ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2019 року

м. Київ

Справа № 926/1204/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Білоуса В.В. - головуючого, Жукова С.В., Ткаченко Н.Г.,

за участю секретаря судового засідання - Кондратюк Л.М.;

представники сторін в судове засідання не з`явились

про дату, час та місце розгляду касаційної скарги сторони повідомлені належним чином

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Чернівціобленерго"

на постанову Західного апеляційного господарського суду

від 05.02.2019

та на рішення Господарського суду Чернівецької області

від 25.09.2018

у справі № 926/1204/18

за позовом Спільного українсько-німецького підприємства у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Буковест"

до Акціонерного товариства "Чернівціобленерго"

про визнання незаконним та скасування рішення комісії, оформленого протоколом №215 від 17.05.2018, з розгляду акту ПКЕЕ №123108 від 20.09.2016,-

ВСТАНОВИВ:

1. У червні 2018 Спільне українсько-німецького підприємства у формі ТОВ "Буковест" звернулося в Господарський суд Чернівецької області з позовом до АТ "Чернівціобленерго" про визнання незаконним та скасування рішення Комісії Чернівецького РЕМ Акціонерного товариства "Чернівціобленерго" з розгляду акту про порушення ПКЕЕ від 20.09.2016 №123108, оформленого протоколом від 17.05.2018 №215.

Короткий зміст оскаржуваних рішень судів першої та апеляційної інстанції

2. Рішенням Господарського суду Чернівецької від 25.09.2018 у справі № 926/1204/18 позов задоволено.

3. Не погодившись з прийнятим рішенням, Акціонерне товариство "Чернівціобленерго" звернулось до Західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою.

4. Постановою Західного апеляційного господарського суду від 05.02.2019 у даній справі апеляційну скаргу залишено без задоволення, а оскаржуване рішення залишено без змін.

5. Судами попередніх інстанцій встановлено наступне.

5.1 СУНП ТОВ «Буковест» (споживач) та АТ «Чернівціобленерго» (електропостачальна організація) уклали договір від 27.10.1993 №1762 про користування електричною енергією (том 1, а.с.17-18).

5.2 30.06.2016 Чернівецьким РЕМ ПАТ ЕК «Чернівціобленерго» складено акт №41456 про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них, відповідно до якого на об`єкті СП «Буковест» (споживача) - виробничі приміщення, які розташовані за адресою м. Чернівці вул. Коломийська,13а, у щитовій встановлений лічильник типу Меркурій 230 AR-03 R №03324261 (номер пломби 2008/IV), корпус та клемна кришка лічильника опломбовані пломбою №01719626; автоматичні вимикачі, рубильники, запобіжники - пломбою №1670ДР. Акт підписаний двома сторонами (том 1,а.с. 19).

5.3 Згідно з актом про порушення(ПКЕЕ або ПКЕЕН) №123108 від 20.09.2016 (т.1, а.с. 20) при проведенні перевірки представниками відповідача за участю директора позивача на об`єкті споживача - виробничі приміщення, розташовані за адресою м.Чернівці вул. Коломийська,13а, встановлено порушення ПКЕЕ: порушено пломби з відбитками тавр Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, на їх місце встановлено фальсифіковані пломби з метою зміни показів приладу обліку. Акт складено на підставі п.6.41 та п.3.31 ПКЕЕ. У пункті 2 акту вказано: ІV/ 08 - фальсифіковані. Відповідно до п.5 акту паспортні дані струмоприймачів не надано. У п. 9 акту вказано, що прилад обліку знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою №7284 ДУ, про що складений акт опломбування №48924 від 20.09.2016, та вилучений представниками енергопостачальника. Комісія з розгляду акту буде проводитися 05.10.2016.

5.4 Директор споживача у графі «зауваження до акту» вказав, що з актом не погоджується в зв`язку з тим, що опломбування, заміну та встановлення лічильника проводили представники «Чернівціобленерго».

5.5 Разом з тим, представником відповідача 20.09.2016 складено акт №12 про пломбування засобів обліку та/або пломб, що підлягають експертизі, згідно з яким лічильник типу Меркурій 230 AR-03 R №03324261, пломби та індикатори на лічильнику №ВАТ ЕК ЧОЕ 01719626 та 1670ДР, упакований в поліетиленовий пакет, який опломбований пломбою №7287ДУ для проведення експертизи згідно з п.3.30 ПКЕЕ. Пакет з лічильником передається на відповідальне зберігання енергопостачальнику, який несе відповідальність за цілісність та збереження лічильника, пломб та пакету. Представником споживача акт не підписаний (том 1,а.с. 21).

5.6 21.09.2016 в присутності представників електропостачальної організації та споживача ДП «Буковинастандартметрологія» проведено експертну повірку лічильника типу Меркурій 230 AR-03 R №03324261, за результатами якої складеного протокол експертної повірки №37 надано висновок ( т.1, а.с. 22-24), згідно з якими :

-лічильник поступив на експертну повірку в поліетиленовому пакеті опломбованому пломбою №7284 ДУ ПАТ ЧОЕ;

- основна відносна похибка не перевищує допустимих значень, інші метрологічні характеристики лічильника відповідають вимогам експлуатаційної документації;

-дата останньої повірки по наявним пломбам - 4 квартал 2008 року при випуску з виробництва;

-під час проведення експертної повірки лічильника внутрішній огляд не проводився;

-лічильник придатний до застосування;

- після проведення експертної повірки лічильник запаковано в поліетиленовий пакет, опломбовано пломбою ПАТ ЕК «Чернівціобленерго».

5.7 21.09.2016 складено акт №13 про пломбування засобів обліку та/або пломб, що підлягають експертизі згідно з яким, лічильник типу Меркурій 230 AR-03 R №03324261 та пломби з відбитком тавр Державного комітету України з питань технічного регулювання 08/IV-фальсифіковані, що був встановлений на об`єкті СП «Буковест» за адресою м. Чернівці, вул. Коломийська,13, упакований в поліетиленовий пакет, опломбований пломбою №7287ДУ для проведення експертизи згідно з п.3.30 ПКЕЕ. Акт підписаний представниками енергопостачальника та споживача. (том 1,а.с. 50).

5.8 У травні 2017 позивач звернувся до відповідача з претензією від 12.05.2017 №12/05 з вимогою повернути лічильник електроенергії Меркурій 230 AR-03 R №03324261 (том 1,а.с. 34).

5.9 У відповідь на вказану претензію відповідач повідомив, що лічильник №03324261 після проведеної 21.09.2016 експертної повірки було направлено для проведення експертного дослідження в спеціалізовану організацію ТОВ «ФС Груп» для проведення перевірки. Згідно з висновком експертного дослідження по вказаному приладу обліку встановлено несанкціоноване втручання в прилад обліку, що дає можливість віддаленого (скритого) управління режимами роботи лічильника. Вказано, що оригінал висновку та лічильник 24.04.2017 направлені до слідчого управління ГУ Національної поліції у Чернівецькій області для подальшої перевірки під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000201 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 361 КК України (том 1, а.с. 35).

5.10 Разом із супровідним листом ПАТ ЕК «Чернівціобленерго» від 06.03.2017 №2/736 лічильник №03324261, який запакований в пакет з пломбою №7287 ДУ ПАТ ЧОЕ, було направлено до ТОВ «Група інформаційно безпеки «ФС Груп» для проведення експертного дослідження(том 1,а.с. 138).

5.11 Судовим експертом ТОВ «Група інформаційної безпеки «ФС Груп» Куцо Г.В. надано висновок експертного дослідження комп`ютерної техніки і програмних досліджень №234/а від 05.04.2017, згідно з яким на друкованій електронній платі наданого лічильника Меркурій 230 AR-03 R серійний номер 02580588 виявлені конструктивні зміни електронної схеми в частині комутації до електронної схеми наданого лічильника: радіомодуля Digi International XBee STM-5 94V-0, мікроконтролера С8051F410, який в свою чергу комутовано до мікроконтролера лічильника та до мікросхеми пам`яті лічильника. Ці конструктивні зміни виконані кустарним способом. Внесені конструктивні зміни не передбачені виробником цього виду лічильників. При певних умовах роботи програмного забезпечення, вбудованих в наданий на дослідження лічильник кустарним способом - радіомодуля Digi International XBee STM-5 94V-0, мікроконтролера С8051F410 ймовірна можливість віддаленого (скритого) управління режимами роботи наданого лічильника (корегування режимів роботи лічильника, змінювати показними спожитої електроенергії, які збережені в пам`яті мікросхеми FM25L04-B-G), що є ознаками несанкціонованого втручання(том 1,а.с. 27-33).

5.12 Директор ТОВ «Група інформаційної безпеки «ФС Груп» Назаренко А.В. листом від 28.08.2018 №867 повідомив відповідача про технічну помилку у висновку експертного дослідження №234/а від 05.04.2017 при зазначенні серійного номера « 02580588» лічильника, дійсний серійний номер якого є « 03324261» (том 1,а.с. 137).

5.13 На підставі постанови слідчого від 26.04.2017 про призначення судової трасологічної експертизи у кримінальному провадженні №000201 Чернівецьким науково-дослідним експертно-криміналістичним центром надано висновок експерта №0873-К від 09.06.2017 (том 1,а.с. 84-136).

5.14 У висновку вказано, що на вирішення експертизи поставлено наступне питання: чи залишені відтиски на поверхнях двох металевих (свинцевих) захисних пломбах, які вилучені 26.04.2017 під час огляду лічильника Меркурій 230 №033242641, який в свою чергу вилучений у СК «Буковест» 20.09.2016, пломбувальними елементами (металевими плашками), вилученими 01.09.2016 під час обшуку житла ОСОБА_2? ( т. 1,а.с. 86, пункт 18);

5.15 В описі наданих на дослідження об`єктів вказано, що в конверті міститься 1 свинцева пломба та 3 пластмасові з лічильника Меркурій 230 №03324261 та підпис одного учасника та особи, яка провела упакування. Також міститься зображення вмісту конверта - 4 пломби ( зображення 61) (том 1,а.с. 94);

5.16 При цьому у п. 18 заключної частини висновку вказано, що відтиски (рельєфні написи) «Н 08 ПТ тризуб» та «ІV» на поверхнях двох металевих (свинцевих) захисних пломб, які зняті з лічильника Меркурій 230 №03324261, залишені одним з пломбувальних елементів (металевими плашками) з рельєфними написами «Н 08 ПТ тризуб» та «ІV», що 01.09.2016 під час обшуку житла підозрюваного ОСОБА_2 ( т.1 а.с. 136).

5.17 За результатами розгляду акта про порушення ПКЕЕ №123108 від 20.09.2016 комісія відповідача з розгляду актів прийняла рішення, оформлене протоколом №215 від 17.05.2018, про нарахування обсягу та вартості необлікованої електроенергії за період з 21.09.2013 по 20.09.2016 на суму 267 254, 62грн (том 1,а.с. 36-37).

5.18 У вказаному протоколі зазначено, що комісія розглянула акт про порушення ПКЕЕ від 20.06.2016 №123108, згідно з яким споживач порушив п.3.3 ПКЕЕ шляхом несанкціонованого втручання в роботу електролічильника: комутації радіомодуля, який не передбачений заводом виробником, встановлено невідповідність відтисків (рельєфних написів) на поверхні металевих (свинцевих) захисних пломб.

5.19 Вказано, що розрахунок вартості необлікованої електроенергії вирішено провести на підставі п.п. 3 п.2.1 Методики за 3 роки у зв`язку з відсутністю технічних перевірок за період порушення, коефіцієнт використання струмоприймачів - 0,5 у зв`язку з не наданням паспортних даних струмоприймачів.

5.20 Також, зазначено про наявність результатів експертизи від 05.04.2017 №234/а лічильника №03324261, якою встановлено факт несанкціонованого втручання в роботу електролічильника: зміну електронної схеми електролічильника шляхом комутації радіомодуля, який не передбачений заводом -виробником; результатів експертизи від 09.06.2017 №0873-К металевих свинцевих пломб, що були зняті з вказаного приладу обліку, в якій встановлено їх невідповідність.

5.21 В матеріалах справи також міститься висновок експерта Главацького С.П. ТОВ «Група інформаційної безпеки «ФС Груп» №262 від 10.07.2017 за матеріалами кримінального провадження №000201, в якому вказано, що на друкованій електронній платі наданого лічильника Меркурій 230 AR-03 R серійний №03324261 виявлені ознаки конструктивних змін електронної схеми в частині: комутації мікроконтролера С8051F410 до мікроконтролера лічильника М430F149 та до плати радіомодуля, ознаки кустарного перепаювання мікросхеми пам`яті лічильника. Внесені конструктивні зміни не передбачені виробником цього виду лічильників. При певних умовах роботи програмного забезпечення, вбудованих в наданий на дослідження лічильник кустарним способом - радіомодуля МахStream XBee STM-5 94V-0, мікроконтролера С8051F410, ймовірна можливість віддаленого (скритого) управління режимами роботи наданого лічильника (корегування режимів роботи лічильника, коригування записаної інформації), що є ознаками несанкціонованого втручання (том 1,а.с. 139-145).

Надходження касаційної скарги до Верховного Суду

6. 13.03.2019 Акціонерне товариство "Чернівціобленерго" звернулось до Верховного Суду із касаційною скаргою від 12.03.2019 № 9/824 на постанову Західного апеляційного господарського суду від 05.02.2019 та на рішення Господарського суду Чернівецької області від 25.09.2018 у справі № 926/1204/18, підтвердженням чого є відтиск календарного штемпелю відділення поштового зв`язку на конверті, в якому надійшла касаційна скарга.

7. Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду касаційної скарги у справі № 926/1204/18 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді - Білоуса В.В., судді - Ткаченко Н.Г., судді - Жукова С.В., що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 20.03.2019.

8. Ухвалою Верховного Суду від 28.03.2019 відкрито касаційне провадження у справі № 926/1204/18 за касаційною скаргою Акціонерного товариства "Чернівціобленерго" від 12.03.2019 № 9/824 на постанову Західного апеляційного господарського суду від 05.02.2019 та на рішення Господарського суду Чернівецької області від 25.09.2018; призначено розгляд касаційної скарги на 29.05.2019 о 11 год. 00 хв.

Короткий зміст вимог касаційної скарги з узагальненими доводами особи, яка подала касаційну скаргу.

9. Не погоджуючись з прийнятою постановою, Акціонерним товариством "Чернівціобленерго" подано касаційну скаргу, в якій скаржник просить скасувати оскаржувані постанову суду апеляційної інстанції та рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

10. Касаційну скаргу мотивовано наступним.

10.1 Судами попередніх інстанцій невірно застосовано норми п.3.30 ПКЕЕ.

10.2 Висновок експертного дослідження № 234/а від 05.04.2017 проведений з дотриманням вимог абзацу 2 пункту 3.30 ПКЕЕ, а тому є належним та допустимим доказом.

Узагальнений виклад позиції інших учасників у справі

11. Позивачем подано відзив на касаційну скаргу в якому останнє просить оскаржувані судові рішення залишити без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

Позиція Верховного Суду

12. Колегія суддів, обговоривши доводи касаційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, перевіривши правильність застосування господарськими судами попередніх інстанцій норм дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

13. Відповідно статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

14. Суд касаційної інстанції саме в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права.

15. Статтею 27 Закону України "Про електроенергетику" встановлено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; порушення правил користування енергією.

16. Судами попередніх інстанцій встановлено, що на час проведення перевірки і складання акта про порушення від 20.09.2016 діяли Правила користування електричною енергією, затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28, у редакції постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України від 17 жовтня 2005 р. N 910, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 2 серпня 1996 р. за N 417/1442.

17. Постанова від 31.07.1996 № 28 втратила чинність згідно з постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 N 312.

18. Отже, при вирішенні даного спору підлягають застосуванню Правила користування електричною енергією, затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28, із змінами і доповненнями (далі - ПКЕЕ), які були чинними станом на час виникнення спірних правовідносин.

19. Судами попередніх інстанцій встановлено, що при проведенні перевірки представниками відповідача за участю директора позивача на об`єкті споживача встановлено порушення ПКЕЕ - порушено пломби з відбитками тавр Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, на їх місце встановлено фальсифіковані пломби з метою зміни показів приладу обліку. На підставі п.6.41 та п.3.31 ПКЕЕ складено акт про порушення ПКЕЕ №123108 від 20.09.2016. Директор споживача підписав акт із зауваженнями, вказавши про свою незгоду з актом у зв`язку з тим, що опломбування, заміну та встановлення лічильника проводили представники постачальника електроенергії

20. Згідно з п. 3.31 ПКЕЕ розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

21. Відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

22. За результатами розгляду акта про порушення ПКЕЕ №123108 від 20.09.2016 комісія відповідача з розгляду актів прийняла рішення, оформлене протоколом №215 від 17.05.2018, згідно з яким споживач порушив п.3.3 ПКЕЕ шляхом несанкціонованого втручання в роботу електролічильника: комутації радіомодуля, який не передбачений заводом виробником, встановлено невідповідність відтисків (рельєфних написів) на поверхні металевих (свинцевих) захисних пломб. Висновки комісії щодо порушення споживачем ПКЕЕ обґрунтовані результатами експертизи лічильника №234/а від 05.04.2017 та результатами експертизи пломб, знятих з лічильника, №0873-К від 09.06.2017.

23. Пунктом 3.3 ПКЕЕ встановлено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

24. Висновок експертного дослідження №234/а від 05.04.2017 наданий експертом ТОВ «Група інформаційної безпеки «ФС Груп» Куцо Г.В., згідно з яким на друкованій електронній платі наданого лічильника Меркурій 230 AR-03 R серійний номер 02580588 виявлені конструктивні зміни електронної схеми в частині комутації до електронної схеми наданого лічильника: радіомодуля та мікроконтролера, який в свою чергу комутовано до мікроконтролера лічильника та до мікросхеми пам`яті лічильника. Ці конструктивні зміни виконані кустарним способом, вони не передбачені виробником цього виду лічильників. При певних умовах роботи програмного забезпечення, вбудованих в наданий на дослідження лічильник кустарним способом, ймовірна можливість віддаленого (скритого) управління режимами роботи наданого лічильника.

25. Судом апеляційної інстанції встановлено, що з вступної та дослідницької частин висновку вбачається, що на дослідження був переданий лічильник Меркурій 230 AR-03 R серійний №03324261, який і був предметом дослідження. В листі ТОВ «Група інформаційної безпеки «ФС Груп» від 28.08.2018 №867 також вказано про технічну помилку у висновку №234/а від 05.04.2017 при зазначенні серійного номера лічильника 02580588, замість 03324261. Разом з тим, у висновку №234/а експерт вказав на ймовірну можливість віддаленого (скритого) управління режимами роботи наданого лічильника при певних умовах роботи програмного забезпечення (корегування режимів роботи лічильника, змінювати показники спожитої електроенергії).

26. Тобто судами попередніх інстанцій вірно встановлено, що зазначений висновок беззаперечно та достеменно не підтверджує факту зміни показників електролічильника та не встановлює факту пошкодження цілісності лічильника.

27. Суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку про те, що така оцінка висновку експерта узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 02.10.2018 у справі №926/3467/17, в якій вказано, що висновок експерта про ймовірну можливість віддаленого (скритого) управління режимами роботи лічильника беззаперечно не підтверджує факту зміни показників електролічильника.

28. Крім того, відповідно до п. 3.30 ПКЕЕ експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

29. Судами попередніх інстанцій встановлено, що з висновку №234/а вбачається, що при проведенні експертного дослідження лічильника №03324261 не був присутнім представник позивача, як і не були присутніми представники постачальника електричної енергії, територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що свідчить про порушення вимог п. 3.30 ПКЕЕ та прав споживача.

30. Враховуючи наведене суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку про те, що, доводи скаржника про проведення експертизи лічильника з дотримання вимог ПКЕЕ суперечать фактичним обставинам справи.

31. Судами попередніх інстанцій встановлено, що в силу статті 76 Господарського процесуального кодексу України висновок експертного дослідження №234/а від 05.04.2017 не може бути належним доказом та не може бути покладений в основу рішення комісії про донарахування вартості необлікованої електроенергії.

32. Така правова позиція щодо проведення експертизи засобу обліку з порушенням вимог п. 3.30 ПКЕЕ викладена у постанові Верховного Суду від 31.07.2018 у справі №911/1143/16, яка згідно з частиною 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України враховується апеляційним судом.

33. Судами попередніх інстанцій встановлено, що в акті про порушення ПКЕЕ від 20.09.2016 та в акті про пломбування №13 від 21.09.2016 вказано про фальсифікацію пломб з відбитком тавр Державного комітету України з питань технічного регулювання 08/IV, які встановлені на лічильнику, кількість пломб не вказана, як і не вказано про зняття цих пломб з лічильника та їх вилучення. У висновку експерта №0873-К від 09.06.2017 вказано, що на дослідження в конверті передані 1 свинцева пломба та 3 пластмасові з лічильника Меркурій 230 №03324261, які вилучені 26.04.2017 під час огляду лічильника. У висновку міститься зображення 61 вмісту конверта - 4 пломби (том 1,а.с. 94); Разом з тим, висновок наданий щодо двох металевих (свинцевих) захисних пломб з відбитками «Н 08 ПТ тризуб» та «ІV» ( т.1 а.с. 136). Доказів вилучення 26.04.2017 з лічильника Меркурій 230 №03324261 у присутності споживача 1 свинцевої пломби та 3 пластмасових суду не надано.

34. Враховуючи відсутність доказів кількості пломб з відбитком тавр Державного комітету України з питань технічного регулювання, встановлених на лічильнику на час складання акту про порушення, доказів вилучення пломб з лічильника у присутності споживача, та розбіжності, які містяться у висновку експерта №0873-К від 09.06.2017, наданому Чернівецьким НДІСЕ, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що висновок експерта №0873-К від 09.06.2017 у розумінні статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України не є належним, допустимим, достовірним та достатнім доказом порушення позивачем п.3.3 ПКЕЕ та не може бути покладений в основу рішення комісії про донарахування вартості необлікованої електроенергії.

35. Пунктом 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ України від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656 (далі - Методика), встановлено, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

36. З огляду на те, позивач не погодився із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб з метою зміни показів приладу обліку, такі факти мали бути підтверджені експертизою. Однак, як встановлено судами попередніх інстанцій, висновки експертизи №234/а від 05.04.2017 та №0873-К від 09.06.2017 не є належними та допустимими доказами цих фактів.

37. Отже, в силу п.2.1 Методики сам по собі акт про порушення ПКЕЕ від 20.09.2016 за відсутності належних висновків експертизи не може бути доказом порушення позивачем ПКЕЕ, про які вказано в акті, та підставою для застосування до позивача Методики.

38. На підставі викладеного суд касаційної інстанції погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо того, що рішення комісії про нарахування позивачу вартості не облікованої електроенергії є неправомірним.

39. З огляду на викладене, доводи скаржника (пункт 10.1 постанови) визнаються колегією суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду безпідставними та необґрунтованими.

40. З огляду на імперативні приписи статті 300 Господарського процесуального кодексу України Верховний Суд не вправі здійснювати переоцінку обставин, з яких виходив суд при вирішенні спору, а повноваження суду касаційної інстанції обмежуються виключно перевіркою дотримання судами норм матеріального та процесуального права на підставі встановлених фактичних обставин справи.

41. При цьому, доводи, викладені у касаційній скарзі (пункт 10.2 постанови), зводяться до незгоди із встановленими судами попередніх інстанцій обставинами справи та наданою оцінкою доказів, наявних у матеріалах справи, що виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції.

42. Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

43. Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Росії") щодо реалізації права на справедливий суд (пункту 1 статті 6 Конвенції): "одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який передбачає повагу до принципу res judicata - принципу остаточності рішень суду. Цей принцип наголошує, що жодна зі сторін не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового рішення суду просто тому, що вона має на меті добитися нового слухання справи та нового її вирішення. Повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду. Перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Винятки із цього принципу можуть мати місце лише за наявності підстав, обумовлених обставинами важливого та вимушеного характеру".

44. Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, позиція суду касаційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006). Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

45. У справі, що розглядається, колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду дійшла висновку, що скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в касаційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків судів попередніх інстанцій.

46. Відповідно статті 309 Господарського процесуального кодексу України, суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

47. Відповідно до діючого законодавства обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими у судовому засіданні.

48. Оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції та рішення суду першої інстанції таким вимогам закону відповідають.

49. Рішення суду має прийматися у цілковитій відповідності з нормами матеріального та процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими судом, тобто з`ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних та допустимих доказів у конкретній справі.

50. Вказані вимоги судами попередніх інстанцій при винесенні оскаржуваних постанови та рішення були дотримані.

51. Оскільки підстав для скасування постанови суду апеляційної інстанції та рішення суду першої інстанції немає, то судовий збір за подачу касаційної скарги покладається на скаржника.

Керуючись статтями 240, 300, 301, 308, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України в редакції Закону України №2147-VІІІ від 03.10.2017, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду,

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Чернівціобленерго" від 12.03.2019 № 9/824 на постанову Західного апеляційного господарського суду від 05.02.2019 та на рішення Господарського суду Чернівецької області від 25.09.2018 у справі № 926/1204/18 залишити без задоволення.

2. Постанову Західного апеляційного господарського суду від 05.02.2019 та рішення Господарського суду Чернівецької області від 25.09.2018 у справі № 926/1204/18 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий В.В. Білоус

Судді С.В. Жуков

Н.Г. Ткаченко