ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/2353/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів секретар судового засідання Представники сторін: Від ДП «АМПУ» Від ТОВ «Олімпекс купе інтернейшнл» Богатиря К.В. Мишкіної М.А., Поліщук Л.В. Арустамян К.А. адвокат Дашковська Д.І., посвідчення № НОМЕР_1 , дата видачі: 19.09.18; адвокат Сизоненко Л.Р., свідоцтво № 003420, дата видачі: 15.07.18; ордер ОД № 321881 від 20.05.19;
розглянувши апеляційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Одеського морського порту)
на рішення господарського суду Одеської області
від18.02.2019 року (суддя суду першої інстанції: Щавинська Ю.М.; час і місце оголошення рішення: 18.02.2019 о 16:45, м. Одеса, пр. Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області, зал судового засідання № 13)
у справі за позовом до відповідача про№ 916/2353/18 Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Одеського морського порту) Товариства з обмеженою відповідальністю «ОЛІМПЕКС КУПЕ ІНТЕРНЕЙШНЛ» стягнення заборгованості у сумі 3 091 591,48 грн.

ВСТАНОВИВ:

22.10.2018року Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Одеського морського порту) звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОЛІМПЕКС КУПЕ ІНТЕРНЕЙШНЛ», згідно якої просить суд стягнути з відповідача заборгованість у сумі 3 091 591, 48 грн., а також витрати по сплаті судового збору.

14.11.2018року до суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «ОЛІМПЕКС КУПЕ ІНТЕРНЕЙШНЛ» за вх. № 2753/18 надійшла зустрічна позовна заява до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Одеського морського порту), в якій позивач за зустрічним позовом просить суд:

- зобов`язати Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії ДП «АМПУ» нараховувати ТОВ «Олімпекс Купе Інтернейшнл» плату за послуги із забезпечення доступу до причалів, що перебувають у господарському віданні адміністрації морських портів України, з урахуванням знижувального коефіцієнту 0.7, передбаченого абз.12 п.3 розд. II Тарифів на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України, затверджених наказом МІУ від 18.12.2015 № 541, при перевантаженні ТОВ "Олімпекс Купе Інтернешнл" навалом зернових вантажів на спеціалізованих терміналах з використанням перевантажувальних машин, технічна продуктивність яких становить не менше 500 тонн на годину відповідно до технічної документації на такі машини;

- визнати відсутнім право у Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії ДП «АМПУ» змінювати державні регульовані ціни (тарифи) та порядок застосування державних регульованих цін (тарифів), в тому числі знижувальних коефіцієнтів до них, що встановлені Тарифами на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України, та затверджені наказом МІУ від 18.12.2015 № 541, зокрема, але не виключно, змінювати умову щодо сталого показника технічної продуктивності машин, передбачену абз.12 п.3 розд. II Тарифів, на умову динамічного показника фактичної продуктивності таких машин;

- визнати, що в розумінні ч. 3 ст. 11 Цивільного кодексу України, право Товариства з обмеженою відповідальністю «Олімпекс Купе Інтернешнл» на застосування знижувального коефіцієнту 0,7 при перевантаженні навалом зернових вантажів на спеціалізованих терміналах з використанням перевантажувальних машин, технічна продуктивність навантаження яких становить не менше 500 тонн на годину відповідно до технічної документації на такі машини, виникає безпосередньо з акту цивільного законодавства - абз.12 п.3 розд. II Тарифів на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України, затверджених наказом МІУ від 18.12.2015 № 541, а також стягнути з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії ДП «АМПУ» судові витрати, пов`язані з розглядом даної справи в господарському суді Одеської області.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 18.02.2019 року у задоволенні первісного позову Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Одеського морського порту) до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОЛІМПЕКС КУПЕ ІНТЕРНЕЙШНЛ» про стягнення заборгованості у сумі 3 091 591, 48 грн. відмовлено; у задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «ОЛІМПЕКС КУПЕ ІНТЕРНЕЙШНЛ» до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Одеського морського порту) про зобов`язання вчинити певні дії та визнання відсутнім права відмовлено.

Вказане рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що для цілей застосування коефіцієнту 0,7 повинна враховуватись технічна продуктивність відповідної перевантажувальної машини, передбачена технічною документацією на таку машину, а не фактична продуктивність навантаження кожної окремої партії вантажу на судно.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції зазначив про правомірність застосування до ТОВ «ОЛІМПЕКС КУПЕ ІНТЕРНЕЙШНЛ» при використанні перевантажувальних машин, потужність яких перевищує мінімальну потужність, встановлену Тарифами (500 тонн/год), знижувального коефіцієнту 0,7.

Також в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції вказав про неправомірність незастосування позивачем за первісним позовом до ТОВ «ОЛІМПЕКС КУПЕ ІНТЕРНЕЙШНЛ» при перевантаженні навалом зернових вантажів за допомогою перевантажувальних машин марки NEUERO коефіцієнту 0,7, у зв`язку з чим первісні вимоги про стягнення з ТОВ «ОЛІМПЕКС КУПЕ ІНТЕРНЕЙШНЛ» заборгованості у сумі 3 091 591, 48 грн. (тобто різниці незастосовного коефіцієнту 0,7) не підлягають задоволенню.

21.03.2019 року до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Одеського морського порту) на рішення Господарського суду Одеської області від 18.02.2019 року, в якій скаржник просить рішення Господарського суду Одеської області від 18.02.2019 в частині первісного позову скасувати та прийняти в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги Адміністрації повністю задовольнити.

Як на підставу викладених у скарзі вимог, апелянт посилається на неповне дотримання норм матеріального права та процесуального права, не вирішення усіх існуючих питань та невідповідність висновків суду обставинам справи.

Апелянт зазначає, що рішенням господарського суду Одеської області від 18.02.2019 не вирішене питання стосовно не надання відповідачем у справі своїх зауважень та заперечень стосовно виставлених актів надання послуг із доступу портового оператора до причалу.

Апелянт звертає увагу, що Акти надання послуг з лютого 2018 року по червень 2018 року залишаються безпідставно не підписаними Підприємством та у свою чергу останнім не надано своїх зауважень щодо наданих послуг. Отже зазначені акти, на думку апелянта, вважаються погодженими, підписаними, а послуги прийнятими в повному обсязі. Крім того, аналогічний акт надання послуг за липень 2018 року був підписаний сторонами без зауважень та за приписом: «сторони претензій одна до одної не мають».

З урахуванням викладеного апелянт вважає, що послуги прийняті в повному обсязі, та сума заборгованості, що підлягає стягненню з відповідача на користь позивача за договором, яка становить 3 091 591,48грн., є обгрунтованою та правомірною.

Крім того, апелянт зазначає, що Законом України «Про морські порти України» не визначено поняття «спеціалізований термінал», яке використано як необхідну ознаку застосування коефіцієнта 0,7 до ставок за послуги для вантажу «Зернові вантажі (у тому числі насіння), що перевантажуються навалом» згідно з Тарифами.

Як зазначає апелянт, для створення сприятливих економічних умов для роботи портових операторів, які здійснюють свою діяльність в морських портах України, цілком правильно, логічно та доцільно використовувати єдині критерії надання відповідних послуг, застосування єдиного одноосібного централізованого та цілком законного тлумачення встановлених норм та правил для усіх суб`єктів господарювання, у даному випадку портових операторів, для безперешкодного здійснення своєї діяльності.

Також, апелянт наголошує, що Міністерством інфраструктури України листом від 23.03.2017 вх. № 1127 надано ДП «АМПУ» роз`яснення щодо застосування коефіцієнту 0,7 до ставок Тарифів на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.04.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Одеського морського порту) на рішення господарського суду Одеської області від 18.02.2019року у справі № 916/2353/18; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 19.04.2019; роз`яснено учасникам справи про їх право до 19.04.2019 подати до суду заяви чи клопотання стосовно призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо, а також надати заперечення на заяви та клопотання інших осіб із доказами направлення копій таких заяв або заперечень іншим учасникам справи.

19.04.2019 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив від Товариства з обмеженою відповідальністю «ОЛІМПЕКС КУПЕ ІНТЕРНЕЙШНЛ» на апеляційну скаргу.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.04.2019 призначено справу № 916/2353/18 до розгляду на 20 травня 2019 року об 12:00 год.

Розпорядженням керівника апарату суду № 264 від 17.05.2019 року здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи № 916/2353/18, у зв`язку з перебуванням судді Бєляновського В.В. у відпустці.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.05.2019 року визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Богатир К.В., судді: Мишкіна М.А., Поліщук Л.В.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.05.2019 прийнято апеляційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Одеського морського порту) на рішення господарського суду Одеської області від 18.02.2019року у справі № 916/2353/18 до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Богатиря К.В., суддів: Мишкіної М.А., Поліщук Л.В., з призначеним розглядом на 20 травня 2019 о 12:00.

У судовому засіданні 20.05.2019 оголошено перерву до 05.06.2019 об 11:00.

У судове засідання 05.06.2019 з`явились усі представники сторін.

Відповідно до приписів ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Із змісту апеляційної скарги Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Одеського морського порту) вбачається, що апелянт оскаржує рішення Господарського суду Одеської області від 18.02.2019 лише в частині відмови у задоволенні первісного позову Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Одеського морського порту) до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОЛІМПЕКС КУПЕ ІНТЕРНЕЙШНЛ» про стягнення заборгованості у сумі 3 091 591,48 грн.

Рішення господарського суду в частині відмови у задоволенні зустрічного позову в апеляційному порядку не оскаржено.

Отже, колегія суддів відповідно до заявлених вимог апелянта переглядає рішення місцевого господарського суду лише в частині первісного позову Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Одеського морського порту).

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин:

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 29.12.2017року між Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ОЛІМПЕКС КУПЕ ІНТЕРНЕЙШНЛ» (Портовий оператор) було укладено договір № 191-П-АМПУ-17 про забезпечення доступу портового оператора до причалу (ів) (далі по тексту Договір).

Відповідно до п. 1.1. Договору, Адміністрація зобов`язується забезпечити доступ Портового оператора до причалу (ів) № 3, 4 Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», що перебуває у господарському віданні Адміністрації, для проведення Портовим оператором вантажно-розвантажувальних робіт, а Портовий оператор зобов`язується сплатити Адміністрації плату за послуги.

Послуга надається з метою забезпечення виконання Портовим оператором вантажно-розвантажувальних робіт та надання послуг із використанням причалу(ів) у межах, визначених у паспорті споруди, а саме довжини та ширини конструкції (конструктивної ширини) споруди.

Згідно п. 1.4. Договору, господарська діяльність портового оператора здійснюється з обов`язковим дотриманням вимог Зводу звичаїв морського порту Одеса, Обов`язкових постанов по морському порту Одеса, Правил технічної експлуатації портових гідротехнічних споруд, затверджених наказом Міністерства транспорту та зв`язку України від 27.05.2005 № 257, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 13.10.2005 № 1191/11471 зі змінами та доповненнями, інших документів щодо експлуатації (використання) та технічної експлуатації гідротехнічних споруд, та його конструктивних елементів, та вимог чинного законодавства України.

Як передбачено п. 2.1.3. Договору, Адміністрація зобов`язана складати у двох примірниках акт наданих послуг та рахунок за надані послуги за державними регульованими тарифами, на підставі наданої Портовим оператором інформації за формою, наведеною у Додатку 3 до цього Договору, з урахуванням пунктів 3.2., 3.3. цього Договору.

Згідно п. 2.3.21. Договору, Портовий оператор зобов`язаний підписувати отримані від Адміністрації Акти наданих послуг протягом 5 робочих днів з дати їх оформлення. Якщо у цей строк портовий оператор не повернув підписаний акт наданих послуг або не надав своїх зауважень до наданих послуг, цей Акт вважається сторонами погоджений (підписаний), а послуги вважаються прийнятими.

Відповідно до п. 3.1. Договору, нарахування плати за послуги із забезпечення доступу Портового оператора до причалу(ів), що перебуває(ють) у господарському віданні Адміністрації, здійснюється за тарифами відповідно до наказу Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 № 541 «Про затвердження тарифів на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України», зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 22.12.2015 № 1608/28053.

Для формування рахунку та акту наданих послуг за підсумками календарного періоду (місяця) Портовий оператор надає до Адміністрації у перший робочий день місяця, наступного за звітним, інформацію та документи, передбачені Додатком 3 до цього Договору, в паперовому/електронному вигляді. Формування рахунку та акту наданих послуг здійснюється на останню дату календарного періоду (місяця) протягом 6-ти робочих днів місяця наступного за звітним.

Пунктом 7.1. Договору визначено, що цей Договір набирає чинності з дати його підписання обома сторонами і діє протягом 3 (трьох) років з дати його підписання. У разі відсутності заяви однієї із сторін про припинення або зміну цього договору за 30 календарних днів до закінчення строку його чинності, Договір вважається продовженим на той самий строк і на тих самих умовах, які були передбачені цим Договором, з урахуванням змін у законодавстві на дату продовження цього Договору.

Частиною 1 статті 19 Закону України «Про морські порти України» передбачено, що у морських портах надаються послуги з обслуговування суден, здійснення операцій з вантажами, у тому числі проведення вантажно-розвантажувальних робіт, послуги з обслуговування пасажирів та інші послуги, передбачені законодавством.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону України «Про морські порти України», тарифи на спеціалізовані послуги, що надаються у морському порту суб`єктами природних монополій, та послуги, які оплачуються у складі портових зборів, підлягають державному регулюванню національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері транспорту.

Згідно ч. 2 ст. 21 Закону України «Про морські порти України», перелік спеціалізованих послуг, що надаються у морському порту суб`єктами природних монополій, які підлягають державному регулюванню, визначає Кабінет Міністрів України.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 03.06.2013 № 405 «Про затвердження переліку спеціалізованих послуг, що надаються у морському порту суб`єктами природних монополій, які підлягають державному регулюванню» до спеціалізованих послуг, що надаються у морському порту субєктами природних монополій, які підлягають державному регулюванню, належать:

- забезпечення лоцманського проведення;

- регулювання руху суден;

- забезпечення проведення криголамних робіт;

- забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України, крім причалу, що використовується портовим оператором на підставі договору оренди, концесії, спільної діяльності, укладеного відповідно до законодавства.

Пунктом 4 Прикінцевих положень Закону України «Про морські порти України» передбачено, що тимчасово, до створення національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері транспорту, її функції та повноваження, визначені цим Законом, виконує центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах морського і річкового транспорту. Таким органом у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України від 30.06.2015 № 460 є Міністерство інфраструктури України.

Наказом Міністерства інфраструктури України № 541 від 18.12.2015 були затверджені Тарифи на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України

Абзацом дванадцятим пункту 3 розділу ІІ зазначених Тарифів передбачено, що у випадку, коли зернові вантажі перевантажуються на спеціалізованих терміналах із застосуванням перевантажувальних машин (з продуктивністю навантаження не менше 500 тонн на годину), до цих ставок за послуги для вантажу «зернові вантажі (у тому числі насіння), що перевантажуються навалом» застосовується коефіцієнт 0,7.

Як свідчать матеріали справи, даний спір виник, у зв`язку із різним тлумаченням позивачем та відповідачем положень Наказу Міністерства інфраструктури України № 541 від 18.12.2015, яким були затверджені Тарифи на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України, а саме можливості застосування до розрахунків сторін за договором абзацу дванадцятого пункту 3 розділу ІІ зазначених Тарифів, що регулює питання, пов`язані із застосуванням коефіцієнту 0,7 до плати за послуги із забезпечення доступу до причалів для цілей перевантаження зернових вантажів навалом на спеціалізованих терміналах із застосуванням перевантажувальних машин з продуктивністю навантаження не менше 500 тонн на годину.

Як вже зазначалося колегією суддів апеляційного господарського суду, абзац дванадцятий пункту 3 розділу ІІ Тарифів, затверджених Наказом Міністерства інфраструктури України № 541 від 18.12.2015р., встановлює, що коефіцієнт 0,7 застосовується тоді, коли зернові вантажі перевантажуються навалом на спеціалізованому терміналі із застосуванням перевантажувальних машин з продуктивністю навантаження не менше 500 тонн на годину.

Означена норма Тарифів не містить жодного прямого чи опосередкованого посилання на фактичну продуктивність навантаження судна, на яку посилається позивач за позовом. При цьому, норми Тарифів посилаються саме на продуктивність перевантажувальних машин як сталу, а не ситуативну та розрахункову величину. Це підтверджується тим, що Тарифи не містять ані безпосередніх, ані відсильних норм щодо формул, необхідних для розрахунку фактичної продуктивності, документи, на підставі яких треба здійснювати розрахунок, та осіб, які мають такий розрахунок здійснювати.

Крім того, тарифи не передбачають жодних умов щодо розрахунку фактичної продуктивності (і порядку її розрахунку), тому враховуватися можуть виключно дані про продуктивність, яка безумовно властива перевантажувальній машині, а саме продуктивність, зазначена у технічній документації на відповідну машину.

Відсутність в Тарифах посилань на будь-яку додаткову методику, за якою має бути розрахована фактична продуктивність навантаження судна, свідчить про те, що норма абзацу дванадцятого пункту 3 розділу ІІ Тарифів має імперативний характер та має бути застосована з посиланням на постійний та сталий показник продуктивності, властивий конкретній перевантажувальній машині.

Підставою для застосування коефіцієнту 0,7 є сам факт використання портовим оператором в процесі перевалки вантажів перевантажувальної машини з відповідною продуктивністю, визначеною її виробником (передбаченою в технічній документації на машину).

Таким чином, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно того, що для цілей застосування коефіцієнту 0,7 повинна враховуватись технічна продуктивність відповідної перевантажувальної машини, передбачена технічною документацією на таку машину, а не фактична продуктивність навантаження кожної окремої партії вантажу на судно.

Відповідач у відзиві зазначив, що перевантаження зернових вантажів навалом здійснюється Товариством з обмеженою відповідальністю «ОЛІМПЕКС КУПЕ ІНТЕРНЕЙШНЛ» із застосуванням перевантажувальних машин NEUERO, продуктивність яких становить 1000 тон на годину відповідно до технічної документації на вказані машини, яка додана до матеріалів справи.

Дослідивши означену технічну документацію колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що відповідно до п. 6.1.5 «Технічні дані» продуктивність (Навантажувач) становить 1000 т/г.

Таким чином, відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю «ОЛІМПЕКС КУПЕ ІНТЕРНЕЙШНЛ» застосовує перевантажувальні машини, які згідно з технічною документацією мають продуктивність, яка навіть перевищує показники, що вимагаються за умовами Тарифів для цілей застосування коефіцієнту 0,7 (1000 тонн/год. проти 500 тонн/год.).

Означена перевантажувальна техніка Товариства з обмеженою відповідальністю «ОЛІМПЕКС КУПЕ ІНТЕРНЕЙШНЛ» є перевантажувальними машинами, що слідує з положень КНД 31.4.002-96 «Правил технічної експлуатації підіймально-транспортного устаткування морських портів», затвердженого наказом Міністерства транспорту України № 222 від 08.07.1996.

Пункт 4.1 вказаного КНД визначає перелік підйомно-транспортного обладнання, яке відноситься до перевантажувальних машин, а саме:

- крани та перевантажувачі всіх типів;

- машини внутрішньо портової механізації;

- машини спеціалізованих перевантажувальних комплексів.

До машин спеціалізованих перевантажувальних комплексів відносяться машини, які можуть перевантажувати або транспортувати окремі види вантажів. До них відносяться стакери, реклаймери, стаціонарні пневмоустановки, різного типу конвеєрні системи та конвеєрні стаціонарні галереї.

Отже, перевантажувальні машини NEUERO, що використовуються Товариством з обмеженою відповідальністю «ОЛІМПЕКС КУПЕ ІНТЕРНЕЙШНЛ» для перевантаження зернових вантажів, відноситься до перевантажувальних машин.

З урахуванням викладеного колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ОЛІМПЕКС КУПЕ ІНТЕРНЕЙШНЛ» використовує перевантажувальні машини, потужність яких перевищує мінімальну потужність (500 тонн/год), встановлену Тарифами для цілей застосування коефіцієнту 0,7.

Позивач, як при розгляді справи в суді першої інстанції так і в апеляційній скарзі посилається на лист Міністерства інфраструктури України від 23.03.2017 № 1127, в якому роз`яснено щодо необхідності врахування саме фактичної продуктивності навантаження судна як критерію застосування коефіцієнту 0,7.

Суд першої інстанції з даного приводу зазначив, що лист не приймається до уваги, оскільки у відповідності до частини 1 статті 3 Господарського процесуального кодексу України, судочинство в господарських судах здійснюється відповідно до Конституції України, цього кодексу, Закону України «Про міжнародне приватне право», Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Тобто, вказана стаття не передбачає для суду можливість приймати рішення у справі на підставі листів будь-яких органів та організацій, які не мають силу законодавчих актів.

В зазначеному листі Міністерство інфраструктури України надає своє тлумачення змісту абзацу дванадцятого пункту 3 розділу ІІ Тарифів з приводу підстав для застосування коефіцієнту 0,7, яке (тлумачення) розширює зміст самої норми та навіть прямо суперечить такому змісту, оскільки в цих листах мова йде про те, що коефіцієнт 0,7 може застосовуватись лише у випадку досягнення відповідної фактичної продуктивності навантаження судна, що повинна бути розрахована за спеціальною формулою, на яку у самій законодавчій нормі (Тарифах) відсутнє жодне посилання.

Як вбачається з аналізу впливу регуляторного акту (наказу Мінінфрастуруктури від 18.12.2015р. № 541 «Про затвердження Тарифів на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації»), реалізація акта після його прийняття дозволить створити сприятливі умови для рівного доступу суб`єктів господарювання, що здійснюють свою діяльність у морському порту, зокрема, портових операторів до причалів, що знаходяться у господарському віданні адміністрації морських портів України, забезпечить прогнозованість витрат портових операторів за користування причалами при обробці вантажів, можливість спланувати цю складову витрат та врахувати їх без комерційного ризику при розробці тарифів на навантажувально-розвантажувальні роботи, які є вільними. Перевага для вантажовідправників (або одержувачів вантажів) можливість враховувати заздалегідь відому складову у розрахунку загальної вартості логістичної схеми доставки вантажів через морські порти.

Отже, виходячи зі змісту та направленості цього акту основним критерієм визначення продуктивності, як підстави застосування понижувального коефіцієнту, мають бути незмінні технічні характеристики перевантажувальних машин, закладені виробником навантажувального обладнання, а не ситуативна продуктивність під час навантаження вантажів.

Окрім того, самим регуляторним актом не передбачено розроблення ніяких додаткових методик визначення продуктивності перевантажувальних машин, а відтак норма, зазначена пунктом 3 розділу ІІ Наказу носить імперативний характер.

Абз. 12 п. 3 розділу ІІ вищевказаного наказу № 541 передбачений чіткий критерій, за наявності якого до ставок за спеціалізовану послугу (доступ портового оператора до причалу морського порту, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України) застосовується коефіцієнт 0,7, який виокрелююється наступними умовами:

1) вимогами до вантажу, тобто коефіцієнт 0,7 застосовується лише до вантажу «зернові вантажі» (у тому числі насіння);

2)вимогами до способу перевантаження, тобто коефіцієнт 0,7 застосовується лише до вищевказаного вантажу, що перевантажується навалом;

3) вимогами щодо місця перевантаження, тобто коефіцієнт 0,7 застосовується лише до вищевказаного вантаж, що перевантажується га вадом у такому місці, як «...на спеціалізованих термінах...»;

4) вимогами до перевантажувальних машин, тобто коефіцієнт 0,7 застосовується лише до вищевказаного вантажу, що перевантажується навалом на спеціалізованих терміналах «...із застосуванням перевантажувальних машин (з продуктивністю навантаження не менше 500 тонн на годину)...»

Тобто, вислів «...(з продуктивністю навантаження не менше 500 тонн на годину) ...» вказує на технічну характеристику перевантажувальних машин; зазначений вислів не містить вказівки на фактичну продуктивність процесу навантаження на спеціалізованому терміналі.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що наказ № 541 видано органом з метою прогнозування витрат портових операторів за користування причалами при обробці вантажів, її досягнення можливо лише шляхом встановлення таких складових у розрахунку вартості послуги, які були б заздалегідь відомими для вантажовідправників /вантажоодержувачів та портових операторів. Оскільки технічна продуктивність є сталою величиною, наперед спрогнозувати вартість послуги при перевантаженні зернового вантажу перевантажувальними машинами, технічна продуктивність яких складає 500 тонн на годину, об`єктивно можлива. На противагу цьому спрогнозувати фактичну продуктивність машини відповідно до запропонованої ДП «АМПУ» формули, в кожному окремому випадку не в змозі ані портовий оператор, ані вантажовідправник/вантажоодержувач.

Зважаючи на мету прийняття наказу № 541 та шляхи її досягнення, це свідчить, що в правовій нормі абзацу 12 п. 3 розділу ІІ наказу № 541 слова «... (з продуктивністю навантаження 500 тонн на годину)...» вказують на технічну характеристику перевантажувальних машин, яка відображається у технічній документації на відповідну перевантажувальну машину на робочій технологічній карті, складеній на підставі такої технічної документації.

Наказ про встановлення тарифів є регуляторним актом, який прямо встановлює право портових операторів на знижку та порядок її отримання. Зміна порядку надання знижки можлива лише шляхом внесення змін до такого акту, що співпадає з положеннями ст.ст. 1,11 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності».

Відповідно до п. 8 Положення про Міністерство інфраструктури України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30 червня 2015 № 460, Мінінфраструктури у межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази.

При цьому, накази Мінінфраструктури, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, видаються та оприлюднюються з урахуванням вимог Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності». Накази Мінінфраструктури, видані в межах повноважень, передбачених законом, обов`язкові для виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими державними адміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами.

Наказ Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 № 541 є регуляторним актом, який розроблявся, приймався та оприлюднювався з дотриманням всіх вимог до актів такого роду, встановлених Законом України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності».

Таким чином, наказ Мінінфраструктури є самодостатнім нормативно-правовим регуляторним актом, який містить всі необхідні умови застосування тарифів на забезпечення доступу портового оператора до причалу та є обов`язковим для застосування АМПУ. Законодавство не містить жодних застережень щодо необхідності державного регулятора надавати роз`яснення власних нормативно-правових актів як обов`язкової передумови їх застосування.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про правомірність застосування до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОЛІМПЕКС КУПЕ ІНТЕРНЕЙШНЛ» при використанні перевантажувальних машин, потужність яких перевищує мінімальну потужність, встановлену Тарифами (500 тонн/год), знижувального коефіцієнту 0,7. Незастосування позивачем до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОЛІМПЕКС КУПЕ ІНТЕРНЕЙШНЛ» при перевантаженні навалом зернових вантажів за допомогою перевантажувальних машин марки NEUERO коефіцієнту 0,7 є неправомірним, у зв`язку з чим вимоги про стягнення з відповідача заборгованості у сумі 3 091 591,48 грн., що становить різницю незастосовного коефіцієнту 0,7 задоволенню не підлягає.

Щодо посилання апелянта на акти надання послуг, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Відповідно до п. 2.1.3. Договору, Адміністрація зобов`язана складати у двох примірниках акт наданих послуг та рахунок за надані послуги за державними регульованими тарифами, на підставі наданої Портовим оператором інформації за формою, наведеною у Додатку 3 до цього Договору, з урахуванням пунктів 3.2., 3.3. цього Договору.

Згідно п. 2.3.21. Договору, Портовий оператор зобов`язаний підписувати отримані від Адміністрації Акти наданих послуг протягом 5 робочих днів з дати їх оформлення. Якщо у цей строк портовий оператор не повернув підписаний акт наданих послуг або не надав своїх зауважень до наданих послуг, цей Акт вважається сторонами погоджений (підписаний), а послуги вважаються прийнятими.

В позовній заяві зазначено, що за період з лютого по червень 2018 року Адміністрацією були надані послуги Підприємству у повному обсязі, про що було складено акти виконаних робіт (надання послуг):

- від 28.02.2018;

- від 31.03.2018;

- від 30.04.2018;

- від 31.05.2018;

- від 30.06.2018.

Як стверджує позивач Акти наданих послуг з лютого по червень 2018 року залишаються не підписаними Підприємством, та останнім не надано своїх зауважень щодо наданих послуг, а тому означені Акти вважаються узгодженими.

Колегія суддів апеляційного господарського суду звертає увагу, що в матеріалах справи містяться листи відповідача, адресовані ДП «АМПУ» та Одеській філії ДП «АМПУ», в яких Товариство прямо висловлює незгоду із неврахуванням при здійсненні розрахунку знижувального коефіцієнту 0,7, а також заперечення відносно актів наданих послуг.

В п. 3.1. Договору про забезпечення доступу Портового оператора до причалу(ів) № 191-П-АМПУ-17 від 29.12.2017 визначено, що для формування рахунку та акту наданих послуг за підсумками календарного періоду (місяця) Портовий оператор надає до Адміністрації у перший робочий день місяця, наступного за звітним, інформацію та Документи, передбачені Додатком 3 до цього Договору.

Додатком 3 передбачено документ «Інформація для виставлення рахунку» який містить графу «вартість послуг» (доступу портового оператору до причалу).

Таким чином, Товариство за результатами кожного календарного місяця власноруч надсилає Адміністрації документ, який містить інформацію про вартість послуг доступу портового оператору до причалу, яку на думку Товариства має бути сплачено.

В документах «Інформація для виставлення рахунку» за січень-червень 2018 року, які були складені Товариством, та надані Адміністрації для формування рахунку та акту наданих послуг, було наведено розрахунки з урахуванням знижувального коефіцієнту 0,7 до релевантних вантажів. Натомість Адміністрацією було виставлено рахунки без урахування вказаного коефіцієнту.

За таких обставин, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що неправомірність незастосування ДП «Адміністрація морських портів України» знижувального коефіцієнту 0,7 при перевантаженні навалом зернових вантажів на спеціалізованих терміналах з використанням перевантажувальних машин, технічна продуктивність яких становить більше 500 тонн на годину, є безумовною підставою для відмови у задоволенні позову про стягнення з відповідача заборгованості у сумі 3 091 591,48 грн., що становить різницю незастосовного коефіцієнту 0,7.

Висновки апеляційного господарського суду:

Згідно ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Стаття 74 того ж Кодексу встановлює обов`язок доказування і подання доказів для сторін справи у господарському судочинстві:

1. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

2. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

3. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Стаття 86 ГПК України встановлює правові норми для господарського суду щодо оцінки доказів:

1. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

2. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Доводи апеляційної скарги Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Одеського морського порту) не спростовують висновків, викладених в рішенні Господарського суду Одеської області від 18.02.2019року по справі № 916/2353/18.

Будь-яких інших доводів, що могли б бути підставою для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення в порядку статей 277 - 279 ГПК України, апелянтом не наведено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Одеського морського порту) на рішення Господарського суду Одеської області від 18.02.2019року по справі № 916/2353/18 без задоволення, а оскаржуваного рішення без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 269-270, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Одеського морського порту) залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 18.02.2019року по справі № 916/2353/18 за позовом Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Одеського морського порту) до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «ОЛІМПЕКС КУПЕ ІНТЕРНЕЙШНЛ» про стягнення заборгованості у сумі 3 091 591,48 грн. залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Касаційна скарга на судове рішення подається до Верховного суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено та підписано 10.06.2019.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: М.А. Мишкіна

Л.В. Поліщук