ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"05" червня 2019 р. Справа№ 911/2487/18
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Агрикової О.В.
суддів: Чорної Л.В.
Чорногуза М.Г.

Секретар судового засідання: Мельничук О.С.,
за участю представників сторін:
від позивача не з`явився,
від відповідача Бурдакова О.А.,
від третьої особи не з`явився,
розглянувши апеляційну скаргу
Товариства з обмеженою відповідальністю Візит
на рішення Господарського суду Київської області від 19.02.2019 (повний текст рішення складено 18.03.2019)
у справі №911/2487/18 (суддя Кошик А.Ю.)
За позовом Квартирно-експлуатаційного відділу міста Житомир
до Товариства з обмеженою відповідальністю Візит
третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області
про стягнення 193 679, 17 грн., -

ВСТАНОВИВ:
У 2018 році Квартирно-експлуатаційного відділу міста Житомир звернувся до Господарського суду Київської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Візит про стягнення 193 679, 17 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач неналежним чином виконав свої зобов`язання за договорами про відшкодування електричної енергії (КЕКВ 2273), спожитої в процесі надання послуг з харчування та про відшкодування вартості теплової енергії, спожитої в процесі надання послуг з харчування.
Рішенням Господарського суду Київської області від 19.02.2019 року позовні вимоги задоволено повністю. Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю Візит на користь Квартирно-експлуатаційного відділу міста Житомир 88 961, 66 грн. витрат за перетікання реактивної енергії, 104 717, 51 грн. витрат на теплопостачання та 2 905, 19 грн. витрат по сплаті судового збору.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що Договір № 38 не містить застережень про відшкодування витрат саме на оплату спожитої активної електроенергії, а відповідач в свою чергу не надав доказів щодо наявності в нього власних засобів обліку електроенергії, тому відповідні витрати підлягають відшкодуванню за розрахунком позивача, в тому числі обґрунтовано відкоригованим. Крім того місцевий господарський суд зазначив, що оскільки згідно з додатковою угодою № 40 від 30.12.2016 року продовжено дію Договору № 36 на 2017 рік вимоги позивача про достягнення з відповідача 104 717, 51 грн. фактичних витрат на забезпечення тепловою енергією приміщень, в яких відповідач надавав в 2016-2017 роках послуги з харчування військових, розрахованих (приведених у відповідність до фактичних показників у відповідний період діяльності) правомірні і обґрунтовані.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням Товариства з обмеженою відповідальністю Візит подало до Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 19.02.2019 року у справі №911/2487/18 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що рішення суду першої інстанції є незаконним, оскільки при винесенні його місцевим господарським судом порушені норми матеріального права. Зокрема на думку апелянта судом першої інстанції не звернуто уваги на ту обставину, що у договорі №38 сторонами не досягнуто згоди щодо порядку обліку перетікання реактивної електроенергії, розміру та порядку розрахунків. Крім того, на думку скаржника сторони мали керуватися положеннями договору №36, якими не передбачено включення до розміру тарифу на теплову енергію витрати на оплату праці, тому таке нарахування є безпідставним.
Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.04.2019 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Чорногуз М.Г., Чорна Л.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.04.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Візит на рішення Господарського суду Київської області від 19.02.2019 року у справі №911/2487/18 та призначено розгляд справи на 30.05.2019 року.
02.05.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останній просив залишити без задоволення апеляційну скаргу, а рішення суду першої інстанції без змін.
16.05.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від третьої особи надійшли письмові пояснення в яких остання просила залишити без задоволення апеляційну скаргу, а рішення суду першої інстанції без змін.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.05.2019 року розгляд справи відкладено на 05.06.2019 року.
В судовому засіданні 05.05.2019 року представник відповідач надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, просив задовольнити апеляційну скаргу. Представники позивача та третьої особи в судове засідання не з`явились, про дату та час судового засідання повідомленні належним чином.
У відповідності до ч. 2 ст. 207 Господарського процесуального кодексу України суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.
Враховуючи вищенаведене, а саме те, що клопотання відповідача про призначення судової експертизи заявлено в судовому засіданні, тобто в порушення ч. 2 ст. 207 ГПК України, а також не надано обґрунтованого клопотання про поновлення строку для подання заяв та клопотань, колегія суддів залишає останнє без розгляду.
Статтями 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції між КЕВ міста Житомир та ТОВ Візит укладено договір «Про відшкодування вартості електричної енергії, спожитої в процесі надання послуг за харчування» №38 від 01.04.2016 року. (далі договір №38; т.1, а.с. 24-29).
Відповідно до п. 1.1 Договору №38 КЕВ міста Житомир забезпечує ТОВ Візит електричною енергією, отриманою від ПАТ ЕК Житомиробленерго для забезпечення надання послуг з харчування особового складу Збройних Сил України.
Пунктом 1.2 Договору №38 передбачено, що ТОВ Візит відшкодовує КЕВ міста Житомир вартість електричної енергії, спожитої в процесі надання послуг з харчування, що надаються на підставі Договору про закупівлю послуг харчування для кожної військової частини, до площ якої має доступ ТОВ Візит згідно наказу Міністра оборони України від 28.12.2011 року № 846 та здійснює інші платежі згідно з умовами цих договорів.
Згідно з п.2.3.2 Договору №38 відшкодування вартості за спожиту електричну енергію здійснювати відповідно до показників встановлених засобів обліку, або до складеної та затвердженої КЕВ міста Житомир калькуляції.
Облік електроенергії, спожитої стороною 2, здійснюється згідно засобів обліку. У разі відсутності засобів обліку обсяги спожитої електроенергії визначаються стороною 1 шляхом розрахунку. На підставі розрахунків та/або показів, засобів обліку електричної енергії оформлюються такі документи: рахунок-фактура, акт виконаних робіт, акт звірки за спожиту електричну енергію. Щомісячно, до 20 числа, сторона 1 та сторона 2, на підставі норм споживання електричної енергії, які визначаються згідно із діючим законодавством і тарифами, що встановлені уповноваженим органом чи відповідними підприємствами та згідно з показниками (засобів обліку або розрахунку) складають і підписують акт виконаних робіт в двох примірниках. Щомісячно, в термін до 25 числа сторона 1 надає стороні 2 рахунок-фактури, акт виконаних робіт, які є підставою для проведення оплати по даному договору, протягом 5-ти банківських днів (п.п. 6.1., 6.5., 6.6. договору №38).
Цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається у строк з 1 квітня 2016 року по 31 грудня 2016 року (п. 9.1. договору №38).
Відповідно до додаткової угоди №41 від 30.12.2016 року термін дії договору №38 з 01.01.2017 року по 31.03.2017 року (включно), а в частині фінансових розрахунків до повного їх завершення. (т.1, а.с. 36).
Крім того між КЕВ міста Житомир та ТОВ Візит укладено Договір №36 від 01.04.2016 року Про відшкодування вартості теплової енергії, спожитої в процесі надання послуг з харчування (далі Договір №36; т.1, а.с. 31-35).
Відповідно до пункту 1.1 Договору №36 ТОВ Візит відшкодовує КЕВ міста Житомир вартість наданої теплової енергії, спожитої ним у кожній військовій частині до площ якої має доступ у процесі надання послуг з харчування, що надаються на підставі договору про закупівлю харчування № 286/2/16/4 від 25.03.2016 року.
Відповідно до пункту 1.3 Договору №36 розмір тарифу встановлюється КЕВ міста Житомир на основі калькуляцій або виходячи за вартості тарифу прямих постачальників.
Згідно з п. 1.4 Договору № 36 відшкодування вартості наданих послуг здійснюється згідно з розрахунковими даними, виходячи з вартості встановлених тарифів відповідних постачальних організацій та калькуляцій, ТОВ Візит відшкодовує вартість спожитої теплової енергії на реєстраційні або спеціальні реєстраційні рахунки.
Цей договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31 грудня 2017 року, а в частині проведення розрахунків до повного їх завершення (п. 9.1. договору №36).
Відповідно до додаткової угоди №40 від 30.12.2016 року термін договору №23 з 01.01.2017 року по 31.03.2017 року (включно), а в частині проведення розрахунків до повного їх завершення. (т.1, а.с. 151).
Відповідно до листа позивача №2752 від 07.06.2018 року вбачається, що ревізією окремих питань фінансово-господарської діяльності Квартирно-експлуатаційного відділу міста Житомир за період з 01.01.2016 року по 01.03.2018 року, проведеною Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, зокрема, щодо повноти відшкодування вартості спожитої електроенергії встановлено, що ТОВ Візит у період з 01.01.2016 року по 31.12.2017 року, згідно виставлених рахунків та Довідок-розрахунків відшкодування вартості спожитої електроенергії по їдальнях КЕВ міста Житомир відшкодувало тільки вартість спожитої активної електроенергії, яку включено в розрахунок на відшкодування.
В листі Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії від 07.08.2013 року №03/11-3674 Щодо розрахунків за перетікання реактивної електроенергії зазначено, що відповідно до вимог пункту 5.5 Методики у випадку якщо електропередавальна організація здійснює розрахунки за перетікання реактивної електроенергії з основним споживачем, ураховуючи перетікання субспоживача (в тому числі населених пунктів або транзитні перетікання інших електропередавальних організацій), то за наявності як у основного, так і у субспоживача приладів обліку реактивної електроенергії споживання субспоживача віднімається від споживання, значення якого зафіксоване на межі розділу електромереж електропередавальної організації та основного споживача.
Отже, з врахуванням положень листа Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії від 07.08.2013 року №03/11-3674 Щодо розрахунків за перетікання реактивної електроенергії ТОВ Візит також повинно повністю відшкодовувати витрати за перетікання реактивної електроенергії. (т.1, а.с. 41-42).
Враховуючи вище викладене, на думку позивача, відповідач повинен повністю відшкодувати витрати за перетікання реактивної електроенергії.
Крім того позивач зазначає, що ревізією повноти відшкодування вартості спожитої теплової енергії встановлено, що ТОВ Візит у період з 01.01.2016 року по 31.12.2017 року, згідно виставлених рахунків та розрахунків відшкодування вартості теплової енергії по їдальнях, спожитої в процесі надання послуг з харчування, встановлено, що до розрахунків відшкодування вартості теплової енергії спожитої в процесі надання послуг з харчування за січень-березень 2017 року (ТОВ Візит) включалась оплата праці працівників, які працюють на котельнях військових частин, згідно штатного розпису за 2016 рік. (т.1, а.с. 43-44).
В матеріалах справи також наявні претензії №2810 від 12.06.2018 року, №2807 від 12.06.2018 року та №3013 від 22.06.2018 року, які позивач направляв відповідачу. (т.1, а.с. 38-40).
Заслухавши представників сторін та дослідивши матеріали справи, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Частинами 1, 4 ст. 202 ЦК України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін.
Згідно з ч. 1 ст. 174 Господарського кодексу України (далі - ГК України) господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
Частина 1 ст. 626 ЦК України передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Згідно зі ст.6 та ст.627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 180 ГК України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбаченому законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов; істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода; при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Згідно з ч.8 ст. 181 ГК України у разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся).
Сторонами не заперечується факт того, що позивач систематично протягом строку дії договорів надавав відповідачу рахунки про відшкодування вартості використаної електроенергії за кожний місяць (розрахунковий період) згідно показанням засобів облік, а відповідач в свою чергу своєчасно та в повному обсязі оплачував надані рахунки.
При цьому позивачем відповідачу будь-які інші рахунки та акти виконаних робіт відповідно умов договорів, в тому числі за перетікання реактивної електроенергії не надавались.
Крім того, відповідно до п. 2.2.5. договору №38 у разі зміни уповноваженим органом тарифу на електричну енергію, сторона 1 (позивач) зобов`язаний письмово сповіщати сторону 2 (відповідача) у п`ятиденний термін з моменту отримання інформації про їх зміну.
Однак, матеріали справи не містять доказів того, що позивачем надавалась відповідачу будь-яка інформація протягом строку дії договорів щодо факту перетікання реактивної електроенергії та необхідності її оплати.
Окрім того, колегія суддів проаналізувавши зміст договору №38, зазначає, що останній жодним чином не містить посилань щодо обов`язку відповідача оплачувати перетікання реактивної електроенергії, умови нарахування якої мають бути встановлені даним договором.
Разом, з тим, як встановлено вище позивач за спірний період не надсилав відповідачу ні рахунків за перетікання реактивної електричної енергії, ні актів виконаних робіт.
Колегія суддів також звертає увагу, що відповідно до п. 6.33. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 року №28 (чинної на момент виникнення правовідносин) величина плати за перетікання реактивної електроенергії на межі розділу електромереж визначається електропередавальною організацією відповідно до Методики обчислення плати за перетікання реактивної електроенергії між електропередавальною організацією та її споживачами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 17 січня 2002 року N 19, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 1 лютого 2002 року за N 93/6381 (далі - Методика обчислення плати за перетікання реактивної електроенергії), та зазначається у відповідному договорі між електропередавальною організацією та споживачем, електроустановки якого приєднані до електричних мереж електропередавальної організації.
Величина плати за перетікання реактивної електричної енергії між основним споживачем та його субспоживачами визначається основним споживачем відповідно до Методики обчислення плати за перетікання реактивної електричної енергії та зазначається у відповідному договорі, що укладається між ними.
Відповідно до п. 5.5 Правил договір про постачання електричної енергії має містити умови про порядок обліку перетікання реактивної електричної енергії, порядок розрахунків за перетікання реактивної електричної енергії (у разі приєднання електроустановок споживача безпосередньо до мереж постачальника електричної енергії за регульованим тарифом).
Враховуючи наведене, у договорі про постачання електричної енергії або про відшкодування вартості електричної енергії повинен містити умови порядку обліку та розрахунків за перетікання реактивної електричної енергії, чого договір №38 не містить.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що у відповідача відсутній обов`язок оплати позивачу вартості перетікання реактивної електроенергії в розмірі 88 961, 66 грн., оскільки відсутній правочин, укладений між сторонами у справі щодо зазначених зобов`язань, а тому в задоволенні позовних вимог в цій частині слід відмовити.
Щодо стягнення витрат за постачання теплової енергії, колегія суддів зазначає наступне.
Як було встановлено вище, відповідно до пункту 1.3 Договору №36 розмір тарифу встановлюється КЕВ міста Житомир на основі калькуляцій або виходячи за вартості тарифу прямих постачальників.
Згідно з п. 1.4 Договору № 36 відшкодування вартості наданих послуг здійснюється згідно з розрахунковими даними, виходячи з вартості встановлених тарифів відповідних постачальних організацій та калькуляцій, ТОВ Візит відшкодовує вартість спожитої теплової енергії на реєстраційні або спеціальні реєстраційні рахунки.
Таким чином, вартість наданої теплової енергії розраховується залежно від займаних площ, за встановленими тарифами на основі калькуляцій.
Позивач просить стягнути з відповідача 104 717, 51 грн. фактичних витрат на забезпечення тепловою енергією приміщень, в яких відповідач надавав в 2016-2017 роках послуги з харчування військових не надаючи при цьому доказів того, яку суму теплопостачання відповідачем було сплачено, з яких витрат вона складається та яким чином зроблено перерахунок, за якою формулою.
Колегія суддів звертає увагу, що сторони повинні керуватися положеннями договору №36 від 01.04.2016 року, яким не передбачено включення до розміру тарифу на теплову енергію витрати на оплату праці, тому таке нарахування є безпідставним.
Крім того, посилання позивача та суду першої інстанції на акт ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Квартирно-експлуатаційного відділу міста Житомир за період з 01.01.2016 року по 01.03.2018 року, проведеної Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області є помилковим, оскільки такий доказ не є первинним документом та не може оцінюватися судом разом з іншими наявними доказами у матеріалах справи.
Враховуючи вище викладене, колегія суддів дійшла висновку, що в задоволенні позовних вимог в частині стягнення з відповідача на користь позивача 104 717, 51 грн. фактичних витрат на забезпечення тепловою енергією приміщень, в яких відповідач надавав в 2016-2017 роках послуги з харчування військових слід відмовити.
Колегія суддів вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення судом першої інстанції мало місце неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, тому рішення господарського суду Київської області від 19.02.2019 року у справі № 911/2487/18 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Враховуючи вимоги, викладені в апеляційній скарзі, скарга Товариства з обмеженою відповідальністю Візит підлягає задоволенню.
Відповідно до ч. 2 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.
Відповідно до ч.1 ст.277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Судовий збір за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанції підлягає розподілу пропорційно розміру задоволених позовних вимог в порядку ст. 129 ГПК України.
Керуючись ст.ст. 129, 269, п. 2 ч. 1 ст. 275, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Візит на рішення Господарського суду Київської області від 19.02.2019 року у справі №911/2487/18 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 19.02.2019 року у справі №911/2487/18 скасувати та прияти нове рішення, яким:
« 1. У задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.»

3. Стягнути з Квартирно-експлуатаційного відділу міста Житомир (10014, м. Житомир, вул. Дмитра Донцова, 20, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Візит (09161, Київська обл., Білоцерківський район, м. Узин, вул. Заводська, 23 «А», ) судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 4 359 (чотири тисячі триста п`ятдесят дев`ять гривень) 00 коп.

4. Видачу наказів на виконання цієї постанови доручити Господарському суду Київської області.

5. Повернути до Господарського суду Київської області матеріали справи №911/2487/18.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 05.06.2019 року.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді Л.В. Чорна

М.Г. Чорногуз