ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" червня 2019 р. Справа№ 911/3328/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Руденко М.А.

за участю секретаря судового засідання Куценко К.Л.

за участю представника згідно з протоколом судового засідання від 03.06.2019

за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства «Укргазвидобування» в особі Філії «Учбово-оздоровчий комплекс «Червона Рута» Публічного акціонерного товариства «Укргазвидобування»

на рішення Господарського суду Київської області від 02.04.2019 (повне рішення складено 11.04.2019)

у справі № 911/3328/17 (суддя Антонова В.М.)

за позовом Публічного акціонерного товариства «Укргазвидобування» в особі Філії «Учбово-оздоровчий комплекс «Червона Рута» Публічного акціонерного товариства «Укргазвидобування»

до Приватного акціонерного товариства «Київобленерго»

про визнання недійсним та скасування рішення засідання комісії по розгляду акта про порушення №К040115 від 27.09.2017,

Розглянувши справу в порядку ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), Північний апеляційний господарський суд,

УСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст заявлених вимог та рух справи

У листопаді 2017 Публічне акціонерне товариство «Укргазвидобування» в особі Філії «Учбово-оздоровчий комплекс «Червона Рута» Публічного акціонерного товариства «Укргазвидобування» (далі - ПАТ «Укргазвидобування») звернулося до Господарського суду Київської області з позовом до Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» (далі - ПАТ «Київобленерго») про визнання недійсним та скасування рішення засідання комісії по розгляду акта про порушення №К040115 від 27.09.2017.

Позовні вимоги про визнання недійсним та скасування рішення засідання комісії по розгляду акта про порушення обґрунтовані тим, що позивачем на виконання умов п. 4.2 додатка № 7 до договору №104 від 30.03.2011 про постачання електричної енергії було направлено відповідачу повідомлення №186/1-01-9 від 28.03.2017 про необхідність зняття пломби у зв`язку з аварійною ситуацією, проте 27.09.2017 представниками відповідача було складено акт № К040115 у зв`язку з порушенням позивачем пункту 6.40 Правил користування електричною енергією, а саме: відсутні пломби енергопостачальної організації на комірці Т-1 ввідного автоматичного вимикача і трансформаторів струму. Позивач вважає незаконним рішення засідання комісії по розгляду акта про порушення №К040115 від 27.09.2017, яке оформлене протоколом № 033 від 11.10.2017, оскільки позивач, на виконання умов укладеного договору, повідомив відповідача про необхідність зняття пломб у зв`язку з аварійною ситуацією.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду Київської області від 02.04.2019 в задоволенні позову ПАТ «Укргазвидобування» до ПАТ «Київобленерго» про визнання недійсним та скасування рішення засідання комісії по розгляду акта про порушення №К040115 від 27.09.2017 відмовлено.

Рішення обґрунтовано тим, що оформлення спірного акту про порушення споживачем Правил користування електричною енергією було проведено в присутності уповноваженого представника споживача, яким станом на 27.09.2017 був ОСОБА_1 Акт підписаний чотирма представниками постачальника, тому відповідно до приписів п. 6.41 Правил користування електричною енергією він має доказову силу щодо встановлення факту вказаних порушень. А тому суд першої інстанції дійшов висновку, що акт про порушення Правил користування електричною енергією №К040115 від 27.09.2017 складено з дотримання вимог п. 6.41 Правил користування електричною енергією та п. 4.1, 4.5 Методики.

Також суд першої інстанції відхилив посилання позивача про невідповідність проведеного постачальником розрахунку санкції з огляду на те, що в матеріалах справи відсутні акти технічної перевірки чи контрольного огляду засобу обліку споживача від 12.09.2017 чи від 14.09.2017. Натомість з пояснень представника постачальника суд встановив, що дані, які містяться в програмі «SAP», лише відображають факт введення постачальником 14.09.2017 до програми «SAP» показників засобів обліку споживача, а не засвідчують факт здійснення ним огляду лічильників станом на цю дату. Датою проведення контрольного огляду чи технічної перевірки засобу обліку споживача є дата складення акту про проведену дію, а не дата, що внесена постачальником до програми «SAP».

3. Надходження апеляційної скарги на розгляд Північного апеляційного господарського суду

У квітні 2019 року ПАТ «Укргазвидобування» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суду Київської області від 02.04.2019 та ухвалити нове - про задоволення позову.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.05.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПАТ «Укргазвидобування». Надано час для подання відзиву, заперечення на відзив, заяв, клопотань. Призначено до розгляду апеляційну скаргу на 03.06.2019.

У судове засідання 03.06.2019 з`явився представник відповідача. Представник скаржника в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце судового засідання повідомлялися належним чином у порядку, передбаченому ст. 120, 242 ГПК України, що підтверджується інформацією з офіційного веб-сайту Укрпошти про отримання скаржником поштового відправлення за трек-номером 010 29.05.2019. Крім того, обізнаність скаржника про апеляційне провадження підтверджується надісланою ним відповіддю на відзив відповідача.

Представник відповідача заперечив проти вимог апеляційної скарги та просив відмовити в її задоволенні.

4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених у ній доводів, зміст відповіді на відзиви

ПАТ «Укргазвидобування» в апеляційній скарзі не погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволені позовних вимог з огляду на таке.

Скаржник вважає, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення порушено п. 1.2. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, згідно з яким вона застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Заявник стверджує, що відсутні підстави вважати лист №186/1-01-9 від 28.03.2017 про необхідність зняття вказаної в акті пломби в зв`язку з аварійною ситуацією неналежним повідомленням.

ОСОБА_1 , який підписав акт про порушення №К040115від 27.09.2017 з боку споживача не являється особою, відповідальною за енергогосподарство або уповноваженим представником з питань використання електричної енергії, чи уповноваженою особою під час проведення перевірок стану засобів обліку, що підтверджується договором та додатками до нього, відповідно з якими представником з питань використання електричної енергії та уповноваженою особою під час проведення перевірок стану засобів обліку визначено та сторонами погоджено ОСОБА_2

Судом першої інстанції не враховано при розгляді справи, що дії відповідача порушують положення п. 2.4. Методики. При проведенні донарахування вартості 160 526 кВт/год у сумі 355 183, 71 грн за період з 30.08.2017 по 27.09.2017 (про що складено протокол № 033) на суму за нараховану та вже сплачену позивачем у зазначений період електроенергію, а отже оперативно - господарська санкція розрахована невірно.

31.05.2019 на адресу суду апеляційної інстанції від скаржника надійшла відповідь на відзив, в якій він просив задовольнити вимоги апеляційної скарги.

Зокрема, скаржник зазначив, що через численні відключення ліній електропередач, що здійснюють живлення електроустановок УOK «Червона Рута», після одного з чергових відключень були здійснені ремонтні роботи по усуненню несправності (аварійної ситуації) БУАВР, що підтверджується актом про надання послуг №62 від 11.09.2017. На виконання умов договору позивачем було надіслано листа № 186/1-01-9 від 28.03.2017 про необхідність зняття пломби у зв`язку з аварійною ситуацією.

Додатково скаржник наголосив про відсутність в особи, що погодила акт, повноважень, свідчить про невідповідність акта вимогам чинного законодавства.

5. Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

27.05.2019 на адресу суду апеляційної інстанції від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому ПАТ «Київобленерго» просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги з таких підстав.

Відповідач, посилаючись на Методику визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, зазначає, рішення комісії з розгляду акту про порушення, оформлене протоколом № 033 від 11.10.2017 року відповідає вимогам чинного законодавства.

Відповідач зазначає, що лист від 28.03.2017 за вих. № 186/1-01-9 є зверненням позивача з приводу надання дозволу на зняття пломб і нічим іншим. А тому доводи скаржника про належне повідомлення вважає безпідставними.

Пунктом 4.2. додатку № 7 до договору обумовлено, що перед тим, як зняти пломби, позивач зобов`язаний був або узгодити з відповідачем порядок зняття певних пломб (або у присутності постачальника або постачальник надає повноваження споживачу зняти пломби самостійно), або в разі виникнення - аварійної ситуації самостійно зняти пломби лише за умови повідомлення відповідача у визначений термін після прийняття такого рішення. Жодного повідомлення про прийняття позивачем рішення про самостійне зняття пломб у зв`язку з виникнення аварійної ситуації на адресу відповідача не надходило.

Факт того, що акт про порушення № К040115 від 27.09.2017 було оформлено на підставі виявлення зриву пломби, встановленої на дверцятах комірки Т-1 ввідного автоматичного вимикача і трансформаторів струму (пломба С 20162763), відповідальність за збереження якої несе позивач, на думку відповідача, не потребує додаткового доказування, адже докази, наявні в матеріалах справи в повній мірі свідчать про факт порушення позивачем ПКЕЕ. Жодним нормативним актом не встановлено обов`язку енергопостачальної організації зазначати в акті про порушення тин та колір пломби.

Безпідставними також відповідач вважає доводи скаржника про неправомірність застосування податку на додану вартість, нарахованого на вартість не облікованої енергії, оскільки відповідно до п. 1.2 Правил електрична енергія (активна) - це енергоносій, який виступає на ринку як товар, що відрізняється від інших товарів особливими споживчими якостями та фізико-технічними характеристиками (одночасність виробництва та споживання, неможливість складування, повернення, переадресування), які визначають необхідність регулювання та регламентації використання цього товару, - тобто електрична енергія - енергоносій є товаром на ринку, що є об`єктом оподаткування ПДВ у силу ст. 185 Податкового кодексу України. Згідно з Правилами недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно, тобто на неї також нараховується ПДВ.

6. Фактичні обставини, неоспорені сторонами, встановлені судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції

Як правильно з`ясовано судом першої інстанції, 30.03.2011 між Дочірньою компанією «Укргазвидобування» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», правонаступником якої є Публічне акціонерне товариство «Укргазвидобування» (споживач) та Закритим акціонерним товариством «А.Е.С. Київобленерго», правонаступником якого є ПАТ «Київобленерго» (постачальник) було укладено договір про постачання електричної енергії № 104 (далі - договір), відповідно до п. 1 якого постачальник передає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 2х1000 кВа, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору.

Відповідно до п. 2.1, 2.2.2, 2.3.2 договору під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ). Постачальник зобов`язується продавати (постачати) споживачу електричну енергію, як товар з урахуванням його особливих споживчих якостей та фізико-технічних характеристик. Споживач зобов`язується дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору та режиму роботи електроустановки.

У розділі 4 договору сторони встановили відповідальність за невиконання чи неналежне виконання умов договору, зокрема, згідно з п. 4.2.3 договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затверджених постановою НКРЕ від 05.04.2006 №562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електричної енергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Пунктом 9.4 договору передбачено, що він набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2011. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії, або про перегляд його умов.

Згідно з п. 1 додатку № 9 до договору, відповідальною особою за електрогосподарство споживача визначено ОСОБА_3 , який станом на момент укладення договору працював у споживача на посаді старшого інженера-енергетика.

Відповідно до додатку № 2 до договору до об`єктів електроспоживання споживача належить оздоровчий центр за адресою: смт. Козин, вул. Солов`яненка, 475.

У додатку №7 до вищевказаного договору зазначено про прилади обліку, встановлені на об`єкті споживача, а саме: лічильник, тип АСЕ 6000, заводський номер 50099035, 2010 року, який розміщений у трансформаторній підстанції (ТП) 425 Т1, лічильник, тип АСЕ 6000, заводський номер 50099064, 2010 року, який розміщений у трансформаторній підстанції (ТП) 425 Т2.

Вищевказані додатки підписані між сторонами та скріплені їх підписами.

Відповідно до акту №143451 від 01.07.2015 прилади обліку споживача були опломбовані пломбами С20162761, С20162762, С20162763, М8869656 , 1644234.

27.09.2017 працівниками постачальника було здійснено перевірку об`єкта споживача за адресою: Київська обл ., Обухівський р-н , смт. Козин, вул . Солов`яненка, 475 В , за результатами якої складено акт про порушення №К040115 від 27.09.2017, яким зафіксовано порушення споживачем п. 6.40 ПКЕЕ, а саме, виявлено відсутність пломби енергопостачальної організації, що встановлена на комірці Т-1 ввідного автоматичного вимикача і трансформаторів струму.

Споживачу повідомлено, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 11.10.2017 о 10:30 за адресою м. Київ, вул. Стеценка, 1а.

Зазначений акт про порушення №К040115 від 27.09.2017 зі сторони постачальника електричної енергії підписаний представниками у кількості 4 осіб, зі сторони споживача - головним енергетиком ОСОБА_1

Вказано, що до акту про порушення додано акт вимогу №022758, фото та зазначено телефон споживача НОМЕР_1 .

Під час складання вищевказаного акта про порушення представник споживача ОСОБА_1 вказав такі зауваження: відсутність порушень у зв`язку з направленням постачальнику листа №186/1-01-9 від 28.03.2017 про необхідність зняття пломб у зв`язку з аварійною ситуацією, отриманого постачальником 28.03.2017 (вх. №131 від 28.03.2017), про невідповідність схеми електропостачання споживача, невірно зазначеної адреси і посади, не проведення вимірів перерізу проводів та про фактичне здійснення замірів навантаження.

11.10.2017 комісією з розгляду актів порушень Правил користування електричною енергією за відсутності представника споживача було розглянуто акт про порушення №К040115 від 27.09.2017 та вирішено, що порушення сталося з вини споживача відкритим способом, акт підлягає розрахунку згідно з п. 6.40 ПКЕЕ, п. 2.1.2 Методики. Величину розрахункового добового споживання визначено згідно Методики по договірній потужності за період 29 днів з 30.08.2017 по 27.09.2017 та по тарифах, що діяли протягом періоду порушення. Рішення оформлено протоколом №033 від 11.10.2017.

Згідно з розрахунку проведеного електропостачальною організацією на підставі складеного акта про порушення №К040115 від 27.09.2017, обсяг недооблікованої електричної енергії склав 162400 кВт. год. вартістю 355 183, 71 грн з ПДВ.

Постачальник вказував, що споживач рахунок на оплату електроенергії по акту про порушення ПКЕЕ №К040115 від 27.09.2017 отримав наручно, однак вартість недооблікованої електричної енергії станом на час звернення до суду з даним позовом не оплатив.

Споживач заперечує результати проведеної перевірки електролічильника та вважає, що акт про порушення №К040115 від 27.09.2017 суперечить вимогам ПКЕЕ, а саме: схема електропостачання споживача, наведена в акті, не відповідає дійсності, про що зазначено в акті в розділі зауваження споживача, та відображає лише частину реально існуючої схеми; постачальником здійснено розрахунок оперативно-господарської санкції за період з 30.08.2017 по 27.09.2017, хоча останній контрольний огляд лічильника здійснювався представником енергопостачальної організації у присутності споживача 12.09.2017 з 14 год. 15 хв. по 14 год. 37 хв.; постачальником при здійсненні розрахунку операвно-господарської санкції всупереч п. 2.4 Методики було занижено величину вартості електричної енергії відповідно до встановлених споживачу за період порушення рахунків за точкою (точками) обліку, на якій (яких) було виявлено порушення, оскільки не було зменшено суму за нараховану та вже сплачену споживачем у період з 30.08.2017 по 27.09.2017 електроенергію; акт про порушення №К040115 від 27.09.2017 підписано не уповноваженою на це особою; лист про запрошення споживача до участі у засіданні комісії по розгляду актів про порушення датовано 09.10.2017, тоді як засідання було призначено на 11.10.2017, що прямо вказує на порушення постачальником вимог п. 6.42 ПКЕЕ.

ПОЗИЦІЯ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ

7. Мотиви, з яких виходить Північний апеляційний господарський суд, застосовані ним положення законодавства та межі апеляційного перегляду рішення суду

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги.

У справі склалися договірні правовідносини з постачання електричної енергії. Спір стосується питання про наявність або відсутність підстав для скасування рішення електропостачальної організації, за яким вирішено стягнути зі споживача 355 183, 71 грн вартості необлікованої електричної енергії на підставі акта про порушення ПКЕЕ №К040115 від 27.09.2017.

Відносини у справі урегульовано, зокрема Законом України «Про електроенергетику» та Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики від 31.07.1996 № 28 «Про затвердження Правил користування електричною енергією» (далі - ПКЕЕ).

Відповідно до ст. 26 Закону України «Про електроенергетику» визначено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов`язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Положення про договірний характер зобов`язальних відносин з електроспоживання закріплено і в п. 1.3 ПКЕЕ, яким передбачено, що постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Відповідно до п. 5.1 ПКЕЕ договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов`язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Згідно з п. 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Порядок складення акту про порушення також закріплено у положеннях Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика).

У відповідності до п. 2.1 Методики унормовано, що вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: пп. 2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Згідно з п. 4 Методики факт виявлених представниками енергопостачальника електричної енергії за регульованим тарифом порушень споживачем вимог ПКЕЕ або ПКЕЕН оформлюється актом про порушення. Акт про порушення складається у присутності споживача представниками енергопостачальника. У разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті про порушення. Акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника.

Отже, правомірним є висновок суду першої інстанції про те, що підзаконними нормативними актами встановлена як процедура, так і вимоги для оформлення акту порушень ПКЕЕ, де однією з вимог є складення акту в присутності уповноваженого представника споживача і його підписання ним, а також умови відмови від його підписання.

З системного аналізу наведених пунктів ПКЕЕ та Методики, вбачається, що при проведенні електропостачальною організацією контрольного огляду чи технічної перевірки засобів обліку споживача, при виявленні порушення споживачем ПКЕЕ, участь споживача, або його представника є обов`язковою, оскільки тим самим забезпечується захист прав споживача, який може викласти свої зауваження до акту про порушення ПКЕЕ, подавати пояснення і зауваження стосовно тексту акта та дій посадових осіб електропостачальної організації, надати пояснення, не погодитись з виявленим фактом пошкодження (впливу) засобу обліку, що є підставою для проведення відповідної експертизи і таким чином забезпечується захист своїх прав.

Водночас, в чинному законодавстві України відсутні чіткі критерії щодо визначення особи як «представника споживача». Оскільки чинним законодавством про електроенергетику чітко не визначені питання представництва у таких правовідносинах, слід керуватися загальними вимогами глави 17 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ч. 3 ст. 237 Цивільного кодексу України представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

З огляду на викладене, особу, яка є представником споживача в таких правовідносинах, може бути визначено за угодою сторін, наприклад, у договорі.

Сторони в п. 1 додатку № 9 до договору визначили відповідальну особу за електрогосподарство споживача, якою станом на момент укладення договору від 30.03.2011, був ОСОБА_3 , який працював у споживача на посаді старшого інженера-енергетика.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції встановлено, що станом на момент проведення технічної перевірки засобів обліку споживача 27.09.2017 на посаді старшого інженера-енергетика, відповідального за електрогосподарство споживача, значився ОСОБА_1 , який і був присутній при проведенні перевірки та оформленні акту про порушення ПКЕЕ №К040115 від 27.09.2017. Наведене скаржником не спростовано на стадії апеляційного провадження.

Отже, оскільки ОСОБА_1 був на об`єкті споживача, мав доступ до закритих приміщень, допустив представників електропостачальної організації до перевірки (чого не може зробити неуповноважена особа), знав про схему електропостачання споживача, про виміри перерізу проводів, підтвердив інформацію про правомірність зняття пломби саме на підставі листа від 28.03.2018, про що ним зазначено у застереженнях до складеного акту про порушення, тощо, звідси суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що ОСОБА_1 станом на 27.09.2017 був уповноваженою особою споживача та мав право підписувати акт про порушення. Наведеним спростовуються доводи скаржника про підписання акту неналежною особою, а тому відхиляються судом як необґрунтовані.

Доказів на підтвердження того, що працюючи на посаді старшого інженера-енергетика, ОСОБА_1 був обмежений у своїх повноваженнях щодо допуску представників постачальника до електроустановок споживача, чи обмежений в компетенції щодо надання інформації по суті виявленого у споживача порушення ПКЕЕ скаржником ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції не надано.

Суд першої інстанції обґрунтовано виходив і з тієї обставини, що між датою укладення договору та датою складення акту про порушення минуло чимало часу. Докази того, що ОСОБА_3 досі працює на підприємстві споживача та рахується єдиною відповідальною особою за його електрогосподарство скаржником не надано.

За таких обставин Північний апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оформлення спірного акту про порушення споживачем ПКЕЕ було проведено в присутності уповноваженого представника споживача, яким станом на 27.09.2017 був ОСОБА_1 , акт підписаний чотирма представниками постачальника, тому відповідно до приписів п. 6.41 ПКЕЕ він має доказову силу щодо встановлення факту порушення ПКЕЕ, отже акт про порушення ПКЕЕ №К040115 від 27.09.2017 складено з дотримання вимог п. 6.41 ПКЕЕ та п.п. 4.1, 4.5 Методики.

Аналогічна позиція викладена Верховним Судом у постанові від 15.02.2018 у справі №914/121/17.

Пунктом 6.42 ПКЕЕ встановлений порядок розгляду актів порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії. Так, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Однак, доказів повідомлення постачальником споживача про час і дату засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ у строк, встановлений у п. 6.42 ПКЕЕ, матеріали справи не містять.

Водночас, як вбачається з матеріалів справи, про дату, час і місце розгляду комісією акту про порушення ПКЕЕ №К040115 від 27.09.2017 уповноважений представник споживача був ознайомлений в день його складення під особистий підпис.

Отже правомірним є висновок суду першої інстанції про належне повідомлення позивача про дату, час і місце розгляду комісією акту про порушення.

Крім того, необґрунтованими є посилання скаржника на неправильність визначення постачальником розміру суми недоврахованої електроенергії через недотримання вимог Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ з огляду на таке.

Нарахування по акту порушень здійснювалось на підставі п. 2.5 Методики, згідно із яким у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у пп. 1-3 п. 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт*тод) визначається за формулою W доб=p*t доб*Кв, де Р - потужність (кВт), t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби, Кв (Кв.і) - коефіцієнт використання струмоприймачів.

Зважаючи на ненадання споживачем інформації про максимальну потужність наявних у нього на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних, а також незабезпечення споживачем можливості підключення всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність для здійснення замірів, до розрахунку взята дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі, що є правомірним та відповідає вимогам Методики.

Так, у даному випадку розрахунок здійснювався з урахуванням таких даних: Р=700 кВт (потужність визначена договором), t доб = 16 год (виходячи з додатку № 3 до договору режим постачання електричної енергії споживачу) та Кв=0,5, що відповідає вимогам пункту 2.5 Методики.

Відповідно до розрахунку постачальника, споживачу за період порушення з 30.08.2017 по 27.09.2017 нараховано обсяг електричної енергії - 160 526 кВт/год (29 днів; приєднана потужність - 5600 кВт/год), що згідно із розрахунком постачальника за недораховану електроенергію складає 355 183, 71 грн, та у відповідності до п. 2.4. Методики сума зменшена на величину сплаченої споживачем за серпень та вересень 2017 року вартості електричної енергії за обсяг 1874 кВт/год.

Посилання скаржника на невірний розрахунок нарахованої постачальником оперативно-господарської санкції через його невідповідність вимогами пункту 2.4 Методики, зокрема у зв`язку з заниженням постачальником показника спожитої електричної енергії є безпідставними, оскільки судом встановлено, що розрахунок завданих споживачем постачальнику збитків виконаний арифметично вірно та відповідно до вимог пункту 2.5 Методики.

Доказів фактичної оплати спожитої ним у спірний період 2017 року електричної енергії у іншому розмірі, окрім того, що вже був врахований постачальником при здійсненні розрахунку по нарахуванню оперативно-господарської санкції за порушення споживачем ПКЕЕ матеріали справи не містять, а тому доводи скаржника про заниження постачальником показника спожитої та оплаченої ним електричної енергії за період серпень, вересень 2017 року при здійсненні розрахунку завданих збитків за недовраховану електричну енергію визнаються необґрунтованими.

Судом першої інстанції встановлено правомірність періоду, за який споживачу було проведено розрахунок оперативно-господарської санкції на підставі витягу з автоматизованої системи постачальника «SAP» про результати зчитування показників приладу обліку АСЕ 6000 №50099035 за серпень та вересень 2017 року. Суд правомірно виходив з того, що акти технічної перевірки чи контрольного огляду засобу обліку споживача від 12.09.2017 чи від 14.09.2017, які могли би бути підставою для твердження про невідповідність проведеного постачальником розрахунку оперативно-господарської санкції вимогам законодавства відсутні. Натомість, як з`ясовано судоми (за поясненнями сторони), дані, які містяться в програмі «SAP», лише відображають факт введення постачальником 14.09.2017 до програми «SAP» показників засобів обліку споживача, а не засвідчують факт здійснення ним огляду лічильників станом на цю дату. Наведе скаржником не оспорювалося.

За таких обставин, правомірним є висновок суду першої інстанції про відповідність проведеного постачальником розрахунку санкції.

Крім того безпідставними є доводи скаржника стосовно безпідставності нарахування постачальником ПДВ на вартість недоврахованої електричної енергії, оскільки відповідно до п. 1.2 ПКЕЕ електрична енергія (активна) це енергоносій, який виступає на ринку як товар, що відрізняється від інших товарів особливими споживчими якостями та фізико-технічними характеристиками (одночасність виробництва та споживання, неможливість складування, повернення, переадресування), які визначають необхідність регулювання та регламентації використання цього товару, тобто електрична енергія - енергоносій є товаром на ринку, що є об`єктом оподаткування ПДВ в силу статті 185 Податкового кодексу України. Згідно з ПКЕЕ недоврахована електрична енергія це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно, тобто на неї також нараховується ПДВ.

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 06.03.2018 у справі №916/1425/17.

За таких обставин Північний апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що зроблений постачальником розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії розроблено на підставі належних показників (величин), є достовірним та таким, що складений з дотриманням п. 2.5 Методики.

Відповідно до ч. 2 ст. 237 Господарського кодексу України у разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутись до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

За своєю правовою природою акт про порушення ПКЕЕ є лише фіксацією факту порушення, яке було виявлено при проведенні перевірки дотримання споживачем ПКЕЕ. Підставою для перерахунку обсягу спожитої електроенергії та нарахування плати за недовраховану електроенергію є факт порушення ПКЕЕ.

Водночас, оскільки на підставі акта про порушення, у якому зафіксовано факт порушення ПКЕЕ, уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропостачальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків, чинність акту є важливим фактором при вирішенні спору щодо скасування оперативно-господарської санкції.

Враховуючи вказане, недоліки акту про порушення мають оцінюватися у сукупності з усіма доказами та обставинами справи.

Суд апеляційної інстанції вважаю обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що допущені постачальником недоліки при складанні оскаржуваного акту про порушення ПКЕЕ №К040115 від 27.09.2017, на які зокрема посилається скаржник, не спростовують факт вчиненого споживачем порушення, який знайшов своє відображення в сукупності з іншими доказами, правильності здійснення розрахунків та не зумовлюють недійсності рішення про застосування до споживача оперативно-господарської санкції.

Недоліки ж допущені в акті про порушення ПКЕЕ №К040115 від 27.09.2017 не є такими, що унеможливлюють застосування акта як належного доказу у справі, оскільки в акті про порушення зазначені обставини та суть порушення, з урахуванням наведеної в акті схеми електропостачання, зазначено місце (точку) підключення до електричних мереж тощо. А тому такі посилання скаржника відхиляються як необґрунтовані.

Посилання скаржника на лист від 28.03.2017 вих. № 186/1-01-9, як на обставини, що свідчить про відсутність підстав для застосування до нього оперативно-господарської санкції через відсутність порушень з його сторони умов договору в частині зняття пломби, у зв`язку з аварійною ситуацією, яка мала місце на електроустановках підприємства споживача є безпідставними з огляду на те, що споживачем не було дотримано порядку отримання дозволу від постачальника на зняття пломб, як-то передбачено п. 4.2 додатку №7 до договору.

Згідно з п. 4.2 додатка № 7 до договору постачальник має право опломбувати доступ до кіл обліку перед лічильником, в т.ч. до комірок, ввідні комутаційні апарати, фальш панелі, ящики тощо. У разі виникнення у споживача потреби виконати планові роботи з технічного огляду чи профілактичного ремонту із зняттям цих пломб споживач повідомляє постачальника заздалегідь і узгоджує з постачальником порядок зняття певних пломб (або у присутності постачальника або постачальник надає повноваження споживачу зняти пломби самостійно). У разі виникнення аварійних ситуацій споживач має право самостійно зняти пломби закриття доступу до кіл перед обліком (крім пломб на ЗОЕ) за умов повідомлення постачальника про прийняття такого рішення. Переговори щодо дозволу на зняття пломб мають право вести керівник, особа відповідальна за електрогосподарство або особи, вказані в додатку № 9 «Відповідальні особи споживача».

Докази надання постачальником повноважень споживачу на самостійне зняття пломб, зняття пломб у присутності представників постачальника або прийняття споживачем рішення про самостійне зняття пломб у зв`язку з виникненням аварійної ситуації та подальшого повідомлення постачальника про прийняття такого рішення в матеріалах справи відсутні.

Крім того, станом на момент написання листа від 28.03.2017 вих. №186/1-01-9 вказані в ньому пломби не були пошкоджені, оскільки зняті були в подальшому, що зафіксовано в акті надання послуг № 62 від 11.09.2018.

Отже, лист споживача від 28.03.2017 вих. №186/1-01-9 про необхідність зняття пломби у зв`язку з аварійною ситуацією, не може вважатись письмовим повідомленням споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб в порядку, передбаченому п. 4.2 додатка № 7 до договору та абз. 2 п. 1.2. Методики, оскільки фактично містить лише прохання споживача про дозвіл на зняття пломб у зв`язку з виконанням аварійних ремонтних робіт. А тому посилання скаржника на правомірність своїх дій щодо зняття пломб визнаються судом необґрунтованими.

Окрім написання листа від 28.03.2017 вих. №186/1-01-9, споживач не здійснив жодних дій для забезпечення отримання дозволу та супроводження зняття пломб представниками постачальника. Пломби були зірвані без належного повідомлення постачальника про прийняте споживачем рішення, що унеможливило негайне прибуття представників постачальника на об`єкт споживача для здійснення відновлення пломбування на місці зірваної споживачем пломби.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком Господарського суду Київської області, що права споживача, за захистом яких він звернувся до господарського суду, не були порушені постачальником електричної енергії, у зв`язку з чим обґрунтовано відмовив у задоволенні позовних вимог.

Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 09.12.1994 Європейського суду з прав людини у справі «Руїс Торіха проти Іспанії»).

8. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Отже, Північний апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги Публічного акціонерного товариства «Укргазвидобування» в особі Філії «Учбово-оздоровчий комплекс «Червона Рута» Публічного акціонерного товариства «Укргазвидобування» про визнання недійсним та скасування рішення засідання комісії по розгляду акта про порушення №К040115 від 27.09.2017 є необґрунтованими, у зв`язку з чим не підлягають задоволенню.

Таким чином, керуючись ст. 2, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276 ГПК України - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність залишення апеляційної скарги у даній справі без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

9. Судові витрати

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги по суті, понесені судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції (судовий збір) покладаються на скаржника в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 2, 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 281 - 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Укргазвидобування» в особі Філії «Учбово-оздоровчий комплекс «Червона Рута» Публічного акціонерного товариства «Укргазвидобування» на рішення Господарського суду Київської області від 02.04.2019 у справі № 911/3328/17 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 02.04.2019 у справі № 911/3328/17 - залишити без змін.

3. Судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покласти на скаржника.

4. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, передбаченому ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено - 13.06.2019

Головуючий суддя О.М. Коротун

Судді Є.Ю. Пономаренко

М.А. Руденко