номер провадження справи 33/3/19
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

13.06.2019 Справа № 908/2795/18

м. Запоріжжя Запорізької області

Колегія суддів господарського суду Запорізької області у складі: головуючий суддя Мірошниченко М.В., судді Корсун В.Л., Проскуряков К.В.

При секретарі судового засідання Хилько Ю.І.

Розглянувши у судовому засіданні матеріали справи № 908/2795/18

За позовом: Заступника прокурора Запорізької області (69057, м. Запоріжжя, вул. Матросова, 29-А) в інтересах держави, в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції в спірних правовідносинах - Запорізької міської ради (69105, м. Запоріжжя, пр. Соборний, 206)

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю Арсенал-резерв (69005, м. Запоріжжя, вул. Леоніда Жаботинського, 53, офіс 103)

про стягнення суми

За участю представників сторін:

прокурор: Михальчук І.В., службове посвідчення № 035996 від 15.10.2015 р.;

від позивача: Денщиков О.О., довіреність № 01/03-20/00323 від 01.02.2019 р.; Сосновська А.Ю., довіреність № 01/03-20/00320 від 01.02.2019 р.;

від відповідача: Ростовська Н.Г., довіреність № б/н від 18.02.2019 р.

ВСТАНОВИВ:

У господарський суд Запорізької області надійшла позовна заява (вих. № 05/1-4662-18 від 21.12.2018 р.) Заступника прокурора Запорізької області в інтересах держави, в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції в спірних правовідносинах Запорізької міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю Арсенал-резерв про стягнення збитків у сумі 790181,08 грн.

Відповідно Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.12.2018 р. здійснено автоматизований розподіл позовної заяви між суддями, присвоєно єдиний унікальний номер судової справи 908/2795/18 та визначено до розгляду судді Мірошниченко М.В.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 28.12.2018 р. вказану позовну заяву залишено без руху; позивачу наданий строк протягом 10 днів з дня вручення ухвали суду для усунення недоліків позовної заяви, вказаних в ухвалі.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 08.01.2019 р. суддею Мірошниченко М.В. відкрито провадження у справі № 908/2795/18, присвоєно справі номер провадження 33/3/19; ухвалено розглядати справу за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 05.02.2019 р.

Ухвалою суду від 05.02.2019 р. оголошено перерву у підготовчому засіданні до 18.02.2019 р.

Ухвалою суду від 18.02.2019 р. клопотання (вих. № 05/2-4662-18 від 05.02.2019 р.) прокуратури Запорізької області про витребування доказів задоволено частково; у Товариства з обмеженою відповідальністю Арсенал-резерв витребувані докази.

Ухвалою суду від 18.02.2019 р. відмовлено у задоволенні заяви (вих. № 05/1-4662-18 від 25.01.2019 р.) Заступника прокурора Запорізької області про вжиття заходів забезпечення позову.

Ухвалою суду від 18.02.2019 р. продовжений строк підготовчого провадження на тридцять днів до 10.04.2019 р. включно, відкладено підготовче засідання на 19.03.2019 р.

Ухвалою суду від 19.03.2019 р. відкладено підготовче засідання на 03.04.2019 р.

Ухвалою суду від 03.04.2019 р. призначений колегіальний розгляд справи № 908/2795/18 у складі трьох суддів.

Згідно з протоколом автоматичного визначення складу колегії суддів від 03.04.2019 р. визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Мірошниченко М.В., судді Корсун В.Л., Носівець В.В. Ухвалою суду від 05.04.2019 р. справа № 908/2795/18 прийнята до провадження колегією суддів господарського суду Запорізької області: головуючий суддя Мірошниченко М.В., судді Корсун В.Л., Носівець В.В.; підготовче засідання призначено на 22.04.2019 р.

11.04.2019 р. до господарського суду Запорізької області від Заступника прокурора Запорізької області надійшла письмова заява (вих. № 05/1-4662-18 від 08.04.2019 р.) про вжиття заходів забезпечення позову.

Ухвалою суду від 15.04.2019 р. призначено розгляд заяви Заступника прокурора Запорізької області про вжиття заходів забезпечення позову у судовому засіданні 22.04.2019 р.

Згідно Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.04.2019 р., враховуючи перебування у відпустці судді члена колегії Носівець В.В., визначено у справі № 908/2795/18 склад колегії суддів: головуючий суддя Мірошниченко М.В., судді Корсун В.Л., Проскуряков К.В.

Ухвалою суду від 22.04.2019 р. справа № 908/2795/18 прийнята до провадження колегією суддів господарського суду Запорізької області: головуючий суддя Мірошниченко М.В., судді Корсун В.Л., Проскуряков К.В.; підготовче засідання призначено на 20.05.2019 р.

Ухвалою суду від 20.05.2019 р. у задоволенні заяви (вих. № 05/1-4662-18 від 08.04.2019 р.) Заступника прокурора Запорізької області про вжиття заходів забезпечення позову відмовлено.

Ухвалою суду від 20.05.2019 р. підготовче засідання відкладено на 13.06.2019 р.

У судове засідання 13.06.2019 р. з`явилися представники прокуратури, позивача та відповідача.

Відповідно до ст. 222 ГПК України здійснювалося фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Представник прокуратури у підготовчому засіданні підтримав письмове клопотання вих. № 05/2-4662-18 від 17.05.2019 р. про долучення доказів: листа Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 11.04.2019 р. № 8/14.4/849-19 (копія), листа ПАТ «Український зональний науково-дослідний і проектний інститут по цивільному будівництву» від 12.04.2019 р. № 01-336 (копія).

Представники позивача та відповідача проти клопотання не заперечили, віднесли його вирішення на розсуд суду, про що також зазначено відповідачем письмово у поясненні вих. № 03 від 30.05.2019 р.

Клопотання судом задоволено, докази долучені до матеріалів справи.

Представник прокуратури у підготовчому засіданні підтримав письмове клопотання вих. № 05/2-4662-18 від 17.05.2019 р. про витребування доказів. Просив витребувати у відповідача містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки від 12.07.2006 р. № б/н, видані Управлінням архітектури та містобудування Запорізької міської ради з текстовими та графічними матеріалами. Необхідність витребування доказів обґрунтовано метою підтвердження або спростування відхилення відповідача від установленої забудови земельної ділянки, у тому числі відсутності наміру будівництва об`єкта соціальної інфраструктури.

Представники позивача проти клопотання не заперечили, віднесли його вирішення на розсуд суду.

Представник відповідача проти задоволення клопотання заперечив, зазначивши про це письмово (вих. № 04 від 30.05.2019 р.).

Відповідно до ч.ч. 2, 4, 5 ст. 80 ГПК України позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. У випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів.

Згідно приписів ст. 162 ГПК України позовна заява повинна містити, зокрема, зазначення доказів, які не можуть бути подані разом із позовною заявою (за наявності).

Згідно з ч.ч. 2, 3 ст. 164 ГПК України позивач зобов`язаний додати до позовної заяви всі наявні в нього докази, що підтверджують обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги (якщо подаються письмові чи електронні докази позивач може додати до позовної заяви копії відповідних доказів). У разі необхідності до позовної заяви додається клопотання про витребування доказів.

Приписами ст. 81 ГПК України визначено порядок витребування доказів судом. Згідно частин першої та другої даної статті учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї. У клопотанні повинно бути зазначено: 1) який доказ витребовується; 2) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати; 3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа; 4) заходи, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу; 5) причини неможливості отримати цей доказ самостійно особою, яка подає клопотання.

Із письмового клопотання Заступника прокурора області не вбачається звернення останнього до відповідача з заявою про надання доказів: містобудівних умов. Також у порушення ст. 81 ГПК України прокурором у клопотанні про витребування доказів не зазначено заходів, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, доказів вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу; причини неможливості отримати цей доказ самостійно. Прокурором зазначено, що ним вживались заходи щодо отримання доказів у Запорізької міської ради, однак згідно вказаного клопотання останній просить витребувати їх у відповідача. Суд також враховує, що докази: містобудівні умови, які прокурор просив витребувати, не належать до кола доказів, які стосуються предмету дослідження з огляду на заявлені предмет та підстави позову.

Враховуючи наведене, суд відмовляє у задоволенні клопотання Заступника прокурора області (вих. № 05/2-4662-18 від 17.05.2019 р.) про витребування доказів як такого, що суперечить ст.ст. 80, 81 ГПК України. Суд також враховує, що прокурор не посилався у позовній заяві на вказані докази: містобудівні умови.

Представник відповідача у підготовчому засіданні підтримав письмову заяву (вих. № б/н від 29.03.2019 р.) про залишення позовної заяви без розгляду на підставі п. 1 ч. 1 ст. 226 ГК України, яка надійшла до суду 29.03.2019 р. Обґрунтовуючи заяву відповідач зазначив, що, на його думку, у прокурора відсутні підстави для здійснення представництва у цій справі. Запорізька міська рада є самостійною юридичною особою з відповідною процесуальною дієздатністю щодо здійснення захисту прав та охоронюваних законом інтересів у спірних правовідносинах у судовому порядку. Прокурором не надано, так само як і Запорізькою міською радою, і в матеріалах справи не містяться докази того, що Запорізька міська рада не має можливості здійснювати захист своїх прав самостійно або про неналежність здійснення нею такого захисту. Вважає, що обґрунтування прокурором своєї участі не містить передбачених законом виключних підстав для звернення прокурора до суду за захистом інтересів держави, наявності правових підстав для представництва прокурор не підтвердив.

Представник позивача проти даної заяви заперечив, зазначивши про це у письмовому запереченні, яке надійшло до суду 03.04.2019 р.

У письмовому запереченні проти вказаної заяви, яке надійшло до суду 18.04.2019 р., Заступник прокурора області просив відхилити заяву ТОВ «Арсенл-резерв» про залишення позову без розгляду.

Розглянувши заяву ТОВ «Арсенл-резерв» про залишення позову без розгляду суд відмовляє у її задоволенні як процесуально безпідставної, виходячи з такого.

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з приписами частин 3, 4, 5 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Рішенням Конституційного Суду України від 8 квітня 1999 року № 3-рп/99 визначено, що прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Підстави для здійснення прокурором представництва держави в суді визначені у статті 23 Закону України Про прокуратуру.

Відповідно до ч.ч. 1, 3, 4 ст. 23 Закону України Про прокуратуру представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті. Не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань. Представництво в суді інтересів держави в особі Кабінету Міністрів України та Національного банку України може здійснюватися прокурором Генеральної прокуратури України або регіональної прокуратури виключно за письмовою вказівкою чи наказом Генерального прокурора або його першого заступника чи заступника відповідно до компетенції. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Таким чином, прокурор має право здійснювати в господарському суді представництво законних інтересів держави в особі органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, за виключенням державних компаній.

Нездійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається. Здійснення захисту неналежним чином виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні» (ч. 1 ст. 10) встановлено, що сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Місцеве самоврядування в Україні здійснюється на принципах судового захисту прав місцевого самоврядування (ст. 4 даного Закону).

Відповідно до ст. 18-1 вказаного Закону орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

Згідно зі ст. 71 БК України надходження бюджету розвитку місцевих бюджетів включають кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, отримані відповідно до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Згідно з ч. 3 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Відтак, органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, є Запорізька міська рада.

Як слідує з матеріалів справи, 20.10.2016 р. Запорізькою міською радою була направлена вимога відповідачу про сплату суми збитків, яка отримана останнім 09.11.2016 р. Сума збитків визначена згідно з розрахунком збитків в розмірі несплачених коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, який погоджено на засіданні погоджувальної комісії (протокол № 14 від 31.08.2016 р.).

Однак, починаючи з дати направлення вказаної вимоги та затвердження розрахунку (більше двох років), враховуючи несплату відповідачем даних коштів у добровільному порядку, Запорізькою міською радою не здійснювалися будь-які дії щодо отримання від відповідача суми збитків, зокрема, шляхом звернення до суду за захистом своїх порушених прав.

Відтак, суд приходить до висновку, що Запорізькою міською радою, як органом місцевого самоврядування, не здійснюється впродовж значного проміжку часу з дня складення розрахунку збитків заходів для звернення до суду стосовно захисту інтересів держави. Враховуючи повноваження прокурора самостійно визначати, у чому полягає порушення інтересів держави, а також визначати орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, суд дійшов до висновку, що прокурор, у межах своїх повноважень, мав право звернутися до суду з позовною заявою в інтересах держави в особі Запорізької міської ради, інтереси держави мають чітке формулювання та вмотивовані у позовній заяві, поданій прокурором.

У підготовчому засіданні 13.06.2019 р. розглядається по суті клопотання Заступника прокурора області (вих. № 05/-4622-18 від 18.03.2019 р.) про призначення комплексної будівельної експертизи, яке підтримано представником прокуратури.

На вирішення експертизи просив поставити питання: 1. Чи відповідає проектна документація об`єкту «Виділення черг будівництва житлового селища по вул. Медичній в м. Запоріжжя», яка розроблена ПП Васильєв С.А., відповідно до договору на виконання проектних робіт від 14.06.2009 р. № 1-2009, вимогам ДБН «Проектування. Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва. ДБН ОСОБА_1 2.2-3-2004»; 2. Чи відповідає чергам будівництва, відповідно до проектної документації «Корректировка проекта «Строительство поселка по ул. Медичной в г. Запорожье. Выделение очередей строительства (пусковых комплексов). Шифр: 1-2009ПЗ. Дополнение к пояснительной записке. 1.2006 ПЗ, том 1. Общая часть и генеральный план» будівництво житлових будинків по вул. Медичній у м. Запоріжжя, 10 і 12 (6 черга будівництва) та дитячого садка (12 черга будівництва); 3. Який мінімальний розмір земельної ділянки та площі будівлі дитячого закладу, що необхідний для розташування та повноцінного функціонування дитячого дошкільного закладу (відповідно до вимог ДБН В.2.2-4-97 та ДБН В.2.2-4-2018); 4. Який мінімальний розмір земельної ділянки та площі будівлі дитячого закладу, що необхідний для розташування та повноцінного функціонування дитячого дошкільного закладу на 60 місць, 4 групи (відповідно до вимог ДБН ОСОБА_2 .2.2-4-97 та ДБН В.2.2-4-2018); 5. Який мінімальний розмір земельної ділянки та площі будівлі дитячого закладу, що необхідний для розташування та повноцінного функціонування дитячого дошкільного закладу на 50 місць (відповідно до вимог ДБН В.2.2-4-97 та ДБН В.2.2-4-2018); 6. Чи відповідає розрахунок збитків несплачених коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, проведений Запорізькою міською радою та погоджений на засіданні погоджувальної комісії (протокол від 31.08.2016 р. № 14), вимогам Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя (затверджене рішенням Запорізької міської ради від 10.09.2014 р. № 40); 7. Чи включені відповідачем викладені у запереченнях на відповідь на відзив № 2 та у відзиві на позовну заяву № 2 (доповнення) витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд, інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій (830096,16 грн.) до загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта будівництва житлові будинки №№ 10 та 12 по вул. Медичній у м. Запоріжжі (790181,08 грн.); 8. Чи належать та в якій частині вказані витрати до об`єктів будівництва - житлові будинки №№ 10 та АДРЕСА_1 по АДРЕСА_2 ; 9. Чи знаходяться вказані об`єкти інженерної інфраструктури поза межами виділеної для будівництва житлових будинків №№ 10 та АДРЕСА_2 земельної ділянки та на яку вартість.

Проведення експертизи просив доручити Сумському відділенню Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України; попередню оплату експертизи, відповідно до виставленого експертом рахунку, покласти на прокуратуру області.

Позивач у письмовому клопотанні, яке надійшло до суду 27.03.2019 р., зазначив, що вважає проведення комплексної будівельної експертизи на даному етапі розгляду справи недоцільним. Вважає, що правова позиція позивача обґрунтована і доведена.

Відповідач проти призначення експертизи заперечив. Зазначив, що згідно Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень Запорізька область знаходиться у зоні обслуговування Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз. Вважає, що законність/незаконність здійснення будівельних робіт, відповідність проектної документації державним будівельним нормам та правилам, тих чи інших погоджень, встановлення мінімальної площі земельної ділянки під дитячим закладом тощо не стосується предмету доказування, а тому не підлягають дослідженню, в т.ч. експертному. Також вважає, що для дослідження предмету спору не потрібні спеціальні знання, призначення експертизи є безпідставним та недоцільним. Відповідачем запропоновано поставити на вирішення експертизи, у разі її призначення, таке питання: Чи відповідає вимогам ДБН В.2.2-4-97 «Будинки та споруди дитячих дошкільних закладів» містобудівний розрахунок (пояснювальна записка та графічні матеріали), розроблений приватним підприємством «МСР» на замовлення ТОВ «Арсенал-резерв» щодо об`єкту: «Дитячий садок по вул. Медичній в м. Запоріжжі» шифр 279-17, на підставі яких були надані Містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва, зареєстровані за № МБУ-2017/0192 від 30.10.2017 р.

Розглянувши клопотання Заступника прокурора Запорізької області щодо призначення експертизи суд вважає за необхідне задовольнити клопотання частково виходячи з такого.

Як вбачається з позовної заяви, прокурором заявлено до стягнення з відповідача 790181,08 грн. збитків, які складають суму коштів пайової участі у розвитку транспортно-інженерної інфраструктури м. Запоріжжя за збудовані об`єкти нерухомості. Рішенням Запорізької міської ради від 28.03.2007 р. № 55/248 затверджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 4,7181 га (кадастровий номер :04:031:0112) по вул. Медичній для будівництва та розташування малоповерхової житлової забудови з дитячим дошкільним закладом та передано її в оренду відповідачу. До складу цієї земельної ділянки увійшла земельна ділянка площею 0,5865 га з кадастровим номером :04:031:8018 по вул. Медичній, яку Запорізька міська рада визначила для розташування дитячого дошкільного закладу. Документи дозвільного декларативного характеру на окремий об`єкт будівництва дитячий дошкільний заклад по вул. Медичній, де забудовником виступає відповідач, не реєструвались. Вважає, що з аналізу будівельних нормативів ДБН ОСОБА_2 .2.2-4-2018, ДБН ОСОБА_2 .2.2-4-97 вбачається, що будівництво дитячого дошкільного закладу з урахуванням площі земельних ділянок та кількості об`єктів, що планується будувати, є неможливим. Таким чином на земельній ділянці з кадастровим номером :04:031:0112 відповідачем об`єкт соціального призначення не збудований.

Відповідач проти позову заперечив, зазначивши, що в оренду відповідачу була надана земельна ділянка з кадастровим номером :04:031:0112 по вул. Медичній площею 4,7181 га для будівництва та розташування малоповерхової житлової забудови з дитячим дошкільним закладом. Починаючи з 2007 року відповідач здійснює будівництво малоповерхової житлової забудови з дитячим дошкільним закладом з додержанням цільового та функціонального призначення земельної ділянки відповідно до умов договору оренди від 04.05.2007 р., проектної документації та дозвільних документів на виконання будівельних робіт. Будівництво об`єкта було розподілено на кілька черг будівництва. Будівництво житлових будинків №№ 10, 12 було 6 чергою будівництва, будівництво дитячого дошкільного закладу 12 черга будівництва. Таким чином здійснюється будівництво єдиного об`єкту «Малоповерхова житлова забудова з дитячим дошкільним закладом по вул. Медичній в м. Запоріжжі», починаючи з 2007 року. Будівництво житлових будинків №№ 10, 12 відбувалося на земельній ділянці площею 4,7181 га, на якій також було передбачено будівництво дитячого дошкільного закладу (12 черга будівництва). Отже відповідач не має залучатися до сплати пайового внеску на розвиток інфраструктури. Земельна ділянка площею 4,7181 з кадастровим номером :04:031:0112 була поділена та земельна ділянка під вже побудованими житловими будинками площею 2,5296 га була повернута позивачу. Відповідач не змінив своїх планів та підтверджує намір щодо будівництва дитячого дошкільного закладу, про що свідчить функціональне призначення земельної ділянки, переданої за договором оренди від 22.09.2017 р. Заплановане розташування дитячого дошкільного закладу не змінилося у зв`язку з поділом земельної ділянки. При розрахунку позовних вимог прокурором не врахований той факт, що відповідач здійснив будівництво внутрішньоквартальних мереж та транспортних комунікацій на об`єкті «Малоповерхова житлова забудова з дитячим дошкільним закладом по вул. Медичній в м. Запоріжжі. Житлові будинки № 10, № 12» на загальну суму 830096,16 грн. Відтак, якщо б відповідач мав сплачувати пайовий внесок, то його розмір має бути зменшений на суму 830096,16 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 90 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Під час розгляду дійсної справи суду необхідно встановити чи обґрунтовано заявлено до стягнення з відповідача збитки, які складають суму коштів пайової участі у розвитку транспортно-інженерної інфраструктури м. Запоріжжя, чи відповідає чергам будівництва, відповідно до проектної документації, будівництво житлових будинків, чи включені відповідачем витрати у сумі 830096,16 грн. до загальної кошторисної вартості будівництва, чи належать та в якій частині вказані витрати до об`єктів будівництва - житлові будинки №№ 10, 12 по вул. Медичній та чи знаходяться вказані будинки поза межами виділеної для їх будівництва земельної ділянки та на яку вартість.

Таким чином, враховуючи приписи ст. 99 ГПК України, оскільки для з`ясування вказаних питань необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, жодною із сторін не надано висновок експерта з вказаних питань, суд прийшов до висновку про необхідність призначення судової будівельної експертизи.

Згідно зі ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику суду як джерело права.

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Дульський проти України» (заява N 61679/00) від 01.06.2006 року, зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Європейський суд з прав людини у справі «Брумареску проти Румунії» дійшов висновку про те, що принцип правової визначеності є одним із фундаментальних аспектів верховенства права, і для того, щоб судове рішення відповідало вимогам Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, необхідно, щоб воно було розумно передбачуваним.

Рішеннями Європейського суду з прав людини у справах «Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands» від 27.10.1993 р. (п. 33) та «Ankerl v. Switzerland» від 23.10.1996 р. (п. 38) встановлено, що принцип рівності сторін у процесі у розумінні «справедливого балансу» між сторонами вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони. Рівність засобів включає: розумну можливість представляти справу в умовах, що не ставлять одну сторону в суттєво менш сприятливе ніж іншу сторону; фактичну змагальність; процесуальну рівність; дослідження доказів, законність методів одержання доказів; мотивування рішень.

При цьому, принцип змагальності тісно пов`язаний з принципом рівності, тоді як рівноправність сторін - один із необхідних елементів принципу змагальності, «без якого змагальність як принцип не існує». Рівноправність сторін є суттю змагальності, бо тільки через рівні можливості сторін можлива реалізація принципу змагальності.

Отже, експертиза призначається у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування, рішення суду має прийматися у повній відповідності з нормами процесуального та матеріального права, з повним та об`єктивним дослідженням обставин та доказів, призначення експертизи у дійсній справі не спрямоване на затягування розгляду, а є засобом для встановлення доказів, які мають значення для правильного вирішення даного спору.

Відповідно до ч. 3 ст. 99 ГПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно.

За приписами статті 7 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ.

Згідно з п. 1.6 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 р. № 53/5, експертиза проводиться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції.

Відповідно до Переліку регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України (додаток 1 до вказаної Інструкції) Запорізька область відноситься до зони регіонального обслуговування Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Відтак, враховуючи регіональні зони обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз, оскільки сторонами не досягнуто згоди щодо визначення експертної установи, суд ухвалив проведення судової будівельної експертизи у дійсній справі доручити Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Згідно приписів ч.ч. 4, 5 ст. 99 ГПК України питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта.

Дослідивши питання, запропоновані прокурором, які слід поставити на вирішення експертизи, суд встановив, що питання №№ 1, 3, 4, 5 не стосуються встановлення підстав нарахування збитків.

У зв`язку з цим, враховуючи положення Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, суд ставить на вирішення судової будівельної експертизи такі питання (у редакції прокурора та відповідача):

1. Чи відповідає чергам будівництва, відповідно до проектної документації «Корректировка проекта «Строительство поселка по ул. Медичной в г. Запорожье. Выделение очередей строительства (пусковых комплексов). Шифр: 1-2009ПЗ. Дополнение к пояснительной записке. 1.2006 ПЗ, том 1. Общая часть и генеральный план» будівництво житлових будинків по вул. Медичній у м. Запоріжжя, 10 і 12 (6 черга будівництва) та дитячого садка (12 черга будівництва)? 2. Чи відповідає розрахунок збитків несплачених коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, проведений Запорізькою міською радою та погоджений на засіданні погоджувальної комісії (протокол від 31.08.2016 р. № 14), вимогам Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя (затверджене рішенням Запорізької міської ради від 10.09.2014 р. № 40)? 3. Чи включені відповідачем викладені у запереченнях на відповідь на відзив № 2 та у відзиві на позовну заяву № 2 (доповнення) (а.с. 92-93 т. 2) витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд, інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій (830096,16 грн.) до загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта будівництва житлові будинки №№ 10 та 12 по АДРЕСА_3 . Медичній у м. Запоріжжі (790181,08 грн.)? 4. Чи належать та в якій частині вказані витрати до об`єктів будівництва - житлові будинки АДРЕСА_4 № 10 та АДРЕСА_1 по АДРЕСА_2 ? 5. Чи знаходяться вказані об`єкти інженерної інфраструктури поза межами виділеної для будівництва житлових будинків №№ 10 та 12 по вул. АДРЕСА_2 . Запоріжжі земельної ділянки та на яку вартість? 6. Чи відповідає вимогам ДБН В.2.2-4-97 «Будинки та споруди дитячих дошкільних закладів» містобудівний розрахунок (пояснювальна записка та графічні матеріали), розроблений приватним підприємством «МСР» на замовлення ТОВ «Арсенал-резерв» щодо об`єкту: «Дитячий садок по вул. Медичній в м. Запоріжжі» шифр 279-17, на підставі яких були надані Містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва, зареєстровані за № МБУ-2017/0192 від 30.10.2017 р.?

Для проведення судової будівельної експертизи направити Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз матеріали господарської справи № 908/2795/18, в яких міститься документація з вихідними даними для вирішення поставлених питань.

Попередити експертів про відповідальність, передбачену Законом України «Про судову експертизу», ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України за завідомо неправдивий висновок, а також за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків.

Суд зазначає, що відповідно до приписів ч. 7 ст. 99 ГПК України призначений судом експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів.

У разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення призначений судом експерт невідкладно подає суду клопотання щодо його уточнення або повідомляє суд про неможливість проведення ним експертизи за поставленими питаннями (ч. 7 ст. 100 ГПК).

Відповідно до ч. 2 ст. 102 ГПК України експерт не має права з власної ініціативи збирати матеріали для проведення експертизи, розголошувати відомості, що стали йому відомі у зв`язку з проведенням експертизи, або повідомляти будь-кому, крім суду та учасника справи, на замовлення якого проводилася експертиза, про її результати. Призначений судом експерт не має права спілкуватися з учасниками судового процесу поза межами судового засідання.

Оскільки експертиза призначається за клопотанням Заступника прокурора Запорізької області, витрати, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, до вирішення спору по суті, покласти на прокуратуру Запорізької області. Суд зазначає, що остаточний розподіл судових витрат буде проведений відповідно до ст. 129 ГПК України під час ухвалення рішення після закінчення судового розгляду.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України провадження у справі № 908/2795/18 слід зупинити на час проведення судової будівельної експертизи (до отримання результатів судової будівельної експертизи та повернення матеріалів справи до господарського суду Запорізької області).

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 99, 100, п. 2 ч. 1 ст. 228, ст.ст. 229, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі № 908/2795/18 судову будівельну експертизу, проведення якої доручити експертам Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз (49000, м. Дніпро, Січеславська Набережна, 17, офіс 361).

2. На вирішення експертизи поставити питання:

1. Чи відповідає чергам будівництва, відповідно до проектної документації «Корректировка проекта «Строительство поселка по ул. Медичной в г. Запорожье. Выделение очередей строительства (пусковых комплексов). Шифр: 1-2009ПЗ. Дополнение к пояснительной записке. 1.2006 ПЗ, том 1. Общая часть и генеральный план» будівництво житлових будинків по вул. Медичній у м. Запоріжжя, 10 і 12 (6 черга будівництва) та дитячого садка (12 черга будівництва)?

2. Чи відповідає розрахунок збитків несплачених коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, проведений Запорізькою міською радою та погоджений на засіданні погоджувальної комісії (протокол від 31.08.2016 р. № 14), вимогам Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя (затверджене рішенням Запорізької міської ради від 10.09.2014 р. № 40)?

3. Чи включені відповідачем викладені у запереченнях на відповідь на відзив № 2 (а.с. 49-50 т. 4) та у відзиві на позовну заяву № 2 (доповнення) (а.с. 92-93 т. 2) витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд, інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій (830096,16 грн.) до загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта будівництва житлові будинки №№ 10 та 12 по вул. Медичній у м. Запоріжжі (790181,08 грн.)?

4. Чи належать та в якій частині вказані витрати до об`єктів будівництва - житлові будинки АДРЕСА_4 АДРЕСА_4 10 та АДРЕСА_1 по АДРЕСА_2 ?

5. Чи знаходяться вказані об`єкти інженерної інфраструктури поза межами виділеної для будівництва житлових будинків №№ 10 та 12 по АДРЕСА_3 . АДРЕСА_2 м. Запоріжжі земельної ділянки та на яку вартість?

6. Чи відповідає вимогам ДБН В.2.2-4-97 «Будинки та споруди дитячих дошкільних закладів» містобудівний розрахунок (пояснювальна записка та графічні матеріали), розроблений приватним підприємством «МСР» на замовлення ТОВ «Арсенал-резерв» щодо об`єкту: «Дитячий садок по вул. Медичній в м. Запоріжжі» шифр 279-17, на підставі яких були надані Містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва, зареєстровані за № МБУ-2017/0192 від 30.10.2017 р.?

3. Матеріали господарської справи № 908/2795/18 направити експертам Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз (49000, м. Дніпро, Січеславська Набережна, 17, офіс 361).

4. Витрати, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, до вирішення спору по суті покласти на прокуратуру Запорізької області.

Зобов`язати прокуратуру Запорізької області (69057, м. Запоріжжя, вул. Матросова, буд. 29а, ) сплатити рахунок на оплату проведення судової експертизи протягом 5 банківських днів після його отримання, докази оплати подати до суду.

5. Попередити експертів про відповідальність, передбачену Законом України «Про судову експертизу», ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків.

6. Провадження у справі № 908/2795/18 зупинити на час проведення судової будівельної експертизи (до отримання результатів судової будівельної експертизи та повернення матеріалів справи № 908/2795/18 до господарського суду Запорізької області).

Ухвала набирає законної сили 13.06.2019 р. та може бути оскаржена в апеляційному порядку відповідно до ст.ст. 255, 256 ГПК України.

Повний текст ухвали складено та підписано 18.06.2019 р.

Копії ухвали направити прокурору, сторонам та Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз (49000, м. Дніпро, Січеславська Набережна, 17, офіс 361).

Головуючий суддя М.В. Мірошниченко

Суддя В.Л. Корсун

Суддя К.В. Проскуряков