СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

11 червня 2019 року Справа № 922/1286/16

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Лакіза В.В., суддя Бородіна Л.І., суддя Плахов О.В.

за участю секретаря судового засідання Бєлкіної О.М.,

за участю представників сторін:

апелянта - Безродний О.В. за довіреністю від 14.01.2019

позивача - не з`явився,

відповідача - Лавошник О.М. за довіреністю від 02.01.2019

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду заяву КСП «Харківгорліфт» про відвід судді Лакізи В.В. та судді Бородіної Л.І. (вх 5689 від 11.06.2019), заявлену у справі №922/1286/16 з розгляду апеляційної скарги Харківської міської ради (вх.№548) на рішення господарського суду Харківської області від 27.03.2017 ухвалене суддею Суярко Т.Д. в приміщенні господарського суду Харківської області, повний текст рішення складено та підписано 28.03.2017)

у справі №922/1286/16

за позовом Приватного підприємства "Ліфт електро-виробництво", м. Харків,

до Комунального спеціалізованого підприємства "Харківгорліфт", м. Харків,

про стягнення коштів

ВСТАНОВИЛА:

Позивач - Приватне підприємство "Ліфт електро-виробництво", звернувся до господарського суду Харківської області з позовом, в якому просив стягнути з відповідача - Комунального спеціалізованого підприємства "Харківгорліфт" основний борг за договором підряду від 11.08.2014 № 472 в сумі 361496,10 грн та нараховані на нього 3% річних в сумі 13965,00 грн, інфляційні втрати в сумі 164352,89 грн та судові витрати по справі, мотивуючи вимоги неналежним виконанням відповідачем грошових зобов`язань .

Рішенням господарського суду Харківської області від 27.03.2017 у справі №922/1286/16 позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з Комунального спеціалізованого підприємства "Харківгорліфт" на користь Приватного Підприємства "Ліфт електро-виробництво" (основний борг за виконані роботи в сумі 361496,10 грн; 3% річних в сумі 13875,51 грн, інфляційні втрати в сумі 52028,71 грн, судовий збір в сумі 6411,01 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з даним рішенням місцевого господарського суду, Комунальне спеціалізоване підприємство "Харківгорліфт" звернулось до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просило скасувати повністю рішення господарського суду Харківської області від 27.03.2017 у справі №922/1286/16 та прийняти нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 01.02.2018 рішення господарського суду Харківської області від 27.03.2017 у справі №922/1286/16 залишено без змін.

Харківська міська рада, яка не брала участі у справі в суді першої інстанції, але вважає, що суд вирішив питання про її права та обов`язки, з рішенням суду першої інстанції не погодилась та звернулась до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Харківської області від 27.03.2017 скасувати повністю та постановити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Крім того, скаржник просив призначити у справі інженерно-технічну (будівельно-технічну) експертизу, проведення якої доручити Харківському науково-дослідному інституту імені Засл. проф. М.С. Бокаріуса, та зупинити провадження по справі на термін проведення експертизи.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 28.03.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Харківської міської ради. Зупинено дію рішення господарського суду Харківської області від 27.03.2017 та постанови Харківського апеляційного господарського суду від 01.02.2018 у справі №922/1286/16.

Від представника відповідача 16.05.2018 надійшло клопотання про призначення судової інженерно-технічної експертизи (вх.№3652), проведення якої він просив доручити спеціалістам Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 16.05.2018 клопотання Харківської міської ради та Комунального спеціалізованого підприємства "Харківгорліфт" про призначення судової експертизи задоволені частково. Призначено по справі №922/1286/16 судову експертизу. Проведення експертизи доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України. Витрати по проведенню судової експертизи покладено на Харківську міську раду з подальшим їх розподілом в порядку, передбаченому статтею 129 Господарського процесуального кодексу України. Провадження у справі зупинено на час проведення експертизи. На розгляд та вирішення експерта (експертів) поставити наступні питання:

1) чи відповідає розроблена проектно-кошторисна документація вимогам нормативно-правових актів (ДБН, СНиП тощо)? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?

2) чи відповідають виконані роботи (або окремі елементи об`єкти, конструкції, вироби, матеріали тощо) проектно-кошторисній документації та вимогам нормативно-правових актів (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

3) чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт та встановленого (заміненого) обладнання, матеріалів, обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною та іншою звітною документацією (в т.ч. актам прийомки виконаних робіт, актам вартості обладнання, довідкам, відомостям)?

4) чи відповідає звітна документація (форми КБ-2в, КБ-3 тощо) за порядком складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових актів? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?

Від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса 23.07.2018 надійшло два клопотання разом з матеріалами справи (вх. №5654).

В першому клопотанні (вих. №2/2218екс від 11.07.2018) завідувач лабораторії будівельно-технічних досліджень Каплін Р.Б., посилаючись на значну завантаженість експертів, зазначає, що виконання призначеної судом у справі №922/1286/16 експертизи та надання висновку може бути здійснено лише у термін більший ніж 90 календарних днів. В зв`язку з цим просить розглянути питання про узгодження проведення експертизи у вказаний вище строк. Крім того, просить забезпечити оплату за проведення експертизи згідно з наданим розрахунком (копія розрахунку додана до клопотання).

В другому клопотанні (вих. №13028/15054 від 09.07.2018) судові експерти Мельтешинов К.В. та Башкіров Г.Б. в порядку ст. 69 ГПК, п. 2 п.п. 2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень просять суд забезпечити прибуття експертів та безперешкодне обстеження об`єктів нерухомості та ліфтового устаткування за адресою: м. Харків, пр. Олександрівська (Колміора), 122А, у присутності сторін за справою, яке може відбутися після вересня 2018 року.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 25.07.2018 клопотання завідувача лабораторії будівельно-технічних досліджень Капліна Р.Б. про узгодження проведення експертизи у строк понад 90 календарних днів та забезпечення оплати за проведення експертизи згідно з наданим розрахунком задоволено.

Клопотання судових експертів Мельтешинов К.В. та Башкіров Г.Б. про забезпечення прибуття експертів та безперешкодне обстеження об`єктів нерухомості та ліфтового устаткування за адресою: м. Харків, пр. Олександрівська (Косіора), 122А, задоволено.

Погоджено проведення призначеної у справі №922/1286/16 будівельно-технічної експертизи в межах строку понад 90 календарних днів.

Зобов`язано Харківську міську раду здійснити попередню (авансом) оплату витрат на проведення експертизи згідно з наданим експертною установою розрахунком (№1654 від 11.07.2018) в розмірі 14 300,00 грн. (чотирнадцять тисяч триста гривень 00 копійок) протягом встановленого ухвалою від 16.05.2018 строку.

Зобов`язано Приватне підприємство "Ліфт електро-виробництво", Комунальне спеціалізоване підприємство "Харківгорліфт", Харківську міську раду протягом 5 робочих днів з дня отримання ухвали суду узгодити з судовими експертами Мельтешинов К.В. та Башкіров Г.Б . (тел. НОМЕР_1 , НОМЕР_2 ) дату та час огляду об`єктів нерухомості та ліфтового устаткування за адресою: м. Харків, пр. Олександрівська (Косіора), 122А. Про узгоджені сторонами дату та час проведення огляду негайно повідомити Харківський апеляційний господарський суд.

Зобов`язано Приватне підприємство "Ліфт електро-виробництво", Комунальне спеціалізоване підприємство "Харківгорліфт", Харківську міську раду в узгоджені з судовими експертами дату та час огляду об`єктів нерухомості та ліфтового устаткування за адресою: м. Харків, пр. Олександрівська (Косіора), 122А, направити на місце огляду своїх законних представників.

Зобов`язано Комунальне спеціалізоване підприємство "Харківгорліфт" та Харківську міську раду забезпечити прибуття експертів та безперешкодне обстеження об`єктів нерухомості та ліфтового устаткування за адресою: м. Харків, пр. Олександрівська (Косіора), 122А.

Роз`яснено учасникам справи, що в разі ухилення від виконання вимог ухвали суду, такі дії можуть бути розцінені судом як зловживання процесуальними правами і суд буде вимушений застосувати заходи процесуального примусу в порядку, передбаченому Господарським процесуальним кодексом України.

Надіслано матеріали справи №922/1286/16 до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України (61177, місто Харків, вул. Золочівська, буд. 8А).

До Східного апеляційного господарського суду від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса супровідним листом надійшло клопотання (вх 231 від 09.01.2019), в якому просить організувати проведення 28.01.2019 натурного огляду об`єкту експертного дослідження у присутності сторін та забезпечити доставку експерта до місця проведення досліджень та належні умови роботи експерта у присутності сторін по справі. А також зазначено, що якщо протягом сорока п`яти календарних днів клопотання не буде задоволено, буде складено повідомлення про неможливість надання висновку.

Східним апеляційним господарським судом направлено запит від 11.01.2019 №13-50/000827 Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса, в якому просить терміново надіслати матеріали справи №922/1286/16 до Східного апеляційного господарського суду.

На підставі протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.03.2019 для здійснення розгляду апеляційної скарги у справі №922/1286/16 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Лакіза В.В., суддя Бородіна Л.І., суддя Здоровко Л.М.

26.03.2019 до суду від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса супровідним листом (вх 974) надійшла справа №922/1286/16, а також повідомлення про неможливість дати висновок експерта від 15.03.2019 №13028/15054 у зв`язку з тим, що не було забезпечено безперешкодне обстеження об`єкту дослідження.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 01.04.2019 прийнято справу №922/1286/16 за апеляційною скаргою Харківської міської ради на рішення господарського суду Харківської області від 27.03.2017 у справі №922/1286/16 до провадження Східного апеляційного господарського суду; поновлено апеляційне провадження у справі №922/1286/16 за апеляційною скаргою Харківської міської ради; розгляд справи призначено на 25.04.2019.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.04.2019 у зв`язку з відпусткою судді Здоровко Л.М. для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Лакізи В.В., судді Бородіної Л.І., судді Плахова О.В.

В судове засідання 25.04.2019 з`явились представники апелянта та відповідача.

Представник позивача у судове засідання не з`явився. Ухвала Східного апеляційного господарського суду від 01.04.2019, якою учасників справи, зокрема позивача було повідомлено про час та місце розгляду справи, надіслана на його юридичну адресу, про що свідчить відмітка суду на зворотному боці останнього аркушу вказаної ухвали суду. Однак відомості щодо повідомлення про дату, час і місце судового засідання позивача ПП "Ліфт електро-виробництво" у матеріалах справи відсутні, оскільки повідомлення про вручення поштового відправлення на день судового засідання 25.04.2019 на адресу суду не повернулося.

У зв`язку з неявкою у судове засідання представника позивача розгляд справи по суті розпочато не було.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.04.2019 відкладено розгляд справи.

До Східного апеляційного господарського суду надійшло клопотання від КСП «Харківгорліфт» про відвід судді Лакізи В.В та судді Бородіній Л.І. (вх. 5689 від 11.06.2019).

В обґрунтування зазначеного клопотання заявник зазначає про те, що постановою Харківського апеляційного господарського суду від 01.02.2018 у справі №922/1286/16, ухваленою колегією суддів у складі: головуючого судді Лакізи В.В., судді Бородіної Л.І., судді Камишевої Л.М., апеляційну скаргу Комунального спеціалізованого підприємства "Харківгорліфт" залишено без задоволення. Рішення господарського суду Харківської області від 27.03.2017р. у справі №922/1286/16 залишено без змін. Враховуючи Бангалорські принципи поведінки суддів, у відповідача є сумніви у неупередженості та об`єктивності судді Лакізи В.В. та судді Бородіної Л.І.

Розглянувши вказану заяву, колегія суддів дійшла висновку про її задоволення з огляду на таке.

Відповідно до частини 1 статті 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Виходячи з приписів ст. 38, ст. 39 ГПК України, відвід повинен бути вмотивованим та обґрунтованим. Це, зокрема, означає, що відвід повинен бути підтверджений фактичними обставинами та ґрунтуватись на певних конкретних доказах.

Як вбачається з матеріалів справи, Комунальним спеціалізованим підприємством "Харківгорліфт" подано клопотання (вх.№ 5822 від 02.06.2017), в якому просить призначити інженерно-технічну (будівельно-технічну) експертизу; проведення експертизи доручити Харківському науково-дослідному інституту імені засл. проф. Бокаріуса М.С. перед експертом поставити наступні питання:

- чи відповідає розроблена проектно-кошторисна документація вимогам нормативно-правових актів (ДБН, СПиП тощо)? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?

- чи відповідають виконані роботи проектно-кошторисній документації та вимогам нормативно-правових актів? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

- чи відповідають виконані роботи (або окремі елементи обєкти, конструкції, вироби, матеріали тощо) проектно-кошторисній документації та вимогам нормативно-правових актів (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

- чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт та встановленого (заміненого) обладнання, матеріалів, обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною та іншою звітною документацією (в т.ч. актам прийомки виконаних робіт, актам вартості обладнання, довідкам, відомостям)?

- чи відповідає звітна документація (форми КБ-2в, КБ-3 тощо) за порядком складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових актів? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 22.06.2017 (постановлену колегією суддів у складі: головуючого судді Лакізи В.В., судді Бородіної Л.І., судді Камишевої Л.М.) відмовлено у задоволенні клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи у зв`язку з його недоцільністю, оскільки при вирішенні даної справи відсутня необхідність у спеціальних знаннях, а матеріали справи дозволяють повно і всебічно з`ясувати фактичні обставини справи, необхідні для вирішення спору. Разом з тим, така дія призведе до необґрунтованого затягування господарського судового процесу.

Таким чином, у колегії суддів сформувався погляд та ставлення щодо призначення та проведення інженерно-технічної (будівельно-технічної) експертизи у справі №922/1286/16.

Колегія суддів зазначає, що правова позиція Європейського Суду з прав людини передбачає, що об`єктивно безстороннім є судовий орган, діяльність якого відповідає таким критеріям: забезпечується не лише здійснення правосуддя, а й зовнішній вияв того, що відбувається; суддею створено достатні гарантії для усунення об`єктивно виправданих підстав (і навіть потенційної можливості) побоюватися, що він, незалежно від особистої поведінки, не є безстороннім. При зовнішній демонстрації судом незалежності та безсторонності можуть виникнути щодо цього сумніви. Тому важливою є та довіра, яку суди в демократичному суспільстві повинні викликати у громадськості (див.: Hauschildt v. Denmark judgment of 24 May 1989, Series A, No. 154, p. 48).

Бангалорські принципи поведінки суддів, схвалені резолюцією 2006/23 Економічної та соціальної ради ООН від 27 липня 2006 року, передбачають, що постійна увага з боку суспільства покладає на суддю обов`язок прийняти на себе низку обмежень, і, незважаючи на те, що пересічному громадянинові ці обов`язки можуть здатися обтяжливими, суддя приймає їх добровільно й охоче.

Судді, як і будь-якому громадянину, гарантується право вільного вираження думок, однак у процесі реалізації цього права суддя завжди турбується про підтримку високого статусу посади судді і не допускає дій, що несумісні з неупередженістю і незалежністю судових органів (пункт 4.6 Бангалорських принципів поведінки суддів).

Відповідно до статті 3 Кодексу суддівської етики, затвердженого ХІ черговим з`їздом суддів України 22.02.2013, суддя має докладати всіх зусиль до того, щоб на думку розсудливої, законослухняної та поінформованої людини його поведінка була бездоганною.

Суддя повинен дбати про те, щоб його поведінка була бездоганною з точки зору стороннього спостерігача. Дії та поведінка судді повинні підтримувати впевненість громадськості у чесності й непідкупності судових органів. Не досить лише вершити правосуддя; потрібно, щоб його звершення було очевидним для загалу.

Інститут відводу (самовідводу) судді від участі у розгляді конкретної справи - це одна із найважливіших гарантій здійснення правосуддя неупередженим та справедливим судом. Він покликаний ліквідувати найменшу підозру у заінтересованості судді в результатах розглянутої справи, навіть якщо такої заінтересованості немає, бо тут головним є публічний інтерес.

З метою запобігання виникнення у представників сторін та інших осіб сумнівів щодо неупередженого розгляду цієї справи та забезпечення довіри до складу суду, з огляду на положення статті 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» щодо права особи на розгляд її справи неупередженим судом та з метою виключення сумнівів щодо законності та справедливості результатів розгляду справи, колегія суддів прийшла до висновку про задоволення заяви про відвід суддів Лакізи В.В. та Бородіної Л.І., враховуючи необхідність виключення будь-яких обставин, що могли б мати наслідком підрив довіри як до вказаних суддів, так і судової влади в Україні, а також про необхідність недопущення в подальшому сумнівів сторін чи інших осіб щодо неупередженості колегії суддів при розгляді даної справи.

Керуючись статтями 32, 35, 40, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, Східного апеляційного господарського суду, -

УХВАЛИВ:

1.Заяву Комунального спеціалізованого підприємства «Харківгорліфт» про відвід судді Лакізи В.В. та судді Бородіної Л.І. (вх 5689 від 11.06.2019) у справі №922/1286/16 задовольнити.

2. Матеріали справи №922/1286/16 передати на повторний автоматизований розподіл відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та не підлягає оскарженню.

Головуючий суддя В.В. Лакіза

Суддя Л.І. Бородіна

Суддя О.В. Плахов