номер провадження справи 28/39/19
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.05.2019 Справа № 908/2743/18

м.Запоріжжя Запорізької області

Господарський суд Запорізької області у складі судді Федорової Олени Владиславівни при секретарі Рикун А.В. розглянув у відкритому судовому засіданні в загальному позовному провадженні справу

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Бонфанті" (юридична адреса: 00187, Італія, м. Рим, вул. Сістіна, 121; адреса офісу: 24030, Італія, м. Амбівере, вул. Статале Бріантеа, 4; представник позивача: Адвокатське бюро Галини Козиної, адвокат Козіна Галина Вадимівна, 07301, Київська область, м. Вишгород, пров. Квітковий, буд. 2-а, офіс 30)

до відповідача: приватного акціонерного товариства "Український графіт" (69600, м. Запоріжжя, вул. Північне шосе, буд. 20)

про зобов`язання вчинити певні дії

Представники сторін:

від позивача: Козіна Г.В., ордер КС №336679 від 02.04.2019, адвокат;

від відповідача: Ложешнік О.Ю., довіреність №61/16 від 14.02.2019, адвокат.

ВСТАНОВИВ:

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 27.02.2019 у справі №908/2743/18 скасовано ухвалу Господарського суду Запорізької області від 21.12.2018 про повернення без розгляду позовної заяви приватного акціонерного товариства "Бонфанті С.Р.Л." до відповідача: приватного акціонерного товариства "Український графіт" про зобов`язання відповідача виконати умови Контакту шляхом надання доступу спеціалістам "Бонфанті С.Р.Л." до приміщення по місцезнаходженню пневматичної установки існуючого цеху №6 корпуса 1 для завершення пусконалагоджувальних робіт, проведення спільних випробувань та підписання акту введення в експлуатацію пневматичної установки серійний номер №11492 виробництва "БОНФАНТІ С.Р.Л.". Матеріали справи №908/2743/18 направлені на розгляд до Господарського суду Запорізької області.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.03.2019 позовну заяву передано на розгляд судді Федоровій О.В.

Підставою для звернення з позовом зазначено ігнорування відповідачем всіх намагань ПрАТ " Бонфанті С.Р.Л ." повністю та належно виконати умови контракту №804/1323-818/55548/27 від 19.06.2015. Зокрема, позивач вказує, що позбавлений можливості належно виконати пусконалагоджувальні роботи поставленого товару, підписати акт введення в експлуатацію основних засобів та в подальшому отримати залишок сплати заборгованості за товар.

Також позивач у позові просив призначити незалежну експертизу виробничих потужностей пневматичної установки серійний номер №11492 виробництва "Бонфанті С.Р.Л." за участі технічних спеціалістів виробника "Бонфанті С.Р.Л." та покупця ПрАТ "Укрграфіт".

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 11.03.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Присвоєно справі номер провадження 28/39/19. Розгляд справи ухвалено здійснювати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 08.04.2019.

18.03.2019 від відповідача надійшло клопотання про залишення позову без розгляду та заява про оскарження ухвали Центрального апеляційного господарського суду від 27.02.2019 у справі №908/2743/18.

Розглянувши в судовому засіданні 08.04.2019 клопотання позивача про призначення судової експертизи, суд відмовив у його задоволенні, оскільки заявлена експертиза не відповідає предмету спору та не встановить жодних обставин, що мають значення для вирішення даного спору (спір про зобов`язання відповідача виконати умови контракту).

Ухвалою від 08.04.2019 оголошено перерву в підготовчому засіданні, судове засідання призначено на 22.04.2019. Ухвалено клопотання відповідача про залишення позовної заяви без розгляду розглянути до початку розгляду справи по суті в підготовчому провадженні.

16.04.2019 від відповідача надійшли заперечення до відповіді на відзив, в яких відповідач наголосив на тому, що третейське застереження, викладене в контракті, є дійсним та виконуваним, а також не містить жодних винятків, тому звернення позивача до господарського суду за вирішенням спору є порушенням умов укладеного між сторонами контракту. На підставі п. 7 ч. 1 ст. 226 ГПК України відповідач просить суд залишити позов без розгляду.

Розглянувши в судовому засіданні 22.04.2019 клопотання відповідача про залишення позову без розгляду, суд на підставі ст. 226 ГПК України відмовив у його задоволенні, оскільки постановою Центрального апеляційного господарського суду від 27.02.2019 у справі №908/2743/18 встановлено, що зверненню до арбітражу повинен передувати розгляд даного спору у суді, за наслідками розгляду якого позивач у відповідності до умов контракту зможе звернутися до міжнародного арбітражу.

Ухвалою від 22.04.2019 оголошено перерву в підготовчому засіданні, судове засідання призначено на 07.05.2019.

02.05.2019 відповідач надав відзив на позовну заяву, відповідно до якого просить суд поновити строк на подання відзиву, залишити позов без розгляду, а у випадку відмови в залишенні позову без розгляду - відмовити у задоволенні позову в повному обсязі, оскільки позивач не довів порушення його прав позивачем та застосував невірний спосіб захисту.

07.05.2019 від позивача надійшла позовна заява з уточненнями, пояснення щодо розбіжностей в адресі позивача та клопотання про продовження строку підготовчого засідання.

Розглянувши позовну заяву з уточненнями позивача, суд ухвалою від 07.05.2019 відмовив у її прийнятті.

Також ухвалою від 07.05.2019 визначено вважати вірним найменуванням та адресою позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Бонфанті" (юридична адреса: 00187, Італія, м. Рим, вул. Сістіна, 121; адреса офісу: 24030, Італія, м. Амбівере, вул. Статале Бріантеа, 4). Закрито підготовче провадження. Справу призначено до судового розгляду по суті на 24.05.2019 о/об 11 год. 00 хв.

В судовому засіданні 24.05.2019 були присутні представники обох сторін, здійснювалася фіксація судового процесу програмно-апаратним комплексом «Оберіг».

Представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги

Представник відповідача проти позовних вимог заперечував, наполягав на непідсудності спору між сторонами господарському суду.

В судовому засіданні 24.05.2019 судом прийнято рішення, проголошено його вступну та резолютивну частини.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд

ВСТАНОВИВ:

19.06.2015 Публічним акціонерним товариством «Український графіт» (далі - ПАТ «Укрграфіт», покупець, відповідач) та Компанією Bonfanti S.R.L. (далі - продавець, позивач) укладено контракт №804/1323-818/55548/27 (далі - контракт), за умовами п. 1.1.1 якого продавець приймає на себе зобов`язання виготовити та поставити покупцю пневмоустановку, що входить у комплекс енергозберігаючого обладнання для реалізації проекту з реконструкції існуючого цеху №6 корпусу №1 ПАТ «Укрграфіт» з облаштуванням печей поздовжньої графітації, згідно специфікації №1 (додаток №1 до контракту) (далі - товар) та передати право власності.

Найменування, кількість, склад, ціна та строки відвантаження товару зазначені у специфікації №1 (додаток №1 до контракту).

Також за умовами п. 1.1.2 контракту продавець зобов`язався виконати роботи/послуги з шефмонтажу товару, пусконалагоджувальні роботи, навчання персоналу покупця на території покупця та введення товару в експлуатацію (далі - товари/послуги) у відповідності до специфікації №2 (додаток №2 до контракту).

Крім того, продавець зобов`язаний згідно з п. 1.1.3 контракту розробити, погодити, передати покупцю згідно додатка №3 до контракту:

- технічну документацію на товар;

- технічну документацію /інформацію/дані, які необхідні покупцю для координації з виробниками та погодження технічних вимог на інше обладнання, що в ходить у комплекс енергозберігаючого обладнання для реалізації проекту з реконструкції існуючого цеху №6 корпусу №1 ПАТ «Укрграфіт» з улаштуванням печей поздовжньої графітації.

Покупець, у свою чергу, за умовами п. 1.2 контакту зобов`язується прийняти та оплатити товар і виконані роботи/послуги у відповідності до умов даного контракту.

Згідно з п. 1.3 контракту якість, комплектність, технічні, технологічні та експлуатаційні характеристики товару, що поставляється за даним контрактом, мають забезпечити виконання «Технічних вимог» (додаток №4 до контракту) та підтверджуватися сертифікатом якості, пакувальними листами, відвантажувальними специфікаціями.

Сторони погодили в п. 1.4 контракту, що зобов`язання продавця з виконання даного контракту виникають з моменту перерахування покупцем авансового платежу (передоплати) за товар згідно з додатком №6 до контракту та вважаються виконаним після поставки товару та технічної документації, передбаченої пп. 1.1.3 даного контракту (далі - технічна документація), виконання робіт/послуг, навчання персоналу покупця та введення товару в експлуатацію та виконання гарантійних зобов`язань за даним контрактом.

Загальна вартість контракту складає 1700000,00 євро. В загальну вартість контракту входить загальна вартість товару, зазначена в специфікації №1 (додаток №1 до контракту) та загальна вартість робіт/послуг, зазначена у специфікації №2 (додаток №2 до контракту).

Пунктом 3.1 контракту встановлено, що товар відвантажується та постачається в розібраному вигляді, складовими частинами на умовах DAP - склад ПАТ «Укрграфіт» та підлягає зборці, монтажу, тестуванню (налагодженню, випробуванням), введенню в експлуатацію на місці експлуатації в ПАТ «Укрграфіт».

Строки відвантаження/поставки складових частин товару згідно з п. 3.2 контракту зазначені в специфікації №1 (додаток №1 до контракту).

Сторони погодили в п. 3.6 контракту, що датою відвантаження складових частин товару вважається дата оформлення продавцем (вантажовідправником) товарно-транспортної накладної (СMR). Датою поставки складових частин товару вважається дата відмітки (штемпелю) складу ПАТ «Укрграфіт» на товарно-транспортній накладній (СMR).

Умовами пунктів 5.1 - 5.3 контракту передбачено, що уповноважений представник продавця має прибути в м. Запоріжжя для пред`явлення покупцю товару, що постачається, не пізніше 10 календарних днів після проведення митного очищення товару покупцем.

Про дату проведення митного очищення товару покупець повідомляє продавця письмово електронною поштою на адресу: не пізніше наступного дня після його проведення.

Покупець здійснює приймання складових частин товару за кількістю - за вагою та відвантажувальними місцями згідно товаросупровідних документів (транспортних накладних, сертифікатів, відвантажувальних специфікацій та пакувальних листів).

Приймання складових частин товару за кількістю здійснюється в присутності уповноваженого представника продавця та покупця, а також за участю експерта регіональної Торгово-промислової палати України.

Додатковою угодою №5 від 06.06.2017 до контракту сторони відмовились від участі експерта регіональної Торгово-промислової палати України в прийманні складових частин товару за кількістю з метою прискорення процедури надання складових частин товару для монтажу/шефмонтажу.

Згідно з п. 5.4 контракту за підсумками приймання обома представниками сторін складається «акт приймання складових частин товару за кількістю». Приймання складових частин товару за кількістю має бути здійснено протягом чотирьох календарних днів від дати прибуття представника продавця на приймання.

За умовами п. 5.7 контракту після проведення приймання складових частин товару за кількістю, поставлені складові частини товару надаються для монтажу/шефмонтажу.

Приймання товару за комплектацією згідно з п. 5.8 контракту здійснюється після закінчення проведення монтажу/шефмонтажу товару, виконання пусконалагоджувальних робіт, введення товару в експлуатацію та підтвердження відповідності товару вимогам, зазначеним у «Технічних вимогах» (додаток №4 до контракту).

Відповідно до п. 5.9 контракту приймання товару за якістю та технічними характеристиками, а також введення товару в експлуатацію здійснюється за умови отримання позитивних результатів 5 (п`яти) процесів графітації, проведених навченим персоналом покупця під наглядом (контролем) продавця.

Сторони погодили в п. 5.10 контракту, що документом, який підтверджує приймання товару за якістю, комплектацією та технічними характеристиками є «Акт введення товару в експлуатацію», підписаний покупцем та продавцем за умови виконання п. 5.9 контракту.

Відповідно до п. 5.11 контракту у випадку виявлення в процесі прийомок нестачі товару або його складових частин, поставки некомплектного товару або виявлення недоліків/дефектів/недоробок у товарі до або на етапі введення його в експлуатацію, складається акт, який підписується обома сторонами контракту, із зазначенням частин товару, яких не вистачає, дефектів/недоробок та строків їх усунення.

Відповідно до п. 5.13 контракту поставка товару неналежної якості або такого, що не відповідає умовам даного контракту (за кількістю, якістю, комплектацією та технічними характеристиками), підтверджується двостороннім актом, складеним покупцем за участю уповноваженого представника продавця.

Згідно з п. 5.14 контракту у випадку відмови продавця від складання та/або підписання акта або не підписання акту більше 5 робочих днів з моменту його отримання, покупець складає відповідний акт із залученням експерта регіональної Торгово-промислової палати України. Акт, складений без участі продавця, направляється йому для виконання протягом 5 робочих днів від дати його складення.

Як визначено в пунктах 17.1, 17.2 контракту, цей контакт вступає в силу від дати його підписання продавцем і покупцем за умови надання продавцем покупцю завіреної нотаріально та легалізованої в консульстві України копії документа про державну реєстрацію компанії (свідоцтво про реєстрацію компанії); виписки з торгівельного, банківського або судового реєстру, або реєстраційне свідоцтво місцевого органу влади про реєстрацію компанії; документів, які підтверджують повноваження особи, яка підписує контракт, на право підпису контракту (копія статуту, довіреність).

Після надання продавцем зазначених документів та перевірки повноважень на підписання даного контракту сторони підписують «Акт про отримання документів».

19.05.2016 сторони підписали додаткову угоду №1 до контракту, якою підтвердили настання умов, зазначених у пунктах 14.1 та 17.1 контракту для вступу даного контракту в силу, про що сторонами підписані «Акт про отримання документів» та «Акт про вступ контракту в силу» (додаток №2 та додаток №3 до даної додаткової угоди).

Також сторони дійшли згоди внести зміни до пункту 17.1 контракту, виклавши його в наступній редакції:

«Контракт вступає в силу з 19 травня 2016 року за умови надання продавцем покупцю апостильованих документів:

- копії документа про державну реєстрацію компанії (свідоцтва про реєстрацію компанії);

- виписки з торговельного, банківського або судового реєстру, або реєстраційне

свідоцтво місцевого органу влади про реєстрацію компанії;

- документів, що підтверджують повноваження особи, яка підписує контракт, на право підпису контракту (копія статуту, довіреність).

19.05.2016 сторони підписали акт про отримання документів на виконання пунктів 6.8, 17.1, 17.2 контракту, а також акт про вступ у дію контракту, в якому підтвердили настання умов, необхідних для вступу даного контракту в дію, та визначили, що контракт вступає в дію з 19.05.2016.

Відповідно до п. 17.3 контракту строк дії контракту до 30.06.2019. В частині виконання гарантійних зобов`язань строк дії контракту закінчується із закінченням строку гарантії на товар.

Додатковою угодою №2 від 07.07.2016 до контракту сторони внесли зміни в пункти 2, 3 специфікації №1 (додаток №1 до контракту), визначивши, що строки відвантаження складових частин товару складають 290 - 330 календарних днів (включно), а строки поставки складових частин товару - 300 - 400 календарних днів (включно) від дати відкриття покупцем документарного акредитиву на користь продавця.

В додатку №2.1 до контракту сторони узгодили «Порядок та необхідні умови для проведення шефмонтажу, пусконалагоджувальних робіт та навчання персоналу».

Згідно з п. 6.2 контракту спеціалісти (наглядачі) продавця мають прибути на підприємство покупця для здійснення шефмонтажу протягом 10 календарних днів від дати отримання на адресу продавця повідомлення покупця про готовність товару до монтажу.

Відповідно до п. 6.3 контракту покупець призначає на місця проведення робіт/послуг свого представника (керівника шефмонтажу з боку покупця), який від імені покупця сумісно з продавцем оформляє акти здавання-приймання робіт/послуг та здійснює технічний нагляд та контроль за виконанням робіт/послуг.

Згідно з п. 6.7 контракту після здійснення шефмонтажу товару, спеціалісти (наглядачі) продавця здійснюють пусконалагоджувальні роботи та тестують (випробовують) товар на предмет працездатності.

Всі тести (випробування) будуть письмово підтверджуватися обома сторонами.

Випробування товару поділяються на два етапи:

Етап 1. Введення в дію в холодному стані.

Етап 2. Введення в дію в гарячому стані.

Введення в дію в холодному стані здійснюється для підтвердження працездатності та продуктивності товару шляхом видалення пересипочного матеріалу з кузова вантажівки (причепу).

Для підтвердження продуктивності 60 т/год виконується 4 випробування в холодному стані по 10 тон пересипочного матеріалу кожне, після чого визначається середній результат продуктивності.

Введення в дію в гарячому стані здійснюється для підтвердження працездатності товару в реальних умовах експлуатації шляхом видалення пересипочного матеріалу з печі графітації. Строк проведення випробувань в гарячому стані: протягом часу, необхідного для видалення пересипочного матеріалу з п`яти печей графітації.

Згідно з пунктами 6.11, 6.13 контракту у випадку задовільного результату тестування (випробування) за фактом здійснення шефмонтажу товару, успішного виконання пусконалагоджувальних робіт та введення товару в експлуатацію, уповноважені представники сторін оформляють «Акт введення товару в експлуатацію». Датою введення товару в експлуатацію є дата підписання покупцем «Акту введення товару в експлуатацію».

Виходячи з наведених умов контракту та додаткових угод до нього, суд зазначає, що укладений контракт за змістом закріплених у ньому прав та обов`язків сторін є змішаним договором, який поєднує в собі елементи договору поставки та договору підряду.

Відповідно до ч. 1 ст. 265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Виконання контракту з боку продавця передбачало виготовлення, відвантаження та постачання товару покупцю в розібраному вигляді, а також подальшу його зборку, монтаж, тестування (налагодження, випробування), введення в експлуатацію на місці експлуатації в ПАТ «Укрграфіт».

Таким чином, у контракті встановлена чітка послідовність дій, вчинення яких передує та є необхідним для введення товару в експлуатацію, а тому для з`ясування наявності підстав для завершення пусконалагоджувальних робіт, проведення спільних випробувань та підписання акту введення в експлуатацію пневматичної установки, про які заявлено позовні вимоги, необхідно встановити, які етапи виконано сторонами на виконання контракту.

Разом із цим суд зазначає, що сторони не надали суду всіх доказів виконання контракту як в частині здійснення поставки товару, так і в частині виконання підрядних робіт, що не дозволяє суду надати правову оцінку виконання сторонами своїх зобов`язань за контрактом.

Так, в матеріали справи не надано доказів, що підтверджують відвантаження та постачання товару в розібраному вигляді відповідно до п. 3.1 контракту на умовах DAP - склад ПАТ «Укрграфіт». За умовами п. 3.6 контракту такими доказами мають бути товарно-транспортні накладні (СMR) з відмітками (штемпелю) складу ПАТ «Укрграфіт». Втім, до матеріалів справи ці документи не надано.

Також сторони не надали доказів виконання пунктів 5.1 - 5.3 контракту (в редакції додаткової угоди №5 від 06.06.2017 до контракту) щодо здійснення приймання складових частин товару за кількістю - за вагою та відвантажувальними місцями згідно товаросупровідних документів (транспортних накладних, сертифікатів, відвантажувальних специфікацій та пакувальних листів) уповноваженими представниками продавця та покупця.

Акт приймання складових частин товару за кількістю, який за умовами п. 5.4 контракту складається за підсумками приймання складових частин товару представниками обох сторін, суду не наданий.

За умовами п. 5.7 контракту після проведення приймання складових частин товару за кількістю, поставлені складові частини товару надаються для монтажу/шефмонтажу.

Документів, які підтверджують виконання монтажу/шефмонтажу товару, сторони не надали.

Згідно з п. 5.8 контракту приймання товару за комплектацією здійснюється після закінчення проведення монтажу/шефмонтажу товару, виконання пусконалагоджувальних робіт, введення товару в експлуатацію та підтвердження відповідності товару вимогам, зазначеним у «Технічних вимогах» (додаток №4 до контракту).

Відповідно до п. 5.9 контракту приймання товару за якістю та технічними характеристиками, а також введення товару в експлуатацію здійснюється за умови отримання позитивних результатів п`яти процесів графітації, проведених навченим персоналом покупця під наглядом (контролем) продавця.

Сторони погодили в п. 5.10 контракту, що документом, який підтверджує приймання товару за якістю, комплектацією та технічними характеристиками є «Акт введення товару в експлуатацію», підписаний покупцем та продавцем за умови виконання п. 5.9 контракту.

Матеріали справи свідчать, що 14.11.2017 сторонами був підписаний акт холодних випробувань, яким засвідчено факт проведення 13.11.2017 холодних випробувань з метою визначення продуктивності пневмоустановки - швидкості всмоктування холодного матеріалу. За результатами випробувань визначено середню продуктивність за результатами вимірювань - 40,3 т/год.

На замовлення покупця Запорізькою торгово-промисловою палатою в період з 17 по 19 січня 2018 року проведено експертизу пневмоустановки серійний номер №11492 виробництва «Бонфанті, С.Р.Л.», Італія, з метою перевірки технічного стану цієї пневмоустановки зовнішнім оглядом та випробуванням на предмет встановлення її працездатності, а також з метою документального встановлення відповідності виконання постачальником умов контракту №804/1323-818/55548/27 від 19.06.2015.

За результатами експертизи Запорізькою торгово-промисловою палатою складено акт експертизи И-2841 від 19.01.2018.

Актом експертизи зафіксовані наступні обставини.

До експертизи 17.01.2018 у виробничому цеху №6 корпусу №1 ПрАТ «Укрграфіт» по вул. Північне шосе, 20 в м. Запоріжжя пред`явлена змонтована пневмоустановка серійний номер №11492.

У пункті 11 акту експертизи наведено перелік документів, які пред`явлені для проведення експертизи. Серед них зазначені міжнародні товарно-транспортні накладні №021147 від 20.04.2017, № 021514 від 27.04.2017, №020681 від 27.04.2017, №973728 від 21.04.2017, №021617 від 27.04.2017, №021571 від 11.04.2017, №021070 від 12.04.2017, №021467від 18.04.2017, №001281 від 20.04.2017, б/н від 02.05.2017. Втім, суду ці документи не надані, тому суд не може надати їм оцінку.

В акті зазначено, що згідно наданих до експертизи документів шефмонтаж пред`явленої до експертизи пневмоустановки виконується спеціалістами фірми «Бонфанті С.Р.Л.», Італія. Однак суд зауважує, що в акті зазначено про те, що шефмонтаж виконується, а не виконаний, і немає посилання на підставі яких саме документів це встановлено. Серед документів, які пред`явлені для проведення експертизи, перелік яких наведено п. 11 акту, відсутні акти монтажу/шефмонтажу обладнання.

За результатами ознайомлення з пред`явленими до експертизи документами Запорізькою торгово-промисловою палатою встановлено, що акт введення товару в експлуатацію та акт здачі-приймання виконаних робіт/послуг не складались та відповідно до експертизи не пред`явлені.

При перевірці технічного стану пневмоустановки зовнішнім оглядом та випробуванням на предмет встановлення її працездатності (на момент проведення експертизи) спеціалістами ПрАТ «Укрграфіт» за участю експерта Запорізької торгово-промислової палати встановлено:

- пневмоустановка знаходиться у вісях 8-10 виробничого цеху №6, на значному віддаленні від технологічної посадочної площадки;

- пневмоустановка без механічних пошкоджень та інших видимих зовнішніх дефектів;

- при випробуваннях пневмоустановки на предмет встановлення її працездатності, які здійснені відповідно до вимог Керівництва з використання та технічного обслуговування та Керівництва оператора пневмоустановки виробника компанії Бонфанті С.Р.Л., Італія, встановлено: після включення (подачі електричної енергії) пневмоустановки на моніторі оператора в пункті управління відображається принципова схема даної установки. При подальшій подачі команди про початок роботи пневмоустановки на даному моніторі відображається інформація: «№10 Час: 9:11 Дата: 17.01. Текст: «Загальна аварійна ситуація». При спробі скинути відображений на моніторі сигнал тривоги, він не скидається, відповідно пневмоустановку неможливо запустити в роботу.

За висновками експертизи пневмоустановка немає механічних пошкоджень та інших видимих зовнішніх дефектів. Пневмоустановка на момент проведення експертизи знаходиться в неробочому стані, не спрацьовує її система автоматизації та управління.

Виходячи з наданих для експертизи документів засвідчено, що акт введення товару в експлуатацію та акт здачі-приймання виконаних робіт/послуг не складені, оскільки в процесі пусконалагоджувальних робіт спеціалістами ПрАТ «Укрграфіт» та компанії «Бонфанті С.Р.Л.» були виконані випробування пневмоустановки на предмет встановлення її працездатності, а саме: визначення значення її експлуатаційного параметру «Максимальна швидкість потоку при всмоктуванні», в результаті чого було встановлено, що вона не відповідає вимогам контракту за даним параметром. На момент проведення експертизи пневмоустановка знаходиться в неробочому стані та не може бути використана за цільовим призначенням. Також встановлено невиконання на момент проведення експертизи вимог контракту з боку постачальника компанії «Бонфанті С.Р.Л.».

В акті експертизи зазначено про надання відповідачем для проведення експертизи акту гарячих випробувань від 14.11.2017, завіреного підписами представників компанії «Бонфанті С.Р.Л.», метою якого було підтвердження працездатності пневмоустановки в реальних умовах експлуатації; метод проведення випробування: видалення гарячого пересипочного матеріалу з 5 печей графітації; результати випробувань: зауваження з налаштування пневмоустановки, що виникли в ході проведення гарячих випробувань, були усунуті інженерами «Бонфанті С.Р.Л.» в повному обсязі в період з 13 по 14 листопада 2017 року. Гарячі випробування завершені успішно.

Втім, сторони не надали у справу акту гарячих випробувань від 14.11.2017. Позивач у позові не посилається на здійснення гарячих випробувань. Тому суд не може перевірити зміст акту гарячих випробувань від 14.11.2017 та надати правову оцінку даному акту.

26.01.2018 сторони підписали додаткову угоду №7 до контракту, в п. 1 якої зафіксували, що покупець згоден змінити умови підписання «акту здачі-приймання виконаних робіт/послуг» та оплатити виконані роботи/послуги, у зв`язку з цим сторони дійшли взаємної згоди внести зміни в пункт 6.13 додатка № 2.1 до контракту, виклавши його в наступній редакції:

« 6.13. Покупець приймає виконані продавцем роботи/послуги з шефмонтажу товару, пусконалагоджувальні роботи та навчання персоналу і підписує «акт приймання-здавання виконаних робіт/послуг» по закінченні виконання даних робіт».

Сторони також погодили, що відповідно до п. 6.12 додатка №2.1 до контракту продавець забезпечує досягнення максимальної продуктивності пневмоустановки (максимальна швидкість всмоктування холодного пересипочного матеріалу) в межах +/-10% від параметра, передбаченого контрактом, протягом 120 робочих днів з моменту підписання даної угоди. Повторні холодні випробування для підтвердження продуктивності пневмоустановки мають бути проведені протягом 140 робочих днів з моменту підписання даної додаткової угоди, про що сторони складають акт повторного тестування (холодні випробування). До підтвердження досягнення продавцем продуктивності пневмоустановки, передбаченої контрактом, пневмоустановка може експлуатуватися покупцем в дослідно-промисловому режимі.

При задовільному результаті повторного тестування (холодні випробування) товару, уповноважені представники сторін оформляють «акт введення товару в експлуатацію» та покупець протягом 5 робочих днів від дати підписання сторонами «акту введення товару в експлуатацію» здійснює оплату за товар у розмірі 10% від його вартості, що складає 157400,00 євро.

При незадовільному результаті повторного тестування (холодні випробування) товару питання, пов`язані з невідповідністю технічних характеристик поставленого обладнання (пневмоустановка) та оплатою 10% вартості обладнання підлягає врегулюванню сторонами протягом 30 календарних днів з моменту проведення повторного тестування (холодних випробувань) шляхом підписання відповідної додаткової угоди до контракту.

Таким чином, перші випробування продуктивності пневмоустановки на виконання додаткової угоди №7 від 26.01.2018 мали бути проведені у строк до 23.07.2018, а повторні - у строк до 20.08.2018.

У той же час, до спливу зазначених строків на замовлення покупця компанією «СЖС Україна» були складені звіти про інспекцію №1820-0207/1 від 01.03.2018 та №ZA 1820-0661/1 від 20.07.2018 з метою визначення продуктивності пневмоустановки серійний номер №11492 виробництва « Бонфанті С.Р. Л.».

Компанія «СЖС Україна» визначена сторонами в п. 14.6 контракту як одна з компаній, до якої покупець має право звернутися за проведенням незалежної інспекції (технічної експертизи) товару.

У звітах зазначено, що на момент проведення досліджень пневмоустановка знаходилась у робочому стані.

Пневмоустановка являє собою комплект обладнання, трубопроводів та систем для виконання технологічних операцій з пересипочним матеріалом, змонтований на власному колісному рамному візку. Призначення пневмоустановки: маніпулювання з пересипочним матеріалом печей поздовжньої графітації. Пересипочний матеріал: кокс металургійний фракції 0 - 10 мм.

Згідно звіту №1820-0207/1 від 01.03.2018 дослідження проведено з метою визначення продуктивності пневмоустановки методом фіксації кількості пересипочного матеріалу, що переміщується з випробувальних ємностей у бункер пневмоустановки, за одиницю часу. Заявлена проектна продуктивність пневмоустановки - 60 т/год. В результаті випробувань визначені наступні показники: 22,3 т/год, 24,13 т/год, 17,51 т/год.

Згідно звіту №ZA 1820-0661/1 від 20.07.2018 дослідження проведено з метою визначення продуктивності пневмоустановки при заборі холодного матеріалу.

В результаті проведених досліджень згідно методики, передбаченої контрактом з додатком №4.1 від 19.05.2016 шляхом забору пересипочного матеріалу з кузова вантажівки/автопричепу, при відповідності показників пересипочного матеріалу умовам контракту, визначена продуктивність пневмоустановки - 33,50 т/год., що не відповідає умовам контракту (60 т/год. +/- 10%).

В результаті проведених досліджень згідно модифікованої методики, додатково погодженої сторонами після поставки пневмоустановки (методика запропонована «Бонфанті С.Р.Л.» листом від 05.12.2017 та погоджена ПрАТ «Укрграфіт» листом від 12.12.2017 №27/5868) шляхом забору пересипочного матеріалу з бункеру, виготовленого ПрАТ «Укрграфіт» згідно креслень «Бонфанті С.Р.Л.», при відповідності показників пересипочного матеріалу умовам контракту визначена продуктивність пневмоустановки - 33,04 т/год, що не відповідає умовам контракту (60 т/год +/-10%).

Відповідач також надав суду акт експертизи И-3932 від 28.09.2018 на підтвердження факту проведення Запорізькою торгово-промисловою палатою на замовлення покупця в період з 25 по 29 вересня 2018 року другої експертизи пневмоустановки серійний номер №11492 з метою встановлення факту поставки товару (пневмоустановки), що не відповідає умовам контракту №804/1323-818/55548/27 від 19.06.2015. Суд не приймає зазначений акт в якості доказу, оскільки суду надано тільки копію цього акту, яка не містить підписів та печаток осіб, які проводили експертизу. В акті зазначено про те, що без печатки Запорізької торгово-промислової палати акт є недійсним.

Як зазначає позивач, після підписання 26.01.2018 додаткової угоди №7 до контракту відповідач не приймає рекомендації та звітність щодо експлуатації товару, ігнорує звернення позивача щодо проведення спільних випробувань на виконання цієї додаткової угоди.

Позивач вказує, що 11.09.2018 сторони провели зустріч у приміщенні ПрАТ «Украграфіт», на якій обговорили проведення сумісних повторних випробувань та виправлення можливих та заявлених технічних несправностей задля завершення пусконалагоджувальних робіт та підписання акту введення обладнання в експлуатацію. Однак, як вказує позивач, відповідач не здійснив платежі на вимогу позивача та забрав гарантійний лист, що, на думку, позивача, свідчить про недобросовісні наміри відповідача.

Позивач вказує, що не був попереджений про проведення Запорізькою торгово-промисловою палатою експертизи у вересні 2018 року, акт експертизи складений без участі позивача, тому позивач не визнає результати цієї експертизи.

Крім того, позивач не погоджується із висновком Запорізької торгово-промислової палати про відмову продавця « Бонфанті С.Р. Л.» від підписання акту про невідповідність пневматичної установки умовам договору №804/1323-818/55548/27 від 19.06.2015 (за якісними та технічними характеристиками) від 12.09.2018 впродовж 5 робочих днів з моменту його отримання, як це визначено пунктом 5.14 контракту. Позивач вказує, що дані обставини не відповідають дійсності, оскільки відповідач не повідомляв позивача про такі наміри. Зауважує, що відповідач тривалий час не відповідав на електронні листи позивача та відмовляв в участі у технічній експертизі. На думку позивача, відповідач недобросовісно перешкоджає позивачу у вирішенні можливих технічних проблем у роботі обладнання з метою уникнути сплати залишку заборгованості за поставлений товар.

На підставі вказаних обставин позивач звернувся до господарського суду Запорізької області з позовом, в якому просить зобов`язати відповідача виконати умови контракту шляхом надання доступу спеціалістам «Бонфанті С.Р.Л.» до приміщення по місцезнаходженню установки існуючого цеху №6 корпусу 1 для завершення пусконалагоджувальних робіт, проведення спільних випробувань та підписання акту введення в експлуатацію пневматичної установки серійний номер №11492 виробництва « Бонфанті С.Р.Л. ».

Відповідач заперечив проти вирішення спору між сторонами господарським судом Запорізької області, посилаючись на наявність у контракті, укладеному сторонами, арбітражного застереження про передачу усіх спорів за контрактом на вирішення Арбітражного Суду Арбітражного інституту Торгових палат Швейцарії в м. Цюріх згідно із матеріальним правом Швейцарії.

Суд зазначає, що відповідно до ч. 5 ст. 4 ГПК України угода сторін про передачу спору на розгляд третейського суду (міжнародного комерційного арбітражу) допускається.

До міжнародного комерційного арбітражу за угодою сторін може бути переданий будь-який спір, що відповідає вимогам, визначеним законодавством України про міжнародний комерційний арбітраж, крім випадків, визначених законом.

Право сторін на передачу спору на розгляд третейського суду, міжнародного комерційного арбітражу визначено в ч. 1 ст. 22 ГПК України.

Сторони погодили в п. 13.2 контракту, що всі спори, розбіжності або вимоги, які виникають із даного контракту або у зв`язку з ним, у тому числі такі, що стосуються його дійсності, недійсності, порушення або припинення, виключаючи підсудність загальним судам, підлягають вирішенню в арбітражному суді у відповідності до Швейцарського регламенту міжнародного арбітражу Арбітражного інституту Торгових палат Швейцарії, діючого на момент подачі заяви про арбітраж у відповідності з даним регламентом.

Втім, суд зауважує, що відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Згідно з ч. 2 ст. 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення.

Частиною 1 статті 73 Закону України від 23.06.2005 № 2709-IV «Про міжнародне приватне право» встановлено, що іноземці, особи без громадянства, іноземні юридичні особи, іноземні держави (їх органи та посадові особи) та міжнародні організації (далі - іноземні особи) мають право звертатися до судів України для захисту своїх прав, свобод чи інтересів.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 76 Закону України від 23.06.2005 № 2709-IV «Про міжнародне приватне право» суди можуть приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом, якщо на території України відповідач у справі має місце проживання або місцезнаходження, або рухоме чи нерухоме майно, на яке можна накласти стягнення.

Спірні правовідносини виникли з приводу виконання контракту з іноземним елементом і відповідач має місцезнаходження на території України.

Таким чином, нормами Конституції та законодавства України надано позивачу право у спірних правовідносинах звернутися до суду України за захистом.

Арбітражне застереження, що міститься у п. 13.2 контракту, також вказує на те, що в міжнародному арбітражному суді підлягають вирішенню всі спори, розбіжності або вимоги, які виникають із даного контракту або у зв`язку з ним, у тому числі такі, що стосуються його дійсності, недійсності, порушення або припинення, виключаючи підсудність загальним судам, тобто за винятком тих спорів, які підсудні судам.

Сторони не надали належних та допустимих доказів на підтвердження тлумачення змісту даного пункту контракту в іншому контексті.

З урахуванням того, що спір між сторонами підсудний судам України і вказане арбітражне застереження не виключає компетенцію суду на вирішення спору між сторонами, господарський суд Запорізької області розглянув позовну заяву по суті.

Щодо доводів відповідача про те, що за наявності арбітражного застереження господарський суд має залишити позов без розгляду на підставі п. 7 ч. 1 ст. 226 ГПК України суд зазначає, що виходячи зі змісту арбітражного застереження позивач вправі наполягати на вирішенні спору судом, тому право позивача на вирішення спору в суді не може бути обмежено.

Крім того, Центральний апеляційний господарський суд, вирішаючи питання про передачу спору між сторонами у даній справі на розгляд господарського суду Запорізької області, в постанові від 27.02.2019 визнав необґрунтованими доводи відповідача про те, що згідно умов контракту спір має бути вирішений в міжнародному арбітражі, зауваживши, що зверненню до арбітражу повинен передувати розгляд даного спору у суді, за наслідками розгляду якого позивач у відповідності до умов контракту зможе звернутися до міжнародного арбітражу. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 21.03.2019 у справі №908/2743/18 відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою відповідача на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 27.02.2019 у справі №908/2743/18.

Отже, запереченням відповідача щодо непідсудності спору господарському суду вже була надана оцінка апеляційним судом при вирішенні питання про прийняття позовної заяви до розгляду.

З огляду на викладене, господарський суд прийняв до розгляду та розглянув по суті спір між сторонами, що випливає з контракту від 19.06.2015 №804/1323-818/55548/27.

Як вбачається з позовної заяви, спір між сторонами виник на стадії виконання випробувань обладнання та пусконалагоджувальних робіт у зв`язку з неможливістю з боку позивача провести ці роботи через недопуск з боку відповідача (як зазначає позивач).

Позивач просить суд зобов`язати відповідача виконати умови Контакту шляхом надання доступу спеціалістам позивача до приміщення по місцезнаходженню пневматичної установки для завершення пусконалагоджувальних робіт, проведення спільних випробувань та підписання акту введення в експлуатацію пневматичної установки.

За своєю правовою природою дана вимога відповідає такому способу захисту цивільних прав та інтересів як примусове виконання обов`язку в натурі (п. 5 ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України).

Статтею 15 Цивільного кодексу України встановлено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

За приписами статті 14 Цивільного кодексу України цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї.

Виконання цивільних обов`язків забезпечується засобами заохочення та відповідальністю, які встановлені договором або актом цивільного законодавства. Особа може бути звільнена від цивільного обов`язку або його виконання у випадках, встановлених договором або актами цивільного законодавства.

Таким чином, вирішення спору між сторонами передбачає з`ясування обсягу зобов`язань кожної із сторін за контрактом, зокрема на стадії проведення випробувань, пусконалагоджувальних робіт та введення товару в експлуатацію, а також встановлення обставин виконання контракту обома сторонами з огляду на погоджені в договорі процедури та строки їх виконання.

В додатку №2.1 до контракту сторони узгодили «Порядок та необхідні умови для проведення шефмонтажу, пусконалагоджувальних робіт та навчання персоналу».

Згідно з пп. 1.1 п. 1 цього додатку до початку монтажу/шефмонтажу товару покупець зобов`язаний власними силами та за власний рахунок підготувати згідно з наданою та погодженою із ним технічною документацією на товар приміщення для встановлення товару та фундаменту для обладнання; додаткове обладнання, пристрої, інструмент, витратні матеріали, сировину, масла, мастила, необхідні для здійснення монтажу та пусконалагоджувальних робіт, перелік яких направляється покупцю для погодження в письмовому вигляді не пізніше 60 календарних днів до початку монтажу.

Згідно з п. 3 додатку №2.1 до контракту не пізніше 60 календарних днів до передбаченої дати відвантаження складових частин товару продавець направляє покупцю на адресу на погодження наступні документи:

- «Графік монтажу та роботи шеф-інженера продавця»;

- «Графік пусконалагоджувальних робіт та роботи шеф-інженера продавця»;

- «Програму проведення шефмонтажу та пусконалагоджувальних робіт»;

- «Програму випробувань товару із зазначенням найменувань та значень випробувальних параметрів»;

- «Програму навчання технологічного та технічного персоналу», які після підписання обома сторонами будуть складати невід`ємні додатки до даного контракту.

Згідно з п. 6.2 додатку №2.1 до контракту спеціалісти (наглядачі) продавця мають прибути на підприємство покупця для здійснення шефмонтажу протягом 10 календарних днів від дати отримання на адресу продавця повідомлення покупця про готовність товару до монтажу.

Відповідно до п. 6.3 контракту покупець призначає на місця проведення робіт/послуг свого представника (керівника шефмонтажу з боку покупця), який від імені покупця сумісно з продавцем оформляє акти здавання-приймання робіт/послуг та здійснює технічний нагляд та контроль за виконанням робіт/послуг.

Згідно з п. 6.7 контракту після здійснення шефмонтажу товару, спеціалісти (наглядачі) продавця здійснюють пусконалагоджувальні роботи та тестують (випробовують) товар на предмет працездатності.

Всі тести (випробування) будуть письмово підтверджуватися обома сторонами.

Випробування товару поділяються на два етапи:

Етап 1. Введення в дію в холодному стані.

Етап 2. Введення в дію в гарячому стані.

Всі тести (випробування) в холодному та гарячому випробуванні проводяться згідно «Програми випробувань товар», розробленої продавцем.

За умовами пунктів 6.9, 6.10 контракту продавець повідомляє покупця про готовність до здачі-приймання виконаних робіт/послуг не пізніше ніж за 3 робочих дні до початку здачі-приймання.

Після завершення виконання пусконалагоджувальних робіт, навчений персонал покупця під наглядом (контролем) продавця здійснює введення товару в експлуатацію шляхом проведення п`яти процесів графітації.

Згідно з пунктами 6.11, 6.13 контракту у випадку задовільного результату тестування (випробування) за фактом здійснення шефмонтажу товару, успішного виконання пусконалагоджувальних робіт та введення товару в експлуатацію, уповноважені представники сторін оформляють «Акт введення товару в експлуатацію». Датою введення товару в експлуатацію є дата підписання покупцем «Акту введення товару в експлуатацію».

За умовами підписаної сторонами додаткової угоди №7 від 26.01.2018 до контракту перші випробування продуктивності пневмоустановки мали бути проведені у строк до 23.07.2018, а повторні - у строк до 20.08.2018.

Сторони не надали суду двостороннього акту приймання-здавання виконаних робіт/послуг та акту введення товару в експлуатацію на виконання додаткової угоди №7 від 26.01.2018.

Відповідач надав в матеріали справи акт здавання-приймання виконаних робіт/послуг за контрактом, підписаний тільки позивачем 26.01.2018, яким підтверджено виконання робіт/послуг з шефмонтажу пневмоустановки, проведення пусконалагоджувальних робіт та навчання персоналу покупця. Як вказує відповідач, даний акт був надісланий йому позивачем одночасно з додатковою угодою №7 від 26.01.2018. Відповідач надав суду супровідний лист від 01.02.2018 №16/398, в якому зазначено про надсилання позивачу підписаних з боку відповідача додаткової угоди №7 від 26.01.2018 та акту від 26.01.2018. Втім, відповідач не надав доказів надсилання зазначеного листа позивачу. На копії цього акту, яка надана відповідачем, підпис на акті з боку відповідача відсутній.

Акт введення товару в експлуатацію на виконання додаткової угоди №7 від 26.01.2018 сторонами не підписаний. Тобто умови додаткової угоди №7 від 26.01.2018 до контракту сторонами в повному обсязі не виконані.

Посилання відповідача на те, що акти холодних та гарячих випробувань вже підписані сторонами 14.11.2017 суд не приймає, оскільки підписанням додаткової угоди №7 від 26.01.2018 до контракту сторони змінили порядок виконання зобов`язань за контрактом щодо проведення випробувань обладнання та встановили нові строки їх виконання. Акти, на які посилається відповідач, датовані до підписання цієї додаткової угоди. Крім того, суду не надано акту гарячих випробувань від 14.11.2017, тому суд не може надати йому оцінку.

На момент звернення позивача до суду з позовом у даній справі строки, встановлені додатковою угодою №7 від 26.01.2018, вже пройшли.

Разом із цим, суд зазначає, що пунктом 2 додатку №2.1 до контракту передбачено право продавця у випадку невиконання покупцем умов проведення монтажу/шефмонтажу, призупинити виконання шефмонтажу до повного виконання покупцем умов, необхідних для його здійснення. В такому випадку строк вимушеного простою не зараховується у строк шефмонтажу.

У випадку, якщо усунути всі недоліки, що не дозволяють провести шефмонтаж, неможливо у короткий строк, представниками сторін складається відповідний акт та зобов`язання з виконання робіт/послуг із шефмонтажу переносяться на строк усунення недоліків.

Тобто передбачені договором строки виконання шефмонтажу можуть зупинятися або переноситися за наявності для цього відповідних підстав.

В даному випадку сторони не надали доказів виконання кожною із сторін зобов`язань, визначених у додатку №2.1 до контракту, необхідних для проведення шефмонтажу, пусконалагоджувальних робіт та навчання персоналу. Як було зазначено вище, сторони взагалі не надали доказів відвантаження та прийомки складових частин товару, що передує проведенню монтажу/шефмонтажу товару. Також сторони не надали доказів здійснення монтажу/шефмонтажу товару, що передує проведенню випробувань товару та пусконалагоджувальних робіт.

Сторони не складали двостороннього акту із зазначенням недоліків, що не дозволяють провести шефмонтаж, на виконання п.2 додатку №2.1 до контракту.

Без надання доказів виконання зазначених етапів робіт суд вважає передчасним розгляд питання про проведення пусконалагоджувальних робіт, проведення спільних випробувань та підписання акту введення в експлуатацію пневматичної установки.

Із наданих відповідачем у справу документів вбачається наявність у відповідача претензій до позивача щодо продуктивності поставленого обладнання (невідповідності фактичних показників роботи обладнання показникам, що заявлені у контракті).

У той же час суд не може надати оцінку діям кожної із сторін у спірній ситуації щодо непроведення випробувань в погоджені строки з огляду на те, що суду не надано доказів виконання з боку кожної із сторін зобов`язань щодо дотримання погодженого в контракті порядку та необхідних умов для проведення шефмонтажу, випробувань та пусконалагоджувальних робіт.

За приписами ч. ч. 1, 3 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Суд зазначає, що надані сторонами докази мають відповідати вимогам щодо їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

За умовами п. 11.5 контракту претензії за якістю, кількістю або комплектацією товару мають бути підтверджені відповідним актом, підписаним продавцем та покупцем або актом, складеним експертом регіональної Торгово-промислової палати України.

При цьому суд зауважує, що умовами контракту передбачено залучення експерта регіональної Торгово-промислової палати України в конкретно визначених випадках: неприбуття представника продавця на приймання складових частин товару за кількістю (п. 5.6), поставки товару неналежної якості або невідповідності товару умовам контракту (за кількістю, якістю, комплектацією та технічними характеристиками (п. п. 5.13, 5.14), неприбуття продавця для складання акту та усунення недоліків у роботі товару (його складових частин) протягом гарантійного строку (п. п.8.4, 8.7).

Враховуючи зазначене, положення п. 11.5 контракту щодо засвідчення претензій покупця експертом регіональної Торгово-промислової палати України слід застосовувати з урахуванням кореспондуючих йому інших положень контракту, які надають покупцю право залучити експерта регіональної Торгово-промислової палати України для засвідчення певних обставин.

Відповідно до п. 5.11 контракту у випадку виявлення в процесі прийомок нестачі товару або його складових частин, поставки некомплектного товару або виявлення недоліків/дефектів/недоробок у товарі до або на етапі введення його в експлуатацію, складається акт, який підписується обома сторонами контракту, із зазначенням частин товару, яких не вистачає, дефектів/недоробок та строків їх усунення.

Відповідно до п. 5.13 контракту поставка товару неналежної якості або такого, що не відповідає умовам даного контракту (за кількістю, якістю, комплектацією та технічними характеристиками), підтверджується двостороннім актом, складеним покупцем за участю уповноваженого представника продавця.

Згідно з п. 5.14 контракту у випадку відмови продавця від складання та/або підписання акта або не підписання акту більше 5 робочих днів з моменту його отримання, покупець складає відповідний акт із залученням експерта регіональної Торгово-промислової палати України. Акт, складений без участі продавця, направляється йому для виконання протягом 5 робочих днів від дати його складення.

Таким чином, акти невідповідності товару умовам договору мають бути засвідчені актом, який підписується обома сторонами контракту. Тільки у випадку відмови продавця від складання та/або підписання акта або не підписання акту більше 5 робочих днів з моменту його отримання, покупець складає відповідний акт із залученням експерта регіональної Торгово-промислової палати України.

Акт регіональної Торгово-промислової палати України за умовами п. 5.14 контракту визнається сторонами як доказ невідповідності товару умовам договору, якщо він складений з дотриманням передбаченого контрактом порядку (тобто в разі відмови продавця від складання та/або підписання акта або не підписання акту більше 5 робочих днів з моменту його отримання).

Отже, покупець має довести обґрунтованість залучення ним Запорізької торгово-промислової палати для складання такого акту, що в даному випадку не виконано.

З огляду на це суд не надавав оцінку акту експертизи, складеному Запорізькою торгово-промисловою палатою в січні 2018 року як доказу невиконання позивачем умов контракту. Другий акт експертизи за вересень 2018 року судом не прийнятий взагалі в якості доказу, про що зазначено вище.

Обставини відмови продавця від складання та/або підписання акта або не підписання у встановлений строк акту мають бути доведені належними та допустимими доказами.

Сторони погодили в п. 11.1 контракту, що у випадку порушення зобов`язань за контрактом претензії покупця і продавця пред`являються в письмовій формі та направляються міжнародною кур`єрською поштою, а також дублюються електронною поштою.

Відповідач не надав доказів надсилання позивачу у встановлений спосіб претензій щодо якості товару, а також доказів виклику позивача для складання акту про невідповідність товару умовам контракту.

Єдиний акт про невідповідність пневмоустановки умовам контракту складений 12.09.2018 без участі позивача.

Відповідач не надав суду доказів надсилання позивачу цього акту. У справу надано тільки супровідний лист про надсилання цього акту позивачу (вих. від 12.09.2018 №16/3916), однак без доказів його фактичного відправлення міжнародною кур`єрською та електронною поштою.

Крім того, даний акт складений підставі результатів проведення 18.07.2018 інспекції пневмоустановки на предмет визначення продуктивності експертною організацією «СЖС Україна».

Суд зауважує, що звіти про інспекцію складені компанією «СЖС Україна» після підписання сторонами додаткової угоди № 7 від 26.01.2018 і до спливу встановлених нею строків для проведення випробувань товару, тобто в період, коли сторони мали провести спільні випробування товару з метою введення його в експлуатацію. Відповідач не обґрунтував правомірність залучення зазначеної організації для проведення інспекції товару за якістю до завершення його прийомки, монтажу, випробувань та введення в експлуатацію.

Відповідно до ч. 1 ст. 14 ГПК України суд розглядає справи в межах заявлених позовних вимог. Вимоги щодо якості поставленого товару не є предметом судового розгляду у даній справі.

Крім того, як було зазначено вище, сторони не надали в матеріали справи доказів здійснення приймання складових частин товару взагалі, а також не надали доказів дотримання процедури проведення такого приймання. Також сторони не надали документів на підтвердження виконання кожною зі сторін умов додатку №2.1 до контракту щодо дотримання порядку та необхідних умов для проведення шефмонтажу, пусконалагоджувальних робіт та навчання персоналу.

За таких обставин суд не може надати правову оцінку виконання кожною із сторін зобов`язань за контрактом та визначити причини, через які випробування товару не були проведені у строки, погоджені в додатковій угоді №7 від 26.01.2018.

Враховуючи те, що строки проведення випробувань, визначені додатковою угодою №7 від 26.01.2018, на момент звернення позивача до суду з позовом пройшли і позивач не надав доказів зупинення або відкладення цих строків відповідно до умов п. 2 додатку №2.1 до контракту, а також те, що зі свого боку позивач підписав акт здавання-приймання виконаних робіт/послуг за контрактом від 26.01.2018, яким підтверджено виконання робіт/послуг з шефмонтажу пневмоустановки, проведення пусконалагоджувальних робіт та навчання персоналу покупця, суд не встановив правових підстав для покладення на відповідача обов`язку надати спеціалістам позивача доступ до приміщення по місцезнаходженню пневматичної установки існуючого цеху №6 корпуса 1 для завершення пусконалагоджувальних робіт, проведення спільних випробувань та підписання акту введення в експлуатацію пневматичної установки.

Позивач не довів наявність правових підстав для захисту його інтересів у заявлений спосіб. Крім того, заявлений спосіб захисту не відновить права та законні інтереси позивача на отримання залишку оплати за поставлений товар, що є кінцевою метою даного позову. У разі, якщо позивач вважає, що зобов`язання за контрактом виконані ним належним чином та у повному обсязі, вірним способом захисту прав позивача в такому випадку є стягнення з відповідача заборгованості за поставлений товар.

Враховуючи викладене, суд відмовляє позивачу в позові у повному обсязі.

Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору за розгляд позовної заяви в розмірі 1762,00 грн. покладаються на позивача.

Керуючись 129, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

В позові відмовити.

Витрати зі сплати судового збору в розмірі 1762,00 грн. покласти на позивача.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до п. 17.5 Розділу ХI Перехідних положень ГПК України апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Апеляційна скарга може бути подана до Центрального апеляційного господарського суду через господарський суд Запорізької області.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У зв`язку з перебуванням судді у відрядженні з 30.05.2019 по 01.06.2019 повне судове рішення складено 06.06.2019.

Суддя О.В.Федорова