РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

03.06.2019Справа № 910/28813/15

Господарський суд міста Києва у складі головуючого судді: Літвінової М.Є.

за участю секретаря судового засідання: Зінчук С.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «РМ-Інвест» (02222, м. Київ, вул. Пухівська, буд. 1В; ідентифікаційний код: 24930146)

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Будінвест-Капітал» (01004, м. Київ, вул. Велика Васильківська, буд. 28, каб. 1; ідентифікаційний код: 35133356)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Рубікон-Трейдінг» (49000, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, вул. Дзержинського, буд. 19/21, прим. 2; ідентифікаційний код: 20273272)

про стягнення 5420000,00 грн.

Представники учасників справи:

від позивача: не з'явились;

від відповідача: Ткаченко К.В.;

від третьої особи: не з'явились.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

10.11.2015 до Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю «РМ-Інвест» з вимогами до Товариства з обмеженою відповідальністю «Будінвест-Капітал» про стягнення 5 420 000 грн. 00 коп.

Позовні вимоги обґрунтовані завданням позивачеві шкоди відповідачем внаслідок здійснення робіт по реконструкції і будівництву належного йому об'єкта «Реконструкція та будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшою експлуатацією та обслуговуванням по вул. Горького (Антоновича) 44 у Голосіївському районі м. Києва», замовником яких є відповідач, генеральним підрядником - Товариство з обмеженою відповідальністю «Рубікон-Трейдинг».

З огляду на те, що внаслідок робіт по реконструкції і будівництву вказаного об'єкта у стіні належної позивачу будівлі по вул. Жилянській, 19 у м. Києві утворилась тріщина, позивач змушений був привести таку будівлю у придатний та безпечний стан, у зв'язку з чим уклав з Товариством з обмеженою відповідальністю «ЄТУАЛЬ» договір № 2 від 15.06.2015 на виконання будівельних, монтажних робіт на об'єкті «Офісна будівля в м. Києві, вул. Жилянська, 19», на виконання якого сплатив Товариству з обмеженою відповідальністю «ЄТУАЛЬ» 5 420 000, 00 грн. за виконання останнім підрядних робіт.

З урахуванням викладеного, позивач просить суд стягнути на його користь з відповідача 5 420 000,00 грн. завданої йому шкоди.

При цьому, разом із позовною заявою позивачем подано клопотання про призначення судової експертизи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.11.2015 відкрито провадження у справі №910/28813/15.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.11.2015 задоволено клопотання позивача про розгляд справи у закритому судовому засіданні.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.11.2015 залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Рубікон-Трейдінг»; розгляд справи відкладено на 18.12.2015; витребувано у позивача документи, а саме: документ, що надає право на виконання будівельних робіт (декларація на початок виконання будівельних робіт, дозвіл на початок виконання будівельних робіт, тощо), що визначені положеннями Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" на об'єкт за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, буд. 19; проектну документацію, згідно якої виконувались будівельні роботи (відповідно до ст. 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності") на об'єкт за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, буд. 19.

18.12.2015 до Господарського суду міста Києва від третьої особи надійшов відзив на позовну заяву, в якому третя особа вказала на те, що вона не є замовником будівництва та виконувала роботи відповідно до умов укладеного з відповідачем договору, з огляду на що відсутні будь-які порушення з боку Товариства з обмеженою відповідальністю «Рубікон-Трейдінг».

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.12.2015 призначено у справі №910/28813/15 судову експертизу; на вирішення експертів поставлено питання:

1. Чи вплинули проведені Товариством з обмеженою відповідальністю «Рубікон-Трейдінг» будівельні роботи за договором підряду №24-РС/2012 від 28.05.2012 по об'єкту «Реконструкція та будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшою експлуатацією та обслуговуванням по вул. Горького (Антоновича) 44 у Голосіївському районі м. Києва» (замовник - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будінвест - Капітал") на технічний стан будинку №19 по вул. Жилянській у м. Києві?

2. Якщо так, які саме роботи мали негативний вплив на технічний стан будинку №19 по вул. Жилянській у м. Києві та який обсяг пошкоджень будинку №19 по вул. Жилянській у м. Києві внаслідок будівельних робіт Товариства з обмеженою відповідальністю «Рубікон-Трейдінг» на об'єкті «Реконструкція та будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшою експлуатацією та обслуговуванням по вул. Горького (Антоновича) 44 у Голосіївському районі м. Києва»?

3. Яка ринкова вартість відновлювального ремонту (вартість завданої шкоди) будинку №19 по вул. Жилянській у м. Києві за наслідками завдання йому пошкоджень (у випадку встановлення таких) у зв'язку з проведенням будівельних робіт Товариством з обмеженою відповідальністю «Рубікон-Трейдінг» по об'єкту «Реконструкція та будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшою експлуатацією та обслуговуванням по вул. Горького (Антоновича) 44 у Голосіївському районі м. Києва» (замовник - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будінвест - Капітал")?

Витрати за проведення експертизи покладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «РМ-Інвест».

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.12.2015 зупинено провадження у справі №910/28813/15 до надання висновків судової експертизи, проведення якої доручено атестованим судовим експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (або до надання висновку чи повідомлення про неможливість проведення судової експертизи).

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.04.2016 поновлено провадження у справі № 910/28813/15 для розгляду повідомлення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України про необхідність погодження строку виконання та оплати експертизи, та клопотання експерта Ігнатькова В.М. про забезпечення умов роботи судового експерта по місцезнаходженню об'єкта дослідження; дозволено проводити судову експертизу, призначену ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.12.2015 у справі № 910/28813/15, у строк понад три місяці; зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю «РМ-Інвест»: - надати експерту Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України Ігнатькову В.М. об'єкт дослідження для проведення обстеження - будинок № 19 по вул. Жилянській у місті Києві, яке відбудеться 25.04.2016 орієнтовно з 10:00 год.; - узгодити з експертом його прибуття з експертної установи (м. Київ, вул. Смоленська, 6; тел. 200-29-17) для обстеження вказаного об'єкту; - забезпечити експерту безперешкодний доступ до об'єкта дослідження та незалежні умови роботи; зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю «Будінвест-Капітал»: - надати експерту Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України Ігнатькову В.М. об'єкт дослідження для проведення обстеження - готельний комплекс з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями по вул. Горького (Антоновича), 44 у місті Києві, яке відбудеться 25.04.2016 орієнтовно з 10:00 год.; - узгодити з експертом його прибуття з експертної установи (м. Київ, вул. Смоленська, 6; тел. 200-29-17) для обстеження вказаного об'єкту; - забезпечити експерту безперешкодний доступ до об'єкта дослідження та незалежні умови роботи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.04.2016 зупинено провадження у справі № 910/28813/15 до надання висновків судової експертизи, проведення якої доручено атестованим судовим експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (або до надання висновку чи повідомлення про неможливість проведення судової експертизи), та повернення матеріалів справи № 910/28813/15 до суду.

04.05.2016 до Господарського суду міста Києва від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшло клопотання судового експерта Ігнатькова В.М. про надання додаткових матеріалів (зразків), необхідних для вирішення питань, поставлених перед експертизою.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.05.2016 поновлено провадження у справі № 910/28813/15 для розгляду клопотання судового експерта Ігнатькова В.М. про надання додаткових матеріалів (зразків), необхідних для вирішення питань, поставлених перед експертизою; зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю «РМ-Інвест» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Будінвест-Капітал» надати експерту: - звіт про інженерно-геологічні вишукування майданчику розташування будівлі за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, 19; - звіти по результатам обстеження будівлі за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, 19 в яких надані рекомендації щодо заміни перекритій на монолітні залізобетонні, улаштування монолітної залізобетонної фундаментної плити товщиною 1000 мм. та стяжок стін стальними тяжами; - проект заміни перекритій на монолітні залізобетонні та улаштування стяжок стін стальними тяжами; - проект улаштування монолітної залізобетонної фундаментної плити товщиною 1000 мм; - декларацію на початок будівельних робіт щодо заміни перекритій на монолітні залізобетонні, улаштування монолітної залізобетонної фундаментної плити товщиною 1000 мм. та стяжок стін стальними тяжами; - кошторис на розробку проекту щодо заміни перекритій на монолітні залізобетонні, улаштування монолітної залізобетонної фундаментної плити товщиною 1000 мм. та стяжок стін стальними тяжами; - кошторис на виконання будівельних робіт щодо заміни перекритій на монолітні залізобетонні, улаштування монолітної залізобетонної фундаментної плити товщиною 1000 мм. та стяжок стін стальними тяжами; - акти здачі-приймання виконаних робіт (форма Кб-2) щодо заміни перекритій на монолітні залізобетонні, улаштування монолітної залізобетонної фундаментної плити товщиною 1000 мм. та стяжок стін стальними тяжами; - звіт про інженерно-геологічні вишукування будівельного майданчику за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 44; - умови та обмеження будівництва об'єкту дослідження за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 44; - проект будівництва об'єкту дослідження за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 44, а саме: пояснювальна записка та робочі креслення на підземну частину будівлі (нульовий цикл) та генеральний план); - декларацію на початок будівництва об'єкту дослідження за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 44.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.05.2016 зупинено провадження у справі № 910/28813/15 до надання висновків судової експертизи, проведення якої доручено атестованим судовим експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (або до надання висновку чи повідомлення про неможливість проведення судової експертизи), та повернення матеріалів справи № 910/28813/15 до суду.

26.05.2017 до Господарського суду міста Києва повернули матеріали справи №910/28813/15 разом із Висновком експерта за результатами судової будівельно-технічної експертизи № 5187/16-42 від 15.05.2017.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.06.2017 поновлено провадження у справі №910/28813/15, розгляд справи призначено на 23.06.2017.

Представник позивача у судовому засіданні 23.06.2017 подав суду клопотання про призначення експертизи, відповідно до якого просив призначити у справі повторну судову експертизу, оскільки експертом не надано відповідь на всі поставлені питання, неповно вивчено документи, не враховано висновки експертів, наявні у справі, надано висновок з недостовірною інформацією.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.06.2017 розгляд справи відкладено на 11.07.2017.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.07.2017 призначено у справі №910/28813/15 додаткову судову експертизу, на вирішення експерта поставлено питання: 1) Який обсяг робіт із тих, що виконані за договором № 2 від 15.06.2015 на виконання будівельних, монтажних робіт на об'єкті «Офісна будівля в м. Києві, вул. Жилянська, 19», укладеним між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЄТУАЛЬ», був необхідний для відновлення стану будинку №19 по вул. Жилянській у м. Києві за наслідками завдання йому пошкоджень виключно у зв'язку з проведенням будівельних робіт Товариством з обмеженою відповідальністю «Рубікон-Трейдінг» по об'єкту «Реконструкція та будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшою експлуатацією та обслуговуванням по вул. Горького (Антоновича) 44 у Голосіївському районі м. Києва» (замовник - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будінвест - Капітал") до того стану, в якому будинок №19 по вул. Жилянській у м. Києві перебував до початку проведення будівельних робіт по вул. Горького (Антоновича) 44? 2) Яка вартість цих робіт з урахуванням умов договору № 2 від 15.06.2015 на виконання будівельних, монтажних робіт на об'єкті «Офісна будівля в м. Києві, вул. Жилянська, 19», укладеного між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЄТУАЛЬ»? Витрати на проведення експертизи покладено на позивача; зупинено провадження у справі №910/28813/15 до проведення атестованими судовими експертами Товариства з обмеженою відповідальністю «Київська незалежна судово-експертна установа» додаткової судової експертизи у даній справі (або до дачі висновку чи повідомлення про неможливість проведення експертизи).

01.11.2017 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшло клопотання про зміну експерта та експертної установи, а також заявлено відвід атестованим судовим експертам Товариства з обмеженою відповідальністю "Київська незалежна судово-експертна установа".

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.12.2017 відмовлено у задоволенні заяви позивача про відвід атестованих судових експертів Товариства з обмеженою відповідальністю "Київська незалежна судово-експертна установа" та у клопотанні щодо заміни експертної установи; матеріали справи направлено до Товариства з обмеженою відповідальністю "Київська незалежна судово-експертна установа"; зобов'язано позивача здійснити попередню оплату за проведення експертизи у справі №910/28813/15; у випадку не оплати позивачем за проведення судової експертизи - зобов'язано відповідача здійснити попередню оплату; зупинено провадження у справі №910/28813/15 до проведення атестованими судовими експертами Товариства з обмеженою відповідальністю «Київська незалежна судово-експертна установа» додаткової судової експертизи у даній справі (або до дачі висновку чи повідомлення про неможливість проведення експертизи).

09.02.2018 до Господарського суду міста Києва від Товариства з обмеженою відповідальністю «РМ - Інвест» надійшла заява про відвід судового експерта та про заміну експортної установи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.03.2018 відмовлено у задоволенні заяви позивача про відвід експерта Товариства з обмеженою відповідальністю "Київська незалежна судово-експертна установа"; доручено проведення додаткової експертизи у справі №910/28813/15 атестованим експертам Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України; витрати на проведення експертизи покладено на позивача; у випадку не оплати позивачем за проведення судової експертизи - зобов'язано відповідача здійснити попередню оплату; зупинено провадження у справі до проведення атестованими судовими експертами Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України додаткової експертизи у даній справі (або до дачі висновку чи повідомлення про неможливість проведення експертизи).

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 19.04.2018 ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.03.2018 у справі №910/28813/15 залишено без змін.

21.09.2018 супровідним листом № 19/13-3/18688 на адресу господарського суду міста Києва надійшло клопотання експерта А.В. Тулик про погодження строків проведення експертизи (січень 2019 року) та надання додаткових документів для проведення додаткової судової експертизи.

У зв'язку з закінченням терміну повноважень у судді Отрош І.М., розпорядженням в.о. керівника апарату Господарського суду міста Києва було призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №910/28813/15, внаслідок якого справу №910/28813/15 було передано на розгляд судді Літвінової М.Є.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.09.2018 відкладено вирішення питання щодо клопотання судового експерта А.В. Тулик № 19-13-3/18688 від 18.09.2018 про погодження строків проведення експертизи та надання додаткових документів для проведення додаткової судової експертизи до розгляду Касаційним господарським судом у складі Верховного суду касаційної скарги Товариства "Будінвест Капітал" на ухвалу господарського суду міста Києва від 06.03.2018 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 19.04.2018 року.

07.11.2018 до Господарського суду міста Києва надійшло повідомлення Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України про неможливість проведення судової експертизи у справі №910/28813/15 у зв'язку з тим, що станом на 02.11.2018 клопотання експерта про надання додаткових матеріалів для проведення судової експертизи не задоволено, з огляду на що у судового експерта відсутні у повному обсязі вихідні дані, необхідні для проведення додаткової судової експертизи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.11.2018 поновлено провадження у справі №910/28813/15, підготовче засідання призначено на 05.12.2018.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.12.2018 доручено проведення додаткової експертизи у справі № 910/28813/15, призначеної ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.07.2017, атестованим експертам Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України; зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю "РМ - Інвест" здійснити попередню оплату за проведення експертизи у справі № 910/28813/15 протягом 30 днів з дати направлення експертною установою рахунку на оплату експертизи у справі № 910/28813/15; у випадку нездійснення Товариством з обмеженою відповідальністю "РМ - Інвест" оплати за проведення експертизи у справі №910/28813/15 протягом 30 днів з дати направлення експертною установою рахунку на оплату - зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Будінвест - Капітал" здійснити попередню оплату за проведення експертизи у справі № 910/28813/15; зупинено провадження у справі № 910/28813/15 до проведення атестованими судовими експертами Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України додаткової судової експертизи у даній справі (або до дачі висновку чи повідомлення про неможливість проведення експертизи).

16.01.2019 через відділ діловодства Господарського суду міста Києва повернулись матеріали справи № 910/28813/15 разом із клопотанням судового експерта про необхідність надання додаткових оригіналів або належним чином завірених копій документів та погодження строків проведення додаткової експертизи в березні 2019 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.02.2019 поновлено провадження у справі №910/28813/15 для розгляду клопотання судового експерта про надання додаткових матеріалів та погодження строків проведення судової експертизи; задоволено клопотання судового експерта Державного науково - дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України про надання додаткових матеріалів та погодження строків проведення судової експертизи; погоджено термін проведення експертизи у справі № 910/28813/15 березень 2019 року. Зобов'язати сторін подати до Господарського суду міста Києва у строк до 15.02.2019 року належним чином завірені копії відповідних документів, необхідних для проведення судової експертизи, а саме: - проектної документації (стадія Р) на всі види будівельно-монтажних робіт за договором № 2 від 15.06.2015 по об'єкту: «Офісна будівля в м. Києві, вул. Жилянська, 19», (далі - об'єкт дослідження); - завдання на проектування на розроблення проектно-технічної документації по об'єкту дослідження; - кошторисної документації на всі види виконаних будівельно-монтажних робіт за договором № 2 від 15.06.2015 на об'єкт дослідження; - висновку (Експертний звіт) державної експертизи на проектну документацію відповідно до вимог щодо міцності, надійності та довговічності будинків і споруд по об'єкту дослідження; - довідок про вартість виконаних будівельних робіт за формою (КБ-3) за договором № 2 від 15.06.2015 на об'єкт дослідження; - актів приймання виконаних будівельних робіт за формою (КБ-2В) на всі види виконаних будівельно-монтажних робіт за договором № 2 від 15.06.2015 на об'єкт дослідження; - актів на закриття прихованих робіт на всі види робіт що відносяться до переліку прихованих робіт на об'єкт дослідження; - актів проміжного прийняття відповідальних конструкцій на всі види робіт на об'єкт дослідження; - журналу загальних робіт на об'єкт дослідження; - технічного паспорту об'єкта дослідження; - по поверхових планів з експлікаціями приміщень на об'єкт дослідження; - актів або протоколів огляду комісією об'єкта дослідження з відповідним підтвердженням сторін на предмет виявлення пошкоджень будівлі об'єкта дослідження у зв'язку з проведенням будівельних робіт по об'єкту «Реконструкція та будівництво готельного комплексу з апартаментами з вбудованими - прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшою експлуатацією та обслуговуванням по вул. Горького (Антоновича), 44 у Голосіївському районі м. Києва». Зупинено провадження у справі № 910/28813/15 до проведення Державним науково - дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України додаткової судової експертизи (або до дачі висновку чи повідомлення про неможливість проведення експертизи) та повернення матеріалів справи до суду.

01.03.2019 від Державного науково - дослідного експертно-криміналістичного центру МВС на адресу Господарського суду міста Києва надійшло повідомлення № 19/13-3/3- СЕ/19 від 26.02.2019 про неможливість проведення судової експертизи, у зв'язку з тим, що у судового експерта відсутні в повному обсязі вихідні дані, необхідні для проведення дорученої додаткової судової експертизи.

19.03.2019 матеріали справи № 910/28813/15 супровідним листом повернуто до Господарського суду міста Києва.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.03.2019 поновлено провадження у справі №910/28813/15, підготовче засідання призначено на 17.04.2019.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.04.2019 закрито підготовче провадження у справі №910/28813/15, справу призначено до судового розгляду по суті на 22.05.2019.

У судовому засіданні 22.05.2019 судом було оголошено перерву до 03.06.2019.

Представник відповідача у судовому засіданні 03.06.2019 надав усні пояснення по справі, проти задоволення позову заперечив.

Представник позивача у судове засідання 03.06.2019 не з'явився, про призначене судове засідання був повідомлений належним чином, що підтверджується протоколом судового засідання від 22.05.2019 та розпискою про оголошення перерви від 22.05.2019.

Представник третьої особи у судове засідання 03.06.2019 не з'явився, про призначене судове засідання був повідомлений належним чином за адресою, яка вказана у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (49000, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, вул. Дзержинського, буд. 19/21, прим. 2), що підтверджується інформацією, яка розміщена на офіційному сайті ПАТ «Укрпошта», щодо відстеження пересилання поштових відправлень, з якої вбачається, що 31.05.2019 поштове відправлення не було вручене під час доставки (за ідентифікатором пошуку 198).

У судовому засіданні 03.06.2019 судом було закінчено розгляд справи по суті та оголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.

Заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, господарський суд,-

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до інформації з державного реєстру прав власності на нерухоме майно (витяг долучений позивачем до позовної заяви) нежитловий будинок, загальною площею 843,30 кв.м., який розташований за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, буд. 19, належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю «РМ-Інвест»; форма власності - приватна; дата прийняття рішення про державну реєстрацію - 10.05.2012; дата внесення запису - 10.05.2012; підстава виникнення права власності - Договір купівлі-продажу від 26.04.2012.

Позивачем долучено до позовної заяви копію Висновку №0651 комісійного експертного будівельно-технічного дослідження від 19.09.2012, складеного Українським центром судових експертиз за результатами проведення експертного будівельно-технічного дослідження нежитлового будинку, загальною площею 843,30 кв.м., який розташований за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, буд. 19 (літ А).

У вказаному Висновку №0651 від 19.09.2012 зазначено, що обстеження об'єкта дослідження проводилось 10.09.2012; під час проведення обстеження встановлено:

зовнішнє опорядження будинку:

- пошкодження поверхні фасадної стіни та правої бокової стіни будинку відсутні;

- на лівій боковій стіні біля заднього кута будинку на висоті до 2-х метрів в різних місцях волосяні тріщини в опоряджувальному шарі;

- на тильній стороні будинку на поверхні зафіксовано волосяні тріщини, а саме між першим та другим поверхом під кондиціонером над виходом з будинку, над вікнами цокольного поверху та над вікнами першого поверху.

опорядження внутрішнє:

Цокольний поверх:

- підлога: ознаки фізичного зносу паркетної дошки, кахлю відсутні;

- стіни: ознаки фізичного зносу фарбування, шпалер під фарбуванням; кахлю; гіпсокартонної обшивки відсутні;

- стеля: ознаки фізичного зносу конструкцій гіпсокартонної стелі, підвісної стелі типу «Армстронг», дзеркальної стелі відсутні; в наявності декілька щілин між плитами типу «Армстронг» та алюмінієвими рейками (нещільне прилягання);

- заповнення прорізів: ознаки фізичного зносу конструкцій вікон, дверних блоків відсутні;

- з центрального входу за вікнами на стіні приямку в наявності декілька волосяних тріщин;

- в перегородках (приміщення №1): ознаки фізичного зносу відсутні.

Перший поверх:

- підлога: ознаки фізичного зносу паркетної дошки, кахлю відсутні;

- стіни: ознаки фізичного зносу фарбування, шпалер під фарбуванням; кахлю; гіпсокартонної обшивки відсутні;

- стеля: ознаки фізичного зносу конструкцій гіпсокартонної стелі, підвісної стелі типу «Армстронг» відсутні; в наявності в приміщенні №4 (санвузол) на 2-х підвісних плитках жовті плями, які виникли від затікання води;

- заповнення прорізів: ознаки фізичного зносу конструкцій вікон, дверних блоків відсутні;

- в перегородках (приміщення №2): ознаки фізичного зносу відсутні.

Другий поверх:

- підлога: ознаки фізичного зносу паркетної дошки, кахлю відсутні;

- стіни: ознаки фізичного зносу фарбування, шпалер під фарбуванням; кахлю; гіпсокартонної обшивки відсутні;

- стеля: ознаки фізичного зносу конструкцій гіпсокартонної стелі, підвісної стелі типу «Армстронг» відсутні,

- заповнення прорізів: ознаки фізичного зносу конструкцій вікон, дверних блоків відсутні;

- в легких збірних алюмінієвих перегородках (в приміщеннях №№1,2,9): ознаки фізичного зносу відсутні.

Третій поверх:

- підлога: ознаки фізичного зносу паркетної дошки, кахлю відсутні;

- стіни: ознаки фізичного зносу фарбування, шпалер під фарбуванням; кахлю; гіпсокартонної обшивки відсутні;

- стеля: ознаки фізичного зносу конструкцій гіпсокартонної стелі, підвісної стелі типу «Армстронг» відсутні;

- заповнення прорізів: ознаки фізичного зносу конструкцій вікон, дверних блоків відсутні;

- в перегородках, зібраних з легких збірних алюмінієвих конструкцій: ознаки фізичного зносу відсутні.

Сходова клітина центрального входу:

- підлога: ознаки фізичного зносу сходів відсутні;

- стіни: ознаки фізичного зносу декоративного фарбування та наклеєних шпалер на віконних укосах відсутні, в наявності часткове невелике відшарування шпалер на укосі вікна на 3 поверсі;

- стеля: ознаки пошкоджень відсутні;

- заповнення прорізів: ознаки фізичного зносу конструкцій вікон, дверних блоків відсутні;

Сходова клітина з тильної сторони будівлі:

- підлога: ознаки фізичного зносу сходів відсутні;

- стіни: ознаки фізичного зносу шару фарбування, кахлю на 2, 1 поверхах відсутні,

- над вікном на третьому поверсі біля перемички в наявності волосяна тріщина;

- стеля: ознаки фізичного зносу конструкцій стелі на 2,1 поверхах відсутні4

- в наявності на 3-му поверсі на 3-х підвісних плитках типу «Армстронг» жовтні плями, які виникли від затікання води;

- заповнення прорізів: ознаки фізичного зносу конструкцій вікон, дверних блоків відсутні.

Експертами Українського центру судових експертиз у Висновку №0651 від 19.09.2012 вказано, що на дату дослідження стан об'єкту нерухомості - нежитлового будинку, загальною площею 843,30 кв.м., який розташований за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, буд. 19, у відповідності з вимогами нормативної документації, яка діє в галузі будівництва, відповідає стану «Добрий». Пошкоджень і деформації немає. Є окремі несправності, що не впливають на експлуатацію елемента і усуваються під час ремонту.

Судом встановлено, що відповідно до Державного акту на право власності на земельну ділянку 07-8-00477 від 28.12.2012, земельна ділянка площею 0,2719 га (кадастровий номер :79:013:0006) за адресою: м. Київ, вул. Антоновича (Горького), 44 належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю «Будінвест-Капітал»; цільове призначення - реконструкція торговельно-офісного центру з подальшими експлуатацією та обслуговуванням.

Судом встановлено, що відповідно до витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності (копія долучена відповідачем до матеріалів справи) нежитловий будинок загальною площею 3432,3 кв.м. за адресою: м. Київ, вул. Горького, буд. 44 належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю «Будінвест-Капітал» (дата реєстрації права власності - 16.09.2013, номер запису про право власності 2770634).

Судом встановлено, що 28.05.2012 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Будінвест-Капітал» (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Рубікон-Трейдінг» (генпідрядник) укладено Договір підряду №24-РС/2012, відповідно до умов якого замовник доручає, а генпідрядник виконує власними та залученими силами та засобами будівельно-монтажні роботи на об'єкті «Реконструкція і будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшими експлуатацією та обслуговуванням за адресою: м. Київ, вул. Горького (Антоновича), 44 у Голосіївському районі міст Києва», а замовник зобов'язаний прийняти та оплатити ці роботи відповідно до умов договору (копія договору долучена відповідачем до матеріалів справи).

Таким чином, на об'єкті будівництва «Реконструкція і будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшими експлуатацією та обслуговуванням за адресою: м. Київ, вул. Горького (Антоновича), 44 у Голосіївському районі міст Києва» замовником будівництва є Товариство з обмеженою відповідальністю «Будінвест-Капітал» (відповідач ), а генпідрядником - Товариство з обмеженою відповідальністю «Рубікон-Трейдінг» (третя особа).

Судом встановлено, що листом вих. №12/13 від 04.03.2013 відповідач звернувся до позивача та повідомив, що відповідач є замовником будівництва об'єкту «Реконструкція і будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшими експлуатацією та обслуговуванням» за адресою: м. Київ, вул. Горького (Антоновича), 44 у Голосіївському районі міст Києва.

У вказаному листі відповідач, з метою дотримання технологічного процесу та техніки безпеки при виконанні будівництва паль шпунтованого огородження котловану компанією - Товариством з обмеженою відповідальністю «Рубікон-Трейдінг», що є генеральним підрядником на будівельному майданчику, по вісі ? просив позивача погодити зміщення будівельного огородження від межі земельної ділянки відповідача на 1,5 м в глибину території позивача строком на 1 рік.

Позивачем долучено до позовної заяви копію Наказу №18-од від 17.07.2014 «Про аварійну ситуацію», в якому вказано, що враховуючи, що внаслідок будівельних робіт, що проводяться Товариством з обмеженою відповідальністю «Рубікон-Трейдінг» на розі вулиць Жилянська та Антоновича утворилася тріщина лівого крила будинку №19 по вул. Жилянська, наказано: - зупинити роботу підрозділів Товариства з обмеженою відповідальністю «РМ-Інвест»; - евакуювати співробітників Товариства з обмеженою відповідальністю «РМ-Інвест».

Листом вих. №71/14 від 17.07.2014 відповідач повідомив позивача про зупинення робіт на об'єкті будівництва «Реконструкція і будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшими експлуатацією та обслуговуванням» за адресою: м. Київ, вул. Горького (Антоновича), 44 у Голосіївському районі міст Києва до отримання висновків відповідних інстанцій та здійснення комплексу заходів по запобіганню руйнації будівлі за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, буд. 19.

Листом №06/15 від 04.01.2015 відповідач повідомив позивача про відновлення робіт на будівельному майданчику об'єкта будівництва «Реконструкція і будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшими експлуатацією та обслуговуванням» за адресою: м. Київ, вул. Горького (Антоновича), 44 у Голосіївському районі міст Києва.

При цьому, у разі виникнення ймовірних негативних наслідків для будівлі по вул. Жилянській, 19 в процесі виконання будівельних робіт відповідач просив позивача негайно сповістити відповідача про такі обставини для своєчасного призупинення відповідних робіт.

Судом встановлено, що 21.07.2015 Державною архітектурно-будівельною інспекцією України видано Дозвіл на виконання будівельних робіт (№ІУ85) замовнику - Товариству з обмеженою відповідальністю «Будінвест-Капітал» та підряднику - Товариству з обмеженою відповідальністю «Рубікон-Трейдінг» на об'єкт будівництва «Реконструкція і будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшими експлуатацією та обслуговуванням за адресою: м. Київ, вул. Горького (Антоновича), 44 у Голосіївському районі міст Києва».

Позивачем долучено до позовної заяви копію Висновку експерта №1-04/02 за результатами проведення експертного будівельно-технічного дослідження від 04.02.2015, складеного Українським центром судових експертиз.

Об'єктом дослідження є будівля, розташована за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, буд. 19.

У вказаному Висновку №1-04/02 від 04.02.2015 експертами зазначено, що під час проведення обстеження було встановлено наступні пошкодження конструктивних елементів об'єкта дослідження:

- на бокових фасадах, що облицьовані утеплювачем з оздобленням штукатуркою та фасадними фарбами горизонтальні та вертикальні тріщини шириною розкриття до 2 мм з випинанням оздоблювального шару фарбування та штукатурки;

- на тильному фасаді (ближче до лівого кута будівлі відносно вул. Жилянської) прогресуючі вертикальні та похилі наскрізні тріщини шириною розкриття до 6 мм в перемичках під віконними отворами по всій висоті будівлі. Свідченням прогресуючої динаміки деформації конструкцій зовнішній стін в зазначених місцях є утворення тріщин шириною розкриття до 1 мм на гіпсових спостережених маяках з датою 21.07.2014;

- на центральному фасаді (ближче до лівого центрального кута будівлі відносно вул. Жилянської) похила тріщина шириною розкриття до 3 мм над віконним отвором цокольного поверху. На вказаній тріщині влаштовані 2 гіпсові спостережених маяки з утворенням на них волосяних тріщин без зазначенням дати встановлення. Вертикальні тріщини центрального лівого кута шириною розкриття до 5 мм на рівні 3-го поверху та перекриття 2-го поверху будівлі без влаштування спостережних маяків;

- в приміщенні 1 цокольного поверху вертикальна тріщина шириною розкриття до 6 мм внутрішнього укосу крайнього віконного отвору, що розташований біля тильного лівого кута будівлі відносно вул. Жилянської. Порушення кріплення облицювання стелі гіпсокартонними листами в приміщенні 1;

- в приміщеннях 1, 2 сходової клітки вертикальні та похилі тріщини внутрішньої стіни шириною розкриття до 1 мм, в том числі над дверними отворами;

- в приміщенні 1 сходової клітки тріщина в місці спряження сходового маршу та сходової площадки шириною розкриття до 1 мм;

- в приміщенні 2 другого поверху вертикальна тріщина в куті на поверхні опоряджувального покриття стіни, шириною розкриття до 1 мм;

- в приміщенні 2 третього поверху горизонтальна тріщини в куті на поверхні опоряджувального покриття віконного укосу, шириною розкриття до 1 мм.

Експертами у Висновку №1-04/02 від 04.02.2015 зазначено, що фізичний знос несучих зовнішніх стін будівлі становить 51%, фізичний знос фундаментів будівлі становить 61%.

Технічний стан несучих зовнішніх стін об'єкта дослідження характеризується як незадовільний, а технічний стан фундаментів як аварійний (ветхий).

Враховуючи, що технічний стан несучих зовнішніх стін та фундаментів об'єкта дослідження, які відносяться до особливо відповідальних елементів будинку, характеризується як незадовільний та аварійний, що може викликати небезпеку руйнування, експлуатація приміщень будівлі за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, буд. 19 без проведення будівельних робіт, в тому числі спрямованих на підсилення конструктивних елементів та усунення причин утворення пошкоджень і деформацій, неможлива.

Таким чином, за технічним станом експлуатація будівлі за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, буд. 19, неможлива.

Позивачем долучено до матеріалів справи копію Декларації про початок виконання будівельних робіт від 06.05.2015 «Капітальний ремонт будівлі на вул. Жилянській 19 у Голосіївському районі міста Києва».

Судом встановлено, що 15.06.2015 між Товариством з обмеженою відповідальністю «РМ-Інвест» (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Етуаль» (підрядник) укладено Договір №2, відповідно до умов якого підрядник виконує будівельні, монтажні роботи по об'єкту «офісна будівля м. Київ, вул. Жилянська, 19», передає роботи замовнику, усуває недоліки та дефекти, які виникли з вини підрядника та виявлені в процесі прийняття робіт або в гарантійний строк експлуатації.

Відповідно до п. 2.1 Договору №2 від 15.06.2015 ціна договору становить 5783250,00 грн.

Відповідно до Додатку №1 до Договору №2 від 15.06.2015 вбачається, що ТОВ «Етуаль» виконує наступні роботи: 1) підготовчі роботи (проектні роботи, демонтування наявної залізобетонної підлоги та перекриттів, виймання грунту для проектних відміток) та 2) спеціальні роботи з підсилення конструкцій (монтування залізобетонної плити основи, монтування залізобетонних плит перекриттів, влаштування стяжок зовнішніх стін на рівні перекриттів).

Судом встановлено, що відповідно до актів приймання-передачі за Договором №2 від 15.06.2015 ТОВ «Етуаль» були виконані роботи на об'єкті «офісна будівля м. Київ, вул. Жилянська, 19» на загальну суму 5904767,85 грн. (вказані обставини також встановлені судовим експертом у Висновку експерта за результатами судової будівельно-технічної експертизи № 5187/16-42 від 15.05.2017, яка була призначена судом у справі №910/28813/15).

Звертаючись з даним позовом до суду, позивач вказав на те, що внаслідок проведення третьою особою (Товариством з обмеженою відповідальністю «Рубікон-Трейдінг») будівельних робіт на земельній ділянці, сусідній з будинком, що належить позивачу (позивачу належить нежитловий будинок, загальною площею 843,30 кв.м., який розташований за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, буд. 19), а саме на об'єкті будівництва «Реконструкція і будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшими експлуатацією та обслуговуванням за адресою: м. Київ, вул. Горького (Антоновича), 44 у Голосіївському районі міст Києва», у стіні будинку, що належить позивачу, утворились тріщини від фундаменту до даху, а також відбулось часткове руйнування кладки, пошкодження та деформація окремих конструктивних елементів будівлі.

Відповідно до Висновку №1-04/02 від 04.02.2015 за технічним станом експлуатація будівлі за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, буд. 19, неможлива.

Як зазначив позивач, з метою приведення належної йому будівлі у придатний та безпечний для експлуатації стан, ним було укладено договір підряду з ТОВ «Етуаль» на виконання будівельних та монтажних робіт у нежитловому будинку, загальною площею 843,30 кв.м., який розташований за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, буд. 19, у зв'язку з чим позивачем було сплачено ТОВ «Етуаль» грошові кошти у загальному розмірі 5 420 000, 00 грн., що є збитками у розумінні ст. 22 Цивільного кодексу України, які позивач просить суд стягнути з відповідача як замовника будівництва на підставі ч. 2 ст. 1172 Цивільного кодексу України.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

За змістом статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (Конвенція) кожному гарантується право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Цією статтею також визначено певні гарантії прав приватних осіб у випадку втручання держави у їхні права.

При розгляді справ національні суди України застосовують положення Конвенції та практику Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) як джерело права, що передбачено статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини".

Водночас відповідно до статті 8 Основного Закону України в державі визнається і діє принцип верховенства права, одним із проявів якого є непорушність права приватної власності та недопустимість протиправного позбавлення такого права.

Згідно зі статтями 13, 41 Конституції України держава забезпечує захист прав усіх суб'єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки. Усі суб'єкти права власності рівні перед законом. Кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним. Примусове відчуження об'єктів права приватної власності може бути здійснене лише як виняток з мотивів суспільної необхідності, на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості.

Схожі за змістом правові гарантії наведено і в актах найвищої юридичної сили країн Європейського Союзу.

Крім того, в Україні відносини, пов'язані із набуттям, зміною, припиненням права власності та його захистом, регулюються Цивільним і Господарським кодексами України.

Згідно з частиною першою статті 316 Цивільного кодексу України (ЦК України) правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.

Статтею 317 цього Кодексу визначено зміст права власності, який полягає у тому, що власникові належать права володіння, користування та розпорядження своїм майном.

Відповідно до ст. 321 Цивільного кодексу України право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

Як встановлено судом, відповідно до інформації з державного реєстру прав власності на нерухоме майно (витяг долучений позивачем до позовної заяви) нежитловий будинок, загальною площею 843,30 кв.м., який розташований за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, буд. 19, належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю «РМ-Інвест»; форма власності - приватна; дата прийняття рішення про державну реєстрацію - 10.05.2012; дата внесення запису - 10.05.2012; підстава виникнення права власності - Договір купівлі-продажу від 26.04.2012.

Згідно з ч. 3 ст. 386 Цивільного кодексу України власник, права якого порушені, має право на відшкодування завданої йому майнової та моральної шкоди.

Відповідно до ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. 2. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до ч. 3 ст. 22 Цивільного кодексу України збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Згідно зі ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно з ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування позадоговірної шкоди потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, збитки, причинний зв'язок між протиправною поведінкою боржника та збитками кредитора, вина боржника.

Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

Суд зазначає, що саме на позивача покладається обов'язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв'язок такої поведінки із заподіяними збитками. При цьому, важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдано особі, - наслідком такої протиправної поведінки.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Отже, цивільне законодавство в деліктних зобов'язаннях передбачає презумпцію вини; якщо в процесі розгляду справи зазначена презумпція не спростована, то вона є юридичною підставою для висновку про наявність вини заподіювача шкоди.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 02.06.2010 № 6-469св10.

Як встановлено судом, позивачем долучено до позовної заяви копію Висновку №0651 комісійного експертного будівельно-технічного дослідження від 19.09.2012, складеного Українським центром судових експертиз за результатами проведення експертного будівельно-технічного дослідження нежитлового будинку, загальною площею 843,30 кв.м., який розташований за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, буд. 19 (літ А).

У вказаному Висновку №0651 від 19.09.2012 зазначено, що на дату дослідження стан об'єкту нерухомості - нежитлового будинку, загальною площею 843,30 кв.м., який розташований за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, буд. 19, у відповідності з вимогами нормативної документації, яка діє в галузі будівництва, відповідає стану «Добрий». Пошкоджень і деформації немає. Є окремі несправності, що не впливають на експлуатацію елемента і усуваються під час ремонту.

Як встановлено судом, у 2013 році на земельній ділянці по вул. Антоновича (Горького) 44, яка межує з будівлею позивача (вул. Жилянська 19) було розпочато будівництво об'єкту «Реконструкція і будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшими експлуатацією та обслуговуванням за адресою: м. Київ, вул. Горького (Антоновича), 44 у Голосіївському районі міст Києва»; замовник будівництва - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будінвест-Капітал»; генпідрядник - Товариство з обмеженою відповідальністю «Рубікон-Трейдінг».

Як встановлено судом, позивачем долучено до позовної заяви копію Висновку експерта №1-04/02 за результатами проведення експертного будівельно-технічного дослідження від 04.02.2015, складеного Українським центром судових експертиз. Об'єктом дослідження є будівля, розташована за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, буд. 19.

У вказаному Висновку №1-04/02 від 04.02.2015 експертами зазначено, що під час проведення обстеження було встановлено наступні пошкодження конструктивних елементів об'єкта дослідження: - на бокових фасадах, що облицьовані утеплювачем з оздобленням штукатуркою та фасадними фарбами горизонтальні та вертикальні тріщини шириною розкриття до 2 мм з випинанням оздоблювального шару фарбування та штукатурки; - на тильному фасаді (ближче до лівого кута будівлі відносно вул. Жилянської) прогресуючі вертикальні та похилі наскрізні тріщини шириною розкриття до 6 мм в перемичках під віконними отворами по всій висоті будівлі. Свідченням прогресуючої динаміки деформації конструкцій зовнішній стін в зазначених місцях є утворення тріщин шириною розкриття до 1 мм на гіпсових спостережених маяках з датою 21.07.2014; - на центральному фасаді (ближче до лівого центрального кута будівлі відносно вул. Жилянської) похила тріщина шириною розкриття до 3 мм над віконним отвором цокольного поверху. На вказаній тріщині влаштовані 2 гіпсові спостережених маяки з утворенням на них волосяних тріщин без зазначенням дати встановлення. Вертикальні тріщини центрального лівого кута шириною розкриття до 5 мм на рівні 3-го поверху та перекриття 2-го поверху будівлі без влаштування спостережних маяків; - в приміщенні 1 цокольного поверху вертикальна тріщина шириною розкриття до 6 мм внутрішнього укосу крайнього віконного отвору, що розташований біля тильного лівого кута будівлі відносно вул. Жилянської. Порушення кріплення облицювання стелі гіпсокартонними листами в приміщенні 1; - в приміщеннях 1, 2 сходової клітки вертикальні та похилі тріщини внутрішньої стіни шириною розкриття до 1 мм, в том числі над дверними отворами; - в приміщенні 1 сходової клітки тріщина в місці спряження сходового маршу та сходової площадки шириною розкриття до 1 мм; - в приміщенні 2 другого поверху вертикальна тріщина в куті на поверхні опоряджувального покриття стіни, шириною розкриття до 1 мм; - в приміщенні 2 третього поверху горизонтальна тріщини в куті на поверхні опоряджувального покриття віконного укосу, шириною розкриття до 1 мм.

Враховуючи, що технічний стан несучих зовнішніх стін та фундаментів об'єкта дослідження, які відносяться до особливо відповідальних елементів будинку, характеризується як незадовільний та аварійний, що може викликати небезпеку руйнування, експлуатація приміщень будівлі за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, буд. 19 без проведення будівельних робіт, в тому числі спрямованих на підсилення конструктивних елементів та усунення причин утворення пошкоджень і деформацій, неможлива.

Таким чином, за технічним станом експлуатація будівлі за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, буд. 19, неможлива.

При цьому, в матеріалах справи (том 2) наявна копія Звіту від 03.09.2014 про науково-технічну роботу «Визначення технічного стану будівлі по вул. Жилянській, 19 з наданням рекомендацій щодо комплексу заходів із забезпечення безпечної експлуатації будівлі і моніторинг деформацій будинку №19 по вул. Жилянській та будинку №46 по вул. Горького під час реконструкції і будівництва готельного комплексу по вул. Горького (Антоновича) 44 у Голосіївському районі міста Києва».

Вказаний Звіт складено Державним підприємством «Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій» за замовленням відповідача у даній справі - Товариства з обмеженою відповідальністю «Будінвест-Капітал».

У Звіті, складеному на замовлення відповідача, зазначено, що при візуальному обстеженні технічного стану несучих будівельних конструкцій будівлі було встановлено наступне.

Зовнішні цегляні стіни мають вертикальні та похилі тріщини шириною розкриття від 1 до 4 мм. Більшість тріщин сконцентровано на фасаді по ряду В між осями 2-1 між віконними отворами від цокольного до третього поверхів. На цих тріщинах встановлені маяки, у окремих виявлено волосяні тріщини. Це свідчить про те, що процес тріщиноутворення триває. Найбільша тріщина з шириною розкриття до 5 мм зафіксована над віконним отвором в стіні по ряду В біля осі 1. Тріщина подовжується і на перекриття.

Виявлені, також, тріщини і на фасаді будинку по ряду А над і під віконними отворами першого поверху з шириною розкриття до 2 мм. В рівні другого-третього поверхів в стіні по ряду А/1 зафіксована вертикальна тріщина з шириною розкриття до 4 мм.

При обстеженні внутрішніх приміщень виявлено наступне.

В рівні цокольного поверху в по ряду В/1 зафіксована тріщина в мармуровому підвіконні (рис. 2.10) і вертикальна тріщина в перерізі стіни з шириною розкриття до 5 мм біля цього же вікна (рис. 2.11). Оскільки внутрішні приміщення оздоблені гіпсокартонними конструкціями та підвісними стелями, доступ до поверхні внутрішніх несучих конструкцій обмежений.

При обстеженні сходової клітини виявлена вертикальна тріщина у внутрішній стіні по осі 2 з шириною розкриття 0,1...0,4 мм, яка поширюється від другого поверху до конструкцій покриття. Також зафіксована тріщина над дверним отвором в стіні по ряду Б/2-3 в рівні 3-го поверху з шириною розкриття до 1 мм. В рівні 2-го поверху в стіні по ряду В/4 з боку сходової клітини виявлена тріщина з шириною розкриття 0,1...0,3 мм.

Оздоблення з пінонополістірольних плит та подальшим оштукатурюванням торцевих фасадів має сітку тріщин внаслідок розкриття швів між плитами оздоблення. Слідів тривалого замочування поверхні фасадів не виявлено.

Загалом, технічний стан несучих зовнішніх та внутрішніх стін визначено як непридатний для нормальної експлуатації.

Цегляні перемички над віконними отворами мають тріщини з шириною розкриття до 5 мм і потребують негайного ремонту. Технічний стан цегляних перемичок є непридатним до нормальної експлуатації.

Можливими причинами появи тріщин у стінах та перемичках будівлі є:

- нерівномірність деформування фундаментів внаслідок техногенних впливів (зміна механічних характеристик грунтів внаслідок підвищення рівня підземних вод, впливу від виконання будівельних робіт на прилеглих майданчиках);

- температурні впливи (незначне розкриття вже існуючих тріщин).

Залізобетонні балконні плити не мають ознак руйнування захисного шару, технічний стан залізобетонних балконних плит визначено задовільний.

Конструкції фундаментів не забезпечують нормальну експлуатацію вище розташованих конструкцій, про що свідчить погіршення їх стану. Технічний стан фундаментів оцінено як непридатний для нормальної експлуатації.

Залізобетонні і конструкції перекриттів та покриття тріщин та прогинів, що перевищують допустимі, не мають. Технічний стан залізобетонних конструкцій перекриття та покриття - задовільний. Сходи пошкоджень не мають. Технічний стан задовільний. Дерев'яні конструкції даху значних ушкоджень не мають. В несучих елементах даху надмірних прогинів від діючих навантажень не виявлено. Технічний стан конструкцій є задовільним. При обстеженні будівлі ознак протікань покрівлі не виявлено. Покрівля з металевих листів перебуває в задовільному технічному стані. Зовнішній водовідвід атмосферних опадів з покрівлі будівлі є організований, з влаштуванням водостічних жолобів та труб, та забезпечує надійне відведення атмосферних опадів від стін та фундаментів будівлі. Технічний стан визначено як задовільний. Вимощення з тротуарної плитки навколо будівлі уздовж осі 1 має ділянки тривалого просідання, що свідчить про можливі витоки із водонесучих комунікацій та суфозійний винос грунту.

Аналіз результатів обстеження дозволив скласти наступні висновки:

1. Технічний стан основних несучих конструкцій будівлі, розташованої по вул. Жилянській, 19 є непридатним для нормальної експлуатації (3 категорія).

2. Серед зафіксованих дефектів і пошкоджень виділено наступні (що при відсутності відновлювальних заходів можуть погіршити у майбутньому технічний стан будівлі та конструкцій): - наявність вертикальних та похилих тріщин у цегляних стінах та перемичках з шириною розкриття від 0,3 до 5 мм; - розкриття швів між плитами оздоблення торцевих фасадів.

3. Пошкодження у конструкціях будівлі були набуті внаслідок наступних причин:

- тривалої експлуатації будівлі (понад 100 років);

- нерівномірності деформування фундаментів внаслідок техногенних впливів (зміна механічних характеристик ґрунтів внаслідок підвищення рівня підземних вод, впливу від виконання будівельних робіт на прилеглих майданчиках);

- неможливості сприйняття конструкціями будівлі нерівномірності деформацій фундаментів через особливості її конструкції (відсутність монолітних поясів).

4. Подальша безпечна експлуатація будівлі можлива за умови реалізації наступних заходів: - розробити та реалізувати проект із посилення фундаментів та їх основ (на підставі інженерно-геологічних вишукувань та розрахунків); - розробити та реалізувати заходи із мінімізації техногенного впливу (конструктивні, технологічні, організаційні); - виявлені тріщини в цегляній кладці стін розшити та заповнити цементним або полімерним розчином; - встановити спостереження за розвитком тріщин у стінах. У разі відзначення додаткового розкриття тріщин виконати додаткові дослідження із встановленням необхідності посилення стін та перемичок4 - для виключення замочування грунтів основи з водо несучих мереж виконати ретельну їх перевірку, при виявленні протікань негайно їх усунути; - передбачити систему моніторингу за будівлею.

Предметом позову у даній справі є стягнення з відповідача шкоди, завданої позивачу внаслідок проведення на належному відповідачеві об'єкті за адресою вул. Горького (Антоновича) 44 м. Києва підрядних робіт «Реконструкція та будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшою експлуатацією та обслуговуванням по вул. Горького (Антоновича) 44 у Голосіївському районі м. Києва», замовником яких є відповідач, генеральним підрядником - Товариство з обмеженою відповідальністю «Рубікон-Трейдинг», що спричинило утворення у стіні належної позивачу будівлі по вул. Жилянській, 19 у м. Києві тріщини, ремонт якої за умовами укладеного між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕТУАЛЬ» договору № 2 від 15.06.2015 на виконання будівельних, монтажних робіт на об'єкті «Офісна будівля в м. Києві, вул. Жилянська, 19» становить суму 5 420 000, 00 грн., яка була сплачені Товариству з обмеженою відповідальністю «ЄТУАЛЬ». З урахуванням викладеного, позивач просить суд стягнути на його користь з відповідача 5 420 000, 00 грн. завданої йому шкоди.

Отже, для вирішення спору у даній справі необхідним є встановлення причинного зв'язку між діями по реконструкції/будівництву належного відповідачу об'єкта та виникненні дефектів на стіні належної позивачу будівлі, якими останній обґрунтовує свої вимоги, а також, у випадку підтвердження таких обставин, необхідним є визначення відповідності заявленої у позові суми реальній шкоді, завданій позивачу.

За таких обставин, ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.12.2015 було призначено у справі №910/28813/15 судову експертизу; на вирішення експертів поставлено питання: 1. Чи вплинули проведені Товариством з обмеженою відповідальністю «Рубікон-Трейдінг» будівельні роботи за договором підряду №24-РС/2012 від 28.05.2012 по об'єкту «Реконструкція та будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшою експлуатацією та обслуговуванням по вул. Горького (Антоновича) 44 у Голосіївському районі м. Києва» (замовник - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будінвест - Капітал") на технічний стан будинку №19 по вул. Жилянській у м. Києві?

2. Якщо так, які саме роботи мали негативний вплив на технічний стан будинку №19 по вул. Жилянській у м. Києві та який обсяг пошкоджень будинку №19 по вул. Жилянській у м. Києві внаслідок будівельних робіт Товариства з обмеженою відповідальністю «Рубікон-Трейдінг» на об'єкті «Реконструкція та будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшою експлуатацією та обслуговуванням по вул. Горького (Антоновича) 44 у Голосіївському районі м. Києва»?

3. Яка ринкова вартість відновлювального ремонту (вартість завданої шкоди) будинку №19 по вул. Жилянській у м. Києві за наслідками завдання йому пошкоджень (у випадку встановлення таких) у зв'язку з проведенням будівельних робіт Товариством з обмеженою відповідальністю «Рубікон-Трейдінг» по об'єкту «Реконструкція та будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшою експлуатацією та обслуговуванням по вул. Горького (Антоновича) 44 у Голосіївському районі м. Києва» (замовник - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будінвест - Капітал")?

26.05.2017 до Господарського суду міста Києва повернули матеріали справи №910/28813/15 разом із Висновком експерта за результатами судової будівельно-технічної експертизи № 5187/16-42 від 15.05.2017.

У вказаному висновку судовим експертом зазначено, що обстеження будинку №19 по вул. Жилянській у м. Києві проведено в присутності представника позивача, обстеження будівельного майданчику за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 44 проведено в присутності представника відповідача.

Експертом у Висновку експерта за результатами судової будівельно-технічної експертизи № 5187/16-42 від 15.05.2017 зазначено, що за результатами обстеження будинку №19 по вул. Жилянській у м. Києві встановлено:

- виконано монолітний залізобетонний фундамент у вигляді плити, який має конструктивний зв'язок із існуючими стінами, який реалізовано за допомогою залізобетонних шпонок по зовнішнім стінам;

- виконана заміна залізобетонних перекриттів на нові монолітні залізобетонні плити по стальних балках і профільованому настилу. Товщина перекриття від 110 мм до 170 мм. Плити перекриттів зв'язані з несучими стінами будівлі за допомогою анкерів, які закріплені до плити за допомогою анкерів, які встановлено з кроком приблизно 1 м;

- в цілому будівельні рішення монолітного залізобетонного фундаменту у вигляді плити та нових монолітних залізобетонних плит по стальних балках і профільованому настилу відповідають робочим проектам та робочим кресленням.

Експертом зазначено, що: - враховуючи, що як зазвичай, будівництво поруч з існуючої будівлею впливає та змінює показники сталого напружено-деформаційного стану грунтової основи, що викликає зміни в роботі несучих елементів (фундаментах, стінах, перекритті) раніше побудованої будівлі, зокрема в даному випадку в будівлі за адресою м. Київ, вул. Жилянська, 19;

- ймовірно, погіршення технічного стану будинку №19 по вул. Жилянській у м. Києві відбулося внаслідок проведення Товариством з обмеженою відповідальністю «Рубікон-Трейдінг» будівельних робіт за Договором підряду №24-РС/2012 від 28.05.2012 по об'єкту «Реконструкція і будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшими експлуатацією та обслуговуванням за адресою: м. Київ, вул. Горького (Антоновича), 44 у Голосіївському районі міст Києва», а саме робіт з будівництва захисної стіни котловану будівлі за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 44.

Експертом вказано, що в матеріалах справи та додатково наданих матеріалах відсутні дані щодо наявності інших факторів, які могли б сприяти розвитку деформацій та погіршенню технічного стану будинку №19 по вул. Жилянській у м. Києві в зазначений період.

Узагальнюючи результати проведених досліджень, експерт у Висновку експерта за результатами судової будівельно-технічної експертизи № 5187/16-42 від 15.05.2017 зазначив, що:

- внаслідок проведення Товариством з обмеженою відповідальністю «Рубікон-Трейдінг» будівельних робіт за Договором підряду №24-РС/2012 від 28.05.2012 по об'єкту «Реконструкція і будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшими експлуатацією та обслуговуванням за адресою: м. Київ, вул. Горького (Антоновича), 44 у Голосіївському районі міст Києва», а саме робіт з будівництва захисної стіни котловану будівлі за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 44 відбулось погіршення технічного стану будинку №19 по вул. Жилянській у м. Києві, що проявилось в збільшенні вже існуючих та виникненні нових деформацій, зокрема тріщин в несучих елементах будівлі;

- оскільки в наданих на дослідження матеріалах відсутні проектна документація з будівництва об'єкта за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 44 за період тривалої (понад 100 років) експлуатації будинку №19 по вул. Жилянській безумовно зазнав фізичного зношення та деформацій, то встановити наскільки змінився (погіршився) його технічний стан внаслідок виконання будівельних робіт по вул. Антоновича, 44 не вбачається за можливе;

- визначення вартості ремонтно-будівельних робіт (відновлювального ремонту) для усунення пошкоджень в будинку №19 по вул. Жилянській у м. Києві в даному випадку спочатку потребує виконання детального обстеження її конструктивних елементів і грунтової основи (виконання вишукувальних робіт) та на підставі їх результатів розроблення і затвердження в установленому законом порядку проектної документації;

- оскільки розроблення проектної документації, зокрема з відновлювального ремонту будівлі, та її затвердження в установленому законом порядку не відноситься до компетенції експертів Київського НДІСЕ, то вартість ремонтно-будівельних робіт (відновлювального ремонту) не визначається.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України ці дані встановлюються, зокрема, висновками експертів.

Відповідно до ч. 1 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Згідно зі ст. 104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Суд приймає як належні та допустимі докази Висновок №0651 комісійного експертного будівельно-технічного дослідження від 19.09.2012, складений Українським центром судових експертиз (долучений позивачем до позовної заяви), Висновок експерта №1-04/02 за результатами проведення експертного будівельно-технічного дослідження від 04.02.2015, складений Українським центром судових експертиз (долучений позивачем до позовної заяви), та Висновок експерта за результатами судової будівельно-технічної експертизи № 5187/16-42 від 15.05.2017 (складений судовим експертом за результатами проведення експертизи, призначеної судом у справі №910/28813/15).

Вказаними доказами (в їх сукупності) підтверджуються факт, що саме внаслідок проведення робіт з будівництва захисної стіни котловану будівлі за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 44 відбулось погіршення технічного стану будинку №19 по вул. Жилянській у м. Києві, що проявилось в збільшенні вже існуючих та виникненні нових деформацій, зокрема тріщин в несучих елементах будівлі.

Щодо розміру шкоди, яка була завдана позивачу внаслідок проведення робіт на об'єкті будівництва «Реконструкція і будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшими експлуатацією та обслуговуванням за адресою: м. Київ, вул. Горького (Антоновича), 44 у Голосіївському районі міст Києва», суд зазначає наступне.

Оскільки при проведенні судової експертизи, призначеної ухвалою суду від 18.12.2015, судовим експертом не виявилося за можливе встановити, наскільки змінився (погіршився) технічний стан будинку №19 по вул. Жилянській у м. Києві внаслідок виконання будівельних робіт по вул. Антоновича, 44, а також не визначено вартість ремонтно-будівельних робіт (відновлювального ремонту) для усунення пошкоджень будинку №19 по вул. Жилянській у м. Києві, висновок експерта за результатами судової будівельно-технічної експертизи № 5187/16-42 від 15.05.2017 в цій частині є неповним.

Водночас, судовий експерт дійшов висновку про погіршення технічного стану будинку №19 по вул. Жилянській у м. Києві за наслідками проведення Товариством з обмеженою відповідальністю «Рубікон-Трейдінг» будівельних робіт з будівництва захисної стіни котловану будівлі за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 44.

З огляду на наведене, з метою повного, всебічного розгляду спору та дослідження всіх обставин справи, суд дійшов висновку про необхідність встановлення обсягу та вартості робіт, який був необхідний виключно для відновлення стану будинку №19 по вул. Жилянській у м. Києві за наслідками завдання йому пошкоджень у зв'язку з проведенням будівельних робіт Товариством з обмеженою відповідальністю «Рубікон-Трейдінг» по об'єкту «Реконструкція та будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшою експлуатацією та обслуговуванням по вул. Горького (Антоновича) 44 у Голосіївському районі м. Києва» (замовник - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будінвест - Капітал") до того стану, в якому будинок №19 по вул. Жилянській у м. Києві перебував до початку проведення будівельних робіт по вул. Горького (Антоновича) 44 (з урахуванням обсягу та вартості робіт, що є предметом договору № 2 від 15.06.2015).

За таких обставин, ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.07.2017 було призначено у справі №910/28813/15 додаткову судову експертизу, на вирішення експерта поставлено питання: 1) Який обсяг робіт із тих, що виконані за договором № 2 від 15.06.2015 на виконання будівельних, монтажних робіт на об'єкті «Офісна будівля в м. Києві, вул. Жилянська, 19», укладеним між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЄТУАЛЬ», був необхідний для відновлення стану будинку №19 по вул. Жилянській у м. Києві за наслідками завдання йому пошкоджень виключно у зв'язку з проведенням будівельних робіт Товариством з обмеженою відповідальністю «Рубікон-Трейдінг» по об'єкту «Реконструкція та будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшою експлуатацією та обслуговуванням по вул. Горького (Антоновича) 44 у Голосіївському районі м. Києва» (замовник - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будінвест - Капітал") до того стану, в якому будинок №19 по вул. Жилянській у м. Києві перебував до початку проведення будівельних робіт по вул. Горького (Антоновича) 44? 2) Яка вартість цих робіт з урахуванням умов договору № 2 від 15.06.2015 на виконання будівельних, монтажних робіт на об'єкті «Офісна будівля в м. Києві, вул. Жилянська, 19», укладеного між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЄТУАЛЬ»?

Витрати на проведення експертизи покладено на позивача; зупинено провадження у справі №910/28813/15 до проведення атестованими судовими експертами Товариства з обмеженою відповідальністю «Київська незалежна судово-експертна установа» додаткової судової експертизи у даній справі (або до дачі висновку чи повідомлення про неможливість проведення експертизи).

01.03.2019 від Державного науково - дослідного експертно-криміналістичного центру МВС на адресу Господарського суду міста Києва надійшло повідомлення № 19/13-3/3- СЕ/19 від 26.02.2019 про неможливість проведення судової експертизи, у зв'язку з тим, що у судового експерта відсутні в повному обсязі вихідні дані, необхідні для проведення дорученої додаткової судової експертизи.

Таким чином, додаткова експертиза у справі №910/28813/15, призначена ухвалою суду від 11.07.2017, не була проведена.

Водночас, заявляючи позов про стягнення збитків, їх розмір (5420000,00 грн.) позивач обґрунтовує понесеними ним витратами на приведення будівлі у придатний для експлуатації стан.

Як встановлено судом, внаслідок проведення робіт з будівництва захисної стіни котловану будівлі за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 44 відбулось погіршення технічного стану будинку №19 по вул. Жилянській у м. Києві, що проявилось в збільшенні вже існуючих та виникненні нових деформацій, зокрема тріщин в несучих елементах будівлі.

Як встановлено судом, 15.06.2015 між Товариством з обмеженою відповідальністю «РМ-Інвест» (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Етуаль» (підрядник) укладено Договір №2, відповідно до умов якого підрядник виконує будівельні, монтажні роботи по об'єкту «офісна будівля м. Київ, вул. Жилянська, 19», передає роботи замовнику, усуває недоліки та дефекти, які виникли з вини підрядника та виявлені в процесі прийняття робіт або в гарантійний строк експлуатації.

Відповідно до п. 2.1 Договору №2 від 15.06.2015 ціна договору становить 5 783 250, 00 грн.

Відповідно до Додатку №1 до Договору №2 від 15.06.2015 вбачається, що ТОВ «Етуаль» виконує наступні роботи: 1) підготовчі роботи (проектні роботи, демонтування наявної залізобетонної підлоги та перекриттів, виймання грунту для проектних відміток) та 2) спеціальні роботи з підсилення конструкцій (монтування залізобетонної плити основи, монтування залізобетонних плит перекриттів, влаштування стяжок зовнішніх стін на рівні перекриттів).

Як встановлено судом, відповідно до актів приймання-передачі за Договором №2 від 15.06.2015 ТОВ «Етуаль» були виконані роботи на об'єкті «офісна будівля м. Київ, вул. Жилянська, 19» на загальну суму 5904767,85 грн. (вказані обставини також встановлені судовим експертом у Висновку експерта за результатами судової будівельно-технічної експертизи № 5187/16-42 від 15.05.2017, яка була призначена судом у справі №910/28813/15).

При цьому, позивачем долучено до матеріалів справи копії платіжних доручень, які підтверджують факт здійснення позивачем витрат (оплата вартості робіт, виконаних ТОВ «Етуаль») на загальну суму 5 410 000, 00 грн.

Суд зазначає, що обов'язок з доказування розміру завданих збитків (шкоди) покладається на позивача. Такий розмір повинен підтверджуватися належними та допустимим доказами.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

У ч. 3 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України зазначено, що основними засадами (принципами) господарського судочинства є, зокрема, змагальність сторін та диспозитивність.

Відповідно до ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно з ч. 1 ст. 14 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов'язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

За висновком суду, який ґрунтується на оцінці наявних в матеріалах справи доказів в їх сукупності, та враховуючи принципи змагальності та диспозитивності господарського судочинства, позивачем доведено належними та допустимими доказами як факт шкоди (збитків), завданої позивачу внаслідок будівництва об'єкта «Реконструкція і будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшими експлуатацією та обслуговуванням за адресою: м. Київ, вул. Горького (Антоновича), 44 у Голосіївському районі міст Києва», так і їх розмір у сумі 5410000,00 грн. (відповідно до наявних в матеріалах справи доказів сплати позивачем грошових коштів підряднику за проведення відновлювальних робіт на об'єкті, належному позивачу).

Відповідачем не надано суду доказів на підтвердження своїх заперечень, викладених у заявах по суті спору, ані щодо відсутності причинно-наслідкового зв'язку між проведенням робіт на об'єкті будівництва відповідача та завданням у зв'язку з цим позивачу шкоди (пошкодженням будівлі), ані щодо розміру такої шкоди.

Зокрема, суд зазначає, що відповідачем не заявлялось клопотання про призначення експертизи у справі №910/28813/15 з метою визначення розміру збитків, завданих позивачу.

Так само, відповідачем не надано будь-яких доказів на підтвердження розміру, завданих позивачу збитків (висновків експертів, складених на замовлення відповідача, тощо).

Суд зазначає, що законодавство не звільняє відповідача від обов'язку підтвердити свої заперечення на позов належними та допустимими докази.

Навпаки, відповідно до ч. 3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідачем не надано суду доказів на спростування викладених позивачем у позовній заяві обставин.

За таких обставин, оцінюючи докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позивачем доведено суду належними та допустимими доказами (наявними в матеріалах справи), а відповідачем не спростовано, що внаслідок проведення будівельних робіт на об'єкті будівництва «Реконструкція і будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшими експлуатацією та обслуговуванням за адресою: м. Київ, вул. Горького (Антоновича), 44 у Голосіївському районі міст Києва», позивачу була завдана шкода (збитки), яка виразилась у погіршенні технічного стану будинку №19 по вулиці Жилянській у м. Києві у зв'язку з чим вказаний будинок прийшов у непридатний до експлуатації стан.

Так само, оцінюючи докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позивачем доведено суду належними та допустимими доказами (наявними в матеріалах справи), а відповідачем не спростовано, що на відновлення стану будинку №19 по вулиці Жилянській у м. Києві позивачем було сплачено грошові кошти у загальному розмірі 5 410 000, 00 грн. (відповідно до копій платіжних доручень, наявних в матеріалах справи).

Враховуючи викладені обставини, суд дійшов висновку, що наявними в матеріалах справи доказами підтверджується факт завдання позивачу шкоди у розмірі 5 410 000, 00 грн.

Згідно з ч. 1 ст. 1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Згідно з ч. 2 ст. 1172 Цивільного кодексу України замовник відшкодовує шкоду, завдану іншій особі підрядником, якщо він діяв за завданням замовника.

Суд зазначає, що за загальними положеннями про відшкодування шкоди, закріпленими у статті 1166 ЦК, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

За змістом цієї норми, відповідальність за завдану шкоду може наставати лише за наявності підстав, до яких законодавець відносить наявність шкоди, протиправну поведінку заподіювача шкоди, причинний зв'язок між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача та вину. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Водночас, для виникнення у особи обов'язку по відшкодуванню шкоди відповідно до вимог частини 2 статті 1172 ЦК , крім наявності загальних умов, необхідні спеціальні умови, які визначаються залежно від суб'єктного складу відповідних відносин, зокрема існування договору підряду та дія підрядника за завданням замовника.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 16.07.2018 у справі №926/1517/17 та у постанові Верховного Суду України від 28.11.2011 у справі №36/190-45/142.

Як встановлено судом, на об'єкті будівництва «Реконструкція і будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшими експлуатацією та обслуговуванням за адресою: м. Київ, вул. Горького (Антоновича), 44 у Голосіївському районі міст Києва» замовником будівництва є Товариство з обмеженою відповідальністю «Будінвест-Капітал» (відповідач), а генпідрядником - Товариство з обмеженою відповідальністю «Рубікон-Трейдінг» (третя особа).

Роботи проводились третьою особою на підставі Договору підряду №24-РС/2012 від 28.05.2012.

Таким чином, оскільки підрядник (третя особа), який діяв за замовленням замовника (відповідача) відповідно до умов укладеного між вказаними особами договору підряду при будівництві об'єкта «Реконструкція і будівництво готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшими експлуатацією та обслуговуванням за адресою: м. Київ, вул. Горького (Антоновича), 44 у Голосіївському районі міст Києва», завдав шкоду позивачу (будинку №19 по вулиці Жилянській у м. Києві), відповідно до ч. 2 ст. 1172 Цивільного кодексу України обов'язок з відшкодування шкоди покладається на відповідача (Товариство з обмеженою відповідальністю «Будінвест-Капітал») як на замовника будівництва.

Отже, з огляду на встановлені судом обставини справи, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «РМ-Інвест» про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Будінвест-Капітал» збитків у розмірі 5420000,00 грн. підлягають частковому задоволенню у розмірі 5 410 000, 00 грн. (вказаний розмір понесених позивачем збитків підтверджується платіжними дорученнями, копії яких долучені позивачем до позовної заяви).

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, суд першої інстанції спирається на висновки, що зробив Європейський суд з прав людини від 18.07.2006р. у справі «Проніна проти України», в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що п.1 ст.6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст.6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Серявін та інші проти України» (SERYAVINOTHERS v.) вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Аналогічна правова позиція викладена у постанові від 13.03.2018р. Верховного Суду по справі №910/13407/17.

З огляду на вищевикладене, всі інші доводи та міркування учасників судового процесу не досліджуються судом, так як з огляду на встановлені фактичні обставини справи, суд дав вичерпну відповідь на всі питання, що входять до предмету доказування у даній справі та виникають при кваліфікації спірних відносин як матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

Відповідно до ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до ч. 3 ст. 123 Господарського процесуального кодексу України до витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов'язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов'язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов'язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Згідно з ч. 4 ст. 127 Господарського процесуального кодексу України розмір витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони, проведення експертизи, залучення спеціаліста, оплати робіт перекладача встановлюється судом на підставі договорів, рахунків та інших доказів.

Відповідно до ч. 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України інші судові витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Судом встановлено, що за проведення експертизи у справі №910/28813/15, яка була призначена ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.12.2015, позивачем було сплачено грошові кошти у розмірі 6165,60 грн., що підтверджується актом №5187/16-42 здачі-приймання висновку експерта, який складено судовим експертом, та в якому зазначено, що платником (Товариством з обмеженою відповідальністю «РМ-Інвест») було наперед сплачено за проведення експертизи 6165,60 грн.

Таким чином, оскільки суд дійшов висновку про часткове задоволення позову у даній справі, понесені позивачем витрати за проведення експертизи покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Доказів понесення позивачем витрат за додаткову експертизу, призначену ухвалою суду від 11.07.2017 у справі №910/28813/15, матеріали справи не містять.

Керуючись ст. 129, ст.ст. 233, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю «РМ-Інвест» задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Будінвест-Капітал» (01004, м. Київ, вул. Велика Васильківська, буд. 28, каб. 1; ідентифікаційний код: 35133356) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «РМ-Інвест» (02222, м. Київ, вул. Пухівська, буд. 1В; ідентифікаційний код: 24930146) грошові кошти у розмірі 5 410 000 (п'ять мільйонів чотириста десять тисяч) грн. 00 коп., судовий збір у розмірі 81 150 (вісімдесят одна тисяча сто п'ятдесят) грн. та витрати на експертизу у розмірі 6 154 (шість тисяч сто п'ятдесят чотири) грн. 22 коп.

3. В іншій частині позову відмовити.

4. Після набрання рішенням законної сили видати наказ.

5. Відповідно до ст. 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

6. Відповідно до ч. 1 ст. 256 Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів, а на ухвалу суду - протягом десяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

7. Згідно з підпунктом 17.5. пункту 17 розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України в редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VІІІ до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга на рішення суду подається до Північного апеляційного господарського суду через господарський суд міста Києва за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повне рішення складено 06.06.21019

Суддя М.Є. Літвінова