ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" червня 2019 р. Справа №921/520/18

Місто Львів

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого (судді-доповідача): Бонк Т.Б.

суддів Бойко С.М.

Якімець Г.Г.

секретар судового засідання Борщ І.О.

за участю представників:

від позивача Притула О.О.

від відповідача не з`явився.

одержавши апеляційну скаргу: Служби автомобільних доріг у Тернопільській області від 08.04.2019р.

на ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 22.03.2019, суддя С.О. Хома, про призначення експертизи, повний текст ухвали складено 27.03.2019р,

у справі № 921/520/18

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОМ-ІНДЕКС", вул. Шептицього, 4, м. Тернопіль, 46008

до відповідача: Служби автомобільних доріг у Тернопільській області, вул. О. Кульчицької, 8, м. Тернопіль, 46001.

про: стягнення 3 328 729, 20 грн,

ВСТАНОВИВ:

короткий зміст вимог позову та ухвали суду першої інстанції:

до Господарського суду Тернопільської області надійшла справа №921/520/18 за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю ПРОМ-ІНДЕКС, вул. Шептицього, 4, м. Тернопіль, 46008 до відповідача: Служби автомобільних доріг у Тернопільській області, вул. О. Кульчицької, 8, м. Тернопіль, 46001 про стягнення 3 328 729, 20 грн.

Нормативна підстава заявленого позову у даній справі ст. 11, 877 ЦК України, ст.ст. 181,193 ГК України (як зазначено у позовній заяві).

Позов обґрунтовано (фактична підстава позову) неналежним виконанням відповідачем умов укладеного між Службою автомобільних доріг у Тернопільській області (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю ПРОМ-ІНДЕКС (Генпідрядник) Договору будівельного підряду №16КТ від 29 жовтня 2015. Позивач зазначає, що ним як Генпідрядником у жовтні-грудні 2015 року виконані відповідні роботи (відповідно до п. 2.1. Договору) та підтверджені актами приймання виконаних будівельних робіт №1ПЦ, 2ПЦ, 3ПЦ за грудень 2015 року, які підписані сторонами 25 грудня 2015 року та актами приймання виконаних будівельних робіт №4ПЦ, 5ПЦ за грудень 2015 року, які підписані сторонами 29 січня 2017 року. За цими актами Замовник розрахувався у повному обсязі. Крім того, як зазначає позивач в позовній заяві №без номера від 07.12.2018 (вх. 661 від 11.12.2018), в ході виконання робіт позивач ТОВ "Пром-Індекс" виявило невраховані проектно-кошторисною документацією роботи, у зв`язку з чим виникла необхідність проведення додаткових робіт та збільшення кошторису. Зокрема, Генпідрядник звернув увагу на необхідність проведення сантехнічних робіт та робіт, пов`язаних із організацією нагрівання води, вентиляції, електрифікації; установлення люків, у тому числі протипожежних; облаштуванням горища, сходової площадки та підземної частини; значного обсягу робіт щодо шпаклювання, фарбування, облицювання стін та стелі тощо, невиконання відповідних робіт могло призвести до пошкодження об`єкта будівництва при експлуатації ТОКПЦ "Мати і дитина". Зважаючи на виникнення необхідності проведення додаткових робіт, які не враховано у проектно-кошторисній документації, про що йдеться у Листі заступника керівника ТОВ "Пром-Індекс" до керівника товариства (з наведенням переліку додаткових робіт та обґрунтуванням необхідності та невідкладності їх виконання), Генпідрядник звернувся до Служби автомобільних доріг у Тернопільській області з листом №25 від 25.12.2015 про погодження внесення відповідних змін у проект реконструкції та виконання товариством додаткових робіт по Договору від 29.10.2015. Проте, письмового погодження Служби автомобільних доріг у Тернопільській області на внесення змін у проектно-кошторисну документацію по виконанню додаткових робіт позивач не отримав.

Позивач вважає, що ним в січні 2016 року були виконані в повному обсязі додаткові роботи, що підтверджується Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за січень 2016 року форми КБ-3 та Актом прийому-передачі виконаних будівельних робіт №6ПЦ за січень 2016 року, проте відповідач свої зобов`язання щодо оплати виконаних додаткових робіт не виконав і заборгував перед позивачем 3 328 729,2 грн., які останній просить стягнути з відповідача в судовому порядку.

Будівлю комунального закладу Тернопільської обласної ради "Тернопільський обласний клінічний перинатальний центр "Мати і Дитина" по вул. Замкова, 10 у м. Тернополі прийнято в експлуатацію у березні 2016 року згідно Декларації про готовність об`єкта до експлуатації серії ТП №93 (витяг з веб-сайту Держархбудінспекції України).

Разом з тим, як стверджує позивач, про можливе пошкодження об`єкта будівельного підряду без виконання позивачем додаткових робіт свідчить Технічний висновок (Звіт), виконаний на замовлення позивача, в якому зафіксовано можливість внутрішньо системних та зовнішніх механічних пошкоджень системи охолодження, вентиляційних систем та систем електропостачання, що призвело б до виникнення на об`єкті будівельного підряду у зв`язку з цим пожеж підтоплень тощо, та як наслідок пошкодження об`єкту будівництва, неможливість введення його в експлуатацію та функціонування його за призначенням загалом. Як наслідок, позивач з врахуванням норм ч.ч. 3,4 ст.877 ЦК України вимагає в судовому порядку у відповідача оплату за виконані ним додаткові роботи.

У суді першої інстанції позивачем подано клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, яке мотивоване тим, що фактичні підстави позову в даній справі обґрунтовані, зокрема, технічним висновком (звітом) від 26.10.2018, складеним на замовлення позивача Фізичною особою-підприємцем Маланюк Григорієм Петровичем (м. Тернопіль, вул. Оболоня, 11/85), свідоцтво про підтвердження кваліфікації №96 від 28.07.2017 у сфері діяльності, пов`язаної зі створенням об`єктів архітектури. Згідно з даним звітом встановлено, що зупинення виконання передбачених проектно-кошторисною документацією робіт по погодження із замовником необхідних додаткових робіт могло призвести до пошкодження об`єкта будівельного підряду, зокрема, до внутрішньо системних та зовнішніх механічних пошкоджень фільтрів вентиляторів, до механічних пошкоджень та збоїв у роботі вентиляційного обладнання, його забруднення, до збоїв у роботі системи електропостачання, до виникнення на об`єкті будівельного підряду пожеж, підтоплень тощо; неможливість уведення його в експлуатацію та неможливості його функціонування як перинатального центру загалом. Вказаним звітом встановлено, що зупинення робіт могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта, а також встановлено неможливість уведення об`єкту в експлуатацію та неможливість його функціонування як перинатального центру загалом без виконаних додаткових робіт.

Враховуючи те, що для з`ясування обставин, якими позивач обґрунтовує позовні вимоги необхідні спеціальні знання в галузі будівництва та інженерно-технічні знання, позивач вважає за необхідне провести будівельно-технічну експертизу, на дослідження якої просить поставити експерту наступні запитання:

1.Чи призвело б до зупинення робіт на об`єкті Тернопільський обласний клінічний перинатальний центр "Мати і дитина", що знаходиться у м. Тернополі по вул. Замковій, 10 до пошкодження об`єкта будівельного підряду, зокрема, до внутрішньо системних та зовнішніх механічних пошкоджень системи охолодження, до механічних пошкоджень системи забору повітря та забруднення фільтрів вентиляторів, до механічних пошкоджень та збоїв у роботі вентиляційного обладнання, до виникнення на об`єкті будівельного підряду пожеж, підтоплень тощо? Якщо так, то до яких саме пошкоджень?

2. Чи призвело б зупинення робіт на об`єкті Тернопільський обласний клінічний перинатальний центр "Мати і дитина", що знаходиться у м. Тернополі по вул. Замковій, 10 до неможливості введення його в експлуатацію та неможливості його функціонування в подальшому як перинатального центру загалом?

Представник відповідача, в суді першої інстанції проти проведення експертизи заперечив, вказуючи, зокрема, у Поясненнях щодо призначення судової експертизи у даній справі на наявність достатньої та очевидної процесуальної підстави для закриття провадження у даній справі (яка виключає можливість судового розгляду справи), передбаченої п.3 ч. 1 ст. 231 ГПК України є таке, що набрало законної сили рішення у справі між тими самими сторонами, про той же предмет та з тих самих підстав. А тому, у позивача відсутнє право звертатися до суду із захистом своїх порушених на його думку прав за умови наявності рішення №921/170/18 прийнятого за результатами розгляду позову з ідентичним позовом та підставами. Долучений позивачем до матеріалів справи 3921/520/18 технічний висновок (звіт), щодо можливості надійної та безпечної експлуатації об`єкта реконструкції без виконання додаткових робіт за результатами технічного обстеження об`єкта реконструкції "Реконструкція існуючих будівель комунального закладу Тернопільської обласної ради "Тернопільський обласний клінічний перинатальний центр "Мати і дитина" (1 черга в осях 1-5), що знаходиться за адресою вул. Замкова, 10, м. Тернопіль не може трактуватись в якості нової, самостійної підстави позову, яка не була відображена у позовній заяві у справі №921/170/18, оскільки даний технічний висновок (звіт) за своєю процесуальною формою є письмовим доказом, який міг би обгрунтувати наявність або відсутність обставин щодо неможливості зупинення робіт по договору та доказів того, що дії позивача у разі зупинення виконання робіт, могли призвести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва (роботи додаткові стосувалися внутрішніх робіт по оздобленню стін, прокладання повітропроводів, теплоізоляції, улаштування підвісних стель тощо). Крім того, такий технічний висновок (звіт) не являється за своєю процесуальною формою висновком експерта.

Оскаржуваною ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 22.03.2019 у справі №921/520/18 призначено судову будівельно-технічну експертизу. Проведення судової будівельно-технічної експертизи доручено експертам Тернопільського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз. На вирішення судової будівельно-технічної експертизи поставлено питання:

1.Чи призвело б зупинення робіт на об`єкті Тернопільський обласний клінічний перинатальний центр Мати і дитина, що знаходиться у м.Тернополі по вул.Замковій,10, до пошкодження об`єкта будівельного підряду, зокрема, до внутрішньосистемних та зовнішніх механічних пошкоджень системи охолодження, до механічних пошкоджень системи забору повітря та забруднення фільтрів системи вентиляції (вентиляторів), до механічних пошкоджень та збоїв у роботі вентиляційного обладнання, його забруднення, до збоїв у роботі системи електропостачання, до виникнення на об`єкті будівельного підряду пожеж, підтоплень тощо? Якщо так, то до яких саме пошкоджень?

2.Чи призвело б зупинення робіт на об`єкті Тернопільський обласний клінічний перинатальний центр Мати і дитина, що знаходиться у м.Тернополі по вул.Замковій,10, до неможливості введення його в експлуатацію та неможливості його функціонування в подальшому як перинатального центру загалом?

3.Чи було виконання Генпідрядником-Товариством з обмеженою відповідальністю ПРОМ-ІНДЕКС додаткових робіт (АКТ №6ПЦ приймання виконаних будівельних робіт за січень 2016 року) без зупинення виконання відповідних підрядних робіт до вирішення питання про погодження із Замовником-Службою автомобільних доріг у Тернопільській області проведення таких додаткових робіт:

а) необхідним в інтересах Замовника;

б) необхідним в інтересах Замовника, зокрема у зв`язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до:

*знищення об`єкта реконструкції;

*пошкодження об`єкта реконструкції?

Якщо так, то в чому саме це полягає?

4.Чи взагалі виконання додаткових робіт (АКТ №6ПЦ приймання виконаних будівельних робіт за січень 2016 року) було необхідним для здійснення реконструкції об`єкта, введення в експлуатацію об`єкта, функціонування об`єкта за призначенням загалом?

Короткий зміст вимог та узагальнених доводів учасників справи:

До апеляційного суду надійшла апеляційна скарга відповідача Служби автомобільних доріг у Тернопільській області, в якій скаржник просить скасувати ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 22.03.2019 у справі №921/520/18 про призначення експертизи, мотивуючи це тим, що в іншій господарській справі № 921/170/18 і в даній справі № 921/520/18 предмет позову, підстава позову та сторони є однаковими. У справі № 921/170/18 ТОВ «Пром-Індекс» звернулося до Служби автомобільних доріг у Тернопільській області з позовом про стягнення аналогічної суми боргу (до суми боргу у даній справі №921/520/18) 3 328 729,2 грн вартості додатково виконаних у січні 2016 року підрядних робіт з реконструкції існуючих будівель комунального закладу Тернопільської обласної ради «Мати і дитина», спираючись на умови договору будівельного підряду №16 КТ від 29.10.2015, а також на необхідність виконання додаткових робіт в інтересах замовника. Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 09 серпня 2018 року у справі № 921/170/18 у позові відмолено.

Таким чином, скаржник вважає, що у даному випадку наявна достатня підстава для закриття провадження у даній справі на підставі п3 ч.1 ст. 231 ГПК України у зв`язку з існуванням такого, що набрало законної сили рішення у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.

Скаржник наголошує, що долучений позивачем у даній справі Технічний висновок (звіт) не може трактуватися в якості нової самостійної підстави позову, оскільки даний технічний звіт є письмовим доказом за своєю процесуальною формою та не являється висновком експерта.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач ТОВ «Пром Індекс» просить апеляційну скаргу - залишити без задоволення, оскаржувану ухвалу без змін, мотивуючи це тим, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції; фактичні підстави позову у даній справі обґрунтовані іншими обставинами та доказами, які не досліджувалися у справі № 921/170/18 а саме долученим технічним висновком (звітом), складеним на замовлення позивача. Зазначає, що вказаним звітом встановлено, що зупинення виконання передбачених проектно-кошторисною документацією робіт до погодження із замовником необхідних додаткових робіт могло призвести до пошкодження об`єкта будівельного підряду, неможливості його введення в експлуатацію. Позивач вважає, що долученим звітом констатовано, що додаткові роботи виконані в інтересах замовника та були необхідними в ситуації, що склалася.

У судовому засіданні представниця позивача додатково зазначила, що доводи апеляційної скарги не стосуються предмету оскарження ухвали про призначення експертизи.

Згідно ст. 269 ГПК України (межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Предметом апеляційного перегляду є ухвала суду першої інстанції про призначення експертизи, предметом дослвження - підставність призначення експертизи та наявність всіх встановлених умов для призначення експертизи. У даному випадку апеляційний суд повинен врахувати доводи та заперечення сторін, зазначені в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу, і крім того, суд не обмежений доводами апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу в силу ст. 269 ГПК України.

У судове засідання не з`явився представник відповідача/скаржника, хоча сторони належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи.

Згідно ч.12 ст.270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи встановлені строки розгляду справи за апеляційною скаргою на ухвалу суду першої інстанції, те, що явка представників сторін не визнавалася судом обов`язковою у даній справі, апеляційний суд вважає за можливе розглядати справу у відсутності представника відповідача на підставі наявних у справі доказів.

Розглянувши наявні у справі матеріали, давши належну правову оцінку доводам та запереченням сторін, які містяться в апеляційній скарзі, відзиві на апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представника позивача в судовому засіданні, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задоволити, а оскаржувану ухвалу суду першої інстанції скасувати, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Згідно встановлених судами першої та апеляційної інстанцій обставин, і визначених відповідно до них правовідносин, вбачається, що :

у матеріалах справи знаходиться, зокрема, договір №16КТ від 29 жовтня 2015 року будівельного підряду, який укладений між Службою автомобільних доріг у Тернопільській області ("Замовник") і ТОВ "Пром-індекс" ("Генпідрядник"), згідно п.1.1. якого Замовник доручає, а Генпідрядник зобов`язується за завданням Замовника на свій ризик виконати відповідно до проектно-кошторисної документації і умов Договору та здати у встановлений Договором строк закінчені роботи, а Замовник зобов`язується прийняти від Генпідрядника і оплатити закінчені роботи, що передбачені п.1.2. цього договору.

Згідно п.1.2. договору види робіт: "Реконструкція існуючих будівель комунального закладу тернопільської обласної ради Тернопільський обласний клінічний перинатальний центр "Мати і дитина" по вул.Замоква,10 в м.Тернополі (I-черга).

Згідно п.2.1. договору Генпідрядник виконує роботи з 29.10.2015 по 31.12.2015 року.

Договірна ціна є твердою та може коригуватися тільки за взаємною згодою сторін. У разі підвищення підрядником твердої договірної ціни, не передбаченого договором підряду, всі пов`язані з цим витрати, якщо інше не встановлено законом, несе Генпідрядник (п.3.2. договору).

Також в матеріалах справи знаходяться:

-АКТ №1ПЦ приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року на суму 8309028 грн;

-Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати до акту №1ПЦ за грудень 2015 року на суму 8309,02800 тис. грн.;

-АКТ №2ПЦ приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року на суму 31928 грн;

Підсумкова відомість ресурсів до акту №2ПЦ Об`єкт:Пологовий корпус. (витрати-по факту);

-Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати до акту №2ПЦ за грудень 2015 року на суму 31,92800 тис. грн.;

-АКТ №3ПЦ приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року на суму 12537915 грн;

-АКТ №4ПЦ приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року на суму 3948049 грн 16 коп;

-Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати до акту №4ПЦ за грудень 2015 року на суму 3948,04916 тис.грн.;

-АКТ №5ПЦ приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року на суму126778 грн 64 коп.

Виконані роботи по зазначених вище актах оплачені відповідачем, що не заперечується сторонами.

Позивачем до матеріалів справи надано:

-АКТ №6ПЦ приймання виконаних будівельних робіт за січень 2016 року на суму 3328729 грн 20 коп.;

-Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за січень 2016 року на суму 3328,72920 тис.грн.

22.03.2019 долучено до матеріалів справи отриману від Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області копію Декларації про готовність до експлуатації об`єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності від 31.03.2016 серії ТП №93.

Також в матеріалах справи знаходиться «Технічний висновок (Звіт) щодо можливості надійної та безпечної експлуатації об`єкта реконструкції без виконання додаткових робіт за результатами технічного обстеження об`єкта реконструкції», який виконаний на замовлення позивача суб`єктом підприємницької діяльності-Фізична особа ОСОБА_1 від 26 жовтня 2018 року.

Апеляційний суд також враховує доводи та заперечення сторін стосовно наявності судового рішення у справі №921/170/18 та вважає за доцільне дослідити такі доводи та заперечення сторін.

Так, у справі № 921/170/18 ТОВ «Пром-Індекс» звернулося до Служби автомобільних доріг у Тернопільській області з позовом про стягнення аналогічної суми боргу (до суми боргу у даній справі №921/520/18) 3 328 729,2 грн вартості додатково виконаних у січні 2016 року підрядних робіт з реконструкції існуючих будівель комунального закладу Тернопільської обласної ради «Мати і дитина», спираючись на умови договору будівельного підряду №16 КТ від 29.10.2015, а також на необхідність виконання додаткових робіт в інтересах замовника. Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 09 серпня 2018 року у справі №921/170/18 у позові відмолено.

Тобто у справі №921/170/18 беруть участь ті самі сторони, однаковим є предмет позову, підстава позову в обох справах порушення умов договору будівельного підряду №16 КТ від 29.10.2015, тою самою є сума заявлена до стягнення за той самий період, той самий предмет дослідження встановлення необхідності проведення додаткових робіт в інтересах замовника.

Рішенням у справі №921/170/18 встановлено наступне, та надано наступну правову оцінку суду встановленим обставинам:

· у матеріалах справи №921/170/18 міститься лист ТОВ «Пром-Індекс» №25 від 25.12.2015, яким позивач проінформував відповідача про виявлення необхідності у виконанні додаткових обсягів робіт, що не передбачені проектно-кошторисною документацією, з метою подальшого функціонування та здачі в експлуатацію об`єкта реконструкції. Цим же листом позивач просив відповідача погодити виконання додаткових робіт у найкоротший строк та погодити внесення відповідних змін у проекті реконструкції об`єкта та в кошторисі.

· замовником - Службою автомобільних доріг у Тернопільській області не було погоджено жодних змін, а відтак, і виконання товариством додаткових робіт. Умови договору строк розгляду Замовником повідомлення Підрядника не містять.

· не отримавши погодження Замовника (відповідача у справі) про проведення додаткових робіт на суму 3328 729,20 грн, позивач зобов`язаний був зупинити виконання робіт, однак цього обов`язку ним виконано не було.

· Оскільки додаткові роботи виконані позивачем без погодження Служби та без дотримання обов`язку зупинення виконання підрядних робіт, вимагати оплату таких позивач вправі лише, якщо доведе суду, що зупинення робіт могло привести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва (ч.4 ст.877 ЦК України).

· Обов`язок доказування та подання доказів відповідно до ст.74 ГПК України покладається на сторони, виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення. Проте, матеріали справи не містять належних доказів на підтвердження неможливості зупинення робіт по договору та доказів того, що дії позивача у разі зупинення виконання робіт, могли призвести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва (роботи додаткові стосувалися внутрішніх робіт по оздобленню стін, прокладання повітропроводів, теплоізоляції, улаштування підвісних стель тощо), тому посилання позивача на обставину, що невиконання вказаних робіт призвело б збільшення ризиків громадської і техногенної небезпеки на об`єкті є лише припущеннями та жодним чином не можуть вказувати як на наслідок їх невиконання - знищення або пошкодження об`єкту реконструкції.

· Натомість, встановлені обставини справи свідчать, що у позивача була можливість дочекатися відповіді Служби автомобільних доріг у Тернопільській області щодо погодження виконання додаткових робіт, внесення відповідних змін до договору та у проектну-кошторисну документацію.

· Оскільки жодної відповіді від Замовника робіт ТОВ «Пром-Індекс» не отримало, то суд доходить висновку, що Товариством у січні 2016 року додаткові підрядні роботи, загальною вартістю 3328729,20грн виконані на власний ризик, а вимога про оплату робіт, викладена у листі №27/01 від 27.09.2017 є безпідставною, адже в силу приписів ст.877 ЦК України та п.25 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, Товариство позбавляється права вимагати плати за виконані додаткові робот без погодження їх виконання із Замовником.

· безпідставними, такими, що не ґрунтуються на законі, умовах договору підряду від 29.10.2015 та суперечать встановленим судом фактичним обставинам справи, є вимоги про стягнення вартості виконаних додаткових робіт, котрі не погоджені Замовником у встановленому порядку (Акти виконаних робіт та довідка про вартість робіт не підписана з боку Замовника; зміни до договору та кошторис не вносилися; виконання робіт не зупинялося) в судовому порядку на заявлену суму позову .

· Серед іншого суд враховує, що виконання додаткових робіт умовами договору від 29.10.2015 не передбачено, а пункт 7.1.1. договору,на який звертав увагу позивач, лише вказує на право Генпідрядника вносити пропозиції Замовнику, зокрема, щодо виконання робіт та оформлення документації, а не на виконання додаткових робіт, не передбачених договором та проектно-кошторисною документацією.

· Виходячи із системного аналізу вищевказаних норм закону, умов договору, фактичних обставин справи суд дійшов висновку, що ТОВ «Пром-Індек» не виконало вимогу закону, з якою пов`язується виникнення у Підрядника, який виконав додатковий обсяг робіт, не врахований у проектно-кошторисній документації, права на отримання плати за додатково виконані роботи. Позивачем не доведено та не подано належних і допустимих доказів на підтвердження того, що ним узгоджено із відповідачем виконання додаткових робіт на суму 3328729,20грн і те, що зупинення виконання підрядних робіт до отримання відповідного погодження Замовника ймовірно призвело б до знищення або пошкодження об`єкта реконструкції.

· Окрім того, сплата за додаткові роботи не передбачена договором №16КТ від 29.10.2015, а навпаки, умовами 4.7 сторонами визначено, що виконані на свій ризик роботи Генпідрядником без підтвердження фінансування Замовником не приймаються, а тому відповідач відмовившись підписати Акт прийому - передачі діяв у відповідності до договірних правовідносин між сторонами;

· Оскільки виконані в січні 2016 року роботи є додатковими та їх виконання не було передбачено проектно-кошторисною документацією, не узгоджувалось із замовником; фінансування додаткових робіт не було включено до річного плану асигнувань щодо видатків бюджету; договірна ціна є твердою; будь-яких додаткових угод сторони не укладали до договору підряду в порядку, визначеному п.п.3.4, 12.2 договору; позивачем у справі не доведено, що зупинення виконання підрядних робіт до вирішення питання про погодження із Замовником виконання додаткових робіт могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта реконструкції - тому суд доходить висновку про безпідставність та необґрунтованість заявленого позову.

Як також встановлено, рішення у справі №921/170/18 не було переглянуте в апеляційному порядку з ухваленням вищою інстанцією рішення по суті спору. Натомість, апеляційним судом ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 26.11.2018 року апеляційну скаргу ТОВ було повернуто скаржнику у зв`язку з несплатою судового збору. Тобто рішення суду першої інстанції у справі №921/170/18 набрало законної сили.

З вищенаведеного вбачається, що судом у справі №921/170/18 досліджено ті обставини справи, які становлять підставу позову у даній справі, надано оцінку тому, що оскільки виконані в січні 2016 року роботи є додатковими та їх виконання не було передбачено проектно-кошторисною документацією, не узгоджувалось із замовником; фінансування додаткових робіт не було включено до річного плану асигнувань щодо видатків бюджету; договірна ціна є твердою; будь-яких додаткових угод сторони не укладали до договору підряду в порядку, визначеному п.п.3.4, 12.2 договору; позивачем у справі не доведено, що зупинення виконання підрядних робіт до вирішення питання про погодження із Замовником виконання додаткових робіт могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта реконструкції.

У преамбулі та статті 6 параграфу 1 Конвенції про захист прав та свобод людини, рішенні Європейського суду з прав людини від 25.07.2002 року у справі за заявою № 48553/99 "Совтрансавто-Холдінг" проти України", а також рішенні Європейського суду з прав людини від 28.10.1999 року у справі за заявою № 28342/95 "Брумареску проти Румунії" встановлено, що існує усталена судова практика конвенційних органів щодо визначення основним елементом верховенства права принципу правової певності, який передбачає серед іншого і те, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів.

З аналізу оскаржуваної ухвали про призначення експертизи не вбачається того, що судом у даній справі було враховано наявність рішення суду у справі №921/170/18, судом у даній справі не надано жодної правову оцінку висновкам суду у справі №921/170/18, враховуючи наявність копії рішення Господарського суду Тернопільської області у справі №921/170/18 у матеріалах даної справи (а.с. 219, Т.1), а також не зазначено підстав не взяття до уваги рішення суду у справі №921/170/18.

Так, на переконання суду першої інстанції у даній справі, з`ясування обставин, що зупинення виконання підрядних робіт, до вирішення питання про погодження із Замовником виконання додаткових робіт, могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта реконструкції (а стягнення заборгованості за виконання додаткових будівельних робіт є предметом розгляду у даній справі) є суттєвим для правильного, повного та всебічного вирішення даного спору.

Разом з тим, судом першої інстанції у справі №921/170/18 по тому ж спірному питанню резюмовано, що матеріали справи не містять належних доказів на підтвердження неможливості зупинення робіт по договору та доказів того, що дії позивача у разі зупинення виконання робіт, могли призвести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва (роботи додаткові стосувалися внутрішніх робіт по оздобленню стін, прокладання повітропроводів, теплоізоляції, улаштування підвісних стель тощо), тому посилання позивача на обставину, що невиконання вказаних робіт призвело б збільшення ризиків громадської і техногенної небезпеки на об`єкті є лише припущеннями та жодним чином не можуть вказувати як на наслідок їх невиконання - знищення або пошкодження об`єкту реконструкції.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що судом у справі №921/170/18 вже надано оцінку спірним обставинам справи, які є ідентичним в обох справах, а відтак і за результатами їх дослідження судом у справі №921/170/18 - надано відповіді на ті спірні питання, які суд у даній справі виніс на дослідження експертизи, в той час як на експертизу слід ставити ті питання, які неможливо встановити з матеріалів справи.

Слід зазначити, що Технічний висновок (Звіт) від 26 жовтня 2018 року було замовлено та виготовлено після ухвалення рішення Господарського суду Тернопільської області від 09 серпня 2018 року у справі №921/170/18 та в процесі подання позивачем апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції.

З урахуванням вищезазначеного, доводів скаржника, апеляційний суд погоджується з тим, що такий Технічний висновок (Звіт), виготовлений на замовлення позивача, є за своєю формою додатковим письмовим доказом до справи в сукупності з іншими на підтвердження певної обставини та не може бути підставою позову, оскільки підставою позову є виконання чи невиконання договору підряду, на пункти якого позивач покликається у поданій позовній заяві в обох згадуваних господарських справах.

Відтак, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції надано неправильну оцінку Технічному висновку (Звіту) від 26.10.2018 року в сукупності з іншим обставинами справи, не встановлено процесуального статусу такого технічного звіту, зокрема в розрізі того, чи є такий письмовим доказом у справі, або підставою позову у даній справі, а крім того, істотно порушено принцип обґрунтованості судового рішення, оскільки не надано оцінки наявному судовому рішенні у справі №921/170/18 та встановленим обставинам у такому рішенні, ухваленому за позовом між тими ж сторонами, з того ж предмету спору, який виник з тих же підстав, що у даній справі, а також не спростовано застосування ст. 75 ГПК України стосовно преюдиційності встановлених обставин та наявності підстав для звільнення від повторного доказування при дослідженні доказів у мотивувальній частині оскаржуваної ухвали.

За таких обставин, рішення про призначення експертизи у даній справі є прийнятим без всебічного врахування всіх обставин справи. За таких обставин апеляційним судом також критично оцінюється і сама підставність призначення експертизи та наявність всіх передбачених умов для призначення судової експертизи.

Апеляційний суд дійшов висновку, що зазначені порушення є достатньою підставою для скасування оскаржуваної ухвали суду першої інстанції про призначення судової експертизи.

Висновок апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги.

За даних обставин, колегія суддів Західного апеляційного господарського суду вважає, що ухвала Господарського суду Тернопільської області від 22.03.2019 у справі № 921/520/18 підлягає скасуванню.

Відповідно до ч.1 ст.236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Згідно ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до п.1 ст.74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Пунктами 1, 2 ст.86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Судові витрати в суді апеляційної інстанції.

Згідно ст.129 ГПК України апеляційний суд дійшов висновку про покладення сплаченого скаржником судового збору на протилежну сторону у справі у зв`язку зі скасуванням оскаржуваного судового рішення.

Керуючись ст.ст. 129, 236, 255, 269, 271, 275, 277, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Тернопільській області від 08.04.2019р. задоволити.

2. Ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 22.03.2019 у справі № 921/520/18 - скасувати.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОМ-ІНДЕКС", ідентифікаційний код - 35642820, на користь скаржника - Служби автомобільних доріг у Тернопільській області, ідентифікаційний код - 25887079, судовий збір у розмірі 1 921,0 грн за перегляд справи в суді апеляційної інстанції.

4. Місцевому господарському суду видати відповідний наказ.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів відповідно до ст.ст. 286 - 289 ГПК України.

Головуючий (суддя-доповідач): Т.Б. Бонк

Судді С.М. Бойко

Г.Г. Якімець

Повний текст постанови складено 07.06.2019р.