ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

13 червня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/3245/17
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Л.В. Поліщук,

суддів: Богатиря К.В., Будішевської Л.О.,

секретар судового засідання - І.В. Іванов

за участю представників:

від позивача: не з`явився

від відповідачів: Єлін І.Ю. (директор з юридичних питань ТОВ "Морський клуб ТЦФ"), Теплицький М.І. (ДП "Адміністрація морських портів України")

від третьої особи: не з`явився

розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Морський клуб ТЦФ" про відвід головуючому судді Південно-західного апеляційного господарського суду Л.В. Поліщук б/н від 12.06.2019 (вх.№1553/19/Д4 від 12.06.2019) в апеляційному провадженні

за апеляційною скаргою ОСОБА_2

на ухвалу Господарського суду Одеської області від 19.12.2018 про відмову у відкритті провадження (головуючий суддя Рога Н.В., судді Літвінов С.В., Волков Р.В., м. Одеса)

у справі № 916/3245/17

за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, ОСОБА_2

до відповідачів: Товариства з обмеженою відповідальністю "Морський клуб ТЦФ" та Державного підприємства "Адміністрація морських портів України"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській області

про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину,

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2017 року Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (далі - Підприємство) звернулося до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Яхт-клуб "Одеса-2009" (правонаступник - Товариство з обмеженою відповідальністю "Морський клуб ТЦФ") (далі - Товариство) про стягнення заборгованості за договором оренди нерухомого майна від 20 вересня 2005 року № ДФ-28 (далі - договір оренди) в розмірі 484 923,52 грн., з яких: 440 155,47 грн. заборгованості з орендної плати, 39 153,11 грн. пені, 5 614,94 грн. - 3 % річних.

У грудні 2018 року ОСОБА_2 ., як третя особа, що заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору у цій справі, звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до відповідачів - Товариства з обмеженою відповідальністю "Морський клуб ТЦФ" та Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", за участю третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору - Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській області, про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину - договору № ДФ-28 від 20.09.2005 р., на підставі якого ДП "Адміністрація морських портів України" заявило позов про стягнення з ТОВ "Морський клуб ТЦФ" заборгованості у розмірі 440 155 грн. 47 коп., пені у розмірі 39 153 грн. 11 коп. та 3% річних у розмірі 5 614 грн. 94 коп. на загальну суму 484 473 грн. 52 коп.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 19.12.2018р. у відкритті провадження за зазначеною позовною заявою ОСОБА_2 відмовлено.

Суд першої інстанції дійшов такого висновку, виходячи із приписів частини 1 статті 20 ГПК України, якою визначено перелік справ, розгляд спорів в яких відноситься до юрисдикції господарських судів, та з огляду на те, що позовні вимоги третьої особи із самостійними вимогами щодо предмета спору у справі №916/3245/17 заявлено фізичною особою ( ОСОБА_2 ) без статусу суб`єкта господарювання (фізичної особи-підприємця), а тому даний спір не підлягає розгляду в порядку господарського судочинства, а має вирішуватися за правилами Цивільного процесуального кодексу України. При цьому місцевим судом роз`яснено заявнику його право звернутися з такими позовними вимогами до суду цивільної юрисдикції.

Не погодившись з прийнятою ухвалою місцевого суду ОСОБА_2 , звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржувану ухвалу місцевого суду скасувати, а справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.

20.05.2019 р. до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла заява ОСОБА_2 про відвід судді - члена колегії Лавриненко Л.В. , яка мотивована тим, що суддею Лавриненко Л.В. вже було заявлено самовідвід у справі № 916/3628/16, у зв`язку з тим, що вона в період з квітня по травень 2016 року відвідувала навчальні курси у центрі "Посейдон" м. Одеса, які проходили в приміщенні Товариства з обмеженою відповідальністю "ЯХТ КЛУБ "ОДЕСА-2009" м. Одеса на території Одеського морського порту.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.05.2019 заяву ОСОБА_2 про відвід судді - члена колегії Лавриненко Л.В. у справі № 916/3245/17 визнано необґрунтованою, передано справу № 916/3245/17 для вирішення питання про відвід судді - члена колегії Лавриненко Л.В. на автоматизований розподіл в порядку ч. 3 ст. 39 ГПК України.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 23.05.2019 заяву ОСОБА_2 про відвід судді Південно-західного апеляційного господарського суду Лавриненко Л.В. б/н від 20.05.2019 (вх.№1957/19 від 22.05.2019) у справі №916/3245/17 задоволено, ухвалено відвести суддю Лавриненко Л.В. від участі у розгляді справи №916/3245/17.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.05.2019р. на підставі протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.05.2019р. дану справу прийнято до провадження у новому складі колегії суддів: головуючий суддя Поліщук Л.В., судді: Богатир К.В., Будішевська Л.О.

12.06.2019 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ТОВ "Морський клуб ТЦФ" надійшла заява про відвід головуючому судді Південно-західного апеляційного господарського суду Л.В. Поліщук (вх.№1553/19/Д4 від 12.06.2019) від розгляду справи №916/3245/17.

Вказана заява мотивована неправильним автоматизованим розподілом судової справи, у зв`язку з чим, на думку відповідача, головуючий суддя Поліщук Л.В. не може розглядати дану справу.

У судовому засіданні 12.06.2019 у зв`язку з заявленим відводом складу колегії суддів оголошувалась перерва до 15 год 30 хв 13.06.2019.

Представники ТОВ "Морський клуб ТЦФ" та ДП "Адміністрація морських портів України" повідомлені про перерву під розписку, а ОСОБА_2 та Регіональне відділення Фонду державного майна України по Одеській області - телефонограмами.

Частинами першою-третьою статті 35 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Відповідно до приписів статті 36 Господарського процесуального кодексу України суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі. Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції. Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі.

Питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу (частини перша-третя, сьома, восьма, одинадцята статті 39 Господарського процесуального кодексу України).

Стаття 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод вимагає суд у межах своїх повноважень бути неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб`єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії").

Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що при об`єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Коли це стосується органу, який засідає як суд присяжних, то визначається, окремо від персональної поведінки його членів, чи існують явні факти, що ставлять під сумнів неупередженість органу в цілому. Так само й у вирішенні питання щодо існування легітимних причин сумнівів у неупередженості конкретного судді (рішення у справах "Морель проти Франції", пункти 45-50; "Пескадор Валеро проти Іспанії", пункт 23) або органу, що засідає у вигляді суду присяжних (рішення у справі "Лука проти Румунії", пункт 40), позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованості сумніву в неупередженості суду (рішення у справах "Ветштайн проти Швейцарії", пункт 44; "Пабла Кю проти Фінляндії", пункт 30; "Мікалефф проти Мальти", пункт 96).

У рішенні в справі "Білуха проти України" Європейський суд з прав людини з посиланням на його усталену практику вказав, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (пункт 49).

Стосовно об`єктивного критерію Суд указує на те, що при вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (рішення у справі "Білуха проти України", пункт 52).

Доводи, викладені заявником у заяві про відвід, не можна вважати об`єктивно обґрунтованими, оскільки вони не свідчать про упередженість та необ`єктивність головуючого судді Поліщук Л.В. безпосередньо та однозначно не вказують на її особисту небезсторонність чи упереджене ставлення до Товариства з обмеженою відповідальністю "Морський клуб ТЦФ" або особисту прихильність до іншого учасника справи.

Посилання скаржника на неправильний автоматизований розподіл судової справи, до уваги колегією суддів не приймаються з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу І Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України 26.11.2010 №30 (у редакції рішення Ради суддів України від 02 квітня 2015 року №25) та погодженого 26.11.2010 головою Державної судової адміністрації України з подальшими змінами та доповненнями (далі - Положення) вказане Положення розроблено відповідно до вимог Закону України "Про судоустрій і статус суддів", Господарського процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України, Кримінального процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Дане Положення визначає порядок функціонування автоматизованої системи документообігу в судах загальної юрисдикції (пункт 1.3.1 Розділу І Положення).

Відповідно до пункту 2.1.6 Розділу І Положення незаконне втручання в роботу автоматизованої системи тягне відповідальність, установлену законом.

Згідно з пунктом 2.1.5 Розділу І Положення персональну відповідальність за забезпечення належної організації функціонування автоматизованої системи в суді несе керівник апарату суду, а за забезпечення її належного технічного функціонування - технічний адміністратор.

З метою з`ясування, чи було дотримано вимог Положення про автоматизовану систему документообігу суду, відповідальною особою за здійснення автоматизованого розподілу при визначенні колегії суддів для розгляду справи №916/316/18 головуючим суддею було здійснено запит від 12.06.2019 на ім`я керівника апарату Південно-західного апеляційного господарського суду Павлевської Г.В.

Згідно з відповіддю керівника апарату Південно-західного апеляційного господарського суду Павлевської Г.В. від 12.06.2019 при здійсненні 22.04.2019 автоматизованого розподілу судової справи №916/3245/17 між суддями Південно-західного апеляційного господарського суду було дотримано вимоги статті 32 Господарського процесуального кодексу України та Положення про автоматизовану систему документообігу суду, що підтверджується звітами про автоматизований розподіл зазначеної справи, оприлюдненими на веб-порталі "Судова влада України"; втручання в механізм розподілу справ 22.04.2019, у тому числі справи №916/3245/17, не відбувалося.

За таких обставин у Південно-західного апеляційного господарського суду відсутні підстави вважати обґрунтованими доводи заявника відводу щодо неправильного автоматизованого розподілу судової справи при визначенні колегії суддів для розгляду даної справи. При цьому колегією суддів врахововано, що відповідачем не наведено жодних доводів чому у нього виникли сумніви стосовно неправильного автоматизованого розподілу даної справи.

Враховуючи те, що інших ґрунтовних аргументів на доведення наявності обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності головуючого судді Поліщук Л.В. заявником у заяві про відвід не наведено, суд дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу.

Враховуючи викладене, а також приймаючи до уваги положення ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів вважає за необхідне передати справу № 916/3245/17 за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу Господарського суду Одеської області від 19.12.2018 на автоматизований розподіл до вирішення питання про відвід головуючому судді Поліщук Л.В. без зупинення провадження у справі.

Керуючись ст.ст. 35, 38, 39, 232-236, 240, 281 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

У Х В А Л И В:

Визнати необґрунтованим заявлений Товариством з обмеженою відповідальністю "Морський клуб ТЦФ" відвід головуючому судді Південно-західного апеляційного господарського суду Л.В. Поліщук у справі № 916/3245/17.

Передати справу №916/3245/17 для автоматизованого розподілу для визначення судді в порядку, встановленому ч.1 ст.32 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвала набирає законної сили відповідно до положень ст. 235 Господарського процесуального кодексу України і не підлягає оскарженню.

Повний текст ухвали складено 13.06.2019.

Головуючий суддя Л.В. Поліщук

Суддя К.В. Богатир

Суддя Л.О. Будішевська