ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" червня 2019 р. Справа№ 914/2116/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Іоннікової І.А.

Чорної Л.В.

в порядку письмового провадження, відповідно до п. 13 ст. 8 ГПК України

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Асоціація інженерних підприємств"

на рішення Господарського суду міста Києва від 19 лютого 2019 року (повний текст складено 25.02.2019 р.)

у справі № 914/2116/18 (суддя Гулевець О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Асоціація інженерних підприємств"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ВК Спец Металл Маш",

про стягнення грошових коштів у загальній сумі 93 608,28 грн., -

в с т а н о в и в :

1.ІСТОРІЯ СПРАВИ:

1.1. короткий зміст позовних вимог

1.1.1. ТОВ "Асоціація інженерних підприємств" звернулось діз позовом про стягнення з ТОВ "ВК Спец Металл Маш" заборгованості (а.с. 6-9).

1.1.2. Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов договору№131/18 від 4.09.2018 щодо кількості та якості замовленого товару.

1.2. короткий зміст рішення суду першої інстанції;

1.2.1. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 28 листопада 2018 року справу № 914/2116/18 передано на розгляд Господарському суду міста Києва, за належною територіальною юрисдикцією (підсудністю) (а.с.104-105).

1.2.2. Рішенням Господарського суду міста Києва від 19 лютого 2019 року у справі №914/2116/18 відмовлено в позові повністю (а.с.145-153).

1.3. короткий зміст вимог апеляційної скарги;

1.3.1. ТОВ "Асоціація інженерних підприємств" звернулось з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 19 лютого 2019 року у справі №914/2116/18, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким повінстю задовольнити позов.

2. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ:

2.1. Розподіл справи

2.1.1. Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13 березня 2019 року, апеляційна скарга ТОВ "Асоціація інженерних підприємств" у судовій справі № 914/2116/18 передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді -Чорна Л.В., Козир Т.П.

2.1.2. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.04.2019 р. відкрито апеляційне провадження у справі №914/2116/18, апеляційну скаргу а Товариства з обмеженою відповідальністю "Асоціація інженерних підприємств" на рішення Господарського суду міста Києва від 19 лютого 2019 року у справі №914/2116/18 вирішено розглядати без повідомлення учасників справи в порядку письмового провадження.

2.1.3. Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.06.2019 р. у зв`язку з перебуванням суддів Козир Т.П. у відпустці, для розгляду справи №914/2116/18 за апеляційною Товариства з обмеженою відповідальністю "Асоціація інженерних підприємств" визначено колегію у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Іоннікова І.А., Чорна Л.В.

2.1.4. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.06.2019 р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Асоціація інженерних підприємств" на рішення Господарського суду міста Києва від 19 лютого 2019 року у справі №914/2116/18 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Іоннікова І.А., Чорна Л.В.

2.2. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу;

2.2.1 У апеляційній скарзі позивач зазначає, що для застосування передбачених ч.2 ст. 693 ЦК України правових наслідків достатнім є факт прострочення поставки товару постачальником. Невідповідність вимогам якості та кількості поставленої з порушенням строків партії товару є окремими самостійними підставами для звернення з вимогою про відшкодування коштів, проте це не перешкоджає покупцеві звернутись до постачальника з вимогою про повернення суми попередньої оплати на підставі ч.2 ст. 693 ЦК України.

2.2.2 Актами № 1, №2 та №2-1 підтверджується факт невідповідності поставленого товару замовленому по кількості та якості. Враховуючи те, що після отримання Претензії №1 від 30.10.2018 року та Акту №1 від 26.10.2018 року Відповідач не направив свого представника для огляду продукції та перевірки інформації, зазначеної в отриманих претензії та акті, наявні в матеріалах справи Акти №2 та №2-1 від 26.10.2018 р. є належними, допустимими та достовірними доказами, що підтверджують факт нестачі продукції та неналежної якості цієї продукції.

2.2.3 Судом не взято до уваги положення ст. 688 ЦК України, відповідно до яких постачальник не може відмовити в задоволенні претензій покупця щодо неналежної якості за кількості товару, якщо останній повідомив про такі недоліки товару.

2.3. узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

2.3.1 Відповідач правом подання відзиву не скористався.

2.4. інші процесуальні дії у справі:

2.4.1. Разом з апеляційною скаргою позивачем подано клопотання про витребування доказів, у якому викладено прохання витребувати у ТОВ "ВК Спец Металл Маш" оригінал товарно-транспортної накладної, складеної за фактом здійснення поставки товару позивачеві згідно Договору поставки №131/18.

2.4.2. Вказане клопотання мотивовано тим, що за доводами позивача: "єдиним документом, на підставі якого можна встановити час, місце відвантаження товару та його кількість - є товарно-транспортна накладна, яка складається постачальником."

2.4.3. За змістом ст. 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

2.4.4. У відповідності до ч.ч. 1, 2, 4 ст. 81 ГПК України учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї, У клопотанні повинно бути зазначено: 1) який доказ витребовується; 2) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати; 3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа; 4) заходи, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу; 5) причини неможливості отримати цей доказ самостійно особою, яка подає клопотання. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

2.4.5. Тобто заявляючи клопотання про витребування доказів, стороною, якою заявлено таке клопотання має бути обґрунтовано те, що заявленим до витребування доказом може бути підтверджено обставини, що входять до предмету доказування, те, що у матеріалах справи відсутні інші докази на підставі яких можливо було б встановити фактичні обставини справи, те, що стороною вживались заходи щодо їх отримання, причини неможливості самостійного вчинення зазначених дії та обставини неможливості їх подання до суду першої інстанції.

2.4.6. Позивачем вказаних обставин не наведено. Обставин, які перешкоджали йому подати такий доказ самостійно чи заявити відповідне клопотання у разом з позовною заявою не зазначено. Крім того, у матеріалах справи наявні достатні, для встановлення дійсних обставин справи, докази. Клопотання про поновлення строку на звернення з клопотання про витребування доказів не заявлено. Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що у задоволенні клопотання позивача про витребування доказів слід відмовити.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

3. ПОЗИЦІЯ СУДУ:

3.1. встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини справи;

3.1.1. 04.09.2018 між ТОВ "ВК СПЕЦ МЕТАЛЛ МАШ" (постачальник, відповідач) та ТОВ "Асоціація інженерних підприємств" (покупець, позивач) укладено договір поставки №131/18 (далі - договір), відповідно до п. 1.1. якого постачальник зобов`язаний передати у власність покупцеві металопрокат (далі-продукція) в якості, кількості, номенклатурі та асортименті, наведених у рахунках, або у специфікаціях, які є невід`ємною частиною даного договору (а.с. 12-13).

3.1.2. Покупець зобов`язаний прийняти продукцію і оплатити її у строки, передбачені даним договором та додатками до нього (п. 1.2.).

3.1.3. Поставка продукції здійснюється відповідно до міжнародних Правил тлумачення термінів ІНКОТЕРМС-2010, з врахуванням особливостей, встановлених цим договором. Кількість кожної партії продукції узгоджується між сторонами в рахунках або специфікаціях до цього договору. Якість продукції, що поставляється, повинна відповідати встановленим державним стандартам і технічним умовам, що діють в Україні. Постачальник несе відповідальність за поставку неякісної продукції, якщо покупець завчасно, у встановленому порядку, повідомить, що недоліки виникли до передачі товару покупцеві або з причин, які існували до цього моменту. Право власності на продукцію, а також усі ризики, переходять від постачальника до покупця в момент передачі продукції покупцеві або перевізнику, що підтверджується підписом представника покупця/перевізника на видатковій накладній чи іншому документі, що підтверджує факт передачі продукції покупцеві (п.п 2.1.-2.5. договору).

3.1.4. Відповідно до п. 2.6. договору, термін поставки продукції 5 банківських днів після зарахування передоплати. Інші строки поставки та умови оплати окремих партій продукції узгоджуються сторонами у специфікаціях до цього договору.

3.1.5. В пункті 3.3. договору сторони погодили умови оплати, згідно із якими оплата здійснюється на поточний рахунок постачальника в наступному порядку: 50% передоплата протягом дня з моменту підписання цього договору; 50% не пізніше ніж за три тижні з дня здійснення доставки продукції.

3.1.6. Відповідно до п. 3.5. договору, загальна сума продукції, яка вказана в рахунку на оплату, базується на теоретичній вазі та може відрізнятися в менший або більший бік після відвантаження продукції, що буде підтверджено відповідними документам. У випадку відвантаження на більшу суму, покупець зобов`язаний виконати доплату у термін до 2 календарних днів з дати поставки продукції, якщо інше не обумовлено у відповідній специфікації до даного договору. У випадку відвантаження продукції на суму меншу, ніж авансовий платіж, покупець має право письмово звернутися до постачальника про повернення грошових коштів.

3.1.7. В пункті 4.1. договору погоджено, що приймання продукції за кількістю та якістю здійснюється матеріально відповідальним представником покупця за довіреністю на отримання товарно-матеріальних цінностей, оформленою у відповідності з вимогами діючого законодавства України та умовами даного договору: за кількістю - на підставі даних видаткової накладної або товарно-транспортної накладної відповідно до "Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за кількістю", затвердженою Постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 15.06.1965 №П-6; за якістю - згідно із супровідними документами, що посвідчують якість продукції, яка поставляється (в разі їх наявності).

3.1.8. Якщо будуть виявлені факти нестачі або недоліків продукції під час її приймання за кількістю/якістю виклик представника постачальника є обов`язковим. Повідомлення про виклик представника постачальника надсилається негайно, протягом 24-х годин з дня зазначеного у товаросупровідних документах. Нестачею вважається кількість товару, що є різницею між кількістю продукції, обумовленою у специфікації або накладній на відвантаження з врахуванням узгодженого толерансу поставки та фактичною кількістю поставленої продукції (п. 4.3 Договору).

3.1.9. Згідно із пунктом 4.6. Договору, претензії щодо якості поставленої продукції можуть бути заявлені покупцем до постачальника в строк не пізніше 5 календарних днів з дня передачі продукції. Всі претензії пред`являються тільки з наданням всіх підтверджуючих документів.

3.1.10. Відповідно до пункту 4.7. договору, претензія повинна містити наступні дані: номер договору, найменування продукції відповідно до договору, кількість місць, вага продукції за якої заявляється претензія, номери товаросупровідних документів, детальний опис дефектів, невідповідність продукції ДСТу або ТУ, вагова недостача. До претензії має бути доданий Акт в двох екземплярах, що містить відомості, передбачені Інструкціями № П-6, №П-7.

3.1.11. Відповідно до Рахунку на оплату №4307 від 14.08.2018 р. постачальник зобов`язався здійснити поставку труби 630x8 ст. ел. зварн. в кількості 7,45 т (а.с. 15).

3.1.12. 18 жовтня 2018 року позивач здійснив попередню оплату на рахунок відповідача в сумі 89975,00 грн. (а.с. 20).

3.1.13. Позивач зазначає, що 26.10.2018 за адресою: м. Львів, вул. Стрийська, 123, виробнича база "Сокільники" відбулась поставка продукції згідно видаткової накладної №758 від 25.10.2018 (а.с. 21).

3.1.14. Видаткова накладна №3785 від 25.10.2018 надана відповідачем з боку позивача не підписана.

3.1.15. При прийомі товару за попереднім оглядом виявлено, що поставлені труби вже були у використанні, оскільки наявні сліди зварювання труб, наявні ознаки корозії, труби не є суцільними. Недоліки товару зафіксовані в Акті №1 від 26.10.2018, складеному директором позивача ОСОБА_1 , менеджером (управителем) зі збуту ТОВ "Асоціація інженерних підприємств" ОСОБА_3, а також водієм ТОВ "Асоціація інженерних підприємств"- ОСОБА_4 (а.с. 22).

3.1.16. Недоліки товару зафіксовані в Актах №2, №2-1 від 26.10.2018, складених представниками позивача та уповноваженими представниками ЛМКП "Львівводоканал" - завідувачем складського приміщення за адресою: м. Львів, вул. Стрийська, 123 Крегель А.О. та комірником Яхван М.І. (а.с. 92, 93).

3.1.17. Позивач направив на адресу відповідача претензію №1 від 30.10.2018, в якій просив здійснити заміну неякісного товару та поставити товар, необхідної кількості. Разом з претензією позивачем направлений акт №1 від 26.10.2018 (а.с. 26-27).

3.1.18. Також, позивач звернувся до відповідача із претензією №2 від 01.11.2018, в якій посилаючись про відмову від товару, вимагав від відповідача повернути суму попередньої оплати у розмірі 89975,00 грн., а також суму пені у розмірі 23893,69 грн., 3% річних у сумі 109,00 грн. та проценти за користування чужими грошовими коштами у розмірі 354,97 грн. (а.с. 28-30)

3.1.19. Вищевказані вимоги залишені відповідачем без відповіді та задоволення.

3.1.20. З урахуванням наведеного, позивач звернувся до суду з позовом про стягнення основного боргу у сумі 89975,00 грн., пені у сумі 2997,96 грн., 3% річних у сумі 111,00 грн. та інфляційних втрат 524,32 грн.

3.2 обставини встановлені судом апеляційної інстанції і визначених відповідно до них правовідносин;

3.2.1 Укладений між сторонами договір №131/18 від 04.09.2018 за своєю правовою природою є договором поставки та є підставою для виникнення у сторін господарських зобов`язань відповідно до положень ст.173, 174 ГК України та ст. 11, 202, 509 ЦК України.

3.2.2 Наданий позивачем Акт №1 не містить посилань на укладений сторонами договір. Акти №2 та №2-1 містіть посилання на Договір №03-795т, який не є преметом дослідження у даній справі.

3.2. доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції;

3.3.1 В обґрунтування вимог позивач зазначає, що під час прийняття продукції 26.10.2018 р. покупцем виявлено, що поставлена партія товару не відповідає погодженим сторонами умовам, а саме поставлено меншу кількість: замовлено товар вагою 7,45 т., а поставлено тільки 3,52 т. Поставлений відповідачем товар, на думку позивача також не відповідає встановленим державним стандартам та вимогам щодо якості. В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається одночасно на те, що відповідачем було поставлено товар у меншій кількості, ніж це передбачено сторонами, а товар, що поставлений є неналежної якості.

3.3.2 В підтвердження обставин наведених у позові щодо поставки відповідачем товару у меншій кількості та неналежної якості, позивачем надано Акт №1 від 26.10.2018, складений директором позивача ОСОБА_1 , менеджером (управителем) зі збуту ТОВ "Асоціація інженерних підприємств" ОСОБА_3, а також водієм ТОВ "Асоціація інженерних підприємств"- ОСОБА_4 та Акти №2 від 26.10.2018, №2-1 від 26.10.2018, складені представниками позивача та уповноваженими представниками ЛМКП "Львівводоканал".

3.3.3 Оцінюючи вказані вище Акти: №1 від 26.10.2018, №2 від 26.10.2018, №2-1 від 26.10.2018, а також претензії позивача №1 від 30.10.2018 та №2 від 01.11.2018 слід зазначити наступне.

3.3.4 Враховуючи положення п.п. 4.1, 4.3 Договору та п.п. 16, 17 Інструкцій №П-6 та №П-7, при виявленні невідповідності кількості або якості товару, позивач зобов`язаний був у відповідності до положень договору та Інструкції не пізніше 24 годин з моменту отримання товару запросити на огляд товару уповноваженого представника відповідача для складання відповідного акта про фактичну кількість та якість продукції.

3.3.5 Акту про невідповідність якості поставленого товару вимогам сертифікату якості та ГОСТ 10706-76 позивачем не надано.

3.3.6 Доказів повідомлення відповідача про виклик представників відповідача для прийняття товару за кількістю та якістю - матеріали справи не містять.

3.3.7 Надані позивачем Акти: №1 від 26.10.2018, №2 від 26.10.2018, №2-1 від 26.10.2018 не містять дати поставки та посилань на Договір №131/18, складені в односторонньому порядку представниками позивача і представниками контрагента позивача та не відповідають положенням договору і приписам Інструкцій П-6, П-7, а відповідно і не є допустимими доказами фіксації факту поставки товару неналежної якості та недопоставки товару.

3.3.8 Оскільки претензії №1 від 30.10.2018 та №2 від 01.11.2018 мотивовані з посиланням на вищезазначені Акти, такі претензі не відповідають визначеним п.п. 4.6 та 4.7 Договору вимогам до претензії. Таким чином, відсутність відповіді на вказану претензію не є свідчить про порушення відповідачем положень ст. 688 ЦК України в чатсині надання відповіді на претензію.

3.3.9 Більш того, доказів направлення відповідачу саме претензій позивачем не надано.

3.4. чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду;

3.4.1. Враховуючи те, що надані позивачем Акти №1, 2, 2-1 складені не у відповідності з умовами п. 4.3 Договору та положеннями Інструкцій П-6, П-7, такі акти не є належними доказами здійснення відповідачем поставки товару неналежної якості та у меншому обсязі. Доказів того, що відповідачем здійсено поставку з порушенням строку на 1 день позивачем не надано, відповідного клопотання про витребування доказів разом з позовною заявою не заявлено, обгрунтувань неможливості вчинення зазначених дій у такий строк - не наведено.

3.4.2. Вказане свідить про те, що право позивача на повернення попередьої оплати відповідачем не порушено.

4. ВИСНОВКИ СУДУ ТА ДЖЕРЕЛА ПРАВА:

4.1. висновки за результатами розгляду матеріалів справи

4.1.1. Оскільки позивачем не доведено обставин, якими він обгрунтовував свої позовні вимоги, колегія судді погоджується з виснвоками суду першої інстанції про відстуність підстав для задовлення позовних вимог.

4.2. посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції;

4.2.1. У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї

4.2.2. Апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи (ч.10 ст.270 ГПК України).

4.2.3. Клопотань про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін - матеріали справи не містять.

4.2.4. За приписами ч. 13 ст. 8 ГПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться

4.2.5. Враховуючи положення зазначених правових норм з урахуванням відсутності клопотань про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін, перегляд оскаржуваного рішення підлягає здійсненню без повідомлення учасників справи в порядку письмового провадження.

4.2.6. За змістом положень статей 626, 627 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

4.2.7. У відповідності до ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

4.2.8. У відповідності до п. 14 Інструкції про порядок приймання продукції виробничого-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю №П-7, затвердженої постановою Держарбітражу при КМ СРСР від 25.04.1966 (далі - Інструкція П-7), приймання продукції за якістю і комплектністю здійснюється в точній відповідності зі стандартами, технічними умовами, Основними і Особливими умовами поставки, іншими обов`язковими для сторін правилами, а також за супровідними документами, що посвідчують якість та комплектність продукції (технічний паспорт, сертифікат, посвідчення про якість, рахунок-фактура, специфікація тощо). Відсутність зазначених супровідних документів або деяких з них не призупиняє прийомку продукції. У цьому випадку складається акт про фактичну якість і комплектність продукції і в акті вказується, які документи відсутні.

4.2.9. У відповідності до п. 16 Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за кількістю, затвердженої Постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР №П-6 від 15.06.1965 (далі - Інструкція П-6) якщо під час приймання продукції буде виявлена недостача, то одержувач зобов`язаний призупинити подальше приймання, забезпечити збереження продукції, а також вжити заходів для запобігання її змішування з іншою однорідною продукцією. Про виявлену недостачу продукції складається акт за підписами осіб, які виконували приймання продукції.

4.2.10. Пунктом 17 Інструкції П-6 визначено, що одночасно з призупиненням приймання одержувач зобов`язаний викликати для участі в продовженні приймання продукції і складання двостороннього акта представника місцевого відправника, а якщо продукція отримана в оригінальній упаковці або в цілісній тарі виготовлювача, яка є відправником, - представника місцевого виробника. Представник іногороднього відправника (виробника) викликається у випадках, передбачених в основних і особливих умовах поставки, інших обов`язкових правилах або в договорі. У цих випадках іногородній відправник (виробник) зобов`язаний не пізніше ніж на наступний день після отримання виклику одержувача повідомити телеграмою або телефонограмою, чи буде направлений представник для участі в перевірці кількості продукції. Неотримання відповіді на виклик в зазначений термін дає право одержувачу здійснити приймання продукції до закінчення встановленого терміну явки представника відправника (виробника).

4.2.11. Представник іногороднього відправника (виробника) зобов`язаний з`явитися не пізніше ніж у 3-денний термін після отримання виклику, беручи до уваги час, необхідний для проїзду, якщо інший термін не передбачений в основних і особливих умовах поставки, інших обов`язкових правилах або в договорі.

4.2.12. Згідно п. 17 Інструкції П-6 повідомлення про виклик представника виробника (відправника) повинно бути направлено (передано) йому телеграфом (по телефону) не пізніше 24 годин, а відносно продукції, що швидко псується негайно після виявлення недостачі, якщо інші строки не визначені основними чи особливими умовами поставки, іншими обов`язковими для сторін правилами чи договором.

4.2.13. У повідомленні повинно бути вказано: а) найменування продукції, дата та номер рахунку чи номер транспортного документа, якщо до моменту отримання повідомлення рахунок не отримано; б) кількість продукції, якої не вистачає, і характер недостачі (кількість окремих місць, внутрішньотарна недостача, недостача в пошкодженій тарі і т.д.); в) стан пломб; г) вартість недопоставдної продукції; д) час, на який призначено приймання продукції по кількості.

4.2.14. Згідно ч. 1 ст. 669 ЦК України, кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

4.2.15. Якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми (ч.1 ст. 670 ЦК України).

4.2.16. Продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу (ч. 1 ст. 673 ЦК України).

4.2.17. Покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором: 1) пропорційного зменшення ціни; 2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; 3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару (ч. 1 ст. 678 ЦК України).

4.2.18. У відповідності до ч. 2 ст. 678 ЦК України, у разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: 1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару.

4.2.19. Відповідно до ч. 2 ст. 693 ЦК України, якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.

5. ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ:

5.1. мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу

5.1.1. Колегія суддів погоджується з твердженнями позивача про те, що у клопотаннях про зменшення позовних вимог ним додаткові вимоги не заявлялись. Проте оскільки висновки суду першої інстанції не призвели до прийняття неправильного по суті рішення, колегія суддів зазначає, що неврахування судом першої інстанції таких клопотань позивача, в силу положень абз. 2 ч. 2 ст. 277 ГПК України не є підставою для скасування оскаржуваного рішення.

5.1.2. Порядок приймання товару визначено п. 4.1 Договору, яким в т.ч. передбачено, що приймання за кількістю здійснюється в т.ч. на підставі Інструкції №П-6.

5.1.3. Необхідність додавання до претензії щодо якості поставленої продукції Акту, що містить відомості передбачені Інструкціями №П-6 та №П-7 передбачено п. 4.7. Договору.

5.1.4. Порядок приймання продукції, у випадку виявлення факту нестачі або недоліків продукції, визначено сторонами у п. 4.3 Договору, яким передбачено, що за вищезазначених обставин, виклик представника постачальника є обов`язковим та здійснюється протягом 24 годин з дня, зазначеного у товаросупровідних документах, тобто з 25.10.2018 р.

5.1.5. Пунктами 16, 17 Інструкцій №П-6 та №П-7 дійсно передбачено, що в момент приймання товару всі його недоліки фіксуються в акті, який складається одержувачем товару. Разом з тим, вказаними положеннями також передбачена необхідність надсилання постачальнику, який має з`явитись для складення двосторонньою акту протягом 24 годин з моменту зазначеного у відповідній накладній повідомлення про виклик. Ці положення кореспондуються з п. 4.3 Договору, яким такий виклик у такі строки визнається обов`язковим. Разом з тим, позивачем, 26.10.2018 р. (тобто на наступний день після вказаної у видатковій накладній дати), складено Акти без участі представника відповідача. Доказів направлення йому виклику позивачем не надано.

5.1.6. Таким чином у позивача були відсутні підстави здійснення перевірки отриманого товару, з огляду на що складені позивачем акти №1, 2, 2-1 не є належними доказами в розумінні положень договору та Інструкцій П-6, П-7, які б підтвердили факт поставки продукції неналежної якості і меншої кількості та могли бути підставою для задовлення претензі.

5.1.7. Крім того, матеріали справи не містять доказів направлення відповідачу саме претензій.

5.1.8. Пунктом 2.6 Договору визначено, що термін поставки - 5 банківських днів після зарахування передоплати. Надане позивачем платіжне доручення датовано 18.10.2018 р. (четвер). Видаткову накладну №758 датовано 25.10.2018 р. (четвер). Доказів того, що відповідачем здійсено поставку з порушенням строку на 1 день позивачем не надано, відповідного клопотання про витребування доказів разом з позовною заявою не заявлено, обгрунтувань неможливості вчинення зазначених дій у такий строк - не наведено. Оскільки 25.10.2018 р. (вказана у видатковій накладній дата) є саме п`ятим банківським днем після здійснення позивачем передоплати, з урахуванням ненадання належних (у розумінні договору та Інструкцій) доказів поставки товару меншої кількості, твердження позивача про прострочення відповідачем терміну поставки - є безпідставними.

6. ВИСНОВКИ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ:

6.1.1. Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається.

6.1.2. Рішення Господарського суду міста Києва від 19 лютого 2019 року у справі №914/2116/18 залишити без змін.

6.1.3. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Асоціація інженерних підприємств" на рішення Господарського суду міста Києва від 19 лютого 2019 року у справі №914/2116/18 залишити без задоволення.

7. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ:

7.1. Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 255, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Асоціація інженерних підприємств" на рішення Господарського суду міста Києва від 19 лютого 2019 року у справі №914/2116/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 19 лютого 2019 року у справі №914/2116/18 залишити без змін.

3. Судові витрати, у вигляді витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги, покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Асоціація інженерних підприємств".

4. Справу №914/2116/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 ГПК України.

Дата складення повного тексту - 14 червня 2019 р.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді І.А. Іоннікова

Л.В. Чорна