ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
У Х В А Л А

05.06.2019 м.Дніпро Справа № 904/684/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Широбокової Л.П. (доповідач),

суддів: Орєшкіної Е.В., Кощеєва І.М.

секретар судового засідання Абадей М.О.

представники сторін:

від позивача: Потапов К.О., довіреність №б/н від 21.12.2018, адвокат;

від відповідача: Підуст О.М., довіреність №73 від 14.01.2019, адвокат;

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2018 у справі №904/684/18 (суддя Бондарєв Е.М., повний текст складено 02.07.2018) та клопотання Магдалинівського міжрайонного управління водного господарства про призначення у справі трасологічної експертизи

у справі

за позовом Магдалинівського міжрайонного управління водного господарства, смт. Магдалинівка Магдалинівського району Дніпропетровської області

до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", м. Дніпро

про скасування оперативно-господарської санкції

ВСТАНОВИВ:

Магдалинівське міжрайонне управління водного господарства (далі - позивач) звернулося до господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" (далі - АТ "ДТЕК Дніпрообленерго", відповідач) про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої рішенням комісії ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" по розгляду акта про порушення Д№007799 від 03.08.2015р., щодо нарахування недоврахованої електричної енергії на суму 849 449,84 грн, оформленого протоколом №97 від 26.01.2018.

Позовні вимоги мотивовані безпідставністю застосування оперативно-господарської санкції до позивача, оскільки у спірних правовідносинах відсутні належні і допустимі докази протиправної поведінки позивача та шкідливого результату такої поведінки - завданої шкоди, причинного зв`язку між протиправною поведінкою та застосуванням оперативно-господарської санкції.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2018 у справі №904/684/18 задоволено позовні вимоги позивача, скасовано оперативно-господарську санкцію, застосовану рішенням комісії ПАТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", оформленого протоколом №97 від 26.01.2018, та здійснено розподіл судових витрат.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 20.12.2018 у справі №904/684/18 скасовано рішення господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2018, ухвалено нове рішення, яким відмовлено позивачеві у задоволенні позовних вимог про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої рішенням комісії, оформленим протоколом №97 від 26.01.2018р. Судом здійснено розподіл судових витрат.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27.02.2019 постанову Центрального апеляційного господарського суду від 20.12.2018 у справі №904/684/18 скасовано, справу передано на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.04.2019 справа №904/684/18 передана на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Орєшкіної Е.В., Кощеєва І.М. та прийнята зазначеною колегією суддів до свого провадження ухвалою суду від 08.04.2019.

В апеляційній скарзі від 20.07.2018 АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» просило рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2018 скасувати, прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга обґрунтована наступним:

- суд не надав оцінки доводам Відповідача та наданим ним доказам, що є порушенням норм процесу щодо рівності сторін та ст. 73 ГПК України;

- порушення пломбувального матеріалу є самостійним видом правопорушення та при цьому не потребує доказуванню факт втручання в роботу приладу обліку з метою безоблікового споживання електроенергії;

- суд не надав оцінки даним балансу споживання електроенергії за VI - IX 2015 року, з якої вбачається, що після складання акту про порушення такий небаланс майже відсутній;

- суд дійшов безпідставного висновку щодо обов`язкового проведення експертизи, оскільки остання відповідно до п. 2.1. Методики проводиться лише в разі незгоди споживача з висновками акту, такої незгоди споживач не висловлював;

- Відповідач провів експертне дослідження відповідно до положень чинного законодавства, яке було в наявності на час винесення комісією протоколу про застосування оперативно - господарської санкції.

06.05.2019 до Центрального апеляційного господарського суду від Позивача по справі надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він проти апеляційної скарги заперечив, просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

В обґрунтування поданого відзиву на апеляційну скаргу посилався на наступне:

- при прийнятті комісією Відповідача рішення про застосування оперативно - господарської санкції факт пошкодження пломбувального матеріалу не було підтверджено експертизою;

- згода Позивача з порушеннями в акті про порушення не зафіксована, отже підписання акту без зауважень не може свідчити про погодження з порушенням;

- експертне дослідження, що міститься у справі, не відповідає приписам ч. ч. 1,7 ст. 98 ГПК України, п. 4.16. розділу 4 Інструкцій «Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень», тому не може вважатися належним та допустимим доказом;

- зафіксоване Відповідачем порушення сталося не з вини споживача, тому порядок визначення обсягу спожитою електричної енергії за період порушення обліку регулюється п. 6.20 Правил;

- розрахунок оперативно - господарської санкції суперечить приписам ст. 185 Податкового кодексу України в частині включення до складу санкції податку на додану вартість та є арифметично помилковим;

- акт про порушення не містить фіксації порушень споживача, за які положеннями п. 3.3, 3.31 і 6.40 Правил передбачена відповідальність, не підтверджує місце встановлення пломби С14074846, тому не може бути доказом фіксації порушення.

06.05.2019 до Центрального апеляційного господарського суду від Позивача надійшло також клопотання про призначення по справі судової трасологічної експертизи, забезпечення проведення якої він просив доручити Дніпропетровському науково - дослідному експертно - криміналістичному центру МВС України. Поставити на вирішення експертів ряд питань, визначених у клопотанні.

Клопотання про призначення експертизи обґрунтоване тим, що трасологічне дослідження, що міститься у справі, не відповідає нормам ГПК та законодавства про експертизу, відбулося на припущеннях експерта, протиріччях і несумісних один з одним висновках, за відсутності споживача, на пломбувальному матеріалі, який не відповідає стану, зафіксованому актом про порушення від 03.08.2015. Про необхідність встановлення обставин пошкодження пломбувального матеріалу пломби на дверцятах комірки трансформатора тощо було зазначено Верховним Судом у постанові від 27.02.2019, якою дана справа направлена до апеляційної інстанції на новий розгляд.

У судовому засіданні 05.06.2019 повноважний представник Позивача клопотання про призначення по справі судової трасологічної експертизи підтримав.

Повноважний представник Відповідача проти необхідності призначення у справі судової трасологічної експертизи заперечив, оскільки факт механічного впливу на пломбувальний канат пломби був встановлений експертом під час проведення експертного трасологічного дослідження №5985-15 від 19.01.2016. Тому, призначення експертизи з тих же питань, по яким надані відповіді у висновку трасологічної експертизи, вважає недоцільним.

Під час розгляду заявленого клопотання судом встановлені наступні обставини.

20 грудня 2009 року між Магдалинівським міжрайонним управлінням водного господарства (споживач) та Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго", правонаступником якого є Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі", (постачальник) укладено договір про постачання електричної енергії №75/22.09 (договір), відповідно до якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 40719 кВт, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені Додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору. Точка (точки) продажу електричної енергії - межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію, визначена додатками "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" та/або "Загальна схема електропостачання", які є невід`ємними частинами даного договору.

Згідно з п. 2.1 договору під час виконання умов цього договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

Пунктом 9.8 договору передбачено, що останній набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31 грудня 2010 року. Договір вважається щорічно продовженим на наступний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору сторони не заявлять про припинення його дії або про перегляд його умов.

Відповідно до п.п. 4.2.4, 4.2.5 та 4.2.6 договору споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових засобів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження відповідно до акта про пломбування. Споживач забезпечує функціонування локального устаткування збору і обробки даних автоматизованих систем комерційного обліку електричної енергії та несе відповідальність за охорону та збереження пломб відповідно до акта про пломбування. Споживач несе відповідальність за несанкціонований доступ та втручання у базу даних локального устаткування збору і обробки даних або автоматизованих систем комерційного обліку електричної енергії.

Пунктом 4.2.3 договору сторони передбачили, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електричної енергії, розраховану відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року № 562 (далі - Методика) у разі таких дій споживача: - самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; - пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, пошкодження чи зрив пломб з засобів обліку, установлених у місцях указаних в акті про пломбування, пошкодження відбитків тавр на цих пломбах; - споживання електроенергії поза засобами обліку; - інших умов, визначених Методикою.

03.08.2015 представниками постачальника проведено перевірку дотримання споживачем вимог ПКЕЕ, за результатами якої було складено акт про порушення Д№007799 від 03.08.2015, в якому зазначено, що Магдалинівським міжрайонним управлінням водного господарства порушено ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", п. 3.3, 3.31, 6.40 ПКЕЕ, порушена цілісність пломбувального матеріалу, пломба встановлена на дверях комірки ТН ПНС №5, пломба Карат С14074846. Акт підписано без зауважень представником позивача.

26 січня 2018 року комісією енергопостачальника, за участю представника позивача, розглянуто акт про порушення Д№007799 та прийнято рішення, оформлене протоколом №97, провести нарахування недоврахованої електричної енергії за період з 23.06.2015 по 04.08.2015 за договірною потужністю 1000 кВт. у сумі 849 449,84 грн.

Рішення комісії Магдалинівського району електричних мереж АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі», оформлене протоколом №97 від 26.01.2018 по розгляду акту про порушення №007799 від 03.08.2015 про нарахування Позивачу недоврахованої електричної енергії в сумі 849449,84 грн відповідно до ст. ст. 235, 236 ГК України є оперативно - господарською санкцією.

Відповідно до ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання.

Як було зазначено Верховним Судом у постанові від 27.02.2019, важливим для встановлення факту протиправної поведінки Позивача у даній справі є встановлення обставин щодо наявності чи відсутності порушення ним ПКЕЕ.

Позивач під час розгляду справи в судах наголошував на тому, що пошкодження цілісності пломбувального матеріалу пломби на дверях комірки трансформатора напруги сталося не з його вини, а під впливом шквального вітру, що підтверджується Магдалинівським районним сектором головного управління державної служби України з надзвичайних ситуацій у Дніпропетровській області, що призвело до перетирання та розриву пломбувального дроту, тому до спірних правовідносин підлягають застосуванню норми п. 6.20 ПКЕЕ, замість помилково застосованих відповідачем п. 6.40 вказаних Правил.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 27.02.2019 судом апеляційної інстанції не надано оцінки вищезазначеним доводам Позивача та не досліджені обставини пошкодження пломбувального матеріалу пломби Карат С14074846 на дверях комірки ТН ПНС №5.

Відповідно до ст. 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

З наведеного вище апеляційний суд доходить висновку, що у справі необхідно з`ясувати обставини пошкодження пломбувального матеріалу пломби Карат С14074846 на дверях комірки ТН ПНС № 5, для чого необхідні спеціальні знання.

В матеріалах справи наявний висновок експертного трасологічного дослідження №5985-15 від 11.01.2016, яким судовим експертом Заковирко О.М. надано відповідь на питання, що дублюються у поданому Позивачем клопотанні про призначення експертизи у справі.

Водночас, згідно висновків цього дослідження останнім не надано остаточної відповіді на питання щодо визначення способу, яким відбувалося відділення відрізків пломбувального канату пломби з номерним позначенням С14074846, та чи використовувався інструмент для відділення відрізків пломбувального канату пломби з номерним позначенням С14074846.

Крім того, не вирішувалося питання чи можливе вказане відділення відрізків пломбувального канату пломби з номерним позначенням С14074846 внаслідок впливу зовнішніх факторів (сильний вітер, буря), дверцятами комірки.

Отже, для встановлення обставин пошкодження пломбувального матеріалу пломби Карат С14074846 на дверях комірки ТН ПНС № 5 апеляційним судом вирішено призначити судову трасологічну експертизу. В цій частині клопотання Позивача підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 3 ст. 99 ГПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Сторонами у справі не досягнуто згоди щодо обрання експертної установи. Позивачем у клопотанні про призначення експертизи зазначено про проведення експертизи Дніпропетровським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України. Підстави визначення саме цієї установи не зазначені.

Відповідно до п. 1.6. Інструкції «Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень» експертизи та дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції. За наявності обставин, що зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи в експертній установі за зоною регіонального обслуговування, орган (особа), який (яка) призначає експертизу (залучає експерта), зазначивши відповідні мотиви, доручає її виконання експертам іншої експертної установи.

Відповідно до Переліку регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України Дніпропетровський науково-дослідний інститут судових експертиз обслуговує Дніпропетровську і Запорізьку області.

Тому, апеляційний суд вважає за можливе доручити проведення даної експертизи експертам Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, крім експерта Заковирко О.М., яким вже наданий експертний висновок у справі та з приводу якого наявні заперечення Позивача щодо оцінки його як належного та допустимого доказу.

З урахуванням наведеного, клопотання Позивача про призначення експертизи в частині визначення експертної установи залишено судом без задоволення.

Провадження у справі підлягає зупиненню на підставі п. 2 ч.1 ст. 228 ГПК України на час проведення експертизи (п.6 ч.1 ст. 229 ГПК України).

Керуючись ст. ст. 99, 100, 234, 235, 269, 287, 288 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,

УХВАЛИВ:

Клопотання Магдалинівського міжрайонного управління водного господарства про призначення у справі трасологічної експертизи задовольнити частково.

Призначити у справі №904/684/18 судову трасологічну експертизу, проведення якої доручити експертам Дніпропетровського науково - дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (крім експерта Заковирко О.М.) - 49000, м. Дніпро, вул. Січеславська Набережна, 17, офіс 361.

На вирішення експерта поставити наступні питання:

1. Чи наявні сліди механічного впливу на пломбувальному канаті пломби з номерним позначенням С14074846 ?

2. Яким способом відбулося відділення відрізків пломбувального канату пломби з номерним позначенням С14074846?

3. Чи використовувався інструмент для відділення відрізків пломбувального канату пломби з номерним позначенням С14074846?

4. Чи можливе вказане відділення відрізків пломбувального канату пломби з номерним позначенням С14074846 внаслідок впливу зовнішніх факторів (сильний вітер, буря), дверцятами комірки?

Попередити експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Зобов`язати Акціонерне товариство «ДТЕК Дніпровські електромережі» надати Дніпропетровському науково - дослідному інституту судових експертиз у запакованому та опломбованому стані вилучений пломбувальний канат з пломбою №С14074846, знятий 03.08.2015 з дверей комірки ТН ПНС №5 Магдалинівського міжрайонного управління водного господарства.

Зобов`язати позивача Магдалинівське міжрайонне управління водного господарства на вимогу експерта надати доступ до спірної комірки, де була встановлена пломба з номерним позначенням № 14074846 .

Зобов`язати Позивача, Магдалинівське міжрайонне управління водного господарства, здійснити оплату попередньої вартості проведення експертизи на підставі рахунку, наданого Дніпропетровським науково - дослідним інститутом судових експертиз.

Зупинити провадження у справі №904/684/18 до надання експертного висновку.

Ухвала набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду в частині зупинення провадження у справі протягом двадцяти днів з дня складання повної ухвали.

Повна ухвала складена 10.06.2019.

Головуючий суддя Л.П. Широбокова

Суддя І.М. Кощеєв

Суддя Е.В. Орєшкіна