ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"20" червня 2019 р.м. Одеса Справа № 916/248/19

Господарський суд Одеської області у складі:

головуючий суддя Оборотова О.Ю., суддя Желєзна С.П., суддя Цісельський О.В.;

при секретарі судового засідання Ісак Д.П.;

Розглянувши матеріали справи №916/248/19;

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «ООО Комплекселектромонтаж»;

до відповідача: Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України;

про визнання протиправним та скасування рішення

За участю представників сторін:

Від позивача: Герус О.О., за довіреністю;

Від відповідача: Остапенко В.В., за довіреністю;

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ООО Комплекселектромонтаж» звернулось до господарського суду Одеської області із позовною заявою до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що на думку позивача, оскаржуване рішення винесено без дослідження усіх обставин, які мають значення, а тому рішення підлягає скасуванню.

05.02.2019р. від Товариства з обмеженою відповідальністю «ООО Комплекселектромонтаж» надійшла заява про забезпечення позову у справі № 916/248/19.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 07.02.2019р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №916/248/19; ухвалено розглядати справу за правилами загального позовного провадження з викликом учасників справи.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 07.02.2019р. заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «ООО Комплекселектромонтаж» про забезпечення позову у справі № 916/248/19 задоволено. Зупинено дію пунктів 1, 3 рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 23-р/к від 28.12.2018р., прийнятого за результатами розгляду справи № 18-02/2017, до вирішення справи по суті. Заборонено Одеському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України, Антимонопольному комітету України, їх структурним підрозділам та посадовим особам вчиняти будь-які дії, пов`язані із стягненням з ТОВ «ООО Комплекселектромонтаж» грошових коштів у вигляді штрафу у розмірі 68 000,00 грн., накладених рішенням Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 23-р/к від 28.12.2018 р., прийнятого за результатами розгляду справи № 18-02/2017, до вирішення справи по суті.

01.03.2019р. від Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач заперечує з приводу задоволення позовних вимог.

В обґрунтування заперечень відповідач зазначає, що твердження позивача носять декларативний характер, та не спростовують висновків Відділення за фактичними обставинами.

15.03.2019р. до господарського суду Одеської області від Товариства з обмеженою відповідальністю «ООО Комплекселектромонтаж» надійшла відповідь на відзив, відповідно до якого позивач не погоджуєьбся з правовою позицією відповідача та наполягає на задовленні позовних вимог у повному обсязі.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 24.04.2019р. справу №916/248/19 призначено до колегіального розгляду.

Відповідно до протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 24.04.2019р. справу №916/248/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Оборотова О.Ю., суддя Желєзна С.П., суддя Цісельський О.В.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 25.04.2019р. прийнято справу №916/248/19 до колегіального розгляду у складі колегії суддів: головуючий суддя Оборотова О.Ю., суддя Желєзна С.П., суддя Цісельський О.В.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 04.06.2019р. закрито підготовче провадження у справі № 916/248/19; призначено справу до судового розгляду по суті в засіданні суду на 20 червня 2019 р.

20.06.2019р. від ТОВ «ООО Комплекселектромонтаж» до господарського суду Одеської області надійшло клопотання про застосування положень ч. 8 ст. 80 ГПК України.

В обґрунтування викладеного позивач стверджує, що докази, які були подані відповідачем 29.03.2019р. (копії матеріалів справи Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на 4 томах).

У судовому засіданні 20.06.2019р. судом протокольно відмовлено у задоволенні заяви ТОВ «ООО Комплекселектромонтаж» про застосування положень ч. 8 ст. 80 ГПК України. Суд звертає увагу, що відзив відповідачем було подано в строки визначені в ухвалі господарського суду Одеської області від 07.02.2019р., що стосується копій справи №18-02/2017, у судовому засіданні 01.03.2019р. представник відповідача, пояснив, що у зв`язку з значним обсягом справи (4 томи), для виготовлення копій відповідачу необхідний додатковий час, судом прийнято до уваги пояснення відповідача та продовжено строк для надання копій матеріалів справи Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України. Дані обставини підтверджуються аудіозаписом технічної фіксації судового засідання 01.03.2019р.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив:

28.12.2018 Адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято рішення №23-р/к по справі №18-02/2017 (далі - Рішення), яким дії Товариства з обмеженою відповідальністю «ООО Комплекселектромонтаж» (далі - позивач) та Товариства з обмеженою відповідальністю «Будмісткомплекс» визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, що кваліфікується за п. 4 частини 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, які були проведені Публічним акціонерним товариством «Енергетична компанія Одесаобленерго» (далі - Замовник) на закупівлю:

Будівництво та реконструкція електромереж 0,4 110 кВ 8 лотів [оголошення № 249709 про проведення відкритих торгів опубліковано в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 403 (18.12.2015) від 18.12.2015]. (Будівельно-монтажні роботи з реконструкції КЛ-6-10 кВ, лот №1 (Реконструкція КЛ 6 кВ у Центральному РЕМ)(далі-Торги).

Вказаним рішенням було накладено штраф на ТОВ «ООО Комплекселектромонтаж» у сумі 68 000,00 грн. та на ТОВ «Будмісткомплекс» у сумі 68 000,00 грн.

Не погоджуючись із вказаним рішенням ТОВ «ООО Комплекселектромонтаж» звернулось до господарського суду Одеської області із позовною заявою про визнання недійсним та скасування рішення.

Суд, розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін у судових засіданнях, проаналізувавши норми чинного законодавства, дійшов наступних висновків.

При здійсненні судочинства суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права (ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини). У відповідності до приписів ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Відповідно до ст. 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому Європейський суд з прав людини у рішенні від 29 червня 2006 року у справі Пантелеєнко проти України зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31 липня 2003 року у справі Дорани проти Ірландії Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття ефективний засіб передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. При чому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

При вирішенні справи Каіч та інші проти Хорватії (рішення від 17 липня 2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування.

Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. За положеннями ст. 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Відповідно до статті 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: 1) договори та інші правочини; 2) створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності; 3) завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі; 4) інші юридичні факти.

Згідно зі ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

В силу положень ст.ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Суд зазначає, що спосіб захисту порушеного права, який обраний позивачем цілком відповідає положенням чинного законодавства.

Статтею 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель, є Антимонопольний комітет України (ст. 1 Закону України Про Антимонопольний комітет України).

Основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель (ст.3 Закону України Про Антимонопольний комітет України).

Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України (ст.6 Закону України Про Антимонопольний комітет України).

Відповідно до ч.1 ст.7 Закону України Про Антимонопольний комітет України у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно зі ст. 35 Закону України Про захист економічної конкуренції від 11.01.2001р., розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Статтею 48 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, зокрема, про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу.

Суд звертає увагу, що згідно ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Отже в Законі не зазначено обов`язковості настання негативних наслідків, а передбачена можливість настання таких негативних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання, (п. 14 постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15)

Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції, про що зазначено в рішенні адміністративної колегії.

Суд зазначає, що посилання позивача на пункт 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 є безпідставним, оскільки Відділення кваліфікувало порушення позивача за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, а не за частиною третьою статті 6 вказаного Закону.

Таким чином, суд не приймає правову позицію позивача, яка ґрунтується на недоведеності відповідачем ймовірних або таких, що мали місце негативних наслідків у виді спотворення результатів торгів та причинно-наслідкового зв`язку між діями позивача та такими наслідками.

Крім цього, суд не приймає правову позицію позивача з приводу його посилань на те, що відхилення замовником пропозицій позивача спростовує висновок відповідача про наявність у позивача можливості вплинути на конкурентне середовище та спотворити будь-яким чином результати торсів виходячи з наступного.

Відповідно до п. 31 ст. 1 Закону України Про здійснення державних закупівель (в редакції, яка діяла на дату проведення торгів) учасником процедури закупівлі є фізична особа, у тому числі фізична особа-підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка письмово підтвердила намір взяти участь у процедурі закупівлі та/або подала пропозицію конкурсних торгів, або цінову пропозицію, або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Таким чином, з моменту надання письмової пропозиції для участі у торгах суб`єкт господарювання вважається учасником процедури закупівлі.

Слід зазначити, що недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України Про захист економічної конкуренції.

Отже, для визнання дій суб`єктів господарювання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Крім цього, суд не приймає правову позицію позивача, яка ґрунтується на доведенні неповноти з`ясування обставин справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції в частині цінового факту виходячи з наступного.

Згідно статті 41 Закону України Про захист економічної конкуренції доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Під час розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів Антимонопольним комітетом України та його територіальними відділеннями проводиться збір доказів, які в тій чи іншій мірі можуть свідчити про узгодженість поведінки учасників, обмін між ними інформацією, спільну підготовку документації для участі у торгах тощо.

Таким чином, факт завищення або заниження цінових пропозицій учасниками, наявність спільних особливостей в цінових пропозиціях не є обов`язковою умовою для кваліфікації порушення.

Крім того, слід зазначити, що під час під час розгляду справи №18-02/2017 Адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення АМК України, було встановлено ряд доказів, які підтверджують антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів, а саме:

- Пов`язаність через фізичних осіб, співробітників та керівників, а саме: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ., ОСОБА_3 ., ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , Скобало Я.Я.., ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , Суворова І.Ю., Трончі І.О.;

- Здійснення господарської діяльності за однією адресою;

- Наявність сталих господарських відносин;

- Засвідчування документів у одного приватного нотаріуса потягом великого проміжку часу;

- Використання однакових засобів зв`язку;

- Синхронність дій у часі;

- Однакове замінення реквізитів, які не відповідають дійсності;

- Спільний обіг документів.

Отже, при винесенні Рішення №23-р/к по справі №18-02/2018 Відділення опиралось на значну низку доказів, сукупність яких,свідчить про антиконкурентні узгоджені дії між ТОВ Будмісткомплекс та ТОВ ООО Комплекселектромонтаж під час участі у Торгах.

Таким чином, узгодивши свої дії під час підготовки та участі у двох процедурах закупівлі,ТОВ Будмісткомплекс та ТОВ ООО Комплекселектромонтаж замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення згаданих процедур зокрема, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому (Постанова ВГСУ від 17.01.2017 по справі № 910/6796/16).

Згідно зі ст. 59 Закону України Про захист економічної конкуренції підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального

права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

У відповідності до частини першої статті 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно зі статтею 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Суд встановив, що позивачем не було надано належних та допустимих доказів наявності підстав для скасування рішення №23-р/к по справі №18-02/2017 Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення АМК України.

Враховуючи викладене, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ООО Комплекселектромонтаж» не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається на позивача.

Керуючись ст.ст. 13, 73, 74, 76, 86, 129, 145, 232, 233, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ООО Комплекселектромонтаж» Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення відмовити.

2. Скасувати заходи забезпечення позову, які вжиті ухвалою господарського суду Одеської області по справі №916/248/19 від 07.02.2019р. щодо зупинення дії пунктів 1, 3 рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 23-р/к від 28.12.2018р., прийнятого за результатами розгляду справи № 18-02/2017, до вирішення справи по суті та заборони Одеському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України, Антимонопольному комітету України, їх структурним підрозділам та посадовим особам вчиняти будь-які дії, пов`язані із стягненням з ТОВ ООО Комплекселектромонтаж грошових коштів у вигляді штрафу у розмірі 68 000,00 грн., накладених рішенням Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 23-р/к від 28.12.2018 р., прийнятого за результатами розгляду справи № 18-02/2017, до вирішення справи по суті.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня його проголошення.

Повний текст рішення складено та підписано 25 червня 2019р.

Головуючий О.Ю. Оборотова

Суддя С.П. Желєзна

Суддя О.В. Цісельський О.В.