ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2019 року Справа № 903/195/19

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Миханюк М.В., суддя Дужич С.П. , суддя Саврій В.А.

секретар судового засідання Полюхович І.Г.

за участю представників сторін:

позивача: Янкевич Л.Д., адвоката за довіреністю №007.1Др-30-0619 від 07.06.2019 р.,

відповідача: Мартинюка Д.В., адвоката за довіреністю №1-4/425 від 18.06.2019р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Птахокомплекс Губин (вх.1130/19 від 06.05.2019) на рішення господарського суду Волинської області, ухваленого 10.04.19р. суддею Кравчук А. М. о 11:45 у м.Луцьку, повний текст складено 11.04.19р. у справі № 903/195/19

за позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Волиньгаз, м.Луцьк

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю Птахокомплекс Губин, м.Луцьк

про стягнення 768 954 грн. 40 коп.

В судовому засіданні оголошувалася перерва до 11.06.2019 року до 14 год. 30 хв. для надання представником позивача додатку №4 до типового договору розподілу природного газу, який додається до заяви-приєднання №09420VGR02FP016 від 01.01.2016р.

ВСТАНОВИВ:

15.03.2019 року на адресу господарського суду Волинської області надійшла позовна заява Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Волиньгаз до Товариства з обмеженою відповідальністю Птахокомплекс Губин про стягнення 768 954 грн. 40 коп. та судових витрат по справі.

Позовна заява обґрунтована рішенням комісії ПАТ Волиньгаз з розгляду актів про порушення від 19.10.2017 року про донарахування ТОВ Птахокомлекс Губин необлікованого об`єму газу 93 666 м3 на суму 768 954 грн. 40 коп. з ПДВ.

Рішенням господарського суду Волинської області від 10.04.2019 року у справі №903/195/19 позов задоволено. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Птахокомплекс Губин на користь Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Волиньгаз 768 954 грн. 40 коп. вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу та 11 534 грн. 32 коп. витрат по сплаті судового збору, а всього 780 488 грн. 72 коп. (сімсот вісімдесят тисяч чотириста вісімдесят вісім грн. 72 коп.).

В обґрунтування рішення, суд з посиланням на ст.ст. 11, 629 ЦК України, п.п. 2.3., 7.4., 8.1. договору, п.4 глави 1 розділу І, п.п.3 п.1 глави 2, п. 1 глави 4, абз.2 п. 2, п.8, п.10, п.11, п.12 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, справу №903/845/17, акт експертизи лічильника від 18.10.2017р., акт про порушення №1039 від 17.10.2017р. вказав, що у висновку експерта зроблені висновки про втручання в роботу ЗВТ, зокрема, 2 (два) наскрізних отвора в головці лічильника під болтами кріплення до кришки таблиці класу вибухобезпеки. Отже, дії ПАТ Волиньгаз по донарахуванню обсягів газу є правомірними та вчиненими у відповідності до умов типового договору розподілу природного газу, Кодексу газорозподільних систем та Закону України Про ринок природного газу, а тому суд прийшов до висновку про задоволення позову.

Не погодившись із прийнятим рішенням, відповідач звернувся із апеляційною скаргою(вх.1130/19 від 06.05.2019), в якій просить скасувати рішення господарського суду Волинської області у справі №903/195/19 від 10.04.2019 року та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

Зокрема, вказує, що Акт - розрахунок необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу від 07.11.2017 року, складений з порушенням Кодексу газорозподільних систем, оскільки незрозумілий спосіб визначення відповідачем номінальної потужності газового обладнання, не враховано режим роботи об`єкту на якому воно встановлене та кількість годин роботи газового неопломбованого обладнання.

Так, в Акті-розрахунку визначено, що номінальна потужність визначена згідно з технічною характеристикою газового обладнання теплогенераторів GР-120 та становить 11,7 м3/год. Кількість годин роботи газового неопломбованого обладнання становить 370 год. та всього нараховано 93 666 м3.

Однак, як визначено в Розділі 3 документації по експлуатації генераторів гарячого повітря GР 120, яка міститься в матеріалах справи, розхід природного газу становить 12,5 м3/год.

Вважає неправомірним зазначення в Акті кількість годин роботи газового неопломбованого обладнання 370 год., оскільки провівши перерахунок за період з 01.10.2017року 07:00 год. по 17.10.2017р.ку 17:00 год. правильним буде 393 год.

Крім того, у даний час проводилися ремонті роботи теплогенераторів GР -120, що не було враховано позивачем та судом при визначенні кількості годин та періоду.

З посиланням на ч. 11 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем зазначає, що в акті розрахунку відсутня будь-яка інформація про вартість природного газу. Крім, того в рахунку на оплату № від 07.11.2017 року також відсутня вартість необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу.

Разом з тим, скаржник вважає, що розрахунок необхідно було здійснювати відповідно до ч.3 п. 1 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, а не відповідно до п. 1 глави 4 розділу XI.

Також, зауважує, що в рахунку на оплату №000014374 від 07.11.2017 року міститься посилання на договір б/н від 07.11.2017 року, який між сторонами не укладався та вид товару/послуги зазначений, як відшкодування завданих збитків згідно акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу.

Однак це не відповідає положенню Кодексу газорозподільних систем, а саме вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Крім того, в Рахунку № 000014374 невірно зазначено юридичні реквізити відповідача.

Також, з посиланням на правову позицію Касаційного господарського суду Верховного Суду у справах № 914/2384/17 та № 916/1656/17 зазначає, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, за котре наступає відповідальність у вигляді донарахування ціни необлікованого газу, має місце лише у випадку сукупності двох обставин: наявність втручання в роботу або конструкцію комерційного вузла обліку (лічильника газу); наявність наслідку такого втручання - споживання природного газу не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або іншим чином викривляються дані обліку газу.

При цьому, за відсутності хоча б однієї із вказаних обставин твердження про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу та донарахування об`єму газу є необґрунтованими та безпідставним.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач наводить свої міркування на спростування доводів скаржника та вказує на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції.

Серед іншого, вказує, що рішенням господарського суду Волинської області у справі №903/845/17 від 12.12.2017 року, яке набрало законної сили, відмовлено в позові ТзОВ «Птахокомплекс «Губин» до ПАТ «Волиньгаз» про визнання протиправною та скасування оперативно-господарської санкції, в частині нарахування товариству 768 954, 40 грн. вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, а дії працівників ПАТ «Волиньгаз» по донарахуванню обсягів газу на вказану суму визнані правомірними та вчиненими у відповідності до умов типового договору розподілу природного газу, Кодексу газорозподільних систем, Закону України «Про ринок природного газу».

Зазначає, що Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Волиньгаз», яке з 13.05.2019 року перейменоване в Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» (АТ «Волиньгаз») на підтвердження чого долучає копію Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань.

Просить залишити апеляційну скаргу ТзОВ «Птахокомплекс «Губин» без задоволення, а рішення господарського суду Волинської області від 10.04.2019 року у даній справі - без змін.

У судовому засіданні представник скаржника підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та надав пояснення на обґрунтування своєї позиції. Просить скасувати рішення господарського суду Волинської області у справі №903/195/19 від 10.04.2019 року та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

Представник позивача заперечила проти доводів викладених в апеляційній скарзі з підстав викладених у відзиві та надала пояснення в обґрунтування своєї позиції. Просить залишити апеляційну скаргу ТзОВ «Птахокомплекс «Губин» без задоволення, а рішення господарського суду Волинської області від 10.04.2019 року у даній справі - без змін. Разом з тим, звертає увагу, що Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Волиньгаз» з 13.05.2019 року перейменоване в Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» та просить відобразити вказану обставину в постанові суду.

Крім того, в ході дослідження додатку №4 до типового договору розподілу природного газу, який додається до заяви-приєднання №09420VGR02FP016 від 01.01.2016р. та заслухання сторін з приводу обставин відображених в ньому, представник скаржника заявив усне клопотання про відкладення розгляду справи для надання письмових пояснень щодо цього додатку №4.

Представник позивача залишила вирішення вказаного клопотання на розсуд суду.

Судова колегія прийшла до висновку про відхилення вказаного клопотання через його безпідставність, оскільки судом було заслухано скаржника з приводу зазначеного додатку №4 та прийшла до висновку, що відповідачу повинно було бути відомо про його існування, оскільки він підписаний представником ТзОВ «Птахокомплекс «Губин» та скріплений його печаткою.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при винесенні оскарженого рішення, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла до наступного висновку.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ПАТ Волиньгаз є Оператором ГРМ в межах Волинської області та здійснює діяльність на підставі ліцензії на розподіл природного газу, газу (метану) вугільних родовищ, виданої на підставі рішення №1298 від 23.04.2015р. та переоформлена згідно з рішенням №2248 від 01.09.2015р. та згідно із постановою НКРЕКП від 19.06.2017р. №813.

01.01.2016 року ТОВ Птахокомплекс Губин заявою-приєднанням №09420VGR02FP016 приєдналося до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) (а.с.16-19).

Договір розподілу природного газу є типовим і затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - Регулятор, НКРЕКП) №2498 від 30.09.2015р.

Згідно з п.2.3 договору, при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором сторони зобов`язуються керуватися Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом газорозподільних систем.

Відповідно до п.п.7 п.7.4 договору, споживач зобов`язаний дотримуватись інших вимог цього Договору та Кодексу газорозподільних систем.

За невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність згідно з цим договором та чинним законодавством України. (п.8.1 договору).

Разом з тим, рішенням господарського суду від 12.12.2017 року у справі №903/845/17 відмовлено у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Птахокомплекс «Губин» до Публічного акціонерного товариства «Волиньгаз» про визнання протиправною та скасування оперативно-господарської санкції, яке залишене без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 23.11.2018 року, що набрала законної сили.

У вказаній справі встановлені наступні обставини.

При перевірці вузла обліку газу співробітниками ПАТ «Волиньгаз» 17.10.2017р. по об`єкту позивача за адресою: с.Туличів, вул.Бамівська,33, співробітниками ПАТ «Волиньгаз» було виявлено порушення позивачем Кодексу газорозподільних систем, а саме несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) (п.п.3. п.1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем), про що складено протокол №1038 від 17.10.2017р. із протоколу вбачається, що в ході перевірки вузла обліку газу ЛГК 150 G 400 № 2658 було виявлено наскрізний отвір в головці лічильника газу під болтами кріплення кришки 1ЕхіВ11ВТЗ «X». Під час перевірки вузла обліку були присутні представник ТОВ Птахокомлекс Губин керуючий фермою ОСОБА_1 , який підписав Протокол №1038 від 17.10.2017р. та акт розпломбування комерційного вузла обліку №1037. Крім того, протоколом №1038 від 17.10.2017р. представника Споживача запрошено на засідання комісії Оператора ГРМ з розгляду даного акту на 18.10. 2017р. о 12:00 год. Крім того, лічильник газу ЛГК 150 G 400 №2658 направлено на позачергову експертну повірку.

За результатами проведеної експертизи за участю представника позивача Корпана С.І., складено Акт №2442-39-18-17 від 18.10.2017р. експертизи лічильника газу ЛГК 150 G 400 №2658. Встановлено, що лічильник 2004 року випуску, покази 0450187 куб/м., при зовнішньому огляді лічильника газу візуальних пошкоджень не виявлено. При знятті маркувальної таблички лічильника газу було виявлено два наскрізних отвори в головці лічильника під болтами кріплення до кришки таблички класу вибухонебезпеки.

Крім того, за результатами проведення експертизи складено акт про порушення №5171 від 18.10.2017р. та повідомлено представника ТОВ Птахокомлекс Губин, що засідання комісії з розгляду акту про порушення відбудеться 19.10.2017р. о 10:00 за адресою: м.Луцьк, вул.Франка,12.

Крім того, на підставі проведеної експертизи, було складено довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки для подальшої експлуатації від 18.10.2017р., у якій зазначено, що лічильник газу ЛГ-К-150-2 заводський №2658, що належить ТзОВ «Птахокомплекс» Губин» не придатний до подальшої експлуатації у зв`язку із виявленням наскрізних отворів в голові лічильника під шильником, який позначає клас вибухобезпеки.

Під час комісійного розгляду актів про порушення № 5171 та №1039 встановлено, що актами виявлено порушення лічильника газу ЛГК 150 G 400 № 2658, передбачені пп.3 п.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, що кваліфікується як несанкціонований відбір природного газу з газорозподільних систем і виражається у наявності наскрізних отворів у корпусі. Крім того, для визначення обсягів спожитого необлікованого газу необхідно провести від дати останнього зняття показників ЗВТ про обсяги спожитого газу до дня виявлення порушення та вручити особисто під підпис рахунки або надіслати рекомендованим листом.

За результатами розгляду актів про порушення складено Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу від 18.10.2017 року в кількості 103 896 м3 та рахунок на оплату вартості не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу від 26.10.2017р., які надіслані позивачеві.

Проте, враховуючи надходження додаткової інформації по закриттю об`ємів жовтня 2017 року щодо фактичного обсягу спожитого ТОВ Птахокомлекс Губин природного газу, який обліковувався електронним обчислювачем (коректором), Товариство листом від 07.11.2017р. відкликало акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу від 18.10.2017р. та направило уточнений акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу від 07.11.2017 року в кількості 93 666 м3 та новий рахунок.

Крім того, відповідно до висновоку експерта №1778 від 27.07.2018р. складеного за результатами проведеної судової технічно-трасологічної експертизи, на вирішення експерту поставлено наступні питання: 1. Чи присутні сторонні сліди механічного втручання на зовнішніх та внутрішніх поверхнях відлікового механізму лічильника газу ЛГК-150 G-400 заводський №2658? 2. Чи наявні механічні або сторонні сліди впливу на механізм лічильника газу (термічні, механічні пошкодження, порушення конструктивних особливостей механізму)? 3. Чи мало місце зовнішнє несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу типу ЛГК-150 G-400 заводський №2658? Якщо так, то чи дозволяло воно здійснювати несанкціонований відбір природного газу під час експлуатації лічильника? 4.Чи дає можливість наявність наскрізних отворів в голові лічильника під шильдиком, який позначає клас вибухобезпеки в корпусі лічильника газу типу ЛГК 150 G400 заводський №2658 вплинути на результати вимірювань? 5. Чи відповідає конструкція лі-чильника газу ЛГК-150 G400 заводський №2658 конструкторській документації заводу-виробника ПАТ «Івано-Франківський завод «Промприлад» та чи наявність двох наскрізних отворів в головці лічильника газу ЛГК-150 G400 заводський №2658, під болтами кріплення до кришки таблички класу вибухонебезпеки 1ЕхіВ11ВТЗ «X» передбачене конструкцією лічильника? 6. Чи є ознаки заводського браку в конструкції лічильника газу ЛГК-150 G-400 заводський №2658?

У відповідях на поставлені питання експерт вказав, що: 1. На зовнішніх елементах лічильника газу ЛГК-150 0400 зав.№2658 виявлено механічне пошкодження зминання витків різьби лівого отвору у корпусі відлікового пристрою (під табличкою класу вибухозахисту), внаслідок чого гвинт кріплення таблички надійно не фіксується (прокручується). Пошкодження профілю різьби даного отвору може мати експлуатаційне походження (використання гвинта з іншим кроком різьби, прикладання надмірного зусилля затягування при закручуванні гвинта, введення у отвір стороннього предмету та ін.). 2,3. На внутрішніх конструктивних елементах відлікового пристрою лічильника газу ЛГК-150 0400 зав. № 2658 будь-яких істотних пошкоджень або специфічних слідів, які б вказували на стороннє втручання у кінематичну схему, спрямоване на зміну передаточного відношення або зупинку (блокування) передачі обертового моменту, не виявлено. 4. З технічної точки зору, наявність наскрізних отворів під гвинтами кріплення таблички з маркуванням вибухозахисту в корпусі відлікового пристрою лічильника газу ЛГК-150 0400 зав.№2658 відкриває обмежений доступ до елементів кінематичної схеми лічильного механізму, розміщених всередині корпуса, та дає можливість вплинути на результати вимірювань лічильника, за умови введення через вказані отвори (або один отвір) стороннього предмету та блокуванням ним передачі обертового моменту від валу магнітної муфти до цифрових дисків лічильного механізму шляхом впливу на певні елементи кінематичної схеми. Здійснити несанкціонований відбір газу (за межі ГРМ) через вказані отвори, з технічної точки зору, неможливо. 5. Конструкція верхньої частини корпуса відлікового пристрою лічильника газу ЛГК-150 0400 зав.№2658 має відмінності від наданої експерту технічної документації (креслення деталі «Корпус») за такими параметрами: - два отвори у корпусі відлікового пристрою лічильника газу ЛГК-150 0400 зав.№2658, що призначені для кріплення таблички класу вибухозахисту, є наскрізними, з внутрішньою метричною різьбою М3, в той час як технічною документацією передбачено наявність глухих отворів з різьбою М2. На вході отворів відсутня передбачена технічною документацією фаска 0,5x45°; - вищевказані два отвори у корпусі відлікового пристрою лічильника газу ЛГК-150 G 400 зав.№2658 розміщені на відстані 43мм від осі центру верхнього отвору, в той час як згідно технічної документації, дана відстань повинна складати 50мм. Недотримання при виготовленні даної деталі вимог вищезазначеної технічної документації, а саме, свердління двох отворів у корпусі (для гвинтів кріплення таблички класу вибухозахисту) на відстані 43 мм від осі кришки, де товщина стінки недостатня для виготовлення глухих отворів глибиною 6мм, призвело до утворення наскрізних отворів у стінці корпуса відлікового пристрою. 6. Питання встановлення наявності заводського браку в конструкції лічильника газу ЛГК-150 0400 зав.№2658 виходить за межі компетенції експерта-трасолога.

Крім того, експерт зазначив про можливість висновку, що з технічної точки зору, наявність наскрізних отворів під гвинтами кріплення таблички з маркуванням вибухозахисту в корпусі відлікового пристрою лічильника газу типу ЛГК-150 0400 зав.№2658 відкриває обмежений доступ до елементів кінематичної схеми лічильного механізму, розміщених всередині корпуса та дає можливість вплинути на результати вимірювань лічильника, за умови введення через вказані отвори (або один отвір) стороннього предмету та блокуванням ним передачі обертового моменту від валу магнітної муфти до цифрових дисків лічильного механізму шляхом впливу на певні елементи кінематичної схеми.

Так, в силу ч. 4 ст. 75 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

В матеріали даної справи позивачем також, надано копію типового договору розподілу природного газу від 01.01.2016р. №09420VGR02FP016, додаткової угоди про внесення змін до договору, акту про порушення №1039 від 17.10.2017р., протоколу щодо демонтажу ВОГ на експертну повірку №1038 від 17.10.2017р., відповідно до якого лічильник газу ЛГ-к 150 -2 G 400, заводський №2658 було направлено на позачергову експертну повірку, акту розпломбування комерційного вузла обліку газу №1037 від 17.10.2017р., акту пломбування промислового лічильника газу від 18.10.2017р., акту про порушення від 18.10.2017р. №5171, довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки для подальшої експлуатації №5/2-1-1-2984 від 18.10.2017 року, акту №2442-39-18-17 експертизи лічильника газу ЛГ-к 150 G 400 зав.№2658, 2004 року випуску, покази 0450187 куб/м. від 18.10.2017р., протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення №19/10/17 від 19.10.2017р., лист від 07.11.2017р. №VL03.2-ЛВ-806/12-08 про повернення помилково надісланих актів-розрахунків та рахунків надісланих 26.10.2017р. та надіслання на адресу ТОВ «Птахокомбінат Губин» нових актів-розрахунків необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу та рахунків на оплату, акт розрахунок від 07.11.2017р., рахунок на оплату №000014374 від 07.11.2017р.(а.с. 16-33).

Вимога позивача про сплату 768 954,40 грн. об`єму природного газу відповідачем не виконана, що стало підставою для звернення із позовом до суду.

Разом з тим, з матеріалів справи убачається, що Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Волиньгаз» з 13.05.2019 року перейменоване в Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» (АТ «Волиньгаз»), що підтверджується Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань (а.с. 103-107).

Надаючи правову кваліфікацію відносинам, що склалися апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Частиною 1 ст. 15 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Предметом спору у даній справі є стягнення грошових коштів в сумі 768 954,40 грн., вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

Статтею 40 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Так, як встановлено судом, правовідносини між позивачем та відповідачем склались на підставі Типового договору розподілу природного газу від 01.01.2016р. №09420VGR02FP016, який затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2498, шляхом підписання заяви-приєднання (договір).

За вказаним правочином, ПАТ Волиньгаз є Оператором ГРМ, а ТОВ "Птахокомплекс "Губин" є споживачем.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення: надійної і безпечної експлуатації газорозподільних систем та гарантованого рівня розподілу (переміщення) природного газу до/від суміжних суб`єктів ринку природного газу відповідної якості; комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу; доступу замовників до газорозподільної системи для приєднання до неї їх об`єктів будівництва або існуючих об`єктів (умови технічного доступу); доступу суб`єктів ринку природного газу до газорозподільної системи для фактичної передачі (розподілу/споживання) належного їм природного газу до/з газорозподільної системи (умови комерційного доступу); механізмів взаємодії оператора газорозподільної системи з операторами суміжних систем та з іншими суб`єктами ринку природного газу, визначені Кодексом газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС), який затверджено постановою №2494 від 30.09.2015р. Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Згідно п.п.1, 2 гл.6 р. X Кодексу ГРС, власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ). Технічне обслуговування елементів комерційного ВОГ, зокрема здійснення ревізії запірних пристроїв та фільтрів, повірки та ремонту ЗВТ, проводить власник цього комерційного ВОГ або суб`єкти господарювання, що здійснюють його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, згідно з експлуатаційними документами в спеціалізованих сервісних центрах. Протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт. Контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу) здійснюється Оператором ГРМ відповідно до власного графіка обходу споживачів та позапланово (за необхідності). Контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців. Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний допустити уповноважених представників Оператора ГРМ (разом з їх відповідними засобами) за пред`явленням ними службових посвідчень на власну територію (у приміщення), де встановлений комерційний ВОГ, та забезпечити їм доступ до елементів комерційного ВОГ для виконання зазначених заходів, у тому числі огляду газопроводу перед та після ВОГ. У випадку відмови в доступі чи незабезпечення допуску Оператор ГРМ має право здійснити заходи, передбачені цим Кодексом.

Відповідно до п.п.3 п.1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

При цьому, у п.4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, зокрема визначено, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Відповідно до пунктів 1, 8, 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 11 до цього Кодексу. Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Як зазначалося вище, при перевірці вузла обліку газу 17.10.2017 року по об`єкту позивача за адресою: с.Туличів, вул. Бамівська, 33, співробітниками ПАТ Волиньгаз виявлено порушення відповідачем Кодексу газорозподільних систем, а саме несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) (п.п. 3. п. 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем), про що складено акт №1039 від 17.10.2017року (а.с.21-22).

Актом встановлено, що в ході перевірки виявлено два наскрізних отвори в головці лічильника газу ЛГ-К 150 G 400 №2658 під болтами кріплення кришки 1ЕхіЬ11ВТЗ X.

Відповідно до абз.2 п. 2 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

З актом про порушення №1039 від 17.10.2017 року ознайомлені представники ТзОВ Птахокомплекс Губин керуючий фермою ОСОБА_2 А ОСОБА_3 та Корпан С.І. (а.с.21-22).

Лічильник газу ЛГ-к 150 -2 G 400, заводський №2658 відповідно до Протоколу щодо демонтажу ВОГ на експертну повірку №1038 від 17.10.2017 року (а.с. 23) було направлено на позачергову експертну повірку.

Згідно з результатами проведеної експертизи за участю представника позивача - Корпана С.І., актом №2442-39-18-17 експертизи лічильника газу ЛГ-к 150 G 400 зав.№2658, 2004 року випуску, покази 0450187 куб/м. від 18.10.2017, зроблені висновки про втручання в роботу ЗВТ, зокрема, 2 (два) наскрізних отвора в головці лічильника під болтами кріплення до кришки таблиці класу вибухобезпеки.

На підставі проведеної експертизи складено довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки для подальшої експлуатації №5/2-1-1-2984 від 18.10.2017 року (а.с.27).

Згідно із довідкою, лічильник газу ЛГ-К-150-2 заводський номер №2658, що належить ТОВ Птахокомплекс Губин, не придатний до подальшої експлуатації у зв`язку із виявленням наскрізних отворів в головці лічильника під шильдиком, який позначає клас вибухонебезпеки.

За результатами проведення експертизи представниками позивача за участю уповноваженого представника відповідача складений акт про порушення №5171 від 18.10.2017 року (а.с.26).

В актах про порушення №1039 від 17.10.2017 року та № 5171 від 18.10.2017 року відповідача повідомлено, що комісія з розгляду акту про порушення відбудеться 19.10.2017 року о 10:00 за адресою м. Луцьк, вул. Франка,12.

Акти про порушення №1039 від 17.10.2017 року та № 5171 від 11.10.2017 року розглянуті на засіданні комісії 19.10.2017р. за участю представника відповідача, про що складений протокол №19/10/17 (а.с.29-30). За результатами розгляду актів було прийнято рішення про їх задоволення та проведення донарахувань не облікованих об`ємів спожитого природного газу відповідно до вимог Кодексу ГРМ, а саме п.1 гл.4 розділу ХІ.

Так, відповідно до п.1 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, зокрема у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення відповідного ЗВТ та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців.

Відповідно до п.4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, зокрема приховані заходи - несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ.

Як зазначалося вище, в акті про порушення №1039 від 17.10.2017р. виявлено два наскрізних отвори в головці лічильника газу ЛГ-к 150 G 400 №2658, під болтами кріплення до кришки таблички класу вибухонебезпеки 1Ехіb11ВТЗ X.

Для виявлення даного наскрізного отвору, необхідним було демонтувати один з болтів кріплення таблички (як елемента будівельної конструкції чи оздоблювального матеріалу), що і дає підстави стверджувати, що дане втручання здійснене саме шляхом прихованих заходів.

Газова доба - період часу з 05:00 всесвітньо координованого часу (далі - UТС) (з 07:00 за київським часом) дня до 05:00 UТС (до 07:00 за київським часом) наступного дня для зимового періоду та з 04:00 UТС (з 07:00 за київським часом) дня до 04:00 UТС (до 07:00 за київським часом) наступного дня для літнього періоду.

Таким чином у надісланому позивачеві акті-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу застосований період з 07:00 ( як початку газової доби) 01.10.2017року (як початку розрахункового періоду, передбаченого Кодексом газорозподільних систем) до 17год. 00хв. 17.10.2017року (газової доби виявлення порушення).

Відповідно до п. 12 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу від 18.10.2017 року в кількості 103 896 м куб та рахунок на оплату вартості не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу від 26.10.2017року були надіслані відповідачу.

Враховуючи надходження додаткової інформації по закриттю об`ємів жовтня місяця щодо фактичних об`ємів спожитого природного за вищевказаним об`єктом, який обліковувався електронним обчислювачем (коректором), товариством було відкликано листом № VL03.2-ЛB 806/12-08 від 07.11.2017року акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу від 18.10.2017року в кількості 103 896 м куб та рахунок на оплату вартості не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу та направлено уточнений акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу від 07.11.2017 року в кількості 93 666 м куб та новий рахунок на суму 768 954 грн. 40 коп., що підтверджується листом №VL03.2-ЛВ-806/12-08 від 07.11.2017 року (а.с.31-33).

При цьому, апелянт не погоджується із вказаною у акті номінальною потужністю, яка зазначена 11,7 м3/ год. замість 12,5 м3/год. та кількістю визначених годин 370 замість 393, на що судова колегія зазначає таке.

Так, дійсно, як убачається із Розділу 3 документації по експлуатації генераторів гарячого повітря GР 120, розхід природного газу становить 12,5 м3/год. (а.с. 49 зворот).

Разом з тим, позивачем було долучено до матеріалів справи додаток №4 до типового договору розподілу природного газу, який додається до заяви-приєднання №09420VGR02FP016 від 01.01.2016р., відповідно до якого, номінальні витрати природного газу визначені 11,7 м3/год.

Посилання апелянта на неправильне зазначення кількості годин роботи газового неопломбованого обладнання, також, оцінюються судом критично, оскільки як убачається із розрахунку позивачем і так зазначено меншу кількість годин ніж вказує апелянт.

Щодо зазначення апелянтом про проведення ремонтних робіт теплогенераторів GР 120, то такі також не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до п.7 глави 7 розділу VI Кодексу газорозподільних систем якщо за ініціативою споживача необхідно припинити газопостачання (розподіл природного газу) на об`єкт споживача чи його окремі газові прилади для проведення ремонтних робіт, реконструкції чи технічного переоснащення, споживач не пізніше ніж за сім днів повинен письмово повідомити про це Оператора ГРМ та узгодити з ним дату припинення газопостачання (розподілу природного газу), а Оператор ГРМ в узгоджену із споживачем дату зобов`язаний припинити газопостачання (розподіл природного газу) споживачеві.

Крім того, п.п. 4, 5 глави 7 розділу VI Кодексу газорозподільних систем визначено, що припинення (обмеження) газопостачання (розподілу природного газу) споживачу здійснюється, зокрема, шляхом перекриття запірних пристроїв або встановлення інвентарної заглушки та їх опломбування. Пломбування та розпломбування газового обладнання на об`єктах споживачів, що пов`язані з припиненням/обмеженням або відновленням газопостачання (розподілу природного газу), виконуються Оператором ГРМ відповідно до вимог розділу X цього Кодексу. При припиненні (відновленні) газопостачання (розподілу природного газу) складається акт у двох примірниках, один з яких залишається у споживача.

Жодних доказів пломбування газових приладів відповідачем надано не було, що спростовує його твердження про проведення ремонтних робіт.

Разом з тим, судова колегія зазначає, що згідно з пунктом 5.13 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року N 618, перерахунки об`єму протранспортованого газу проводяться у випадках, зокрема: тимчасової відсутності ЗВТ (зняття ЗВТ на періодичну, позачергову, експертну повірки та ремонт); непридатності до застосування (несправності) ЗВТ за результатами перевірки технічного стану комерційного ВОГ.

Відповідно до пунктів 5.13.2, 5.13.3 вказаних Правил якщо власником комерційного вузла обліку газу є споживач, перерахунки об`єму протранспортованого газу за період відсутності (несправності) ЗВТ здійснюються обліковою організацією за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача. У разі отримання позитивних результатів позачергової або експертної повірки ЗВТ у всіх випадках об`єм протранспортованого газу за період відсутності ЗВТ розраховується за середньогодинними або середньодобовими даними попередніх п`яти аналогічних періодів.

Отже, з огляду на імперативні приписи Кодексу ГРС, якими і керувався позивач при виявленні порушень роботи лічильників та донарахуванні обсягів газу, встановлена позивачем непридатність лічильників покладає на відповідача обов`язок оплатити вартість донарахованого об`єму природного газу за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання.

Перерахунок спожитого газу за період роботи ЗВТ у позаштатному режимі здійснюється не за фактично використаний газ, а за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача.

Таким чином, посилання апелянта на не взяття позивачем та судом факту проведення ремонтних робіт при визначенні кількості годин та періоду, не беруться судом апеляційної інстанції до уваги.

З приводу посилання скаржника на практику Верховного суду у справах №914/2384/17 та №916/1656/17, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, за котре наступає відповідальність у вигляді донарахування ціни необлікованого газу, має місце лише у випадку сукупності двох обставин: наявність втручання в роботу або конструкцію комерційного вузла обліку (лічильника газу); наявність наслідку такого втручання - споживання природного газу не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або іншим чином викривляються дані обліку газу. При цьому, за відсутності хоча б однієї із вказаних обставин твердження про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу та донарахування об`єму газу є необґрунтованими та безпідставним, також не беруться судом до уваги, оскільки ці постанови прийнято за іншої, ніж у даній справі фактично-доказової бази, тобто хоча й за подібного правового регулювання, але за інших обставин, встановлених судовими інстанціями, і за інших поданих сторонами та оцінених судом доказів, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято відповідні судові рішення.

Щодо посилання на неправильне зазначення в протоколі №19/10/17 від 19.10.2017 року пунктів на підставі яких проведено визначення необлікованого об`єму природного газу, вважає, що нарахування повинно здійснюватися відповідно до п.3 глави 4 розділу ХІ, а не п. 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, судова колегія звертає увагу, що, вказаний протокол був предметом судового розгляду у справі № 903/845/17 за позовом ТзОВ Птахокомплекс Губин про визнання протиправною та скасування оперативно-господарської санкції, а саме рішення комісії ПАТ Волиньгаз з розгляду актів про порушення від 19.10.2017 року про нарахування ТзОВ Птахокомлекс Губин необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу об`ємом 93 666 м3 на загальну суму 768 954 грн. 40 коп. та у якій дії ПАТ Волиньгаз по донарахуванню обсягів газу визнані правомірними та вчиненими у відповідності до умов типового договору розподілу природного газу, Кодексу газорозподільних систем та Закону України Про ринок природного газу.

При цьому, судова колегія приходить до висновку, що невідповідність у рахунку №000014374 від 07.11.2017р. реквізитів відповідача, номеру і дати договору та відсутність у акті розрахунку вартості природного газу не може бути підставою для відмови у позові.

За наведеного, судова колегія погоджується із висновком місцевого господарського суду про задоволення позову.

Крім того, Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Таким чином, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження, ґрунтуються на його власній оцінці та спростовуються наведеними та встановленими судом обставинами справи.

Отже, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Волинської області від 10.04.2019р. у даній справі прийняте з повним з`ясуванням всіх обставин, що мають значення для справи, дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Птахокомплекс Губин (вх.1130/19 від 06.05.2019) на рішення господарського суду Волинської області від 10.04.19р. у справі № 903/195/19 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Волинської області від 10.04.19р. у справі № 903/195/19 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку, встановленому ст. ст. 287-291 ГПК України.

4. Справу №903/195/19 повернути до господарського суду Волинської області.

Повний текст постанови складений "14" червня 2019 р.

Головуючий суддя Миханюк М.В.

Суддя Дужич С.П.

Суддя Саврій В.А.