ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" червня 2019 р. Справа№ 910/17684/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Агрикової О.В.

Чорної Л.В.

в порядку письмового провадження, відповідно до п. 13 ст. 8 ГПК України

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Проект-Актів"

на рішення Господарського суду міста Києва від 27 лютого 2019 року (повний текст складено 07.03.2019 р.)

у справі № 910/17684/18 (суддя Паламар П.І.)

за позовом Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Проект-Актів" (правонаступник ПП "Проект-Актів")

про стягнення 85 546,93 грн., -

в с т а н о в и в :

1.ІСТОРІЯ СПРАВИ:

1.1. короткий зміст позовних вимог

1.1.1. Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління в грудні 2018 року звернулось з позовом про стягнення 85 546,93 грн. (т.І, а.с.4-11).

1.1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем прострочено виконання будівельних робіт за договором підряду № 131/2018/131 від 07.06.2018 р. на виконання робіт із будівництва казарми поліпшеного планування № 2, 56 омпбр, ОК "Південь", м. Маріуполь, Донецька обл., військове містечко № 46, додаткової угоди № 1 від 17 липня 2018 р. до цього договору останній вартістю 14677440 грн., а саме І та ІІ етапи, які відповідач мав виконати до 19 липня та 23 серпня 2018 р. відповідно.

1.2. короткий зміст рішення суду першої інстанції;

1.2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 27 лютого 2019 року у справі №910/17684/18 позов задоволено, стягнуто з ПП "Проект-Актів" на користь Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління 44 316,93 грн. пені, 41 230 грн. штрафу та 1 762 грн. витрат по оплаті судового збору (т.ІІ, а.с.106-108).

1.3. короткий зміст вимог апеляційної скарги;

1.3.1. ТОВ "Проект-Актів" звернулось з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 27 лютого 2019 року у справі № 910/17684/18, в якій викладено прохання оскаржуване рішення скасувати і ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

2. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ:

2.1. Розподіл справи

2.1.1. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09 квітня 2019 року, апеляційна скарга ТОВ "Проект-Актів" у судовій справі №910/17684/18 передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Чорна Л.В., Агрикова О.В.

2.1.2. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.04.2019 р. відкрито апеляційне провадження у справі №910/17684/18, апеляційну скаргу ТОВ "Проект-Актів" на рішення Господарського суду міста Києва від 27 лютого 2019 року у справі № 910/17684/18 вирішено розглядати без повідомлення учасників справи в порядку письмового провадження, замінено відповідача у справі № 910/17684/18 ПП "Проект-Актів", його правонаступником ТОВ "Проект-Актів".

2.2. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу;

2.2.1 У апеляційній скарзі відповідач зазначає, що доводи позивача спростовуються поданими відповідачем актом № 2 та дефектним актом № 1/07, а також листами підрядника від 03.08.2018 № 230, 09.08.2018 №263; 15.08.2018 № 276, 06.09.2018 № 283.

2.2.2 Суд не надав оцінки тому, що замовник не забезпечив підготовку будівельного майданчику до виконання будівельних робіт та не повідомив генпідрядника про наявність на будівельному майданчику густого чагарнику, що зумовило виконання не передбаченого проектною документацією обсягу робіт. Відповідач зазначає, що позивач не забезпечив підготовку додаткової угоди.

2.2.3 Ціну позову визначено на підставі актів огляду та довідок щодо вартості невиконаних будівельних робіт, складених представниками замовника в односторонньому порядку.

2.3. узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

2.3.1 Позивач у відзиві зазначає, що генпідрядником, під час прийняття будівельного майданчика, зауважень щодо не підготовки будівельного майданчика до виконання будівельних робіт не надано, що спростовує твердження Відповідача щодо порушенням Замовником пункту 70 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві та пункту 6.1.5 Договору.

2.3.2 Пунктом 5.1.5, 5.1.6, 5.1.7 Договору встановлено, що зміна строків виконання робіт та передачі об`єкта Замовнику здійснюється шляхом підписання сторонами відповідної додаткової угоди до Договору (з обґрунтуванням обставин, що їх спричинили).

2.3.3 Акт №2 на затвердження додаткових робіт, що не були враховані в проектно-кошторисній документації замовником погоджений, але даним актом генпідрядником не піднімалося питання щодо продовження термінів виконання робіт та додаткова угода про зміну графіку виконання робіт до Східного ТКЕУ не надходила.

2.3.4 Ціна позову Замовником обраховувалась згідно претензій, які були направлені Генпідряднику, а акти огляду та довідки вартості невиконаних будівельних робіт були підставами нарахування сум штрафних санкцій, які вказані в претензіях.

2.3.5 Відповідач, не оспорював як у відповідях на претензії (від 28.09.2018), та і у відзиві на позовну заяву суму штрафних санкцій та види виконаних та невиконаних робіт на дати пред`явлених претензій.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

3. ПОЗИЦІЯ СУДУ:

3.1. встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини справи;

3.1.1. 07 червня 2018 р. між позивачем (замовником) та відповідачем (генпідрядником) укладено договір підряду № 131/2018/131 на виконання робіт із будівництва казарми поліпшеного планування № 2, 56 омпбр, ОК "Південь", м. Маріуполь, Донецька обл., військове містечко № 46, додаткову угоду № 1 від 17 липня 2018 р. до цього договору, згідно з умовами яких відповідач за завданням позивача відповідно до проектної документації зобов`язався виконати роботи із будівництва об`єкта "Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 2, 56 омпбр, ОК "Південь", м. Маріуполь, Донецька обл., військове містечко № 46" загальною вартістю 14677440 грн. та передати їх замовнику, а останній - прийняти та оплатити ці роботи на умовах договору (т.І, а.с. 22-34).

3.1.2. Відповідно до умов розділу V договору в редакції додаткової угоди № 1 від 17 липня 2018 р. строк виконання робіт встановлений до 30 грудня 2018 р. Виконання робіт за договором передбачено проводити у шість етапів. Зокрема, передбачено виконання першого етапу до 19 липня 2018 р., другого етапу до 23 серпня 2018 р., третього етапу до 30 вересня 2018 р., четвертого етапу до 11 жовтня 2018 р., п`ятого етапу до 21 грудня 2018 р., шостого етапу до 30 грудня 2018 р.

3.1.3. Відповідно до умов п. 6.1.3 договору замовник протягом 5 календарних днів після підписання сторонами договору зобов`язаний передати генпідряднику з оформленням відповідного акту приймання-передачі будівельний майданчик для виконання робіт по об`єкту та проектну документацію на об`єкт.

3.1.4. Згідно умов п.п. 6.3.2, 6.3.16 договору генпідрядник зобов`язаний забезпечувати виконання робіт, якість яких відповідає умовам договору та вимогам чинного законодавства у строки, встановлені договором. Інформувати замовника про виконання робіт за договором, наявність обставин, що перешкоджають їх виконанню, сприяють погіршенню якості робіт, а також про заходи, необхідні для їх усунення.

3.1.5. Згідно з умовами п. 7.4 договору за порушення строків виконання робіт по будь-якому із етапів, визначених п. 5.1 договору стягується пеня у розмірі 0,2% від вартості робіт, з яких допущено прострочення невиконання за кожний день прострочення, а за прострочення виконання робіт понад 20 календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7% від вартості робіт.

3.1.6. 07 червня 2018 р. позивач передав відповідачу будівельний майданчик під будівництво будівель казарм поліпшеного планування №№ 1-4, м. Маріуполь, військове містечко № 45, що підтверджується поясненнями сторін, наявним у матеріалах справи актом від 7 червня 2018 р. (т.ІІ, а.с. 79)

3.1.7. З урахуванням умов додаткової угоди № 1 від 17 липня 2018 р. до договору роботи за першим етапом робіт мали бути виконані до 19 липня 2018 р., за другим етапом до 23 серпня 2018 р. (т.І, а.с. 110-110, 112-113).

3.2 обставини встановлені судом апеляційної інстанції і визначених відповідно до них правовідносин;

3.2.1. Якщо під час виконання робіт виникла потреба у виконанні додаткових робіт, не врахованих проектною (кошторисною документацією), забезпечення якою покладено на замовника, підрядник зобов`язаний повідомити та подати замовнику пропозиції з відповідним розрахунками (підрядником складається відповідний акт з визначенням обсягів робіт, які підлягають погодженню з замовником та проектною організацією). Замовник, розглядає зазначені пропозиції, приймає рішення по суті та повідомляє про нього підрядника (п. 3.4 Договору).

3.2.2. За змістом п. 5.1.5 Договору зміна строків виконання робіт та передачі об`єкта Замовнику здійснюється шляхом підписання сторонами відповідної додаткової угоди до Договору (з обґрунтуванням обставин, що їх спричинили).

3.2.3. Обставинами, які надають генпідряднику право вимагати від замовника зміни строків виконання робіт, введення в експлуатацію закінченого об`єкту є обставини непереборної сили (форс-мажорні обставини) та обставини, за які відповідає замовник (незабезпечення об`єкту затвердженою проектною чи дозвільною документацією, несвоєчасне виконання замовником зобов`язань за договором, внесення змін до проектної документації. Генпідрядник зобов`язаний письмово повідомити замовника про наявність відповідних обставин протягом 3 календарних днів з дня їх настання (п. 5.1.6 Договору).

3.2.4. Пунктом 5.2.4. договору встановлено, що передача виконаних робіт по об`єкту генпідрядником та їх приймання замовником оформлюється Актом приймання виконаних і будівельних робіт та Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-2В, КБ-3) з обов`язковим попереднім оформленням виконавчої технічної документації, актів на приховані роботи, виконавчих схем, тощо. З Актами приймання виконаних будівельних робіт, генпідрядник зобов`язаний надавати підтверджуючі бухгалтерські документи на інші витрати (відрядження, перевезення працівників, тощо).

3.2.5. Будь-які зміни до умов цього договору оформлюються шляхом укладення сторонами відповідних додаткових угод (п. 11.3 Договору).

3.2.6. У додатку №3 до договору, в редакції додаткової угоди №1 зазначено, що до першого етапу робіт відносяться: організація будівельного майданчику (07-10.06), земляні роботи (09-17.06); улаштування фундаменту (17-25.06); улаштування монолітного поясну по фундаментам (26.06-01.07); улаштування вводів інженерних мереж (23-26.06); розведення мереж каналізації та водопостачання нижче 0 (30.06-09.07); улаштування підлоги по ґрунту до відмітки 0 (05-18.06). До другого етапу відносяться: улаштування стін цегляних (19.07-09-08); улаштування монолітного поясу по стінам першого поверху (08.08-14.08); монтаж плит перекриття першого поверху з монолітними ділянками (19.07-22.08).

3.2.7. Відповідачем надано копії дефектних актів на виконання додаткових робіт №1/07 та №1/07 від "_"__2018 р.", а також акт на виконання додаткових робіт №2 від 03.07.2018 р. (т.ІІ, а.с. 15, 16, 54, 55).

3.2.8. Позивач звернувся до відповідача із претензією від 20.07.2018 р. №303/24/3/3019, у якій, враховуючи прострочення відповідачем виконання зобов`язань за першим етапом робіт вимагав виконати взяті на себе зобов`язання (т.І, а.с. 115-117).

3.2.9. У відповідь на вказаний лист, відповідач листом №221 від 20.07.2018 р. повідомив позивача про те, що роботи будуть закінчені найближчим часом та гарантував, що виконання робіт 2 етапу будівництва буде прискорено з метою компенсування затримки виконання робіт першого етапу (т.І, а.с. 118).

3.2.10. У матеріалах справи наявна довідка щодо вартості невиконаних будівельних робіт станом на 26.07.2018 р. підписана офіцером ВКБ та Р СТКЕУ лейтенантом О.В. Іванчуком та начальником ВКБ та Р СТКЕУ підполковником А.В. Опрею, у якій вказано, що всього за актом не виконано робіт на 690960,80 грн. за І етапом (т.І, а.с. 13-17).

3.2.11. Також позивачем надано підписаний начальником ВКБ та Р СТКЕУ підполковником А.В. Опрею Акт огляду Казарми №2 військового містечка №46 від 26.07.2018 р., об`єктом огляду за яким є казарма поліпшеного планування, у якому визначено перелік та обсяг невиконаних робіт за І етапом (т.І, а.с. 18).

3.2.12. Позивач звернувся до відповідача із претензією від 26.07.2018 р. №303/24/3/3130, у якій, враховуючи прострочення відповідачем виконання зобов`язань за першим етапом робіт вимагав виконати взяті на себе зобов`язання та сплатити пеню у розмірі 11055,37 грн. (0,2%х690960,80 (вартість робіт з яких допущено прострочення)*8) (т.І, а.с. 119-122, т.ІІ, а.с. 80).

3.2.13. У матеріалах справи наявна довідка щодо вартості невиконаних будівельних робіт станом на 10.08.2018 р. підписана начальником ВКБ та Р СТКЕУ підполковником А.В. Опрею, офіцером ВКБ та Р СТКЕУ лейтенантом О.В. Іванчуком та заступником начальника управління - головним інженером В.В. Пік у якому вказано, що всього за актом не виконано робіт на 73000 грн. (т.І, а.с. 131-133).

3.2.14. Позивачем надано підписаний офіцером ВКБ та Р СТКЕУ лейтенантом О.В. Іванчуком, начальником ВКБ та Р СТКЕУ підполковником А.В. Опрею та заступником начальника управління - головним інженером В.В. Пік Акт огляду Казарми №2 військового містечка №46 від 10.08.2018 р., об`єктом огляду за яким є казарма поліпшеного планування, у якому визначено перелік та обсяг невиконаних робіт (т.І, а.с. 127).

3.2.15. Також позивач звертався до відповідача з претензією від 10.08.2018 р. №303/24/3/3431, у якій, враховуючи прострочення відповідачем виконання зобов`язань за першим етапом робіт вимагав виконати взяті на себе зобов`язання, сплатити пеню у розмірі 11055,37 грн. (що визначена у попередній претензії), пеню у розмірі 1022 грн. (0,2%*73000*7) та штраф у розмірі 5110 грн. (7%*70000) (т.І, а.с. 123-126, т.ІІ, а.с. 81).

3.2.16. Позивачем надано підписаний начальником ВКБ та Р СТКЕУ підполковником А.В. Опрею та заступником начальника управління - головним інженером В.В. Пік Акт огляду Казарма №2 військового містечка №46 від 30.08.2018 р., об`єктом огляду за яким є казарма поліпшеного планування, та у якому визначено перелік та обсяг невиконаних робіт за ІІ етапом (т.І, а.с. 165).

3.2.17. У матеріалах справи наявна довідка щодо вартості невиконаних будівельних робіт станом на 30.08.2018 р. підписана начальником ВКБ та Р СТКЕУ підполковником А.В. Опрею, офіцером ВКБ та Р СТКЕУ лейтенантом О.В. Іванчуком та заступником начальника управління - головним інженером В.В. Пік у якому вказано, що всього за актом не виконано робіт на 1047472,79 грн. за ІІ етапом (т.І, а.с. 169-172).

3.2.18. Відповідач листами №304 від 28.09.2018 р. та №308 від 28.09.2018 р. відмовив у задоволенні претензій позивача з посиланням на додаткове виконання робіт під час підготовки будівельного майданчику до будівництва (т.І, а.с. 134-136, 146-148).

3.2.19. Позивач звернувся до відповідача із претензією від 04.09.2018 р. №303/24/3/3811, у якій, враховуючи прострочення відповідачем виконання зобов`язань за другим етапом робіт вимагав виконати взяті на себе зобов`язання та сплатити пеню у розмірі 16759,56 грн. (0,2%х1047472,79 (вартість робіт з яких допущено прострочення)*8) (т.І, а.с. 161-164).

3.2.20. Також позивачем надано підписаний начальником ВКБ та Р СТКЕУ А.В. Опрею та заступником начальника управління - головним інженером В.В. Пік Акт огляду Казарми №2 військового містечка №46 від 14.09.2018 р., об`єктом огляду за яким є казарма поліпшеного планування, у якому визначено перелік та обсяг невиконаних робіт за ІІ етапом (т.І, а.с. 177).

3.2.21. У матеріалах справи наявна довідка щодо вартості невиконаних будівельних робіт станом на 14.09.2018 р. підписана начальником ВКБ та Р СТКЕУ підполковником А.В. Опрею, офіцером ВКБ та Р СТКЕУ лейтенантом О.В. Іванчуком та заступником начальника управління - головним інженером В.В. Пік у якому вказано, що всього за актом не виконано робіт на 516000 грн. за другим етапом (т.І, а.с. 181-184).

3.2.22. Позивач звернувся до відповідача із претензією від 14.09.2018 р. №303/24/3/4047, у якій, враховуючи прострочення відповідачем виконання зобов`язань за другим етапом робіт вимагав виконати взяті на себе зобов`язання, виконати вимоги попередніх претензій, сплатити пеню у розмірі 15480 грн. (0,2%х51600 (вартість робіт з яких допущено прострочення)*15) та штраф у розмірі 36120 грн. (7%*515000) (т.І, а.с. 173-176).

3.2.23. У відповідь на претензію відповідач у листі №306 від 28.09.2018 р. зазначив, що затримка виконання робіт викликана не наданням відповіді на листи відповідача щодо узгодження і збільшення висоти монолітного поясу, необхідності врахування додаткових робіт та погодження прокладання каналізації (т.І, а.с. 185-187).

3.2.24. Додатковою угодою № 2 від 26.11.2018 р. сторонами внесено зміни до п. 5.1 договору та визначено, що роботи за першим етапом робіт мали бути виконані по 18 липня 2018 р., за другим етапом по 22 серпня 2018 р. (т.ІІ, а.с. 17-20)

3.3. доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції;

3.2.1 Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог з огляду на відсутність у матеріалах справи доказів виконання за першим та другим етапами робіт у визначений договором (з урахування внесених додатковою угодою змін) строк, а саме за І етапом по 18.07.2018 р., за ІІ етапом по 22.08.2018 р.

3.2.2 Згідно з умовами п. 7.4 договору за порушення строків виконання робіт по будь-якому із етапів, визначених п. 5.1 договору стягується пеня у розмірі 0,2% від вартості робіт, з яких допущено прострочення невиконання за кожний день прострочення, а за прострочення виконання робіт понад 20 календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7% від вартості робіт.

3.2.3 Здійснивши перевірку наданого позивачем розрахунку штрафу та пені, з урахування вартості та обсягу невиконаних робіт, їх відповідності умовам договору, з урахуванням кількості днів прострочення, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що з відповідача на користь позивача відповідно до вимог ст. 624 ЦК України, ст.ст. 231, 232 ГК України підлягає стягненню 44316,93 грн. пені та 41230 грн. штрафу.

3.4. чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду;

3.3.1. Матеріалами справи підтверджено, а відповідачем не спростовано того, що ним порушено строки виконання робіт за договором (за першим та другим етапами робіт). Внаслідок чого та враховуючи положення п. 7.4 договору у позивача виникло право вимагати від відповідача сплату штрафу та пені.

4. ВИСНОВКИ СУДУ ТА ДЖЕРЕЛА ПРАВА:

4.1. висновки за результатами розгляду матеріалів справи

4.1.1. Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про правомірність покладення на відповідача відповідальності за порушення строків виконання робіт та відповідно про те, що позовні вимоги є обґрунтованим та підлягають задоволенню в частині стягнення з відповідача 44316,93 грн. пені та 41230 грн. штрафу.

4.2. посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції;

4.2.1. У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї

4.2.2. Апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи (ч.10 ст.270 ГПК України).

4.2.3. Клопотань про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін - матеріали справи не містять.

4.2.4. За приписами ч. 13 ст. 8 ГПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться

4.2.5. Враховуючи положення зазначених правових норм з урахуванням відсутності клопотань про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін, перегляд оскаржуваного рішення підлягає здійсненню без повідомлення учасників справи в порядку письмового провадження.

4.2.6. Відповідно до ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

4.2.7. Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду (ч. 1 ст. 846 ЦК України).

4.2.8. Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України).

4.2.9. Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (ст. 610 ЦК України).

4.2.10. Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 613 ЦК України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Тобто положення вказаної статті лише передбачає можливість відстрочення виконання зобов`язання на час прострочення кредитора (а не констатує його обов`язковості) та при цьому пов`язує такі наслідки з несвоєчасним вчиненням кредитором передбачених в т.ч. договором обов`язків.

4.2.11. За змістом ч.ч. 1, 2 ст. 614 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

4.2.12. Учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором (ч. 1 ст. 216 ГК України ).

4.2.13. За змістом ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

5. ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ:

5.1. мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу

5.1.1. Колегія суддів зазначає про те, що відповідачем не доведено факту неможливості виконання робіт за договором з вини позивача.

5.1.2. Про визнання відповідачем факту прострочення виконання робіт свідчить в т.ч. наданий у відповідь на претензію від 20.07.2018 р. №303/24/3/3019 лист відповідача №221 від 20.07.2018 р., яким відповідач повідомляв про те, що роботи будуть закінчені найближчим часом та гарантував, що виконання робіт 2 етапу будівництва буде прискорено з метою компенсування затримки виконання робіт першого етапу (т.І, а.с. 118).

5.1.3. Ціну позову визначено враховуючи обсяги і вартість невиконаних відповідачем робіт, зафіксованих у актах огляду та довідках щодо вартості невиконаних будівельних робіт (т.І, а.с. 13-17, 18, 127, 131-133, 165, 169-172, 177, 181-184), з урахуванням визначеного договором розміру неустойки та кількості днів прострочення.

5.1.4. Порядок складення таких довідок та актів, укладеним сторонами договором не визначено. З огляду на викладене, твердження відповідача про те, що зазначені документи складені в односторонньому порядку не спростовують зазначених у них фактів та обставин.

5.1.5. При цьому, в силу положень п. 5.2.4. договору, підтвердженням факту виконаних робіт по об`єкту є прийняття таких робіт за Актом приймання виконаних і будівельних робіт та Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-2В, КБ-3).

5.1.6. Актів виконаних робіт та довідок про їх вартість, на підтвердження факту виконання відповідачем зобов`язань по першому та другому етапам - матеріали справи не містять.

5.1.7. Обсягу, періоду та вартості невиконаного зобов`язання відповідачем не спростовано.

5.1.8. Відповідач листами №304 від 28.09.2018 р. та №308 від 28.09.2018 р. відмовив у задоволенні претензії №303/24/10/3130 та №303/24/10/3431 з посиланням на додаткове виконання робіт під час підготовки будівельного майданчику до будівництва (т.І, а.с. 134-136, 146-148).

5.1.9. На аналогічні обставини, відповідач також посилався в обґрунтування апеляційної скарги разом із твердженнями про те, що прострочення виконання відповідачем зобов`язання сталось з вини замовника.

5.1.10. Будівельний майданчик передано відповідачу за актом від 07.06.2018 р. Проте, відповідачем у визначений п. 5.1.6 Договору строк, тобто протягом 3 календарних днів з дати передачі йому будівельного майданчика, як моменту обізнаності з обставинами, які на думку відповідача спричиняють зміну строків виконання робіт, про такі обставини позивачу не заявив.

5.1.11. Доказів підписання сторонами додаткових угод про внесення змін до договору в частині зміни строків завершення першого та другого етапів робіт - матеріали справи не містять.

5.1.12. Наявні у матеріалах справи листи відповідача не містять інформації про необхідність укладення додаткового договору про збільшення терміну виконання робіт, з посиланням на виконання відповідачем на першому етапі додаткових, не передбачених документацією робіт.

5.1.13. Лист відповідача від 09.08.2018 р. також не є проханням укладення додаткової угоди, оскільки викладена у ньому пропозиція збільшити строк виконання робіт на 15 діб мотивована з посиланням на пропозицію відповідача узгодити та надати проектне рішення на збільшення висоти монолітного поясу для збереження існуючої дороги (т.І, а.с. 140).

5.1.14. Разом з тим, питання внесення змін до договору в частині строку виконання робіт саме з посиланням на необхідність виконання додаткових робіт (про які зазначено у дефектних актах) у наявних в матеріалах справи копіях листів відповідача - не піднімалось.

5.1.15. Нових строків виконання робіт за Договором, сторонами узгоджено не було, отже зобов`язання за вказаним договором підлягали виконанню у встановлені ним строки, а посилання відповідача на неврахування судом першої інстанції суті переписки сторін та того, що прострочення виконання зобов`язання сталось з вини кредитора є недоведеним.

5.1.16. Отже, обставинами справи підтверджено і відповідачем не спростовано того факту, що останнім належного виконання зобов`язання позивачу запропоновано не було, а тому посилання відповідача на прострочення позивача, що сталось внаслідок виконання додаткових робіт є безпідставним.

6. ВИСНОВКИ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ:

6.1.1. Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається.

6.1.2. Рішення Господарського суду міста Києва від 27 лютого 2019 року у справі №910/17684/18 залишити без змін.

6.1.3. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Проект-Актів" на рішення Господарського суду міста Києва від 27 лютого 2019 року у справі №910/17684/18 залишити без задоволення.

7. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ:

7.1. Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 255, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Проект-Актів" на рішення Господарського суду міста Києва від 27 лютого 2019 року у справі №910/17684/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 27 лютого 2019 року у справі №910/17684/18 залишити без змін.

3. Судові витрати, у вигляді витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги, покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Проект-Актів".

4. Справу №910/17684/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 ГПК України.

Дата складення повного тексту - 14 червня 2019 р.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді О.В. Агрикова

Л.В. Чорна