ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" червня 2019 р. Справа№ 911/1926/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Чорногуза М.Г.

Хрипуна О.О.

при секретарі судового засідання Мельничук О.С.

від прокуратури - Набок Ю.В.

від відповідача 1 - Ющенко І.М.,

від відповідача 2 - Пасенюк К.О.,

вільний слухач ОСОБА_1

розглянувши апеляційну скаргу

Першого заступника прокурора Київської області

на рішення Господарського суду Київської області від 24.01.2019 (повний текст рішення складено 14.02.2019)

у справі №911/1926/18 (суддя Кошик А.Ю.)

За позовом Заступника керівника Броварської місцевої прокуратури Київської області в інтересах держави

до:

1. Броварської міської ради Київської області

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Афродіта"

про визнання незаконним та скасування рішень сесії Броварської міської ради, визнання договорів оренди землі недійсними з припиненням зобов`язань на майбутнє, -

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2018 року Заступник керівника Броварської місцевої прокуратури Київської області в інтересах держави звернувся до Господарського суду Київської області з позовом до Броварської міської ради Київської області та Товариства з обмеженою відповідальністю "Афродіта" про визнання незаконним та скасування рішень сесії Броварської міської ради, визнання договорів оренди землі недійсними з припиненням зобов`язань на майбутнє.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, прокурор зазначає, що під час опрацювання відомостей, отриманих з метою встановлення наявності підстав для вжиття заходів представницького характеру в інтересах держави в суді, виявлено факти порушення вимог земельного законодавства під час відведення земельних ділянок на умовах оренди на території м. Бровари за рахунок земель водного фонду. Так, земельна ділянка була сформована, в тому числі, за рахунок земель водного фонду, та була передана в оренду під забудову всупереч вимог закону для вказаної категорії земель

Рішенням Господарського суду Київської області від 24.01.2019 року в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Ухвалюючи зазначене рішення, місцевий господарський виходив з того, що прокуратурою не наданого належних та достатніх доказів в підтвердження того, що на момент прийняття оскаржуваного рішення сесії Броварської міської ради Київської області від 16.03.2006 року № 950-45-04 в частині передачі в оренду ТОВ «Афродіта» земельної ділянки площею 26,8450 га та укладення договору оренди землі від 16.03.2006 спірна земельна ділянка або її частина належала до земель водного фонду.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням Перший заступник прокурора Київської області подав до Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 24.01.2019 року у справі №911/1926/18 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що оскаржуване рішення прийняте Броварською міською радою в порушення вимог ст.ст. 6,14,19 Конституції України, ст. 58-61 Земельного кодексу України та ст. 4 Закону України «Про оренду державного та комунального майна», оскільки спірну земельну ділянку передано в оренду для будівництва за рахунок земель водного фонду, які становлять собою, в тому числі систему осушувальних каналів, які розташовані на спірній земельній ділянці.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.03.2019 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Хрипун О.О., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.04.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Першого заступника прокурора Київської області на рішення Господарського суду Київської області від 24.01.2019 року у справі №911/1926/18, зупинено дію рішення Господарського суду Київської області від 24.01.2019 року у справі №911/1926/18 та призначено розгляд справи на 16.05.2019 року.

12.04.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від відповідача 2 надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останній просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

02.05.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від відповідача 1 надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останній просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.05.2019 в судовому засіданні оголошено перерву до 06.06.2019.

В судовому засіданні 06.06.2019 року прокурор надав усні пояснення по суті спору, відповів на запитання суду, просив задовольнити апеляційну скаргу. Представники відповідачів 1 та 2 заперечили проти задоволення апеляційної скарги, просили залишити без змін оскаржуване рішення.

Статтями 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Рішенням Броварської міської ради Київської області №950-45-04 від 16.03.2006 року «Про припинення права користування земельними ділянками, надання в оренду земельних ділянок, надання у постійне користування земельних ділянок, надання дозволів на виготовлення технічної документації по оформленню права користування земельними ділянками юридичним і фізичним особам та внесення змін до рішень Броварської міської ради» (т.1 а.с. 27-28) надано Товариству з обмеженою відповідальністю «Афродіта» земельну ділянку площею 26,8450 га за рахунок резервних територій міста-сіножаті, в тому числі 3,1348 га землі обмеженого використання - інженерний коридор мережі лінії електропередачі та мереж зв`язку, для будівництва індивідуальної, громадської забудови та об`єктів інфраструктури - землі житлової забудови, на території II житлового району м. Бровари в районі вул. Богунська та вул. Маяковського, терміном на 10 років.

08.09.2006 року між Броварською міською радою Київської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Афродіта» укладено договір оренди земельної ділянки (т. 1 а.с. 29-30).

Відповідно до умов договору оренди від 08.09.2006 орендодавець, надав, а орендар - ТОВ «Афродіта» прийняв в строкове платне користування терміном на 10 років за рахунок резервних територій міста - сіножатей земельну ділянку загальною площею 26,8450 га для будівництва індивідуальної, громадської забудови та об`єктів інфраструктури землі житлової забудови, в тому числі 3,1348 га землі обмеженого використання інженерний коридор мережі лінії електропередачі та мереж зв`язку, для будівництва індивідуальної, громадської забудови та об`єктів інфраструктури - землі житлової забудови, на території II житлового району м. Бровари в районі вул. Богунська та вул. Маяковського.

Відповідно до п. 3.1 Договору оренди земельної ділянки з кадастровим номером :00:057:0062, даний Договір укладено на 10 років, терміном до 16.03.2016 року.

16.12.2009 року між сторонами укладено Договір про внесення змін до Договору оренди земельної ділянки від 08.09.2006 року, відповідно до якого Броварською міською радою було продовжено дію Договору оренди земельної ділянки на 25 років (т. 1 а.с. 33).

Як зазначає прокуратура, спірна земельна ділянка була сформована, в тому числі, за рахунок земель водного фонду та була передана в оренду під забудову всупереч вимог закону для вказаної категорії земель.

Згідно зі ст. 19 Земельного кодексу України за основним цільовим призначенням серед земель, зокрема, виділяють землі житлової та громадської забудови і землі водного фонду. Земельні ділянки кожної категорії земель, які не надані у власність або користування громадян чи юридичних осіб, можуть перебувати у запасі.

Відповідно до ст. 20 Земельного кодексу України (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) віднесення земель до тієї чи іншої категорії здійснюється на підставі рішень органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень. Зміна цільового призначення земель провадиться органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування, які приймають рішення про передачу цих земель у власність або надання у користування, вилучення (викуп) земель і затверджують проекти землеустрою або приймають рішення про створення об`єктів природоохоронного та історико-культурного призначення.

Пунктом 12 Перехідних положень Земельного кодексу України (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що до розмежування земель державної і комунальної власності повноваження щодо розпорядження землями в межах населених пунктів, крім земель, переданих у приватну власність, здійснюють відповідні сільські, селищні, міські ради, а за межами населених пунктів - відповідні органи виконавчої влади.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 124 Земельного кодексу України (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування шляхом укладення договору оренди земельної ділянки. Передача в оренду земельних ділянок громадянам і юридичним особам із зміною їх цільового призначення та із земель запасу під забудову здійснюється за проектами відведення в порядку, встановленому статтями 118, 123 цього Кодексу.

Відповідно до статті 4 Водного кодексу України та частини 1 статті 58 Земельного кодексу України (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) до земель водного фонду, серед іншого, належать землі, зайняті озерами, водосховищами, іншими водними об`єктами, болотами, а також островами, не зайнятими лісами; прибережними захисними смугами вздовж морів, річок та навколо водойм, крім земель, зайнятих лісами; гідротехнічними, іншими водогосподарськими спорудами та каналами, а також землі, виділені під смуги відведення для них.

Водний об`єкт - природний або створений штучно елемент довкілля, в якому зосереджуються води (море, річка, озеро, водосховище, ставок, канал, водоносний горизонт) (ст.1 Водного кодексу України).

Прибережна захисна смуга є частиною водоохоронної зони відповідної ширини вздовж річки, моря, навколо водойм, на якій з метою охорони поверхневих водних об`єктів від забруднення, засмічення та збереження їх водності встановлено більш суворий режим господарської діяльності, ніж на решті території водоохоронної зони (статті 1, 88, 90 Водного кодексу України, статті 60, 61 Земельного кодексу України).

Частинами 1, 3 ст. 60 Земельного кодексу України встановлено, що вздовж річок, морів і навколо озер, водосховищ та інших водойм з метою охорони поверхневих водних об`єктів від забруднення і засмічення та збереження їх водності у межах водоохоронних зон виділяються земельні ділянки під прибережні захисні смуги.

Право на землі водного фонду, встановлене ст. 59 Земельного кодексу України, передбачає можливість передачі юридичним особам органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування земельних ділянок прибережних захисних смуг із земель водного фонду на умовах оренди (ч. 4 ст. 59 цього Кодексу). При цьому, згідно положень ч. 4 ст. 59 Земельного кодексу України визначено, що земельні ділянки із земель водного фонду можуть передаватися на умовах оренди для сінокосіння, рибогосподарських потреб, культурно-оздоровчих, рекреаційних, спортивних і туристичних цілей, проведення науково-дослідних робіт тощо.

Натомість, з метою збереження та дотримання особливого режиму використання земель водного фонду статтею 61 Земельного кодексу України заборонено будівництво будь-яких споруд (крім гідротехнічних, гідрометричних та лінійних), у тому числі баз відпочинку, дач, гаражів та стоянок автомобілів у прибережних захисних смугах уздовж річок, навколо водойм та на островах.

Крім того, відповідно до частини другої статті 4 Закону України "Про оренду державного та комунального майна" не можуть бути об`єктами оренди, зокрема, водосховища та водогосподарські канали комплексного призначення, міжгосподарські меліоративні системи, гідротехнічні захисні споруди (крім гідротехнічних споруд рибогосподарської технологічної водойми).

Як зазначає прокуратура, на спірній земельній ділянці з кадастровим номером :00:057:0063 розташована прибережна захисна смуга озера "Світловщина" та мережа осушувальних каналів.

На підтвердження зазначених доводів прокурором надано відповідь Київського державного підприємства геодезії, картографії та кадастрових та геоінформаційних систем "Київгеоінформатика" від 21.06.2018 року за № 01-01/186 (т.1 а.с. 40), відповідь Управління водного господарства в м. Бровари від 03.07.2018 року за № 01-12/493 (т.1 а.с. 43), відповідь Центральної геофізичної обсерваторії ім.Бориса Срезневського від 20.06.2018 року за № 17-08/1264 (т.1 а.с. 38), відповідь Управління водного господарства в м. Бровари від 04.08.2016 року за № 01-12/722 (т.1 а.с. 42) та висновком експерта № 37/18 від 04.07.2018 року (т.1 а.с. 44-55).

Так, згідно з Висновку експерта № 37/18 від 04.07.2018 року земельна ділянка площею 26,845 га з кадастровим номером : 00 :057:0062, яка перебуває в оренді ТОВ "Афродіта", частково накладається на землі водного фонду, а саме на озеро (площею 0,9333 га) та землі під мінімальною прибережною смугою озера, що займає 5,8411 га від усієї площі ділянки та землі зайняті осушувальними каналами.

З огляду на викладене, прокуратура стверджує, що оспорюване рішення прийнято Броварською міською радою в порушення вимог ст.ст. 6, 14, 19 Конституції України, ст.ст. 58-61 Земельного кодексу України, ст.ст. 4, 88, 89 Водного кодексу України та ст. 4 Закону України "Про оренду державного та комунального майна", оскільки спірну земельну ділянку передано в оренду для будівництва за рахунок земель водного фонду, які становлять собою водний об`єкт, систему осушувальних каналів та прибережну захисну смугу водного об`єкта.

Колегія суддів не погоджується із зазначеними доводами прокуратури, з огляду на наступне.

В матеріалах справи наявний проект відведення земельної ділянки для будівництва індивідуальної, громадської забудов та об`єктів інфраструктури на території II житлового району м. Бровари по вул. Богунській та вул. Маяковській, розроблений Броварським міським відділом Київської регіональної філії ДП "Центр ДЗК при ДК України", на підставі рішення Броварської міської ради № 923-44-04 від 23.02.2006 року (т. 1 а.с. 133-173).

Так, зазначений проект землеустрою має позитивні погодження Броварського міського відділу земельних ресурсів, Київською обласною санітарно-епідеміологічною станцією, Державного управління екології та природних ресурсів в Київські області. При погоджені проектної документації відсутні будь-які зауваження.

В даному проекті землеустрою щодо відведення оскаржуваної земельної ділянки в оренду є лист Бортницького міжрайонного управління водного господарства імені Гаркуші М.А. від 21.02.2006 року № 72, в якому чітко зазначено, що спірна земельна ділянка загальною площею 80 га не знаходиться у використанні, як водогосподарський об`єкт з 1993 року.

Також, проект землеустрою щодо відведення спірної земельної ділянки отримав позитивний висновок Київського обласного управління земельних ресурсів.

Так, після затвердження Детального плану територій частини II житлового району на замовлення ТОВ "Житлово-сервісна компанія" був розроблений робочий проект в складі об`єкту "Комплекс інженерних мереж та споруд 2-го мікрорайону в районі вул. Богунського-Маяковського в м. Бровари Київської області" (том 2 а.с. 1-152). Робочий проект розроблений ВАТ "Укрводпроект" в період з 07.11.2005 року по 25.11.2005 року.

В даному робочому проекті зазначено, що ділянка на сьогоднішній день занедбана та підтоплена ґрунтовими водами. Також було встановлено, що при замуленні невидимі з поверхні джерела, створюють періодичне стійке підтоплення верхнього шару ґрунту.

Таким чином, під час прийняття спірного рішення та передачі земельної ділянки в оренду відповідачу 2 було досліджено та встановлено дійсний стан спірної земельної ділянки, зокрема, її підтоплення та незадовільний (занедбаний) стан осушувальної системи та визначено для землекористувача заходи, яких необхідно вжити для приведення земельної ділянки в належний стан з можливістю забудови.

Так, після укладання спірного договору оренди, 21.09.2006 року Броварською міською радою Київської області прийнято рішення № 110-08-05 (т. 2 а.с. 175), яким надано дозвіл на коригування Детального плану території частини II житлового району вулиць Богунської - Маяковського в м. Бровари.

27.03.2007 року листом №2-8/541 (т. 2 а.с. 176) заступник міського голови міста Бровари В.В. Руденко звернувся до начальника Ніжинської дистанції Південно-західної залізниці О.М.Мазура з проханням надати дозвіл на проведення робіт з облаштування проходу щодо можливості відводу поверхневої води з підтоплених територій південно-західної частини міста м. Бровари (район вулиць Богунської - Маяковського).

Також, у вказаному листі зазначено, що на спірній земельній ділянці знаходилась частина мережі водовідвідних каналів, що експлуатувалися колишнім радгоспом "Княжицький" із природним самопливним відтоком під залізницею в районі вулиці Богунська в річку Осинка. Однак, при проведенні реконструкції проходу водовідвідного каналу під залізницею, Південно-західною залізницею було порушено природний відтік поверхневої води з території спірної земельної ділянки - без погодження Броварської міської ради Київської області забетоновано прохід осушувального каналу під залізницею вище рівня ґрунту на 50 - 60 сантиметрів, що призвело до підтоплення території спірної земельної ділянки в районі залізниці та вулиці Богунського в місті Бровари та блокування стоку води з вказаних осушувальних каналів в бік річки Осинка.

Дана ситуація, починаючи класифікована згідно Державного класифікатора надзвичайних ситуацій ДК 019-2001 як надзвичайна ситуація природного характеру "Підвищення рівня грунтових вод (підтоплення)" за кодом 20480.

Також, згідно висновку комплексної експертизи ДП "НДПІ Містобудування" від 17.05.2007 Детальний план території частини II житлового району (район вулиць Богунська - Маяковського) в м. Бровари (т. 2 а.с. 153-162) виконано на професійному рівні, відповідно до вимог містобудівного законодавства, ДБН 360-92** "Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень" з інженерних питань та має необхідні погоджувальні висновки.

24.05.2007 року Броварська міська рада Київської області рішенням №333-21-05 (т. 2 а.с. 177) затвердила Детальний план території частини II житлового району вулиць Богунської - Маяковського в м. Бровари.

19.09.2007 року Бортницьке міжрайонне управління водного господарства імені Гаркуші М.А. Державного комітету України по водному господарству листом №331/01 (т. 2 а.с. 178) надало ТОВ "Афродіта" Висновок про погодження скиду очисних зливових та дренажних вод в осушувальну систему в заплаві р. Осинка за умови побудови в заплаві річки Осинка водойми рекреаційного призначення для загального використання його населенням прилеглих населених пунктів.

08.02.2008 року Київська гідрогеологічна-меліоративна експедиція листом від 08.02.2008 року № 58 (т. 2 а.с. 180) повідомила, що на території спірної земельної ділянки зафіксовано підтоплення ґрунтовими водами житлової забудови, масштаби якої напряму залежать від метеорологічних умов. Так, у листі зазначено, що спірна земельна ділянка має територію природного пониження та відокремлена від території осушувальної системи річки Осинка насипом залізниці. На території спірної земельної ділянки розташована мережа каналів, які виконували до 1993 року функції дренування та відведення поверхневого стоку в канали осушувальної системи річки Осинка через прокол під залізницею. За даними вишукувань ВАТ "Укрводпроект" щороку навесні ґрунтові води залягають на глибині 0,2 - 1,5 м, в окремі роки має місце зникання ґрунтової та поверхневої води.

04.06.2008 року Трубізьке міжрайонне управління водного господарства Державного комітету України по водному господарству листом від 04.06.2008 року № 102 (т.2 а.с. 181) надало Висновок про технічні умови забудови південно-західної частини м. Бровари, в т.ч. території спірної земельної ділянки. Також зазначено, що на території спірної земельної ділянки була побудована в 1979 році мережа каналів, що знаходяться в незадовільному стані та призводять до підтоплення спірної земельної ділянки. Для освоєння (забудови) спірної земельної ділянки необхідно виконати технічні умови, зокрема відкриті осушувальні канали розчистити та поглибити або замінити відкриті канали на закриті горизонтальні колектори.

Відповідно до детального плану території частини II житлового району (район вулиць Богунської - Маяковського) розробленого Державним підприємством Український Державний науково-дослідний інститут проектування міст "Діпромісто" імені Ю.М.Білоконя (т. 1 а.с. 174-263), природні поверхові води на даній території відсутні, в південній частині території розпочаті роботи по спорудженню штучного водоймища (п. 3.3. Детального плану, т.1 а.с. 187).

Даним Детальним планом території передбачено на в`їзді зі сторони Об`їзної дороги створення водоймища площею біля 3 га, навколо якого формується центр обслуговування мешканців району.

Після затвердження Детального плану території інвестором був виконаний комплекс проектно-вишукувальних робіт, пов`язаних із зниженням рівня ґрунтових вод і розпочато роботи з організації штучної водойми. Детально будівництво штучної водойми на спірній земельній ділянці регламентовано Розділом 9 Детального плану території "Інженерна підготовка території".

В південній частині проектованої ділянки Детального плану території намічалось влаштування декоративної водойми площею водного дзеркала 0,7 га. Глибина води у водоймищі буде визначена після проведення відповідних гідрогеологічних розрахунків на послідуючих стадіях проектування з урахуванням більш детальних інженерно-геологічних вишукувань та дослідження ґрунтів і ґрунтових вод (орієнтовно 2,5 м). По трасі існуючих відкритих осушувальних колекторів, на ділянці протяжністю по 270 м по обидва боки 4-х поверхової забудови, що розташована північніше декоративного ставу, передбачено влаштування декоративних відкритих залізобетонних басейнів з фонтанами 8 шт. На території в межах проекту необхідно побудувати близько 7 км дощової каналізації, орієнтовна вартість заходів з організації відведення дощових вод становить 4,5 млн. грн.

З вищезазначеного вбачається, що водний об`єкт, розташований на спірній земельній ділянці, є штучною декоративною водоймою, будівництво якої розпочато на спірній земельній ділянці ТОВ "Будгарант" на замовлення ТОВ "Афродіта" в 2006 році після прийняття оскаржуваного рішення Броварської міської ради Київської області від 16.03.2006 року № 950-45-04 в частині передачі в оренду ТОВ "Афродіта" земельної ділянки площею 26,8450 га та укладення договору оренди землі від 16.03.2006 року з метою осушення та інженерної підготовки спірної земельної ділянки до будівництва II району м. Бровари Київської області.

Колегія суддів критично оцінює наданий прокурором Висновок експерта від 04.07.2018 року № 37/18, оскільки при проведенні експертизи не був використаний проект землеустрою щодо відведення спірної земельної ділянки, який був розроблений на момент прийняття спірного рішення та укладання договору оренди.

Так, при проведенні експертизи були використані листи Київського державного підприємства геодезії, картографії та кадастрових та геоінформаційних систем "Київгеоінформатика" від 21.06.2018 року № 01-01/186, Управління водного господарства в м. Бровари від 03.07.2018 року № 01-12/493, відповіді Центральної геофізичної обсерваторії ім. Бориса Срезневського від 20.06.2018 року № 17-08/1264, які складені після спливу тривалого часу з моменту передачі земельної ділянки в оренду.

Крім того, у висновку експерта від 04.07.2018 року № 37/18 зазначено, що згідно листа Управління водних ресурсів у місті Києві та Київській області, складеного у березні 2015 року №01-12/186 "Про надання інформації" система каналів, що розташована на території спірної земельної ділянки була списана на початку 2000-х років.

Також, колегія суддів приймає до уваги наданий відповідачем 2 до відзиву на апеляційну скаргу висновок експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 31.01.2019 №29527/18-41.

Так, відповідно до зазначеного висновку, водойма, яка розташована в межах спірної земельної ділянки є штучною водоймо, що створена за Робочим проектом «Штучне водоймище на території 2-ого мікрорайону в районі вулиць Богунської-Маяковського м. Бровари Київської області», як декоративний елемент забудови, для акумулювання ґрунтових та поверхневих стічних вод в місті Бровари київської області, з подальшим відведенням цих вод в струмок Шляховий. В період з 1993 по 16.03.2006 земельна ділянка кадастровий номер : 00 :057:0062, як водогосподарський об`єкт не використовувалась. Канали, які наявні в межах земельної ділянки виконують функцію водовідведення та пониження рівня ґрунтових вод. При цьому, вказані канали не є землями водного фонду, оскільки як об`єкти меліоративної системи, списані та виконують функцію каналізаційної мережі.

Колегія суддів звертає увагу, що згідно додатку до листа ДП "ДНІПРОМІСТО" від 17.05.2017 року №3-1307 (т.2 а.с. 164-168) використання земельної ділянки площею 79,8684 га під розміщення житлово-громадської забудови ("житловий комплекс з об`єктами соціального і громадського призначення та об`єктами інженерно-транспортної інфраструктури") відповідає діючій містобудівній документації: Генеральному плану м. Бровари та Детальному плану території частини II житлового району (район вулиць Богунської - Маяковського).

Містобудівним розрахунком ДП "ДНІПРОМІСТО" підтверджена можливість будівництва вищезгаданого об`єкта містобудування відповідно до визначених основних показників граничних параметрів забудови.

Згідно акту перевірки ГУ Держгеокадастру від 22.12.2017 (т.2 а.с. 188-190) року в ході перевірки встановлено, що при розробці документації із землеустрою щодо відведення спірної земельної ділянки площею 26,8450 га у користування на умовах оренди ТОВ "Афродіта" вказана земельна ділянка не знаходилась у використанні як водогосподарський об`єкт з 1993 року.

26.01.2018 року ОВ "Житлово-сервісна компанія" та ТОВ "Афродіта" Дозвіл на виконання будівельних робіт від 26.01.2018 року № ІУ 18 об`єкта "Будівництво житлового комплексу з об`єктами соціального і громадського призначення та об`єктами інженерно-транспортної інфраструктури на території II житлового району в районі вулиць Анатолія Луценка (Богунської) та вулиці Маяковського в м. Бровари Київської області" (т. 2 а.с. 191-192).

Таким чином, оскільки на момент вирішення питання про зміну цільового призначення спірної земельної ділянки на ній були відсутні водогосподарські об`єкти і відповідні об`єкти були облаштовані орендарем в ході погоджувальних процедур щодо землекористування на виконання заходів з відновлення земельної ділянки та приведення її в належний стан, відсутні підстави стверджувати, що зміна цільового призначення земельної ділянки відбулась з порушення водного законодавства.

Крім того, обставини переведення спірної земельної ділянки з земель сільськогосподарського призначення до земель житлової та громадської забудови також підтверджуються проектом землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду ТОВ "Афродіта" для будівництва індивідуальної, громадської забудови та об`єктів інфраструктури на території II житлового району м. Бровари.

Таким чином, вищевикладене спростовує доводи апеляційної скарги що спірну земельну ділянку передано в оренду для будівництва за рахунок земель водного фонду, які становлять собою, в тому числі систему осушувальних каналів, які розташовані на спірній земельній ділянці, в зв`язку з чим, оскаржуване рішення прийняте Броварською міською радою відповідно до вимог ст.ст. 6,14,19 Конституції України, ст. 58-61 Земельного кодексу України та ст. 4 Закону України «Про оренду державного та комунального майна».

Одночасно, колегія суддів зазначає, що звертаючись з позовом в інтересах держави, самостійно, без зазначення органу в інтересах якого прокурор звертається з позовом, прокурор був зобов`язаний обґрунтувати в чому саме є порушення інтересів держави.

Аналіз частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

2) у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно різняться.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює його неналежно.

"Нездійснення захисту" має прояв в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, яка проте є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, охоплює досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Відтак, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

В свою чергу, колегія суддів звертає увагу, що не здійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається, а здійснення захисту неналежним чином виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Колегія суддів зазначає, що неналежність захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Відповідно до ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Дана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 10.05.2018р. у справі №918/323/17 та постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 25.04.2018р. у справі № 806/1000/17.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що звертаючись з даним позовом до суду, прокурор, в порушення вищенаведених норм права, не визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Також, в матеріалах справи відсутні докази дотримання прокурором ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо попереднього повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення з даним позовом до суду.

Отже, беручи до уваги те, що прокурором безпідставно при подані позову до суду не визначено орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах у даній справі, не обґрунтовано наявність підстав для представництва інтересів держави у даній справі, а також не наведено обставин нездійснення уповноваженими органами наданих їм повноважень, що свідчить про порушення вимог частини 3 статті 2 ГПК України (у редакції, чинній станом на день подання позову).

Верховний Суд України у постанові від 03.02.2016 у справі № 6-2902цс15 зауважив, що у практиці Європейського суду з прав людини (наприклад, рішення у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23.09.1982, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21.021986, "Щокін проти України" від 14.10.2010, "Сєрков проти України" від 07.07.2011, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23.11.2000, "Булвес" АД проти Болгарії" від 22.01.2009, "Трегубенко проти України" від 02.11.2004, "East/West Alliance Limited" проти України" від 23.01.2014) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями статті 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Критерій пропорційності передбачає, що втручання у право власності буде розглядатися як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними із втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, якої передбачається досягнути, та засобами, що використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар".

Звертаючись із відповідним позовом, прокурор не врахував, що відновлюючи права держави та користувачів земельної ділянки шляхом визнання незаконним і скасування рішення сесії Броварської міської ради Київської області від 16.03.2006 року № 950-45-04 в частині передачі в оренду ТОВ «Афродіта» земельної ділянки площею 26,8450 га та договору оренди землі від 16.03.2006, прокурор покладає на Товариство з обмеженою відповідальністю "Афродіта" тягар відповідальності за дії органу державної влади, що вочевидь не можна назвати "пропорційним втручанням" у контексті зазначеної практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом повно та всебічно досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду Київської області від 24.01.2019 року у справі №911/1926/18 відповідає фактичним обставинам справи, ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права, а відтак передбачених законом підстав для зміни та скасування оскаржуваного рішення немає.

Враховуючи вимоги ст. 129 ГПК України, судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на апелянтів.

Керуючись ст. ст. 253-254, 269, п.1 ч.1 ст. 275, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Київської області на рішення Господарського суду Київської області від 24.01.2019 року у справі №911/1926/18залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду Київської області від 24.01.2019 року у справі №911/1926/18 залишити без змін.

3.Повернути до Господарського суду Київської області матеріали справи №911/1926/18.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 287 - 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 07.06.2019 року.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді М.Г. Чорногуз

О.О. Хрипун