ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" травня 2019 р. Справа№ 910/9105/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Суліма В.В.

за участю секретаря судового засідання Куценко К.Л.,

за участю представника скаржника згідно протоколу судового засідання від 30.05.2019

за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Техносистеми плюс"

на рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2018 (повний текст складено 28.12.2018)

у справі №910/9105/18 (суддя Зеленіна Н.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Техносистеми плюс"

до відповідача: Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Спецінформ Безпека"

про визнання недійсним та скасування рішення № 10 від 26.04.2018, -

УСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст заявлених вимог та рух справи

Товариство з обмеженою відповідальністю "Техносистеми плюс" звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення № 10 від 26.04.2018.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, яким встановлено вчинення порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Техносистеми плюс" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, та накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн, не відповідає вимогам чинного законодавства та підлягає визнанню недійсним.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.12.2018 відмовлено в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Техносистеми плюс" до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Спецінформ Безпека" про визнання недійсним та скасування рішення № 10 від 26.04.2018.

Наявність сталих господарських відносин між ТОВ "Спецінформ Безпека" та ТОВ "Техносистеми Плюс", зокрема, надання кредитної позики, свідчать про те, що учасники були обізнані стосовно господарської діяльності та фінансової спроможності один одного, що, в свою чергу передбачає обмін інформацією, спільність інтересів, в тому числі щодо умов ведення господарської діяльності, отримання прибутку, проте не спростовують висновків відповідача.

Також суд першої інстанції зазначав, що при визначенні розміру штрафу відповідач діяв у межах наданих йому повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством України, що відповідно до згаданих приписів статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" виключає можливість визнання недійсним рішення в частині накладення штрафу.

Закон не містить норм, які надавали б господарському суду право зменшувати розмір стягуваного штрафу чи звільняти суб`єктів господарювання сплати останнього (у разі їх правомірного нарахування).

3. Надходження апеляційної скарги на розгляд Північного апеляційного господарського суду та межі апеляційного перегляду рішення суду

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, 04.02.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю "Техносистеми плюс" (відповідно до дати звернення до кур`єрської компанії "Почтовий дом") звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 05.12.2018 у справі № 910/9105/18 та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Техносистеми плюс".

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу № 910/9105/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: Коротун О.М. - головуюча суддя; судді - Сулім В.В., Смірнова Л.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.03.2019 було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Техносистеми плюс" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2018. Призначено справу до розгляду на 10.04.2019.

У зв`язку з перебуванням судді Смірнової Л.Г., яка входила до складу суду, у відпустці, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.04.2019, для розгляду апеляційних скарг у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Коротун О.М., судді: Сулім В.В., Пономаренко Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.04.2019 прийнято справу № 910/9105/18 до провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Техносистеми плюс" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2018 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Коротун О.М., судді: Сулім В.В., Пономаренко Є.Ю. Відкладено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Техносистеми плюс" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2018 у справі № 910/9105/18 на 30.05.2019.

В судове засідання 30.05.2019 з`явився представники відповідача. Позивач та третя особа своїх представників до судового засідання не направив, про час та дату були повідомлені належним чином, що підтверджується повідомленням про вручення поштового повідомлення штрих-код №04 0, 04 3, 04 5.

29.05.2019 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Техносистеми плюс" до апеляційного суду надійшло клопотання про відкладення судового засідання, яке обґрунтовано тим, що представнику апелянта не вбачається можливим прибути у судове засідання у зв`язку з участю у проведенні слідчих дій в межах досудового розслідування.

Колегія суддів відхиляє клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Техносистеми плюс" про відкладення судового засідання, оскільки його неявка не перешкоджає розгляду апеляційної скарги за наявними у справі матеріалами, а також з огляду на те, що, по-перше, обставини, викладенні в клопотанні позивача про відкладення розгляду справи, жодним чином не підтверджені, та по-друге, позивач був обізнаний про подання ним апеляційної скарги та про її розгляд у Північному апеляційному господарському суді та не був позбавлений можливості залучити іншого представника для участі у судовому засіданні. По-третє, суд апеляційної інстанції вже відкладав розгляд справи за його клопотанням.

4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених у ній доводів

Апеляційна скарга вмотивована неналежним підтвердженням антиконкурентних узгоджених дій, а саме відсутністю належних доказів, які б підтверджували здійснення таких дій товариствами (дослідження розрахунків цін на послуги, порівняння цін на послуги по регіонах, надання будь-яких інших документів, з врахуванням тверджень позивача, які б підтверджували наявність згоди на вчинення антиконкурентних дій).

Скаржник зазначає, що під час дослідження обставин справи, не були враховані твердження позивача про те, що різниця в цінах на один і той же відсоток по всіх регіонах пов`язана з особливостями формування тарифів на послуги з охорони, а саме 1 чол./год. охорони або за об`єкт охорони в одиницю часу, та послідуючим використанням цього тарифу для формування загальної вартості послуг охорони.

Так, апелянт заперечує висновки комітету, викладені у рішенні № 10 від 26.04.2018, що про вчинення спільних узгоджених дій під час процедури закупівлі може свідчити:

- наявність сталих ділових та господарських відносин між ТОВ "Техносистеми Плюс" та ТОВ "Спецінформ Безпека", у вигляді взаємних розрахунків та зобов`язань;

- схожість в оформленні документів ТОВ "Техносистеми Плюс" та ТОВ "Спецінформ Безпека";

- залучення ТОВ "Спецінформ Безпека" для підготовки пропозицій для участі у процедури закупівлі головного бухгалтера ТОВ "Служба Безпеки Бізнесу", який пов`язаний відносинами з ТОВ "Техносистеми Плюс".

5. Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

Відповідач у своєму відзиві зазначає, що судом першої інстанції обґрунтовано підсумовано, що наявність сталих господарських відносин між позивачем та ТОВ «Спецінформ Безпека». Зокрема, надання кредитної позики та поворотної фінансової допомоги, у сукупності з іншими фактами узгодженості дій, свідчать про те, що учасники були обізнані стосовно господарської діяльності та фінансової спроможності один одного, що, в свою чергу, передбачає обмін інформацією, спільність інтересів, в тому числі щодо умов ведення господарської діяльності, отримання прибутку та не спростовують висновків відділення та, зокрема, спростовують доводи позивача.

Київське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, вважає висновки, викладені у рішенні № 10 обґрунтованими та такими, що відповідають фактичним обставинам справи, а саме існуючим господарським відносинам між учасниками процедури закупівлі та слугують доказами в порушенні ТОВ «Техносистеми Плюс» законодавства про захист економічної конкуренції.

ПОЗИЦІЯ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ

6. Мотиви, з яких виходить Північний апеляційний господарський суд, та застосовані ним положення законодавства

Рішенням Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" № 10 від 26.04.2018 (надалі - рішення) визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецінформ Безпека" (надалі - ТОВ"Спецінформ Безпека") та Товариства з обмеженою відповідальністю "Техносистеми плюс" (надалі - ТОВ "Техносистеми плюс") під час участі у процедурі закупівлі, проведеної відокремленим підрозділом "Головдерженергонагляд" ДП "НАЕК "Укрненерго", порушенням, передбаченим п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

За вказане порушення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Техносистеми плюс" накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Позивач у суді першої інстанції не погоджувався із прийнятим рішенням, просив суд визнати його недійсним, посилаючись на те, що рішення Комітету прийняте з неповним та необ`єктивним з`ясуванням обставин справи, що призвело до невідповідних висновків та винесення неправомірного рішення.

Так, ТОВ "Техносистеми плюс", як на спростування підстав позову, так і в апеляційній скарзі заперечує висновки Комітету, викладені у рішенні, що до вчинення спільних узгоджених дій під час процедури закупівлі, про що може свідчити:

- наявність сталих ділових та господарських відносин між ТОВ "Техносистеми Плюс" та ТОВ "Спецінформ Безпека", у вигляді взаємних розрахунків та зобов`язань;

- схожість в оформленні документів ТОВ "Техносистеми Плюс" та ТОВ "Спецінформ Безпека";

- залучення ТОВ "Спецінформ Безпека" для підготовки пропозицій для участі у процедури закупівлі головного бухгалтера ТОВ "Служба Безпеки Бізнесу", який пов`язаний відносними з ТОВ "Техносистеми Плюс".

Апелянт заперечував як і у позові, так і у апеляційній скарзі висновки Комітету про те, що при участі у закупівлі позивачем та третьою особою використовувались спільна система обчислення цінових пропозицій, ідентичні форми калькуляції вартості послуг, з огляду на те, що критерій оцінки - ціна, був визначений внаслідок узгодження дій.

У силу положень ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України"; Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Статтею 3 зазначеного Закону визначено, до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції"; "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно із ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються:

1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів;

2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними;

3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками;

4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців;

6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції;

7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод;

8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Приписами ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Відповідно до ч. 4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Згідно із ч. 5 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" особа, що вчинила антиконкурентні узгоджені дії, але раніше за інших учасників цих дій добровільно повідомила про це Антимонопольний комітет України чи його територіальне відділення та надала інформацію, яка має суттєве значення для прийняття рішення у справі, звільняється від відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, передбаченої статтею 52 цього Закону.

Органи Антимонопольного комітету України на підставі вмотивованого клопотання в інтересах розслідування справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції забезпечують конфіденційність інформації про особу.

Не може бути звільнена від відповідальності особа, визначена у цій частині, якщо вона:

не вжила ефективних заходів стосовно припинення нею антиконкурентних узгоджених дій після повідомлення про них Антимонопольному комітету України;

була ініціатором чи забезпечувала керівництво антиконкурентними узгодженими діями;

не надала всіх доказів або інформації стосовно вчинення нею порушення, про які їй було відомо та які вона могла безперешкодно отримати.

Пунктом 1 спірного Рішення Комітету визнано дії позивача і третьої особи під час участі у процедурі закупівлі, проведеної відокремленим підрозділом "Головдерженергонагляд" державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго", згідно з оголошенням №176901, опублікованим в інформаційному бюлетні "Вісник державних закупівель" від 15.10.2014 №107, порушенням, передбаченим п.4 ч.2 ст.6 п.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Суд апеляційної інстанції відхиляє доводи скаржника, що висновки Комітету щодо різниці в цінах на один і той же відсоток є суб`єктивними, необґрунтованими та не доводять узгодженості дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецінформ Безпека" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Техносистеми плюс", як безпідставні та такі, що не відповідають дійсним обставинам справи, виходячи з наступного.

Як вірно встановлено судом, Комітетом у зв`язку із здійсненням контролю щодо створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" та у зв`язку із розглядом заяви відокремленого підрозділу "Головдерженергонагляд" державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (надалі - Замовник) від 19.05.2015 №01/09-2456 (вх. від 20.05.2015 № 01-11.27) та на виконання доручення Антимонопольного комітету України від 11.06.2015 №12-01/316 (вх. від 11.06.2015 № 01-03-1212) проведено дослідження стосовно можливого порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час участі суб`єктів господарювання у проведеній ним процедурі закупівлі послуг, пов`язаних з особистою безпекою, проаналізовано матеріали відповідної процедури відкритих торгів (оголошення про проведення процедури закупівлі № 176901, опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель від 15.10.2014 № 107) (надалі - Процедура закупівлі).

Так, Комітетом за результатом аналізу зібраної відповідачем у межах розгляду справи №923/64-р-02-05-15 інформації щодо проведення Замовником Процедури закупівлі, у діях учасників торгів - позивача та третьої особи (надалі - Учасники) виявлено ознаки порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

У ході збирання та аналізу доказів у справі № 923/64-р-02-05-15 Комітетом було проведено аналіз конкурсної документації та, відповідно, цін всіх учасників за послуги, що закуповувались в рамках Процедури закупівлі.

Комітетом встановлено, що ціни ТОВ "Спецінформ Безпека" на всі послуги технічної охорони матеріальних цінностей у приміщенні за допомогою пульту централізованого спостереження більші за ціни ТОВ "Техносистеми Плюс" на 2,05 відсотка, а ціни ТОВ "Техносистеми плюс" на всі послуги з фізичної охорони, які були запропоновані Замовником, більші за ціни ТОВ "Спецінформ Безпека" на 0,96 відсотка.

Також, при обчисленні відсоткової різниці щодо витрат, які були закладені позивачем та третьою особою в калькуляції ціни на послуги охорони за одну чол./год. внутрішнього/зовнішнього поста охорони об`єкта, у відсотковому співвідношенні до загальної суми витрат у вказаних суб`єктів господарювання Відділенням було встановлено, що вони є однаковими.

Водночас, відповідачем було проаналізовано цінові пропозиції й інших учасників Процедури закупівлі. Так, ним було встановлено, що ціни, запропоновані позивачем та третьою особою, знаходяться в одному ціновому діапазоні та між собою майже не відрізняються, при цьому є значно більшими за ціни інших учасників, які пропонували аналогічну послугу, що відображено на графіку на стор. 4 рішення.

Доводи скаржника також спростовуються результатами аналізу закладених у калькуляції витрат на оплату праці. Так, ТОВ "Техносистеми Плюс" заклало витрат на оплату праці на 1,43 % більше ніж ТОВ "Спецінформ Безпека". При цьому, у ході розгляду справи відповідачем встановлено, що у третьому кварталі 2014 року витрати на заробітну плату ТОВ "Спецінформ Безпека" навпаки були більшими за витрати ТОВ "Техносистеми Плюс" на 20,8 відсотка.

Разом з тим, перелік статей калькуляцій і склад витрат, що входять у такі калькуляційні статті, кожне підприємство встановлює самостійно та закріплює їх у наказі про облікову політику підприємства. Основою для складання калькуляції на підприємстві є технічно обґрунтовані норми витрат матеріалів і трудових витрат, стандарти й технічні умови, встановлені для відповідної продукції (послуги) та затверджуються на підприємствах керівником із відповідним зазначенням у внутрішніх нормативних документах.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції обґрунтовано прийняв висновки, викладені у рішенні №923/64-р-02-05-15, що відповідний аналіз цін учасників закупівлі є однією із основних обставин, яка свідчить про те, що позивач та третя особа узгодили між собою умови участі у Процедурі закупівлі з метою забезпечення перемоги одному з них. Пропонування ідентичних цін у даному випадку дає можливість встановити наявність або відсутність порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Враховуючи те, що калькуляції вартості товарів (робіт, послуг) складаються на основі управлінського обліку (направленого на контроль за формуванням собівартості і калькулюванням продукції) та той факт, що його дані є комерційною таємницею, розголошення якої може нанести шкоду підприємству, виявлена відповідачем повна ідентичність калькуляцій, поданих позивачем та третьою особою, у складі своїх Пропозицій, є свідченням обміну інформацією між Учасниками на етапі підготовки цінових пропозицій.

У свою чергу, ціни на послуги формуються кожним виконавцем самостійно з урахуванням індивідуальних показників суми витрат різних видів ресурсів (сировини, праці, основних засобів, послуг, обслуговування транспорту, наявних грошових активів тощо), очікуваного прибутку. З огляду на що відповідні показники, в тому числі витрати у різних суб`єктів господарювання при самостійному розрахунку індивідуально до результатів господарської діяльності мають відрізнятись між собою.

Інформація щодо цінових пропозицій в рамках проведення Процедури закупівлі не є загальновідомою, і відповідно до частини першої статті 27 Закону України "Про публічні закупівлі" розкриваються перед початком електронного аукціону. Тобто, після подачі конкурсної пропозиції.

Відповідна різниця в цінах на однаковий відсоток могла виникнути лише при умові, що ТОВ "Спецінформ Безпека" і ТОВ "Техносистеми Плюс" були обізнані стосовно цінових пропозицій один одного, що свідчить про обмін інформацією під час підготовки пропозицій для участі у Процедурі закупівлі.

У свою чергу, змагальність учасників процедур закупівель зумовлює необхідність кожним з учасників для здобуття перемоги пропонувати кращі умови за найнижчими цінами. У той же час, спільна система обчислення в цінах не є природною і не може виникнути випадково при формуванні цін.

Натомість, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Аналогічна позиція викладена у Постанові Верховного Суду від 27.03.2018 року у справі № 922/5614/15.

З огляду на викладене, колегією суддів відхиляються доводи апелянта стосовно неналежного підтвердження антиконкурентних узгоджених дій, а саме відсутності належних доказів, які б підтверджували здійснення таких дій товариствами (дослідження розрахунків цін на послуги, порівняння цін на послуги по регіонах, надання будь-яких інших документів, з врахуванням тверджень позивача, які б підтверджували наявність згоди на вчинення антиконкурентних дій), як необгрутовані.

Також скаржник стверджує, що наявність сталих господарських відносин, зокрема, щодо надання позики між ТОВ "Спецінформ Безпека", ТОВ "Техносистеми Плюс" та ТОВ "Служба Безпеки Бізнесу" цілком відповідає чинному законодавству України й жодним чином не свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій, а обізнаність щодо фінансового стану та господарської діяльності аж ніяк не свідчить про антиконкурентні узгоджені дії під час участі у тендері.

Водночас, у рамках проведеного розслідування у справі №923/64-р-02-05-15 відповідачем було встановлено, що позивач та третя особа перебували між собою у сталих господарських відносинах, зокрема, у період проведення Процедури закупівлі.

Так, за результатами аналізу інформації щодо руху коштів ТОВ "Спецінформ Безпека" і ТОВ "Техносистеми Плюс" по рахунках у філії публічного акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" в місті Одесі (надалі - Філія ПАТ "Укрексімбанк" або Банк) виявлено, що протягом 2014-2015 років між зазначеними суб`єктами було здійснено 23 фінансових операції.

Відповідно до отриманої інформації, ТОВ "Техносистеми Плюс" з рахунку у Філії ПАТ "Укрексімбанк" з 14.08.2014 по 25.08.2015 року перерахувало на користь ТОВ "Спецінформ Безпека" 132 000,00 грн, з яких 120 000,00 грн становить поворотна фінансова допомога та 12 000,00 грн становить оплата за послуги охорони; ТОВ "Спеціиформ Безпека" з 14.08.2014 по 13.08.2015 року перерахувало на користь ТОВ "Техносистеми Плюс" 320 790,00 грн (в якості оплати послуг за договорами).

В ході аналізу інформації, отриманої від ТОВ "Техносистеми Плюс" та ТОВ "Спецінформ Безпека" встановлено, що між ними укладалися різного виду правочини:

- № 1 від 12.08.2014 про надання позики, за яким ТОВ "Техносистеми Плюс" надає грошову суму ТОВ "Спецінформ Безпека" у розмірі 120 000,00 грн, а ТОВ "Спецінформ Безпека" зобов`язується повернути позику до 12.09.2014;

- № 11 від 28.02.2014 про надання позики, за яким ТОВ "Техносистеми Плюс" надає грошову суму ТОВ "Спецінформ Безпека" у розмірі 7 100,00 грн, а ТОВ "Спецінформ Безпека" зобов`язується повернути позику до 31.03.2014.

При цьому, в ході аналізу руху коштів по рахунках ТОВ "Спецінформ Безпека" і ТОВ "Техносистеми Плюс" у Банку, відповідачем встановлено, що зазначені позики не було повернуто у строки, передбачені договорами та станом на дату оголошення Замовником Процедури закупівлі у жовтні 2014.

Судом апеляційної інстанції приймаються доводи відповідача, що господарські відносини між часниками торгів, членство в одних і тих самих громадських організаціях не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендера забезпечується таємністю інформації, що надається в конкурсній документації. Натомість, змагальність учасників процедури закупівлі з огляду па приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Аналогічна правова позиція міститься у Постанові ВГСУ від 20.01.2015 у справі №917/916/14; Постанові ВГСУ від 21.06.2016 у справі № 907/1140/15; Постанові ВГСУ від 27.12.2016 у справі № 924/587/16; Постанові ВГСУ від 20.04.2016 у справі № 906/898/15.

Таким чином, наявність сталих господарських відносин між ТОВ "Спецінформ Безпека" та ТОВ "Техносистеми Плюс", зокрема, надання кредитної позики, свідчать про те, що Учасники були обізнані стосовно господарської діяльності та фінансової спроможності один одного, що, в свою чергу, передбачає обмін інформацією, спільність інтересів, у тому числі щодо умов ведення господарської діяльності, отримання прибутку, проте не спростовують висновків відповідача.

За таких обставин судом апеляційної інстанції відхиляються вищенаведені доводи скаржника.

Також позивач стверджує, що він не володів інформацією про те, що ОСОБА_1 надавала додаткові послуги ТОВ "Спецінформ Безпека"; остання не брала участі у формуванні конкурсних пропозицій позивача, а оскільки чинне законодавство не забороняє залучати до збирання необхідних довідок інших осіб, дана обставина не може свідчити про антиконкурентну узгодженість дій.

Відповідні твердження скаржника також відхиляються судом з огляду на їх недоведеність.

Так, відповідачем було встановлено, що ТОВ "Спецінформ Безпека" з метою підготовки та збору документів для участі у Процедурі закупівлі уповноважило ОСОБА_1 на подання запиту на отримання довідки про відсутність заборгованості перед бюджетом в ДПІ Приморського району м. Одеси та запиту на отримання довідки про те, що підприємство не значиться в Єдиному реєстрі підприємств щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство.

Одночасно, ОСОБА_1 у 2014-2015 роках, у тому числі в період проведення Процедури закупівлі, працювала у ТОВ "Служба Безпеки Бізнесу" на посаді головного бухгалтера.

Таким чином, в ході розслідування встановлено, що головний бухгалтер ТОВ "Служба Безпеки Бізнесу", представляла інтереси іншого учасника (третьої особи) під час підготовки документів для участі у Процедурі закупівлі.

Таким чином, під час Процедури закупівлі відбувалось залучення одним з учасників Процедури закупівлі (ТОВ "Спецінформ Безпека") головного бухгалтера суб`єкта господарювання (ТОВ "Служба Безпеки Бізнесу"), пов`язаного через фізичну особу з іншим учасником (ТОВ "Техносистеми Плюс").

Враховуючи викладене, суд погоджується із твердженнями відповідача про те, що вищезазначений факт, у сукупності з іншими, зібраними в ході розгляду справи доказами, вказує на координацію та протиправність дій Учасників Процедури закупівлі.

Також позивач зазначає, що він не володів інформацією про інші місця працевлаштування осіб, які працювали за сумісництвом у ТОВ "Техносистеми Плюс", і відповідно до вимог закону не зобов`язаний перевіряти таку інформацію.

Проте, як вірно встановлено судом першої інстанції, в рамках проведеного дослідження та розслідування у справі №923/64-р-02-05-15, відповідачем була отримана інформація від Учасників Процедури закупівлі, а саме таблиці 5 форми Д4 за вересень, жовтень та листопад 2014. Відповідно до цих даних встановлено, що у ТОВ "Спецінформ Безпека" і ТОВ "Техносистеми Плюс" у цей період прослідковувалась тенденція системного прийняття та звільнення з роботи працівників, у тому числі й охоронців ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

Так, ТОВ "Спецінформ Безпека" 29.09.2014 прийняло на роботу 28 працівників, які в результаті були звільнені 01.10.2014, при цьому ТОВ "Техносистеми Плюс" також 29.09.2014 прийняло на роботу 30 працівників, які були звільнені також 01.10.2014. Крім того, в матеріалах справи містяться дані, що аналогічна ситуація спостерігалась в жовтні та листопаді 2014. Так ТОВ "Спецінформ Безпека" 30.10.2014 знову прийняло на роботу тих самих працівників, які знову ж були звільнені у наступному місяці, а саме 03.11.2014. В той же час, аналогічна ситуація прийняття та звільнення з роботи працівників спостерігається і у ТОВ "Техносистеми Плюс". А саме, 30.10.2014 зазначений суб`єкт господарювання знову прийняв на роботу тих самих працівників, які знову ж таки були звільнені у наступному місяці. Щодо фізичних осіб ОСОБА_3 та ОСОБА_4 було встановлено, що в зазначений період часу ТОВ "Спецінформ Безпека" тричі приймало (29.09.2014; 30.10.2014 та 27.11.2014) та тричі звільняло (01.10.2014; 03.11.2014 та 01.12.2014) з роботи ОСОБА_3 та ОСОБА_4; аналогічна ситуація прослідковується й у ТОВ "Техносистеми Плюс".

Водночас, Комітетом за результатами аналізу інформації, отриманої від Управління Пенсійного фонду України в Приморському районі міста Одеси та від Управління Пенсійного фонду України в Малиновському районі міста Одеси було встановлено, що протягом 2014-2015 (в тому числі, і на момент проведення торгів) у ТОВ "Техносистеми Плюс" і ТОВ "Спецінформ Безпека" працювало 37 спільних працівників.

Таким чином, у спірному рішенні наведені приклади однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання під час підготовки документації до Процедури закупівлі, що є проявом узгодженості.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що встановленні обставини у рішенні у своїй сукупності вказують на узгодженість дій між учасниками процедури закупівлі.

Відповідач не наголошує на обов`язку позивача витребовувати інформацію щодо роботи за основним місцем роботи чи порушення прав осіб на працю, натомість правильно акцентує увагу на системність, одночасність та координованість таких дій, що говорить про інформування учасниками одне одного з метою дотримання вимог замовника Процедури закупівлі щодо наявності кваліфікованого персоналу.

Позивач, посилаючись на висновки, викладені у Рішенні щодо спільних особливостей в оформленні документів, які не вимагались конкурсною документацією, стверджував, що відповідач зробив помилковий висновок про існування антиконкурентних узгоджених дій між ним ТОВ "Техносистеми Плюс" і ТОВ "Спецінформ Безпека", оскільки охоронні компанії володіють однаковими матеріальними засобами.

Відповідач заперечував проти таких тверджень позивача та зазначав, що в межах розгляду справи було проаналізовано Довідки 1 (щодо наявності власних або партнерських груп транспорту швидкого реагування) та Довідки 2 (про наявність в учасника обладнання та матеріально-технічної бази) всіх учасників Процедури закупівлі. Відповідно до документації Процедури закупівлі замовником не було визначено форму, в якій зазначені довідки повинні бути складені учасниками. Тобто, вибір оптимальної форми для викладу інформації учасники здійснювали на власний розсуд.

Так, відповідачем встановлено наявність ряду характерних ознак саме в Довідках 1, 2 позивача та третьої особи, серед яких: одна дата складання, ідентичний текст, виділено спільні категорії для викладу інформації; у складі своїх пропозицій крім дозволів, подали також інформацію, оформлену у формі довідок про наявність дозволів на використання радіостанцій. При цьому, останні довідки Документацією конкурсних торгів не вимагалися.

У разі самостійної підготовки конкурсних документів, які входять до складу пропозицій, наявність спільних особливостей в оформленні документів виключається, а отже, суд першої інстанції обґрунтовано погодився з твердженнями відповідача, що виявлені спільні особливості свідчать про те, що під час підготовки своїх пропозицій між ТОВ "Техносистеми Плюс" та ТОВ "Спецінформ Безпека" відбувався обмін інформацією та/або документи готувались одним із учасників шляхом узгодження поведінки один одного.

Наведеним спростовується посилання скаржника на недоведеність вчинення останнім антиконкурентних узгоджених дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Також, під час проведеного розслідування відповідач виявив, що учасники у складі своїх пропозицій, крім дозволів, подали також інформацію, оформлену у формі довідок про наявність дозволів на використання радіостанцій. При цьому, зазначені довідки замовником не вимагалися.

Зазначені документи за своїм змістом та способом оформлення є практично однакові, а саме: складені від однієї дати (24.11.2014); крім схожого тексту кожна з довідок Учасників містить однакові додатки - "видаткова накладна", "реєстраційна відомість", "дозволи на використання", "паспорти-формуляри"; ТОВ "Техносистеми Плюс" і ТОВ "Спецінформ Безпека" вживають слово "Додаток" в однині, хоча в даному випадку правильним було б вжити його в множині "Додатки".

У свою чергу, дозволи на експлуатацію радіостанцій, видані ДП "Український державний центр радіочастот" обоє учасників отримали в один і той самий день - 24.07.2013.

Таким чином, одночасне отримання дозволів на експлуатацію радіостанцій підтверджує узгоджену поведінку учасників і під час підготовки та проведення процедури закупівлі.

В межах розгляду справи відповідачем було встановлено, що довідки про відсутність заборгованості по кредитам та відсоткам були видані одним і тим же банком, а саме Філією ПАТ "Укрексімбанк" та в один і той же день - 21.11.2014.

Банк повідомив, що за отриманням довідок учасники звернулися в один день та послідовно, про що свідчать однакова дата та реєстраційні індекси, зафіксовані на заявах учасників про надання довідки про відсутність заборгованості за кредитами та відсотками, а саме: заява від 19.11.2014 б/н ТОВ "Техносистеми Плюс" - вх. Банк від 20.11.2014 № 3149 та заява від 19.11.2014 б/н ТОВ "Спецінформ Безпека" - вх. Банк від 20.11.2014 № 3150.

Встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" потребує доведення у сукупності всіх обставин справи і конкретних доказів. Саме неодноразові, системні та характерні дії суб`єктів господарювання, які були неможливі при дотриманні таємності підготовки проведення процедури закупівлі торгів у сукупності встановлять собою доказову базу існування фактичного складу такого порушення.

Одночасне (протягом одного дня) звернення до банківської установи за отриманням необхідних довідок і фактичне їх отримання, вказує на узгодженість поведінки зазначених суб`єктів господарювання під час підготовки та участі у торгах, чим було спотворено результати торгів.

Аналогічна правова позиція викладена у Постанові Вищого господарського суду України від 18.01.2011 року у справі № 07/14-7.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № "Про захист економічної конкуренції" узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

За змістом приписів статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії та можливість настання таких наслідків.

Кожен із встановлених оскаржуваним рішенням фактів окремо не є прямим доказом, однак у сукупності вони дають підстави вважати, що між учасниками під час підготовки пропозицій конкурсних торгів відбувався обмін інформацією.

За таких обставин суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанцїі, що узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурі закупівлі, Товариство з обмеженою відповідальністю "Техносистеми плюс" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Спецінформ Безпека" замінили ризик, який породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, що призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення згаданих процедур, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому.

Враховуючи наведене, повно і всебічно з`ясувавши обставини, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, надавши оцінку всім аргументам учасників справи, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого та правомірного висновку про те, що доводи позивача, наведені в обґрунтування позовних вимог, являються непідтвердженими та необґрунтованими і зводяться до переоцінки встановлених відповідачем обставин, подій та фактів.

Тому суд апеляційної інстанції відхиляє доводи скаржника, як підставу для скасування рішення суду першої інстанції.

Також, позивач просить суд визнати недійсним та скасувати рішення №10 в частині накладання на ТОВ "Техносистеми Плюс" штрафу у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що накладення на суб`єктів господарювання штрафів за порушення законодавства про захист економічної конкуренції покладено на органи Антимонопольного комітету України, які прийняли відповідне рішення.

Господарський суд при розгляді справ має перевіряти правильність застосування органами Комітету відповідних правових норм, але не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Комітету.

Аналогічна правова позиція міститься у постанові ВГСУ від 15.11.2016 у справі № 921/161/16-г/6; постанові ВГСУ від 17.01.2017 у справі № 914/1432/16; постанові ВГСУ від 20.06.2017 у справі № 920/1185/16; постанові ВГСУ від 15.11.2016 у справі № 921/159/16-г/18; постанові ВГСУ від 01.08.2017 у справі № 914/499/16.

У визначенні розміру штрафу відповідач діяв у межах, наданих йому повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством України, що відповідно до згаданих приписів статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" виключає можливість визнання недійсним Рішення в частині накладення штрафу.

При цьому, вказаний Закон не містить норм, які надавали б господарському суду право зменшувати розмір стягуваного штрафу чи звільняти суб`єктів господарювання сплати останнього (у разі їх правомірного нарахування).

Як встановлено ст. ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Статтею 79 Кодексу передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

В порядку, передбаченому ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

7. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки відповідають дійсним обставинам справи і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення господарського суду господарського суду міста Києва від 05.12.2018 у справі 910/9105/18 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.

Разом з тим, доводи Товариства з обмеженою відповідальністю "Техносистеми плюс", викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції.

З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку про те, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Техносистеми плюс" на рішення господарського суду міста Києва від 05.12.2018 у справі 910/9105/18 є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.

На підставі ст. 2, 269, 270, 271 п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276 ГПК України - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність залишення апеляційної скарги у даній справі без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

8. Судові витрати

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги по суті, понесені судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції (судовий збір) покладаються на апелянта в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. 2, 129, 269, 270, 271, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 281 - 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Техносистеми плюс" на рішення господарського суду міста Києва від 05.12.2018 у справі №910/9105/18 - залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 05.12.2018 у справі №910/9105/18 - залишити без змін.

3. Судові витрати, у зв`язку з переглядом рішення у суді апеляційної інстанції, покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Техносистеми плюс".

4. Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2018 у справі №910/9105/18, зупиненого ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.03.2019.

5. Матеріали справи № 910/9105/18 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню згідно зі ст. 255, п. 2 ч. 1 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено - 06.06.2019.

Головуючий суддя О.М. Коротун

Судді Є.Ю. Пономаренко

В.В. Сулім