ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" травня 2019 р. Справа№ 925/358/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Калатай Н.Ф.

Мартюк А.І.

секретар судового засідання: Цибульський Р.М.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 22.05.2019

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги

Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Черкасигаз" та Акціонерного товариства "Укртрансгаз"

на рішення Господарського суду Черкаської області

від 25.09.2018 (повний текст рішення підписано 10.10.2018)

у справі №925/358/18 (суддя Чевгуз О.В.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз"

до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню

та газифікації "Черкасигаз"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Публічне акціонерне товариство

"Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"

про стягнення 210 026 452, 30 грн.

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" (надалі за текстом - ПАТ "Укртрансгаз", позивач) звернулося до Господарського суду Черкаської області з позовними вимогами до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Черкасигаз" (надалі за текстом - ПАТ по газопостачанню та газифікації "Черкасигаз", відповідач) про стягнення 179 182 978, 57 грн заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 19 319 223, 74 грн пені, 2 592 519, 85 грн 3% річних та 8 931 730, 14 грн інфляційних втрат.

В обґрунтування позовних вимог ПАТ "Укртрансгаз" зазначило, що в ході виконання укладеного між сторонами договору позивач здійснив алокацію обсягів природного газу, відібраних відповідачем з точки виходу з газотранспортної системи до точки входу до суміжної системи ? газорозподільної системи, оператором якої є відповідач, за результатами чого у відповідача були виявлені обсяги негативних місячних небалансів у січні, вересні 2016 року та січні - грудні 2017 року.

У зв`язку з нездійсненням відповідачем заходів щодо самостійного врегулювання негативного місячного небалансу за вказані періоди в порядку, встановленому кодексом ГТС, позивач, як оператор газотранспортної системи, надав відповідачу послуги балансування для врегулювання небалансів за вказані періоди на загальну суму 196 836 416, 90 грн.

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 13.04.2018 залучено до участі у справі на стороні позивача Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору (надалі за текстом - ПАТ "НАК "Нафтогаз України", третя особа на стороні позивача).

Відповідач проти позову заперечував, зазначаючи, що негативний місячний небаланс відповідача за січень 2016 року природного газу встановлено у рішенні Господарського суду Черкаської області по справі №925/586/16, у зв`язку з чим з останнього по вказаній справі було стягнуто кошти в розмірі 37 821 889, 10 грн. за надані послуги балансування природного газу в січні 2016 року. Крім того, у справі №925/39/17, предметом розгляду якої було балансування обсягів природного газу в вересні 2016 року, було встановлено, що сума основного боргу за послуги балансування в січні та вересні 2016 року сплачена в розмірі 53 411 889, 10 грн. Відповідно рішенням Господарського суду Черкаської області від 06.03.2017, що залишено в силі постановою Вищого господарського суду України від 14.08.2017 ухвалено стягнути з відповідача на користь позивача заборгованість за послуги балансування, надані у вересні 2016 року, в розмірі 350, 98 грн. основного боргу, 03, 23 грн. 3% річних, 13, 50 грн. інфляційних, 30, 09 грн. пені та судовий збір 168 977, 25 грн. В частині стягнення з відповідача основного боргу за послуги балансування, надані у вересні 2016 року, в розмірі 14 290 000, 00 грн. провадження у справі №925/39/17 припинено. Отже, враховуючи викладене, на думку відповідача, останній в повному обсязі сплатив вартість послуг балансування, наданих в січні, вересні 2016 року, що встановлено рішеннями господарських судів.

Щодо надання послуг балансування в січні, лютому, березні 2017 року відповідач вказував на те, що протягом вказаного періоду мало місце перевищення споживачами - виробниками теплової енергії та ОСББ фактичного споживання природного газу над погодженими номінаціями для них (негативні небаланси). Так, у січні 2017 року негативний небаланс мав ОСББ "Престиж" в обсязі 54, 391 м3; у лютому 2017 року негативні небаланси мали ТОВ Сміла "Енергоінвест" в обсязі 2 143, 894 м3, ГП "Чигиринські теплові мережі" в обсязі 191, 056 м3; у березні 2017 року негативні небаланси мали ТОВ Сміла "Енергоінвест" в обсязі 1 263, 556 м3, Кам`янський КПТМ в обсязі 42, 839 м3, Жашківський КПТМ в обсязі 41, 228 м3. Згідно з Положенням про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 №758 на ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" покладено обов`язок постачати природний газ виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії за цінами, на умовах та у порядку, що визначені пунктами 15-17 цього Положення. Постачання природного газу ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" виробникам теплової енергії здійснюється на підставі договорів, що враховують положення примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії, який затверджується Кабінетом Міністрів України та з дотриманням принципу недискримінації (пункт 17 Положення). Таким чином, споживачі природного газу, які уклали договори з ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на постачання природного газу здійснювали у січні- березні 2017 року санкціонований відбір природного газу, так як у відповідності до положень Кодексу газотранспортної системи у зв`язку з неподанням ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" номінацій позивачу у строки, визначені Кодексом ГТС, номінації вважаються підтвердженими з обсягами природного газу, що дорівнює нулю. А отже, у разі виникнення будь - яких суперечок стосовно споживачів природного газу, з якими ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" укладено договори на постачання природного газу, в тому числі ненадання номінацій, виникнення небалансів газу, повинні вирішуватись між відповідним споживачем, ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та оператором ГТС (ПАТ "Укртрансгаз").

Також відповідач зазначив щодо надання послуг балансування в період з квітня по грудень 2017 року (за виключенням липня 2017 року), що у вказаний період між відповідачем та ТОВ "Променерго - Ресурс" діяв Договір на постачання природного газу №Г-16/068 від 27.12.2016, предметом якого було постачання природного газу виключно для забезпечення власних потреб та Договір №Г-17/019 від 29.06.2017 предметом якого було постачання природного газу виключно для забезпечення виробничо-технологічних та нормованих втрат відповідача. Таким чином, враховуючи норми чинного законодавства, єдиним постачальником природного газу в період з квітня 2017 року по грудень 2017 року для відповідача був ТОВ "Променерго - Ресурс", відповідно, місячний обсяг природного газу спожитий відповідачем у вказаний період повинен був віднесений оператором ГТС в алокацію на постачальника природного газу - ТОВ "Променерго - Ресурс".

Окрім того, відповідач зазначив, що ПАТ "Укртрансгаз" (оператор ГТС) до 14-го числа місяця наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування односторонній акт про надання послуг балансування. Втім, позивач направляв відповідачу акти надання послуг балансування із порушенням строків, визначених нормами Кодексу ГТС. Також позивач не інформував відповідача про виникнення небалансу за кожний з вказаних місяців та не надав можливості до 12-го числа наступного місяця самостійно врегулювати такий небаланс, а одразу в останній день кожного місяця складав односторонній акт про надання послуг відповідачу, що суперечить вимогам законодавства.

Водночас, в розрахунку послуг балансування позивачем був застосований коефіцієнт 1,2. Однак, відповідно до п. 9.2 Договору, коефіцієнт 1,2 застосовується лише за умови перевищення обсягу небалансу на 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи. Враховуючи, що небаланс у всіх місяцях, який віднесений позивачем на відповідача, складав не більше 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, позивач під час здійснення розрахунку вартості послуг балансування неправомірно застосував коефіцієнт 1,2.

Третя особа на стороні позивача позов підтримала, зазначивши, що позовні вимоги обґрунтовані, доведені належними та допустимими доказами.

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 25.09.2018 у справі №925/358/18 позовні вимоги задоволено частково. Присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача 168 500 530, 55 грн боргу, 19 319 223, 74 грн пені, 2 592 519, 85 грн відсотків річних, 8 931 730, 14 грн втрат від інфляції, 585 333, 16 грн витрат зі сплати судового збору. В частині стягнення боргу в розмірі 10 682 448, 02 грн провадження закрито.

Судове рішення мотивоване тим, що позивач здійснив алокацію обсягів природного газу, відібраних відповідачем з точки виходу з газотранспортної системи до точки входу до суміжної системи - газорозподільної системи, оператором якої є відповідач, за результатами чого у відповідача були виявлені обсяги негативних місячних небалансів у січні, вересні 2016 року та січні-грудні 2017 року. У зв`язку з нездійсненням відповідачем заходів щодо самостійного врегулювання негативного місячного небалансу за вказані періоди в порядку, встановленому Кодексом ГТС, позивач, як оператор газотранспортної системи, надав відповідачу послуги балансування для врегулювання небалансів за вказані періоди на загальну суму 196 836 416,90 грн.

Крім того, на виконання приписів п. 4 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС в редакції до 28.04.2017 позивач надав відповідачу звіти по точкам входу/виходу відповідача за лютий, березень, червень, липень, серпень, вересень, жовтень, листопад, грудень 2016 року та січень-грудень 2017 року. Отже, з моменту отримання відповідачем актів про надання послуг балансування, рахунків на їх оплату та звітів по точкам входу/виходу відповідача (з 28.04.2017) у останнього виникли зобов`язання здійснити оплату таких послуг. Однак, в порушення вимог законодавства та умов Договору, відповідач на час розгляду справи у господарському суді сплатив лише частину заборгованості за надані послуги у розмірі 17 653 438, 33 грн власними коштами та не сплачує решту заборгованості, чим порушує умови п. 9.4 Договору та п. 4 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС, що, в свою чергу, є порушенням прав позивача як кредитора у спірних правовідносинах.

Також місцевий господарський суд закрив провадження у справі в частині стягнення боргу в сумі 10 682 448, 02 грн відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 231 ГПК України, оскільки встановив, що Господарським судом Черкаської області вже розглядались позовні вимоги позивача про стягнення з відповідача заборгованості за надані послуги балансування природного газу в січні, вересні 2016 року.

При цьому суд першої інстанції зазначив, що у звязку з несплатою відповідачем вартості послуг з балансування обсягів природного газу за спірний період, у позивача виникло право на нарахування пені, інфляційних втрат та 3% річних.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Черкаської області від 25.09.2018 у справі №925/358/18 в частині задоволення позовних вимог - скасувати та прийняти в цій частині нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог ПАТ "Укртрансгаз" відмовити в повному обсязі.

Вимоги та доводи апеляційної скарги обгрунтовані тим, що місцевим господарським судом було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, висновок суду зроблено з порушенням норм процесуального права та невірним застосуванням норм матеріального права, що призвело до прийняття невірного по суті заявлених вимог рішення. Зокрема, відповідач звертав увагу суду апеляційної інстанції на наступне:

- суд першої інстанції неправомірно стягнув з відповідача на користь позивача 170 421, 38 грн 3% річних, 1 026 815, 61 грн пені та 594 652, 72 грн інфляційних втрат, нарахованих останнім на неіснуючу заборгованість в розмірі 7 824 377, 83 грн за послуги балансування, які не надавалися позивачем у травні 2017 року з метою врегулювання небалансу, що мав місце в січні 2016 року та 55 673, 64 грн 3% річних, 385 956, 93 грн пені та 211 497, 19 грн інфляційних втрат за послуги балансування, які не надавалися позивачем у червні 2017 року з метою врегулювання небалансу, що мав місце у вересні 2016 року, оскільки факт відсутності станом на 06.03.2017 заборгованості відповідача за надані послуги балансування позивачем у січні та у вересні 2016 року встановлені судовими рішеннями у справах №925/586/16, №925/39/17;

- протягом періоду із січня по березень 2017 року мало місце перевищення споживачами - виробниками теплової енергії та ОСББ фактичного споживання природного газу над погодженими номінаціями (негативні небаланси), що підтверджується алокаціями за відповідні періоди, оскільки споживачі - виробники теплової енергії, які здійснили відбір природного газу в січні - березні 2017 року мали укладені договори поставки природного газу з єдиним постачальником ПАТ "НАК "Нафтогаз України", умовами яких передбачалося здійснення поставок природного газу у вказаному періоді. Протягом періодів квітень - червень та серпень - грудень 2017 року негативні небаланси виникли внаслідок відбору природного газу відповідачем, як споживачем, а не оператором ГРМ, для виробничо - технологічних потреб, що також підтверджується алокаціями за відповідні періоди, оскільки, відповідач (споживач) також мав укладені договори поставки природного газу з єдиним постачальником - ТОВ "Променерго-Ресурс", умовами яких також передбачалося здійснення поставок природного газу у вказаному періоді;

- застосування позивачем коефіцієнта компенсації в розмірі 1,2 при розрахунку плати за небаланси суперечить основним принципам балансування, визначеним в ст. 35 Закону України "Про ринок природного газу", оскільки в матеріалах справи відсутні будь - які належні та допустимі докази того, що питома вага обсягів небалансів, визначених оператором ГТС (позивачем) у відповідних газових місяціх 2017 року становила 5 і більше відсотків від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи у відповідних газових місяцях.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.11.2018 апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Черкасигаз" на рішення Господарського суду Черкаської області від 25.09.2018 у справі №925/358/18 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Зубець Л.П., судді: Мартюк А.І., Калатай Н.Ф.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.11.2018 у справі №925/358/18 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Черкасигаз" та призначено до розгляду в судовому засіданні на 20.12.2018. Роз`яснено позивачу, третій особі на стороні позивача подати до суду апеляційної інстанції відзиви на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, зазначеному п. 3 резолютивної частини вказаної ухвали.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, позивач також звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Черкаської області від 25.09.2018 у справі №925/358/18 в частині закриття провадження щодо стягнення з відповідача основного боргу в сумі 10 682 448, 02 грн - скасувати та прийняти нове рішення в цій частині, яким позовні вимоги задовольнити, стягнувши з відповідача заборгованість у розмірі 10 682 448, 02 грн. за послуги балансування обсягів природного газу по договору.

Крім того, в тексті апеляційної скарги позивач просить суд поновити строк на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції, обґрунтовуючи тим, що повний текст оскаржуваного рішення не було вручено останньому в день його проголошення чи складання, а було отримано засобами поштового зв`язку тільки 24.10.2018, що унеможливило своєчасне подання апеляційної скарги у законодавчо встановлений для цього строк.

Апеляційна скарга позивача обгрунтована тим, що судом першої інстанції прийнято рішення в частині закриття провадження при неповному з`ясуванню обставин та недоведеності обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновкам, а також тим, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням норм процессуального права.

Узагальнені доводи апеляційної скарги позивача зводяться до того, що предмет та підстави по справі №925/358/18 та по судових справах №925/586/16, №925/39/17 є різними, а отже позовні вимоги у цій справі не були вирішені відповідними судовими рішеннями у судових справах №925/586/16, №925/39/17.

При цьому, позивач також вказує на те, що судом першої інстанції було порушено норми процессуального права, а саме ст.ст. 7, 73, 86, 91, 236 Господарського процессуального кодексу України, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення спору.

Відповідно до протоколу передачі апеляційної скарги раніше визначеному складу суду від 19.11.2018 апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Черкаської області від 25.09.2018 у справі №925/358/18 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Зубець Л.П., судді: Мартюк А.І., Калатай Н.Ф.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.11.2018 поновлено пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення суду, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АТ "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Черкаської області від 25.09.2018 у справі №925/358/18. Також, вирішено об`єднати апеляційні скарги відповідача та позивача в одне апеляційне провадження та здійснювати розгляд справи №925/358/18 за апеляційними скаргами сторін в одному об`єднаному апеляційному провадженні. Судове засідання призначено на 20.12.2018. Роз`яснено відповідачу та третій особі на стороні позивача право подати до суду апеляційної інстанції відзиви на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, зазначеному п. 6 резолютивної частини вказаної ухвали.

06.12.2018 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від третьої особи на стороні позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому зазначено, що суд першої інстанції дійшов вірного та обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог, відповідно оскаржуване рішення в частині задоволених позовних вимог є законним та обґрунтованим, а підстави для задоволення апеляційної скарги відповідача відсутні.

11.12.2018 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу позивача, відповідно до якого відповідач просить залишити без задоволення вказану скаргу, а оскаржуване рішення в частині закриття провадження залишити без змін.

12.12.2018 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від третьої особи на стороні позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому останній просить апеляційну скаргу позивача задовольнити, оскаржуване судове рішення в частині закриття провадження у справі скасувати та прийняти в цій частині нове судове рішення, яким позовні вимоги в частині стягнення 10 682 448, 02 грн задовольнити.

14.12.2018 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому зазначено, що доводи, викладені в апеляційній скарзі відповідача безпідставні та необґрунтовані, рішення суду першої інстанції прийнято в частині задоволення позовних вимог з повним з`ясуванням всіх обставин справи.

20.12.2018 розгляд справи №925/358/18 за апеляційними скаргами Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Черкасигаз" та Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Черкаської області від 25.09.2018 - не відбувся, у зв`язку з перебуванням судді Калатай Н.Ф., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, на лікарняному.

Враховуючи положення п. 17.4 ч. 17 Розділу ХІ Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України, п.п. 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду та у зв`язку з перебуванням судді Калатай Н.Ф. на лікарняному, розпорядженням №09.1-08/705/18 від 20.12.2018 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №925/358/18.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями та протоколу передачі апеляційної скарги раніше визначеному складу суду від 20.12.2018 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Зубець Л.П. (суддя-доповідач), судді: Мартюк А.І., Пашкіна С.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2018 прийнято справу №925/358/18 за апеляційними скаргами Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Черкасигаз" та Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Черкаської області від 25.09.2018 до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Зубець Л.П., судді Мартюк А.І., Пашкіна С.А. та призначено до розгляду в судовому засіданні на 07.02.2019.

01.02.2019 та 04.02.2019 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшли клопотання про долучення доказів, а саме копії постанов Північного апеляційного господарського суду від 14.01 2019 по справі №925/1454/17 та від 16.01.2019 по справі №925/1472/17.

У відповідності до ст. 216 Господарського процесуального кодексу України в судовому засіданні 07.02.2019 оголошено протокольно про перерву до 25.02.2019.

22.02.2019 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про долучення доказів, відповідно до якого останній просить долучити до матеріалів справи №925/358/18 належним чином засвідчену копію листа НКРЕКП №1442/16.3.2/7-19 від 11.02.2019.

25.02.2019 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду надійшли:

- від позивача письмові пояснення по справі;

- від відповідача клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.02.2019 оголошено перерву в судовому засіданні до 21.03.2019.

20.03.2019 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшла заява про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Зубець Л.П., судді: Мартюк А.І., Пашкіна С.А., від участі у розгляді справи №925/358/18.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.03.2019 визнано заяву відповідача про відвід суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Зубець Л.П., судді: Мартюк А.І., Пашкіна С.А., від участі у розгляді справи №925/358/18 - необґрунтованою, провадження у справі №925/358/18 - зупинено, матеріали справи №925/358/18 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.03.2019 заяву Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Черкасигаз" про відвід суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Зубець Л.П., судді: Мартюк А.І., Пашкіна С.А. передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Доманська М.Л. (суддя-доповідач), судді Отрюх Б.В., Верховець А.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.03.2019 у задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Черкасигаз" про відвід суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Зубець Л.П., судді: Мартюк А.І., Пашкіна С.А. від розгляду справи №925/358/18 - відмовлено.

Відповідно до витягів з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями та протоколу передачі апеляційної скарги раніше визначеному складу суду від від 03.04.2019, у зв`язку з перебуванням судді Пашкіної С.А., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці, визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Зубець Л.П. (суддя-доповідач), судді: Мартюк А.І., Власов Ю.Л.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.04.2019 прийнято справу №925/358/18 за апеляційними скаргами Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Черкасигаз" та Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Черкаської області від 25.09.2018 до провадження визначеним складом колегії суддів. Поновлено апеляційне провадження у справі №925/358/18 та призначено до розгляду на 15.04.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.04.2019 оголошено перерву в судовому засіданні до 20.05.2019.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 20.05.2019, у зв`язку із призначенням судді Власова Ю.Л., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) суддею Верховного Суду, відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №925/358/18.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматичного розподілу судової справи між суддями та витягу з протоколу передачі апеляційної скарги раніше визначеному складу суду від 20.05.2019 для розгляду справи №925/358/18 за апеляційними скаргами Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Черкасигаз" та Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Черкаської області від 25.09.2018 сформовано колегію суддів у складі: Зубець Л.П. (суддя-доповідач), судді Калатай Н.Ф., Мартюк А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.05.2019 прийнято справу №925/358/18 до провадження визначеним складом колегії суддів та призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 22.05.2019.

В судове засідання 22.05.2019 з`явилися представники учасників справи, які надали пояснення по суті спору та заявлених вимог, відповідно до яких:

- представник відповідача підтримав апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Черкасигаз" з викладених у ній підстав, просив суд скаргу задовольнити, скасувати рішення Господарського суду Черкаської області від 25.09.2018 у справі №925/358/18 в частині задоволення позовних вимог та прийняти нове рішення в цій частині про відмову в задоволенні позовних вимог. Також, представник відповідача надав пояснення щодо апеляційної скарги АТ "Укртрансгаз", відповідно до яких просив відмовити в задоволенні вказаної скарги, а оскаржуване рішення в цій частині залишити без змін;

- представник позивача в свою чергу підтримав апеляційну скаргу АТ "Укртрансгаз", просив суд її задовольнити, скасувати рішення Господарського суду Черкаської області від 25.09.2018 у справі №925/358/18 в частині закриття провадження у справі, в цій частині прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. Щодо скарги відповідача, надав пояснення, в яких зазначив, що проти задоволення апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Черкасигаз", просить відмовити в задоволенні вказаної скарги, а оскаржуване рішення в цій частині залишити без змін;

- представник третьої особи на стороні позивача підтримав апеляційну скаргу АТ "Укртрансгаз", проти задоволення апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Черкасигаз" заперечував з підстав викладених у відзивах на вказані скарги.

Згідно із ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

В судовому засіданні 22.05.2019 оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд вважає, що, апеляційна скарга Акціонерного товариства "Укртрансгаз" не підлягає задоволенню, рішення місцевого господарського суду в частині оскарження має бути залишено без змін, а апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Черкасигаз" підлягає задоволенню, відповідно рішення суду першої інстанції в частині оскарження - скасуванню, виходячи з наступного.

Позивач (далі за текстом - оператор ГТС) є оператором газотранспортної системи ? суб`єктом господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників) (п.19 ч.1 ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу", ліцензія на здійснення такої діяльності серія АЕ №194511 від 11.03.2013).

17.12.2015 між позивачем, як оператором та відповідачем, як замовником, укладено договір транспортування природного газу № (далі за текстом - Договір), який відповідає типовій формі договору транспортування природного газу, затвердженій постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 №2497.

Пунктом 17.1 Договору передбачено, що останній набирає чинності з дня його укладення на строк до 31.12.2016, умови Договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме з 01.12.2015. Цей Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього Договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Оскільки жодна із сторін Договору не заявила про припинення його дії чи про перегляд умов Договору, останній продовжує свою дію до 31.12.2018.

Умовами укладеного між сторонами Договору передбачено наступне.

Відповідно до п. 2.1. Договору оператор (позивач) надає замовнику (відповідач) послуги транспортування природного газу (далі - послуги) на умовах, визначених у цьому договорі, а відповідач сплачує позивачу встановлену в цьому договорі вартість таких послуг.

Послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі ГТС (далі-Кодекс), з урахуванням особливостей, передбачених цим договором (п. 2.2. Договору).

Умовами п. 2.3. Договору визначено, що послуги, які можуть бути надані замовнику за цим договором є, зокрема, послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі-балансування).

Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі (п. 2.6 Договору).

Оператор, в свою чергу, має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів (п. 2.7 Договору).

Замовник зобов`язаний, зокрема, своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; дотримуватися обмежень, встановлених цим договором та Кодексом; негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби позивача; вчасно врегульовувати небаланси (п. 4.1 Договору).

Відповідач має право, зокрема, замовляти транспортування та одержувати з газотранспортної системи обсяги природного газу, що відповідають його підтвердженим номінаціям/реномінаціям (п. 4.2. договору).

У разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу ГТС (п. 9.1 Договору).

Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою з урахуванням коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1.2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1 (п. 9.2 Договору).

Оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів (п. 9.4 Договору).

Послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу та розділу IX цього договору (п. 11.4 Договору).

У випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим Договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим Договором (п. 13.1 Договору).

У разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим Договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (п. 13.5 Договору).

Відповідно до п. 1 глави 1 Розділу VIII Кодексу ГТС одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування.

Умови, за яких надаються послуги балансування, визначені в п.п. 2 п. 7 глави 3 Розділу XІV Кодексу ГТС, згідно з яким негативний місячний небаланс, що виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором ГТС за рахунок надання природного газу замовнику послуг транспортування в рамках послуги балансування для покриття ним неврегульованого обсягу природного газу.

Кодексом ГТС на позивача, як оператора ГТС, покладено обов`язок здійснення фізичного балансування, чим є заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу. Якщо замовник послуг транспортування відбирає з газотранспортної системи природний газ в обсягах більших ніж ним були подані до системи, позивач для забезпечення фізичного балансування здійснює комерційне балансування, яким є діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі даних, отриманих у процедурі алокації (п. 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС).

Для фізичного балансування, а саме забезпечення співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу, позивач у випадку виявлення різниці між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації (небаланс), здійснює комерційне балансування, завдяки якому відновлюється співвідношення обсягів природного газу в газотранспортній системі.

Небалансом є різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації. Для виявлення у газотранспортній системі небалансів обсягів природного газу позивач здійснює алокацію - віднесення оператором ГТС обсягу природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників. При здійсненні алокації оператор ГТС використовує в т.ч. фактичні дані стосовно обсягів природного газу, які були передані через точку виходу з газотранспортної системи до суміжних систем - інших газотранспортних систем, газорозподільних систем, газосховищ, установок LNG, систем суміжного газовидобувного підприємства, інших систем, що мають фізичне з`єднання з газотранспортною системою (п. 5 глави 1 Розділу 1 Кодексу ГТС).

Алокація фактичних обсягів природного газу по кожному замовнику послуг транспортування, поданих (отриманих) ним у точці входу та відібраних (переданих) ним у точці виходу за певний розрахунковий період, здійснюється оператором газотранспортної системи та доводиться ним до замовника послуг транспортування відповідно до вимог розділу XIV Кодексу ГТС (п. 1 глави 1 Розділу XII Кодексу ГТС).

Оператор ГТС при визначенні алокації по точці входу або точці виходу ґрунтується на:

- даних номінацій / місячних номінацій / реномінацій, поданих замовником послуг по точці входу та по точці виходу;

- даних торгових операцій між оптовими продавцями та оптовими покупцями (постачальниками) у віртуальних торгових точках входу/виходу, які адмініструє оператор газотранспортної системи;

- даних суміжних операторів, суміжних газовидобувних підприємств, газовидобувних підприємств, прямого споживача;

- даних комерційних вузлів обліку, встановлених у фізичних точках входу/виходу до/з газотранспортної системи, та комерційних вузлів обліку, встановлених на об`єктах замовників послуг транспортування чи їх контрагентів (споживачів), з урахуванням вимог та особливостей, передбачених цим розділом (п. 2 глави 1 Розділу XII Кодексу ГТС).

Для забезпечення належного виконання оператором газотранспортної системи процедури алокації оператори газорозподільних систем, суміжні газовидобувні підприємства, газовидобувні підприємства, підключені безпосередньо до газорозподільної системи, оператор газосховищ, оператор установки LNG зобов`язані надавати інформацію про обсяги подачі та/або відбору природного газу за формою оператора газотранспортної системи, розміщеною на його веб-сайті та у строки, визначені цим Кодексом. При цьому відповідальність за правильність наданої інформації несуть надавачі такої інформації (п. 3 глави 1 Розділу XII Кодексу ГТС).

Оператор ГТС визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу за цей газовий місяць (п. 1 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС).

Місячний небаланс розраховується оператором ГТС до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор ГТС (п. 2 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС).

Згідно з п. п. 1-5 глави 1 Розділу XIV Кодексу ГТС замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов`язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення. При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів). Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом.

Відповідач у даній справі у спірних правовідносинах, крім статусу замовника послуг транспортування природного газу, має також статус оператора газорозподільних систем (далі за текстом - Оператор ГРМ), тобто є суб`єктом господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників).

Положеннями Договору та вимогами чинного законодавства для позивача встановлені права та обов`язки щодо визначення у відповідача наявності негативного місячного небалансу та надання відповідачу, у зв`язку з цим, послуг балансування у разі не врегулювання відповідачем негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу ГТС в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем.

Відповідач, як Оператор ГРМ, надавав позивачу інформацію про фактичний обсяг споживання природного газу кожним споживачем, об`єкти якого підключені до його газорозподільної системи, що відображено у наданих позивачеві щомісячних зведених алокаціях відповідача про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу відповідача, між замовниками послуг транспортування (постачальниками) за січень - грудень 2017 року.

За твердженням позивача, за результатами здійснення процедури алокації обсягів природного газу, відібраних відповідачем з точки виходу з газотранспортної системи до точки входу до суміжної системи - газорозподільної системи, оператором якої є відповідач, за результатами чого у відповідача були виявлені обсяги негативних місячних небалансів у січні, вересні 2016 року та січні-грудні 2017 року в наступних обсягах: у січні 2016 року в обсязі 5051,375 тис. куб. м., у вересні 2016 року в обсязі 2113,330 тис. куб. м., у січні 2017 року в обсязі 54,391 тис. куб. м., у лютому 2017 року в обсязі 2334,950 тис. куб. м., у березні 2017 року в обсязі 1347,623 тис. куб. м., у квітні 2017 року в обсязі 743,877 тис. куб. м., у травні 2017 року в обсязі 499,997 тис. куб. м., у червні 2017 року в обсязі 333,815 тис. куб. м., у серпні 2017 року в обсязі 499,985 тис. куб. м., у вересні 2017 року в обсязі 2272,499 тис. куб. м., у жовтні 2017 року в обсязі 3007,816 тис. куб. м., у листопаді 2017 року в обсязі 3284,960 тис. куб. м., у грудні 2017 року в обсязі 3658,665 тис. куб. м.

У зв`язку з нездійсненням відповідачем заходів щодо самостійного врегулювання негативного місячного небалансу за вказані періоди в порядку, встановленому Кодексом ГТС, позивач, як оператор газотранспортної системи, надав відповідачу послуги балансування для врегулювання небалансів за вказані періоди на загальну суму 196 836 416, 90 грн.

Відповідно до умов Договору та Кодексу ГТС позивачем було складено односторонні акти про надання послуг балансування з додатками до них із розрахунком вартості послуг балансування та рахунками на оплату послуг.

Листами №4967/12 від 14.04.2017, №5917/12 від 15.05.2017, №1001вих-17-903/1001.14 від 31.05.2017, №1001вих-17-964/1001.14 від 31.05.2017, №1001вих-17-1499/1001.14 від 15.06.2017, №1001вих-17-1750/1001.14 від 20.06.2017, №1001вих-17-2824/1001.14 від 14.07.2017, №1001вих-17-2955/1001.14.01.01 від 19.07.2017,№1001вих-17-4324 від 14.09.2017, №1001вих-17-5084 від 13.10.2017, №1001вих-17-5864 від 14.11.2017, TSOвих-17-137 від 15.12.2017, TSOвих-18-26 від 14.01.2018 позивач повідомив відповідача про надання йому послуг балансування для врегулювання наявних у нього негативних місячних небалансів за вересень, січень 2016 року та січень - грудень 2017 року з наданням відповідних актів про надання послуг балансування обсягів природного газу, розрахунків вартості до таких актів та рахунків на загальну суму 196 836 416, 90 грн. Окрім того, на виконання приписів п. 4 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС, в редакції чинній після 28.04.2017, позивач надав відповідачу звіти по точкам входу/виходу відповідача (звіт про надані послуги з транспортування) за вказані місяці 2016 - 2017 року.

За твердженням позивача, з моменту отримання відповідачем актів про надання послуг балансування, рахунків на їх оплату та звітів по точкам входу/виходу відповідача у останнього згідно з п. 9.4 Договору та п.4 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС виникли зобов`язання з оплати таких послуг у строк, що не перевищує п`яти банківських днів з дня отримання зазначених документів.

З доданого позивачем до позову розрахунку суми основного боргу вбачається, що відповідач частково здійснив оплату послуг балансування обсягів природного газу за спірний період на суму 17 653 438, 33 грн. Залишок непогашеної заборгованості становить 179 182 978, 57 грн.

Окрім основного боргу у сумі 179 182 978, 57 грн., відповідно до п.п. 13.1, 13.5 Договору позивач здійснив нарахування пені у розмірі 19 319 223, 74 грн., 3% річних у розмірі 2 592 519, 85 грн. та інфляційні втрати у розмірі 8 931 730, 14 грн.

Місцевий господарський суд погодився з доводами позивача та задовольнив частково позов, а саме в частині стягнення з відповідача на користь позивача основного боргу 168 500 530, 55 грн, 19 319 223, 74 грн пені, 2 592 519, 85 грн 3% річних та 8 931 730, 14 грн інфляційних втрат. В частині стягнення боргу в сумі 10 682 448, 02 грн провадження у справі закрив.

Колегія суддів погоджується частково з висновком місцевого господарського суду, а саме в частині закриття провадження, щодо висновку в частині стягнення з відповідача на користь позивача основного боргу 168 500 530, 55 грн, 19 319 223, 74 грн пені, 2 592 519, 85 грн 3% річних та 8 931 730, 14 грн інфляційних втрат, суд апеляційної інстанції не погоджується, вважає його передчасним та таким, що спростовуються наявними у справі матеріалами, з огляду на наступне.

Перш за все щодо оскарження позивачем судового рішення в частині висновку суду першої інстанції стосовно наявності судових рішень в інших справах.

Частиною 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України визначено, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Преюдиціальність - це обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набуло законної сили, в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, адже їх істину вже встановлено у рішенні чи вироку, і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу.

Не потребують доказування преюдиціальні факти, тобто, встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські спори) у процесі розгляду іншої справи, в якій беруть участь ті самі сторони, в тому числі і в тих випадках, коли в іншому спорі сторони мали інший процесуальний статус. Преюдиціальне значення процесуальним законом надається саме фактам, встановленим судовими рішеннями (в тому числі в їх мотивувальних частинах).

Так, місцевим господарським судом встановлено та перевірено судом апеляційної інстанції, що рішенням Господарського суду Черкаської області від 15.07.2016 та постановою Київського апеляційного господарського суду від 07.09.2016 по справі №925/586/16 які набрали законної сили були встановлені наступні обставини:

- існування в січні 2016 року негативного небалансу в обсязі 5 051 375 куб.м.;

- надання ПАТ "Укртрансгаз" з метою врегулювання негативного небалансу у січні 2016 року послуг балансування у січні 2016року вартістю 39 121 889, 10 грн.;

- здійснення ПАТ "Черкасигаз" оплати отриманих послуг з балансування у січні 2016 року в розмірі 1 300 000, 00 грн.

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 06.03.2017 по справі 925/39/17, постановою Київського апеляційного господарського суду від 24.05.2017 та постановою Вищого господарського суду України від 14.08.2017, встановлені наступні обставини:

- існування у вересні 2016 року негативного небалансу в обсязі 2 113, 332 тис. куб. м.;

- надання ПАТ "Укртрансгаз", з метою врегулювання негативного небалансу у вересні 2016 року, послуг балансування у вересні 2016 року вартістю 14 290 350, 98 грн.;

- здійснення ПАТ "Черкасигаз" оплати отриманих послуг з балансування в січні 2016 року і у вересні 2016 року в розмірі 53 411 889,10 грн.;

- існування заборгованості за надані послуги балансування у вересні 2016 року в розмірі 350, 98 грн, що було сплачено відповідачем 28.02.2017 платіжним дорученням №7.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 175 Господарського процесуального кодексу України суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо є рішення, що набрало законної сили між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України господарський суд закриває провадження у справі, якщо суд встановить обставини, які є підставою для відмови у відкритті провадження у справі відповідно до п. 2, 4, 5 ч. 1 ст. 175 Господарського процесуального кодексу України.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, щодо закриття провадження у цій справі в частині стягнення боргу в сумі 10 682 448, 02 грн відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України, оскільки Господарськими судами у справах №925/586/16, №925/39/17 вже розглядались позовні вимоги позивача про стягнення з відповідача заборгованості за надані послуги балансування природного газу в січні, вересні 2016 року.

При цьому суд першої інстанції неправомірно стягнув з відповідача на користь позивача 170 421, 38 грн. 3% річних, 1 026 815, 61 грн. пені та 594 652, 72 грн. інфляційних ват, нарахованих позивачем на неіснуючу заборгованість в розмірі 7 824 377, 83 грн. за послуги балансування, які не надавалися позивачем у травні 2017 року з метою врегулювання небалансу, що мав місце в січні 2016року та 55 673, 64 грн. 3% річних, 385 956, 93 грн. пені та 211 497, 19 грн. інфляційних втрат, нарахованих позивачем на неіснуючу заборгованість в розмірі 2 858 070, 19 грн. за послуги балансування, які не надавалися позивачем у червні 2017 року з метою врегулювання небалансу, що мав місце у вересні 2016року.

Відповідно до положень статті 33 Закону України "Про ринок природного газу", Кодекс газотранспортної системи повинен містити, зокрема правила фізичного і комерційного балансування з урахуванням основних принципів, зазначених статтею 35 цього Закону.

Так, на виконання вимог зазначеного вище Закону постановою НКРЕКП №2493 від 30.09.2015 затверджено Кодекс газотранспортної системи (Кодекс ГТС), положеннями якого чітко встановлені строки, в межах яких позивач має визначити небаланс замовника послуг, як добовий так і місячний, та вчинити відповідні дії по його усуненню. Нормативно - правовими актами не передбачено здійснення оператором ГТС корегування небалансу замовників послуг транспортування попередніх періодів, по яким оператор ГТС вже здійснив балансування.

Оператор ГТС не наділений правом корегувати, тобто перераховувати місячні небаланси попередніх газових місяців, по яким ним вже було надано послуги з балансування обсягів природного газу.

Аналогічних висновків дійшов регулятор - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у листі №7044/16.3.2/7-17 від 27.06.2017 (том 2, аркуш справи 112), відповідно до якого регулятор роз`яснив операторам газорозподільних систем, що надання оператором ГТС замовникам послуг транспортування коригуючих актів суперечить положенням розділу XIV Кодексу ГТС.

Отже, доводи позивача про те, що донарахування відповідачу заборгованості за послуги балансування за січень 2016 року, згідно одностороннього коригуючого Акту від 30.05.2017 року №01-16--БАЛАНС/КОР/1 надання послуг балансування обсягів природного газу до Акту №01-16--БАЛАНС від 31.01.2016 року на загальну суму 7 824 377, 83 грн та за вересень 2016 року на підставі коригуючого Акту від 26.06.2017 року №09-16-- БАЛАНС/КОР надання послуг балансування обсягів природного газу до Акту №09-16--БАЛАНС від 30.09.2016 року на загальну суму 2 858 070, 19 грн є іншим предметом і підставою позову, не відповідають дійсності та суперечать нормам чинного законодавства.

Щодо оскарження відповідачем судового рішення в частині висновку суду першої інстанції стосовно стягнення основного боргу 168 500 530, 55 грн.

Насамперед, щодо дотримання позивачем порядку і строків оформлення наданих послуг балансування колегія суддів зазначає, що відповідно до п. 9.4 Договору позивач (оператор) до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає відповідачу (замовнику) на електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів.

Натомість з матеріалів справи вбачається, що відповідні документи надсилалися позивачем засобами поштового зв`язку рекомендованими листами з повідомленням про вручення, а не на електронну адресу, і з порушенням встановленого в п. 9.4 Договору строку, зокрема:

- відповідний розрахунок та рахунок-фактуру за січень 2017 року позивач направив 07.06.2017, а відповідач отримав - 12.06.2017;

- розрахунок та рахунок-фактуру за лютий 2017 року позивач направив 07.06.2017, а відповідач отримав - 12.06.2017;

- скоригований розрахунок та рахунок-фактуру за січень 2016 року позивач направив 26.06.2017, а відповідач отримав - 29.06.2017;

- розрахунок та рахунок-фактуру за березень 2017 року позивач направив 20.04.2017, а відповідач отримав - 24.04.2017;

- скоригований розрахунок та рахунок-фактуру за вересень 2016 року позивач направив 24.07.2017, а відповідач отримав - 27.07.2017;

- розрахунок та рахунок-фактуру за квітень 2017 року позивач направив 17.05.2017, а відповідач отримав - 19.05.2017;

- розрахунок та рахунок-фактуру за травень 2017 року позивач направив 16.06.2017, а відповідач отримав - 19.06.2017;

- розрахунок та рахунок-фактуру за червень 2017 року позивач направив 18.07.2017, а відповідач отримав - 19.07.2017;

- розрахунок та рахунок-фактуру за серпень 2017 року позивач направив 19.09.2017 року, а відповідач отримав - 21.09.2017;

- розрахунок та рахунок-фактуру за вересень 2017 року позивач направив 19.10.2017, а відповідач отримав - 23.10.2017;

- розрахунок та рахунок-фактуру за жовтень 2017 року позивач направив 16.11.2018, а відповідач отримав - 29.11.2018;

- розрахунок та рахунок-фактуру за листопад 2017 року позивач направив 20.12.2017, а відповідач отримав - 26.12.2017;

- розрахунок та рахунок-фактуру за грудень 2017 року позивач направив 17.01.2018, а відповідач отримав - 22.01.2018.

Таким чином, позивачем не було дотримано порядку і строків надіслання відповідачу розрахунків вартості послуг балансування та рахунків-фактур у спірному періоді.

Позивач стверджує в позовній заяві про те, що відповідно до вимог Кодексу ГТС здійснив алокацію обсягів природного газу, відібраних відповідачем з точки виходу з газотранспортної системи до точки входу до суміжної системи - газорозподільної системи, оператором якої є відповідач, за результатами чого у відповідача були виявлені обсяги негативних місячних небалансів, а саме: за січень 2016 - 5 051, 375 тис.куб.м., за вересень 2016 - 2 113, 332 тис.куб.м., за січень 2017 - 54, 391 тис.куб.м., за лютий 2017 - 2 334, 950 тис.куб.м., за березень 2017 - 1 347, 623 тис.куб.м., за квітень 2017 - 743, 877 тис.куб.м., за травень 2017 - 499, 997 тис.куб.м., за червень 2017 - 333, 815 тис.куб.м., за серпень 2017 - 499, 985 тис.куб.м., за вересень 2017 - 2 272, 499 тис.куб.м., за жовтень 2017 - 3 007, 816 тис.куб.м., за листопад 2017 - 3 284, 960 тис.куб.м., за грудень 2017 - 3 658, 665 тис.куб.м.

Як зазначалось вище, господарськими судами у справах №925/586/16, №925/39/17 вже розглядались позовні вимоги позивача про стягнення з відповідача заборгованості за надані послуги балансування природного газу в січні, вересні 2016 року.

Отже, колегія суддів вважає за необхідне зазначити щодо тверджень позивача відносно надання послуг балансування в січні - грудні 2017 року.

Так, матеріалами справи підтверджено, що протягом періоду (січень - березень 2017 року) мало місце перевищення споживачами - виробниками теплової енергії та ОСББ фактичного споживання природного газу над погодженими номінаціями для них (негативні небаланси):

- у січні 2017 року негативний небаланс мав ОСББ "Престиж+" в обсязі 54, 391 м3;

- у лютому 2017 року негативні небаланси мали ТОВ Сміла "Енергоінвест" в обсязі 2 143, 894 м3, ГП "Чигиринські теплові мережі" в обсязі 191, 056 м3;

- у березні 2017 року негативні небаланси мали ТОВ Сміла "Енергоінвест" в обсязі 1 263, 556 м3, Кам`янський КПТМ в обсязі 42, 839 м3, Жашківський КПТМ в обсязі 41, 228 м3.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що постачальником споживачам - виробникам теплової енергії та ОСББ є ПАТ "НАК "Нафтогаз України", про що свідчать наявні в матеріалах справи договори постачання природного газу. Зазначені договори були укладені відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №758 від 01.10.2015 "Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносин у перехідний період)".

Умовами договорів передбачалося постачання природного газу у періоди:

- IV квартал 2016 року - I квартал 2017 року;

- IV квартал 2017 року - I квартал 2018 року.

Окрім того, пунктом 2.1. (договорів) визначався обсяг постачання газу помісячно у вказаному періоді.

В матеріалах справи наявні акти приймання-передачі газу:

- за січень 2017 року відповідно до договору №2644/1617-ТЕ-36 від 11.11.2016, укладеного між ОСББ "Престиж+" та ПАТ "НАК "Нафтогаз України", із зазначенням об`єму спожитого природного газу у розмірі 54, 391 тис.куб.м, які підписані ОСББ "Престиж+" та направлялися на підпис постачальнику - ПАТ "НАК "Нафтогаз України";

- за лютий 2017 року відповідно до договорів №2518/1617-ТЕ-36 від 30.09.2016 та №2568/1617-БО-36 від 31.10.2016, укладених між ТОВ Сміла "Енергоінвест" та ПАТ "НАК "Нафтогаз України", із зазначенням об`єму спожитого природного газу у розмірі 2 143, 894 тис.куб.м, які підписані ТОВ Сміла "Енергоінвест" та направлялися на підпис постачальнику - ПАТ "НАК "Нафтогаз України";

- за лютий 2017 року відповідно до договорів №2364/1617-ТЕ-36 від 08.09.2016, №2584/1617-БО-36 від 31.10.2016 та №2656/1617-КП-36 від 15.12.2016, укладених між ГП "Чигиринські теплові мережі" та ПАТ "НАК "Нафтогаз України", із зазначенням об`єму спожитого природного газу у розмірі 191, 056 тис.куб.м, які підписані ГП "Чигиринські теплові мережі" та направлялися на підпис постачальнику - ПАТ "НАК "Нафтогаз України";

- за березень 2017 року відповідно до договорів №2518/1617-ТЕ-36 від 30.09.2016 та №2568/1617-БО-36 від 31.10.2016, укладених між ТОВ Сміла "Енергоінвест" та ПАТ "НАК "Нафтогаз України", із зазначенням об`єму спожитого природного газу у розмірі 1 263, 556 тис.куб.м, які підписані ТОВ Сміла "Енергоінвест" та направлялися на підпис постачальнику - ПАТ "НАК "Нафтогаз України";

- за березень 2017 року відповідно до договорів №2436/1617-ТЕ-36 від 16.09.2016, №2602/1617-БО-36 від 31.10.2016 та №2603/1617-КП-36, від 31.10.2016, укладених між Кам`янським КПТМ та ПАТ "НАК "Нафтогаз України", із зазначенням об`єму спожитого природного газу у розмірі 42, 839 тис.куб.м, які підписані Кам`янським КПТМ та направлялися на підпис постачальнику - ПАТ "НАК "Нафтогаз України";

- за березень 2017 року відповідно до договорів №2365/1617-ТЕ-36 від 08.09.2016 та №2569/1617-БО-36 від 31.10.2016, укладених між Жашківським КПТМ та ПАТ "НАК "Нафтогаз України", із зазначенням об`єму спожитого природного газу у розмірі 41, 228 тис.куб.м, які підписані Жашківським КПТМ та направлялися на підпис постачальнику - ПАТ "НАК "Нафтогаз України".

Однак ПАТ "НАК "Нафтогаз України" повернув вказані вище акти та відмовився від їх підписання, пославшись на відсутність підтвердження планових обсягів (номінацій) природного газу у вказаному періоді.

В ст. 10 Закону України "Про теплопостачання" передбачено, що до повноважень Кабінету Міністрів України належать розробка та реалізація державної політики у сфері теплопостачання, вирішення інших питань у сфері теплопостачання відповідно до законів України.

Відповідно до ст. 117 Конституції України Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов`язковими до виконання.

Положенням "Про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період)", затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 №758 (чинне на момент виникнення спірних правовідносин), покладено на ПАТ "НАК "Нафтогаз України" обов`язок постачати природний газ виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії за цінами, на умовах та в порядку, що визначені пунктами 15-17 цього Положення. Постачання природного газу ПАТ "НАК "Нафтогаз України" виробникам теплової енергії здійснюється на підставі договору, що враховує положення примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії, який затверджується Кабінетом Міністрів України, та з дотриманням принципу недискримінації (пункт 17 Положення).

Окрім того, згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 №742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року" (п.п.1, 2) для забезпечення безперебійного постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню публічному акціонерному товариству "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та постачальникам природного газу до початку опалювального сезону 2016/17 року (далі - опалювальний сезон) видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені з ними згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 29 квітня 2016 №357 "Про затвердження Примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії" (Офіційний вісник України, 2016, №46, ст. 1666), та з дотриманням принципу недискримінації. Операторам газорозподільних систем до початку опалювального сезону забезпечити постачання природного газу на джерела теплової енергії теплогенеруючих і теплопостачальних організацій.

Отже, на підставі вказаного розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 №742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року", яке є обов`язковим до виконання, на ПАТ "НАК "Нафтогаз України" та постачальників природного газу покладено обов`язок видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям ще на початку опалювального сезону. При цьому, хоча у названому розпорядженні міститься вказівка на обов`язок надати номінації до початку опалювального сезону, але це не свідчить про обмеження його періодом, який закінчується із початком опалювального сезону, оскільки встановлений обов`язок полягає у забезпеченні належної підготовки до опалювального сезону та забезпечення природним газом протягом усього сезону.

Аналогічний правовий висновок викладено у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 22.06.2018 №904/5621/17.

З урахуванням наданих учасниками пояснень і матеріалів, колегія суддів дійшла висновку про те, що виникнення в точці виходу до газорозподільної системи відповідача (оператора ГРМ) неврегульованого негативного небалансу обсягів природного газу за січень - березень 2017 року відбулося внаслідок дій ПАТ "НАК "Нафтогаз України" щодо ненадання споживачам - виробниками теплової енергії та ОСББ номінації на плановий обсяг газу на вказаний період. Проте вказана обставина не звільняла ПАТ "НАК "Нафтогаз України" від обов`язку постачати природний газ зазначеним споживачам за укладеними між ними договорами постачання природного газу. Оскільки ПАТ "НАК "Нафтогаз України" наділене спеціальними обов`язками щодо постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії, яка споживається населенням, бюджетними установами/організаціями, є ліцензіатом та монополістом з постачання природного газу, то на підставі відповідних договорів постачання природного газу та спеціальних нормативних актів, якими є Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, Правила постачання природного газу та вказаного розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 №742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року", ПАТ "НАК "Нафтогаз України" зобов`язане постачати природний газ, у тому числі зазначеним споживачам - виробниками теплової енергії та ОСББ, як виробникам теплової енергії, шляхом своєчасної видачі номінацій, і це є обов`язком ПАТ "НАК "Нафтогаз України", а не правом.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22.06.2018 у справі №904/5621/17, у постановах Верховного Суду від 21.03.2018 у справі №911/656/17 та від 14.05.2018 у справі №926/680/17.

З огляду на встановлений спеціальним законодавством у сфері газопостачання механізм постачання природного газу можливість відбору споживачам - виробниками теплової енергії та ОСББ із газотранспортної системи погоджених у відповідних договорах з ПАТ "НАК "Нафтогаз України" обсягів природного газу перебуває у безпосередній залежності від належного виконання ПАТ "НАК "Нафтогаз України" своїх зобов`язань з підтвердження обсягів природного газу шляхом своєчасної видачі номінацій, тобто видача ПАТ "НАК "Нафтогаз України" номінацій є однією з гарантій безперебійного постачання виробнику теплової енергії природного газу з метою виробництва теплової енергії в опалювальний сезон.

Тому невидача або несвоєчасна видача номінацій ПАТ "НАК "Нафтогаз України" є неправомірною та унеможливлює безперешкодне отримання споживачами - виробниками теплової енергії та ОСББ необхідних обсягів природного газу, оскільки, у тому числі, може мати наслідком обмеження або взагалі припинення надання відповідачем послуг з розподілу природного разу у зв`язку з неотриманням від ПАТ "НАК "Нафтогаз України", як постачальника газу, підтверджених обсягів природного газу для споживачів - виробників теплової енергії та ОСББ.

Наведені обставини у їх сукупності свідчать про відсутність несанкціонованого відбору природного газу з ГТС, оператором якої є позивач, споживачами - виробниками теплової енергії та ОСББ у січні - березні 2017 року та, як наслідок, неправомірності віднесення на відповідача (оператора ГРМ) негативного небалансу у вказаних об`ємах та відшкодування витрат з оплати наданих послуг балансування у розмірі 546 616, 50 грн. за січень 2017 року, 25 789 055, 76 грн. за лютий 2017 року та 15 264 579, 62 грн за березень 2017 року.

Відносно доводів позивача про наявність небалансів за квітень, травень, червень, серпень, вересень, жовтень, листопад та грудень 2017 року, судом апеляційної інстанції встановлено наступне.

З матеріалів справи вбачається, що 27.12.2016 між відповідачем та ТОВ "Променерго - Ресурс" підписано договір постачання природного газу №Г-16/268, відповідно до п. 1.1 якого постачальник (ТОВ "Променерго - Ресурс") зобов`язується поставити споживачу (відповідачу) природний газ, а споживач зобов`язується прийняти та оплатити газ на умовах данного договору. Газ, що поставляється за цим договором, використовується споживачем виключно для забезпечення власних потреб (п. 1.2 договору).

Пунктом 2.1 вказаного договору встановлено, що постачальник зобов`язується поставити, а споживач прийняти та оплатити природний газ в 2017 році в об`ємах (обсягах) до 429, 2 тис.куб.м.

Проаналізувавши договір №Г-16/268 від 27.12.2016, колегією встановлено, що предметом останнього є постачання природного газу виключно для забезпечення виробничо - технологічних та нормованих втрат відповідача. Крім того, постачання природного газу в зазначені місяці постачальником (ТОВ "Променерго - Ресурс") підтверджується актами приймання - передачі природного газу, які підписані та скріплені печатками відповідачем та постачальником.

Правила постачання природного газу затверджено постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2496 від 30.09.2015 (надалі - Правила).

Ці Правила розроблені на виконання пункту 17 частини третьої статті 4 Закону України "Про ринок природного газу" та регулюють відносини, які виникають між постачальниками та споживачами природного газу, з урахуванням їх взаємовідносин з операторами газорозподільної системи/газотранспортної системи (п. 1 Правил).

Положеннями пункту 3 розділу ІІ Правил, договір постачання природного газу укладається на весь очікуваний обсяг споживання природного газу в розрахунковому періоді, необхідний споживачу, або по його точці комерційного обліку, якій присвоєно окремий EIC-код, та на строк, який кратний величині розрахункового періоду, визначеного в договорі постачання природного газу.

Пунктом 18 розділу ІІ Правил, постачальник має право укласти договір постачання природного газу з будь-яким споживачем та за відсутності простроченої заборгованості споживача за природний газ перед діючим постачальником поставити природний газ споживачу в періоді, наступному після періоду постачання природного газу діючим постачальником.

Отже, в одному розрахунковому періоді (газовому місяці) постачання природного газу споживачу може здійснювати лише один постачальник природного газу.

При цьому слід зазначити про те, що п. 6 глави 2 розділу XI Кодексу ГТС визначено, що у випадку, коли замовник послуг транспортування не подасть оператору газотранспортної системи місячну номінацію згідно з положеннями пункту 2 цієї глави або номінацію на наступну газову добу протягом часу, вказаного в пункті 1 цієї глави, вважається підтвердженою номінація для такого замовника послуг транспортування з обсягами природного газу, що дорівнює нулю відносно замовленої точки входу/виходу.

Таким чином, враховуючи норми чинного законодавства, єдиним постачальником природного газу за період квітень - грудень 2017 року для відповідача було ТОВ "Променерго - Ресурс", відповідно місячний обсяг природного газу спожитий відповідачем в цей пкріод повинен був віднесений оператором ГТС в алокацію на постачальника природного газу ТОВ "Променерго - Ресурс".

Щодо застосування позивачем коефіцієнту 1,2 при визначенні вартості послуг балансування колегія суддів зазначає наступне.

Виходячи зі змісту п.9.2 укладеного між сторонами Договору та положень Кодексу ГТС, для визначення коефіцієнту компенсації (за визначеною в розділі ІХ договору формулою), що підлягає застосуванню, коли визначається вартість послуг з балансування обсягів природного газу (при негативному місячному небалансі), процентне співвідношення розміру небалансу обраховується (визначається) від обсягу природного газу, відібраного замовником з газотранспортної системи - з врахуванням всіх обсягів газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника.

Матеріалами справи підтверджено, що:

- згідно звіту відповідача про фактичні обсяги розподілу природного газу, відібраного з точки виходу відповідача між замовниками послуг транспортування (постачальниками) в січні 2017 року з газотранспортної до газорозподільної системи надійшло природного газу, згідно актів приймання-передачі 138 820, 502 тис.куб.м. Обсяг небалансу в січні 2017 року, згідно даних позивача, становить 54, 391 тис.куб.м. (додаток до акту від 25.05.2017 №01-17--Баланс), що складає 0, 039% від обсягу газу відібраного з ГТС;

- згідно звіту відповідача про фактичні обсяги розподілу природного газу, відібраного з точки виходу відповідача між замовниками послуг транспортування (постачальниками) в лютому 2017 року з газотранспортної до газорозподільної системи надійшло природного газу, згідно актів приймання-передачі 182 500, 037 тис.куб.м. Обсяг небалансу в лютому 2017 року, згідно даних позивача, становить 2 334, 950 тис.куб.м. (додаток до акту від 25.05.2017 №02-17--Баланс), що складає 1, 28% від обсягу газу відібраного з ГТС;

- згідно звіту відповідача про фактичні обсяги розподілу природного газу, відібраного з точки виходу відповідача між замовниками послуг транспортування (постачальниками) в березні 2017 року з газотранспортної до газорозподільної системи надійшло природного газу, згідно актів приймання-передачі 84 920, 001 тис.куб.м. Обсяг небалансу в березні 2017 року, згідно даних позивача, становить 1 347, 623 тис.куб.м (додаток до акту від 31.03.2017 №03-17--Баланс), що складає 1, 58% від обсягу газу відібраного з ГТС;

- згідно звіту відповідача про фактичні обсяги розподілу природною газу, відібраного з точки виходу відповідача між замовниками послуг транспортування (постачальниками) в квітні 2017 року з газотранспортної до газорозподільної системи надійшло природного газу, згідно актів приймання-передачі 34 079, 160 тис.куб.м. Обсяг небалансу в квітні 2017 року, згідно даних позивача, становить 743, 877 тис.куб.м. (додаток до акту від 30.04.2017 №04-17--Баланс), що складає 2, 18% від обсягу газу відібраного з ГТС;

- згідно звіту відповідача про фактичні обсяги розподілу природного газу, відібраного з точки виходу відповідача між замовниками послуг транспортування (постачальниками) в травні 2017 року з газотранспортної до газорозподільної системи надійшло природного газу, згідно актів приймання-передачі 14 736, 842 тис.куб.м. Обсяг небалансу в травні 2017 року, згідно даних позивача, становить 499, 997 тис.куб.м. (додаток до акту від 31.05.2017 №05-17--Баланс), що складає 1, 28% від обсягу газу відібраного з ГТС;

- згідно звіту відповідача про фактичні обсяги розподілу природного газу, відібраного з точки виходу відповідача між замовниками послуг транспортування (постачальниками) в червні 2017 року з газотранспортної до газорозподільної системи надійшло природного газу, згідно актів приймання-передачі 44 935, 490 тис.куб.м. Обсяг небалансу в червні 2017 року, згідно даних позивача, становить 333, 815 тис.куб.м. (додаток до акту від 30.06.2017 №06-17--Баланс), що складає 0, 74% від обсягу газу відібраного з ГТС;

- згідно звіту відповідача про фактичні обсяги розподілу природного газу, відібраного з точки виходу відповідача між замовниками послуг транспортування (постачальниками) в серпні 2017 року з газотранспортної до газорозподільної системи надійшло природного газу, згідно актів приймання-передачі 101 312, 711 тис.куб.м. Обсяг небалансу в серпні 2017 року, згідно даних позивача, становить 499, 985 тис.куб.м. (додаток до акту від 31.08.2017 №08-17--Баланс), що складає 0, 049% від обсягу газу відібраного з ГТС;

- згідно звіту відповідача про фактичні обсяги розподілу природного газу, відібраного з точки виходу відповідача між замовниками послуг транспортування (постачальниками) в вересні 2017 року з газотранспортної до газорозподільної системи надійшло природного газу, згідно актів приймання-передачі 90 021, 842 тис.куб.м. Обсяг небалансу в вересні 2017 року, згідно даних Позивача, становит 2 272, 499 тис.куб.м. (додаток до акту від 30.09.2017 № 09-17--Баланс), що складає 2, 52% від обсягу газу відібраного з ГТС;

- згідно звіту відповідача про фактичні обсяги розподілу природного газу, відібраного з точки виходу відповідача між замовниками послуг транспортування (постачальниками) в жовтні 2017 року з газотранспортної до газорозподільної системи надійшло природного газу, згідно актів приймання-передачі 78 5520, 560 тис.куб.м. Обсяг небалансу в жовтні 2017 року, згідно даних позивача, становить 3 007, 816 тис.куб.м. (додаток до акту від 31.10.2017 №10-17--Баланс), що складає 3, 8% від обсягу газу відібраного з ГТС;

- згідно звіту відповідача про фактичні обсяги розподілу природного газу, відібраного з точки виходу відповідача між замовниками послуг транспортування (постачальниками) в листопаді 2017 року з газотранспортної до газорозподільної системи надійшло природного газу, згідно актів приймання-передачі 113 922, 657 тис.куб.м. Обсяг небалансу в листопаді 2017 року, згідно даних позивача, становить 3 284, 960 тис.куб.м. (додаток до акту від 30.11.2017 №11-17--Баланс), що складає 2, 88% від обсягу газу відібраного з ГТС;

- згідно звіту відповідача про фактичні обсяги розподілу природного газу, відібраного з точки виходу відповідача між замовниками послуг транспортування і (постачальниками) в грудні 2017 року з газотранспортної до газорозподільної системи надійшло природного газу, згідно актів приймання-передачі 111 418, 903 тис.куб.м. Обсяг небалансу в грудні 2017 року, згідно даних позивача, становить 3 658, 665 тис.куб.м. (додаток до акту від 31.12.2017 №12-17-151200071 8-Баланс), що складає 3, 28% від обсягу газу відібраного з ГТС.

Відповідно до ст. 627 Цивільного кодексу України, яка регламентує свободу договору, сторони визначили, що коефіцієнт компенсації слід розраховувати, виходячи з пропорції небалансу до загального обсягу газу, відібраного з газотранспортної системи, а не лише того, який був відібраний відповідачем для власного споживання та виробничо- технологічних витрат.

Тому, твердження позивача про те, що при визначенні коефіцієнту у випадку замовлення оператором ГРМ послуг балансування необхідно враховувати не весь обсяг природного газу, отриманого з газотранспортної системи, а лише той, що був отриманий для власних потреб та виробничо-технологічних витрат природного газу, не грунтується ні на положеннях укладеного між сторонами договору, ні на приписах Кодексу ГТС, а тому при розрахунку коефіцієнту слід враховувати загальний обсяг газу, відібраного з газотранспортної системи у фізичних точках виходу з газотранспортної системи для подальшого розподілу приєднаним споживачам та правомірним є застосування коефіцієнту компенсації в розмірі 1 (одиниці).

Аналогічних висновків дійшов Регулятор - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у листі - роз`ясненні від 14.03.2016 за №2321/16.3.1/7-16, згідно якого для визначення коефіцієнта компенсації при розрахунку вартості послуг балансування природного газу для оператора газорозподільної системи необхідно враховувати весь об`єм природного газу, отриманий оператором газорозподільної системи у фізичних точках виходу з газотранспортної системи для подальшого розподілу споживачам.

Отже, враховуючи, що небаланс у спірних місяцях 2017 року віднесений позивачем на відповідача, складав не більше 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, позивач під час здійснення розрахунку вартості послуг балансування неправомірно застосував коефіцієнт 1,2.

З огляду на викладене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку про відсутність у відповідача грошових зобов`язань перед позивачем.

Що ж до нарахованих позивачем сум пені, інфляційних втрат та 3% річних, то за відсутності грошових зобов`язань відповідача перед позивачем правові підстави для задоволення позову в частині вказаних вимог відсутні.

Виходячи зі змісту ч. 5 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з ч. 1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

За результатами перегляду даної справи судом апеляційної інстанції було встановлено: порушення позивачем строків для оформлення наданих послуг балансування у спірному періоді; відсутність несанкціонованого відбору природного газу з газотранспортної системи, оператором якої є позивач, споживачами - виробниками теплової енергії та ОСББ у січні - березні 2017 року та, як наслідок, неправомірність віднесення на відповідача негативного небалансу і відшкодування витрат з оплати наданих послуг балансування за вказані місяці; постачання природного газу відповідачу у квітні - грудні 2017 року (за виключенням липня 2017 року) здійснювалось "Променерго - Ресурс"; розмір небалансу, який виник у квітні - грудні 2017 року (за виключенням липня 2017 року) є меншим ніж 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, тому відповідно до п. 9.2 Договору вартість послуг з балансування за вказані місяці підлягає визначенню з урахуванням коефіцієнта компенсації на рівні 1; відсутність у відповідача грошових зобов`язань перед позивачем та, як наслідок, правових підстав для задоволення позову в частині стягнення пені, 3% річних та інфляційних втрат.

Отже, в частині задоволених позовних вимог, колегією суддів встановлені наявними у справі матеріалами обставини, які свідчать про неповне з`ясування місцевим господарським судом обставин, які мають значення для справи, а також невірне застосування норм матеріального і процесуального права, оскільки в даному випадку відсутні правові підстави для задоволення позову.

В частині закриття провадження, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, вважає в цій частині рішення суду обґрунтованим та таким, що відповідає нормам процесуального права.

При цьому, колегія суддів зазначає, що враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 -IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Зокрема, Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006 та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду Черкаської області від 25.09.2018 у справі №925/358/18 в частині закриття провадження прийнято з правильним застосуванням норм процесуального права, доводи апеляційної скарги обґрунтованих висновків суду не спростовують, у зв`язку з чим оскаржуване рішення в цій частині має бути залишеним без змін, а апеляційна скарга позивача - без задоволення.

Заперечення позивача та третьої особи на стороні позивача проти доводів апеляційної скарги відповідача даних висновків суду апеляційної інстанції не спростовують та в цілому зводяться до заперечення фактичних обставин справи і невірного тлумачення норм законодавства. З приводу висвітлення всіх заперечень проти апеляційної скарги колегія суддів враховує практику Європейського суду з прав людини, який у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Відповідно до ст. 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення, зокрема, є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Оскільки за результатами перегляду справи доводи апеляційної скарги відповідача знайшли своє підтвердження, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення суду в частині задоволення позовних вимог з прийняттям нового рішення про відмову у позові в цій частині.

Витрати, пов`язані з поданням позову, покладаються на позивача.

Витрати по сплаті судового збору, понесені при поданні апеляційної скарги позивача, покладаються на позивача, витрати по сплаті судового збору, понесені при поданні апеляційної скарги відповідача, підлягають відшкодуванню відповідачу за рахунок позивача.

Керуючись ст.ст. 267-271, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Черкаської області від 25.09.2018 у справі №925/358/18 залишити без задоволення.

2. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Черкасигаз" на рішення Господарського суду Черкаської області від 25.09.2018 у справі №925/358/18 задовольнити повністю.

3. Рішення Господарського суду Черкаської області від 25.09.2018 у справі №925/358/18 в частині стягнення з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Черкасигаз" на користь Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" 168 500 530 грн 55 коп боргу, 19 319 223 грн 74 коп пені, 2 592 519 грн 85 коп. відсотків річних, 8 931 730 грн 14 коп. втрат від інфляції скасувати.

4. Прийняти нове рішення в цій частині, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в частині стягнення з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Черкасигаз" на користь Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" 168 500 530 грн 55 коп боргу, 19 319 223 грн 74 коп пені, 2 592 519 грн 85 коп. відсотків річних, 8 931 730 грн 14 коп. втрат від інфляції.

5. Рішення Господарського суду Черкаської області від 25.09.2018 у справі №925/358/18 в частині закриття провадження у справі в частині стягнення боргу в сумі 10 682 448 грн 02 коп. залишити без змін.

6. Судовий збір за подачу позову залишити за Публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз".

7. Судовий збір за подачу апеляційної скарги Акціонерного товариства "Укртрансгаз" залишити за Акціонерним товариством "Укртрансгаз".

8. Стягнути з Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1, ) на користь Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Черкасигаз" (18000, Черкаська обл., м. Черкаси, вул. Максима Залізняка, буд. 142, ) 925 050 (дев`ятсот двадцять п`ять тисяч п`ятдесят) грн 00 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

9. Доручити Господарському суду Черкаської області видати наказ.

10. Матеріали справи №925/358/18 повернути до Господарського суду Черкаської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку і строки, визначені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови суду складено та підписано - 11.06.2019.

Головуючий суддя Л.П. Зубець

Судді Н.Ф. Калатай

А.І. Мартюк