвалою господарського суду Житомирської області від 08.05.2019р. у справі №906/291/19 відмовлено у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "АВ Фармація" про забезпечення позову.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

Здійснюючи правосуддя, суд забезпечує захист гарантованих Конституцією України та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Гарантуючи судовий захист з боку держави, Конституція України, водночас, визнає право кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань і це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (ч.5 ст.55 Конституції України).

Конституція України визначає Україну як правову державу, в якій визнається і діє принцип верховенства права. Одним з основних фундаментальних елементів цього принципу є юридична визначеність (legal certainty). Юридичні норми мають бути чіткими, ясними і недвозначними, оскільки інше не може забезпечити їх однакове застосування.

Частиною 1 ст.2 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Згідно ч.1 ст.11 ГПК України, суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.

Оскільки у даному разі заявники мали намір звернутися до суду з майновою позовною вимогою, судове рішення у разі задоволення якої вимагатиме примусового виконання, то в даному випадку мала застосуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду.

За приписами ст.136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст.137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Положеннями ч. 1 ст.137 ГПК України, визначено, що позов забезпечується: накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; забороною відповідачу вчиняти певні дії; встановленням обов`язку вчинити певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі або передавати майно відповідачеві або виконувати щодо нього інші зобов`язання; зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору; зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1 - 9 цієї частини.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.140 ГПК України, заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи. Про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу. В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову і підстави його обрання та вирішує питання зустрічного забезпечення. Суд може також зазначити порядок виконання ухвали про забезпечення позову.

З огляду на аналіз згаданих положень закону заходи забезпечення позову застосовуються господарським судом як гарантія реального виконання рішення суду. Проте особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову, подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу забезпечення позову є обов`язковим.

В ході вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника про необхідність вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника про забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню в зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Крім цього, здійснюючи судочинство суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 №ETS №005 (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини як джерело права (ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини").

За приписами ст.6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Кожен, чиї права та свободи, визначені в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження (ст.13 Конвенції).

Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006р. в справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

Поняття "ефективний засіб", за висновками Європейського суду з прав людини (рішення від 31.07.2003р. у справі "Дорани проти Ірландії"), передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

В ході вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008р.) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

При цьому, обов`язковим в силу приписів ч.1 ст.74 ГПК України, є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення конкретного позову та на які така сторона посилається.

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, яка бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, що мають значення для справи.

Належними згідно ст.76 ГПК України є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст.77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Апеляційний суд зазначає, що ухвала місцевого господарського суду про відмову в задоволені клопотання позивача про вжиття заходів до забезпечення позову відповідає наведеним вимогам.

Слід відзначити, що у даному випадку застосуватися та досліджуватися повинна така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

У таких спорах має досліджуватися питання, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

Крім того, адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії (висновки про застосування норм права, які викладені в постанові Верховного Суду від 25.05.2018 р. у справі №916/2786/17 ).

Системний аналіз висновків про застосування норм права, які викладені в постанові Верховного Суду від 25.05.2018р. у справі №916/2786/17, та положень ч.1 ст.136 і 137 ГПК України, дає підстави дійти до висновку, що під час вирішення питання про необхідність задоволення чи відмови у задоволенні заяви про забезпечення позову, суди розглядають вказані заяви з застосуванням судового розсуду (окрім випадків, які передбачені в ч.ч.2, 5, 6, 7 ст.137 ГПК України ).

Судовий розсуд - це передбачене законодавством право суду, яке реалізується за правилами передбаченими ГПК України та іншими нормативно-правовими актами, що надає йому можливість під час прийняття судового рішення (вчинення процесуальної дії) обрати з декількох варіантів рішення (дії), встановлених законом, чи визначених на його основі судом (повністю або частково за змістом та/чи обсягом), найбільш оптимальний в правових і фактичних умовах розгляду та вирішення конкретної справи, з метою забезпечення верховенства права, справедливості та ефективного поновлення порушених прав та інтересів учасників судового процесу.

Як вбачається з позовної заяви, предметом спору є матеріально правова вимога про стягнення з Фізичної особи-підприємця Колос Лариси Павлівни 82429,03грн. вартості втраченого майна внаслідок протиправних дій ФОП Колос Л.П., 192518,35грн. витрат, понесених ТОВ "АВ Фармація" на здійснення невідокремлених поліпшень орендованого приміщення; 4036235,70грн. недоотриманого доходу (упущеної вигоди) від здійснення господарської діяльності внаслідок протиправних дій ФОП Колос Л.П.; 4036235,70грн. моральної (немайнової) шкоди, завданої протиправними діями ФОП Колос Л.П. діловій репутації ТОВ "АВ Фармація".

Суд звертає увагу, що інститут забезпечення позову застосовується у випадку наявності зі сторони відповідача реальних дій, які свідчать про те, що рішення суду (у випадку задоволення позову), буде неможливо виконати, або утруднено його виконання. Застосування інституту забезпечення позову не може переслідувати будь яких інших цілей, зокрема, таких як, спонукання сторін до здійснення будь-яких інших дій.

Матеріали справи свідчать, що заявником не надано доказів, які б свідчили про наявність фактичних обставин, що невжиття заявлених ним заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду.

Водночас, вимога про вжиття заходів забезпечення позову заявлена без відповідних доказів на підтвердження того, що існує достатня можливість існування небезпеки в заподіянні шкоди правам, свободам та інтересам заявника до вирішення спору по суті та набрання рішенням законної сили.

Крім того, в даному випадку, вимога про забезпечення позову фактично ґрунтується на припущеннях заявника про можливість закриття банківських рахунків.

Також, колегія суддів вважає, що позивачем в частині вимог про накладення арешту на нерухоме майно не обґрунтовано наявності зв`язку між обраним заходом до забезпечення позову та предметом позовних вимог.

При цьому, що накладення арешту на нерухоме майно є складною дією, яка включає і заборону права розпорядження, і заборону права використання майна, і передачу об`єкта на відповідальне збереження третім особам.

Слід також врахувати те, що факт дарування відповідачем нерухомого майна не пов`язується з предметом спору та не являється належним доказом на підтвердження того, що відповідач вчиняє дії, які в подальшому можуть ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду у даній справі, з огляду на те, що об`єкти нерухомого майна, що були подаровані відповідачем, не являються предметом спору.

Також, покликання позивача на той факт, що відповідачем закрито банківський рахунок з метою недотримання позивачем договірних зобов`язань щодо сплати чергового платежу з орендної плати також не є належним доказом того, що відповідачем в ході розгляду даної справи будуть вчинені дії направлені на перерахування відповідачем коштів на рахунки третій осіб або зняття коштів з рахунків, що унеможливить виконання рішення суду.

Крім цього, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що вжиті заходи не повинні перешкоджати господарській діяльності юридичної або фізичної особи, яка здійснює таку діяльність і зареєстрована відповідно до закону.

Таким чином, з огляду на наведене суд має враховувати інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені в результаті застосування відповідних заходів, зокрема, відповідача, адже, на думку суду в даному випадку, накладення арешту в межах ціни позову в сумі 8350112,61грн. та судових витрат у сумі 154171,78грн. на грошові кошти, що знаходяться на усіх рахунках Фізичної особи-підприємця Колос Лариси Павлівни в усіх банківських установах, що будуть виявлені органом Державної виконавчої служби в процесі виконавчого провадження та накладення арешт на 1/2 будинку, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер майна: 22126834, загальна площа: 85,5кв.м., що належить Колос Ларисі Павлівні на праві приватної часткової власності та на інше майно, що буде виявлено органом Державної виконавчої служби в процесі виконавчого провадження, спрямовані на перешкоджання відповідачу користуватися майном та грошовими коштами, належними йому, що по суті є втручанням в господарську діяльність відповідача та належне користування його майна до вирішення даного спору по суті.

Крім того, слід зазначити, що завдання відповідачем позивачу збитків та моральної шкоди в заявленій сумі є предметом спору, що потребує доведення в установленому законом порядку, тому суд не розглядає твердження позивача, як безспірні та такі, що обґрунтовують необхідність забезпечення позову.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з вірним висновком місцевого господарського суду про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову з огляду на відсутність доказів та обґрунтованих мотивів, які б могли свідчити, що невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.

Слід також зазначити, що відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).

Відповідно до ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.

В силу приписів ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Натомість, скаржником не надано достатніх належних та допустимих доказів у розумінні ст.ст.75, 76 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Відповідно до ст.276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За наведених обставин, ухвалу Господарського суду Житомирської області від 08.05.2019р. у справі №906/291/19 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АВ Фармація" - без задоволення.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст.129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд необхідно покласти на скаржника.

Відповідно до п. 4 ч.1 ст.255 ГПК України окремо від рішення суду першої інстанції може бути оскаржено в апеляційному порядку ухвалу суду першої інстанції про скасування забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову, відмову у скасуванні чи заміні заходів забезпечення позову.

Разом з цим згідно з п. 2 ч. 1 ст.287 ГПК України, учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати касаційну скаргу на ухвали суду першої інстанції, зазначені в пунктах 3, 6, 7, 13, 14, 21, 25, 26, 28, 30 ч.1 ст.255 цього Кодексу, після їх перегляду в апеляційному порядку.

Оскільки ухвала суду першої інстанції про відмову у забезпеченні позову до зазначеного переліку не відноситься, дана постанова не підлягає касаційному оскарженню.

Керуючись ст.ст.129, 255, 269, 270, 271, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АВ Фармація" залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду Житомирської області від 08.05.2019р. у справі №906/291/19 - без змін.

2. Матеріали оскарження ухвали у справі №906/291/19 повернути до Господарського суду Житомирської області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню.

Повний текст постанови складений "26" червня 2019 р.

Головуючий суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Дужич С.П.

Суддя Саврій В.А.