ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2019 року м. ОдесаСправа № 923/251/19
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Ярош А.І.

суддів: Принцевської Н.М., Разюк Г.П.,

секретар судового засідання Молодов В.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Приватної багатогалузевої фірми "Експрес"

на ухвалу господарського суду Херсонської області про відмову в задоволенні заяви про забезпечення доказів

від 08 квітня 2019 року

у справі №923/251/19

за позовом Приватної багатогалузевої фірми "Експрес", , вул. Соборна (Леніна), 5, с. Новоселівка Новомосковського району Дніпропетровської області, 51054

до Відповідача-1 : Виконавчого комітету Генічеської міської ради ідентифікаційний код 04060008 вул. Міська, 8, м. Генічеськ Херсонської області, 75500

Відповідача-2 : Комунального підприємства "Генічеський міський пляж", вул. Набережна, 40, м. Генічеськ Херсонської області, 75500

про скасування рішень та усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою,

за участю представників сторін:

від позивача - Пробачай В.П., директор, Курта П.П., представник;

від відповідачів - не з'явились;

ВСТАНОВИЛА:

Позивач - Приватна багатогалузева фірма "Експрес" звернувся до Господарського суду Херсонської області та просить винести рішення, яким

- визнати незаконним та скасувати ухвалені виконавчим комітетом Генічеської міської ради Рішення № 185 від 02.08.2016р. "Про затвердження комплексної схеми розміщення тимчасових споруд на території міського пляжу по вул. Набережній, 40" та Рішення № 12 від 20.01.2017р. "Про внесення змін до комплексної схеми розміщення тимчасових споруд на території міського пляжу по вул. Набережній, 40".

- зобов'язати Комунальне підприємство "Генічеський міський пляж" (ЄДРПУО: 36400788) вул. Набережна, 40, м. Генічеськ, Херсонської області, 74500, усунути перешкоди у користуванні ПБФ "ЕКСПРЕС" належною йому земельною ділянкою, кадастровий № :01:089:0008 шляхом демонтажу наявного на орендованій позивачем земельній ділянці дорожнього мощення, тимчасової споруди та металевого навісу.

В позовній заяві вказувалось, що внаслідок протиправного затвердження Відповідачем-1 комплексної схеми розміщення тимчасових споруд, яка включає частину орендованої позивачем земельної ділянки кадастровий номер :01:089:0008, Відповідач-2 влаштував на ній елементи благоустрою: мощення бруківкою, розмістив тимчасову споруду та збудував металевий навіс.

Також в той же день, з метою забезпечення подання належних доказів по справі, щодо протиправного ухвалення виконавчим комітетом Генічеської міської ради спірних рішень та наявності порушень права користування земельною ділянкою кадастровий №:01:089:0008, належної ПБФ "ЕКСПРЕС" на праві оренди, позивач звернувся до суду із заявою про забезпечення доказів по справі, в якій просив призначити судові експертизи.

А саме, на вирішення судової земельно-технічної експертизи позивач просив поставити наступні питання:

1. Чи відповідає фактичний порядок користування земельною ділянкою, кадастровий № :01:001:0595, що належить комунальному підприємству "Генічеський міський пляж" (ідентифікаційний код 36400788, місцезнаходження вул. Набережна, 40, м. Генічеськ, Херсонської області,75500 ) правовстановлювальним документам на дану земельну ділянку та вимогам нормативно-правових актів, в тому числі комплексній схемі розміщення ТС, затвердженої рішеннями виконавчого комітету Генічеської міської ради: № 90 від 28.04.2016р. "Про затвердження комплексної схеми розміщення тимчасових споруд на території міського пляжу по вул. Набережній, 40", № 185 від 02.08.2016 "Про затвердження комплексної схеми розміщення тимчасових споруд на території міського пляжу по вул. Набережній, 40", № 12 від 20.01.2017р. "Про внесення змін до комплексної схеми розміщення тимчасових споруд на території міського пляжу по вул. Набережній, 40" з питань землеустрою та землекористування? Якщо ні, то в чому полягають невідповідності?

2. Чи має місце порушення землекористування, зокрема порушення меж ПБФ "ЕКСПРЕС" земельна ділянка за кадастровим № :01:089:0008 та накладання земельних ділянок зазначених в комплексній схемі розміщення ТС, затвердженої рішеннями виконавчого комітету Генічеської міської ради: -

- № 90 від 28.04.2016р. Про затвердження комплексної схеми розміщення тимчасових споруд на території міського пляжу по вул. Набережній, 40".

- № 185 від 02.08.2016 "Про затвердження комплексної схеми розміщення тимчасових споруд на території міського пляжу по вул. Набережній, 40"

- № 12 від 20.01.2017р. "Про внесення змін до комплексної схеми розміщення тимчасових споруд на території міського пляжу по вул. Набережній, 40"

відповідно до правовстановлювальних документів на земельні ділянки та вимог нормативно-правових актів? Якщо ні, то в чому полягають невідповідності?

3. Чи відповідає фактичне розташування будівель, споруд та інших об'єктів відносно меж земельних ділянок правовстановлювальним документам та технічній документації із землеустрою та землекористування на земельні ділянки належні ПБФ "ЕКСПРЕС" кадастровий № :01:089:0008 та КП "Генічеський міський пляж", кадастровий № :01:001:0595? Якщо ні, то в чому полягають невідповідності?

На вирішення судової будівельно-технічної експертизи позивач вважає за доцільне поставити наступні питання:

1. Чи відповідають виконані будівельні роботи з облаштування міського пляжу за адресою: Херсонська обл., м. Генічеськ вул. Набережна, 40 (дорожнє мощення бруківкою, будівництво металічного навісу, розміщення тимчасової споруди на межі двох земельних ділянок належних ПБФ "ЕКСПРЕС", кадастровий № :01:089:0008 та КП "Генічеський міський пляж", кадастровий № :01:001:0595 проектній документації - комплексній схемі розміщення тимчасових споруд, затвердженій рішеннями виконавчого комітету Генічеської міської ради:

- № 90 від 28.04.2016р. Про затвердження комплексної схеми розміщення тимчасових споруд на території міського пляжу по вул. Набережній, 40";

- № 185 від 02.08.2016 "Про затвердження комплексної схеми розміщення тимчасових споруд на території міського пляжу по вул. Набережній, 40";

- № 12 від 20.01.2017р. "Про внесення змін до комплексної схеми розміщення тимчасових споруд на території міського пляжу по вул. Набережній, 40".

та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

2. Чи відповідають об'єкти (тимчасові споруди та об'єкти благоустрою бруківка, металічний навіс,) що знаходяться на межі двох земельних ділянок належних ПБФ "ЕКСПРЕС", кадастровий № :01:089:0008 та КП "Генічеський міський пляж", кадастровий № :01:001:0595, проектно-технічній документації на їх будівництво (ремонт, реконструкцію) та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (містобудівним, протипожежним, санітарно-гігієнічним тощо)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

3. Чи відповідають виконані будівельні роботи (або окремі елементи об'єктів нерухомого майна, конструкції, вироби, матеріали тощо) проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

Заява обґрунтована наступним.

Приватна багатогалузева фірма "ЕКСПРЕС" на підставі Договору оренди землі, укладеного з Генічеською міською радою Херсонської області, зареєстрованого в Генічеському районному окрузі Херсонської регіональної філії ДП "Центр ДЗК" " 14" квітня 2006 р. під № 4АА72000004 є орендарем земельної ділянки рекреаційного призначення, площею 250 м. кв., кадастровий № :01:089:0008, що розташована за адресою Херсонська область м. Генічеськ, вул. Свердлова (наразі Набережна), 40.

Відповідачем 1 - Виконавчим комітетом Генічеської міської ради ухвалено низку рішень, які зачіпають охоронювані законом права позивача, а саме вільно користуватись орендованою земельною ділянкою, кадастровий № :01:089:0008, що розташована за адресою Херсонська область м. Генічеськ, вул. Свердлова ( Набережна), 40.

Відповідач-2, як заявляє позивач, всупереч вимог чинного законодавства заволодів її частиною, а саме забудував її та розмістив на ній тимчасову споруду.

З метою підтвердження факту порушення прав позивачем в позові зазначено, що вони можуть бути підтверджені виключно шляхом призначення судових експертиз.

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 08 квітня 2019 року у справі №923/251/19 (суддя Пінтеліна Т.Г.) в задоволенні заяви Приватної багатогалузевої фірм "Експрес" про забезпечення доказів шляхом призначення земельно-технічної та будівельно-технічної експертизи - відмовлено.

Ухвала мотивована тим, що ухвалою від 04.04.2019 судом зобов'язано позивача надати забезпечення відшкодування збитків, що можуть бути заподіяні у зв'язку із забезпеченням доказів. Однак, позивач не надав витребуваних судом пояснень щодо того, доказом яких саме обставин, що входять до предмету доказування, мають слугувати висновки судових експертиз. Також позивачем не надано забезпечення відшкодування збитків, витребуваних ухвалою суду від 04.04.2019.

Суд зауважив, що відповідно до ч. 3 ст. 98 ГПК України позивач не був позбавлений права самостійно замовити експертизу.

Суд зазначив, що необхідною підставою для забезпечення доказів є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим, проте заява Приватної багатогалузевої фірм "Експрес" про забезпечення доказів не обґрунтована, а викладені обставини не підтверджуються жодними належними та допустимими доказами.

З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку про те, що заявником не доведено належними та допустимими доказами наявність обставин, з якими вимоги чинного законодавства пов'язують можливість забезпечення доказів.

08.05.2019 року до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Приватної багатогалузевої фірми "Експрес" на ухвалу господарського суду Херсонської області про відмову в задоволенні заяви про забезпечення доказів від 08 квітня 2019 року у справі №923/251/19.

Скарга мотивована тим, що заявник відреагував на ухвалу суду від 04.04.2019р., якою було запропоновано у строк до 15:00, 08.04.2019р. надати додаткові пояснення з приводу саме яких обставин мають ґрунтуватися висновки судових експертиз, а також зобов'язано надати забезпечення відшкодування збитків, що можуть бути заподіяні у зв'язку із забезпеченням доказів.

Заявник надіслав до суду поштовим зв'язком відповідні пояснення. Доказом є Заява від 06 квітня 2019р. № 01/06-04, з процесуальних питань у справі 923/251/19, яка отримана судом 15.04.2019р. та міститься в матеріалах справи.

В вищезазначених поясненнях ним вказувалось про неможливість виконання вимог щодо подання забезпечення відшкодування збитків, що можуть бути заподіяні у зв'язку із забезпеченням доказів через невідповідність ухвали приписам ГПК України, а саме в тій частині, що суд самостійно визначає розмір зустрічного забезпечення з урахуванням обставин справи.

Також апелянт зазначає, що враховуючи той факт, що відповідачі порушують його права вільно володіти та безперешкодно користуватися орендованою ним земельною ділянкою в т.ч. здійснювати на ній забудову, підтвердити ці обставини можливо виключно шляхом призначення зазначених експертиз.

Так, в позовній заяві вказувалось, що внаслідок протиправного затвердження Відповідачем-1 комплексної схеми розміщення тимчасових споруд, яка включає частину орендованої нами земельної ділянки кадастровий номер :01:089:0008 Відповідач-2 влаштував на ній елементи благоустрою: мощення бруківкою, розмістив тимчасову споруду та збудував металевий навіс.

Зокрема, як вбачається із Схеми розміщення Тимчасових споруд затвердженої спірними рішеннями Відповідача 1, належна нашому підприємству земельна ділянка позначена одним прямокутником, в той самий час, як за кадастровою схемою розміщення орендованої позивачем земельної ділянки, що міститься в додатку до договору оренди від 20.02.2006 року, належна позивачу земельна ділянка складається з 2 прямокутників, більшого, в якому розташовано на праві приватної власності кафе та меншого, який частково вписаний в більший.

Актом «перевірки стану земельної ділянки, закріпленої за ПБФ «ЕКСПРЕС» №1/27-03 від 27.03.2017р. складений за участі представників нашого підприємства, депутата Генічеської міської ради та ФОП Осташевська О. А. цей факт зафіксовано.

Незаконність розміщення Відповідачем 2 на орендованій ПБФ «ЕКСПРЕС» земельній ділянці тимчасових споруд та елементів благоустрою підтверджено долученими до позову наступними письмовими доказами: листами Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області, однак встановити яку саме площу вилучив із користування позивача Відповідач 1 та зайняв Відповідач 2, а також які порушення ним допущено в сфері ДБН можливо виключно шляхом призначення судової експертизи.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.05.2019 року відкрито провадження у справі № 923/251/19 до провадження колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Ярош А.І., суддів: Принцевської Н.М., Разюк Г.П., призначено розгляд справи № 923/251/19 на 04 червня 2019 року об 11-30 год.

Відзив на апеляційну скаргу до суду не надходив.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Дослідивши обставини та матеріали оскарження ухвали, відповідність викладених у оскаржуваній ухвалі суду висновків обставинам справи і доказам, а також перевіривши додержання та правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального і матеріального права, Оцінюючи доводи апеляційної скарги заявника про те, що суд першої інстанції безпідставно та необґрунтовано відхилив його клопотання про призначення у справі судової експертизи, судова колегія погоджується з ними, зважаючи на таке.

Відповідно до ст.73- 74 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов'язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до ст.76 ГПК України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно зі ст.98 ГПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Відповідно до ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов'язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Відповідно до ст.110 ГПК України, суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений, або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим.

Способами забезпечення судом доказів є допит свідків, призначення експертизи, витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходженням, заборона вчиняти певні дії щодо доказів та зобов'язання вчинити певні дії щодо доказів. У необхідних випадках судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів, визначені судом.

Заява про забезпечення доказів може бути подана до суду як до, так і після подання позовної заяви.

Забезпечення доказів до подання позовної заяви здійснюється судом першої інстанції за місцезнаходженням засобу доказування або за місцем, де повинна бути вчинена відповідна процесуальна дія. Забезпечення доказів після подання позовної заяви здійснюється судом, який розглядає справу.

У разі подання заяви про забезпечення доказів до подання позовної заяви заявник повинен подати позовну заяву протягом десяти днів з дня постановлення ухвали про забезпечення доказів. У разі неподання позовної заяви у зазначений строк, повернення позовної заяви або відмови у відкритті провадження суд скасовує ухвалу про вжиття заходів забезпечення доказів не пізніше наступного дня після закінчення такого строку або постановлення судом ухвали про повернення позовної заяви чи відмови у відкритті провадження.

Особа, яка подала заяву про забезпечення доказів, зобов'язана відшкодувати судові витрати, а також збитки, спричинені у зв'язку із забезпеченням доказів, у разі неподання позовної заяви у строк, зазначений в частині п'ятій цієї статті, а також у разі відмови в позові.

Постановляючи ухвалу про відмову у задоволенні клопотання Приватної багатогалузевої фірми "Експрес" про забезпечення доказів шляхом призначення по справі судової земельно-технічної та будівельно-технічної експертиз, суд першої інстанції мотивував свою ухвалу :

- По-перше тим, що ухвалою від 04.04.2019 судом зобов'язано позивача надати забезпечення відшкодування збитків, що можуть бути заподіяні у зв'язку із забезпеченням доказів, а також надати суду пояснення доказом яких саме обставин, що входять до предмету доказування, мають слугувати висновки судових експертиз. Однак, позивач не надав витребуваних судом пояснень, при цьому мав можливість самостійно замовити судову експертизу. Також позивачем не надано забезпечення відшкодування збитків, витребуваних ухвалою суду від 04.04.2019.

- По-друге, суд першої інстанції зазначив, що необхідною підставою для забезпечення доказів є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим, проте заява Приватної багатогалузевої фірм "Експрес" про забезпечення доказів не обґрунтована, а викладені обставини не підтверджуються жодними належними та допустимими доказами.

З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку про те, що заявником не доведено належними та допустимими доказами наявність обставин, з якими вимоги чинного законодавства пов'язують можливість забезпечення доказів.

Оцінюючи обґрунтованість судового рішення про відхилення клопотання про призначення судової експертизи, судова колегія враховує, що, вирішуючи питання про забезпечення доказів, суди мають керуватися критеріями належності та допустимості таких доказів, про забезпечення яких просить сторона.

Посилання суду першої інстанції на ненадання забезпечення відшкодування збитків, витребуваних ухвалою суду від 04.04.2019 судова колегія вважає безпідставним, виходячи з такого.

Пунктом 3 ухвали господарського суду Херсонської області від 04.04.2019 року зобов'язано позивача надати забезпечення відшкодування збитків, що можуть бути заподіяні у зв'язку із забезпеченням доказів. Таке забезпечення відшкодування збитків здійснюється за правилами зустрічного забезпечення, встановленими главою 10 цього Кодексу. Збитки, спричинені забезпеченням доказів, відшкодовуються в порядку, визначеному законом з урахуванням положень статті 146 цього Кодексу.

Приписами статті 141 ГПК України визначено, що суд може вимагати від особи, яка звернулася із заявою про забезпечення позову, забезпечити відшкодування можливих збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову (зустрічне забезпечення).

Зустрічне забезпечення, як правило, здійснюється шляхом внесення на депозитний рахунок суду грошових коштів в розмірі, визначеному судом. Якщо позивач з поважних причин не має можливості внести відповідну суму, зустрічне забезпечення також може бути здійснене шляхом:

1) надання гарантії банку, поруки або іншого фінансового забезпечення на визначену судом суму та від погодженої судом особи, щодо фінансової спроможності якої суд не має сумнівів;

2) вчинення інших визначених судом дій для усунення потенційних збитків та інших ризиків відповідача, пов'язаних із забезпеченням позову.

Розмір зустрічного забезпечення визначається судом з урахуванням обставин справи. Заходи зустрічного забезпечення позову мають бути співмірними із заходами забезпечення позову, застосованими судом, та розміром збитків, яких може зазнати відповідач у зв'язку із забезпеченням позову.

Питання застосування зустрічного забезпечення вирішується судом в ухвалі про забезпечення позову або в ухвалі про зустрічне забезпечення позову. Якщо клопотання про зустрічне забезпечення подане після застосування судом заходів забезпечення позову, питання зустрічного забезпечення вирішується судом протягом десяти днів після подання такого клопотання. Копія ухвали про зустрічне забезпечення направляється учасникам справи не пізніше наступного дня після її постановлення.

В ухвалі про забезпечення позову або про зустрічне забезпечення зазначаються розмір зустрічного забезпечення або інші дії, що повинен вчинити заявник в порядку зустрічного забезпечення.

Строк надання зустрічного забезпечення визначається судом та не може перевищувати десяти днів з дня постановлення ухвали про забезпечення позову або ухвали про зустрічне забезпечення, якщо інше не випливає зі змісту заходів зустрічного забезпечення.

Таким чином, судова колегія зауважує, що питання застосування зустрічного забезпечення відноситься до компетенції суду, його розмір, порядок внесення та строк надання визначається в ухвалі суду.

Тому апеляційний суд погоджується з доводами апелянта про неможливість виконання вимог щодо подання забезпечення відшкодування збитків, що можуть бути заподіяні у зв'язку із забезпеченням доказів через невідповідність ухвали приписам ГПК України, а саме в тій частині що суд самостійно визначає розмір зустрічного забезпечення з урахуванням обставин справи.

Що стосується висновків суду першої інстанції про те, що заявником не надано до суду пояснень, доказом яких саме обставин, що входять до предмету доказування, мають слугувати висновки судових експертиз, судова колегія не може погодитись з таким висновком, виходячи з наступного.

Як вбачається з наявних матеріалів, предметом даного спору є визнання незаконними та скасування ухвалених виконавчим комітетом Генічеської міської ради Рішення № 185 від 02.08.2016р. "Про затвердження комплексної схеми розміщення тимчасових споруд на території міського пляжу по вул. Набережній, 40" та Рішення № 12 від 20.01.2017р. "Про внесення змін до комплексної схеми розміщення тимчасових споруд на території міського пляжу по вул. Набережній, 40"; зобов'язання КП "Генічеський міський пляж" усунути перешкоди у користуванні ПБФ "ЕКСПРЕС" належною йому земельною ділянкою, кадастровий № :01:089:0008 шляхом демонтажу наявного на орендованій позивачем земельній ділянці дорожнього мощення, тимчасової споруди та металевого навісу.

Приватна багатогалузева фірма "ЕКСПРЕС" на підставі Договору оренди землі, укладеного з Генічеською міською радою Херсонської області, зареєстрованого в Генічеському районному окрузі Херсонської регіональної філії ДП "Центр ДЗК" " 14" квітня 2006 р. під № 4АА72000004 є орендарем земельної ділянки рекреаційного призначення, площею 250 м. кв., кадастровий № :01:089:0008, що розташована за адресою Херсонська область м. Генічеськ, вул. Свердлова (наразі Набережна), 40.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач-2 самовільно займає та облаштовує частину земельної ділянки, що знаходиться в оренді позивача, а відповідач-1 своїми незаконними рішеннями №90 від 28.04.2016 року, №185 від 02.08.16, №12 від 10.01.2017 затверджено комплексну схему розміщення тимчасових споруд, в якій наведено схему земельної ділянки, належної ПБФ «Експрес», кадастровий номер :01:089:0008, яка не відповідає дійсності.

Враховуючи наведене обґрунтування позовних вимог, судова колегія зазначає про наявність спору між сторонами стосовно розміщення земельної ділянки в оренді позивача та земельної ділянки, яку займає відповідач-2; за доводами позивача, існує накладення зазначених земельних ділянок, а також невірне визначення земельної ділянки, належної ПБФ «Експрес», у комплексній схемі розміщення тимчасових споруд, затверджених оскаржуваними рішеннями виконкому Генічеської міської ради.

Незаконне зайняття відповідачем-2 земельної ділянки, що знаходиться в оренді позивача, він обґрунтовує також листами Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області №1021-1.21/32-ЗПІ від 07.12.18, №40-204-(90-08)/8719-18 від 21.12.19, №1021-1.21/12-ЗПІ від 18.01.2019, проте зазначає, що вказані листи не містять інформації, яку саме площу вилучив із його користування відповідач 1 та зайняв відповідач 2, а також які порушення ним допущено в сфері ДБН - можливо виключно шляхом призначення судової експертизи.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи заявника про те, що незаконність проведення будівельних робіт та розміщення тимчасової споруди можливо встановити шляхом призначення судової земельно-технічної та будівельно-технічної експертиз по справі.

Судом першої інстанції відмовлено в задоволенні заяви про забезпечення доказів з підстав того, що заявником не доведено належними та допустимими доказами наявність обставин, з якими вимоги чинного законодавства пов'язують можливість забезпечення доказів, проте судова колегія вважає, така відмова суду першої інстанції навпаки призведе до неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, їх недоведеність та необґрунтованість.

Крім того, колегія суддів наголошує, що приписами ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Приписами ст.104 ГПК України передбачено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Відповідно до ст.1 ЗУ "Про судову експертизу", судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об'єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

За переконанням суду, заявником обґрунтовано необхідність призначення у даній справі судової експертизи, оскільки питання, які просить поставити позивач на вирішення експерта, стосуються предмету спору, та вимагають спеціальних знань для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування (зокрема, стосовно розміщення тимчасових споруд на спірних земельних ділянках, стосовно порушення меж та накладення земельної ділянки ПБФ «Експрес» та земельних ділянок, зазначених в затвердженій комплексній схемі тимчасових споруд відповідно до оскаржуваних рішень виконкому Генічеської міськради.

При цьому, колегія суддів враховує, що збирання, перевірка доказів та встановлення обставин справи є повноваженнями суду першої інстанції.

За таких обставин, оскільки доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, судова колегія доходить висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги Приватної багатогалузевої фірми "Експрес", скасування оскаржуваної ухвали про відмову у задоволенні заяви ПБФ «Експрес», та направлення матеріалів оскарження ухвали до господарського суду Херсонської області для подальшого розгляду справи.

Керуючись ст. ст. 269, 270, п.2 ч.1 ст.275, ст. 276 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Приватної багатогалузевої фірми "Експрес" задовольнити.

Ухвалу господарського суду Херсонської області від 08 квітня 2019 року у справі №923/251/19 скасувати.

Матеріали оскарження ухвали у справі №923/251/19 направити до господарського суду Херсонської області.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню відповідно до ст.ст.287-288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 06.06.19 року

Головуючий суддя А.І. Ярош
Судді Н.М. Принцевська
Г.П. Разюк