ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" червня 2019 р. Справа №909/764/17

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді Кравчук Н.М.

суддів Желік М.Б.

Плотніцький Б.Д.

секретар судового засідання Кобзар О.В.

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю малого підприємства «Туризм-Комерція-Менеджмент» б/н від 15.04.2019 (вх. № ЗАГС 01-05/1490/19 від 22.04.2019)

на ухвалу Господарського суду Івано-Франківської області від 28.03.2019 (суддя Назарчук І.П.) винесену за результатами розгляду клопотання про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи

у справі №909/764/17

за позовом: товариства з обмеженою відповідальністю малого підприємства «Туризм-Комерція-Менеджмент» у формі товариства з обмеженою відповідальністю (надалі ТзОВ МП «ТКМ»), м. Калуш, Івано-Франківська область

до відповідача: Оболонської сільської ради, с. Оболоня, Долинський район, Івано-Франківська область

про про стягнення 199 220, 40 гривень за виконані ремонтно-будівельні роботи та використані матеріали

за участю учасників справи:

від позивача: Кузь М.А. директор

від відповідача: не з`явився

Відповідно до п.9 Розділу ХІ Прикінцевих положень ГПК України в редакції з 15.12.2017 справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

ВСТАНОВИВ:

У 2017 році ТзОВ МП "Туризм-Комерція Менеджмент" у формі Товариства з обмеженою відповідальністю звернулось до Господарського суду Івано-Франківської області з позовом до Оболонської сільської ради Долинського району Івано-Франківської області про стягнення 199 220,40 грн за виконані ремонтно-будівельні роботи та використані матеріали.

Рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 13.02.2018 в позові відмовлено (а.с. 152-159 том І).

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 16.04.2018 апеляційну скаргу залишено без задоволення, рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 13.02.2018 - без змін (а.с. 223-228 том І).

Постановою Верховного Суду від 17.07.2018 постанову Львівського апеляційного господарського суду від 16.04.2018 та рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 13.02.2018 у справі № 909/764/17 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Господарського суду Івано-Франківської області (а.с. 265-275 том І).

На новому розгляді, ухвалою суду від 09.11.2018 було задоволено клопотання позивача та призначено у справі № 909/764/17 судову будівельно-технічну експертизу (а.с. 31-34 том ІІ).

11.02.2019 на адресу Господарського суду Івано-Франківської області надійшов висновок будівельно-технічної експертизи № 372/38/19-28 від 31.01.2019 (а.с. 37-50 том ІІ).

Ухвалою Господарського суду Івано-Франківської області від 28.03.2019 було задоволено клопотання відповідача та призначено у справі № 909/764/17 додаткову судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Івано-Франківському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз в іншому складі експертів (а.с. 86-89 том ІІ).

На вирішення судовому експерту поставлено наступні питання:

- чи були виконані підрядником роботи на об`єкті Капітальний ремонт водопроводу с. Оболоня, відповідно до акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт (без обладнання) за травень 2017 примірна форма № КБ-2В на суму 34 236,00 грн та акту № 2 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2017 примірна форма № КБ-2В на суму 164 984,40 грн, за договором РБ 4/5 на виконання ремонтно-будівельних робіт від 14.10.2015, укладеного Оболонською сільською радою і ТзОВ МП "Туризм-Комерція-Менеджмент", що є предметом позову, та яка їх вартість?

- чи об`єм робіт та його вартість і якість відповідають локальному та зведеному кошторису?

Задовольняючи клопотання відповідача та призначаючи додаткову судову будівельно-технічну експертизу, суд першої інстанції виходив з того, що під час проведення судової експертизи судовим експертом не було надано повний висновок стосовно всіх поставлених на вирішення питань, які містилися в ухвалі Господарського суду Івано-Франківської області від 09.11.2018, а також враховуючи сумніви відповідача щодо висновку експерта № 372/38/19-28 від 31.01.2019, який на його думку, є неповним та незрозумілим в частині визначення кількості використаного матеріалу та у частині об`єму виконаних робіт.

Не погоджуючись з даною ухвалою, ТзОВ МП «ТКМ» подало апеляційну скаргу, в якій вказує, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, не враховано надані ним докази та аргументи, а відтак, винесено незаконне судове рішення, а справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції. Зокрема, скаржник зазначає, що судом першої інстанції не було досліджено обґрунтованості клопотання відповідача щодо сумнівів у правильності висновку експерта, а саме в чому полягає необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи та якими доказами це підтверджується. Крім того, апелянт стверджує, що судом в ухвалі про призначення додаткової судової експертизи не було поставлено експерту жодного додаткового запитання. Також не погоджується з тим, що судом було зобов`язано позивача надати експерту оригінали локального та зведеного кошторису за договором РБ 4/5 на виконання ремонтно-будівельних робіт від 14.10.2015, оскільки у ТзОВ МП «ТКМ» оригінали таких документів відсутні, в зв`язку з чим виконати оскаржувану ухвалу суду позивач не може.

Скаржник в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав повністю.

Відповідач відзиву на апеляційну скаргу не подав, явку уповноваженого представника в судове засідання не забезпечив, хоча належним чином був повідомлений про дату, час і місце розгляду справи.

Вивчивши апеляційну скаргу, здійснивши оцінку доказів, що містяться в матеріалах справи, заслухавши учасника справи, Західний апеляційний господарський суд встановив наступне.

Предметом даного спору є вимога позивача про стягнення з відповідача 199 220,40 грн вартості виконаних робіт з капітального ремонту водопроводу с. Оболоня на підставі договору на виконання ремонтно-будівельних робіт № РБ 4/5 від 14.10.2015 та актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в №№1, 2 за травень 2017 року.

В свою чергу відповідач заперечує позовні вимоги, при цьому покликається на відсутність первинної кошторисної документації локальних кошторисів № 2-1-4, №2-1-5, зазначених у спірних актах виконаних будівельних робіт за травень 2017 року. Натомість, за даними локального кошторису на будівельні роботи № 2-1-1 неможливо встановити відповідність обсягу, ціни робіт, зазначених у спірних актах, проектній документації, що є обов`язковим в силу положень ч. 1 ст. 877 ЦК України.

З метою встановлення дійсних обставин справи, зокрема, наявності виконаних робіт за договором підряду, їх обсягу та вартості, судом першої інстанції було призначено у справі № 909/764/17 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Івано-Франківському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (а.с. 31-34 том ІІ). На розгляд судової будівельно-технічної експертизи поставлено питання:

- чи були виконані підрядником роботи на об`єкті Капітальний ремонт водопроводу с. Оболоня, відповідно до акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт (без обладнання) за травень 2017 примірна форма № КБ-2В на суму 34 236,00 грн та акту № 2 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2017 примірна форма №КБ-2В на суму 164 984,40 грн, за договором РБ 4/5 на виконання ремонтно-будівельних робіт від 14.10.2015, укладеного Оболонською сільською радою і ТзОВ МП "Туризм-Комерція-Менеджмент", що є предметом позову, та яка їх вартість?

Згідно висновку експерта № 372/38/19-28 від 31.01.2019, роботи з Капітального ремонту водопроводу с. Оболоня, які можливо було перевірити при проведенні натурального обстеження, фактично відповідають переліку та об`ємам робіт вказаним в актах за травень 2017 року № 1 на суму 34 236,00 грн та №2 на суму164 984,40 грн, за договором РБ 4/5 на виконання ремонтно-будівельних робіт від 14.10.2015. Вартість усіх фактично виконаних будівельних робіт, які можливо встановити шляхом проведення огляду без застосування руйнівних методів на об`єкті Капітальний ремонт водопроводу с. Оболоня становить 152 522,00 грн прямих витрат. Всього по актам 199 220,40 грн, зворотні суми складають 54 834,00 грн (а.с. 37-50 том ІІ).

28.03.2019 відповідачем до суду першої інстанції заявлено клопотання про призначення у справі додаткової судової будівельно-технічної експертизи. В обґрунтування даного клопотання заявник посилається на те, що експерт Кулаченко С. Г., в порушення п. 2.3. Інструкції "Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень", затвердженої Наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998, проявив упереджене ставлення до однієї із сторін під час проведення експертизи, а саме, про проведення обстеження об`єкту повідомив тільки позивача і разом із ним проводив дослідження об`єкту та не повідомив і не запросив для участі в обстеженні об`єкту відповідача. У висновку експерта №372/38/19-28 від 31.01.2019 у таблиці № 5 експертом перераховуються фактично виконані роботи та перевірені експертом, а саме: у розділі 2/2 зазначено, що встановлено виконання наступних робіт: додавати або виключити на кожні 5 мм. зміни товщини стяжок цементних - 0, 6 (одиниця виміру 1 000 м. кв.). Однак у фототаблиці відсутнє зображення об`єкту на 600 м. кв. Водночас вказує на інші неточності при визначенні об`ємів фактично виконаних позивачем робіт. При цьому, експертом у висновку чітко зазначено, що вартість виконаних робіт на суму 152 522,00 грн ним визначено без застосування руйнівних методів. Вважає, що висновок експерта № 372/38/19-28 від 31.01.2019 є неповним та незрозумілим в частині визначення кількості використаного матеріалу та у частині об`єму виконаних робіт. У висновку експерта не наведено порівняльної таблиці цін щодо вартості матеріалу та робіт. Що в свою чергу є порушенням п. 4.15 Інструкції "Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень", затвердженої Наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998, у відповідності до якого у дослідницькій частині висновку експерта описується процес дослідження та його результати, а також додається обґрунтування висновків з поставлених питань. Дослідницька частина повинна включати: відомості про стан об`єктів дослідження, застосовані методи (методики) дослідження, умови їх застосування, посилання на ілюстрації, додатки та необхідні роз`яснення до них, експертну оцінку результатів дослідження (а.с. 71-72 том ІІ).

При винесенні постанови колегією суддів враховано наступне.

Статтею 1 Закону України "Про судову експертизу" визначено, що судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Відповідно до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Міністерством Юстиції України від 08.10.1998 №53/5 (далі - Інструкція) згідно з процесуальним законодавством України експертами виконуються первинні, додаткові, повторні, комісійні та комплексні експертизи (п.п. 1.2.13 п. 1.2 розділ І).

Первинною є експертиза, коли об`єкт досліджується вперше.

Додатковою є експертиза, якщо для вирішення питань щодо об`єкта, який досліджувався під час проведення первинної експертизи, необхідно провести додаткові дослідження або дослідити додаткові матеріли (зразки для порівняльного дослідження, вихідні дані тощо), які не були надані експертові під час проведення первинної експертизи.

Приписами ч.1 ст. 107 ГПК України встановлено, що якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам).

Додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо.

Висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об`єкти або не надано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання.

Висновок експерта визнається неясним, якщо він викладений нечітко або носить непевний, неконкретний характер.

В ухвалі про призначення додаткової експертизи необхідно чітко зазначити, які саме висновки експерта суд вважає неповними чи неясними або які обставини зумовили необхідність розширення експертного дослідження. Така судова експертиза може призначатись як з ініціативи суду, так і за клопотанням учасників судового процесу, а її проведення може бути доручено тому ж або іншому експерту.

Системне тлумачення наведених норм дозволяє зробити висновок, що призначенням додаткової судової експертизи є усунення неповноти або неясності висновку первинної судової експертизи.

Як зазначалося вище, ухвалою суду першої інстанції від 09.11.2018 було поставлено експерту питання: чи були виконані підрядником роботи на об`єкті Капітальний ремонт водопроводу с. Оболоня, відповідно до спірних актів та договору від 14.10.2015, та яка їх вартість?

Пунктом 4.15 Інструкції передбачено, що у дослідницькій частині висновку експерта описуються процес дослідження та його результати, а також дається обґрунтування висновків з поставлених питань. Дослідницька частина повинна включати: відомості про стан об`єктів дослідження, застосовані методи (методики) дослідження, умови їх застосовування; посилання на ілюстрації, додатки та необхідні роз`яснення до них; експертну оцінку результатів дослідження.

Проаналізувавши висновок експерта № 372/38/19-28 від 31.01.2019, клопотання відповідача про призначення додаткової експертизи, колегія суддів погоджується з думкою місцевого господарського суду, що висновок експерта є неповним та незрозумілим в частині визначення кількості використаного матеріалу та в частині об`єму виконаних робіт. З огляду на те, що такий висновок експерта ґрунтується на можливому припущенні про те, що роботи та вартість усіх фактично виконаних на об`єкті робіт відповідає вартості зазначеної в актах приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, оскільки проводився при проведені натурного обстеження та без застосування руйнівних методів. Щодо відповідності об`єму робіт, вартості та якості локальному та зведеному кошторису, то експертом дане питання у висновку не висвітлено.

В зв`язку з чим висновок місцевого господарського суду про необхідність призначення у справі додаткової судової будівельно-технічної експертизи є обґрунтованим.

Щодо посилання скаржника на те, що оскаржуваною ухвалою суду було безпідставно його зобов`язано надати експерту оригінали локального та зведеного кошторису за договором РБ 4/5 на виконання ремонтно-будівельних робіт від 14.10.2015, оскільки у ТзОВ МП «ТКМ» оригінали таких документів відсутні, то колегія суддів звертає увагу на те, що сторона не позбавлена права звернутися до суду із письмовими поясненнями щодо неможливості виконати вказану вимогу суду.

Згідно з ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

За приписами ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції постановив ухвалу від 28.03.2019 у справі №909/764/17 про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи з додержанням норм матеріального і процесуального права. Скаржником не доведено, а апеляційним судом не встановлено наявності підстав, визначених процесуальним законом, для скасування ухвали та для задоволення апеляційної скарги.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що ухвалу місцевого господарського суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Оскільки, апеляційна скарга до задоволення не підлягає, то відповідно понесені судові витрати на сплату судового збору за подання апеляційної скарги залишається за скаржником.

Керуючись, ст.ст. 255, 269, 271, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ :

1. Ухвалу Господарського суду Івано-Франківської області від 28.03.2019 у справі № 909/764/17 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги залишити за скаржником.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в строки, передбачені ст.288 ГПК України.

4. Матеріали справи № 909/764/17 повернути до Господарського суду Івано-Франківської області.

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/.

Головуючий суддя Н.М. Кравчук

судді М.Б. Желік

Б.Д. Плотніцький