РІШЕННЯ

06 червня 2019 року Справа №913/152/19

Провадження №16/913/152/19

За позовом заступника керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах:

позивача - Рубіжанської міської ради Луганської області, м.Рубіжне Луганської області

до відповідача 1 - Управління охорони здоров`я Рубіжанської міської ради Луганської області, м.Рубіжне Луганської області

відповідача 2 - Комунального спеціалізованого теплозабезпечуючого підприємства "Рубіжнетеплокомуненерго" Рубіжанської міської ради, м.Рубіжне Луганської області

про визнання недійсними рішень тендерного комітету та визнання недійсними договорів про закупівлю товарів за бюджетні кошти

Суддя Шеліхіна Р.М.

Секретар судового засідання - Рвачов О.О.

У засіданні брали участь:

від прокуратури: Комісар О.О., прокурор за службовим посвідченням від 06.05.2019 №043187;

від позивача: представник не прибув;

від відповідача-1: Міхірев Р.В., адвокат на підставі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю від 24.06.2016 №1340, представник за довіреністю від 05.02.2019 №01-29-05;

від відповідача-2: Дугін Е.В., в.о. директора КСТП "Рубіжнетеплокомуненерго", наказ №67-к від 05.05.2019, паспорт серія НОМЕР_1 , виданий Рубіжанським МВ УМВС України в Луганській області 15.04.2005,

в с т а н о в и в:

Суть спору: заступник керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області звернувся до господарського суду Луганської області з позовною заявою від 20.03.2019 №03/14/1050вих.18 в інтересах держави в особі позивача - Рубіжанської міської ради Луганської області до відповідача 1 - Управління охорони здоров`я Рубіжанської міської ради Луганської області та відповідача 2 - комунального спеціалізованого теплозабезпечуючого підприємства "Рубіжанськтеплокомуненерго" Рубіжанської міської ради з вимогами:

-визнати недійсним рішення тендерного комітету Управління охорони здоров`я Рубіжанської міської ради Луганської області, оформлене протоколом від 28.12.2018 №133, відповідно до якого вирішено розпочати переговорну (скорочену) процедуру за №UA-2018-12-28-002334-b, предметом якої є пара, гаряча вода та пов`язана продукція (центральне опалення) за кодом ДК 021-2015:09320000-8, з комунальним спеціалізованим теплозабезпечуючим підприємством "Рубіжнетеплокомуненерго" Рубіжанської міської ради;

-визнати недійсним договір про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти від 14.01.2019 №19, укладений між Управлінням охорони здоров`я Рубіжанської міської ради Луганської області та комунальним спеціалізованим теплозабезпечуючим підприємством "Рубіжнетеплокомуненерго" Рубіжанської міської ради, на постачання пари, гарячої води та пов`язаої продукції (центральне опалення), вартістю 1999091,22 грн (з ПДВ), кількість товару становить 1218,00 Гкал;

-визнати недійсним рішення тендерного комітету Управління охорони здоров`я Рубіжанської міської ради Луганської області, оформлене протоколом від 21.02.2019 №25, відповідно до якого вирішено розпочати переговорну (скорочену) процедуру за №UA-2019-02-21-000764-с, предметом якої є пара, гаряча вода та пов`язана продукція (центральне опалення) за кодом ДК 021-2015:09320000-8, з комунальним спеціалізованим теплозабезпечуючим підприємством "Рубіжнетеплокомуненерго" Рубіжанської міської ради;

-визнати недійсним договір про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти від 01.03.2019 №19, укладений між Управлінням охорони здоров`я Рубіжанської міської ради Луганської області та комунальним спеціалізованим теплозабезпечуючим підприємством "Рубіжнетеплокомуненерго" Рубіжанської міської ради, на постачання пари, гарячої води та пов`язаої продукції (центральне опалення), вартістю 2227230,53 грн (з ПДВ), кількість товару становить 1357 Гкал.

Справа розглядається за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання для з`ясування повноважень прокурора щодо підстав представництва інтересів державі в особі Рубіжанської міської ради Луганської області призначено на 22.04.2019 об 11 год. 00 хв.

У судове засідання 22.04.2019 прибули повноважні представники сторін.

Від позивача у засіданні суду надійшли письмові пояснення від 18.04.2019 №001-041/1718 щодо представництва прокурором інтересів Рубіжанської міської ради.

В обґрунтування поданих пояснень позивачем зазначено, що до повноважень прокурора не відноситься здійснення контролю за роботою тендерних комітетів відокремлених підрозділів та комунальних підприємств Рубіжанської міської ради.

Позивачем зазначено, що прокурором не було вчасно повідомлено Рубіжанську міську раду Луганської області про виявлені порушення під час здійснення закупівель. Зокрема, до Рубіжанської міської ради 22.03.2019 надійшов лист - повідомлення про намір звернутися до суду із позовом в інтересах Рубіжанської міської ради разом з позовною заявою.

Позивачем зазначено, що зі свого боку бездіяльності він не вбачає, однак проти представництва прокурором своїх інтересів не заперечує.

Проте, Рубіжанська міська рада не підтримує позовні вимоги в частині скасування першого договору від 14.01.2019 №19 на суму 1999091 грн 22 коп. та вважає їх недоцільними, оскільки вказаний договір є виконаним. Інші вимоги за позовною заявою в частині скасування договору від 01.03.2019 №19 та визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління охорони здоров`я Рубіжанської міської ради по переговорній процедурі №UA-2019-02-21-000764-с підтримує в повному обсязі.

Від першого відповідача - Управління охорони здоров`я Рубіжанської міської ради Луганської області, у засіданні суду надійшли письмові пояснення від 17.04.2019 №01-24-182 щодо наявності підстав для звернення прокурора з позовом до суду.

В обґрунтування поданих пояснень, відповідачем - 1 зазначено, що відсутні підстави представництва прокурором інтересів держави у даній справі, через те, що сама обставина не звернення позивача з позовом до суду не свідчить про неналежне виконання таким органом своїх функцій із захисту інтересів держави, оскільки тендерним комітетом Управління охорони здоров`я Рубіжанської міської ради будь - яких порушень чинного законодавства у сфері публічних закупівель, чим були б порушені інтереси держави, вчинено не було, вважає 1 відповідач. Крім того, відповідачем - 1 зазначено, що прокурором у позовній заяві не вказано у чому саме виявилося грубе порушення інтересів держави в частині законності використання бюджетних коштів.

Другий відповідач - комунальне спеціалізоване теплозабезпечуюче підприємство "Рубіжнетеплокомуненерго" Рубіжанської міської ради на адресу господарського суду Луганської області надіслав правову позицію від 18.04.2019 №б/н щодо підстав для звернення прокурора з позовом.

В обґрунтування поданої правової позиції, відповідачем - 2 зазначено, що прокурором не доведено та не обґрунтовано підстави для звернення до суду із даним позовом з огляду на таке.

В позовній заяві прокурором зазначено, що КСТП "Рубіжнетеплокомуненерго" Рубіжанської міської ради, не мало можливості здійснювати теплопостачання, станом на момент укладення спірних правочинів через те, що підприємством не було отримано номінації на природний газ, що, на думку відповідача-2, спростовується підписаними договорами постачання природного газу, дійсними на момент укладення спірних правочинів. Також, відповідачем - 2 повідомлено, що станом на момент укладення спірних правочинів, відповідач - 2 мав встановлені у передбаченому законом порядку тарифи на продаж теплової енергії, а відтак підприємство другого відповідача було єдине, яке мало реальну можливість постачати теплову енергію у вигляді послуги з централізованого опалення відповідачу - 1.

В той же час, від відповідача -1 - Управління охорони здоров`я Рубіжанської міської ради Луганської області через канцелярію суду надійшов відзив від 11.04.2019 №01-24-178 на позовну заяву.

В обґрунтування поданого відзиву, відповідачем -1 зазначено, що тендерним комітетом, 20.11.2018 була оголошена процедура відкритих торгів (UA-2018-11-20-000356-а) на закупівлю централізованого опалення згідно ДК 021:2015: 09320000-8 - пара, гаряча вода та пов`язана продукція на суму 11 500 000.00 грн. у т.ч. з ПДВ.

Період для подання пропозицій було визначено системою автоматично до 26.12.2018 року, та проведення аукціону - 27.12.2018 року.

У період уточнень, який тривав до 16.12.2018 року, надійшла скарга від потенційного учасника ТОВ ''Рубіжтепло'' до Антимонопольного комітету від 30.11.2018 №117, з проханням, щоб замовник процедури відкритих торгів вніс зміни до тендерної документації, які на думку скаржника, були дискримінаційними щодо прийняття участі у процедурі відкритих торгів. Враховуючи викладене, тендерним комітетом було прийнято рішення, щодо внесення змін до тендерної документації замовника відповідно до п.2 ст.23 ЗУ "Про публічні закупівлі", від 25.12.2015 № 922-VIII, та був оприлюднений перелік змін відносно тендерної документації від 07.12.2018 року.

На термін розгляду скарги Антимонопольним комітетом, закупівля була призупинена та заморожена до отримання остаточного рішення Антимонопольного комітету.

Відповідачем - 1 повідомлено, що на території медичного містечка, яке розташоване за адресою: вул. Студентська 19, м. Рубіжне Луганської області, знаходиться 16 медичних корпусів, які підключені до діючої системи централізованого опалення, а саме: у складі Центральної міської лікарня м. Рубіжне цілодобово надають медичну допомогу мешканцям міста та регіону міжрегіональні відділення (пологове, інфекційне), дитяче відділення, неврологічне, хірургічне, реанімаційне відділення, де лікуються лежачі тяжкохворі.

У зв`язку з цим, відповідач - 1 був вимушений терміново прийняти рішення, щодо оголошення переговорної процедури на період призупинення відкритих торгів стосовно закупівлі централізованого опалення.

Таким чином, 13.12.2018 року була опублікована переговорна процедура (UA-2018-12-13-000419-а) на веб - порталі Уповноваженого органу на суму 1 444 957,50 грн., у т.ч. з ПДВ. У заключному договорі було вказано, що постачання даних послуг, буде здійснюватись у період з 17.12.2018 по 31.12.2018 року з урахуванням призупинення процедури відкритих торгів відносно закупівлі послуг з постачання тепла на наступний 2019 рік.

Після завершення аукціону тендерним комітетом було прийнято рішення, щодо розгляду тендерної пропозиції учасника з найбільш економічно вигідною пропозицією, таким учасником є - ТОВ "Рубіжтепло". При розгляді тендерної документації даного учасника було встановлено невідповідність до ЗУ "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015, а саме: ліцензія є простроченою. Відповідно до цього було прийнято рішення про дискваліфікацію даного учасника, про що був оприлюднений на веб - порталі Уповноваженого органу відповідний протокол.

Враховуючи викладене, на засіданні тендерного комітету було прийнято рішення, щодо розгляду наступного учасника, таким учасником був - ТОВ "ПКФ ПРАЙД".

Під час розгляду тендерної пропозиції другого учасника, тендерним комітетом було зазначено недоліки та порушення у складі пропозиції, а саме: учасником не надано завіреної копії ліцензії на постачання теплової енергії або копії постанови НКРЕКП про видачу ліцензії, чим було порушено, щодо вимог тендерної документації.

Тендерним комітетом 28.12.2018 була оголошена переговорна процедура (UA-2018-12-28-002334-b) по новому тарифу на суму 1 999 091,22 грн з періодом надання послуг з теплової енергії, а саме - "централізоване опалення з 01.01.2019 р. по 15.02.2019 р. на період повторного проведення процедури відкритих торгів з дотриманням усіх вимог чинного законодавства України».

Тендерним комітетом було оголошено проведення процедури 18.01.2019.Дана процедура відкритих торгів була оголошена на загальну суму 5 000 000,00 грн з вказаним періодом надання послуг до 31.12.2019. Електронною системою був визначений період уточнень до 08.02.2019, період оскаржень до 14.02.2019, подання пропозиції до 18.02.2019, перекваліфікація з 18.02.2019 до 31.03.2019.

Тендерним комітетом було розпочато розгляд тендерної пропозиції першого учасника - Комунального підприємства КСТП "Рубіжнетеплокомуненерго".

Відповідно до рішення тендерного комітету, затвердженого протоколом №30 від 07.03.2019, пропозицію вказаного учасника було відхилено, у зв`язку з виявленими порушеннями при подачі тендерної пропозиції.

За наслідками розгляду тендерної пропозиції другого учасника торгів - ТОВ "Рубіжтепло", який був учасником минулих торгів, були виявлені ті ж самі порушення, як і у минулих відкритих торгах.

Враховуючи викладені обставини, відповідач - 1 просить суд у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі у зв`язку з їх необґрунтованістю.

Від Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області на адресу суду надійшла відповідь на відзив від 18.04.2019 №03/14/1401вих.19, за якою зазначено, що вказані відповідачем - 1 у своєму відзиві процедури закупівлі (№UA-2018-11-20-000356-a, №UA-2018-12-13-000419-a), не відносяться до процедур, оскарження законності проведення яких є предметом позовної заяви у даній справі.

Також, зазначено, що в порушення положень ЗУ "Про публічні закупівлі", Управлінням охорони здоров`я Рубіжанської міської ради застосовано переговорну процедуру за закупівлею №UA-2018-12-28-002334-b, обґрунтуванням використання якої відповідач-1 зазначає положення п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме - "об`єктивна відсутність конкуренції", оскільки, КСТП "Рубіжнетеплокомуненерго" єдиний можливий постачальник - природний монополіст. Проте, відповідно до зведеного переліку суб`єктів природних монополій Антимонопольного комітету України станом на 31.10.2018, діючого на той час, КСТП "Рубіжнетеплокомуненерго" не є єдиним підприємством, яке здійснює діяльність щодо транспортування теплової енергії магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами.

Крім того, прокурором зазначено, що під час проведення слідчим відділом Рубіжанського ВП ГУНП України в Луганській області досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000152 від 22.08.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, за фактом зловживання службовим становищем окремими посадовими особами Рубіжанської міської ради Луганської області, встановлено відсутність можливості у КСТП "Рубіжнетеплокомунерго" забезпечити теплопостачанням Рубіжанську міську лікарню, у зв`язку з технічною невідповідністю котлів наявних у КСТП "Рубіжнетеплокомунерго".

Крім того, в порушення положень ЗУ "Про публічні закупівлі", відповідачем -1 застосовано переговорну процедуру за закупівлею №UA-2019-02-21-000764-с, в обґрунтування використання якої відповідач-1 зазначає положення п. 5 ч. 2 ст. 35 ЗУ "Про публічні закупівлі", а саме: "потреба здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням".

Однак, замовником жодним чином не підтверджено виняткову необхідність для застосування переговорної процедури. Не вказано на відомості або документи, які підтверджують необхідність здійснення уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами під час здійснення закупівлі №UA- 2019-02-21-000764-с, а також використання технологій, робіт чи послуг, які можуть призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням, у разі обрання іншого постачальника.

Враховуючи викладене, прокурор вказує, що порушення процедури державних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання державних коштів, спричиняє істотну шкоду інтересам держави та територіальній громаді району, а укладення сторонами спірного договору про закупівлю товарів за державні кошти №19 від 01.03.2019 з порушенням відповідної процедури, грубо порушує інтереси територіальної громади, виконання спірних договорів може призвести до неналежного та неефективного використання бюджетних коштів місцевого бюджету, що не відповідатиме меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 3 даного Закону.

Ухвалою господарського суду Луганської області від 22.04.2019 суд підтвердив підстави представництва заступника керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області інтересів держави в особі Рубіжанської міської ради Луганської області з заявленими позовними вимогами та відклав підготовче засідання на 13.05.2019.

У судове засідання 13.05.2019 прибув прокурор.

Від Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області надійшла відповідь на відзив від 19.04.2019 №03/14/1417вих.19 (додатково).

Прокурор підтверджує, що між позивачем та ТОВ "ПКФ ПРАЙД" укладено інвестиційний договір щодо забезпечення теплопостачання об`єктів соціальної сфери у м.Рубіжне, у тому числі за адресою: м.Рубіжне, вул.Студентська, буд.19-в, та що додатковою угодою до договору оренди нерухомого майна від 20.01.2019 №1, відповідач-2 надав ТОВ "ПКФ ПРАЙД" в оренду частину котельні з метою її використання у виробничій діяльності для теплопостачання об`єктів соціальної сфери.

Також прокурор зазначив, що відповідно до договору купівлі-продажу теплової енергії від 18.01.2019, укладеного між ТОВ "ПКФ ПРАЙД" та відповідачем-2, встановлено, що ТОВ "ПКФ ПРАЙД" зобов`язано поставити теплову енергію відповідачу-2 за період з 18.01.2019 по 30.04.2019.

Прокурор вважає, що вказане свідчить про наявність альтернативи та конкуренції під час здійснення закупівель та відсутності у відповідача-2 здійснювати подачу теплової енергії.

Також, від Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області через канцелярію суду надійшли пояснення від 03.05.2019 №03/14/1559вих.19, в яких прокурор зазначає, що твердження позивача про відсутність у нього можливості здійснювати контроль за відокремленими підрозділами та комунальними підприємствами Рубіжанської міської ради, є помилковими.

Прокурор вважає, що оскільки Управління охорони здоров`я підзвітне і підконтрольне міській раді та фінансується за рахунок коштів місцевого бюджету, недотримання ЗУ "Про публічні закупівлі" порушує права Рубіжанської міської ради.

Крім цього, прокурор зазначає, що позивача завчасно було повідомлено про встановлення порушень під час процедури закупівлі та запропоновано вжити заходи щодо усунення зазначених порушень.

Також прокурор вважає, що припинення дії договору від 21.12.2018 №19 не є підставою для закриття провадження у справі в частині визнання його недійсним.

Від Сєвєродонецької місцевої прокуратури надійшли пояснення від 03.05.2019 №03/14/1560вих.19, в яких прокурор вважає доводи відповідача-1 про відсутність у прокурора підстав представництва, необґрунтованими. Прокурор вказує, що у спірних правовідносинах наявний державний і суспільний інтерес, інтерес територіальної громади.

Ухвалою господарського суду Луганської області від 13.05.2019 підготовче засідання відкладено на 27.05.2019.

У судове засідання 27.05.2019 прибули прокурор та повноважні представники відповідача-1 та відповідача-2.

Від відповідача-1 у судовому засіданні надійшли додаткові документи, які судом оглянуті та долучені до матеріалів справи.

Ухвалою господарського суду Луганської області від 27.05.2019 суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 28.05.2019.

У судове засідання 28.05.2019 прибув прокурор.

Від Сєвєродонецької місцевої прокуратури через канцелярію суду надійшла відповідь на відзив від 22.05.2019 №1723вих.19, який судом оглянуто та долучено до матеріалів справи.

У зв`язку з тим, що спір, розгляд якого по суті розпочато, не міг бути вирішений в судовому засіданні 28.05.2019, суд відклав судове засідання з розгляду справи по суті на іншу дату.

У судове засідання 06.06.2019 прибув прокурор.

У судовому засіданні 06.06.2019 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи судом встановлено наступне.

У спірних правовідносинах між відповідачем-1 та відповідачем-2 було проведено дві спірні переговорні процедури та укладено два спірні договори на поставку пари, гарячої води та пов`язаної продукції (центральне опалення).

1.Процедура закупівлі №UA -2018-12-28-002334-b.

Протоколом засідання тендерного комітету Управління охорони здоров`я Рубіжанської міської ради від 28.12.2018 №133 розпочато переговорну процедуру (скорочену) за предметом закупівлі ДК021:2015-09320000-8 пара, гаряча вода та пов`язана продукція (централізоване опалення) з Комунальним спеціалізованим теплозабезпечуючим підприємством "Рубіжнетеплокомуненерго" Рубіжанської міської ради у 2019 році.

На веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" оприлюднене оголошення про проведення переговорної процедури закупівлі №UA -2018-12-28-002334-b предметом якої пара, гаряча вода та пов`язана продукція (централізоване опалення), код ДК021:2015-09320000-8, очікуваною вартістю 1999091,22 грн, кількість товару 1218 Гкал.

На засіданні тендерного комітету Управління охорони здоров`я Рубіжанської міської ради 14.01.2019 в протокол засідання від 28.12.2018 №133 вирішено внести зміни та викласти його в новій редакції. Змінено підстави проведення переговорної процедури. Зазначено: "згідно п.3 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі" (нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме - пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі в таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури) необхідно провести переговорну процедуру ".

У подальшому, між УОЗ Рубіжанської міської ради та КСТП "Рубіжнетеплокомуненерго" Рубіжанської міської ради укладено договір про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти від 14.01.2019 №19 на постачання пари, гарячої води та пов`язаної продукції (центральне опалення) вартістю 1999091,22 грн, кількість товару 1218 Гкал та оприлюднено звіт про результати проведення процедури закупівлі №UA-2018-12-28-002334-b на веб-порталі "Prozorro".

Згідно п.5.2. вказаного договору, місцем поставки (передачі) товарів (виконання робіт або надання послуг) є: 93009, Луганська область, м.Рубіжне, вул.Студентська,19, заклади управління охорони здоров`я Рубіжанської міської ради (на межі балансового розподілу теплових мереж).

2.Процедура закупівлі №UA-2019-02-21-002334-b.

Протоколом засідання тендерного комітету Управління охорони здоров`я Рубіжанської міської ради від 21.02.2019 №25 розпочато переговорну процедуру за предметом закупівлі ДК021:2015-09320000-8 пара, гаряча вода та пов`язана продукція (централізоване опалення) з Комунальним спеціалізованим теплозабезпечуючим підприємством "Рубіжнетеплокомуненерго" Рубіжанської міської ради у лютому місяці 2019 року.

В обгрунтування проведення переговорної процедури, замовник посилається на п.5 ч.2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" та вказує, що потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаною з експлуатацією та обслуговуванням.

У подальшому, між УОЗ Рубіжанської міської ради та КСТП "Рубіжнетеплокомуненерго" Рубіжанської міської ради укладено договір про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти від 01.03.2019 №19 на постачання пари, гарячої води та пов`язаної продукції (центральне опалення) вартістю 2227230,53 грн, кількість товару 1357 Гкал та оприлюднено звіт про результати проведення процедури закупівлі №UA-2019-02-21-002334-b на веб-порталі "Prozorro".

Згідно п.5.2. вказаного договору, місцем поставки (передачі) товарів (виконання робіт або надання послуг) є: 93009, Луганська область, м.Рубіжне, вул.Студентська,19, заклади управління охорони здоров`я Рубіжанської міської ради (на межі балансового розподілу теплових мереж).

У відповідь на запит Сєвєродонецької місцевої прокуратури від 01.03.2019 №808вих19 про наявність надзвичайних ситуацій місцевого рівня на території м.Рубіжне, Головне управління державної служби України з надзвичайних ситуацій у Луганській області повідомило, що за період з 01.11.2018 по березень 2019 року надзвичайних ситуацій у м.Рубіжне не виникало (а.с.44).

Сєвєродонецькою місцевою прокуратурою до виконавчого комітету Рубіжанської міської ради направлявся запит від 12.03.2019 №03/14/939вих19 про надання інформації щодо вжитих заходів з метою усунення порушень чинного законодавства з приводу проведених Управлінням охорони здоров`я переговорних процедур закупівель (а.с.45-46).

У відповідь на зазначений запит виконавчий комітет Рубіжанської міської ради відповіддю від 15.03.2019 №021-010/1254 (а.с. 47-48) повідомив, що тендерним комітетом відповідача-1 проведено першу спірну переговорну процедуру, у зв`язку з тим, що в процесі процедури відкритих торгів (UA-2018-11-20-000356-а) на закупівлю централізованого опалення згідно ДК 021:2015: 09320000-8 - пара, гаряча вода та пов`язана продукція на суму 11 500 000,00 грн, від потенційного учасника ТОВ ''Рубіжтепло'' до Антимонопольного комітету надійшла скарга від 30.11.2018 №117. На термін розгляду скарги Антимонопольним комітетом закупівля була призупинена та заморожена до отримання остаточного рішення Антимонопольного комітету.

Підставою проведення другої спірної переговорної процедури міська рада зазначила те, що на території медичного містечка, яке розташоване за адресою: вул. Студентська 19, м. Рубіжне Луганської області, знаходиться 16 медичних корпусів, які підключені до діючої системи централізованого опалення, а саме: у складі центральної міської лікарні м. Рубіжне цілодобово надають медичну допомогу мешканцям міста та регіону міжрегіональні відділення (пологове, інфекційне), дитяче відділення, неврологічне, хірургічне, реанімаційне відділення, де лікуються лежачі тяжкохворі і залишити стаціонарні відділення без опалення в опалювальний сезон було не припустимо.

Під час досудового розслідування Рубіжанського ВП ГУНП за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України за фактом зловживання службовими повноваженнями окремими посадовими особами Рубіжанської міської ради Луганської області, встановлено відсутність можливості у КСТП "Рубіжнетеплокомунерго" забезпечити теплопостачанням Рубіжанську міську лікарню, у зв`язку з технічною невідповідністю котлів, наявних у КСТП "Рубіжнетеплокомунерго"(а.с.49-50).

Крім цього, Рубіжанською міською радою в рамках реалізації Програми децентралізації теплопостачання в м.Рубіжному на 2018 рік, укладено інвестиційний договір з ТОВ "ПКФ "Прайд" щодо забезпечення теплопостачання об`єктів соціальної сфери в м.Рубіжному, в тому числі і за адресою: 93009, Луганська область, м.Рубіжне, вул.Студентська,19-в - Рубіжанська міська лікарня (а.с.145-159). Відповідно до додаткової угоди до договору оренди нерухомого майна від 20.01.2019 №1 (а.с.54-57) КСТП "Рубіжнетеплокомуненерго" Рубіжанської міської ради (відповідач-2) надало ТОВ "ПКФ "Прайд" в оренду частину будівлі котельні площею 134,5 кв.м., розташовану за адресою: Луганська область, м.Рубіжне, вул.Студентська,19-в, що перебуває на балансі відповідача-2.

До матеріалів справи прокурор також надає договір купівлі-продажу теплової енергії від 18.01.2019 (а.с.144), укладений між ТОВ "ПКФ "Прайд" та відповідачем-2, предметом якого є постачання пари, гарячої води та пов`язаної продукції (теплової енергії) у 2019 році за місцем поставки: Луганська область, м.Рубіжне, вул.Студентська,19. Період поставки сторони визначили: з 18.01.2019 по 30.04.2019.

З вказаних документів вбачається, що на території м.Рубіжне діють три підприємства - потенційні учасники процедури закупівлі з предметом - ДК021:2015-09320000-8 пара, гаряча вода та пов`язана продукція (централізоване опалення): ТОВ "ПКФ "Прайд", ТОВ ''Рубіжтепло'' та відповідач-2 - КСТП "Рубіжнетеплокомуненерго" Рубіжанської міської ради.

З численних пояснень, наданих відповідачами, вбачається, що у ТОВ ''Рубіжтепло'' закінчилась дія ліцензії на право провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії, у ТОВ "ПКФ "Прайд" взагалі відсутня ліцензія на транспортування теплової енергії і єдиним можливим постачальником-природним монополістом є-КСТП "Рубіжнетеплокомуненерго" Рубіжанської міської ради. Тому, на підставі п.2.ч.2 ст.35 Законі України "Про публічні закупівлі", вирішено застосувати переговорну процедуру.

Прокурор, звертаючись із даним позовом до суду в інтересах Рубіжанської міської ради Луганської області, вважає переговорні процедури закупівлі Управління охорони здоров`я Рубіжанської міської ради проведеними із порушенням Закону України "Про публічні закупівлі" та просить визнати ці процедури та укладені на їх підставі договори, недійсними.

Враховуючи вищевикладене, повно, всебічно і об`єктивно дослідивши матеріали та обставини справи, вислухавши прокурора, представників відповідача-1 та відповідача-2, оцінивши надані сторонами докази своїх вимог і заперечень до суті спору, їх належність, допустимість, достовірність кожного окремо і у сукупності без надання жодному доказу пріоритету або вищої сили, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню повністю.

Виходячи з правової природи спірних відносин, останні регулюються Законом України "Про публічні закупівлі", яким визначено порядок здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Так дана норма права діє у правовідносинах по закупівлі товарів як за грошові кошти з державного, так і з місцевого бюджетів.

Позивач у справі, Сєвєродонецька міська рада Луганської області, є органом місцевого самоврядування, юридичною особою - розпорядником, одержувачем бюджетних коштів як з державного бюджету, так і з місцевого бюджету.

За змістом ч.1 ст.3 Закону України "Про публічні закупівлі" основними принципами здійснення закупівель є, зокрема, об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій. Враховуючи приписи цього Закону, позивач зобов`язаний дотримуватись законних імперативів при закупівлі товарів за бюджетні кошти з місцевого бюджету, маючи на увазі той факт, що власником цих грошових коштів є територіальна громада та платники податків даної територіальної громади.

Враховуючи приписи Конституції України (ст.ст. 19,43,126,129), Закону України "Про прокуратуру", Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" (ст.ст.26,61), Закону України "Про публічні закупівлі", а також той факт, що перелік виключних випадків для представництва прокурором інтересам держави в суді не встановлено жодним джерелом (нормою) права (тобто, прямо не передбачені законом) і така виключність випадку є предметом доказування і оцінки в судовому процесі, суд оцінив доводи прокурора достатніми і обґрунтованими для захисту наявного інтересу територіальної громади м. Сєвєродонецька в даній справі, про що вказано в ухвалі суду по справі.

Досліджуючи матеріали справи, суд дійшов висновку, що в даних правовідносинах має місце неналежне здійснення Сєвєродонецькою міською радою - позивачем - захисту інтересів територіальної громади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження. Суд дійшов висновку про правомірність звернення прокурора з даним позовом до суду, оскільки порушення принципів законності при проведенні процедури публічних закупівель органами місцевого самоврядування і його виконавчими органами, на яке відреагував прокурор шляхом подачі цього позову до суду, унеможливлює раціональне та ефективне використання бюджетних коштів, спричиняє істотну шкоду інтересам держави та територіальної громади щодо здійснення права комунальної власності, а також знецінює повагу суспільства до органів місцевої влади і до вимог закону.

Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Стаття 3 Закону. Принципи здійснення закупівель.

1. Закупівлі здійснюються за такими принципами:

добросовісна конкуренція серед учасників;

максимальна економія та ефективність;

відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

недискримінація учасників;

об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій;

запобігання корупційним діям і зловживанням.

Вирішуючи спір суд дійшов висновку, що відповідачами, як підзвітними підприємствами місцевої ради, які використовують в своїй діяльності майно місцевої ради, порушено принципи цього Закону в закупівлі послуг за державні кошти з огляду на слідуюче.

Статтею 12 Закону передбачено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до ч.2 ст.35 Закону переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, зокрема, відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

З матеріалів справи вбачається і не заперечується відповідачами, що в м. Рубіжному існує, щонайменш, три підприємства, господарським видом діяльності яких є постачання теплової енергії. Більш того, матеріалами справи підтверджується той факт, що позивач та другий відповідач укладали договори з цими підприємствами - і договір оренди основних засобів виробництва КП "Рубіжнетеплокомуненерго" (який надав в оренду і частину котельні, і опалювальні котли, що є власністю територіальної громади), і інвестиційний контракт (який суд оцінив критично з огляду на його "непрозорі" умови і відсутність економічних інтересів органу місцевого самоврядування) - в цілях досягнення останніми реалізації надання послуг по поставці теплової енергії в м. Рубіжне Луганської області.

За таких підстав переговорна процедура на тендері з одним теплопостачаючим підприємством є незаконною. Аналіз документів в підтвердження законної можливості інших теплопостачаючих підприємств і виконання на підставі цього висновків про існування такої законної можливості 2 відповідач зобов`язаний був робити при відкритій процедурі закупівлі послуг. Таким чином, 1 відповідач зобов`язаний був провести відкриту процедуру закупівлі послуг теплопостачання. Відповідач 1 не виконав вимог Закону і прокурор, відреагувавши на це порушення, правомірно звернувся з даним позовом до суду.

Стосовно застосування переговорної процедури у випадках, визначених в п. 3 ч. 2 ст. 35 Закону суд зазначає. У разі нагальної потреби у здійсненні закупівлі, у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме - пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі в таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури.

Підтвердженням наявності умови для такої процедури може слугувати документ Державної служби України з надзвичайних ситуацій (ДСНС) або її структурного підрозділу, що уповноважений на встановлення режиму надзвичайної ситуації, а також документ іншого державного органу, до компетенції якого належить питання ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій (постанова Кабінету Міністрів України від 16.12.2015 № 1057 "Про визначення сфер діяльності, в яких центральні органи виконавчої влади здійснюють функції технічного регулювання").

З матеріалів справи вбачається, що за інформацією ГУ державної служби України з надзвичайних ситуацій у Луганській області за період з 01.11.2018 по березень 2019 року надзвичайних ситуацій у м.Рубіжне не виникало, тобто судом встановлено відсутність надзвичайних ситуацій, таким чином, правові підстави для проведення переговорної процедури закупівлі на підставі 3 ч. 2 ст. 35 Закону були відсутні. Отже, переговорна процедура, проведена відповідачем - 1 за вказанимти підставами, є незаконною і укладення договору на підставі результатів проведення незаконної процедури - є неправомірним.

Згідно з приписами ст. 185 ГК України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Відповідно до ст. 36 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та ГК України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Відповідно до статті 215 цього Кодексу підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5, 6 статті 203 цього Кодексу.

Згідно зі статтею 207 Господарського кодексу України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Судом встановлено порушення відповідачами ЗУ "Про публічні закупівлі", а саме - безпідставне проведення закупівлі шляхом застосування переговорної процедури при укладенні обох спірних договорів, що зумовлює невідповідність договорів про закупівлю товарів статтям 203,215 ЦК України, у зв`язку з чим наявні підстави для визнання спірних договорів недійсними.

Таким чином, вимога прокурора про визнання недійсними рішень тендерного комітету та про визнання недійсними договорів, укладених між відповідачами на підставі рішень тендерного комітету, є законною, обґрунтованою, доведеною належними та допустимими доказами, та такою, що підлягає задоволенню для відновлення прав та охоронюваних законом інтересів територіальної громади м.Рубіжне Луганської області і для запобігання посадовими особами Рубіжанської міської ради і підзвітних раді підприємств порушень принципів і вимог закону.

Постановлюючи дане рішення, суд приймав також до уваги висловлювання Верховного Суду стосовно надмірної формалізації прокурором правовідносин в сфері публічних закупівель за державні кошти, і дійшов висновку в даній справі про відсутність формального підходу при вирішенні цього спору, оскільки порушення принципів Закону України "Про публічні закупівлі", Закону України "Про захист економічної конкуренції" призводить до непередбаченого законодавством використання державних коштів - як з місцевих, так і з державного бюджетів.

У відповідності до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідачів у рівних частинах по 3842 грн.

Керуючись ст.ст.46, 73-74, 76-80, 129, 233, 236-238, 240-242 ГПК України, суд

в и р і ш и в:

1.Позов задовольнити повністю.

2.Визнати недійсним рішення тендерного комітету Управління охорони здоров`я Рубіжанської міської ради Луганської області, оформлене протоколом від 28.12.2018 №133, відповідно до якого вирішено розпочати переговорну (скорочену) процедуру за №UA-2018-12-28-002334-b, предметом якої є пара, гаряча вода та пов`язана продукція (центральне опалення) за кодом ДК 021-2015:09320000-8, з комунальним спеціалізованим теплозабезпечуючим підприємством "Рубіжнетеплокомуненерго" Рубіжанської міської ради.

3.Визнати недійсним договір про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти від 14.01.2019 №19, укладений між Управлінням охорони здоров`я Рубіжанської міської ради Луганської області та комунальним спеціалізованим теплозабезпечуючим підприємством "Рубіжнетеплокомуненерго" Рубіжанської міської ради, на постачання пари, гарячої води та пов`язаої продукції (центральне опалення), вартістю 1999091,22 грн (з ПДВ), кількість товару становить 1218,00 Гкал.

4.Визнати недійсним рішення тендерного комітету Управління охорони здоров`я Рубіжанської міської ради Луганської області, оформлене протоколом від 21.02.2019 №25, відповідно до якого вирішено розпочати переговорну (скорочену) процедуру за №UA-2019-02-21-000764-с, предметом якої є пара, гаряча вода та пов`язана продукція (центральне опалення) за кодом ДК 021-2015:09320000-8, з комунальним спеціалізованим теплозабезпечуючим підприємством "Рубіжнетеплокомуненерго" Рубіжанської міської ради.

5.Визнати недійсним договір про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти від 01.03.2019 №19, укладений між Управлінням охорони здоров`я Рубіжанської міської ради Луганської області та комунальним спеціалізованим теплозабезпечуючим підприємством "Рубіжнетеплокомуненерго" Рубіжанської міської ради, на постачання пари, гарячої води та пов`язаої продукції (центральне опалення), вартістю 2227230,53 грн (з ПДВ), кількість товару становить 1357 Гкал.

6.Стягнути з Управління охорони здоров`я Рубіжанської міської ради Луганської області (93009, м.Рубіжне Луганської області, вул.Студентська, 19) на користь прокуратури Луганської області, (, місцезнаходження: м. Сєвєродонецьк Луганської області, вул. Б.Ліщини, 27), р/р НОМЕР_2 банк ДКСУ м. Київ, МФО 820172, код класифікації доходу бюджету - 2800, витрати на судовий збір в сумі 3842 грн 00 коп., після набрання рішенням законної сили, видати наказ.

7.Стягнути з Комунального спеціалізованого теплозабезпечуючого підприємства "Рубіжнетеплокомуненерго" Рубіжанської міської ради (9300, м.Рубіжне Луганської області, вул.Іванова, 157) на користь прокуратури Луганської області, (, місцезнаходження: м. Сєвєродонецьк Луганської області, вул. Б.Ліщини, 27), р/р НОМЕР_2 банк ДКСУ м. Київ, МФО 820172, код класифікації доходу бюджету - 2800, витрати на судовий збір в сумі 3842 грн 00 коп., після набрання рішенням законної сили, видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до ст. 256 Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Повний текст рішення складено і підписано 12.06.2019.

Суддя Р. Шеліхіна