ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2019 року Справа № 906/586/17

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Демидюк О.О. , суддя Савченко Г.І.

секретар судового засідання Кушнірук Р.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Чалов О.А. - в.о. директора

Черних І.В. - засновник

від відповідача: Приведьон В.М. - адвокат, представник за довіреністю від 17.01.2019р. №08/632

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Житомиробленерго", м.Житомир (Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", м.Житомир)

на рішення Господарського суду Житомирської області, ухваленого 14.12.17р. суддею Маріщенко Л.О. у м.Житомирі, , повний текст складено 20.12.17р.

у справі № 906/586/17

за позовом Приватного підприємства "СІТ", м.Олевськ Житомирської області

до Акціонерного товариства "Житомиробленерго", м.Житомир (Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", м.Житомир)

про скасування рішення комісії

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 14.12.2017р. у справі №906/586/17 позов Приватного підприємства "СІТ" до Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" про касування рішення комісії - задоволено.

Скасовано рішення комісії Олевського РЕМ, оформленого протоколом засідання комісії з розгляду Актів про порушення ПКЕЕ від 14.06.2017р..

Не погоджуючись з ухваленим рішенням, Приватне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржене рішення скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, зокрема, наступне:

- вважає, що рішення місцевого господарського суду ухвалене з порушенням норм чинного законодавства;

- зазначає, що рішення суду постановлено за недоведеністю обставин, що мають значення для прийняття рішення і є таким, що ґрунтується на недосліджених до кінця доказах. Додає, що судом не надана всебічна, об`єктивна і повна оцінка усім доказам по справі, неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, у зв`язку з чим рішення підлягає скасуванню;

- вказує, що 25.02.2017р. представники ПрАТ "ЕК "Житомиробленерго" прибули до приватного підприємства "СІТ", яке розташоване за адресою м.Олевськ, вул.Київська. 58 для зняття показників електролічильника, який облікує спожиту електричну енергію даного підприємства та для обстеження стану вузла обліку. В ході проведеної представниками енергопостачальної компанії ПрАТ "ЕК "Житомиробленерго" перевірки за адресою: м.Олевськ, вул.Київська, 58 та в присутності власника ПП "СІТ" Черниха І.В., уповноваженої особи Мидловця Я.П. був складений акт від 25.05.2017р. №012356 про виявлені порушення ПКЕЕ, а саме п.п.6.40, 10.2.9 ПКЕЕ шляхом проведення інших дій споживача на функціонування розрахункового приладу обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів. Порушення при контрольному огляді виявити неможливо;

- стверджує, що при цьому, всупереч вищезазначених умов ПКЕЕ та договору, представники позивача чинили опір та застосували грубу силу під час обстеження вузла обліку, так-як представниками відповідача на об`єкті позивача було виявлено прилад, який здійснює втручання у роботу розрахункового приладу з мстою зміни його показів. В зв`язку із застосуванням грубої сили працівниками Позивача до представників відповідача, вищевказаний прилад був у представників відповідача відібраний. Про застосування грубої сили до представників відповідача свідчить заява начальника Олевського РЕМ Микитенка І.С. до Олевського ВП Коростенського відділу поліції ГУНП в Житомирській області, лист №4063 від 26.06.2017р. та Висновок про результати розгляду звернення (заяви, повідомлення) від 26.06.2017р. Олевського ВП Коростенського відділу поліції ГУНП в Житомирській області, які є в матеріалах справи;

- вказує, що 14.06.2017р. на комісії по розгляду акту про порушення був присутній власник та засновник ПП "СІТ" Черних І.В., головний енергетики підприємства ОСОБА_1 на якій вирішили акт про порушення визнати правомірним, та здійснено нарахування відповідно до п.2.5 Методики в якому вказано, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 п.2.1 цієї Методики, а саме підпункту 3 п.2.1 Методики пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, нарахування здійснюється відповідно до формули. 14.06.2017р. на виконання вимог ПКЕЕ, копію протоколу та розрахунок по акту №012356 позивачу вручено під підпис, від складеного протоколу не відмовився;

- вважає, що суд не надав належної оцінки пред`явленим доказам, зробив висновки, які не відповідають обставинам справи та є помилковими, а саме: 25.05.2017р. представниками відповідача було виявлено порушення ПКЕЕ відповідачем, а саме: п.п.6.40., 10.2.9 ПКЕЕ, шляхом проведення інших дій споживача на функціонування розрахункового приладу обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою заміни його показів. Порушення при контрольному огляді виявити неможливо. Виявлене порушення не є пошкодження приладу обліку, як зазначає суд, а порушення шляхом проведення інших дій споживача на функціонування розрахункового приладу обліку, тобто втручання в роботу приладу обліку за допомогою зовнішнього пристрою. Фото та відео фіксація порушення є додатками до Акту про порушення ПКЕЕ №012356 від 25.05.2017р.;

- додає, що виявлений пристрій під час складання акту представниками відповідача не вилучався та не опломбовувався у сейф-пакет, оскільки ( як зазначено вище і про що є достатньо доказів в матеріалах справи) працівниками позивача до представників відповідача було застосовано грубу силу, в результаті чого виявлений прилад, який здійснював втручання у роботу розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів був у відповідача грубо відібраний;

- зазначає, що відповідно до п.4.1 Методики, споживачі та представники енергопостачальника під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень, про що зазначається в акті про порушення. Дане право було використане представниками ПрАТ "ЕК "Житомиробленерго" та під час здійснення перевірки електроустановки позивача проводилась фото - та відеозйомка в якій зафіксовано явні ознаки втручання в роботи приладу обліку за допомогою зовнішнього пристрою. Фото та відео фіксація порушення є додатками до Акту №012356 від 25.05.2017р. та надався для ознайомлення та вивчення суду як беззаперечний доказ, що підтверджує порушення позивачем ПКЕЕ (втручання у роботу розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів);

- вказує, що на відеофіксації, яка проводилась представниками відповідача та являється додатком до акта про порушення ПКЕЕ від 25.05.2017р. і міститься в матеріалах справи, зафіксовано як позивачу повідомляється, що виявлений прилад разом з електролічильником буде направлений на експертизу. Після чого, представники позивача, застосувавши грубу силу, відібрали даний прилад. Саме вказані неправомірні дії працівників позивача унеможливили здійснити направлення на експертизу прилад обліку електричної енергії разом з приладом, який був виявлений представниками відповідача 25.05.2017р. та за допомогою якого здійснювалося втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів;

- додає, що позивач сам прилад та паспорт на нього суду не надав, але надав суду підроблений "сертификат соответствия система сертификации ГОСТ Р госстандарт России №РОСС TW.МЛ13.Н.12340" в зв`язку з чим відповідачем до суду було подано клопотання щодо повідомлення про вищезазначений факт прокурору або органу досудового розслідування у відповідності до ст.90 ГПК України;

- констатує, що суд не надав належної оцінки пред`явленим доказам відповідачем, зробив висновки, які не відповідають обставинам справи і порушив норми матеріального та процесуального права, зокрема ст.198 ГПК України (незабезпечення в судовому засіданні повного, всебічного і об`єктивного з`ясування обставин справи), Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996р. №28, Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 07.02.2018р. рішення Господарського суду Житомирської області від 14.12.2017р. у справі №906/586/17 скасовано. Прийнято нове рішення, яким в позові відмовлено. Стягнуто з Приватного підприємство "СІТ" на користь Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія Житомиробленерго" судовий збір за подачу апеляційної скарги в розмірі 2400,00грн..

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 19.06.2018р., постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 07.02.2018р. у справі №906/586/17 скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. Змінено найменування відповідача з Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на Акціонерне товариство "Житомиробленерго".

Відповідно до ч.1 ст.316 Господарського процесуального кодексу України, вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи №906/586/17 у складі: головуючий суддя Демидюк О.О., суддя Павлюк І.Ю., суддя Савченко Г.І..

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 17.07.2018р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Житомиробленерго" (Приватне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго") на рішення Господарського суду Житомирської області від 14.12.2017р. у справі №906/586/17 та справу №906/586/17 призначено до розгляду на 03.09.2018р..

31.08.2018р. на адресу Рівненського апеляційного господарського суду від ПП "СІТ" надійшов письмовий відзив від 31.08.2018р. №31 на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

31.08.2018р. на адресу Рівненського апеляційного господарського суду від ПП "СІТ" надійшло клопотання про залучення до матеріалів справи доказів про відкриття кримінального провадження №0000311 стосовно представника АТ "Житомиробленерго" Микитенко Ігоря Сергійовича, який 25.05.2017 року знаходячись на території ПП "СІТ" по вул.Київська, 58 застосував фізичне насильство відносно ОСОБА_1 , працівника ПП "СІТ", в результаті чого останній отримав тілесні ушкодження. Вказаний доказ отримано 27.08.2018 року.

Також позивач просить залучити до матеріалів справи докази про робочий час підприємства ПП "СІТ".

03.09.2018р. до Рівненського апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи листа ПП "Сіт" адресованого начальнику Олевського РЕМ Павленку В.М. про розпломбування захисної коробки лічильника і захисного скла трансформаторів струму для видалення осиних гнізд, а також фото на 8-ми аркушах.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 03.09.2018р. у справі №906/586/17 оголошено перерву в судовому засіданні з розгляду апеляційної скарги Акціонерного товариства "Житомиробленерго" (Приватне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго") до 10.09.2018р..

07.09.2018р. до Рівненського апеляційного господарського суду від Акціонерного товариства "Житомиробленерго" надійшло клопотання, в якому відповідач просить в разі призначення по справі судової експертизи доручити її проведення товариству з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз". Окрім того, позивач в своєму клопотанні визначив наступні питання, які необхідно поставити перед експертом:

- чи являється прилад який наданий на експертизу позивачем тим самим приладом, який було виявлено представниками енергопостачальника 25.05.2017р. при обстеженні вузла обліку та складання акту про порушення ПКЕЕ №012356?;

- чи здійснювались будь-які маніпуляції з приладом, який надано на експертизу після виявленого 25.05.2017р. порушення ПКЕЕ?;

- яке призначення даного приладу?;

- чи має місце виправлення (підроблення) в "сертификате соответствия система сертификации ГОСТ Р госстандарт России №РОСС TW. МЛ 13.Н.12340", який надано позивачем до суду, а саме в переліку моделей та в номері моделі LS843F?;

- чи відповідає зовнішній вигляд приладу наданого на експертизу зовнішньому вигляду ультразвукового побутового приладу моделі LS843F або приладам, які використовуються для зупинки лічильника електричної енергії.?;

07.09.2018р. до Рівненського апеляційного господарського суду від Приватного підприємства "СІТ" надійшло клопотання в якому позивач просить залучити до матеріалів справи:

- лист №05/0918-7 від 05.09.2018р. від ГО "Енергетика і Закон" з електротехнічними висновками стосовно застосування п.2.5 Методики;

- лист №05/09/2018-1 від 05.09.2018р. від ТОВ "СОВ ПЛЮС" де зазначене, що додатковий захист від магнітних, електромагнітних впливів на електролічильник забезпечено додатково встановленим індикатором №М8577108, лист про робочий час підприємства ПП "СІТ";

- лист Олевської міської ради від 05.09.2018р. №2191 про кількість змін робочого дня ПП "СІТ".

В клопотанні позивач посилається на те, що дані докази є новими, стосуються спірних розрахунків, докази не могли бути залучені раніше.

10.09.2018р. до Рівненського апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання в якому Приватне підприємство "СІТ" просить у разі призначення експертизи на вирішення експерта поставити наступне питання:

- чи мав би фіксувати атестований і сертифікований індикатор магнітного поля №8577108 будь-які поля здатні зупинити електролічильник?

В судовому засіданні 10.09.2018 року колегією суддів було оглянуто пристрій наданий представником позивача Черних І.В. на одній з сторін якого міститься наклейка з написом:

"Ультразвуковой стационарний отпугиватель крыс, мышей, тараканов, насекомих. Снайпер LS-843F

Технические характеристики

Угол выхода сигнала 260О

Размер - 120х90х70 мм

Вес-300 г

Потребление = 1,5 Вт

Напряжение 220-230В, 50Гц

Частота 30000-65000 Гц

Звуковое давление - 130 Дб х 2

Диапазон воздействия (в помещении без загромождающих предметов, толстых стен)

Диапазон рабочих температур -10 до +50С"

1) До пристрою приєднаний електричний шнур 2,10 м, з виходом двох проводів жовтого та червоного кольору;

2) До пристрою приєднаний електричний шнур 0,11 м.

До пристрою наданий від`ємний шнур електричного живлення 1,74 м. з штекером та електричною вилкою.

Даний пристрій з шнурами оглянуто судом та представниками сторін та долучено до матеріалів справи із складенням протоколу окремих процесуальних дій від 10.09.2018р. у справі №906/586/17.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 10.09.2018р. призначено у справі №906/586/17 судову експертизу, проведення якої доручено Товариству з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз", що знаходиться за адресою: 04212, м.Київ, Україна, вул.Маршала Тимошенка, 21, корпус 3, офіс 7. На вирішення судової експертизи поставити наступні питання: Чи було будь-яке втручання в роботу лічильника НІК 2303 АРК1 заводський номер 0052252, в період з 06.03.2017р. по 25.05.2017р.?; Чи має лічильник НІК 2303 АРК1 заводський номер 0052252 захист від несанкціонованого втручання? Якщо так, то який саме та в чому він проявляється?; Чи має лічильник НІК 2303 АРК1 заводський номер 0052252 вбудований індикатор впливу електромагнітного поля? Якщо так, то яким чином такий індикатор сигналізує (інформує) про вплив електромагнітного поля та з якими параметрами електромагнітне поле призводить до спрацювання вбудованих індикаторів (у разі наявності)?; Чи зберігаються в пам`яті лічильника НІК 2303 АРК1 заводський номер 0052252 подія впливу електромагнітного поля з характеристиками, достатніми для спрацювання індикатору впливу електромагнітного поля?; Чи є прилад, який наданий на експертизу Приватним підприємством "СІТ" тим самим приладом, який було виявлено представниками енергопостачальника 25.05.2017р. при обстеженні вузла обліку (відображений за допомогою засобів фото та відео фіксації т.1 а.с.55, диск DVD-R а.с.52)?; Чи здійснювались будь-яке втручання в прилад після складення акту про порушення від 25.05.2017р. №012356, якщо так то яке саме втручання та в чому воно проявлялося?; Чи відповідають технічні характеристики приладу, технічним характеристикам зазначеним на аркуші паперу, що наклеєний на одній із сторін приладу?; Чи здійснює прилад вплив на роботу лічильника НІК 2303 АРК1 заводський номер НОМЕР_1 при його встановлені у ввімкненому стані біля лічильника?; Чи здійснював прилад вплив на роботу лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 заводський номер 0052252, в період з 06.03.2017р. по 25.05.2017р.?; Чи здійснювався за допомогою приладу несанкціонований відбір електричної енергії в період з 06.03.2017р. по 25.05.2017р.? Також, провадження у справі №906/586/17 зупинено до отримання висновку експерта.

Матеріали справи №906/586/17 (разом з речовими доказами по справі) направлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз" (04212, м.Київ, Україна, вул.Маршала Тимошенка, 21, корпус 3, офіс 7).

У відповідності до абз.3 п.3 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про судоустрій і статус суддів" апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

Указом Президента України №454/2017 від 29.12.2017р. ліквідовано Рівненський апеляційний господарський суд та створено Північно-західний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Вінницьку, Волинську, Житомирську, Рівненську та Хмельницьку області, з місцезнаходженням у місті Рівному.

Частиною 6 ст.147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" встановлено, що у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

05.10.2018р. в газеті "Голос України" опубліковано оголошення про початок роботи Північно-західного апеляційного господарського суду.

У відповідності до наказу керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду №992 від 01.10.2018р. "Про комісію для передачі судових справ та матеріалів" згідно акта здачі судових справ від 03.10.2018р. до Північно-західного апеляційного господарського суду передана апеляційна скарга Фермерського господарства "Агроінвест-Топилище" на рішення Господарського суду Волинської області від 23.07.2018р. у справі №903/298/18.

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи №906/586/17 у складі: головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Демидюк О.О., суддя Крейбух О.Г..

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.10.2018р. прийнято апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Житомиробленерго" (Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго") на рішення Господарського суду Житомирської області від 14.12.2017р. у справі №906/586/17 до провадження колегією суддів Північно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Демидюк О.О., суддя Крейбух О.Г..

12.12.2018р. до Північно-західного апеляційного господарського суду від Незалежного інституту судових експертиз надійшло клопотання від 10.12.2018р. №723 про надання додаткових та інших матеріалів, необхідних для вирішення питань, поставлених перед експертизою, зокрема в якому останній просить зобов`язати АТ "Житомиробленерго" надати об`єкт дослідження - лічильник електричної енергії НІК 2303 АРК1 зав.№0052252 належним чином запакований у сейф-пакет.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.12.2018р. постановлено апеляційне провадження у справі №906/586/17 з 09.01.2019р., судове засідання для розгляду клопотання експерта призначено на 09.01.2019р. об 12:00год.. Зобов`язано сторін надати в судове засідання 09.01.2019р. для огляду та вирішення питання про надання доказів для дослідження експерту, зокрема, об`єкт дослідження - лічильник електричної енергії НІК 2303 АРК1 зав.№0052252 належним чином запакований у сейф-пакет.

09.01.2019р. через відділ документообігу та організаційного забезпечення Північно-західного апеляційного господарського суду від Приватного підприємства "СІТ", на виконання вимог ухвали Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.12.2018р. у справі №906/586/17, надійшло клопотання від 08.01.2019р. №1 про надання для проведення експертизи об`єкт дослідження лічильник електричної енергії НІК 2303 АРК1 заводський номер 0052252 запакований у сейф-пакет №UA 00086445. Також, додано засвідчену копію акту від 04.01.2019р. про зняття лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 заводський номер 0052252 та опломбування в сейф-пакет.

Також, 09.01.2019р. через відділ документообігу та організаційного забезпечення Північно-західного апеляційного господарського суду від Приватного підприємства "СІТ" надійшло клопотання від 08.01.2019р. №2, в якому просить судове засідання призначене на 09.01.2019р. на 12:00год. проводити без участі його представника.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 09.01.2019р. клопотання Незалежного інституту судових експертиз від 10.12.2018р. №723 про надання додаткових та інших матеріалів, необхідних для вирішення питань, поставлених перед експертизою - задоволено. Направлено Незалежному інституту судових експертиз (04205, м.Київ, вул.Маршала Тимошенка, 21, корпус 3, офіс 7) для проведення судової експертизи об`єкт дослідження, а саме: лічильник електричної енергії НІК 2303 АРК1 заводський номер 0052252 запакований у сейф-пакет. Провадження у справі №906/586/17 зупинено до отримання висновку судового експерта та повернення до Північно-західного апеляційного господарського суду матеріалів даної справи.

25.02.2019р. до Північно-західного апеляційного господарського суду від Незалежного інституту судових експертиз надійшло клопотання від 22.02.2019р. №82 про надання дозволу на часткове пошкодження з покликанням на приписи Закону України "Про судову експертизу" та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, в якому експерт для надання відповіді на питання №3.4 ухвали суду від 10.09.2018р., просить надати письмовий дозвіл на зняття пломби С15592345 для доступу до оптопорту лічильника НІК 2303 АРК1 зав.№0052252 для зчитування показників лічильника з журналу подій.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційне від 27.02.2019р. провадження у справі №906/586/17 поновлено для розгляду клопотання експерта.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 27.02.2019р. задоволено клопотання Незалежного інституту судових експертиз від 22.02.2019р. №82 про надання дозволу на зняття пломби для доступу в оптопорт для зчитування показників лічильника з журналу подій. Надано дозвіл експерту на зняття пломби С15592345 для доступу до оптопорту лічильника НІК 2303 АРК1 зав.№0052252 для зчитування показників лічильника з журналу подій. Провадження у справі №906/586/17 зупинено до отримання висновку судового експерта та повернення до Північно-західного апеляційного господарського суду матеріалів даної справи.

10.05.2019р. на поштову адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз" (04212, м.Київ, Україна, вул.Маршала Тимошенка, 21, корпус 3, офіс 7) надійшов оригінал висновку судової електротехнічної експертизи №9281 від 17.04.2019р. та матеріали справи №906/586/17, тощо.

Розпорядженням керівника апарату Північно - західного апеляційного господарського суду від 13.05.2019р. №01-04/297, у зв`язку із перебуванням у відпустці судді-члена колегії по справі №906/586/17 - Крейбух О.Г. у період з 06.05.2019р. по 24.05.2019р. включно, відповідно до ст.32 Господарського процесуального кодексу України, ст.155 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", пунктів 19, 20 Розділу VIII Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п.9.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Північно-західному апеляційному господарському суді, призначено повторний автоматизований розподіл справи №906/586/17.

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи №906/586/17 у складі: головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Демидюк О.О., суддя Савченко Г.І..

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.05.2019р. апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Житомиробленерго" (Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго") на рішення Господарського суду Житомирської області від 14.12.2017р. у справі №906/586/17 прийнято до розгляду колегією суддів Північно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Демидюк О.О., суддя Савченко Г.І.. Апеляційне провадження у справі №906/586/17 поновлено. Розгляд справи №906/586/17 призначено на 11.06.2019р. об 14:30год.. Запропоновано сторонам у справі ознайомитись з висновком судової експертизи та подати до суду до 04.06.2019р. письмові пояснення з врахуванням висновку судової експертизи.

В подальшому на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Акціонерного товариства "Житомиробленерго" на виконання ухвали Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.05.2019р. надійшли пояснення по справі.

Представник скаржника в судовому засіданні 11.06.2019р. підтримав доводи апеляційної скарги та відповідних пояснень по справі, надавши пояснення в обґрунтування своєї позиції. Вважає рішення місцевого суду незаконним та необґрунтованим. Просить суд рішення Господарського суду Житомирської області від 14.12.2017р. у справі №906/586/17 скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Представники відповідача в судовому засіданні 11.06.2019р. заперечили проти її доводів, вважаючи її безпідставною та необґрунтованою. Просять суд рішення Господарського суду Житомирської області від 14.12.2017р. у справі №906/586/17 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

У відповідності до ст.ст.222, 223 ГПК України здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол судового засідання.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні оскаржуваного рішення суду, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та свідчать матеріали справи, 15.02.2011р. між Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (постачальник) та Приватним підприємством "СІТ" (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії №367 (далі - договір), згідно розділу 1 якого, постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є невід`ємними частинами (а.с.9-12, т.1).

Відповідно до розділу 2 Договору, під час виконання його умов, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема ПКЕЕ, затвердженими в установленому порядку .

Умовами п.2.2.6. договору визначено, що споживач зобов`язався забезпечувати безперешкодний допуск працівників постачальника за пред`явленням службового посвідчення до систем та приладів обліку і приладів контролю потужності та якості електроенергії, а також для контролю потужності та якості електроенергії, а також для контролю за режимами споживання електроенергії та відповідності споживання електроенергії умовам розрахунків за цим Договором.

У відповідності до п.4.5.6 договору, споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, унаслідок порушення споживачем-юридичною особою ПКЕЕ, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням у разі таких дій споживача : самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії, пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку, споживання електроенергії поза засобами обліку, інших умов , визначених методикою.

Згідно п.4.2.7 договору передбачено, що відповідальність за технічний стан засобів обліку несе організація , на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору.

Договір про постачання електричної енергії від 15.02.2011р. №367 підписаний сторонами та скріплений відтисками їх печаток.

25.05.2017р. представники ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" прибули до приватного підприємства "СІТ", яке розташоване за адресою м.Олевськ, вул.Київська, 58 для зняття показників електролічильника, який облікує спожиту електричну енергію даного підприємства та для обстеження стану вузла обліку.

В ході проведеної представниками енергопостачальної компанії ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" перевірки за адресою: м.Олевськ, вул.Київська, 58 та в присутності власника ПП "СІТ" Черниха І.В., уповноваженої особи Мидловця Я.П. був складений акт від 25.05.2017р. №012356 про виявлені порушення ПКЕЕ, а саме п.6.40, 10.2.9 ПКЕЕ шляхом проведення інших дій споживача на функціонування розрахункового приладу обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів. Порушення при контольному огляді виявити неможливо. Під час здійснення перевірки електроустановок здійснювалась фото - та відео зйомка, вони є додатками до Акту №012356 від 25.05.2017р..

Власник підприємства та представник споживача від підпису та отримання Акту про порушення № 012356 відмовились.

14.06.2017р. комісія по розгляду актів про порушення Правил користування електроенергією, розглянувши акт про порушення №012356 від 25.05.2017р., прийняла рішення, оформлене протоколом №3 від 14.06.2017р. про проведення нарахування позивачеві обсягу та вартості не облікованої електричної енергії у розмірі 337 691,89грн. за квітень, травень, червень 2017р. (а.с.16-17, т.1). Копія протоколу була вручена представнику споживача.

За вказаних обставин, Приватне підприємство "СІТ" звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом до Акціонерного товариства "Житомиробленерго" (Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" про скасування рішення комісії Олевського РЕМ, оформленого протоколом №3 засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 14.06.2017р..

Обґрунтовуючи позовну заяву, Приватне підприємство "СІТ" посилається на те, що рішення комісії Олевської РЕМ від 14.06.2017р. є неправомірним, оскільки 25.05.2017р. працівниками Олевської РЕМ та Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" було оглянуто засоби обліку електроенергії Приватного підприємства "СІТ", акт перевірки або акт про порушення не складався. Але 02.06.2017р. по пошті Приватне підприємство "СІТ", отримало акт про порушення №012356 від 25.05.2017р.. Олевська РЕМ прийняла рішення про правомірність акту та нарахування до сплати Приватному підприємство "СІТ", 337691,89грн вартості не облікованої електричної енергії за період з 16.03.2017р. по 24.05.2017р..

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 07.07.2017р. прийнято позовну заяву, порушено провадження у справі №906/586/17 та призначено її до розгляду.

Під розгляду справи у місцевому господарському суді представники позивача вказали на те, що Акт про порушення на місці не складався, зауважень щодо порушення споживачем ПКЕЕ не було. Акт був відправлений ПП "СІТ" по пошті цінним листом. Зауважено, що в акті не зазначено які конкретно дії вчинив споживач, які на думку постачальника, свідчать про явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показників. Представники позивача в судовому засіданні підтвердили наявність приладу, однак наголосили, що від ніяк не впливає на прилад обліку електроенергії. Прилад, що було вилучено із РУ 04, призначений для боротьби з осами, тарганами та гризунами не впливає на роботу лічильника. Зазначили, що відповідач в супереч своїм твердженням не направив прилад обліку електроенергії на експертизу. Вважають, що відповідачем не було доведено явних ознак втручання в роботу лічильника.

У письмовому відзиві від 21.09.2017р. на позовну заяву та в судовому засіданні представники відповідача проти позовних вимог заперечили в повному обсязі. Зазначили, що 25.05.2017р. представники ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" прибули до приватного підприємства "СІТ", яке розташоване за адресою м.Олевськ, вул.Київська, 58 для зняття показників електролічильника, який облікує спожиту електричну енергію даного підприємства та для обстеження стану вузла обліку. Під час огляду лічильника було виявлено відсутність сигналу індикатора роботи. За участі представників позивача РУ 04 було відкрито та виявлено сторонній предмет, який був увімкнений в мережу, підключений до обладнання трансформатора затискачами та здійснював вплив на роботу лічильника. З цим предметом представник споживача втік, дані дії підтверджується відеофіксацією; чинили опір та застосували грубу силу під час обстеження вузла обліку, про що свідчить заява начальника Олевського РЕМ Микитенка І.С. до Олевського ВП Коростенського відділу поліції ГУНП в Житомирській області, лист №4063 від 26.06.2017р. та висновок про результати розгляду звернення (заяви, повідомлення) від 26.06.2017р. Олевського ВП Коростенського відділу поліції ГУНП в Житомирській області.

Так, в присутності власника ПП "СІТ" Черниха І.В., уповноваженої особи Мидловця Я.П. був складений акт від 25.05.2017р. №012356 про виявлені порушення ПКЕЕ, в якому вказано, що порушення при контрольному огляді виявити неможливо. Представники відповідача в судовому засіданні пояснили, що оскільки прилад який здійснював вплив на лічильник був відсутній, сенсу проводити експертизу не було. Власник підприємства та представник споживача від підпису та отримання Акту про порушення № 012356 відмовились, у зв`язку з чим даний акт було направлено позивачу поштовим зв`язком, відповідно п. 11.6.41 ПКЕЕ. Відтак, акт про порушення є дійсним, а отже належним доказом вчинення позивачем порушення ПКЕЕ.

Як вже зазначалося, рішенням Господарського суду Житомирської області від 14.12.2017р. у справі №906/586/17 позов задоволено.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

В силу ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Здійснюючи правосуддя, суд забезпечує захист гарантованих Конституцією України та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Гарантуючи судовий захист з боку держави, Конституція України, водночас, визнає право кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань і це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (ч.5 ст.55 Конституції України).

Відповідно до п.2 ст.15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно ст.11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.

У відповідності до п.1 ст.12 ЦК України, особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.

Як встановлено ст.67 Господарського кодексу України, відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов`язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

У відповідності до ч.1 ст.275 ГК України, за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі-енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Відповідно до ч.1 ст.277 ГК України абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду. Правила користування енергією, якщо інше не передбачено законом, затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Як вбачається з матеріалів справи, правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Законом України "Про електроенергетику", Правилами користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. №28 (ПКЕЕ) та Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04.05.2006р. №562 (Методика).

Згідно ст.1 Закону України "Про електроенергетику", споживачами є суб`єкти господарської діяльності та фізичні особи, що використовують електричну енергію для власних потреб на підставі договору про її продаж та купівлю.

Статтею 26 Закону України "Про електроенергетику" встановлено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов`язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

За приписами ст.27 Закону України "Про електроенергетику", споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та Правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці, і зокрема, є крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку.

В силу ст.235 ГК України, за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.237 ГК України, підставою для застосування оперативно-господарської санкції є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням такої санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Підстави та порядок застосування санкції зазначені в ПКЕЕ, обов`язковість застосування яких також встановлена сторонами в договорі про постачання електричної енергії від 15.02.2011р. №367.

Згідно п.1.1 Правил користування електричною енергією, ці правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Відповідно до п.3.1 ПКЕЕ, електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.

Відповідальність за технічний стан засобів обліку несе та організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору (п.3.2 ПКЕЕ).

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (п.3.3 ПКЕЕ).

Відповідно до пп.15, 16 п.8.1 Правил користування електричною енергією, постачальник електричної енергії має право контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів, а також складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

Пунктом 6.40 ПКЕЕ передбачено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. №782/12656 (Методика)

У відповідності до п.6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

На підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недорахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії (п.6.42 ПКЕЕ).

У пунктах 3.16 та 3.17 ПКЕЕ встановлено, що розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв`язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін. У зазначених місцях можуть бути встановлені пломби інших заінтересованих сторін.

При пломбуванні оформляється акт про пломбування. У акті про пломбування мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них. Акт про пломбування обліку підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні обліку, та завіряється печатками.

Пунктом 10.2.10 ПКЕЕ передбачено, що споживач зобов`язаний забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку.

Як вже зазначалось вище, 15.02.2011р. між Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (постачальник) та Приватним підприємством "СІТ" (спожива) укладено договір про постачання електричної енергії №367.

25.05.2017р. працівниками відповідача було проведено перевірку енергоспоживання об`єкту позивача, що розташований за адресою: м.Олевськ, вул.Київська, 58, за результатами перевірки складено акт про порушення №012356 (а.с.15, т.1).

Так, як вбачається з акту від 25.05.2017р. №012356 про порушення ПКЕЕ, позивач порушив п.6.40, 10.2.9 ПКЕЕ шляхом проведення інших дій споживача на функціонування розрахункового приладу обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів. Порушення при контрольному огляді виявити неможливо.

Власник підприємства та представник споживача від підпису та отримання Акту про порушення №012356 відмовились.

Надалі, 14.06.2017р. відбулося засідання комісії з розгляду акту про порушення споживачем ПКЕЕ, на якому було прийнято рішення, оформлене протоколом №3, про визнання акту правомірним та про проведення відповідачу нарахування у відповідності з п.2.5 "в" Методики та п. 6.40 ПКЕЕ. Проведено нарахування за не обліковану електроенергію у розмірі 337691,89грн. (а.с.16-18, т.1).

На виконання умов абз.3 п.6.41 НКЕЕ постачальником примірник акту було надіслано споживачеві та відповідно із п.6.42 ПКЕЕ споживача було повідомлено про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання, про що свідчить лист №692 від 31.05.2017р. із доказами про його отримання.

14.06.2017р. на комісії по розгляду акту про порушення був присутній власник та засновник ПП "СІТ" Черних І.В., головний енергетики підприємства ОСОБА_1 , на якій вирішили акт про порушення визнати правомірним та здійснено нарахування відповідно до п. 2.5 Методики в якому вказано, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, а саме підпункту 3. п. 2.1 Методики пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, нарахування здійснюється відповідно до формули.

14.06.2017р. на виконання вимог ПКЕЕ, копію протоколу та розрахунок по акту №012356 позивачу вручено під підпис, від складеного протоколу не відмовився.

Позивач, не погоджуючись з вказаним рішенням, звернувся до суду з позовом про скасування оперативно-господарської санкції застосованої згідно рішення комісії з розгляду акту порушення ПКЕЕ, оформлене протоколом від 14.06.2017р..

Як вже зазначалось вище, рішенням Господарського суду Житомирської області від 14.12.2017р. у справі №906/586/17 позов Приватного підприємства "СІТ" до Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" про касування рішення комісії задоволено та скасовано рішення комісії Олевського РЕМ, оформленого протоколом засідання комісії з розгляду Актів про порушення ПКЕЕ від 14.06.2017р..

Зокрема, обґрунтовуючи своє рішення місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що оскільки прилади на експертизу не надсилалися, а тому, рішення комісії відповідача про нарахування позивачеві обсягу та вартості необлікованої електроенергії ґрунтується на припущенні про пошкодження приладу обліку. Складений відповідачем акт перевірки не містить достовірних даних щодо втручання споживача в роботу приладів обліку. Також, відповідачем не доведено належними та допустимими доказами факту втручання позивачем в параметри розрахункового засобу обліку.

Порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики №28 від 31.07.1996р., встановлений Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики №562 від 04.05.2006р. (Методика).

Пунктом 2.2 Методики передбачено, що обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил користування електричною енергією, розраховується на підставі акта про порушення, який складається відповідно до передбаченої Правилами користування електричною енергією процедури.

Згідно п.2.1 п.п.3 Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил користування електричною енергією та в разі виявлення порушень ПКЕЕ, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Нормами Правил користування електричної енергії та Методики встановлено, що підставою для здійснення нарахування постачальником до сплати вартості необлікованої електричної енергії є встановлені актом перевірки факти порушень, визначених в п.2.1 Методики, перелік яких є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

У пункті 2.1 Методики визначено, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою (п.3.1 Методики).

Таким чином, виходячи із змісту вищенаведеного положення п.2.1 пп.3. Методики, за яким відповідач кваліфікував вчинене позивачем порушення Правил користування електричною енергією, необхідною умовою її застосування є наявність зв`язку між виявленим фактом пошкодженням приладу обліку чи фактом втручання у роботу лічильника та наявністю зміни показів приладу обліку. Тобто, предметом доказування у даній справі є встановлення факту вчинення позивачем зазначеного в Акті порушення ПКЕЕ від 25.05.2017р. №012356, а саме таких його дій, що призвели до зміни показників приладів обліку електричної енергії.

При цьому, факт впливу на прилад обліку має бути підтверджений експертизою або особистим визнанням споживачем факту умисного пошкодження приладів обліку з відповідним відображенням про це в акті про порушення.

Експертиза засобу обліку - це комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних, зокрема, щодо відповідності засобів обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації (п.1.2 ПКЕЕ).

Відповідно до п.6.38 Правил користування електричною енергією за результатами технічної перевірки розрахункового приладу обліку складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби, проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України.

Частиною 1 ст.98 ГПК України визначено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблених у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких, для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Згідно ст.104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Під час повторного перегляду оскарженого рішення Господарського суду Житомирської області від 14.12.2017р. у справі №906/586/17 судом апеляційної інстанції ухвалою від 10.09.2018р. призначено судову експертизу, проведення якої доручено Товариству з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз", що знаходиться за адресою: 04212, м.Київ, Україна, вул.Маршала Тимошенка, 21, корпус 3, офіс 7.

Зокрема, на вирішення судової експертизи поставлено наступні питання:

Чи було будь-яке втручання в роботу лічильника НІК 2303 АРК1 заводський номер 0052252, в період з 06.03.2017р. по 25.05.2017р.?;

Чи має лічильник НІК 2303 АРК1 заводський номер 0052252 захист від несанкціонованого втручання? Якщо так, то який саме та в чому він проявляється?;

Чи має лічильник НІК 2303 АРК1 заводський номер 0052252 вбудований індикатор впливу електромагнітного поля? Якщо так, то яким чином такий індикатор сигналізує (інформує) про вплив електромагнітного поля та з якими параметрами електромагнітне поле призводить до спрацювання вбудованих індикаторів (у разі наявності)?;

Чи зберігаються в пам`яті лічильника НІК 2303 АРК1 заводський номер 0052252 подія впливу електромагнітного поля з характеристиками, достатніми для спрацювання індикатору впливу електромагнітного поля?;

Чи є прилад, який наданий на експертизу Приватним підприємством "СІТ" тим самим приладом, який було виявлено представниками енергопостачальника 25.05.2017р. при обстеженні вузла обліку (відображений за допомогою засобів фото та відео фіксації т.1 а.с.55, диск DVD-R а.с.52)?;

Чи здійснювались будь-яке втручання в прилад після складення акту про порушення від 25.05.2017р. №012356, якщо так то яке саме втручання та в чому воно проявлялося?;

Чи відповідають технічні характеристики приладу, технічним характеристикам зазначеним на аркуші паперу, що наклеєний на одній із сторін приладу?;

Чи здійснює прилад вплив на роботу лічильника НІК 2303 АРК1 заводський номер НОМЕР_1 при його встановлені у ввімкненому стані біля лічильника?;

Чи здійснював прилад вплив на роботу лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 заводський номер 0052252, в період з 06.03.2017р. по 25.05.2017р.?;

Чи здійснювався за допомогою приладу несанкціонований відбір електричної енергії в період з 06.03.2017р. по 25.05.2017р.?.

Відповідно до Висновку №9281 від 17.04.2019р. судової електротехнічної експертизи лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 заводський номер 0052252, за ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 10.09.2018р. по господарській справі №906/586/17, зокрема, судовою експертизою було встановлено наступні висновки:

1. Визначити, чи було будь-яке втручання в роботу лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 заводський номер 0052252, в період з 06.03.2017р. по 25.05.2017р. не представляється можливим, так як конструктивне виконання даного лічильника не передбачає фіксацію дати і часу події в журналі подій.

2. Лічильник електричної енергії НІК 2303 АРК1 заводський номер 0052252 має захист від несанкціонованого втручання магнітним полем з індукцією більше 100 мТл. Захист від несанкціонованого втручання магнітним полем з індукцією більше 100 мТл здійснюється за допомогою індикатора магнітного поля типу "МагнеТ" №М8577108, який наклеєний на лицеву сторону прозорої кришки даного лічильника.

3. В конструкції лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 заводський номер 0052252 не передбачено встановлення датчика (індикатора) електромагнітного випромінювання.

4. В пам`яті лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 заводський номер 0052252 події впливу електромагнітного поля не фіксуються, так як конструкцією даного лічильника не передбачено встановлення датчика (індикатора) електромагнітного випромінювання.

5. Прилад, який наданий на експертизу Приватним підприємством "СІТ", за зовнішніми ознаками є тим самим приладом, який було виявлено представниками енергопостачальника 25.05.2017р. при обстеженні вузла обліку (відображений за допомогою засобів фото та відеофіксації т.1 а.с.55, диск DVD-R а.с.52).

6. Ймовірно після складення акту про порушення від 25.05.2017р. №012356 здійснювалось втручання в прилад шляхом зміни його електронної схеми (була проведена заміна мікросхеми високочастотного генератора на мікросхему підсилювача низької частоти (див.Акт обстеження даного лічильника в сервісному центрі TOB "НІК- ЕЛЕКТРОНІКА".

7. Технічні характеристики приладу не відповідають технічним характеристикам зазначеним на аркуші паперу, який наклеєний на одній із сторін приладу. У даному приладі відсутнє встановлення електроакустичних перетворювачів за допомогою яких створюються ультразвукові коливання, тобто даний прилад не може створити звуковий тиск (130 Дбх2). Реальна вага пристрою складає 1907 грам, що не відповідає вазі, яка наведена в технічних характеристиках приладу (300 грам).

8. Прилад, при його встановлені у ввімкненому стані біля лічильника, здійснює частковий вплив на роботу рідкокристалічного індикатора лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 заводський номер 0052252. При цьому облік спожитої електричної енергії даного лічильника не припиняється.

9. Визначити, чи здійснював прилад вплив на роботу лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 заводський номер 0052252, в період з 06.03.2017р. по 25.05.2017р., не представляється можливим, так як в конструктивному виконанні даного лічильника не передбачено фіксація дати і часу подій впливу електромагнітного поля та встановлення датчика електромагнітного випромінювання.

10. Визначити, чи здійснювався за допомогою приладу несанкціонований відбір електричної енергії в період з 06.03.2017р. по 25.05.2017р., не представляється можливим, так як в конструктивному виконанні даного лічильника не передбачено фіксація дати і часу подій впливу електромагнітного поля та встановлення датчика електромагнітного випромінювання.

Дослідивши Висновок №9281 від 17.04.2019р. судової електротехнічної експертизи лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 заводський номер 0052252, за ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 10.09.2018р. по господарській справі №906/586/17 колегія суддів, враховуючи приписи ст.ст.86, ст.104 ГПК України, вважає таким, що не викликає сумнівів у його правильності, не суперечить матеріалам справи, не містить розбіжностей та відповідає вимогам чинного законодавства, у тому числі, стосовно критеріїв повноти, ясності та обґрунтованості.

Тому, судом апеляційної інстанції прийнято висновок експерта за результатами проведення судової електротехнічної експертизи лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 заводський номер 0052252, за ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 10.09.2018р. по господарській справі №906/586/17, в якості належного доказу в розумінні ст.ст.98, 103 ГПК України.

Зокрема, за висновками експерта поряд із іншими висновками в сукупності, експериментальним шляхом вдалося встановити, що встановлений Прилад у ввімкненому стані біля лічильника, здійснює частковий вплив на роботу рідкокристалічного індикатора лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 заводський номер 0052252. При цьому облік спожитої електричної енергії даного лічильника не припиняється.

Водночас, лічильник електричної енергії НІК 2303 АРК1 заводський номер 0052252 має захист від несанкціонованого втручання магнітним полем з індукцією більше 100 мТл. Захист від несанкціонованого втручання магнітним полем з індукцією більше 100 мТл здійснюється за допомогою індикатора магнітного поля типу "МагнеТ" №М8577108, який наклеєний на лицеву сторону прозорої кришки даного лічильника.

Також, як свідчать матеріали справи вказаний індикатора магнітного поля типу "МагнеТ" №М8577108 не був пошкоджений.

Отже, враховуючи вище викладене в сукупності, досліджені обставини, докази по факту вчиненого позивачем порушення ПКЕЕ та встановлення обґрунтованості заявлених позивачем позовних вимог, колегія суддів погоджується з вірним висновком Господарського суду Житомирської області про те, що рішення комісії відповідача про нарахування позивачеві обсягу та вартості необлікованої електроенергії ґрунтується на припущенні про пошкодження приладу обліку, складений відповідачем акт перевірки не містить достовірних даних щодо втручання споживача в роботу приладів обліку, а також те, що відповідачем не доведено належними та допустимими доказами факту втручання позивачем в параметри розрахункового засобу обліку

Крім того, враховуючи вказане вище та встановлені судом обставини у справі, колегія суддів вважає не обґрунтованим розмір оперативно-господарської санкції, нарахований по акту у відповідності до п.2.5 "в" Методики та з п.6.40 ПКЕЕ, що був застосований до позивача, а саме: застосований порядок обчислення обсягів та вартості необлікованої енергії; застосованих визначених методикою формул, всіх вихідних даних, що використовувалися енергопостачальником при здійсненні такого розрахунку, а також арифметичну правильність розрахунку, періоду часу, за який здійснювався такий розрахунок.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з вірним висновком місцевого господарського суду, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.

Слід також зазначити, що відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).

Відповідно до ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.

В силу приписів ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Натомість, скаржниками не надано достатніх належних та допустимих доказів у розумінні ст.ст.75, 76 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Відповідно до ст.276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За наведених обставин, рішення Господарського суду Житомирської області від 14.12.2017р. у справі №906/586/17 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Житомиробленерго"м.Житомир (Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго") - без задоволення.

Керуючись ст.ст.129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Житомиробленерго"м.Житомир (Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", м.Житомир) залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 14.12.2017р. у справі №906/586/17 - без змін.

2. Справу №906/586/17 повернути до Господарського суду Житомирської області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст.287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "14" червня 2019 р.

Головуючий суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Демидюк О.О.

Суддя Савченко Г.І.