ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"03" червня 2019 р.м. Одеса Справа № 916/186/19

Господарський суд Одеської області у складі судді Невінгловської Ю.М.

секретар судового засідання Горнович Л.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Тодоров В.Д., (на підставі ордеру)

від відповідача: Вірт С.О. (на підставі довіреності)

при розгляді справи за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю „Автодор (68001, Одеська обл., м. Чорноморськ, вул. Праці, 20);

до відповідача: Одеського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83)

про визнання недійсним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

28.01.2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю „Автодор звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якій просило суд визнати недійсним та скасувати п.1, 3 рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №24-р/к від 28.12.2018р. по справі №21-02/2016 „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким визнано, що підприємством заснованим на власності об`єднання громадян «Строітєль» та товариством з обмеженою відповідальністю «Автодор» вчинено порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антикорупційних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівель та покладено на товариство з обмеженою відповідальністю «Автодор» штраф у розмірі 68 000 грн.

В обґрунтування заявлених вимог Товариство з обмеженою відповідальністю „Автодор зазначає, що при прийнятті Адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України рішення №24-р/к по справі №21-02/2016 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", було неповно з`ясовано обставини справи, які мають значення для справи, які необґрунтовано визнано встановленими, отже як зазначає позивач, рішення прийнято з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального права, що в силу приписів ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є підставою для визнання недійсним оскаржуваного рішення. Позивач у позовній заяві наголошує, що між ним та підприємством заснованим на власності об`єднання громадян «Строітєль» відсутня узгодженість в діях під час участі в конкурсних торгах.

За думкою позивача, адміністративною колегією при прийнятті оскаржуваного рішення були зроблені суб`єктивні висновки з приводу домовленостей між Підприємством заснованим на власності об`єднання громадян «Строітєль» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Автодор» під час сбору документації для участі в конкурсних торгах, їх обґрунтування не доводять узгодженість дій учасників та їх посадових осіб, а отже не можна розцінювати як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, та визнавати такими, що спотворюють результати торгів. Так, у конкурсних торгах відбулось змагання між суб`єктами господарювання, де позивач переміг інших учасників торгів завдяки власним перевагам, а не заздалегідь узгодженими діями, як зазначено у рішенні відповідача.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 04.02.2019 року за даним позовом було відкрито провадження у справі №916/186/19 за правилами загального позовного провадження із призначенням підготовчого засідання на 27.02.2019 року.

05.02.2019 року до суду від ТОВ „Автодор надійшла заява про забезпечення позову (вх. ГСОО №2-543/19), в порядку ст.ст. 136-137 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 07.02.2019 року заяву Товариства з обмеженою відповідальністю „Автодор про забезпечення позову було задоволено та зупинено дію п.1 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 24-р/к від 28.12.2018 у справі № 21-02/2016 „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

25.02.2019 року відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву (вх..№ГСОО 3823/19), згідно якого останній зазначає про прийняття 28.12.2018 Адміністративною колегією рішення № 24-р/к по справі № 21-02/2016, яким дії ТОВ Автодор визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, що кваліфікується за п. 4 частини 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (даті - Закон) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, що проведені відділом комунального господарства та благоустрою Іллічівської (Чорноморської) міської ради Одеської області послуг утримання зливної каналізації вулично- дорожньої мережі оголошення № 002153 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 164 (06.01.2015) від 06.01.2015. За твердженням відповідача, під час участі у торгах між ТОВ «Автодор» та ПЗВОГ «Строітель» мали місце антиконкурентні узгоджені дії, що в повному обсязі підтверджується викладеними у рішенні адміністративної колегії висновками.

27.02.2019 року до суду від відповідача надійшло клопотання (вх.ГСОО №4017/19), відповідно до якого останній просив продовжити строк для надання доказів, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, обгрунтовуючи значним обсягом документів, копії яких неможливо надати суду у встановлені строки ухвалою суду від 04.02.2019 року.

27.02.2019 року позивачем подано до суду клопотання в порядку ст.81 Господарського процесуального кодексу України (вх. ГСОО № 2-908/19), згідно з яким заявник просив суд, зокрема, витребувати у Одеського обласного територіального відділення Антимоновольного комітету України належним чином засвідчені копії матеріалів справи адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення АМК України №21-02/2016 та оригінал відповідно, для огляду у судовому засіданні.

У судовому засіданні від 27.02.2019 року представник відповідача щодо надання до суду копії матеріалів справи №21-02/2016 та оригіналів матеріалів справи №21-02/2016 для огляду у судовому засіданні не заперечував та зазначив, що самостійно надасть до матеріалів справи витребувані позивачем документи.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 27.02.2019 року в порядку п. 3 ч.2 ст. 183 Господарського процесуального кодексу відкладено підготовче засідання на "27" березня 2019 р.; встановлено строки для письмового оформлення відповіді на відзив та заперечень.

12.03.2019 року позивачем подано до суду відповідь на відзив (вх..№ГСОО 4860/19), згідно якої позивач не заперечував факт дорученнь, яким ПЗВОГ «Строітєль» в особі директора ОСОБА_1 доручає ОСОБА_2 , директору ТОВ «Автодор» представляти інтереси ПЗВОГ «Строітєль» та зазначив, що отримані на підставі зазначених доручень довідки, мають інформативно-статистичний характер, а саме відомості, що ПЗВОГ «Строітєль» не перебуває у процесі банкрутства та відомості про притягнення до кримінальної відповідальності громадянина Терлецького ОСОБА_3 . Таким чином, цільове використання отриманих довідок мало безліч напрямків. При цьому, позивач наголошує, що не знав та не міг знати з отриманих довідок про те, що вони будуть використані ПЗВОГ «Строітєль» для участі у конкурсних торгах по предмету закупівлі: код 37.00.1 "послуги каналізаційні", зі строком подання пропозицій конкурсних торгів - 09.02.2Р15, замовником яких є відділ комунального господарства та благоустрою Іллічівської міської ради Одеської області.

25.03.2019 року до суду від Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України супровідним листом (вх.ГСОО №5780/19) надійшли на виконання клопотання позивача про витребування доказів (вх..ГСОО №2-908/19 від 27.02.2019 року) копії матеріалів справи адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення АМК України №21-02/2016.

26.03.2019 року до суду позивачем було подано клопотання (вх. ГСОО №5840/19) в порядку ст. 173 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якого Товариство з обмеженою відповідальністю „Автодор просило суд об`єднати дану справу із справою №916/492/18 (суддя Рога Н.В.), порушену за позовом Підприємства заснованого на власності об`єднання громадян "Строітєль" до відповідача - Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.12.2018р. №24-р/к у справі №21-02/2016 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині, яка стосується підприємства заснованого на власності об`єднання громадян "Строітєль". В обґрунтування клопотання про об`єднання справ Товариство з обмеженою відповідальністю „Автодор посилається на те, що:позовні вимоги ТОВ АВТОДОР та ПЗВОГ Строітєль заявлені до одного відповідача - Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України; ТОВ АВТОДОР та ПЗВОГ Строітєль оскаржують одне й теж саме рішення відповідача-рішення Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 24-р/к від 28.12.2018; оскаржене рішення стосується одночасно обох позивачів; висновки відповідача в оскаржуваному обома позивачами рішенні грунтуються на матеріалах однієї справи - справа Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 21-02/2016; справа Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 21-02/2016 була відкрита одночасно відносно двох підприємств - ТОВ АВТОДОР та ПЗВОГ Строітєль (копія титульного аркуша справи - додається). Докази відносно обох позивачів об`єднані в одній справі Відповідача; судові справи за позовами ТОВ АВТОДОР та ПЗВОГ Строітєль пов`язані між собою як підставами виникнення рішенням Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 24-р/к від 28.12.2018. так і поданими доказами - матеріалами справи Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 21-02/2016.

Ухвалою суду від 27.03.2019 року у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю „Автодор про об`єднання справ №916/186/19 та № 916/492/18 в одне провадження відмовлено.

Ухвалою суду від 27.03.2019 року також було продовжено строк підготовчого провадження до 05.05.2019 року.

У судовому засіданні від 27.03.2019 року в порядку п. 2 ч. 5 ст. 183 Господарського процесуального кодексу України було оголошено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого судового на 10.04.2019 року.

Судове засідання від 10.04.2019 року не відбулось у зв`язку з проведенням ГУДСНС України в Одеської області спільно з ГУНП в Одеській області оперативно-розшикових заходів з приводу анонімного повідомлення про закладення вибухового приладу в адміністративній будівлі суду.

Ухвалою суду від 11.04.20189р. судом підготовче провадження у справі закрито із призначенням справи №916/186/19 до розгляду по суті на 06.05.2019р.

03.05.2019 року від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із заміною представника позивача у справі та необхідністю нового представника ознайомитись із матеріалами справи

У судовому засіданні 06.05.2019 року судом оголошено перерву до 03.06.2019р.

Представник позивачу у судовому засіданні 03.06.2019 року позовні вимоги підтримав у повному обсязі, просив суд задовольнити позов.

Представник відповідача проти позову заперечував в повному обсязі, просив суд відмовити у його задоволенні.

В судовому засіданні 03.06.2019 року судом було оголошено вступну та резолютивну частину рішення та повідомлено представникам сторін, що повний текст рішення буде складено 13.06.2019 року.

Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, надані в ході розгляду справи, суд встановив:

Відділом комунального господарства та благоустрою Ілічівської (Чорноморської) міської ради Одеської області в інформаційному бюлетені «Вісник державних закіпевель» №164 06.01.2015 року опубліковано оголошення №002153 про проведення конкурсних торгів по предмету закупівлі: код 37.00.1 «послуги каналізаційні».

09.02.2019 року о 10:00 комісією з конкурсних торгів було розкрито пропозиції, які надійшли до замовника торгів від ПЗВОГ «Строітель» із ціновою пропозицією 644 650 грн., ПП «Укрспецтехніка» із ціновою пропозицією 489 816 грн, ТОВ «Автодор» із ціновою пропозицією 638 051 грн. При цьому, відповідно до п.3 ч. 1 ст. 29 Закону України Про здійснення державних закупівель» пропозицію конкурсних торгів ПП « Укрспецтехніка» було відхилено на підставі не відповідності умовам документації конкурсних торгів.

За результатами оцінки пропозицій оцінки пропозицій конкурсних торгів 27.02.2015 року акцептовано пропозицію конкурсних торгів ТОВ « Автодор».

17.03.2015 року між Іллічівською міською радою в особі Відділу комунального господарства і благоустрою (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Автодор» (Підрядник) було укладено договір підряду №20/45, відповідно до п.1 якого Замовник замовляє, а підрядник приймає на себе надання наступних послуг, протягом 2015 року, на території Іллічівської міської ради, Одеська обл., 68001:37.00.1 Послуги каналізаційні (утримання зливвої каналізації вулично-дорожної мережі), відповідно затвердженої Замовником дислокації та державними діючими стандартами.

Як встановлено матеріалами справи, розпорядженням адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.08.2016 № 23-рп/к розпочато розгляд справи № 21-02/2016 за ознаками вчинення порушення ПЗВОГ «Строітєль» та ТОВ «Автодор» законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50. яке кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів на закупівлю відділом комунального господарства та благоустрою Іллічівської (Чорноморської) міської ради Одеської області послуг утримання зливної каналізації вулично-дорожньої мережі.

28.12.2018 року Адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято рішення "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" №24-р/к по справі №21-02/2016, яким, зокрема у п.1 та п.3 резолютивної частин:

- Визнано, що підприємством заснованим на власності об`єднання громадян «Строітель» (ідентифікаційний код юридичної особи - 22489763) та товариством з обмеженою відповідальністю «Автодор» (ідентифікаційний код юридичної особи 13888197) вчинено порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: код 37.00.1 «послуги каналізаційні» (утримання зливної каналізації вулично-дорожньої мережі) проведеною відділом комунального господарства та благоустрою Іллічівської міської ради Одеської області (оголошення № 002153 опубліковано в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 164 від 06.01.2015);

- За порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини подання, накладено штраф на товариство з обмеженою відповідальністю «Автодор» у розмірі 68 000 грн.

Приймаючи дане рішення, Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України ґрунтувало свої висновки на таких обставинах:

- на момент проведеня торгів, ПЗВОГ «Строітєль» в особі директора Терлецького О.А. підписало доручення №2 від 21.01.2015 року, згідно якого доручає керівнику ТОВ «Автодор» Гончаренко ОСОБА_4 .В ОСОБА_5 представляти інтереси ПЗВОГ «Строітєль», зокрема подавати заяви та отримувати відповіді та довідки;

- що стосується поданих ПЗВОГ «Строітєль» та ТОВ «Автодор» в складі конкурсних пропозицій довідок управління інформаційно-аналітичного забезпечення ГУ МВС України в Одеській області, про те що посадова особа учасника конкурсних торгів до кримінальної відповідальності не притягувалась, незнятої чи непогашеної судимості не має та не перебуває в розшуку: запити ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на їх отримання подані в один день та зареєстровані за послідовними вхідними номерами, та надалі сформовані станом на одну дату на бланках за послідовними номерами. Між тим, запити на отримання довідок були заповнені схожим почерком, містять однаковий підпис заявника, який відповідно до паспортних даних належить Гончаренко О.В. та зазначається однаковий контактний телефонний номер. Довідки отримані однією особою - ОСОБА_2 , що підтверджується його особистим підписом у журналі реєстрації виданих довідок управління інформаційно- аналітичного забезпечення ГУ МВС України в Одеській області;

- оплата посередницьких послуг ОФ ДП МВС України «Інформ ресурси» Терлецьким Олегом Анатолійовичем та Гончаренко О.В. здійснена в АТ «Укрсиббанк» (відділення №709, МОЮ 351005) в один день - 20.01.2015 на суму 100,00 грн. кожний, про що свідчать копії квитанцій;

- що стосується поданих ПЗВОГ «Строітєль» та ТОВ «Автодор» в складі конкурсних пропозицій інформаційних довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство: запити відповідачів про їх отримання до Головного територіального управління юстиції в Одеській області надійшли в один день, відповідні довідки у відповідь на запити сформовані та видані в один день 05.02.2015 року одній особі Гончаренко О.В. на підставі доручення №3 від 28.01.2015 року, яким ПЗВОГ «Строітсль» в особі директора ОСОБА_1 доручає ОСОБА_2 представляти інтереси ПЗВОГ «Строітєль», зокрема подавати заяви та отримувати відповіді та довідки;

- що стосується поданих ПЗВОГ «Строітєль» та ТОВ «Автодор» в складі конкурсних пропозицій інформаційних довідок з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення: сформовані Головним територіальним управлінням юстиціх в Одеській області в один день з різницею у 6 хвилин та видані особисто ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в один день за послідовними вхідними номерами;

- що стосується поданих ПЗВОГ «Строітєль» та ТОВ «Автодор» в складі конкурсних пропозицій довідок про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів ДПІ у м. Іллічівську ГУ Міндоходів в Одеській області: заяви на їх отримання надійшли електронною поштою (е-mail) в один день;

- «Форми пропозиції конкурсних торгів», «анкети учасників торгів» та пояснювальні записки ПЗВОГ «Строітєль» та ТОВ «Автодор», подані на виконання документації конкурсних торгів мають спільні особливості зовнішнього оформлення, особливості побудови словосполучень, однакові скорочення слів, тощо;

- між ПЗВОГ «Строітєль» та ТОВ «Автодор» до проведення конкурсних торгів існували ділові та господарські відносини, а саме: за інформацією викладеної ТОВ «Автодор» у своєму листі від 18.09.2018 № 105 (вх. № 65-01/1938 від 21.09.2018), у 2014 році надавало ПЗВОГ «Строітєль» транспортні послуги.

Таким чином, згідно з висновком адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України перелічені вище обставини свідчать, що на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів ПЗВОГ «Строітєль» та ТОВ «Автодор» діяли не самостійно, обмінювалися інформацією та узгодили свої дії під час проведення процедури торгів, що призвело до усунення конкуренції між ними, тобто учасники не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції, внаслідок цього конкуренцію між ними було усунено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, ТОВ «Автодор» і звернулось до господарського суду в межах зазначеного строку із позовною заявою, направленою на визнання недійсними та скасування пунктів 1 та 3 рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» №24-р/к від 28.12.2018р. по справі №21-02/2012 в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Автодор" та Підприємства заснованим на власності об`єднання громадян «Строітель» антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі та накладання штрафу у розмірі 68000 грн.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, які були надані в судових засіданнях, а також проаналізувавши наявні у справі докази та давши їм відповідну правову оцінку, суд дійшов наступних висновків:

Відповідно до 2 Роз`яснень Вищого арбітражного суду України від 26.01.2000 р. №02-5/35 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів" акт державного чи іншого органу - це юридична форма рішень цих органів, тобто офіційний письмовий документ, який породжує певні правові наслідки, спрямований на регулювання тих чи інших суспільних відносин і має обов`язковий характер для суб`єктів цих відносин.

Залежно від компетенції органу, який прийняв такий документ, і характеру та обсягу відносин, що врегульовано ним, акти поділяються на нормативні і такі, що не мають нормативного характеру, тобто індивідуальні.

Нормативний акт - це прийнятий уповноваженим державним чи іншим органом у межах його компетенції офіційний письмовий документ, який встановлює, змінює чи скасовує норми права, носить загальний чи локальний характер та застосовується неодноразово. Що ж до актів ненормативного характеру (індивідуальних актів), то вони породжують права і обов`язки тільки у того суб`єкта (чи визначеного ними певного кола суб`єктів), якому вони адресовані.

Форми, найменування і порядок прийняття актів державними чи іншими органами (далі - акти) залежать від місця даного органу в системі відповідних органів та його компетенції і регламентуються Конституцією України, відповідними законами України та положенням (статутом) про такий орган.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт.

Проаналізувавши наявність у Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відповідної компетенції, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.ст. 1, 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з ч. 1-2 ст. 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватись міжобласні територіальні відділення.

В свою чергу, положеннями ст. 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

Відповідно до ст. 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Положеннями ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має зокрема наступні повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Згідно зі ст.ст. 35, 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. У разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Відповідно до ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Таким чином, суд робить висновок, що оскаржуване рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято в межах встановлених законом повноважень.

Щодо відповідності оскаржуваного рішення чинному законодавству та наявності підстав для визнання його недійсним, суд зазначає таке:

Положеннями ч. ч. 1, 2 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

У відповідності до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Так, відповідно до статті 1 Закону "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону україни "Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції» та пункту 4 частини другої цієї статті антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкуренту поведінку , з причин та обставин, що не залежить від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Отже, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

За змістом статті 13 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до частини 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (частина 1 статті 74 зазначеного Кодексу).

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Як вказує відповідач, системність та синхронність дій у часі, зокрема, одночасне подання заяв позивачем та Підприємства заснованого на власності об`єднання громадян "Строітєль", отримання довідок та інше свідчить, про наявність сприятливих умов для обміну інформацією між суб`єктами господарювання та спільну підготовку своїх конкурсних пропозицій, що в сукупності та у взаємозв`язку з іншими конкретними обставинами встановленими матеріалами справи може бути підтвердженням погодженості конкурентної поведінки, що в свою чергу, мало наслідком, усунення конкуренції та змагальності та порушення прав замовника на отримання найбільш економічно вигідної пропозиції.

Приймаючи до уваги викладене, суд вважає, що, з урахуванням встановлених при розгляді органом АМКУ справи №21-02/2016 обставин, під час прийняття рішення від 28.12.2018р. №24-рк, адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було зроблено їх належну оцінку, в зв`язку з чим, суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для визнання дій позивача, які полягали в узгодженості його дій з підприємства заснованого на власності об`єднання громадян "Строітєль" під час участі у відкритих торгах, проведених КП "Теплопостачання м. Одеси", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, пунктом 4 частини другої ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", яке виявилось у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Так, змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; в даному випадку таку змагальність виключають встановлені Відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку ТОВ "Автодор", що призвело до спотворення результатів торгів.

При цьому, не привласнюючи притаманні органу АМК повноваження щодо встановлення обставин здійснення антиконкурентних узгоджених дій, суд зазначає, що спростування позивачем окремих висновків адміністративної колегії стосовно можливості обміну інформацією щодо господарської діяльності між керівниками учасників конкурсних торгів, а також вказання того, що співпадіння дат подачі документів та послідовність номерів документів, не може беззаперечно свідчити про порушення учасниками торгів законодавства про захист економічної конкуренції, не враховують дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються ймовірного спотворення результатів торгів (де правове значення має можливість фактичної відсутності конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки).

З урахуванням встановлених обставинн, суд доходить висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Автодор».

Приймаючи до уваги відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі, витрати по сплаті судового збору, відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

Крім того, враховуючи ухвалення рішення щодо повної відмови у задоволенні позову, вжиті ухвалою суду від 07.02.2019р. заходи забезпечення позову підлягають скасуванню, на підставі ч. 9 ст. 145 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129,145,232,233,236-238,240-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову відмовити.

2. Скасувати заходи забезпечення позову вжиті ухвалою Господарського суду Одеської області від 07.02.2019 року у справі №916/186/19, шляхом відновлення дії п.1 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 24-р/к від 28.12.2018 у справі № 21-02/2016 „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

3.Судові витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

Рішення господарського суду набирає законної сили в порядку ст.241 Господарського процесуального кодексу України і може бути оскаржено в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду через господарський суд Одеської області шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня складання повного рішення.

Повне рішення складено 13 червня 2019 р.

Суддя Ю.М. Невінгловська