ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" травня 2019 р.м. Одеса Справа № 916/1132/18

Господарський суд Одеської області у складі:

судді В.С. Петрова

при секретарі Г.С. Граматик

за участю представників:

від позивача - Аврамов В.В.,

від відповідача - Клименко Б.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Теплодім-3" до Акціонерного товариства "Одесаобленерго" про визнання недійсним рішення, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю „Теплодім-3" звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства „Одесаобленерго" (нове найменування - АТ „Одесаобленерго") про визнання недійсним рішення відповідача, оформленого протоколом № 98/1512 від 12.09.2017 р. засідання комісії з розгляду акту про порушення № 037179 від 19.07.2017 р., щодо нарахування ТОВ „Теплодім-3" обсягу необлікованої електроенергії 723081 кВт/год на суму 1444635,34 грн. (в т.ч. ПДВ), а також обсягу необлікованої реактивнї електроенергії 885199 кВАр/год на суму 89096,08 грн. (в т.ч. ПДВ). В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на неправомірність нарахування відповідачем вартості недорахованої електроенергії, оскільки розрахунок вартості вказаної електроенергії виконаний із застосуванням неправильних вихідних даних та з порушенням порядку, встановленого Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562.

Зокрема, позивач вказує, що 31.10.2014 р. між Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" (постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Теплодім-3" (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 6217.

19.07.2017 р. представниками Південного РЕМ ПАТ "Одесаобленерго" за результатами перевірки складено акт про порушення № 037179, яким начебто виявлено порушення ТОВ "Теплодім-3" п. 6.40, п.п. 10.2.9. ПКЕЕ (Правил користування електричною енергією), а саме: вплив на роботу розрахункового механізму електролічильника зовнішнім електромагнітним полем, що викликано дією високочастотного генератора, також зазначено, що електроенергія споживається, але електролічильником не враховується, при контрольному знятті показників виявити неможливо.

Надалі, 12.09.2017 р. комісією Південного РЕМ ПАТ "Одесаобленерго" прийнято рішення, оформлене протоколом № 98/1512 від 12.09.2017 р. засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, щодо донарахування ТОВ "Теплодім-3" обсягу необлікованої електроенергії 723081 кВт/год на суму 1444635,34 грн., в т.ч. ПДВ; обсягу необлікованої реактивної електроенергії 885199 кВАр/год на суму 89096,08 грн. в т.ч. ПДВ.

ТОВ "Теплодім-3" не погоджується з наведеним рішенням ПАТ "Одесаобленерго" щодо донарахування ТОВ "Теплодім-3" обсягу необлікованої електроенергії 72308Г кВт/год на суму 1444635,34 грн. (в т.ч. ПДВ), обсягу необлікованої реактивної електроенергії 885199 кВАр/год на суму 89096,08 грн. (в т.ч. ПДВ), та вважає, що вказане рішення підлягає визнанню недійсним.

Так, позивач посилається на те, що в акті про порушення вказано, що індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів не порушені, не спрацювали. Тобто, на думку позивача, фіксації цими індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів не зафіксовано. Таким чином, позивач вважає, що енергопостачальником під час оформлення акту про порушення не було виявлено саме факт розкрадання електричної енергії споживачем, у тому числі факт застосування постійного магніту з метою зниження показів електролічильника.

Посилаючись на п. 3.30 ПККЕ, позивач вказує, що експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

Однак, як вказує позивач, при прийнятті оскарженого рішення відповідний експертний висновок спеціаліста щодо відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації не замовлявся.

Таким чином, за ствердженнями позивача, рішення комісії відповідача про нарахування позивачеві обсягу та вартості необлікованої електроенергії ґрунтується на припущенні про пошкодження приладу обліку шляхом впливу на нього ймовірно постійним магнітним полем. Так, позивач вказує, що складений відповідачем акт про порушення № 037179 не містить достовірних даних щодо втручання споживача в роботу приладів обліку шляхом впливу на їх роботу магнітного поля і тому застосування відповідачем Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією та визначення оперативно-господарської санкції відповідно до вказаної Методики за встановлених обставин є необґрунтованим.

Також позивач зазначає, що відповідно до п. 6.41 ПКЕЕ в акті про порушення, серед іншого, зазначаються вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії. Таким чином, позивач вказує, що уповноважені представники електропостачальника визначають в акті дані, виходячи з принципів необхідності та достатності.

Крім того, позивач вказує, що за приписами п. 2.5 Методики, він застосовується у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

Так, позивач зазначає, що в оскарженому рішенні відповідача зазначено про начебто виявлення порушення п. 6.40, п.п. 10.2.9. ПКЕЕ, а саме вплив на роботу розрахункового механізму електролічильника зовнішнім електромагнітним полем, що викликано дією високочастотного генератора. Як вказує позивач, у даному випадку розрахунок добового обсягу споживання електричної енергії мав бути здійснений на підставі п. 2.6 Методики, згідно якого у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у п.п. 1-3 п. 2.1 цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії розраховується за формулою 2.6, виходячи з потужності підключення та в залежності від підключення однієї або трьох фаз по силі струму, визначеної з найменшої поперечної площі перерізу проводів, що використані у схемі підключення до мережі та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок, по номінальній фазній напрузі, косинусу кута між напругою та струмом навантаження, а також по часу використання підключення протягом доби (приймається-12год/добу). За згодою сторін сила струму може бути визначена із сили струму навантаження електроустановки при підключенні усіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології.

Однак, як вказує позивач, ПАТ "Одесаобленерго" всупереч п. 2.6 Методики визначило обсяг недоврахованої електроенергії, виходячи з величини потужності, зазначеної в договорі, яка дорівнює 150кВт, і тривалості роботи обладнання та коефіцієнта використання струмоприймачів.

Оскільки, як зазначає позивач, розрахунок вартості недоврахованої електроенергії виконаний із застосуванням неправильних вихідних даних та з порушенням порядку, встановленого Методикою, то рішення комісії в частині розрахунку обсягу та вартості такої електричної енергії є неправомірним.

Наразі позивач вказує, що з протоколу № 98/1512 засідання комісії з розгляду актів про порушення від 12.09.2017 р. вбачається, що розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, проводиться у відповідності до п. 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562 (з змінами та доповненнями) та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 р. за № 782/12656.

Пунктом 4.2.3 договору про постачання електричної енергії сторони узгодили, що споживач оплачує постачальнику електричної енергії вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням.

Так, позивач вказує, що з врахуванням норм Методики та умов договору про постачання електричної енергії, складовою величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії є потужність, яка повинна визначатись відповідачем за сумарною максимальною потужністю наявних у позивача на час складання акту про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних. У разі ненадання позивачем таких паспортних даних, відповідач отримує право обчислити потужність, виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акту про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки. І лише у разі недопуску позивачем представників відповідача на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів та/або відмови позивача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність. Відповідач отримує право визначити потужність за її дозволеною величиною, вказаною в договорі.

В той же час, позивач стверджує, що акт про порушення № 037179 не містить жодної інформації щодо недопуску позивачем представників відповідача на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів та/або відмови позивача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність.

Таким чином, як стверджує позивач, відповідачем у спірному рішенні комісії, яке оформлене протоколом № 98/1512 від 12.09.2017 р., неправомірно нараховано вартість недорахованої електроенергії в розмірі 1533721,42 грн, що є підставою для визнання цього рішення недійсним.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 21.06.2018 р. позовну заяву ТОВ "Теплодім-3" прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 916/1132/18, розгляд справи призначено за правилами загального позовного провадження, при цьому підготовче засідання у справі призначено на 10 липня 2018 р.

В ході підготовчого провадження 09.07.2018 р. відповідачем був наданий до господарського суду відзив на позов, в якому останній вважає позовну заяву необґрунтованою та повністю заперечує проти заявлених позовних вимог. Зокрема, відповідач вказує, що 19.07.2017 р. під час проведення перевірки на об`єкті позивача - котельна офіс, розташованому за адресою: м. Одеса, пров. Хвойний, 3, уповноваженими представниками ПАТ "Одесаобленерго" у присутності уповноваженого представника позивача було виявлено порушення позивачем Правил, а саме п.п. 10.2.9. ПКЕЕ (Правил користування електричною енергією), а саме: вплив на роботу розрахункового механізму електролічильника зовнішнім електромагнітним полем, що викликано дією високочастотного генератора, також зазначено, що електроенергія споживається, але електролічильником не враховується, при контрольному знятті показників виявити неможливо. У зв`язку з цим відповідно до вимог п. 6.41 Правил був складений акт про порушення № 037179 від 19.07.2017 р. Як зазначає відповідач, вказана перевірка проводилася за участю уповноваженого представника споживача, а саме директора ТОВ "Теплодім-3" - Рудницького О.І. Крім того відповідач зазначає, що представник позивача був присутній під час проведення перевірки, йому було продемонстровано порушення Правил користування електричною енергією, яке було виявлено представниками відповідача. Акт про порушення Правил № 037179 від 19.07.2017 р. складався у присутності Рудницького О .І. , який підписав зазначений акт без зауважень. Крім того, відповідач зазначає, що зі змісту п. 6.41 Правил вбачається, що акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача, у разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. Так, відповідач вказує, що акт № 037179 від 19.07.2017 р. підписано трьома представниками АТ "Одесаобленерго" та директором позивача. Відтак, відповідач вважає, що акт № 037179 від 19.07.2017 р. складено у відповідності до вимог п. 6.41. Правил та є дійсним. Крім того, як вказує відповідач, саме акт є достатнім, належним та допустимим доказом наявності у позивача порушення Правил користування електричною енергією Так, відповідач зазначає, що 12.09.2017 р. комісія по розгляду актів Південного РЕМ ПАТ "Одесаобленерго" розглянула акт № 037179 від 19.07.2017 р. та вирішила провести розрахунок вартості недоврахованої активної електричної енергії відповідно до п. 2.5. Методики № 562 за період з дати укладення договору про постачання електричної енергії (31.10.2014 р.) по дату складання акту (19.07.2017 р.), по дозволеній потужності відповідно до додатку № 2 до договору про постачання електричної енергії № 6217 від 31.10.2014 р., з урахуванням сплаченого споживання активної електроенергії у вказаний період по приладу обліку № 0166487. Коефіцієнт використання електрообладнання прийнятий рівним 0,75. Також вирішено розрахунок реактивної електроенергії виконати за аналогічний період відповідно до п. 5.10. Методики обчислення плати за перетікання реактивної електроенергії, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України № 19 від 17.01.2002 р. Зазначене рішення відповідача оформлене протоколом № 98/1512 від 12.09.2017 р., до якого додається розрахунок обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії. Наразі відповідач вважає безпідставними посилання позивача на те, що в акті № 037179 від 19.07.2017 р. вказано про відсутність порушення індикатора магнітного поля "МАГНЕТ" №№ М8531426, М8531427, оскільки у споживача було виявлено інший вид порушення, що за певних умов, а саме ненаправленості дії магнітного поля, може не впливати на магнітний індикатор. Тобто, як зазначає відповідач, такий індикатор фіксує лише направлений магнітний влив на роботу приладу обліку, а спрацювання індикатора магнітного впливу, яке не має жодного відношення до впливу на роботу розрахункового механізму електролічильника високочастотного генератора. Крім того, відповідач вказує, що не заслуговують на увагу також посилання позивача на те, що АТ "Одесаобленерго" не встановлено факту втручання в роботу приладу обліку. Так, відповідач зазначає, що перелік тих порушень, за які постачальником електричної енергії може бути застосована до споживача оперативно-господарська санкція, регламентовано положеннями п. 2.1 Методики. Так, виходячи з приписів положень п. 2.1. Методики, факт втручання у роботу приладу обліку підлягає доведенню лише у випадках виявлення у споживача порушень, визначених в п.п. 1 п. 2.1 Методики, у вигляді пошкодження пломб Держповірителя на приладі обліку. Проте, за ствердженнями відповідача, порушення, яке було виявлено у позивача відноситься до порушень, які визначені у п.п. 3 п. 2.1 Методики, а отже відсутня необхідність доводити факт втручання споживача в роботу приладу обліку. Відповідно до п. 4.2.5 договору № 6217 від 31.10.2014 р. споживач не несе відповідальність перед постачальником електричної енергії відповідно до вимог пунктів 4.2.1 - 4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили. Так, відповідач вказує, що оскільки позивачем не було доведено у ході розгляду вищевказаного акту про порушення факт того, що порушення виникли з вини постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили, тому відповідальність за порушення Правил несе позивач у відповідності до приписів п. 4.2.3 договору. При цьому відповідач зазначає, що положення Правил користування електричною енергією та Методики також не містять обов`язку постачальника електричної енергії доводити вину споживача у вчиненні порушення Правил. Таким чином, за ствердженнями відповідача, сам факт виявлення у споживача порушення Правил є підставою для застосування до нього оперативно-господарської санкції на підставі Методики, незалежно від наявності вини споживача у вчиненні такого порушення. З огляду на вказане, відповідач вважає, що у АТ "Одесаобленерго" наявні підстави для застосування Методики при розгляді акту № 037179 від 19.07.2017 р.

20.07.2018 р. позивачем було надано до суду відповідь на вищезазначений відзив відповідача. Так, позивач вказує, що акт про порушення № 037179 не містить жодної інформації щодо недопуску позивачем представників відповідача на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів та/або відмови позивача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність. Більш того, як вказує позивач, господарська діяльність останнього носить сезонний характер, оскільки ТОВ "Теплодім-3" є теплопостачальною організацією, діяльність якого пов`язана з наданням теплової енергії (теплоносія) споживачам, а перевірка та складення позивачем акту про порушення № 037179 відбулись у липні, тобто в період, коли фактично теплова енергія споживачам не поставлялась та відповідне обладнання не працювало, а отже у представників позивача і не було жодних перепон вказати перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі та їх сумарну максимальну потужність. Наразі, посилаючись на положення п. 4.2.3 договору про постачання електричної енергії, позивач вказує, що споживач оплачує постачальнику електричної енергії вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням. Таким чином, за ствердженнями позивача, в акті про порушення № 037179 не вказано підстав для визначення потужності за правилами п.п. "в" п. 2.5 Методики, з огляду на що застосування відповідачем при визначенні обсягу недоврахованої електроенергії дозволеної потужності зазначеної у договорі є необґрунтованим. Крім того, позивач зазначає, що доказів, які б свідчили про можливість вказаного пристрою впливати на параметри розрахункових засобів (систем) обліку ТОВ "Теплодім-3", що є підставою для покладення відповідальності на останнього, в матеріалах справи відсутні.

Наразі 20.07.2018 р. позивачем було подано до суду клопотання про призначення судової експертизи та зупинення провадження у справі. В обґрунтування вказаного клопотання позивач вказав, що позиція відповідача ґрунтується на правомірності нарахування позивачу обсягу необлікованої електричної енергії, але відповідач посилається лише на факт виявлення в приміщенні, де знаходився лічильник позивача певного пристрою, який, за твердженнями представників ПАТ «Одесаобленерго», здатен впливати на параметри розрахункових засобів (систем) обліку. Проте, позивач вважає, що доказів, які б свідчили про можливість вказаного пристрою впливати на параметри розрахункових засобів (систем) обліку ТОВ «Теплодім-3», що є підставою для покладення відповідальності на останнього, в матеріалах справи відсутні. Крім того, на момент виявлення та вилучення даного пристрою, під час складання акту про порушення № 037179 представниками АТ «Одесаобленерго» 19.07.2017 р. факт несанкціонованого втручання в роботу автоматизованих систем обліку електричної енергії, в тому числі, коли лічильник знаходиться в металевому ящику, не встановлено. Так, позивач зазначає, що з огляду на те, що пристрій, на який посилається відповідач, вилучено співробітниками відповідача та укладено в сейф-пакет, позивач не може отримати необхідні для проведення експертизи матеріали та надати суду відповідний експертний висновок. Таким чином, позивач вказує, що для встановлення наявності або відсутності факту порушення відповідачем ПКЕЕ та визначення технічних характеристик засобу в сейф-пакеті № UA00100596 необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо. Відтак, позивач просив суд призначити по справі № 916/1132/18 судову експертизу, на вирішення якої поставити наступні питання:

1) Чи відноситься вилучений засіб в сейф-пакеті № UA00100596 до засобів, що генерують радіочастотне випромінювання та чи являється воно пристроєм промислового виробництва, якщо так, для яких цілей воно призначене?

2) Чи можливо впливати радіочастотним випромінюванням засобу в сейф-пакеті № UA00100596 на роботу розрахункових засобів обліку електричної енергії з метою зміни їх показників (зниження показів або збільшення похибки вимірювання), порушення працездатності лічильника від впливом випромінювання та на якій максимально допустимій відстані?

3) Чи можливо вважати розміщення даного засобу безпосередньо біля лічильників несанкціонованим втручанням в роботу автоматизованих систем обліку електричної енергії та які наслідки від такого втручання, в тому числі, коли лічильник встановлено в металевий ящик?

4) Чи міг (може) засіб, запакований у сейф-пакет № UA00100596, впливати на лічильник № 0166487 радіочастотним випромінюванням, внаслідок чого спожита електроенергія не враховується, за умови проведення такого впливу на лічильник у металевому ящику (в який був встановлений лічильник № 0166487), що у приміщенні ТОВ «Теплодім-3» за адресою: м. Одеса, пров. Хвойний, будинок 3?

Також у вказаному клопотанні позивач просив суд доручити проведення експертизи Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз.

09.08.2018 р. відповідачем були надані до суду заперечення на клопотання позивача про призначення судової експертизи. Так, відповідач вказав, що предметом розгляду даної справи є правомірність застосування до позивача оперативно-господарських санкцій за порушення Правил користування електричною енергією у вигляді впливу на роботу розрахункового механізму електролічильника, електромагнітним полем, яке виникло в результаті роботи високочастотного генератора. Проте, як стверджує відповідач, позивач у своєму клопотанні ставить на вирішення експерта питання, які не направлені на встановлення фактичних обставин справи, що входять в предмет доказування. Крім того, як зазначив відповідач, відповідно до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом МЮУ від 08.10.1998 р. № 53/5, до предмету дослідження електротехнічної експертизи не відноситься спосіб виробництва обладнання, це є предметом дослідження товарознавчої експертизи та не має жодного відношення до предмету спору. Також відповідач зазначив, що для вирішення справи по суті не має жодного значення, чи можливо втручання в роботу приладу обліку встановленому в металевий ящик, адже втручання в роботу приладу обліку здійснювалося через отвір в металевому ящику. До того ж відповідач зазначає, що проведення судової експертизи в Одеському науково-дослідницькому інституті судових експертиз (ОНДІСЕ) неможливе, внаслідок наявності наступних обставин. Відповідач вказує, що з інформації щодо атестованих судових експертів на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України вбачається, що єдиним судовим експертом в галузі електротехніки ОНДІСЕ є ОСОБА_2 , у провадженні якого перебуває велика кількість досліджень, строки проведення яких значно перевищують допустимі. Так, відповідач вказав, що порушуючи Інструкцію, ОНДІСЕ часто затягує проведення судової експертизи, утримує у себе судову справу, чим перешкоджає її розгляду у розумні строки. Крім того, за ствердженнями відповідача, за численні порушення Інструкції під час проведення експертиз на підставі скарги ПАТ «Одесаобленерго» рішенням експертно-кваліфікаційної комісії ОНДІСЕ експерта ОСОБА_2. було притягнуто до дисциплінарної відповідальності. Таким чином, відповідач зазначає, що з усього зазначеного вбачається наявність обставин, які зумовлюють неможливість проведення експертизи в експертній установі за зоною регіонального обслуговування. Так, відповідач вказує, що у випадку задоволення судом клопотання позивача, проведення судової експертизи в даній справі має відбуватись шляхом доручення її проведення іншій експертній установі, яка має атестованих судових експертів, які діючими свідоцтвами наділені правом виконання електротехнічних експертиз. Так, відповідач вказує, що ПАТ «Одесаобленерго» вважає за потрібне зауважити що за більшістю атестованих судових експертів слід визначити Київський НДІСЕ, адже за наявною у АТ «Одесаобленерго» інформацією, Харківський НДІСЕ відмовляє у проведенні досліджень у зв`язку із завантаженістю експертів. Крім того, відповідач вказав, що у випадку, якщо суд дійде до висновку необхідності призначення у справі судової електротехнічної експертизи, враховуючи спосіб порушення виявлений у споживача, а саме вплив на прилад обліку електромагнітним полем, що генерується високочастотним генератором, при чому вказаний вплив здійснюються шляхом направлення антени генератора на прилад обліку, через отвір в металевому ящику щиту обліку, АТ «Одесаобленерго» пропонує поставити на вирішення експертного дослідження наступне питання: „Чи є можливість впливати на роботу приладу обліку електричної енергії типу НІК 2301 АРК1 заводський номер № 0166487 радіочастотним випромінюванням (електромагнітним полем) з метою зміни його показів, шляхом влаштування антени високочастотного генератора, який було вилучено та опломбовано в сейф-пакет № UA 00100596, через отвір в металевому ящику щита обліку?"

Також 09.08.2018 р. відповідачем були надані до суду заперечення на відповідь на відзив, відповідно до яких останній підтримує позицію, викладену у відзиві на позовну заяву, та наголошує на тому, що використання дозволеної потужності при розрахунку вартості недорахованої електричної енергії було здійснено у відповідності до п. 2.5 Методики та обумовлено ненаданням споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів та споживачем не було надано можливості перевірити інформацію щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів. При цьому відповідач наголошує, що жодних заперечень щодо виявленого порушення споживачем не було висловлено ні під час складання акту про порушення ПКЕЕ, ні під час проведення засідання комісії з розгляду акту, ні при поданні позовної заяви.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 10.08.2018 р. у справі № 916/1132/18 було призначено судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручено спеціалістам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, також провадження у справі було зупинено до закінчення проведення судової експертизи.

06.03.2019 р. до господарського суду Одеської області надійшов від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз висновок експерта за результатами проведення судової електротехнічної експертизи № 19225/18-46/2882/19-46 від 26.02.2019 р. по матеріалам справи № 916/1132/18.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 12.03.2019 р. провадження у справі № 916/1132/18 поновлено, при цьому підготовче засідання призначено на 20 березня 2019 р.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 20.03.2019 р. у справі № 916/1132/18 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів, при цьому підготовче засідання відкладено на 04.04.2019 р.

04.04.2019 р. представником позивача було заявлено клопотання про призначення повторної судової експертизи

08.04.2019 р. відповідачем надані до господарського суду заперечення на клопотання позивача про проведення повторної експертизи.

За результатами розгляду вказаного клопотання позивача про призначення повторної судової експертизи судом постановлено протокольну ухвалу про відмову у призначенні повторної судової експертизи.

15.04.2019 р. від представника позивача електронною поштою надійшла заява про виклик експерта для надання усних пояснень щодо його висновку.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 16.04.2019 р. закрито підготовче провадження у справі № 916/1132/18, при цьому призначено справу до судового розгляду по суті в засіданні суду на 25 квітня 2019 р. о 14 год. 30 хв. Також вказаною ухвалою суду викликано експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз у судове засідання для надання пояснень стосовно висновку за результатами проведення судової електротехнічної експертизи № 19225/18-46/2882/19-46 від 26.02.2019 р. по матеріалам справи № 916/1132/18.

В засідання суду, призначене на 25.04.2019 р., судовий експерт не з`явився.

Так, у судовому засіданні господарського суду 25 квітня 2019 року по справі № 916/1132/18 було протокольно оголошено перерву до 15 травня 2019 року о 14 год. 30 хв.

Також ухвалою господарського суду Одеської області від 15.05.2019 р. у справі № 916/1132/18 знов викликано експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз у судове засідання для надання пояснень стосовно висновку за результатами проведення судової електротехнічної експертизи № 19225/18-46/2882/19-46 від 26.02.2019 р. по матеріалам справи № 916/1132/18.

15.05.2019 р. від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшло до суду поштою клопотання про перенесення засідання суду та проведення засідання суду в режимі відеоконференції.

Так, у судовому засіданні господарського суду 15 травня 2019 року по справі № 916/1132/18 було протокольно оголошено перерву до 27 травня 2019 року о 17 год. 00 хв., про що під розписку повідомлено представників позивача та відповідача.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 15.05.2019 р. клопотання Київського науково-дослідного інституту судових експертиз про проведення судового засідання по справі № 916/1132/18 за участю експерта в режимі відеоконференції (вх. № 9484/19 від 15.05.2019 р.) задоволено та доручено Соломянському районному суду м. Києва забезпечити проведення в приміщенні вказаного суду у режимі відеоконференції судового засідання по справі № 916/1132/18, яке призначене на 27 травня 2019 р. о 17 год. 00 хв., за участю експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Під час судового засідання 27.05.2019 р. судовим експертом були надані відповіді на запитання представника позивача.

Під час розгляду справи по суті позивач підтримав позовні вимоги та наполягав на їх задоволенні у повному обсязі, відповідач просив у задоволенні позову відмовити.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши та дослідивши всі письмові докази, які містяться в матеріалах справи, господарський суд дійшов наступних висновків.

31.10.2014 року між Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" (постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Теплодім-3" (споживач) було укладено договір № 6217 про постачання електричної енергії, відповідно до п. 1 якого постачальник електричної енергії продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Згідно п. 2.1 договору під час виконання умов цього договору з питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ).

Пунктом 2.3.3 договору передбачено, що споживач зобов`язується оплачувати постачальнику електричної енергії вартість спожитої електричної енергії згідно з умовами додатків "Порядок розрахунків" та "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії".

Відповідно до п. 2.3.5 договору споживач зобов`язується забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника електричної енергії за пред`явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності

та контролю показників якості електроенергії.

За умовами п. 3.1.3 договору постачальник електричної енергії має право визначати у порядку, передбаченому розділом 5 цього договору, величини споживання електричної енергії та потужності.

Згідно п. 3.1.4 договору постачальник електричної енергії має право вимагати відшкодування збитків, завданих постачальнику електричної енергії внаслідок порушення споживачем умов цього договору.

Також відповідно до п. 3.1.5 договору постачальник електричної енергії має право доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності, контролю показників якості електроенергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання енергії.

Пунктом 4.2.3 договору передбачено, що споживач сплачує постачальнику електричної енергії вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем - юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 04 травня 2006 р. № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04 липня 2006 року за № 782/12656 (далі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Відповідно до п. 4.2.4 договору споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження.

Згідно п. 4.2.5 договору споживач не несе відповідальності перед постачальником електричної енергії відповідно до вимог пунктів 4.2.1 - 4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили.

За умовами п. 4.3.4 договору сторона, для якої неможливим стало виконання зобов`язань, за цим договором, повинна не пізніше ніж через п`ять календарних днів сповістити іншу сторону (письмово чи через засоби масової інформації) про виникнення

обставин, що перешкоджають виконанню зобов`язань та повідомити іншу сторону про початок, тривалість та вірогідну дату припинення дії обставин непереборної сили. Належним доказом наявності вказаних обставин та їх тривалості будуть довідки, письмові документи, що видаються компетентними органами, які відають контролем за виникненням таких обставин, а також закони та інші правові акти.

Відповідно до п. 4.4 договору у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акту, має право внести до акту свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акту. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акту. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акту в акті робиться запис про відмову. У цьому випадку акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

За умовами п. 7.1 договору облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ. У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником електричної енергії шляхом розрахунку згідно з вимогами додатка "Порядок розрахунків".

Пунктом 7.5 договору встановлено, що на підставі показів засобів обліку електричної енергії та умов додатка "Графік зняття показів засобів електричної енергії" оформлюється акт про використану електричну енергію.

Пунктом 9.4 договору встановлено, що останній набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31 грудня 2014 р. Договір вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов, але не більш, ніж до 01 липня 2017 року. Договір може бути розірвано і в інший термін за ініціативою будь-якої із сторін у порядку, визначеному законодавством України.

Сторонами до договору № 6217 про постачання електричної енергії від 31.10.2014 р. підписано додаток № 1 - Обсяги постачання електричної енергії споживачу; додаток № 2 - Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії; додаток № 5 - Порядок розрахунків; додаток № 7 - Акт № 2608 від 16.10.2014 р. розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, Акт № 3843 від 14.09.2017 р. розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін; додаток № 9 - Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії; додаток № 10 - Перелік об`єктів споживача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Теплодім-3", що живляться від мереж 0,4кв Південного РЕМ.

Додатковою угодою від 16.01.2017 р. до договору № 6217 про постачання електричної енергії від 31.10.2014 р. викладено додатки № 2 "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії" та № 5 "Порядок розрахунків" в новій редакції. Інші умови договору залишилися без змін та сторони підтвердили по ним свої зобов`язання.

Додатковою угодою від 27.07.2017 р. до договору № 6217 про постачання електричної енергії від 31.10.2014 р. п. 9.4 договору викладено в наступній редакції: "Цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31 грудня 2017 р. Договір вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов, але не більш, ніж до 01 червня 2019 року. Договір може бути розірвано і в інший термін за ініціативою будь-якої із сторін у порядку, визначеному законодавством України". Інші умови договору залишилися без змін та сторони підтвердили по ним свої зобов`язання.

Додатковою угодою від 29.08.2017 р. до договору № 6217 про постачання електричної енергії від 31.10.2014 р. викладено додатки № 2 "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", № 7 "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін", № 9 "Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії", № 10 "Перелік об`єктів споживача" в новій редакції. Інші умови договору залишилися без змін та сторони підтвердили по ним свої зобов`язання.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

В силу ч. 1 ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).

Як вказує відповідач, за вказаним договором ПАТ "ЕК Одесаобленерго" належним чином і у повному обсязі виконувало власні договірні зобов`язання з постачання електроенергії споживачу. Однак, за ствердженнями відповідача, позивачем при виконанні договірних зобов`язань були допущені порушення, що стало наслідком до застосування до позивача господарської санкції у вигляді донарахування суми вартості необлікованої електроенергії та необлікованої реактивної електроенергії, з чим не погодився позивач.

Так, з матеріалів справи вбачається, 19.07.2017 року уповноваженими представниками ПАТ "Одесаобленерго" проведена технічна перевірка об`єкту позивача - котельна офіс, розташованому за адресою: м. Одеса, пров. Хвойний, 3, в результаті чого було виявлено порушення позивачем Правил, а саме п.п. 10.2.9. ПКЕЕ (Правил користування електричною енергією), а саме: вплив на роботу розрахункового механізму електролічильника зовнішнім електромагнітним полем, що викликано дією високочастотного генератора, також зазначено, що електроенергія споживається, але електролічильником не враховується, при контрольному знятті показників виявити неможливо.

За результатами вказаної перевірки представниками ПАТ "ЕК Одесаобленерго" був складений акт про порушення № 037179 від 19.07.2017 р., який підписано трьома представниками відповідача та директором позивача.

Як передбачено п. 6.40 Правил користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 року (в редакції, що була чинною на дату складання акту про порушення), у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за N 782/12656.

Відповідно до п. 6.41 вказаних Правил у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Відповідно до п. 6.42 Правил на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії під час засідання комісії з розгляду актів про порушення визначається обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Так, 12.09.2017 р. під час засідання комісії Південного РЕМ було розглянуто акт № 037179 від 19.07.2017 р. про порушення Правил, про що складено протокол № 98/1512, та комісією виявлено порушення п. 6,40., п. 10.2.26 ПКЕЕ, в результаті чого у відповідності до Додатку № 2 до договору № 6217 про постачання електричної енергії від 31.10.2014 р. здійснено розрахунок недоврахованої активної електричної енергії за період від 31.10.2014 року по 19.07.2017 р. (з дня укладання договору про постачання електричної енергії - 31.10.2014 року до дня складання акта - 19.07.2017 р.) на суму 1444635,34 грн., а також відповідно до п. 5.10 Методики здійснено розрахунок не облікованої реактивної електричної енергії за період від 31.10.2014 року по 19.07.2017 р. (з дня укладання договору про постачання електричної енергії - 31.10.2014 року до дня складання акта - 19.07.2017 р.) на суму 89086,08 грн. Вказаний протокол не був підписаний споживачем.

В свою чергу позивач, заявляючи вимоги про визнання неправомірним та скасування вказаного рішення відповідача, послався на те, що фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів не зафіксовано, а тому енергопостачальником під час оформлення акту про порушення не було виявлено саме факт розкрадання електричної енергії споживачем, та вказаний акт не містить достовірних даних щодо втручання споживача в роботу приладів обліку шляхом впливу на їх роботу магнітного поля і тому застосування відповідачем Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією та визначення оперативно-господарської санкції відповідно до вказаної Методики за встановлених обставин є необґрунтованим. При цьому позивач стосовно розрахунку обсягу необлікованої електроенергії та необлікованої реактивної електроенергії вказує, що у даному випадку розрахунок добового обсягу споживання електричної енергії мав бути здійснений на підставі п. 2.6 Методики, однак всупереч п. 2.6 Методики позивачем визначено обсяг недоврахованої електроенергії, виходячи з величини потужності, зазначеної в договорі, яка дорівнює 150кВт, і тривалості роботи обладнання та коефіцієнта використання струмоприймачів, а тому, оскільки, як зазначає позивач, розрахунок вартості недоврахованої електроенергії виконаний із застосуванням неправильних вихідних даних та з порушенням порядку, встановленого Методикою, то рішення комісії в частині розрахунку обсягу та вартості такої електричної енергії є неправомірним.

Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 статті 236 ГК України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо. Згідно з частиною 2 вищезазначеної статті перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним.

Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

За змістом ч. ч. 1, 2 ст. 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

При цьому визнання недійсним рішення комісії постачальника електроенергії, оформленого протоколом, є належним способом захисту порушеного права, оскільки оскаржуване рішення постачальника електроенергії є оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України. Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду України від 29.11.2010 у справі № 2-15/1783-2009, від 04.04.2011 у справі № 2-24/912-2010, від 16.05.2011 у справі № 2-28/2397-2010 та постанові Верховного Суду від 03.04.2018 у справі № 910/17439/17.

Крім того, право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника передбачено пунктом 6.42 ПКЕЕ, які є обов`язковими для сторін відповідно до пункту 2.1 договору від 31.10.2014 р.

Таким чином, судовий порядок оскарження рішення комісії по розгляду актів про порушення Правил передбачено самими Правилами і даний спір виник при виконанні господарського договору.

З огляду на вказані положення законодавства, безумовною підставою застосування оперативно-господарської санкції є наявність порушення господарського зобов`язання з боку іншої сторони, а також те, що наявність або відсутність вини іншої сторони у вчинені цього правопорушення не має ніякого значення.

Зі змісту позовної заяви вбачається, що позивач не оспорює сам факт наявності в нього порушення Правил, зафіксованих актом № 037179 від 19.07.2017 р., однак вважає, що підстави для застосування до нього оперативно-господарських санкцій відсутні.

Так, в позовній заяві ТОВ "Теплодім-3" посилається на п. 1.2. та п.п. 3 п. 2.1. Методики та вказує на те, що енергопостачальником під час оформлення акту про порушення не було виявлено саме факт розкрадання електричної енергії споживачем, у тому числі факт застосування постійного магніту з метою зниження показів електролічильника. Проте, вказані доводи позивача не відповідають положенням Методики та спростовуються наступним.

Згідно п. 1.2. Методики у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується.

Оскільки позивач до виявлення порушення не повідомляв відповідача про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, підстави для застосування до спірних правовідносин положень п. 1.2. Методики відсутні.

Крім того, позивач помилково посилається на те, що в акті № 037179 від 19.07.2017 р. вказано на відсутність порушення індикатора магнітного поля "Магнет", оскільки у позивача було виявлено інший вид порушення, передбачений п. 10.2.9 ПКЕЕ, про що вказано в акті про порушення № 037179 від 19.07.2017 р., а саме: вплив на роботу розрахункового механізму електролічильника зовнішнім електромагнітним полем, що викликано дією високочастотного генератора; електроенергія споживається, але електролічильником не враховується, при контрольному знятті показників виявити неможливо.

Поряд із цим відповідно до п.п. 3 п. 2.1. Методики передбачено, що Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Таким чином, ПАТ "ЕК Одесаобленерго" було вірно кваліфіковано виявлене у позивача порушення Правил, зміст якого визначений у п.п. 3 п. 2.1. Методики.

При цьому, виходячи з приписів положень п. 2.1. Методики, факт втручання у роботу засобу обліку підлягає доведенню лише у випадках виявлення у споживача порушень, визначених в п.п. 1 п. 2.1. Методики. Проте, порушення, яке було виявлено у позивача відноситься до порушень, які визначені у п.п. 3 п. 2.1. Методики, що не передбачають необхідність доводити факт втручання споживача в роботу засобу обліку.

Все вищевикладене свідчить про наявність у ПАТ "ЕК „Одесаобленерго" підстав для застосування Методики при розгляді акту № 037179 від 19.07.2017 р.

Відповідно до п. 3 ст. 235 ГК України оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Крім того, положення Правил користування електричною енергією та Методики також не містять обов`язку постачальника електричної енергії доводити вину споживача у вчиненні порушення Правил.

Таким чином, сам факт виявлення у споживача порушення Правил є підставою для застосування до нього оперативно господарської-санкції на підставі Методики, незалежно від наявності вини споживача у вчиненні такого порушення.

Факт порушення позивачем Правил, зафіксований в акті № 037179 від 19.07.2017 р., не було спростовано під час проведення засідань комісії за участю представника позивача, що свідчить про правомірність нарахування вартості необлікованої електричної енергії.

При цьому, з метою з`ясування факту впливу на роботу приладу обліку електричної енергії типу НІК 2301 АРК1 заводський номер 0166487 радіочастотне випромінювання (електромагнітне поле) шляхом влаштування антени високочастотного генератора, який було вилучено та опломбовано в сейф-пакет № UA 00100596 через отвір в металевому ящику щита обліку та яким чином це могло вплинути на розрахунковий механізм приладу обліку електричної енергії типу НІК 2301 АРК1 заводський номер 0166487, та чи призвело це до зміни його показів, ухвалою господарського суду Одеської області від 10.08.2018 р. було призначено у справі судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручено спеціалістам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Згідно висновку експерта за результатами проведення судової електротехнічної експертизи № 19225/18-46/2882/19-46 від 26.02.2019 р. судовим експертом Л.І.Полєшко зроблено висновки, що радіочастотне випромінювання, яке генерує високочастотний генератор радіохвиль з максимальним рівнем випромінювання на частоті близько 545,75 МГц шляхом влаштування антени високочастотного генератора, який було вилучено та опломбовано в сейф-пакет № UА 00100596 через отвір в металевому ящику щита обліку, що був встановлений у приміщенні ТОВ "Теплодім-3" за адресою: м. Одеса, пров. Хвойний, буд. 3, про яке зазначено в акті про порушення № 037179 від 19.07.2017 р. до корпусу електролічильника на час роботи пристрою у ввімкненому стані у разі випромінювання ним максимальної потужності (регулюється ручкою встановленої на приладі), може впливати на роботу приладу обліку електричної енергії типу НІК 2301 АРК1 заводський номер 0166487; радіочастотне випромінювання генератора радіохвиль на частоті близько 545,75 МГц призводить до зриву синхронізації роботи безпосередньо генератора тактових частот мікроконтолера лічильника ШК 2303 АРК1 зав. № 0166487, та до зупинки обліку спожитої електричної енергії (на час випромінювання генератора радіохвиль покази спожитої електричної енергії електролічильником не змінюються).

Також під час розгляду справи по суті судом було викликано експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз у судове засідання для надання пояснень стосовно висновку за результатами проведення судової електротехнічної експертизи № 19225/18-46/2882/19-46 від 26.02.2019 р. по матеріалам справи № 916/1132/18.

Під час судового засідання 27.05.2019 р. судовий експерт надав пояснення та відповіді на запитання позивача, що зафіксовано в протоколі судового засідання від 27.05.2019 р. Так, на запитання позивача: чи впливає наданий на дослідження пристрій на роботу лічильника за умови підключення іншого навантаження (більшого/меншого), аніж навантаження у вигляді трьох трубчатих тенів номінальною потужністю 1 кВт, судовий експерт, вказав, що номінальне навантаження на лічильнику ставить 5А, враховуючи те, що даний лічильник обраховує електроенергію зі струмом від 20 А до 10 мА, похибка становитиме не більше 1%. При цьому на запитання позивача чи вірно, що саме за умови певного навантаження відбувається зупинка лічильника, судовий експерт зазначив, що зупинка лічильника відбувається при будь-якому навантаженні, тому що вплив радіочастоти датчика відбувається на кварцовий резонатор, при цьому цифрова схема на мікроконтролері не працює. Крім того, представник позивача запитав у судового експерта: чи ґрунтується вищевказана відповідь на проведеному дослідженні або на припущенні, тому що зазначено, що зупинка лічильника відбувається при будь-якому навантаженні, а у висновку вказано, що при конкретному навантаженні. На вказане запитання судовий експерт відповів, що зупинка відбувається за умови приєднання до корпусу лічильника антени, при цьому зазначив, що під час проведення дослідження при номінальному навантаженні лічильник зупинявся. Також на запитання представника позивача: в якому документі відображені вихідні дані, а саме навантаження у вигляді трьох трубчатих тенів номінальною потужністю 1 кВт, чи експертом самостійно було обрано таке навантаження при проведенні дослідження, судовий експерт відповів, що це зазначено в Методиці, затвердженою Міністерством юстиції України. Зокрема, представник позивача запитав у судового експерта, чи може наданий на дослідження пристрій впливати на роботу лічильника без умови приєднання до його корпусу антени високочастотного генератора радіохвиль плівковою стрічкою, на поставлене питання судовий експерт відповів, що при дослідженні було приєднано до корпусу лічильника антену, яка впливає на роботу лічильника на відстані не більше 5 см.

За приписами ст. 26 Закону України «Про електроенергетику» споживач енергії зобов`язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач.

Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Споживач енергії несе відповідальність за шкоду, заподіяну енергопостачальнику внаслідок невідповідності технічного стану електроустановок споживача та/або схеми живлення споживача вимогам нормативно-технічних документів, згідно з умовами договору. Споживач, якому електрична енергія постачається енергопостачальником, що здійснює господарську діяльність з постачання електричної енергії на закріпленій території, зобов`язаний оплачувати її вартість (абз. 5, 8 ст. 26 цього Закону).

За змістом ч.ч. 1-2 ст. 27 Закону України «Про електроенергетику» правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Крадіжку електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку відповідно до ст. 27 Закону України «Про електроенергетику» віднесено до правопорушень в сфері електроенергетики.

Недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно (п. 1.2 Правил).

Щодо посилань позивача на те, що розрахунок вартості недорахованої електричної енергії був виконаний відповідачем із порушенням п. 2.6. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562, суд зазначає наступне.

Розрахунок необлікованої електричної енергії за актом № 037179 від 19.07.2017 р. здійснений на підставі положень п. 2.5. Методики, відповідно до якого, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт год) визначається за формулою (2.4): W доб = Р t доб Кв,

де: Р - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

- при однозмінній роботі споживача - t = 8;

- при двозмінній роботі споживача - t = 16;

- при тризмінній роботі споживача - t = 24;

- при інших режимах роботи визначається на підставі lоговору;

Кв (К в.і) - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1).

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Кв = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Кв = 0,75.

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер., день), визначається за формулою (2.6): Дпер = Дпор + Дусун, де:

- Дпор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Дпор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об`єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки;

Дусун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Дусун має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта про порушення неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Дусун визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення.

При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

Отже, сумарну максимальну потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення Правил струмоприймачів та/або потужність, обчислену виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача, можливо застосовувати у розрахунках лише у випадку, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі.

Поряд із цим, у відповідності до п.п. «в» п. 2.5. Методики, при здійсненні розрахунку вартості недоврахованої електричної енергії дозволена потужність визначається відповідно до умов договору за умови: якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформанті щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність.

Як вбачається з п. 3 акту про порушення № 037179 від 19.07.2017 р., струм споживання - відсутня можливість включити всі струмоприймачі та в п. 5 вказаного акту зазначено: "перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричних мереж та режим роботи - відсутня можливість включити всі струмоприймачі".

При цьому, як стверджує відповідач, під час складання акту про порушення № 037179 від 19.07.2017 р. позивачем не були надані паспортні дані на струмоприймачі, такі паспортні дані не були надані позивачем також під час розгляду акту про порушення № 037179 від 19.07.2017 р. на засіданні комісії ПАТ "ЕК "Одесаобленерго", а тому у відповідача не було можливості перевірити інформацію щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів. Вказані обставини позивачем не спростовано належними доказами.

Між тим, акт про порушення ПКЕЕ № 037179 від 19.07.2017р. було підписано директором позивача без зауважень щодо визначення величини потужності для розрахунку вартості необлікованої електричної енергії, що підтверджує відсутність заперечень споживача щодо неможливості на момент проведення перевірки визначити потужність іншим шляхом. Також після проведення перевірки на адресу відповідача не надходили жодні звернення від позивача чи докази наявності можливості розрахувати потужність споживача іншим шляхом.

Таким чином, відповідачем цілком обґрунтовано було здійснено розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії у відповідності до п.п. "в" п. 2.5. Методики із застосуванням показника дозволеної потужності, визначеної у додатку № 2 до договору про постачання електричної енергії № 6217 від 31.10.2014 р., у зв`язку з відсутністю можливості при складанні акту про порушення ПКЕЕ № 037179 від 19.07.2017р. визначити величину потужності іншим шляхом.

З урахуванням наведеного, 12.09.2017 р. комісією з розгляду актів Південного РЕМ ПАТ "Одесаобленерго" за результатами розгляду акта № 037179 від 19.07.2017 р. було вирішено провести розрахунок вартості недоврахованої активної електричної енергії відповідно до п. 2.5. Методики № 562 за період з дати укладення договору про постачання електричної енергії (31.10.2014 р.) по дату складання акту (19.07.2017 р.), по дозволеній потужності відповідно до додатку № 2 до договору про постачання електричної енергії № 6217 від 31.10.2014 р., з урахуванням сплаченого споживання активної електроенергії у вказаний період по приладу обліку № 0166487 та коефіцієнт використання електрообладнання прийнятий рівним 0,75, а також вирішено розрахунок реактивної електроенергії виконати за аналогічний період відповідно до п. 5.10. Методики обчислення плати за перетікання реактивної електроенергії, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України № 19 від 17.01.2002 р. Вказане рішення відповідача оформлене протоколом № 98/1512 від 12.09.2017р., до якого додається розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

Таким чином, розрахунок застосованої до позивача оперативно-господарської санкції є обґрунтованим та повністю відповідає приписам п. 2.5 Методики.

При цьому суд зазначає, що згідно із п. 4.2.3. договору про постачання електричної енергії № 6217 від 31.10.2014 р. споживач сплачує постачальнику електричної енергії вартість необлікованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, недоврахованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 р. № 782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Відповідно до п. 4.2.5. договору № 6217 від 31.10.2014 р. споживач не несе відповідальність перед постачальником електричної енергії відповідно до вимог пунктів 4.2.1. - 4.2.3. цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Враховуючи те, що позивачем в ході розгляду справи не доведено факт того, що порушення виникли з вини постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили, тому відповідальність за порушення Правил несе позивач у відповідності до приписів п. 4.2.3 договору.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Дослідивши всі наявні в матеріалах справи докази щодо правомірності застосування відповідачем оперативно-господарської санкції у вигляді оскаржуваного рішення відповідача та обґрунтованості нарахування позивачу такої санкції, суд доходить висновку про необґрунтованість позовних вимог щодо визнання неправомірним та скасування рішення відповідача про застосування до позивача оперативно-господарської санкції.

Враховуючи викладене та оцінюючи надані сторонами докази в сукупності, суд вважає, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Теплодім-3" не відповідають вимогам чинного законодавства, тому не підлягають задоволенню.

У зв`язку з тим, що рішення відбулось не на користь позивача, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору, понесені позивачем при подачі позову, відносяться за рахунок позивача.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В :

У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Теплодім-3" до Акціонерного товариства "Одесаобленерго" про визнання недійсним рішення відмовити.

Рішення господарського суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги протягом 20-денного строку з моменту складення та підписання повного рішення.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не буде подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено та підписано 06 червня 2019 р.

Суддя В.С. Петров