ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2019 року м. ОдесаСправа № 915/927/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів секретар судового засідання Представники сторін: Від ФОП Капінус К.С .Богатиря К.В. Колоколова С. І ., Поліщук Л.В. Арустамян К.А. адвокат Сон К.Е., посвідчення № 002912, дата видачі: 16.11.16; ордер ОД № 435156 від 30.04.19;
розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Капінус Катерини Сергіївни
на рішення господарського суду Миколаївської області
від11.03.2019року (суддя суду першої інстанції: Ткаченко О.В.; час і місце оголошення рішення: 11.03.2019 о 16:30год, вул. Адміральська, 22, м. Миколаїв, 54001, Господарський суд Миколаївської області, зал судового засідання № 921)
у справі за позовом організації колективного управління, що звернулась на захист прав позивача: позивач№ 915/927/18 Приватної організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» Товариство з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна»
до відповідача про Фізичної особи-підприємця Капінус Катерини Сергіївни стягнення заборгованості в сумі 223380,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

22 серпня 2018 року Приватна організація «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» в інтересах позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна» звернулась до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою б/н від 06.08.2018р. (вх. №10558/18) про стягнення з фізичної особи-підприємця Капінус К.С. суми компенсації за порушення майнових авторських прав в розмірі 223380,00 грн.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 11.03.2019 року позов задоволено в повному обсязі; стягнуто з Фізичної особи-підприємця Капінус Катерини Сергіївни, ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) на поточний рахунок Приватної організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» (02002, м.Київ, вул. Євгена Сверстюка, 23, офіс 916, , р/ НОМЕР_2 в АТ «Укрексімбанк», м.Київ, МФО 322313) в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна» за незаконне використання твору «ІНФОРМАЦІЯ_2» (виконавець - ІНФОРМАЦІЯ_3) компенсацію за незаконне використання твору в сумі 223380,0 грн. та 3360,0 грн. судового збору.

Вказане рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що вимога Приватної організації «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» про стягнення з відповідача на користь заявника в інтересах позивача компенсації за порушення майнових авторських прав - використання без дозволу об`єкта правового захисту музичного твору «ІНФОРМАЦІЯ_2» у розмірі 223 380,00грн., є обґрунтованою, підтверджена розрахунком позивача та матеріалами справи, а тому підлягає задоволенню.

12.04.2019року до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Фізичної особи-підприємця Капінус Катерини Сергіївни на рішення господарського суду Миколаївської області від 11.03.2019року у справі № 915/927/18, в якій скаржник просить скасувати рішення Господарського суду Миколаївської області від 11.03.2019 у справі № 915/927/18; постановити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Як на підставу викладених у скарзі вимог, апелянт посилається на незаконність рішення, його необґрунтованість, а також порушення норм матеріального та процесуального права.

Апелянт зазначає, що судом при винесенні рішення не було досліджено пункти 9.2 та 9.5 Договору № 1 та не було з`ясовано, що Організацією, діючою як представник Позивача, не надано доказів вчинення дій з отримання попередньої письмової згоди ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» на вжиття заходів судового захисту, у зв`язку із чим суд першої інстанції дійшов хибного висновку щодо наявності у Організації повноважень на звернення до суду в інтересах позивача із даним позовом.

Крім того, апелянт зазначає, що у разі відсутності Свідоцтва на твір Позивач повинен довести наявність майнових авторських прав щодо музичного твору, тобто довести їх передачу від автора до кінцевого правовласника. Організацією не надано належних та допустимих доказів щодо переходу виключних майнових авторських прав на музичний твір «ІНФОРМАЦІЯ_2» (виконавець - ІНФОРМАЦІЯ_3) від правовласників музичного твору до ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна».

Апелянт звертає увагу, що в акті фіксації № 01/05/17 від 17.05.2017року зазначено, що відповідач відмовився підписувати акт, однак відповідачу не було запропоновано акт для ознайомлення та підписання, а також до складання акту або підтвердження зафіксованих в ньому порушень не були запрошені ані свідки (ані незацікавлені особи), ані інші особи.

Також апелянт звертає увагу, що акт підписаний ОСОБА_4. , проте на відеозаписі ОСОБА_4 візуально відсутній, що унеможливлює ідентифікацію особи, яка здійснює відеозапис, та її відношення до організації.

Також, апелянт зазначає, що відеозапис було створено 17 січня 2017 року, тобто не 17 травня 2017 року - день складання Акту. Тобто, на думку апелянта, Акт фіксації № 01/05/17 від 17.05.2017 року не було складено у приміщенні кафе «Polichano cafe».

Як зазначає апелянт, акт фіксації, наявний в матеріалах справи, не містить жодної інформації щодо джерела (пристрою), за допомогою якого нібито відбувалося публічне виконання спірного твору, а тому відеозапис не може бути достовірним, належним та допустимим доказом у справі.

Крім того, апелянт в апеляційній скарзі зазначив, що при визначенні розміру компенсації за протиправне використання об`єктів авторського права, суд першої інстанції мав виходити з приписів пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 06.12.2016 № 1774-VIIІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» та застосувати розрахункову величину у розмірі прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого на 1 січня календарного року (з 1 січня 2019 року - 1 921,00грн.).

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.04.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Капінус Катерини Сергіївни на рішення господарського суду Миколаївської області від 11.03.2019року у справі № 915/927/18; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 07.05.2019; роз`яснено учасникам справи про їх право до 07.05.2019 подати до суду заяви чи клопотання стосовно призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо, а також надати заперечення на заяви та клопотання інших осіб із доказами направлення копій таких заяв або заперечень іншим учасникам справи.

06.05.2019 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли відзиви Приватної організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна» на апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Капінус Катерини Сергіївни.

Розпорядженням керівника апарату суду № 251 від 14.05.2019 року здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи № 915/927/18, у зв`язку з перебуванням судді Бєляновського В.В. у відпустці.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.05.2019 року визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Богатир К.В., судді: Колоколов С.І., Поліщук Л.В.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.05.2019 прийнято апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Капінус Катерини Сергіївни на рішення господарського суду Миколаївської області від 11.03.2019 року по справі № 915/927/18 до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді - Богатиря К.В., суддів: Колоколова С.І., Поліщук Л.В.; призначено справу № 915/927/18 до розгляду на 04 червня 2019 року о 12:00 год.

В судове засідання 04.06.2019 з`явився лише представник відповідача Фізичної особи-підприємця Капінус Катерини Сергіївни, інші представники сторін в судове засідання не з`явились, хоча про час, дату та місце розгляду справи повідомлялися належним чином, про що свідчать штамп канцелярії Південно-західного апеляційного господарського суду на зворотній стороні ухвали від 15.05.2019, а також Рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, згідно якого Приватна організація «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» отримала ухвалу Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.05.2019 року по справі № 915/927/18 - 23.05.2019.

Статтею 120 частиною 3, 6, 7 Господарського процесуального кодексу України передбачено наступне:

Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Суд викликає або повідомляє експерта, перекладача, спеціаліста, а у випадках термінової необхідності, передбачених цим Кодексом, - також учасників справи телефонограмою, телеграмою, засобами факсимільного зв`язку, електронною поштою або повідомленням через інші засоби зв`язку (зокрема мобільного), які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику.

Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Телефонограмою від 03.06.2019 секретар судового засідання додатково повідомив представника ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна», про те, що розгляд апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Капінус Катерини Сергіївни на рішення господарського суду Миколаївської області від 11.03.2019року у справі № 915/927/18 призначено на 04 червня 2019 року о 12:00 год. Засідання відбудеться у Приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду в залі № 1, м. Одеса, пр. Шевченка, 29.

Явка представників сторін у судове засідання, призначене на 04.06.2019, не визнавалась апеляційним господарським судом обов`язковою, про наявність у сторін доказів, які відсутні у матеріалах справи та без дослідження яких неможливо розглянути апеляційну скаргу по суті, до суду не повідомлялося.

Таким чином, на думку колегії суддів, в даному судовому засіданні повинен відбутися розгляд апеляційної скарги по суті, не дивлячись на відсутність представників позивача, повідомлених про судове засідання належним чином. Відсутність зазначених представників сторін у даному випадку не перешкоджає вирішенню спору та не повинно заважати здійсненню правосуддя у встановлений законом строк.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин:

Згідно з ч. 1 ст. 15 Закону України «Про авторське право і суміжні права» майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями Закону, після чого ця особа стає суб`єктом авторського права.

За приписами ч. 1 ст. 31 Закону України «Про авторське право і суміжні права» автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

У пункті 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 5 «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав» зазначено, що відповідно до статті 45 Закону суб`єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

Згідно з підпунктом «г» частини першої статті 49 Закону України «Про авторське право і суміжні права» організації колективного управління повинні виконувати від імені суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень, зокрема, таку функцію: звертатися до суду за захистом прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб`єктів. При цьому окреме доручення для представництва в суді не є обов`язковим.

Разом з тим, така організація, пред`явивши позов, не є позивачем, оскільки вона звертається до суду за захистом прав суб`єктів авторського і (або) суміжних прав, а не своїх прав. Позивачем у таких випадках буде суб`єкт авторського права і (або) суміжних прав, на захист інтересів якого звернулася організація.

У випадку, якщо організація колективного управління звертається на захист прав фізичних осіб, такий спір розглядається в порядку цивільного судочинства. Якщо ж вона звертається на захист юридичних осіб, то, залежно від суб`єктного складу, спір розглядається в порядку господарського судочинства.

У пункті 49 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із захистом прав інтелектуальної власності» наведено, що організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб`єктів авторського права суд повинен з`ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб`єктом авторського права. Якщо у організації колективного управління відсутні повноваження на управління майновими правами суб`єкта авторського права, зокрема, щодо конкретного твору, судам слід відмовляти у задоволенні позову цієї організації.

Документами, що підтверджують право організації на звернення до суду із заявою про захист авторського права та/або суміжних прав, є: видане Міністерством освіти і науки України свідоцтво про облік організацій колективного управління, свідоцтво про визначення організації уповноваженою організацією колективного управління згідно із статтями 42, 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права»; статут організації, що управляє майновими правами на колективній основі; в інших випадках, ніж передбачені згаданими статтями Закону України «Про авторське право і суміжні права» - договір з особою, якій належать відповідні права, на управління майновими правами на колективній основі, та/або договір з іноземною організацією, що управляє аналогічними правами, і документи, що підтверджують наявність у неї відповідних повноважень.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, ПО «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується виданим Державним департаментом інтелектуальної власності свідоцтвом про облік організацій колективного управління від 24.01.2011 року № 18/2011.

24.01.2014 року між ПО «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» (Організація) і ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» (Товариство, Видавник) укладено договір № АВ-24012014/01, за умовами пункту 2.1. якого Видавник надає Організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори та субвидані твори, які належать або протягом дії Договору № АВ-24012014/01 йому належатимуть, а саме: дозволяти або забороняти використання об`єктів авторського права третім особам відповідно до умов Договору № АВ-24012014/01.

Пунктом 2.2 Договору № АВ-24012014/01 визначено, що надання повноважень на колективне управління правами передбачає: укладення організацією договорів на право використання об`єктів авторського права третім особам, збір винагороди, її розподіл та виплату.

Згідно з пунктом 3.1 Договору видавник зобов`язується декларувати свої майнові права на об`єкти авторського права згідно з правилами, встановленими Організацією відповідно до положень статуту.

У відповідності до пункту 3.1 Договору № АВ-24012014/01 Товариством надано декларацію № 378 щодо переданих за ліцензійним договором в управління музичних творів, зокрема, твору «ІНФОРМАЦІЯ_2» у виконанні «ІНФОРМАЦІЯ_3», частка правовласника щодо публічного виконання 50 %.

Із названої декларації вбачається, що позивач отримав від ТОВ «Ворнер/Чаппелл» майнові права на зазначений твір на підставі Ліцензійного договору № ВЧ-01112014/02-д; дата початку дії Ліцензійного договору - 01.11.2014 року, кінцева дата дії - безстроково.

Пунктом 5.2 Договору АВ-24012014/01 сторони погодили, що видавник передає Організації право здійснювати збір винагороди за використання об`єктів авторського права способами, зазначеними у пункті 5.1 Договору.

Пунктом 9.1 Договору визначено, що Організація має право здійснювати відповідно до чинного законодавства України будь-які юридичні дії з метою забезпечення майнових прав видавника на об`єкти авторського права, повноваження на управління якими передані за цим договором Організації.

Договір № АВ-24012014/01 вступає в силу з моменту підписання його сторонами і діє безстроково (пункт 12.1 Договору №АВ-24012014/01).

Статтею 1108 Цивільного кодексу України встановлено, що особа, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності (ліцензіар), може надати іншій особі (ліцензіату) письмове повноваження, яке надає їй право на використання цього об`єкта в певній обмеженій сфері (ліцензія на використання об`єкта права інтелектуальної власності). Ліцензія на використання об`єкта права інтелектуальної власності може бути оформлена як окремий документ або бути складовою частиною ліцензійного договору. Ліцензія на використання об`єкта права інтелектуальної власності може бути виключною, одиничною, невиключною, а також іншого виду, що не суперечить закону. Невиключна ліцензія не виключає можливості використання ліцензіаром об`єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, та видачі ним іншим особам ліцензій на використання цього об`єкта у зазначеній сфері.

Згідно з ст. 1109 ЦК України, за ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об`єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог цього Кодексу та іншого закону. У ліцензійному договорі визначаються вид ліцензії, сфера використання об`єкта права інтелектуальної власності (конкретні права, що надаються за договором, способи використання зазначеного об`єкта, територія та строк, на які надаються права, тощо), розмір, порядок і строки виплати плати за використання об`єкта права інтелектуальної власності, а також інші умови, які сторони вважають за доцільне включити у договір.

Належність позивачу майнових авторських прав на спірний твір підтверджується також укладеним 01.11.2014 року між ТОВ «Ворнер/Чаппел» (видавник) і ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» (субвидавник) ліцензійним Договом № ВЧ-01112014/02-д, за умовами якого видавник надає субвидавнику право на використання (зокрема, шляхом публічного виконання) творів, що входять до каталогу видавника (за деякими виключеннями, які не стосуються спірних творів).

Відповідно до п. 2.3. зазначеного вище Ліцензійного Договору позивачу належить виключне право (виключна ліцензія) на твори ТОВ «Ворнер/Чаппел». Територія - територія України згідно з п. 1.9. договору. Строк дії Ліцензійного Договору - з « 01» листопада 2014 року з автоматичною пролонгацією на подальші періоди.

Разом з тим, відповідно до додатку № 1 та 1/2 до Ліцензійного договору ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» наділене правом звернення до суду згідно з чинним законодавством України з метою захисту порушеного права, зокрема, щодо переданого музичного твору (порядковий № 48 відповідних додатків).

Чинним законодавством України (в даному випадку це Конституція України, чинний Господарський процесуальний кодекс України) не передбачено будь-якого попереднього погодження своїх дій особою, яка звертається до суду за захистом порушеного права.

Означеними додатками № 1 та 1/2 до ліцензійного договору № ВЧ-01112014/02-д від 01.11.2014 також встановлено, що ТОВ «Ворнер/Чаппелл» погоджується з правом Товариства з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна» доручати судове представництво ПО «ОКУАСП» (код 37396151) на підставі договору про управління майновими авторськими правами (а.с. 46-52).

Що стосується обсягу прав, доручених ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» Організації колективного управління авторськими та суміжними правами щодо судового представництва з метою захисту порушеного права, то вказане питання було врегульоване Розділом 9 «Повноваження на судовий захист прав видавника» Договору № АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами (а.с. 28-29).

Пункт 9.2 підпункт 9.2.1 цього Договору надає право Організації у випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює Організація, пред`являти заяви, претензії, здійснювати фіксацію фактів використання об`єктів авторського права без дозволу Організації.

Згідно підпункту 9.4 пункту 9.2 Договору дії, визначені в пункті 9.2.1 цього Договору, Організація має право здійснювати без узгодження з Видавником.

Право Організації, передбачене умовами Договору пред`являти заяви, колегія суддів розуміє без будь-яких обмежень з цього питання, оскільки такі обмеження стосовно тлумачення терміну «заява» не передбачили сторони при укладенні цього Договору.

При вирішенні питання чи має право Організація пред`являти позовні заяви до суду без узгодження з Видавником, слід правильно оцінити чи можна вважати позовні заяви заявами взагалі, як це зазначено в Договорі.

Стаття 161 Господарського процесуального кодексу України визначає види та зміст заяв по суті справи. При розгляді справи судом в порядку позовного провадження учасники справи викладають письмово свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення та міркування щодо предмета спору виключно у заявах по суті справи, визначених цим Кодексом. Заявами по суті справи є: позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву. Підстави, час та черговість подання заяв по суті справи визначаються цим Кодексом або судом у передбачених цим Кодексом випадках. Подання заяв по суті справи є правом учасників справи.

Керуючись вищевказаними положеннями процесуального закону колегія суддів дійшла висновку, що позовна заява є беззаперечно також заявою, яка визначена спеціальними нормами Господарського процесуального кодексу як заява по суті справи. Тому на думку колегії суддів для звернення з позовом до суду для Організації не потрібно погоджувати дії з Видавником. Пункти 9.2.2, 9.5 вказаного Договору щодо отримання письмового погодження Видавника для вчинення будь-яких інших дій (вжиття заходів), направлених на захист авторських прав Видавника, не застосовуються до випадків звернення Організації з позовними заявами до суду, оскільки право подання заяв без узгодження прямо передбачено іншими пунктами цього Договору. В даному випадку неправильно вважати заяву іншими діями або заходами, якщо умовами договору подання заяв відокремлене окремим пунктом з окремими правилами для сторін договору.

Колегією суддів дійшла висновку, що право на звернення до суду за захистом порушених авторських прав набуте на підставах, передбачених Ліцензійним договором № ВЧ-01112014/02-д від 01.11.2014 року та Договором № АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами від 24.01.2014 року, з врахуванням наступного.

Відповідно до статті 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Матеріали справи не містять належних, допустимих та достовірних доказів в розумінні ст.ст. 76, 77, 78, 79, 91 ГПК України на підтвердження того, що Договір № АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами від 24.01.2014 року та Ліцензійний договір № ВЧ-01112014/02-д від 01.11.2014 року, не чинні або визнані судом недійсними у встановленому законом порядку.

Крім того, колегія суддів зазначає, що договір, на підставі якого правовласник отримав заявлені права, які в наступному передані в колективне управління Організації колективного управління авторськими та суміжними правами, підтверджує наявність у правовласників відповідних прав.

З урахуванням наведеного судова колегія вважає, що позивач набув права вимагати і одержувати від третіх осіб будь-які види винагород і компенсацій за використання творів, зокрема «ІНФОРМАЦІЯ_2» у виконанні «ІНФОРМАЦІЯ_3», а Організація в свою чергу - звертатися до суду із відповідними позовами в інтересах позивача, з огляду на що спростовуються доводи скаржника щодо відсутності у позивача відповідного права.

Статтею 443 Цивільного кодексу України встановлено, що використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Відповідно до статті 440 Цивільного кодексу України та частини третьої статті 15 Закону, майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Як передбачено статтею 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права», виключним правом є майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об`єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 15 Закону України «Про авторське право і суміжні права», виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів.

Відповідно до приписів статті 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права», публічне виконання - це подання за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім`ї або близьких знайомих цієї сім`ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.

Публічне сповіщення (доведення до загального відома) - це передача за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

За змістом статей 435, 440, 441, 443 Цивільного кодексу України, статей 7, 15, 31-33 Закону України «Про авторське право і суміжні права» право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку; використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).

Відповідно до пункту 3 статті 426 Цивільного кодексу України, використання об`єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

У пункті 29 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 №12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із захистом прав інтелектуальної власності» зазначено, що у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке: позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об`єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв`язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов`язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача; відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об`єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

У прийнятті судового рішення зі спору, пов`язаного з порушенням авторського права та/або суміжних прав, не є достатнім загальне посилання суду на використання твору та/або об`єкта суміжних прав позивачем: мають бути з`ясовані конкретні форма і спосіб використання кожного об`єкта такого права.

Вважаючи права ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» на твір «ІНФОРМАЦІЯ_2» у виконанні «ІНФОРМАЦІЯ_3» порушеними з огляду на їх використання відповідачем у власній господарській діяльності без належного дозволу та без сплати авторської винагороди, організація звернулася з позовом про стягнення з відповідача компенсації.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що 17.05.2017 представником ПО «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» ОСОБА_4. здійснено перевірку дотримання авторських прав в приміщенні кафе «Polichano cafe» за адресою: м. Миколаїв, проспект Центральний, 70 / 3; в якому здійснює господарську діяльність відповідач, та встановлено факт публічного виконання серед інших музичного твору «ІНФОРМАЦІЯ_2» у виконанні «ІНФОРМАЦІЯ_3», про що складено Акт № 01/05/17 від 17.05.2017.

Перебування представника ПО «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» у приміщенні відповідача підтверджується розрахунковим документом до акту, а саме фіскальним чеком від 17.05.2017 року № , а факт публічного виконання спірного музичного твору засвідчується також відеозаписом до Акту фіксації № 01/05/17 від 17.05.2017 року на диску, який знаходиться в матеріалах справи та яким підтверджено час і місце використання саме у закладі відповідача музичного твору під назвою «ІНФОРМАЦІЯ_2» у виконанні «ІНФОРМАЦІЯ_3».

З проведеного відеозапису достовірно вбачається, що такий запис проводився у приміщенні кафе «Polichano cafe» за адресою: м. Миколаїв, проспект Центральний, 70/3, в якому зафіксовано звучання музичного твору під назвою «ІНФОРМАЦІЯ_2» у виконанні «ІНФОРМАЦІЯ_3».

В матеріалах справи наявна довіреність від 13.09.2016 року, видана генеральним директором ПО «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» на ім`я ОСОБА_4 строком дії до 13.09.2017 року з правом виявляти незаконне використання творів, управління якими здійснює Організація, та здійснювати фіксацію і вживати заходи для усунення таких порушень. Також Акт фіксації, який не підписаний Відповідачем, не містить доказів того, що фіксація здійснювалась неуповноваженим представником Організації, а повноваження щодо здійснення перевірки права на здійснення фіксації фактів порушень належить саме ПО «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами», а не Відповідачу.

Вищезазначений акт та відеозапис колегія суддів вважає належними та допустимими доказами у справі у зв`язку з тим, що Постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 року № 71 «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань» (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 02.04.2009 року № 450) надано право представникам уповноважених організацій колективного управління фіксувати факти прямого чи опосередкованого комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема, за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складення відповідного акта фіксації.

Тобто, Організація наділена правом фіксувати факт публічного виконання спірних музичних творів. Крім того, законодавством України не встановлено кількість представників Організації, які мають складати та підписувати акт фіксації факту використання музичних творів. В свою чергу законодавчої заборони складати такі акти одноособово не існує.

Як зазначено в пункті 41 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 року № 12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із захистом прав інтелектуальної власності», використанням твору в силу статті 441 Цивільного кодексу України вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, як-от публічний показ, публічне виконання - як у реальному часі («наживо»), так і з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення), а також публічна демонстрація аудіовізуального твору (зі звуковим супроводом чи без такого) у місці, відкритому для публічного відвідування, або в іншому місці (приміщенні), де присутні особи, які не належать до кола однієї сім`ї чи близьких знайомих цієї сім`ї, - незалежно від того, чи сприймається твір публікою безпосередньо у місці його публічної демонстрації (публічного показу), чи в іншому місці одночасно з такою демонстрацією (показом). Відповідальність за публічне виконання твору (в тому числі при його виконанні в реальному часі - «наживо») несе фізична чи юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу.

Необхідно також зазначити, що використання музичних творів у господарській діяльності певної особи неможливе без її ініціативи (у тому числі, свідомого допущення звучання музичних творів у приміщенні, в якому нею здійснюється господарська діяльність); особа, яка здійснює господарську діяльність у відповідному закладі несе відповідальність за дотримання вимог закону у ньому, у тому числі у сфері інтелектуальної власності; право на використання музичних творів у здійсненні господарської (комерційної) діяльності надається суб`єкту, який таку діяльність здійснює, а не певній території, на якій вона (діяльність) здійснюється.

Наявний в матеріалах справи фіскальний чек від 17.05.2017 року № підтверджує факт здійснення фізичною особою - підприємцем Капінус Катерини Сергіївни господарської діяльності у відповідному публічному закладі кафе « Polichano cafe» за адресою: м. Миколаїв, проспект Центральний, 70/3, а відтак саме відповідач несе відповідальність за додержання в ньому вимог закону щодо охорони права на об`єкти інтелектуальної власності.

Доводи апелянта щодо невірного визначення суми компенсації за порушення майнових авторських прав, колегія суддів апеляційного господарського суду до уваги не приймає виходячи з наступного.

В позовні заяви позивач просить стягнути з відповідача за незаконне використання твору суму, яка відповідає 60-ти мінімальним заробітним платам, та складає 223 380,00грн.

Відповідно до п. «г» ч. 1 ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права», при порушеннях будь-якою особою, зокрема, авторського права, передбаченого статтею 50 закону, суб`єкти авторського права мають право подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права, або виплату компенсацій.

Пунктом «г» ч. 2 ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» передбачено, що суд має право постановити рішення чи ухвалу про: виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу. При визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов`язаний у встановлених пунктом "г" ч. 2 ст. 52 Закону межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

Відповідно до п.п. 51.2, 52.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17 жовтня 2012 року № 12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із захистом прав інтелектуальної власності» компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб`єкта авторського права та/або суміжних прав, а не розміру заподіяних збитків. Таким чином, для задоволення вимоги про виплату компенсації достатньо наявності доказів вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права та/або суміжних прав, а розмір збитків суб`єкт такого права доводити не зобов`язаний. Заявлена позивачем сума у розмірі 223 380,00грн. відповідає розміру встановленому ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права», не перевищує граничну суму, яка дорівнює 50000 мінімальних заробітних плат, а тому застосування мінімальної заробітної плати не у визначеному на той час розмірі, не є достатньою підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Також, колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта про те, що відеозйомка відбулась не 17 травня 2017 року, оскільки відеозапис було створено 17 січня 2017 року, оскільки при здійсненні переносу відеофайлу з одного носія на інший можливо змінити дату в ручному режимі. Крім того, дата створення файлу на носії не є датою проведення відеозйомки. В даному випадку відеофайл був переміщений з одного носія на диск (який долучений до матеріалів справи), та датою на яку посилається апелянт може бути в даному випадку лише дата створення даного фалу на відповідному диску, яка як вже зазначалося вище змінюється в ручному режимі.

Висновки апеляційного господарського суду:

Згідно ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Стаття 74 того ж Кодексу встановлює обов`язок доказування і подання доказів для сторін справи у господарському судочинстві:

1. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

2. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

3. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Стаття 86 ГПК України встановлює правові норми для господарського суду щодо оцінки доказів:

1. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

2. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Отже, дослідивши всі матеріали справи у їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що наявні у ній докази обґрунтовано підтверджують факт використання відповідачем у власній господарській діяльності спірного музичного твору шляхом здійснення його публічного виконання, та, відповідно спростовують доводи скаржника в цій частині.

Таким чином, враховуючи фактичні обставини порушення, встановивши, що вказане порушення відбулось щодо одного музичного твору, виходячи з принципів справедливості, добросовісності та розумності, суд першої інстанції дійшов законного висновку щодо задоволення позовних вимог та стягнення з відповідача на користь Організації в інтересах позивача суми компенсації передбаченої ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» у розмірі 223 380,00 грн.

Доводи апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Капінус Катерини Сергіївни не спростовують висновків, викладених в рішенні Господарського суду Миколаївської області від 11.03.2019 року у справі № 915/927/18.

Будь-яких інших доводів, що могли б бути підставою для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення в порядку статей 277 - 279 ГПК України, апелянтом не наведено.

Таким чином судова колегія дійшла висновку, що рішення господарського суду Миколаївської області про доведеність та обґрунтованість позовних вимог і як наслідок їх задоволення прийнято відповідно до норм чинного законодавства, доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, є необґрунтованими, безпідставними, спростовуються матеріалами справи та правильності висновків суду першої інстанції не спростовують, а відтак правових підстав для її задоволення та скасування оскаржуваного рішення колегія суддів не вбачає.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 269-270, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Капінус Катерини Сергіївни залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 11.03.2019 року по справі № 915/927/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Касаційна скарга на судове рішення подається до Верховного суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено та підписано 10.06.2019.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: С.І. Колоколов

Л.В. Поліщук