ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2019 року Справа №906/1023/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Демидюк О.О., суддя Тимошенко О.М. , суддя Павлюк І.Ю.

при секретарі судового засідання - Вавринчук А.І.

Представники сторін в судове засідання не з`явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Північно-західного апеляційного суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №11" на рішення господарського суду Житомирської області від 02.04.2019 р. у справі №906/1023/18 (суддя Кудряшова Ю.В., повний текст рішення складено 12.04.2019 р.)

за позовом Дочірнього підприємства "Бердич-Буд" Приватного підприємства "Подік"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №11"

про визнання договору поворотної фінансової позики неукладеним, а договорів застави недійсними

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомиської області від 02.04.2019 р. позов задоволено частково. Визнано недійсним договір іпотеки від 04.10.2016 року, укладений між позивачем та відповідачем, яким передано в іпотеку нерухоме майно, нежитлове приміщення під літерою А-2, з цегли, загальною площею 46,50 кв.м., що знаходиться за адресою: Житомирська область АДРЕСА_1 м. Бердичів, вул АДРЕСА_2 Львівська, визнано недійсним договір іпотеки від 07.10.2016 року, укладений між позивачем та відповідачем, яким передано в іпотеку нерухоме майно, нежитлову будівлю в плані під літерою А, загальною площею 911,3 кв.м., що знаходиться за адресою: Житомирська область, м. Бердичів, вул. Короленка, буд. 41/1. Відмовлено в задоволенні вимоги щодо визнання неукладеним договору від 29.09.2016 про надання поворотної фінансової позики між позивачем і відповідачем. Стягнуто з відповідача на користь позивача 3 524,00 грн. сплаченого судового збору та 4 666,67 грн. витрат на оплату професійної правничої допомоги.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати в частині визнання недійсними договорів іпотеки від 04.10.2016 р. та 07.10.2016 р., укладених між позивачем та відповідачем, а також в частині стягнення з відповідача судового збору та витрат на оплату професійної правничої допомоги, та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Апелянт вважає, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.

В обгрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на те, що 10.11.2016р. Договори іпотеки були припинені відповідно до ст.17 Закону України "Про іпотеку" одночасно за двома пунктами: - "реалізація предмета іпотеки відповідно до цього Закону", та - "набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки", і такі договори купівлі-продажу в порядку встановленому чинним законодавством України недійними не визнавались.

Позивач іншого нерухомого майна для забезпечення позики не надав, внаслідок чого кошти в позику за основним Договором не передавались.

Відсутність руху коштів після продажу предмету іпотеки та відсутність нового договору іпотеки жодним чином не впливає на дійсність Договорів іпотеки, за якими сторони мали взаємні права і обов`язки, які були спрямовані на реальне настання правових наслідків та не суперечили вимогам чинного законодавства

Отже, при визначені підстав "недійсності" чи "припинення" Договорів іпотеки суд першої інстанції не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме ст.17 Закону України "Про іпотеку", та безпідставно застосував до вказаних Договорів іпотеки норми ст.215 та 203 ЦК України, що стало наслідком прийняття судом першої інстанції незаконного рішення про визнання недійсним договору іпотеки від 04.10.2016р. та договору іпотеки від 07.10.2016р.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 16.05.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №11" на рішення господарського суду Житомирської області від 02.04.2019р. у справі №906/1023/18 та призначено її до розгляду на 10 червня 2019 р.

20.05.2019 року від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №11" залишити без задоволення, а рішення господарського суду Житомирської області від 02.04.2019 р. у справі №906/1023/18 залишити без змін.

06.06.2019 року від позивача надійшов лист в якому просить розглянути апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №11" за відсутності представника Дочірнього підприємства "Бердич-Буд" Приватного підприємства "Подік".

В судове засідання 10.06.2019 року представники сторін не з`явились, про причини неявки суд не повідомили.

Сторони по справі були належним чином повідомлені про час та дату судового засідання, що підтверджується долученими до матеріалів справи рекомендованими повідомленнями.

Відповідно до ч. 1 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Згідно статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційниої скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №11" на рішення господарського суду Житомирської області від 02.04.2019 р. у справі №906/1023/18 не підлягає задоволенню враховуючи наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 29.09.2016 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №11" (позикодавець/відповідач) та Дочірнім підприємством "Бердич-Буд" Приватного підприємства "Подік" (позичальник/позивач) укладено договір про надання поворотної фінансової позики від 29.09.2016 (а.с. 79-80) (основний договір), відповідно до якого позикодавець надає позичальнику, за погодженням з засновником ПП "Подік", під заставу власних нежитлових приміщень, поворотні фінансову позику, а позичальник зобов`язується повернути надані грошові кошти в порядку та на умовах, передбачених даним договором.

Поворотна фінансова позика надається в національній валюті України в межах суми 570,0 тис. грн. під заставу нежитлових приміщень позичальника з правом їх продажу, на всю суму їх оціночної вартості.

Згідно п.п. 3.1. договору позики поворотна фінансова позика підлягає поверненню до 14.10.2016.

Даний договір вступає в силу з моменту його підписання та діє до повного виконання сторонами їх зобов`язань (п.п. 8.1. договору).

04.10.2016 між Дочірнім підприємством "Бердич-Буд" Приватного підприємства "Подік" (іпотекодавець) і Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №11" (іпотекодержатель) укладено договір іпотеки, відповідно до якого забезпечується виконання зобов`язання, що виникло у іпотекодавця, на підставі договору про надання поворотної фінансової позики від 29.09.2016 (п.п. 1.1. договору).

Згідно пункту 1.2. договору іпотеки, в забезпечення виконання зобов`язання, що виникло у іпотекодавця, він передає в іпотеку нерухоме майно, нежитлове приміщення під літерою А-2, з цегли, загальною площею 46,50 кв.м., що знаходиться за адресою: Житомирська область, м. Бердичів, вул. Львівська, 3.

Пунктом 6.1 договору іпотеки передбачено, що він вступає в силу з моменту його нотаріального посвідчення і діє до повного виконання зобов`язань за

Також 07.10.2016 між Дочірнім підприємством "Бердич-Буд" Приватного підприємства "Подік" (іпотекодавець) і Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №11 (іпотекодержатель), було укладено договір іпотеки, яким відповідно пункту 1.1 забезпечується виконання зобов`язання, що виникло у іпотекодавця, на підставі договору про надання поворотної фінансової позики від 29.09.2016.

Сторони погодили, що в забезпечення виконання зобов`язання, що виникло у іпотекодавця, він передає в іпотеку нерухоме майно, нежитлову будівлю в плані під літерою А, загальною площею 911,3 кв.м., що знаходиться за адресою: Житомирська область, м. Бердичів, вул. Короленка, буд. 41/1 (.п. 1.2. договору іпотеки).

Відповідно пункту 6.1 договору іпотеки, він вступає в силу з моменту його нотаріального посвідчення і діє до повного виконання зобов`язань за основним договором.

30.10.2018 на адресу відповідача позивач згідно п.п. 6.2., 7.1. договорів іпотеки в порядку досудового врегулювання спору, направив лист з проханням припинити дію оспорюваних договорів іпотеки шляхом подачі ТОВ "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №11" відповідного звернення до уповноважених осіб про скасування заборони відчуження зазначеного в договорах нерухомого майна, яка залишена без відповіді.

Враховуючи те, що відповідач залишив вищезгаданий лист без належного реагування, позивач звернувся з позовом до господарського суду Житомирської області.

Розглянувши позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення позову в частині Визнання недійсним договору іпотеки від 04 жовтня 2016 року та договору іпотеки від 07 жовтня 2016 року укладених між Дочірнім підприємством "Бердич-Буд Приватного підприємства "Подік" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №11", а в частині вимог щодо визнання неукладеним договору від 29.09.2016 про надання поворотної фінансової позики між Дочірнім підприємством "Бердич-Буд Приватного підприємства "Подік" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №11" слід відмовити.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції враховуючи наступне.

Відповідно до ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання

Згідно ч. 1 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Статтею 11 ЦК України встановлено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

За змістом ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно ст. 627 ЦК України, відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Матеріали справи свідчать, що правовідносини між сторонами виникли на підставі договору про надання поворотної фінансової позики від 29.09.2016 та договорів іпотеки від 04.10.2016 та 07.10.2016.

Договір про надання поворотної фінансової позики за своєю правовою природою є договором позики.

Згідно положень ст. 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.

Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

У відповідності до ст. 1047 ЦК України договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а у випадках, коли позикодавцем є юридична особа, - незалежно від суми.

На підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач за умовами договору про надання поворотної фінансової позики від 29.09.2016 мав отримати від відповідача 570000,00 грн. поворотної фінансової позики.

Пунктом 2.3 договору про надання поворотної фінансової позики від 29.09.2016 передбачено, що така позика мала надаватись частинами.

Відповідно до умов п.3.1 договору поворотна фінансова позика підлягає поверненню до 14.10.2016.

За змістом ст. 526 ЦК зобовязання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу.

З матеріалів справи вбачається, що відповідачем не виконано обов`язок за договором про надання поворотної фінансової позики та надано позивачу поворотну грошову позику в обумовленій договором сумі (а.с. 26-33).

Відповідач, під час розгляду справи в суді першої інстанції підтвердив, що кошти за договором позики не перераховувались, оскільки між сторонами було укладено договори купівлі-продажу №2229 від 10.11.2016 та №2235 від 10.11.2016.

Відповідно до ч. 2 ст. 1046 ЦК України, договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Враховуючи, що позикодавець не виконав свого обов`язку за договором про надання поворотної фінансової позики від 29.09.2016 та не передав позичальнику грошових коштів в обумовленому договорі розмірі, а саме - 570 000,00 грн., колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вище зазначений договір є неукладеним.

Окрім того, договір позики за своїми ознаками є, зокрема, реальним та оплатним, тобто - укладеним з досягненням сторонами певних домовленостей або вчинення дій.

Аналіз загального змісту цих норм дозволяє визначити ряд умов, за наявності яких цивільно-правовий та господарсько-правовий договори можна вважати укладеними:1) сторони повинні досягти угоди з усіх істотних умов договору; 2) сторони договору мають досягти такої згоди у передбаченій законом формі; 3) сторони господарсько-правового договору мають досягти такої згоди у передбаченому законом порядку.

На підставі ч.8 ст.181 ГКУ у разі, якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (такий, що не відбувся).

Колегія суддів звертає увагу на те, що визнання договору укладеним та визнання його чинності, хоча й обумовлюють єдиний правовий наслідок набрання договором юридичної сили, однак ці поняття є різними за змістом.

Так, коли договір не відповідає вимогам, встановленим для визнання його укладеним, він вважається неукладеним.

Якщо ж укладений договір не відповідає вимогам, додержання яких є необхідним для його чинності, він визнається недійсним в силу прямого припису закону (нікчемний) або може бути визнаний недійсним судом.

Відповідно до п. 2.3. Постанови Пленуму ВГСУ №11 від 29.05.2013, якщо вирішуючи господарський спір, суд встановить, що зміст договору, пов`язаного з предметом спору, суперечить законодавству, чинному на момент укладення договору, він, керуючись пунктом 1 частини першої статті 83 ГПК, вправі за власною ініціативою визнати цей договір недійсним повністю або у певній частині із застосуванням за необхідності й наслідків визнання недійсним нікчемного правочину (абзац другий частини п`ятої статті 216 ЦК України).

Реалізація господарським судом цього права здійснюється незалежно від наявності відповідного клопотання сторони.

Також, згідно п. 2.6. Постанови Пленуму ВГСУ №11 від 29.05.2013, не може бути визнаний недійсним правочин, який не вчинено (договір, який не укладено).

У зв`язку з наведеним господарським судам необхідно встановлювати, чи є оспорюваний правочин вчиненим та з якого моменту (статті 205 - 210, 640 ЦК України, частини друга - п`ята, сьома статті 180 ГК України тощо).

Зокрема, не вважаються вчиненими правочини (укладеними господарські договори), в яких (за якими): відсутні передбачені законом умови, необхідні для їх укладення (не досягнуто згоди за всіма істотними для даного правочину умовами); не отримано акцепт стороною, що направила оферту; не передано майно, якщо відповідно до законодавства необхідна його передача, тощо).

Водночас господарським судам необхідно враховувати таке. Визначення договору як неукладеного може мати місце лише на стадії укладення договору, а не за наслідками виконання його сторонами.

Отже, якщо дії сторін свідчать про те, що оспорюваний договір фактично було укладено, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності його вимогам закону.

При цьому, позовна вимога про визнання правочину неукладеним не відповідає передбаченим законом способам захисту цивільних прав та охоронюваних законом інтересів, і тому в задоволенні відповідної вимоги має бути відмовлено; в такому разі можуть заявлятися вимоги, передбачені главою 83 ЦК України.

Щодо вимоги про визнання недійсними договорів іпотеки, укладених між сторонами у справі, від 04.10.2016 та 07.10.2016, якими передано в іпотеку нежитлове приміщення під літерою а-2 з цегли, загальною площею 46,50 кв. м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 та нежитлову будівлю в плані під літерою А, загальною площею 911,3 кв. м, що знаходиться за адресою: Житомирська область, м. Бердичів, вул. Короленка, 41/1, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ст. 16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів може бути, в тому числі, визнання правочину недійсним.

Статтею 572 Цивільного кодексу України визначено, що в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов`язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи (ч. 1 ст. 575 ЦК України).

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про іпотеку" іпотекою може бути забезпечене виконання дійсного зобов`язання або задоволення вимоги, яка може виникнути в майбутньому на підставі договору, що набрав чинності. Іпотека має похідний характер від основного зобовязання і є дійсною до припинення основного зобов`язання або до закінчення строку дії іпотечного договору.

З вище викладеного вбачається, що оспорюваними договорами іпотеки від 04.10.2016 та 07.10.2016 забезпечено договір про надання поворотної фінансової позики від 29.09.2016, який є неукладеним.

Згідно із частиною 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

За приписами частин 1-5 статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Враховуючи вище наведені норми чинного законодавства колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що договори іпотеки від 04.10.2016 та 07.10.2016, укладені між сторонами у справі є недійсним, оскільки не відповідають вимогам закону, зокрема Закону України "Про іпотеку".

Щодо посилань апелянта на те, що внаслідок набуття іпотекодержателем права власності на предмети іпотеки дія договорів іпотеки є припиненою, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ст. 17 Закону України "Про іпотеку" іпотека припиняється в разі набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки.

Разом з тим, слід зазначити, що згідно норм вищезгаданого закону існує особливий порядок набуття іпотекодержателем предмету іпотеки у власність, визначений ст.ст. 35, 37 Закону України "Про іпотеку".

Також, відповідно до статті 74 Закону України "Про нотаріат" нотаріус знімає заборону на підставі повідомлення про припинення іпотечного договору. У статті визначено підстави зняття заборони відчуження об`єктів нерухомого майна, які кореспондуються з статтями, 17 Закону України «Про іпотеку», 593 ЦК України.

Це питання врегульовано в пунктом 5 глави 15 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, де зазначається, що нотаріус, який накладав заборону, знімає заборону відчуження майна при одержанні повідомлення:

- про припинення (розірвання, визнання недійсним) договору застави (іпотеки);

- про припинення договору іпотеки у зв`язку з набуттям іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання, після припинення договору іпотеки у зв`язку з відчуженням іпотекодержателем предмета іпотеки;

- за рішенням суду;

- в інших випадках, передбачених законом.

Враховуючи що матеріли справи не містять доказів набуття іпотекодержателем права власності на предмети іпотеки на (направлення вимоги, вчинення реєстраційних дій на підставі договорів іпотеки та ЗУ "Про іпотеку"), посилання апелянта на те, що дія договорів іпотеки від 04.10.2016 та 07.10.2016 є припиненою колегія суддів вважає безпідставними.

Також, колегія суддів вважає безпідставними посилання апелянта на ст. 17 Закону України "Про іпотеку" щодо припинення іпотеки в разі набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки, оскільки набуття права власності згідно даної норми є правомірним лише за умов дотримання порядку, визначеного ст.ст. 35,37 Закону України "Про іпотеку".

Інші доводи апелянта викладені ним в апеляційній скарзі висновку суду першої інстанції не спростовують.

Щодо вимоги апелянта про скасування рішення господарського суду Житомирської області від 02.04.2019 р. у справі №906/1023/18 в частині стягнення з відповідача на користь позивача 3 524,00 грн. сплаченого судового збору та 4 666,67 грн. витрат на оплату професійної правничої допомоги, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач звернувся з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №11" про визнання договору поворотної фінансової позики неукладеним, а договорів іпотеки від 04.10.2016 та 07.10.2016 недійсними.

За подання позову до господарського суду Житомирської області позивачем було сплачено судовий збір в розмірі 5 286 грн., що підтверджується платіжним дорученням №7 від 16.11.2018 року (а.с. 14).

Враховуючи що в задоволенні вимоги щодо визнання неукладеним договору від 29.09.2016 про надання поворотної фінансової позики між Дочірнім підприємством "Бердич-Буд Приватного підприємства "Подік" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №11" було відмовлено, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було правомірно стягнуто з відповідача 3 524 грн. сплаченого судового збору.

Також, учасники справи мають право користуватися правничою допомогою (ч. 1 ст. 16 ГПК України).

Представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом (ч. 2 ст. 16 ГПК України).

Відповідно ч. 3 ст. 123 ГПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Пунктом 1 частини 1 статті 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" визначено, що адвокат - це фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги (ч. 1 ст. 26 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

Відповідно до частини 3 статті 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" при встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Як вбачається з матеріалів справи 03.09.2018 між адвокатом Крижанівським В.В. та ДП "Бердич-Буд" ПП "Подік" укладено договір про надання правової допомоги (а.с. 58-60), згідно якого Адвокат здійснює представництво Клієнта в Господарському суді Житомирської області.

Згідно акту наданих послуг від 16.11.2018 загальна вартість послуг складає 7000,00 грн. (а.с. 82).

Відповідно до ст. 126 ГПК України за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співрозмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

За приписами ч. 4 ст. 129 ГПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови в позові - на позивача, у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

У відповідності до ч.3ст.30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", при встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Судом враховується, що розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом, і може бути змінений лише за їх взаємною домовленістю; суд не має право його змінювати і втручатися у правовідносини адвоката та його клієнта.

Водночас, слід зазначити, що для включення всієї суми гонорару у відшкодування за рахунок відповідача відповідно до положень ст.126 Господарського процесуального кодексу України, має бути встановлено, що за цих обставин справи такі витрати позивача були необхідними, а розмір цих витрат є розумним та виправданим.

Тобто, суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою.

Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.

Таким чином, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі ст. 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (наприклад, рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України», заява №19336/04, п. 269).

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у справі №910/8443/17, від 11.05.2018р. та у практиці Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, відзначено у п. 95 рішення у справі "Баришевський проти України" від 26.02.2015р., п.п.34-36 рішення у справі "Гімайдуліна і інших проти України" від 10.12.2009р., п.80 рішення у справі "Двойних проти України" від 12.10.2006р., п.88 рішення у справі "Меріт проти України" від 30.03.2004р..

Враховуючи вищевикладене, керуючись приписами ст. 129 ГПК України, оцінивши відповідність обсягу роботи адвоката з представництва інтересів позивача розміру гонорару, з огляду на розумну необхідність відповідних судових витрат для даної справи, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про обґрунтованість зазначеного позивачем у позовній заяві розміру витрат на послуги адвоката, що з урахуванням принципу пропорційності відшкодування судових витрат становить 4 666,67грн.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).

Статею 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Апелянтом не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції в зв`язку з чим, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи все вище викладене в сукупності, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення господарського суду Житомирської області від 02.04.2019 р. у справі №906/1023/18 прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права та з врахуванням обставин справи, а тому відсутні правові підстави для його скасування.

На підставі ст.129 ГПК України судовий збір за подання апеляційної скарги, у зв`язку з відмовою в її задоволенні покладається на апелянта.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №11" на рішення господарського суду Житомирської області від 02.04.2019 р. у справі №906/1023/18 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Житомирської області від 02.04.2019 р. у справі №906/1023/18 в частині визнання недійсними договорів іпотеки від 04.10.2016 року, від 07.10.2016 року, укладених між позивачем та відповідачем, якими передано в іпотеку нерухоме майно, а саме: нежитлове приміщення під літерою А-2, з цегли, загальною площею 46,50 кв.м., що знаходиться за адресою: Житомирська область АДРЕСА_4 Бердичів АДРЕСА_5 Львівська, нежитлову будівлю в плані під літерою А, загальною площею 911,3 кв.м., що знаходиться за адресою: Житомирська область, м. Бердичів, вул. Короленка, буд. 41/1., а також в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №11" на користь Дочірнього підприємства "Бердич-Буд" Приватного підприємства "Подік" 3 524,00 грн. сплаченого судового збору та 4 666,67 грн. витрат на оплату професійної правничої допомоги залишити без змін.

3. Справу №906/1023/18 повернути до господарського суду Житомирської області.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "11" червня 2019 р.

Головуючий суддя Демидюк О.О.

Суддя Тимошенко О.М.

Суддя Павлюк І.Ю.