ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" червня 2019 р. Справа№ 910/12487/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Чорногуза М.Г.

Чорної Л.В.

при секретарі судового засідання Мельничук О.С.

позивач Карпа П.С.

відповідач Павленко О.В., Кузовенко А.А.

розглянувши апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "Окко-Рітейл"

на рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2019 року (повний текст рішення складено 21.01.2019 року)

у справі № 910/12487/18 (суддя Трофіменко Т.Ю.)

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Окко-Рітейл"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Окко-Рітейл" звернулося до Господарського суду міста Києва із позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що відповідач в оскаржуваному рішенні неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, не довів обставини, які мають значення для справи і які в Рішенні визнано встановленими, неправильно застосував норми Закону України "Про захист економічної конкуренції" (зокрема ч. 3 ст. 6), а висновки Комітету, викладені в Оскаржуваному рішенні не відповідають обставинам справи та є в багатьох випадках взаємосуперечливими.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.01.2019 у справі №910/12487/18 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Ухвалюючи зазначене рішення, місцевий господарський встановив відповідач у оскаржуваному рішенні провів належний аналіз ринку, зокрема, аналіз щоденних цін реалізації СВГ групи «ОККО» в період порушення, проаналізовано їх щоденні обсяги придбання та закупівельні ціни на СВГ, ціни на СВГ вітчизняного виробництва, щоденні зміни цін на імпортоване пальне згідно з міжнародними котируваннями, обсяги запасів, курсові коливання, проаналізовано взаємозалежність поведінки групи «ОККО» та інших відповідачів на ринку СВГ із вищезазначеними факторами та по відношенню один до одного, тощо. Таким чином, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи № 128-26.13/102-17, досліджено подані документи, належним чином проаналізувало відносини сторін

Не погодившись із прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Окко-Рітейл" подало до Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2019 року та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що місцевий господарський суд дійшов невірного висновку про наявність підстав для кваліфікації дій позивача на ринку як антиконкурентних узгоджених дій та неправильне тлумачення та застосування норм Закону «Про захист економічної конкуренції» №2210-III від 11.01.2001. Також, судом не надано оцінки тому факту, що в оскаржуваному рішенні не має посилань на будь-які докази узгодження позивачем своєї цінової поведінки та досліджуваному ринку. Крім того, апелянт вказує, що місцевий господарський суд дійшов хибних висновків, про те, що в рішенні АМК встановлено та доведено схожість роздрібних цін товариства та інших операторів. Як зазначає апелянт, суд першої інстанції, зазначаючи про наявність у діях позивача такої кваліфікуючої ознаки порушення, передбаченого ч. 3 ст. 6 Закону 2210, як негативний вплив дій позивача на стан конкуренції на досліджуваному ринку, послався виключно на висновки відповідача, які не підтверджені жодними доказами. Також, апелянт вказує, що наведені в позовні заяві доводи та додані до неї докази свідчать про те, що рівень роздрібних цін Товариства на СВГ залежав протягом досліджуваного періоду від об`єктивних економічних факторів.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.02.2019 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Хрипун О.О., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.02.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Окко-Рітейл" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2019 року у справі №910/12487/18 та призначено розгляд справи на 28.03.2019 року.

18.03.2019 від відповідача, надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення господарського суду міста Києва залишити без змін.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.03.2019 у справі №910/12487/18 оголошено перерву на 25.04.2019.

Відповідно до витягу з протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 24.04.2019, у зв`язку з участю судді Хрипуна О.О. у засіданні 25.04.2019, сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі №910/12487/18 колегію суддів у складі головуючого судді: Агрикової О.В., суддів: Чорногуз М.Г., Чорна Л.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.04.2019 у справі №910/12487/18 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Окко-Рітейл" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2019 року прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі. Розгляд справи №910/12487/18 призначено на 06.06.2019 (з врахування ухвали про виправлення описки).

В судовому засіданні 06.06.2019 року представник позивача надав усні пояснення по суті спору, відповів на запитання суду, просив задовольнити апеляційну скаргу. Представники відповідача заперечили проти задоволення апеляційної скарги, просили залишити без змін оскаржуване рішення.

Статтями 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Рішенням Антимонопольного комітету України № 315-р від 21.06.2018 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" прийнятим за результатами розгляду справи № 128-26.13/102-17 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції було визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" разом з Приватним підприємством "ОККО-Бізнес Контракт", Приватним підприємством "ОККО-Контракт", Товариством з обмеженою відповідальністю "ОККО-Схід" (надалі - група "ОККО"), Приватним підприємством "Компанія "Надежда", Товариством з обмеженою відповідальністю "Євростандарт-Автогаз", Товариством з обмеженою відповідальністю "Л.В.", Товариством з обмеженою відповідальністю "Газ постачання", Товариством з обмеженою відповідальністю "Монтажналадка", Товариством з обмеженою відповідальністю "Надежда Ритейл", Товариством з обмеженою відповідальністю "Надежда-Закарпаття" (надалі - група "Надежда"), Товариством з обмеженою .відповідальністю "Імпорт Транс Сервіс", Товариством з обмеженою відповідальністю "ВОГ Ритейл", Товариством з обмеженою відповідальністю "Нафтотрейд Ресурс" (надалі - група "WOG" або "ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В."), Товариством з обмеженою відповідальністю "Авантаж 7", Товариством з обмеженою відповідальністю "Факторінг Груп" (надалі разом - "Оператори"), вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - "Закон №2210") у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ (скраплений вуглеводневий газ) при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року; при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення Операторами у Справі таких дій, що призвели до обмеження конкуренції (п. 1 резолютивної частини оскаржуваного рішення).

Підпунктом 2.13. пункту 2 резолютивної частини оскаржуваного рішення за вищезгадане порушення на позивача накладено штраф у розмірі 2 882 011,00 грн. (два мільйони вісімсот вісімдесят дві тисячі одинадцять гривень нуль копійок).

Не погоджуючись із зазначеним рішенням позивач звернувся до суду з даним позовом. Так, позивач зазначає, що рішення Антимонопольного комітету України №315-р від 21.06.2018 прийняте при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, при недоведені обставин, що мають значення для справи, а також, що висновки, викладенні у рішенні Комітету, не відповідають обставинам справи. Також, зазначає про неправильне застосування ч. 3 ст. 6, п. 1 ст. 50 та порушення ст. 51 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а відтак, вищезазначене, відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції"

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", «Про захист від недобросовісної конкуренції", «Про державну допомогу суб`єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції», узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з ч. 3 ст. 6 «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції" ;порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як встановлено судом, Комітет прийняв оскаржуване рішення, яким визнав, в тому числі дії позивача, які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а саме: антиконкурентними узгодженими діями шляхом вчинення схожих дій, які призвели до обмеження конкуренції.

У підпунктах 8.2 та 8.3 пункту 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

- свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

- спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Відповідно до п.п. 14.1.202 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України, продаж (реалізація) товарів - це будь- які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими господарськими, цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за плату або компенсацію незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатного надання товарів.

При цьому не вважаються продажем товарів операції з надання товарів у межах договорів комісії (консигнації), поруки, схову (відповідального зберігання), доручення, довірчого управління, оперативного лізингу (оренди), інших цивільно-правових договорів, які не передбачають передачі прав власності на такі товари;

Відносини, що виникають за договором комісії, регулюються положеннями статей 1011 - 1028 Цивільного кодексу України.

Так, відповідно до статті 1011 ЦК України за договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов`язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента. Істотними умовами договору комісії, за якими комісіонер зобов`язується продати або купити майно, є умови про це майно та його ціну (ст. 1012 ЦК України). Комітент повинен виплатити комісіонерові плату у розмірі та порядку, встановленими у договорі комісії (ст. 1013 ЦК України).

Відповідно до договору комісії № ОР/1-2-16/1 від 12.04.2016 (далі - Договір), укладеного між ПП «ОККО-Бізнес Контракт» (Комітент) та TOB «ОККО-Рітейл» (Комісіонер), товар, переданий Комітентом Комісіонеру, є власністю Комітента і переходить у власність третіх осіб (покупців) за фактом його реалізації Комісіонером. Комісіонер реалізує Товар третім особам через АЗС від свого імені в порядку, визначеному цим Договором та діючим законодавством, при цьому Комісіонер зобов`язаний діяти в інтересах Комітента.

У випадку, коли Комітент встановить, що реалізація Товару Комісіонером по визначеній ним ціні призвела до заподіяння збитків Комітенту, останній вправі вимагати відшкодування заподіяних збитків. При цьому Комісіонер має право отримувати від Комітента всю інформацію, а Комітент надавати всю інформацію, необхідну для належного виконання умов цього Договору.

Крім того, при визначенні ціни реалізації Товару Третім особам, Комісіонер повинен враховувати у тому числі, перспективи з постачання Товарів Комітентом із отриманої усно або письмово інформації від Комітента, (пункт 2.3. Договору). Відтак, ПП «ОККО-Бізнес Контракт» може впливати на роздрібну ціну, оскільки вона формується обов`язково з урахуванням, зокрема, перспективи з постачання СВГ на комісійну реалізацію, яка визначається позивачем.

Пунктом 6.1. Договору встановлено, що Комісіонер зобов`язується складати та надсилати Комітентові письмовий звіт, який відображає наступну інформацію по кожному виду Товару переданого на комісійну реалізацію, а саме: кількість та вартість реалізованого протягом звітного місяця Товару на всіх АЗС. За додатковим запитом Комітента може бути надана додаткова інформації по реалізації в розрізі кожного робочого дня роботи АЗС.

При цьому, на Комісіонера (TOB «ОККО-Рітейл») пунктом 8.1.2. Договору покладено обов`язок надавати звіт про виконання умов Договору, повідомляти Комітента на його вимогу усі відомості про хід виконання цього Договору.

Тобто, про наявність відносин контролю свідчить також те, що ПП «ОККО-Бізнес Контракт» будучи єдиним постачальником СВГ для TOB «ОККО-Рітейл» наділений правом вимоги припиняти та відкликати СВГ з реалізації у останнього, який є повністю залежним від таких постачань позивача.

Таким чином, сукупність умов договору комісії № ОР/1-2-16/1 від 12.04.2016, укладеного між ПП «ОККО-Бізнес Контракт» та TOB «ОККО-Рітейл» та виключних прав власника встановлених законом свідчать про наявність відносин контролю між вказаними суб`єктами господарювання.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції":

суб`єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи Фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють КОНТРОЛЬ над іншими. Суб`єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання;

контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

ПП "ОККО-Бізнес Контракт", ПП "ОККО-Контракт", ТОВ "ОККО-Схід", ТОВ "ОККО-Рітейл" пов`язані відносинами контролю в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та, у відповідності до чинного законодавства, є єдиним суб`єктом господарювання - групою "ОККО".

Також комітет в оскаржуваному рішенні встановив, що ПАТ "Концерн Галнафтогаз" 100 % володіє, зокрема, ПП "ОККО-Бізнес Контракт", ПП "ОККО-Контракт" та 99,50 % TOB "ОККО-Рітейл". Крім того, ПАТ "Концерн Галнафтогаз" володіє 99,9 % GNG International Limited, яке в свою чергу опосередковано володіє TOB "ОККО-Схід". При цьому інформацією TOB "ОККО-Рітейл", дане Товариство безпосередньо здійснювало лише роздрібну реалізацію СВГ, отриманого від ПП "ОККО-Бізнес Контракт" за договором комісії.

Так, апелянт зазначає, що в оскаржуваному рішенні немає посилань на жодні докази узгодження позивачем своєї цінової поведінки на досліджуваному ринку із будь-ким з операторів з метою недопущення, усунення чи обмеження конкуренції між ними.

Основним математичним інструментом доведення органами Антимонопольного комітету України схожості дій є кореляційний аналіз, який є методом оброблення статистичних даних, і полягає у вивченні коефіцієнтів кореляції.

Кореляція (від лат. correlatio - «співвідношення, взаємозв`язок») використовується для кількісної оцінки взаємозв`язку двох наборів даних, а кореляційний аналіз дає можливість встановити, чи є досліджувані набори даних асоційованими (пов`язаними) по величині.

Коефіцієнт кореляції може набувати значення від -1 до 1. Чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв`язок існує між двома перемінними. Тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність. Якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 0, то між двома змінними залежність повністю відсутня.

Як вбачається зі змісту п. 379 оскаржуваного рішення, розміри коефіцієнтів кореляції між рядами роздрібних цін реалізації СВГ, які встановлювали відповідачі у справі в період липня - серпня 2017 року свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій відповідачів у справі і є ознакою їх практично повної схожості. Відтак ціни, що встановлювались відповідачами у справі в період липня - вересня 2017 року та безпосередньо у серпні 2017 року, є подібними.

Таким чином, якщо коефіцієнт кореляції наближається до одиниці або дорівнює одиниці, це означає, що кожна зміна ціни одного відповідача по справі Комітету, відповідно, відображена в такій же зміні ціни іншого відповідача. У випадку позитивного коефіцієнту кореляції на графічному зображенні лінії цін будуть підніматися та опускатися одночасно.

Як вбачається з п. 381 оскаржуваного рішення, відповідач визнав дії групи "ОККО" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, відповідачем проаналізовано фактори які впливали на кінцеві роздрібні ціни на СВГ України. При цьому, проведений кореляційний аналіз доводить, що ціни реалізації СВГ групи "ОККО", в тому числі - позивача, зокрема, у роздріб, не корелювалися з цінами придбання СВГ відповідними суб`єктами господарювання, а також відповідачі у справі піднімали ціни на рівні зі своїми конкурентами, не беручи закупівельні ціни на СВГ у відповідний період за основний орієнтир при формуванні цін на СВГ, при його подальшій реалізації у роздріб. При цьому, ціни реалізації всередині групи "ОККО" у серпні 2017 року суттєво випереджали темпи зростання закупівельних цін ПП "ОККО-Бізнес Контракт". Різниця між середньозваженими цінами реалізації відповідачами СВГ у роздріб у період серпня 2017 року суттєво зростала порівняно з котируваннями Argus на "Пропан-бутан", а курсові коливання у період серпня 2017 року не могли призвести до суттєво зростання цін реалізації СВГ у групи відповідачів у справі у серпні 2017 року.

Так, за наданою інформацією, вартість акцизу на СВГ була незмінною протягом усього 2017 року, середні показники вартості СВГ, за даними Argus, у серпні 2017 року становили 405,44 долари за тонну, курсу євро - 30,23 грн, курсу долара - 25,64 грн, вартість 1 літра СВГ у залежності від котирувань - 8,81 грн; вартість придбання 1 літра СВГ ПП "ОККО-Бізнес Контракт" - 11,31 грн, вартість 1 літра СВГ у TOB "ОККО-Схід" - 13,43 грн, а в TOB "ОККО-Рітейл" - 13,45 грн. Водночас, у таблиці 2 середні показники вартості СВГ, за даними Argus, у грудні 2017 року становили 449,1 долари за тонну, курсу євро - 32,58 грн, курсу долара -- 27,52 грн, вартість 1 літра СВГ в залежності від котирувань - 10,28 грн; вартість придбання 1 літра СВГ ПП "ОККО- Бізнес Контракт" - 11,76 грн, вартість 1 літра СВГ у TOB "ОККО-Схід" - 13,10 грн, а в TOB "ОККО-Рітейл" - 13,21грн.

У грудні 2017 року, в період, коли курс долара США та євро по відношенню до гривні зріс по відношенню до серпня 2017 року, вартість придбання СВГ для групи "ОККО" зросла, середня вартість реалізації 1 літра СВГ TOB "ОККО-Рітейл" та TOB "ОККО- Схід" зменшилася.

За встановленого, комітет дійшов висновку, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних підстав, зокрема, у серпні 2017 року, для стрімкого зростання цін на СВГ у відповідачів у антимонопольній справі, а натомість свідчить, що про погоджену їх конкурентну поведінку стосовно підвищення у значних розмірах цін на СВГ.

Відповідно до п. 313 оскаржуваного рішення за інформацією ПП "ОККО-Бізнес Контракт", обсяги придбання ним СВГ у серпні 2017 року перевищували обсяги реалізації СВГ у липні 2017 року. Товариство реалізовувало СВГ у опт у серпні 2017 року суб`єкту господарювання, що не входить до групи "ОККО" - товариству з обмеженою відповідальністю "Поділлянафтозбут". Отже, на момент підняття цін на СВГ Товариство мало достатні обсяги СВГ та не відчувало дефіциту на товар у відповідному періоді, а тому доводи ПП "ОККО-Бізнес Контракт" в наведеній частині відхилені комітетом.

Оскільки майже всі договори, за якими відповідачі у антимонопольній справі придбавали СВГ у період липня - вересня 2017 року, а деякі й реалізовували такий СВГ на території України, за цінами, що напряму залежать від котирувань Argus на "Пропан-бутан" (DAF Брест МІХ), Комітетом здійснено порівняльний аналіз середньозважених цін реалізації відповідачами СВГ у роздріб у період липня - вересня 2017 року з відповідними котируваннями Argus на "Пропан-бутан", що були надані Комітету безпосередньо агентством Argus Media (Лондон), які були приведені до офіційного курсу НБУ безпосередньо компанією та наведені у відповідному графіку у рішенні.

Як свідчить інформація, наведена у графіку (п. 317 оскаржуваного рішення), різниця між середньозваженими цінами реалізації відповідачами у антимонопольній справі СВГ у роздріб у період серпня 2017 року суттєво зростала порівняно з котируваннями Argus на "Пропан-бутан". Як зазначалося вище, не підтверджує інформацію щодо зростання вартості СВГ за котируваннями Argus й інформація щодо закупівельних цін відповідачів у антимонопольній справі на імпортований СВГ у відповідний період.

Також, оскаржуваним рішенням встановлено, що оскільки ціни придбання імпортованого СВГ відповідно до договорів відповідачів у антимонопольній справі з їх постачальниками-нерезидентами України встановлюються, як правило, у іноземній валюті, а саме, у долар США або Євро, Комітет здійснив аналіз курсових коливань відповідних грошових одиниць по відношенню до гривні в досліджуваний період. Так, за інформацією Національного банку України, курс долару США по відношенню до гривні протягом серпня 2017 року мав щоденно тенденцію до зниження по відношенню до 01.07.2017 року і станом на 31.08.2017 був нижчим на 2 %, курс євро у серпні 2017 року дещо коливався від менше, ніж 1 до 3 %. Тобто курсові коливання у період серпня 2017 року не могли призвести до суттєвого зростання цін реалізації СВГ у відповідачів у Справі у серпні 2017 року.

Вищезазначена інформація підтверджується й інформацією Міністерства фінансів України. За інформацією, розміщеною на сайті цього Міністерства, індекс інфляції у липні 2017 року становив 100,2 %, тоді як у серпні 2017 року - 99,8 %.

При цьому, в серпні 2017 року (22 серпня 2017 року) відбулося суттєве зростання цін на біржовому аукціоні ТБ «Українська енергетична біржа». Разом з цим, ПП «ОККО-Бізнес Контракт», а також TOB «Імпорт Транс Сервіс» (суб`єкти господарювання, які мали достатні обсяги придбання і запасів СВГ у відповідному періоді, в порівнянні з іншими учасниками аукціону, що здійснюють закупівлю СВГ виключно на території України) закупили СВГ на аукціоні 22.08.2017 у найбільших обсягах, при цьому закупівельна вартість 1 тонни скрапленого газу TOB «Імпорт Транс Сервіс» та TOB «ОККО-Бізнес Контракт» досягла майже 29 000 грн.

Попередній аукціон, який відбувся 08 серпня 2017 року (за тиждень до стрімкого підвищення відповідачами у антимонопольній справі цін на СВГ, за їх твердженням, у зв`язку з нестачею у них такого СВГ) завершився зі значними обсягами не викупленого СВГ за набагато нижчими цінами, у тому числі ПП "ОККО-Бізнес Контракт".

При цьому, комітет звертав увагу на те, що ПП "ОККО-Бізнес Контракт" з Відповідачами у антимонопольній справі були в більш вигідних умовах на ринку СВГ по відношенню до інших учасників ринку - імпортували СВГ за цінами, що були значно нижчі за ціни, за якими реалізувався СВГ у опт на території України.

Таким чином, група «ОККО», в особі ПП «ОККО-Бізнес Контракт», як учасник біржового аукціону від 22.08.2017 впливала на рівень цін на СВГ, який реалізувався на цьому аукціоні, і була зацікавлена у піднятті цін на біржових аукціонах (в період стрімкого підняття групою «ОККО» та іншими відповідачами у справі цін на СВГ, при реалізації ними у роздріб). В той же час, якщо допустити гостру необхідність (попит) у ПП «ОККО-Бізнес на СВГ незважаючи на його рекордно високу ціну, що склалася на аукціоні 22.08.2017 року, таке придбання не пояснює схожого підвищення відповідачами у Справі цін на СВГ у відповідному періоді, та спростовуються відповідним аналізом ринку.

Також, комітетом констатовано, що оскільки відповідачі у антимонопольній справі є найбільшими учасниками відносин у сфері оптової та роздрібної реалізації СВГ в Україні, і вчинивши дій з підвищення за відсутності відповідних причин, істотно обмежили між собою економічну конкуренцію, зокрема, її цінову складову.

Крім цього, Антимонопольний комітет України у своєму рішенні також зазначав, що такі узгоджені дії із завищення рівня оптових цін зумовили інших суб`єктів господарювання - конкурентів відповідачів у антимонопольній справі придбавати СВГ за менш вигідною ціною, ніж відповідачі у антимонопольній справі. Зазначене, на переконання комітету, призводить до зниження у таких суб`єктів господарювання доходності від реалізації СВГ у відповідний період, при тому, що Відповідачі у антимонопольній справі у цей же час здобували переваги у вигляді підвищення своєї торговельної надбавки не завдяки власним досягненням. Така узгоджена поведінка відповідачів у антимонопольній справі, за висновками комітету, може призвести до обмеження конкуренції.

З огляду на викладене, відповідач в оскаржуваному рішенні провів належний аналіз ринку, зокрема, аналіз щоденних цін реалізації СВГ групи «ОККО» в період порушення, проаналізовано їх щоденні обсяги придбання та закупівельні ціни на СВГ, ціни на СВГ вітчизняного виробництва, щоденні зміни цін на імпортоване пальне згідно з міжнародними котируваннями, обсяги запасів, курсові коливання, проаналізовано взаємозалежність поведінки групи «ОККО» та інших відповідачів на ринку СВГ із вищезазначеними факторами та по відношенню один до одного, тощо.

Як зазначалося вище, статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що відповідачем дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, викладені в оскаржуваному рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи № 128-26.13/102-17, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом повно та всебічно досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2019 у справі №910/12487/18 відповідає фактичним обставинам справи, ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права, а відтак передбачених законом підстав для зміни та скасування оскаржуваного рішення немає.

Враховуючи вимоги ст. 129 ГПК України, судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на апелянтів.

Керуючись ст. ст. 253-254, 269, п.1 ч.1 ст. 275, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Окко-Рітейл" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2019 у справі №910/12487/18 залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2019 у справі №910/12487/18 залишити без змін.

3.Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/12487/18.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 287 - 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 10.06.2019 року.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді М.Г. Чорногуз

Л.В. Чорна