ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" червня 2019 р. Справа№ 911/2052/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Чорногуза М.Г.

Чорної Л.В.

Секретар судового засідання: Мельничук О.С.,

за участю представників сторін:

від позивача Маркушев Я.С..,

від відповідача 1не з`явились,

від відповідача 2 Млечко І.В.

вільний слухач Годятська А.В.

розглянувши апеляційну скаргу

Приватного акціонерного товариства "Київобленерго"

на рішення Господарського суду Київської області від 06.03.2019 (повний текст рішення складено 04.04.2019)

у справі № 911/2052/18 (суддя Христенко О.О.)

За позовом Приватного акціонерного товариства "Київобленерго"

до:

1. Фізичної особи-підприємця Назаренко Алли Дмитрівни

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Глобал Консалтинг"

про стягнення 352 305, 89 грн., -

ВСТАНОВИВ:

У 2018 році Приватне акціонерне товариства "Київобленерго" звернулося до Господарського суду Київської області з позовом до Фізичної особи-підприємця Назаренко Алли Дмитрівни та Товариства з обмеженою відповідальністю "Глобал Консалтинг" про стягнення 352 305, 89 грн.

Позов обґрунтовано тим, що на думку позивача відповідач 1 неналежним чином виконує обов`язку щодо оплати вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення відповідачем 1 Правил користування електричною енергією, нарахованої на підставі Акту про порушення № К039694 від 24.03.2018, за результатами проведення технічної перевірки електроустановки споживача, що знаходиться за адресою: вул АДРЕСА_1 та обслуговується на підставі Договору про постачання електричної енергії № 312 від 10.07.2007, укладеного між позивачем та відповідачем 1. Також позивач зазначив, що оскільки з 21.10.2009 року відповідачем 1 здійснено відчуження торгового комплексу за вказаною адресою новому власнику - ТОВ "Глобал Консалтинг", позивач просить суд солідарно стягнути з відповідачів 342 996,89 грн. вартості не облікованої електричної енергії та 9 309,00 грн. вартості проведеної експертизи.

Рішенням Господарського суду Київської області від 06.03.2019 року в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що позивачем не надано доказів фактичного споживання електроенергії відповідачем 2, а оскільки ані договором, ані законом не передбачено солідарного обов`язку ФОП Назаренко Алли Дмитрівни , як споживача електричної енергії за договором, та ТОВ "Глобал Консалтинг", як власника майна, відповідати за порушення ПКЕЕ та солідарно сплачувати вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ споживачем, клопотання або заяви про зміну предмету або підстав позову від позивача не надходило, то суд позбавлений права змінювати предмет позову та розглядати питання щодо стягнення окремо або з відповідача 1, або з відповідача 2 вказаної суми. Також суд першої інстанції зазначив щодо 9 309, 00 грн. понесених витрат зі сплати вартості проведеної експертизи, що позивачем не надано доказів сплати ним вартості проведеної експертизи у сумі 9 309, 00 грн.

Не погодившись із прийнятим рішенням, Приватне акціонерне товариства "Київобленерго" подало до Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 06.03.2019 року та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги про солідарне стягнення вартості електричної енергії задовольнити повністю.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, рішення суду першої інтенції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зокрема позивач вказує, що в даному випадку відповідач 1 є балансоутримувачем приміщення, яке перебуває у власності відповідача 2, яке в свою чергу перебуває в оренді у іншої особи, відтак ФОП Назаренко А.Д. несе відповідальність за своїм зобов`язанням по договору, а ТОВ «Глобал Консалтинг» несе відповідальність, як власник майна.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.04.2019 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Чорногуз М.Г., Чорна Л.В.

02.05.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" надійшло доповнення до апеляційної скарги в якому скаржник просив задовольнити апеляційну скаргу, а рішення суду першої інстанції скасувати.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.05.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" на рішення Господарського суду Київської області від 06.03.2019 року у справі №911/2052/18 та призначено розгляд справи на 13.06.2019 року.

21.05.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від відповідача 2 надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останній просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити рішення суду першої інстанції без змін.

03.06.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивача надійшла відповідь на відзив в якій останній просив задовольнити апеляційну скаргу.

В судовому засіданні 13.06.2019 року представник позивача надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, просив задовольнити апеляційну скаргу. Представник відповідача 2 надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги. Представник відповідача 1 в судове засідання не з`явився, про дату та час судового засідання повідомлений належним чином.

Відповідно до п. 12, ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Статтями 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції , що 10.07.2007 року між позивачем (постачальник) та відповідачем 1 (споживач) укладений Договір про постачання електричної енергії № 312, відповідно до умов п. 1.1 якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 110 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору. (т.1, а.с. 13-22).

Точка продажу електричної енергії встановлюється сторонами згідно з "Актом розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" (п. 1.2 договору).

Згідно Додатку № 1 до Договору "Загальна однолінійна схема електропостачання" постачання електроенергії здійснюється до торгового комплексу, який знаходиться в смт. Макарів, вул. Леніна (змінено назву вулиці на Ярослава Мудрого), 68.

Договірні величини споживання електричної енергії визначаються на рівнях заявлених споживачем згідно з п. 5.2 цього Договору обсягів (п. 5.1 договору).

Під час виконання умов договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені договором, сторони зобов`язується керуватись чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (п. 2.1 договору).

Пунктом 2.3.5 договору визначено, що споживач зобов`язався забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника до розрахункових засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії, до пристроїв релейного захисту, автоматики та зв`язку, до електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від мережі балансової належності до точки обліку, для виконання відключення та обмеження споживання у будь-який час доби.

Відповідно до п. 2.5 договору у разі звільнення займаного приміщення, споживач зобов`язаний повідомити постачальника, не пізніше, ніж за 20 робочих днів до звільнення приміщення та надати заяву щодо розірвання договору.

Постачальник має право доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електричної енергії для проведення їх технічної перевірки (п. 3.1.5 договору).

Споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання, відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недорахованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією (п. 4.2.3 договору).

Відповідно до п. 9.4 Договору цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2007. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із сторін не буду заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

В матеріалах справи наявний Акт № 607474 від 27.11.2017 року про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому, яким було передано на відповідальне збереження споживачу - ФОП Назаренко А.Д. лічильник НІК 2301 АК1В 2016 № 8217439. (т.1, А.С. 109).

Матеріали справи не містять доказів розірвання Договору про постачання електричної енергії № 312 від 10.07.2007 року позивачем та відповідачем 1 - ФОП Назаренко А.Д.

Проте, в матеріалах справи наявні акти прийняття-передавання електричної енергії за Договором про постачання електричної енергії № 312 від 10.07.2007 року за період січень 2017 року - лютий 2018 року, які підписані зі сторони споживача ФОП Назаренко А.Д., підпис засвідчений штампом. (т. 1, а.с. 84-96).

Як свідчать матеріали справи 24.03.2018 року працівниками ПрАТ "Київобленерго" Макарівського районного підрозділу було проведено технічну перевірку засобу обліку електричної енергії (лічильник) НІК 2301 АК1В 2016 № 8217439, який знаходиться за адресою: Київська область, смт. Макарів, вул. Ярослава Мудрого (бувша Леніна), 68 та встановлено факт порушення п. 6.40 Привал користування електричної енергії, зокрема, виявлено застосування на розрахунковий лічильник пристрою у вигляді високочастотного генератора, під впливом якого лічильник повністю відключався, облік спожитої електроенергії не здійснювався. Вказаний лічильник встановлений в ТП-680 РУ 0,4 кВ, які знаходяться на території споживача.

За фактом виявлених під час огляду обладнання пошкоджень представниками позивача складений Акт про порушення № К 039694 від 24.03.2018 року. Акт про порушення № К039694 від 24.03.2018 року підписано представниками постачальника електричної енергії у складі п`ятьох осіб. У Акті про порушення № К039694 від 24.03.2018 року представниками ПрАТ "Київобленерго" зазначено, що зі сторони споживача присутній ОСОБА_2 - орендар, який відмовився від підписання акту. (т.1, а.с. 54-56).

На адресу ФОП Назаренко Алли Дмитрівни ПрАТ "Київобленерго" був направлений лист вих. № 197 від 04.04.2018 року разом із повідомленням про проведення засідання комісії з розгляду Акту про порушення № К 039694 від 24.03.2018 року, копією акту технічної перевірки № 311621 від 24.03.2018 року та копією акту про порушення. Факт направлення листа вих. № 197 від 04.04.2018 року підтверджується наявною в матеріалах справи копією опису вкладення у цінний лист від 04.04.2018 року з відміткою підприємства зв`язку. (т.1, а.с. 57-60).

18.04.2018 року відбулось засідання комісії з розгляду Акту про порушення № К 039694 від 24.03.2018 року, за результатами якого прийнято рішення про направлення на експертне дослідження вилучений у відповідача 1 прилад обліку НІК 2301 АК1В № 8217439, який було запаковано у сейф-пакет № UA00072421, про що складено протокол № 222 від 18.04.2018 року. (т.1, а.с. 61).

06.07.2018 року Незалежним інститутом судових експертиз було проведено експертне дослідження лічильника електричної енергії, за результатами якого складений висновок №9092. (т.1, а.с. 63-78).

Як вбачається з висновку № 9092 від 06.07.2018 року, судовим експертом Пампухою Г.Г. було встановлено, що при підключенні наданого на дослідження пристрою в пластмасовому корпусі чорного кольору до джерела змінного струму напругою 220 В та частотою 50 Гц, при положенні потенціометру регулювання потужності у положенні максимуму (крайнє праве положення) і при розміщенні його робочої частини (чорного проводу з відгалуженнями) біля нижньої лицьової частини прозорої кришки лічильника електричної енергії НІК 2301 АК1В зав. № 8, здійснюється високочастотний вплив на лічильник електричної енергії, а саме повне блокування обліку електроенергії на протязі всього періоду впливу.

Листом вих. № 06/280/5344 від 24.07.2018 року ПрАТ "Киїобленерго" звернулось до ФОП Назаренко А.Д. , ТОВ "Глобал консалтинг" та Горбика О.М ., яким запрошено прийняти участь у повторному засіданні комісії з розгляду Акту про порушення ПКЕЕ № К039694 від 24.03.2018, яке відбудеться 15.08.2018 об 11 год. 30 хв. за адресою: м. Київ, вул. Стеценка, 1а. (т.1, а.с. 97-100).

15.08.2018 року повторним засіданням комісії з розгляду Акту № К039694 від 24.03.2018 року, на підставі відповідних матеріалів порушення та висновку експертизи, зафіксоване актом порушення кваліфіковано як таке, що сталося з вини споживача, вчинене прихованим способом. Акт підлягає розрахунку згідно п.п. 5 п. 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії (дійсних на час винесення рішення) та п.п. 2.1.3, 2.5 Методики, з визначенням величини розрахункового добового споживання згідно методики по договірній потужності згідно з умовами договору за період 187 дні з 28.11.2017 року по 24.03.2018 року по тарифах, що діяли протягом періоду порушення.

Вищезазначене рішення оформлене протоколом № 048 від 15.08.2018 року, підписаним членами комісії, у той час як присутній на засіданні представник ТОВ "Глобал Консалтинг" пояснень стосовно розгляду акту про порушення не надав. Назаренко А.Д., як споживач, на засідання комісії з розгляду Акту № К039694 від 24.03.2018 року не з`явилась. (т.1, а.с. 101).

З відомостей з Реєстру прав власності на нерухоме майно вбачається, що торговий комплекс в складі магазину та кафетерію по вул. Леніна (Ярослава Мудрого), 68 в смт. Макарів Київської області, площею 459,5 кв.м. переданий на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю "Глобал Консалтинг", на підставі Договору купівлі-продажу № 1002 від 21.10.2009, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Нациною М.О.

В подальшому, 31.08.2017 року між ТОВ "Глобал Консалтинг" (орендодавець) та ФОП Дворською Оленою Петрівною (орендар) укладений Договір оренди площі приміщення № 31/08-2017, відповідно до умов п. 1.1 якого в порядку та на умовах, визначених договором, орендодавець передає, а орендар приймає у строкове платне користування приміщення загальною площею 459,5 кв.м., яке розташоване за адресою: смт. Макарів, вул. Ярослава Мудрого, 68, для розміщення ресторану, кафе. (т.1, а.с. 143-146).

Колегія суддів не погоджується із висновками суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позовних вимог з огляду на наступне.

Відповідно до статті 26 Закону України "Про електроенергетику" споживання енергії можливе на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов`язаний додержуватися вимог нормативно технічних документів та договору про постачання енергії.

Відповідно до п. 1.1. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики від 31.07.1996 № 28 (чинні на момент складення Акту про порушення № К039694 від 24.03.2018) (далі - ПКЕЕ), ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Згідно п. 5.1. ПКЕЕ договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов`язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається. Між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом та споживачем укладається один договір про постачання електричної енергії за усіма об`єктами споживача, які розташовані на території здійснення ліцензованої діяльності постачальником електричної енергії за регульованим тарифом. За взаємною згодою сторін можуть бути укладені окремі договори про постачання електричної енергії за кожним об`єктом споживача.

Відповідно до п. 6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

Відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Згідно п. 6.43 ПКЕЕ, споживач має оплатити розрахункові документи за недовраховану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

Згідно з підпунктом 5 п. 8.1. ПКЕЕ, постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право на безперешкодний доступ (за пред`явленням службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку та технічної перевірки засобів обліку споживача відповідно до умов укладених договорів, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого цими Правилами порядку та умов договору, виконання інших робіт відповідно до договору.

Згідно п.п. 15 п. 10.2 ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечити безперешкодний доступ (за службовим посвідченням) відповідальних представників постачальника електричної енергії та/або відповідальних представників підприємства, що здійснює передачу електричної енергії, до власних електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору про постачання електричної енергії.

Відповідно до п.п. 21 п. 10.2 ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень.

Згідно п.п. 26 п. 10.2. ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Відповідно до п.п. 1 п. 10.3 ПКЕЕ споживач зобов`язаний оперативно повідомляти органи Держенергонагляду, Держнаглядохоронпраці України, постачальника електричної енергії та електропередавальну організацію відповідно до їх повноважень про порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі автоматизованих систем обліку і розрахункових засобів обліку, що належать споживачу за ознакою права власності, користування, повного господарського відання або встановлені на території споживача.

Водночас, згідно п. 3.3. ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Як вже було зазначено вище, за результатами здійсненої перевірки, працівниками районного підрозділу, складено Акт про порушення № К039694 від 24.03.2018 року підписано представниками постачальника електричної енергії у складі п`ятьох осіб.

Згідно п. 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в установленому Методикою порядку, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення порушень, передбачених пунктом 2.1. Методики.

Розділом 4 Методики встановлено вимоги до складання акта про порушення споживачем ПКЕЕ, відповідно до яких Акт про порушення складається у присутності споживача представниками енергопостачальника, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень на місці виявлення порушень. У разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті про порушення. Акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника. Акт про порушення оформляється згідно з формою, наведеною в додатку 3 Методики. В акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення. В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

Вимоги щодо оформлення акту порушення споживачем ПКЕЕ встановлені також пунктом 6.41. ПКЕЕ, згідно якого в акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Згідно пункту 6.42. ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Дослідивши Акт про порушення колегія суддів встановила наступне.

Вищезазначений Акт про порушення № К039694 від 24.03.2018 підписано представниками постачальника електричної енергії у складі п`ятьох осіб.

Представником споживача, як зазначає позивача, який був присутнім при здійсненні технічної перевірки та складенні Акту, в останньому значиться ОСОБА_2 .

Водночас, ОСОБА_2 відмовився підписувати акт про порушення.

Втім, оскільки у будь-якому випадку згідно пункту 6.41. ПКЕЕ Акт про порушення вважається дійсним, оскільки він підписаний трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії. До того ж, слід зазначити, що представників постачальника було допущено до електроустановок споживача, а тому у представників ПрАТ "Київоблнерго" фактично не було підстав сумніватися у повноваженнях особи, що допустила їх до перевірки та підписала Акт.

Підпунктом 5 пункту 2.1. Методики встановлено, що вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення, зокрема, такого порушення ПКЕЕ як самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника.

В матеріалах справи наявний розрахунок позивача здійснений відповідно до п. 2.5. Методики, який колегією суддів перевірений. (т.1, а.с. 102).

Окрім цього колегія суддів зазначає, що підписання акту про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому, відповідач 1 прийняв на відповідальне збереження прилад обліку, а також щомісячно підписував акти про приймання-передачі електричної енергії підтверджує, що відповідач 1 прийняв прилад обліку та пломб на відповідальне зберігання та був обізнаний про кількість використаної електричної енергії в приміщенні, до якого, як він стверджує немає відношення.

Відповідно до частини 1 статті 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Нормами статті 235 Господарського кодексу України передбачено, що за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Статтею 236 Господарського кодексу України встановлено види оперативно-господарських санкцій, перелік яких не є вичерпним.

Відповідно до статті 237 Господарського кодексу України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Таким чином, за змістом статей 235, 236 Господарського кодексу України, а також ПКЕЕ, рішення постачальника електричної енергії про нарахування споживачу вартості не облікованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією, у разі незгоди із застосуванням якої заінтересована сторона відповідно до частини 2 статті 237 Господарського кодексу України може звернутися з вимогою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Відповідно до пункту 6.42. ПКЕЕ рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Як вже зазначено вище, рішення оформлене протоколом № 048 від 15.08.2018 року, підписаним членами комісії, у той час як присутній на засіданні представник ТОВ "Глобал Консалтинг" пояснень стосовно розгляду акту про порушення не надав. Назаренко А.Д., як споживач, на засідання комісії з розгляду Акту № К039694 від 24.03.2018 року не з`явилась.

Вказаний протокол не оскаржувався відповідачами до суду.

Як було зазначено вище пунктом 1.2 розділу Правил користування електричною енергією (чинні на момент складення Акту про порушення № К039694 від 24.03.2018) визначено, що споживач електричної енергії - юридична або фізична особа, що використовує електричну енергію для забезпечення потреб власних електроустановок на підставі договору.

Відповідно до п.п. 26 п. 10.2. ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Тобто відповідальність за збереження і цілісність лічильника покладається на споживача.

Однак, як вірно встановлено місцевим господарським судом та підтверджено вище, споживачем електроенергії за чинним договором, яка постачається до торгового комплексу за адресою: смт . Макарів , вул. Ярослава Мудрого, 68 , є відповідач 1 - ФОП Назаренко А.Д . Лічильник НІК 2301 АК1В 2016 № 8217439, на якій встановлено вплив високочастотним генератором, передавався споживачу ФОП Назаренко за вказаним вище актом. Акт про порушення №К039694 від 24.03.2018 року складений стосовно ФОП Назаренко А.Д .

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до умов договору оренди №31/08-2017 від 31.08.2017 року між ТОВ "Глобал Консалтинг" (орендодавець) та ФОП Дворською Оленою Петрівною (орендар) підписаний Акт приймання-передачі приміщення від 31.08.2017 року, тобто відповідач 2 фактично не використовував електроенергію на об`єкті за адресою: смт . Макарів , вул. Ярослава Мудрого, 68.

Колегія суддів вважає, що оскільки відповідач 2 фактично не використовував електроенергію на об`єкті, з відповідачем 2 не укладався договір про постачання електричної енергії, відповідач 2 не є споживачем електроенергії на об`єкті, а тому до відповідача 2 не можуть бути застосовані наслідки безобілкового використання електроенергії, а відтак відповідальність в даному випадку несе відповідач 1 - ФОП Назаренко А.Д. , як особа з якою укладено договір про постачання електричної енергії № 312, відповідно до умов якого саме споживач несе відповідальність за порушення правил користування електричною енергією.(п. 4.2.3 договору).

Відтак, оскільки рішення комісії, на підставі якого відповідачу нараховано до стягнення 342 996, 89 грн. вартості не облікованої електричної енергії, є чинним, вимога позивача про стягнення зазначених коштів з відповідача 1 є законною та, з огляду на встановлені судом обставин справи, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, а саме в частині стягнення зазначеної суми саме з відповідача 1.

Висновок місцевого господарського суду, що позивачем заявлено вимогу про солідарне стягнення з відповідача 1 та відповідача 2 вартості не облікованої електричної енергії в сумі 342 996, 89 грн., а клопотання або заяви про зміну предмету або підстав позову від позивача не надходило, то суд позбавлений права змінювати предмет позову та розглядати питання щодо стягнення окремо або з відповідача 1, або з відповідача 2 вказаної суми не знаходить свого підтвердження та є помилковим, оскільки суд не позбавлений права задовольнити позовні вимоги частково та стягнути суму боргу з винної особи. Заявлене позивачем солідарне стягнення не робить в даній ситуації виключного випадку щодо стягнення боргу саме з обох відповідачів або навпаки відмови у стягненні.

У свою чергу, позивачем доведено порушення його прав та законних інтересів зі сторони відповідача 1.

Окрім цього, місцевим господарським судом було обґрунтовано відмовлено у стягненні вартості проведеної експертизи у сумі 9 309, 00 грн. оскільки таке відшкодування не передбачене та в матеріалах справи відсутні будь-які докази понесення позивачем таких витрат.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача 1 342 996, 89 грн. вартості не облікованої електричної енергії, в решті позовних вимог слід відмовити.

Колегія суддів вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення судом першої інстанції мало місце неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, тому рішення господарського суду Київської області від 06.03.2019 року у справі № 911/2052/18 підлягає скасуванню в частині відмови у стягнення вартості не облікованої електричної енергії в розмірі 342 996, 89 грн. з відповідача 1 з прийняттям нового рішення в цій частині про задоволення позову.

Враховуючи вимоги, викладені в апеляційній скарзі, скарга Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ч. 2 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.

Відповідно до ч.1 ст.277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Судовий збір за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанції підлягає розподілу пропорційно розміру задоволених позовних вимог в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 269, п. 2 ч. 1 ст. 275, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" на рішення Господарського суду Київської області від 06.03.2019 року у справі №911/2052/18 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 06.03.2019 року у справі № 911/2052/18 в частині відмови у стягнення з Фізичної особи-підприємця Назаренко Алли Дмитрівни вартості не облікованої електричної енергії в розмірі 342 996, 89 грн. скасувати та прийняти в цій частині нове рішення, яким:

1. «Стягнути з Фізичної особи-підприємця Назаренко Алли Дмитрівни ( АДРЕСА_4 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" (08132, Київська обл., Києва-Святошинський р-н, м. Вишневе, вул. Київська, 2-Б, ) вартість не облікованої електричної енергії в розмірі 342 996 (триста сорок дві тисячі дев`ятсот дев`яносто шість гривень) 89 коп., судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 5 144 (п06ять тисяч сто сорок чотири гривні) 95 коп.»

3. В іншій частині рішення Господарського суду Київської області від 06.03.2019 року у справі № 911/2052/18 залишити без змін.

4. Стягнути з Фізичної особи-підприємця Назаренко Алли Дмитрівни ( АДРЕСА_4 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" (08132, Київська обл., Києва-Святошинський р-н, м. Вишневе, вул. Київська, 2-Б, ) судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 7 717 (сім тисяч сімсот сімнадцять гривень) 42 коп.

5. Видачу наказів на виконання цієї постанови доручити Господарському суду Київської області.

6. Повернути до Господарського суду Київської області матеріали справи №911/2052/18.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 14.06.2019 року.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді М.Г. Чорногуз

Л.В. Чорна