ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2019 року Справа № 918/186/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Миханюк М.В., суддя Коломис В.В. , суддя Саврій В.А.

секретар судового засідання Полюхович І.Г.

за участю представників сторін:

позивача: Хильчук К.І ., адвоката, ордер серія РН-857 №045 від 06.06.19р.

відповідача: Остапенка Д.І. , адвоката, ордер серія РН-899 №002 від 06.06.19р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Мартинюка Євгена Миколайовича на рішення господарського суду Рівненської області, ухваленого 05.03.19р. суддею Марачем В.В. о 15:18 у м.Рівному, повний текст складено 13.03.19р. у справі № 918/186/18

за позовом Фізичної особи-підприємця Мартинюка Євгена Миколайовича

до Приватного акціонерного товариства "Рівнеобленерго"

про скасування оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування 41 674, 94 грн.

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець Мартинюк Євген Миколайович звернувся в господарський суд Рівненської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Рівнеобленерго" в якому просить скасувати оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування 41674,94 грн. вартості не облікованої електричної енергії внаслідок порушення Правил користування електроенергією, яка оформлена протоколом №35 засідання комісії по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією на підставі акту №R008247 від 20.02.2018р..

В обґрунтування зазначає таке.

При складанні акту відповідачем було порушено п. 2.1. Методики, де вказано, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Звертає увагу, що в акті про порушення користування електричною енергією не вказано, що саме пошкоджено в індикаторі магнітного поля типу "Магнет".

Зазначає, що згідно із пунктами 1.3 та 1.4 Методики енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на приладі обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (індикатори). Індикатори встановлюються споживачу безоплатно відповідно до затверджених графіків.

На вимогу споживача електричної енергії під час встановлення представниками енергопостачальника індикаторів на прилад обліку на такі індикатори або прилади обліку (у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) мають надаватися копії сертифіката про сертифікацію та/або свідоцтва про атестацію цих індикаторів або приладів обліку. Позивач вважає, що доказів (документальних) того, ким і коли були вироблені пломби-індикатори, чи розповсюджується на них сертифікат відповідності немає. Тільки наявність сертифікату відповідності, свідчить про відповідність індикатора №М8178638 всім вимогам, встановленим Методикою. Згідно з технічними характеристиками індикаторів магнітного поля "Магнет", останні мають певний термін експлуатації та ознаки спрацьовування, а саме: наклейка захищена від втручання наявністю прихованого напису "ВСКРЫТО OPENED" який з`являється при спробі зняття індикатора з опломбованого об`єкта. Позивач зазначає, що ні при складані акта про порушення користування електричною енергією, ні при засіданні комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ не було прописано інформації на предмет пошкодження пломби-індикатора, а саме: відшарування липкої поверхні наклейки та поява прихованого напису "ВСКРЫТО OPENED".

Отже, позивач стверджує, що вважати, ніби індикатор магнітного поля "Магнет" пошкоджений немає підстав, а відтак і відсутнє саме порушення ПКЕЕ (лише при доведеності факту пошкодження пломб не є обов`язковим доведення факту втручання в роботу засобу обліку).

Рішенням господарського суду Рівненської області від 05.03.2019 року у справі №918/186/18 відмовлено Фізичній особі-підприємцю Мартинюку Євгену Миколайовичу в задоволенні позову. Судові витрати покладено на позивача.

В обґрунтування рішення суд, з посиланням на ст.ст. 3, 77 Закону України "Про ринок електричної енергії", ст.ст. 235, 237 ГК України, п.п. 3.3, 6.40, 6.41, 6.42 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 р. №28, п. 2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, акт про порушення № R 008247 від 20.02.2018 року вказав, що відповідач належним чином зафіксував виявлене у позивача порушення, розглянув дане порушення у встановленому законодавством порядку та визначив обсяг та вартість не облікованої електроенергії у відповідності із Методикою, а тому прийшов до висновку про відмову у позові.

Не погодившись із прийнятим рішенням, позивач звернувся із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Рівненської області від 05.03.2019 року у справі №918/186/18 та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.

Зауважує, що поза увагою суду залишилися доводи про те, що провівши нарахування не облікованої електроенергії, працівники Рівненського міського РЕМ порушили свої ж нормативно-правові акти, діючи неправомірно, не взяли до уваги п.2.1 Методики де вказано, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується. В Акті про порушення користування електричною енергією не вказано, що саме пошкоджено в індикаторі магнітного поля типу «Магнет». Всі індикатори магнітного поля типу «Магнет» №М8178638, №М8178639, №М8178640, які встановлені на корпусі лічильника типу НІК 2301 АП1, заводський №0848929, є фіксацією цими індикаторами впливу, одного з полів, а саме: впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів. Пошкодження, зміна цілісності та правильності форм магнітної суспензії індикаторів відсутня, що дає привід вважати про відсутність впливу на засіб обліку будь-якого поля.

З посиланням на п.п. 1.3-1.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006р. № 562 вказує, що доказів того, ким і коли були вироблені пломби-індикатори, чи розповсюджується на них сертифікат відповідності немає. Тільки наявність сертифікату відповідності, свідчить про відповідність індикатора №М8178638 всім вимогам, встановленим Методикою.

Згідно з технічними характеристиками індикаторів магнітного поля «Магнет», останні мають певний термін експлуатації та признаки спрацьовування, а саме: наклейка захищена від втручання наявністю прихованого напису "ВСКРЫТО OPENED" який з`являється при спробі зняття індикатора з опломбованого об`єкта.

Проте, ні при складані акта про порушення користування електричною енергією, ні при засіданні комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ не було прописано інформації на предмет пошкодження пломби-індикатора, а саме: відшарування липкої поверхні наклейки та поява прихованого напису "ВСКРЫТО OPENED".

З наведеного слідує, що немає підстав вважати, що індикатор магнітного поля «Магнет» пошкоджений, а відтак і відсутнє саме порушення ПКЕЕ. Крім того, при таких обставинах лише за наслідками візуального огляду довести факт крадіжки електроенергії (правопорушення) без залучення фахівців та призначення експертизи саме на стадії розгляду виявленого порушення під час засідання комісії з розгляду актів про порушення (а не на стадії судового розгляду) неможливо по тій причині, що фактично позиція відповідача ґрунтується на припущенні щодо пошкодження пломби-індикатора магнітного поля типу «Магнет» №М8178638 (зміна цілісності, відшарування липкої поверхні наклейки).

Крім того, з посиланням на підп. 1.1. п. 3.1 Методики вказує, що поза увагою суду залишилися доводи про недоведеність факту втручання в роботу приладу обліку, оскільки в матеріалах акта про порушення № R008247 від 20.02.2018 року та в матеріалах протоколу № 35 від 28.02.2018р. відсутні будь-які докази (документи), які свідчать про втручання споживача в роботу приладу комерційного обліку, а тому відсутня законом підстава для проведення нарахування обсягу і вартості не облікованої електричної енергії на підставі застосованої відповідачем Методики.

Суд першої інстанції не врахував, що індикатор магнітного поля типу «Магнет» №М8178638 розташований на території об`єкта павільйону громадського харчування, про що вказується в акті про порушення користування електричною енергією від 20.02.2018р., що, у свою чергу, не виключає можливість стороннього втручання в роботу приладу обліку інших осіб, відмінних від споживача.

Більше того, результати експертизи були відсутні у відповідача на час розгляду порушення, оформленого актом № R008247 від 20.02.2018р., про що складено протокол №35 від 28.02.2018р., що теж виключає застосування Методики до даного виду порушення з огляду на положення пункту 2.1. Методики, де вказується, що до отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Матеріалами справи встановлено та підтверджено, що акт про порушення користування електричною енергією №R008247 від 20.02.2018р. складався в присутності представника позивача, який виразив свою незгоду із фактом порушення та змістом акта, через що висновок експерта, отриманий на стадії судового провадження (а не на стадії розгляду виявленого у позивача порушення, про що складено протокол № 35 від 28.02.2018р.), не може бути доказом, розціненим судом на користь відповідача.

Навпаки, відсутність цього висновку саме на етапі складення відповідачем протоколу №35 від 28.02.2018р., повинне трактуватися судом на користь позивача.

У зв`язку з відсутністю підтвердженого експертизою (проведеною спеціалізованою організацією) факту пошкодження електролічильника та втручання споживача в роботу приладу обліку з метою зниження його показів саме на етапі складення відповідачем протоколу № 35 від 28.02.2018р., ПАТ "Рівнеобленерго" не мало підстав для здійснення розрахунку обсягу та вартості не облікованої енергії.

При винесенні оскаржуваного рішення суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що фіксація порушення, оформленого актом № R008247 від 20.02.2018р., проведена з дотриманням пункту 6.41 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. № 28, який регламентує процедуру фіксації такого порушення. Зокрема, абзац 5 вищезазначеного пункту передбачає, що у разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову, у цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії.

Вказана норма свідчить про те, що дійсність такого акту можлива лише за умови присутності споживача або його уповноваженого представника при оформленні акту, які або відмовляються від його підписання, або ж підписують акт та виражають свою незгоду з ним.

Проте, матеріали акта про порушення користування електричною енергією № R008247 від 20.02.2018р. не містять даних про його присутність при його складенні. Зі змісту акту слідує, що цей акт складався за участі споживача, особа якого не встановлена документами, що посвідчують особу. Також зі змісту акта беззаперечно вбачається, що ініціали та прізвище споживача, який нібито цей акт підписав, написані тим самим почерком, що й акт, що знову ж таки свідчить про те, що споживач його не підписував.

За таких обставин, акт №R008247 від 20.02.2018р. хоч і складений не менше трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії, проте не може вважатися дійсним з огляду на відсутність документів, які підтверджують особу споживача, який підписав акт.

Разом з тим, скаржник не погоджується із застосованою відповідачем максимальної потужності струмоприймачів - 10 кВт та визначений час роботи струмоприймачів, що призводить до завищеного розміру оперативно - господарської санкції. А тому, помилковим є висновок суду першої інстанції про те, що відповідач здійснив розрахунок обсягу та вартості не облікованої електроенергії у відповідності із Методикою.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач наводить свої міркування на спростування доводів скаржника та вказує на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції.

Серед іншого, з посиланням на п. 6.40, 6.41 ПКЕЕ, п. 2.1. Методики від 04.05.2006р. №562 зазначає, що виявлене у позивача порушення було зафіксоване актом про порушення № R008247 від 20.02.2018 року. Позивач був присутнім при складанні даного акта та висловив свою незгоду із фактом порушення. При цьому, акт №R008247 складався трьома уповноваженими представниками відповідача, а тому є дійсним та належним доказом порушення ПКЕЕ.

Разом з тим, з посиланням на п. 6.42 ПКЕЕ зазначає, що в акті № R008247 вказано, що розгляд виявленого порушення відбудеться 28.02.2018року. 28.02.2018року відбувся розгляд виявленого у позивача порушення, про що було складено протокол №35 від 28.02.2018 року. Отже, відповідач витримав процедуру розгляду порушення.

Крім того, зауважує, що факт порушення ПКЕЕ підтверджується також наявним у справі висновком експерта.

Просить залишити рішення господарського суду Рівненської області від 05.03.2019 року у справі № 918/186/18 без змін, а скаргу ФОП Мартинюка Є.М . - без задоволення.

У судовому засіданні представник скаржника підтримала доводи викладені в апеляційній скарзі з підстав викладених у ній та надала пояснення на обґрунтування своєї позиції. Просить скасувати рішення господарського суду Рівненської області від 05.03.2019 року у справі №918/186/18 та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі. Крім того, просить стягнути з відповідача понесені судові витрати та витрати на проведення експертизи.

Представник відповідача заперечив проти доводів викладених в апеляційній скарзі з підстав викладених у відзиві та надав пояснення в обґрунтування своєї позиції. Просить залишити рішення господарського суду Рівненської області від 05.03.2019 року у справі № 918/186/18 без змін, а скаргу ФОП Мартинюка Є.М. - без задоволення.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при винесенні оскарженого рішення, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла до наступного висновку.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 04.02.2011р. між закритим акціонерним товариством "Ей-І-Ес Рівненерго" (постачальник), правонаступником якого є приватне акціонерне товариство "Рівнеобленерго", та Фізичною особою-підприємцем Мартинюком Євгеном Миколайовичем (споживач) укладено договір №3639 про постачання електричної енергії.

За умовами вказаного договору постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 10 кВт, а споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точка продажу електричної енергії та приєднана потужність у точці підключення визначається відповідно до додатку (додатків) №6 "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" (р.1 договору).

Відповідно до п.4.2.3. договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 року за №782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Пунктом 10.1. договору передбачено, що він набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2011 року. Договір вважається продовженим щорічно на тих самих умовах, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Враховуючи те, що жодна із сторін договору не надала доказів заявлення про припинення його дії, то, відповідно, такий договір є чинним на момент вирішення даного спору.

20 лютого 2018 року працівниками Рівненського міського району електричних мереж Приватного акціонерного товариства "Рівнеобленерго" (надалі-РЕМ) за участю Споживача - ФОП Мартинюка Євгена Миколайовича за адресою: м. Рівне, перехрестя вулиць Р.Шухевича та Богоявленська, на території об`єкта павільйону громадського харчування було проведено перевірку за результатами якої складений акт про порушення користування електричною енергією №R008247 де прописані порушення п.п. 6.40,3.3.,3.31. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 р.№28 (надалі - ПКЕЕ).

Згідно вказаного акта виявлене порушення було визначене, як пошкодження індикатора впливу магнітних та електричних полів № М8178638. Виявлено пошкодження індикатора магнітного поля типу "Магнет" №М8178638, що встановлений на верхній частині корпусу електролічильника №0848929. В подальшому 28.02 2018р. на підставі рішення комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ проведено нарахування позивачу вартості не облікованої електричної енергії в сумі 41674,94 грн..

Надаючи правову кваліфікацію відносинам, що склалися апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Згідно з нормами статті 26 Закону України "Про електроенергетику" споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов`язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Як убачається із матеріалів справи 04.02.2011р. ПАТ "Рівнеобленерго" та ФОП Мартинюк ЄМ. укладено договір про постачання електричної енергії № 3639, який підписаний та скріплений печатками сторін (а.с. 37-42).

Згідно з ч.1 ст.277 Господарського кодексу України, абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду. Правила користування енергією, якщо інше не передбачено законом, затверджуються Кабінетом Міністрів України.

В п.п.15, 16 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. за № 28, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 за № 417/1442, із змінами, передбачено, що постачальник електричної енергії має право контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил, відповідно до умов укладених договорів; складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

Також п.п. 3.2., 3.3. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.96р. N 28 (в редакції, що діяла на час прийняття оскаржуваного рішення) (далі - ПКЕЕ), передбачено, що відповідальність за технічний стан засобів обліку несе та організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору. Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до п. 6.40. ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656.

Методика застосовується на підставі акту про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил (пункт 2.1. Методики).

Відповідно до п. 4.1. Методики факт виявлених представниками енергопостачальника електричної енергії за регульованим тарифом (далі - енергопостачальник) порушень споживачем вимог ПКЕЕ або ПКЕЕН оформлюється актом про порушення. Акт про порушення складається у присутності споживача представниками енергопостачальника, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень на місці виявлення порушень. У разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті про порушення. Акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника. Споживачі та представники енергопостачальника під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото - та відеозйомку для фіксації виявлених порушень, про що зазначається в акті про порушення.

Акт про порушення оформляється згідно з формою, наведеною в додатку 3 (п. 4.2. Методики).

Згідно з п. 4.6. Методики в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення (п. 4.7. Методики).

Згода або незгода споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб або розрахункових приладів обліку фіксується в акті про порушення (п. 4.8. Методики).

Крім того, у п. 6.41. ПКЕЕ (в редакції, що діяла на момент проведення перевірки) також зазначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше, ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Зазначене нормативне положення містить способи захисту прав як споживача, так і постачальника електричної енергії. Так, якщо позивач не погоджується зі змістом акту, він робить про це зауваження в самому акті. Втім, і постачальник енергії має засоби для захисту своїх прав у випадку, якщо споживач відмовляється від підпису акту (рівно, як і не надає доказів своїх повноважень, або відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду, або від участі у проведенні перевірки) - Правила передбачають дійсність акту про порушення, якщо він підписаний не менше, ніж трьома представниками постачальника.

Як зазначено вище, 20.02.2018р. представниками постачальника, за участі споживача ФОП Мартинюка Є.М. проведено перевірку, за результатами якої складено акт про порушення №R008247 від 20.02.2018р. (а.с. 10).

В акті зазначено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: м. Рівне, перехрестя вул. Р.Шухевича та вул. Богоявленська (біля підземного переходу) порушив ПКЕЕ п.6.40, 3.3, 3.31, а саме: пошкодження індикатора впливу магнітних та електричних полів №М8178638. Виявлено пошкодження індикатора магнітного поля типу «Магнет» №М8178638, що встановлений на верхній частині корпусу електролічильника №0848929.

Разом з тим, як убачається із самого акта про порушення № R008247 від 20.02.2018р. споживач ФОП Мартинюк Є.М. підписав вказаний акт та зазначив про те, що він не згідний із пошкодженням магнету, магнет цілий, ні чим не відрізняється від інших. Даний акт підписано представниками відповідача (Боковецьким, Павлюк, Лозицьким, Радуль, Коцюбинським) та споживачем ФОП Мартинюк Є.М. як і передбачено вищезазначеним п. 6.41. ПКЕЕ.

Щодо твердження позивача, у апеляційній скарзі, що матеріали акту № R008247 від 20.02.2018р. не містять даних про його присутність при складанні акту. Зі змісту акту слідує, що цей акт складався за участі споживача, особа якого не встановлена документами, що посвідчують особу. Також зі змісту акта беззаперечно вбачається, що ініціали та прізвище споживача, який нібито цей акт підписав, написані тим самим почерком, що й акт, що знову ж таки свідчить про те, що споживач цей акт не підписував, колегія суддів зазначає таке.

Так, як зазначалося вище, відповідно до акта про порушення № R008247 від 20.02.2018р. споживач ФОП Мартинюк Є.М. підписав вказаний акт та зазначив, що він не згідний із пошкодженням магнету, магнет цілий, ні чим не відрізняється від інших. Даний акт підписано представниками відповідача (Боковецьким, Павлюк, Лозицьким, Радуль, Коцюбинським) та споживачем ФОП Мартинюк Є.М. як і передбачено вищезазначеним п. 6.41. ПКЕЕ.

При цьому, в матеріалах справи міститься протокол засідання комісії по розгляду актів про порушення Правил користування електроенергією у якому відсутні будь які зауваження позивача щодо достовірності його підпису на акті № R008247 від 20.02.2018р. та безпосередньої присутності при його складанні. Скаржником лише зазначено, що з фактом порушення він не згідний та вважає, що пломба типу «Магнет» №8178638 не пошкоджена. У вказаному, протоколі перевірялася особа ФОП Мартинюка Є.М. за його водійським посвідченням. Крім того, вказаний протокол, також, підписаний скаржником (а.с. 12)

Водночас, жодних клопотань про призначення почеркознавчої експертизи для ідентифікації виконавця підпису на акті № R008247 від 20.02.2018р. скаржником не заявлялося.

За наведеного, доводи скаржника викладені в апеляційній скарзі в цій частині спростовуються матеріалами справи.

Відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ на підставі актів уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ визначаються обсяг недорахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу, разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недорахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді.

Колегія суддів вважає правомірним оспорене рішення постачальника про донарахування споживачу вартості недоврахованої електричної енергії.

Так, судова колегія не приймає до уваги доводи позивача щодо незазначення у акті про порушення № R008247 від 20.02.2018р. що саме пошкоджено в індикаторі магнітного поля типу «Магнет», оскільки, як зазначалося вище, у акті про порушення № R008247 від 20.02.2018р. вказано, споживач при користуванні електричною енергією за адресою: м. Рівне, перехрестя вул. Р.Шухевича та вул. Богоявленська (біля підземного переходу) порушив ПКЕЕ п.6.40, 3.3, 3.31, а саме: пошкодження індикатора впливу магнітних та електричних полів №М8178638. Виявлено пошкодження індикатора магнітного поля типу «Магнет» №М8178638, що встановлений на верхній частині корпусу електролічильника №0848929.

У Правилах користування електричною енергією перелічені лише деякі види порушень. Всі види порушень перелічуються в п.2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією" затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562.

Вид порушення, який виявлений та зафіксований в акті № R008247 від 20.02.2018р. зазначений в підпункті 2 пункту 2.1. Методики, а саме: пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Відповідно до ч.ч. 3,4 п.2.1. Методики, індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення: для постійних магнітних полів - 100 мТл; для змінних магнітних полів - 30 мТл; для електричних полів - 5 кВ. Факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об`єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Таким чином, зазначена методика передбачає або сертифікацію індикаторів, або атестацію індикаторів у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором.

Якщо індикатор вмонтовано в прилад виробником, він стає його невід`ємною частиною, а сам прилад набуває додаткових функцій. Таким чином, при проведенні перевірки відповідності приладу до конкретних умов експлуатації в цілому, перевіряється (атестується) робота всіх його елементів, в тому числі індикатора.

Зазначені обставини також підтверджені паспортом ПрАТ «Рівнеобленерго» на вимірювальний прилад №17 від 25.10.2013р. (а.с. 53, 53 зворот), Сертифікатом відповідності № ОДС-059-0043. Даний сертифікат розповсюджується на продукцію, виготовлену в період з 07.12.2011 року до 04.12.2016 року. Як слідує із листа ТОВ "Андреал" за вих. № 30-04 від 11.04.2018 року, індикатор "МагнеТ" № М8178638 вироблено 02.07.2013 року, тобто в період дії сертифікату (а.с. 54-56).

Отже, як зазначалося вище, 24.06.2016 року, відповідно до акта збереження пломб №217610 персоналом відповідача встановлено на прилад обліку позивача пломби та індикатори впливу постійного (змінного) магнітного поля. Одним із таких індикаторів є індикатор № М8178638 (який в подальшому був пошкоджений). (а.с. 49).

При цьому, судова колегія не бере до уваги твердження позивача про не підписання ним акта збереження пломб №217610, оскільки, з 24.06.2016 року та до 2018 року жодних заяв про вказане позивачем не заявлялося, та позивач користувався встановленим індикатором "МагнеТ" № М8178638 відповідно до вказаного акта про збереження пломб № 217610.

Таким чином, враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що позивач, 24.06.2016 р., взяв на відповідальне зберігання сертифікований індикатор № М8178638, який в подальшому був пошкоджений.

Вказані вище обставини також, спростовують посилання скаржника про відсутність сертифікату відповідності на індикатор "МагнеТ" № М8178638 .

Тому, суд приходить до висновку, що акт про порушення № R008247 від 20.02.2018р., на підставі якого прийняте оспорене рішення про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, відповідає положенням ПКЕЕ та підтверджує факт порушення споживачем ПКЕЕ.

Доводи позивача, з посиланням на п. 2.1. Методики щодо нездійснення експертизи лічильника відповідачем до застосування Методики та до звернення із позовом до суду також не беруться до уваги, з огляду на наступне.

Так, п. 2.1. Методики визначає, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується. При цьому, судова колегія зауважує, що Методика не передбачає необхідності проведення експертизи індикаторів.

Разом з тим звертаючись їх позовом до суду позивачем заявлено клопотання про проведення експертизи, яке було задоволено судом та ухвалою господарського суду Рівненської області від 17 травня 2018 року призначено у справі №918/186/18 судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз. Провадження у справі № 918/186/18 зупинено до отримання висновку експерта та повернення матеріалів справи до господарського суду Рівненської області. На вирішення якої поставлено наступні питання.

- Чи можна вважати поверхню пломби-індикатора типу "Магнет" №М8178638 пошкодженою?

- Чи вважається пошкодженням пломби-індикатора типу "Магнет" №М8178638 неякісне зчеплення липкої поверхні наклейки з пломбованою поверхнею?

- Чи можливе таке неякісне зчеплення липкої поверхні наклейки з пломбованою поверхнею результатом порушення установки пломби на засіб обліку (неочищена поверхня тощо)?

- Чи виключає відсутність на липкій поверхні наклейки пломби-індикатора типу "Магнет" №М8178638 появи прихованого надпису "ВСКРЫТО OPENED" ознак пошкодження?

- Чи можливе пошкодження липкої поверхні наклейки пломби-індикатора типу "Магнет" №М8178638 внаслідок впливу на неї таких чинників, як сонячне випромінювання, волога, тепло?

Так висновком експерта №3000 від 28.12.2018 року було встановлено наступне.

У верхній частині кришки приладу обліку НІК 2301 АП1 №0848929 встановлений індикатор магнітного поля, який конструктивно складається з захисного елемента з номером М8178638 та капсули з магнітною суспензією всередині.

Захисний елемент з номером М817863 8 наклеєний зі зміщенням відносно його первинного розташування на кришці та нещільністю прилягання до її поверхні на окремих ділянках, а також містить пошкодження у вигляді порушення суцільності контрольного шару з візуалізацією фрагментів слова "ВСКРЫТО" у верхній та нижній крайових ділянках та в правій частині.

Вказане зміщення та нещільність прилягання захисного елемента з номером М8178638, а також вказані вище його пошкодження утворені в результаті стороннього втручання при відділенні даного елемента від поверхні кришки та повторному його наклеюванні.

Рельєф поверхонь та форма країв сегментів, що утворюють малюнок магнітної суспензії всередині капсули індикатора магнітного поля з захисним елементом з номером М817863 8, відрізняються від таких параметрів сегментів, що утворюють малюнок магнітної суспензії всередині капсул індикаторів магнітного поля з захисними елементами з номерами М8178639 та М8178640, які встановлені на передній поверхні кришки наданого приладу обліку НІК 2301 АП1 №0848929.

Як уже зазначалося вище, відповідальність за збереження та цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб відповідно до акта про пломбування покладається на власника або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені і яка відає цією територією (приміщенням). Наведене спростовує твердження скаржника про те, що індикатор магнітного поля типу «Магнет» №М8178638 розташований на території об`єкта павільйону громадського харчування, що, у свою чергу, не виключає можливість стороннього втручання в роботу приладу обліку інших осіб, відмінних від споживача.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що дефекти акта перевірки не можуть спростовувати факт порушення, якщо він знайшов своє підтвердження в сукупності інших доказів. Для нарахування споживачу суми недорахованої електроенергії визначальним є сам факт порушення ПКЕЕ, який може доводитися у тому числі, але не виключно актом (абз.2 п.п. "в" п. 2.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 16.12.2015 року №3 "Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання").

Разом з тим, не заслуговує на увагу і посилання скаржника на підп. 1.1 п. 3.1. Методики, урахуванням вимог ПКЕЕН, оскільки вказаний пункт Методики визначає обсяг та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією для населення. А в даному випадку споживачем є Фізична особа - підприємець, а тому і застосуванню підлягають Правила користування електричною енергією.

Також, колегія суддів зазначає, що відповідач правомірно застосував п. 2.5 Методики для розрахунку обсягу та вартості не облікованої електроенергії.

При цьому, оскільки позивачем паспортних даних не надано, максимальне навантаження визначити немає можливості. У зв`язку із цим відповідач застосував договірну потужність, яка рівняється 10 кВт. та у відповідності із п. 7 додатку № 4 до договору №3639 про постачання електричної енергії споживання здійснюється протягом 24 годин на добу. Разом з тим, відповідач застосував період з 21.08.2017 р. по 20.02.2018 р., тобто за 6 календарних місяців, що прямо відповідає приписам Методики.

За наведеного, судова колегія зауважує, що усе вказане вище, також, спростовує доводи апеляційної скарги в цій частині.

Враховуючи норми ст.ст. 73,74,76,77,78,86 ГПК України, позивач не довів належними та допустимими доказами наявність порушень зі сторони ПрАТ "Рівнеобленерго" при складанні акта про порушення користування електричною енергією №R008247 від 20.02.2018 та протоколу №35 від 28.02.2018 засідання комісії по розгляду акту про порушення.

При цьому, суд апеляційної інстанції встановив, що вказані акт та рішення відповідають вимогам ПКЕЕ і Методики визначення обсягу та вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електроенергією; що перевірка здійснювалася в присутності споживача - ФОП Мартинюка Є.М. , який підписав акт; що між сторонами укладений договір на постачання електричної енергії; що саме на позивача покладено обов`язок зі збереження і цілісності розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр).

Крім того, Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

За наведеного судова колегія погоджується із висновком місцевого господарського суду про відмову у позові.

Таким чином, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження, ґрунтуються на його власній оцінці та спростовуються наведеними та встановленими судом обставинами справи.

Отже, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Рівненської області від 05.03.2019р. у даній справі прийняте з повним з`ясуванням всіх обставин, що мають значення для справи, дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Мартинюка Євгена Миколайовича на рішення господарського суду Рівненської області від 05.03.19р. у справі № 918/186/18 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Рівненської області від 05.03.19р. у справі № 918/186/18 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку, встановленому ст. ст. 287-291 ГПК України.

4. Справу №918/186/18 повернути до господарського суду Рівненської області.

Повний текст постанови складений "06" червня 2019 р.

Головуючий суддя Миханюк М.В.

Суддя Коломис В.В.

Суддя Саврій В.А.