ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2019 року Справа № 906/272/17

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Гудак А.В.

судді Олексюк Г.Є.

судді Петухов М.Г.

секретар судового засідання Драчук В.М.

за участю представників:

позивача: Шаповал В.В. адвокат

відповідача: Сачок А.В. адвокат

третьої особи на стороні відповідача : не з"явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Павловської Світлани Андріївни на рішення господарського суду Житомирської області від 10.01.2019 у справі №906/272/17 (суддя Давидюк В.К., м.Житомир, повний текст рішення складено 21.01.2019)

за позовом: Корпорації "Майкрософт"

до Фізичної особи-підприємця Павловської Світлани Андріївни

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Новобузька ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 Новобузької районної ради Миколаївської області

про стягнення 896000,00 грн

В С Т А Н О В И В :

Корпорація «Майкрософт» звернулась до Господарського суду Житомирської області про стягнення з фізичної особи-підприємця Павловської С.А. компенсації за порушення авторського права - відтворення та розповсюдження без згоди правовласника неліцензійних примірників комп`ютерних програм Microsoft в сумі 896000 грн.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 10.01.2019 позов задоволено частково. Стягнуто з Фізичної особи-підприємця Павловської Світлани Андріївни на користь компанії "Майкрософт" - 832000,00 грн компенсації; - 12480,00 грн судового збору; - 11160,00 грн витрат, пов`язаних з оплатою вартості експертизи. В решті позовних вимог відмовлено.

Рішення господарського суду мотивоване тим, що ФОП Павловська С.А. здійснила поставку партії з 26 одиниць персональних комп`ютерів, які не містять записаний в BIOS (базову систему введення/виведення) 25-ти значний код продукту, що повинен відповідати коду продукту сертифікату справжності "СОА" для ОЕМ (попередньо інстальовані операційні системи), то операційна система Windows 10 РRO є неліцензійною. Відповідач не вказала джерел походження товару. В матеріалах справи наявне підтвердження, що ФОП Павловська С .А. є учасником партнерської глобальної мережі Мicrosoft (а.с.47 у т.2), проте у справі відсутні відомості, що ФОП Павловська С.А. є збирачем або виробником персональних комп`ютерів і серверів.

Cуд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач поставила 26 одиниць комп`ютерної техніки з операційною системою Windows 10 РRO DОЕМ, а тому розмір компенсації становить 832000,00 грн (26 кількість примірників х 1600,00 грн (прожитковий мінімум для працездатних осіб станом на 01.01.2017) х 20 (кількість прожиткових мінімумів). Беручи до уваги те, що ноутбуки LENOVO за інвентарними номерами 10480706 та 10480707 поставлялися без програмного забезпечення, а тому суд першої інстанції відмовив в задоволенні позовних вимог в частині стягнення компенсації за неліцензійну операційну систему "Microsoft Windows 10 Рrofessional", яка на них встановлена, що становить 64000,00 грн.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Фізична особа-підприємець Павловська С.А. звернулась до суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 10.01.2019 та винести нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог Корпорації «Майкрософт» в повному обсязі.

Зазначає, що представник відповідача неодноразово вказував, що наклейки сертифікатів автентичності Microsoft є справжніми, а ключі продуктів містилися на з`ємному носію (диску), який поставлявся разом з комп`ютерним обладнанням.

Крім того, скаржник відзначає, що суд першої інстанції не звернув увагу, що за умовами ліцензійності Корпорації «Майкрософт» особа, яка відтворила програмний продукт несе повну відповідальність, так як ФОП Павловська С.А., являється лише постачальником комп`ютерного обладнання з програмним забезпеченням Новобузької ЗОШ І-ІІІ ступенів №1, яка відтворила комп`ютерні програми Microsoft Windows. Вважає, що ФОП Павловська С.А. являється неналежним відповідачем у справі.

Разом з тим, відзначає, що суд першої інстанції не звернув уваги, що оригінал довіреності відповідач так і не оглянув, так як печатка яка міститься нібито на довіреності, являється копією. Зазначає, що позовна заява підписана від імені представника Корпорації «Майкрософт» - Шаповала В.В. На підтвердження своїх повноважень та прав представляти інтереси позивача до позовної заяви долучено копію довіреності. Однак, позивачем по справі виступає Корпорація «Майкрософт» однак жодних документів не надано, що корпорація «Майкрософт» уповноважує будь-кого представляти їх інтереси, а тим більше передоручати представлення інтересів. Договір про надання правової допомоги чи довіреність між ТОВ Юридична фірма «ЛЕКСФОР» та Корпорацією «Майкрософт» в матеріалах справи відсутні. Доказів, того, що ТОВ Юридична фірма «ЛЕКСФОР» являється структурним підрозділом Корпорації «Майкрософт» теж не має. А тому на думку скаржника, яке відношення має ТОВ Юридична фірма «ЛЕКСФОР» до Корпорації «Майкрософт» теж не відомо. Не зрозуміло і інше, Корпорація «Майкрософт» має свого офіційного представника - «Майкрософт Україна», який розташований за адресою: Жилянська вул. 75, Київ, Київська область, 01032, та представляє інтереси Корпорації «Майкрософт». Таким чином, скаржник звертає увагу апеляційного суду на те, що судом першої інстанції необхідно було застосувати приписи п.1 ч.1 ст. 81 ГПК України (в редакції до 15.12.2017) та залишити даний позов без розгляду.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 28.03.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Павловської Світлани Андріївни на рішення Господарського суду Житомирської області від 10.01.2019 у справі №906/272/17 та розгляд апеляційної скарги призначено на 24 квітня 2019 року.

12.04.2019 на адресу суду від адвоката позивача Шаповала В.В. надійшло клопотання про направлення копії апеляційної скарги в якому просить суд зобов`язати відповідача надіслати копію апеляційної скарги з додатками для представника позивача та зобов`язати відповідача надати суду докази підтвердження надсилання копії апеляційної скарги з додатками представнику позивача, відкласти розгляд апеляційної скарги на іншу дату і встановити новий строк для подання відзиву на апеляційну скаргу.

22.04.2019 засобами електронного зв`язку на адресу суду від адвоката Корпорації "Майкрософт" - Шаповала В.В. надійшло клопотання про проведення судового засідання 24.04.2019 о 10:30 год. у справі №906/272/17 в режимі відеоконференції. Просив суд доручити проведення судового засідання в режимі відеоконференції Оболонському районному суду міста Києва(04212, м.Київ, вул.Маршала Тимошенко, 2Є).

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 22.04.2019 відмовлено в задоволенні клопотання адвоката Корпорації "Майкрософт" - Шаповала В.В. про проведення судового засідання 24.04.2019 о 10:30 год. у справі №906/272/17 в режимі відеоконференції з Оболонським районним судом міста Києва.

23.04.2019 засобами електронного зв`язку на адресу суду від адвоката Корпорації "Майкрософт" - Шаповала В.В. надійшло клопотанняв якому просить суд провести судове засідання 24.04.2019 о 10:30 год. за його відсутності. Подальші судові засідання проводить в режимі відеоконференції з наступними судами, а саме: Подільським районним судом міста Києва, Оболонським районним судом міста Києва, Солом`янським районним судом міста Києва.

24.04.2019 засобами електронного зв`язку на адресу суду від Фізичної особи-підприємця Павловської Світлани Андріївни надійшла заява в якій просить суд відкласти розгляд справи у зв`язку з тим, що перебуває за межами кордону України з 19.04.2019 по 02.05.2019.

24.04.2019 засобами електронного зв`язку на адресу суду від адвоката ФОП Павловської С.А. - Сачка А.В. надійшла заява в якій просить суд відкласти розгляд справи на іншу дату, оскільки 24.04.2019 об 11:30 год. буде приймати участь в якості представника ОСОБА_3 в судовому засіданні по справі №806/2771/16 яке відбудеться в Верховному Суді. На підтвердження додав копію повістки про виклик від 16.04.2019 №806/27771/16/17512/19 в якій зазначено, що судове засідання по справі №806/2771/16 за позовом ОСОБА_3 до Департаменту захисту економіки Національної поліції України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу відбудеться 24.04.2019 о 11:30 за адресою: м.Київ, вул.Московська, 8 корп.5.

Новобузька ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 Новобузької районної ради Миколаївської області в судове засідання 24.04.2019 своїх представників не направила, про день, час та місце проведення судового засідання повідомлена належним чином, причини неявки суду не повідомила.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 24.04.2019 розгляд апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Павловської Світлани Андріївни на рішення господарського суду Житомирської області від 10.01.2019 у справі №906/272/17 відкладено на 16 травня 2019 року.

Розпорядженням № 01-04/289 від 13.05.2019 у зв`язку перебування у відпустці судді-члена колегії по справі №906/272/17 - Маціщук А.В. у період з 13 травня 2019 р. по 17 травня 2019 р. включно, відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України, статті 155 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", пунктів 18, 20 Розділу VIII Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п. 8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Північно-західному апеляційному господарському суді, призначено заміну судді-члена колегії у справі №906/272/17.

Відповідно до Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями 13.05.2019 апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Павловської Світлани Андріївни на рішення господарського суду Житомирської області від 10.01.19р. у справі №906/272/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Гудак А.В., суддів Олексюк Г.Є., Петухова М.Г..

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 13.05.2019 прийнято апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Павловської Світлани Андріївни на рішення Господарського суду Житомирської області від 10.01.19р. у справі №906/272/17, яке призначено до розгляду на 16.05.2019 у новому складі суду: головуючий суддя Гудак А.В., суддя Олексюк Г.Є., суддя Петухов М.Г.

Адвокат відповідача в судовому засіданні 16.05.2019, яке відбулось в режимі відеоконференції, підтримав доводи апеляційної скарги та надав пояснення на обґрунтування своєї позиції.

Адвокат позивача в судовому 16.05.2019, яке відбулось в режимі відеоконференції, заперечив доводи викладені представником відповідача та надав відповідні пояснення.

16.05.2019 представник Новобузької ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 Новобузької районної ради Миколаївської області в судове засідання не з`явився, про день, час та місце проведення судового засідання остання повідомлена належним чином, причини неявки суду не повідомила.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 16.05.2019 розгляд апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Павловської Світлани Андріївни на рішення Господарського суду Житомирської області від 10.01.2019 у справі №906/272/17 відкладено на 13 червня 2019 року.

Адвокат в судовому засіданні 13.06.2019 підтримав доводи апеляційної скарги просив суд скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 10.01.2019 та винести нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог корпорації «Майкрософт» в повному обсязі.

Адвокат позивача в судовому 13.06.2019 заперечив доводи викладені адвокатом відповідача та просив суд залишити рішення господарського суду Житомирської області від 10.01.2019 без змін, а апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Павловської Світлани Андріївни без задоволення. Крім того, в судовому засіданні заявив усне клопотання про постановлення судом апеляційної інстанції окремої ухвали щодо адвоката відповідача, оскільки останній порушує етичні норми Правил адвокатської етики, щодо не етичних дій.

Проте, колегія суддів відхилила клопотання адвоката позивача про постановлення окремої ухвали щодо адвоката відповідача, враховуючи наступне

Частинами 1-4 ст.246 ГПК України встановлено, що суд, виявивши при вирішенні спору порушення законодавства або недоліки в діяльності юридичної особи, державних чи інших органів, інших осіб, постановляє окрему ухвалу, незалежно від того, чи є вони учасниками судового процесу. Суд може постановити окрему ухвалу у випадку зловживання процесуальними правами, порушення процесуальних обов`язків, неналежного виконання професійних обов`язків (в тому числі якщо підписана адвокатом чи прокурором позовна заява містить суттєві недоліки) або іншого порушення законодавства адвокатом або прокурором. Суд може постановити окрему ухвалу щодо державного виконавця, іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця та направити її органам, до повноважень яких входить притягнення вказаних осіб до дисциплінарної відповідальності, або органу досудового розслідування, якщо суд дійде висновку про наявність у діях (бездіяльності) таких осіб ознак кримінального правопорушення. Суд постановляє окрему ухвалу щодо свідка, експерта чи перекладача у разі виявлення під час розгляду справи відповідно неправдивих показань, неправдивого висновку експерта чи неправильного перекладу, підробки доказів та направляє її прокурору чи органу досудового розслідування.

В даному випадку колегія суддів відзначає, що етичні норми взаємовідносин між адвокатами передбачено саме Правилами адвокатської етики затверджені Установчим З`їздом адвокатів України 17.11.2012, зокрема статтею 53 даних правил передбачено допустимі форми реагування адвоката на незаконні або неетичні дії іншого адвоката.

В судове засідання 13.06.2019 Новобузька ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 Новобузької районної ради Миколаївської області свого представника не направила, про день, час та місце проведення судового засідання повідомлена належним чином, причини неявки суду не повідомила.

Стаття 43 ГПК України зобов`язує учасників судового процесу та їх представників добросовісно користуватися процесуальними правами, зловживання процесуальними правами не допускається. Явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов`язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез`явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Згідно ст. 202 ГПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

Застосовуючи згідно з частиною 1 статті 3 ГПК України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи частину 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії"(Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989).

Враховуючи, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників Новобузької ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 Новобузької районної ради Миколаївської області.

Крім того, колегія суддів вважає необґрунтовані твердження адвоката відповідача про те, що адвокат позивача є особою яка не має повноважень представляти інтереси позивача та підписувати будь-які документи, враховуючи наступне.

В обґрунтування даних тверджень адвокат відповідача зазначив, що позовна заява підписана від імені представника Корпорації "Майкрософт" Шаповала В.В. , який не має повноважень підписувати документи від імені позивача. В матеріалах справи відсутні документи, які підтверджують, що Корпорація "Майкрософт" уповноважує будь-кого представляти інтереси, зокрема, ТОВ "Юридична фірма "Лексфор". Довіреність на ім`я Шаповала В.В . представляти інтереси ТОВ "Юридична фірма "Лексфор", підписана помічником секретаря Бенджаміном О.Орндорфф. Разом з тим, відповідно до статуту Корпорації "Майкрософт" секретар чи помічник секретаря мають право завіряти лише копії протоколів засідань, постанов Ради директорів. Підписання довіреностей до їх повноважень не входить. Доказів того, що ТОВ "Юридична фірма "Лексфор" є структурним підрозділом позивача теж немає. При цьому, Корпорація "Майкрософт" має офіційного представника - ТОВ "Майкрософт Україна". А тому відповідно до п.1 ч. 1 ст. 81 ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017), господарський суд залишає позов без розгляду, якщо позовну заяву підписано особою, яка немає права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано.

Адвокат позивача в судових засіданнях 16.05.2019 та 13.06.2019 пояснив, що довіреність на представництво на ім`я Шаповала В. В . нотаріально посвідчена державним нотаріусом США та апостильована, а тому є нотаріальним актом, що має силу офіційного документа в Україні. В підтвердження даних фактів, надав колегії суддів апеляційного суду для огляду оригінал апостилю з нотаріально завіреними довіреностями.

З матеріалів справи вбачається, що 31.05.2017 від ТОВ "Майкрософт Україна" за підписом директора надійшла відповідь, в якій вказано, що згідно з наданими довіреністю повноваженнями, адвокат Шаповал В.В. та ТОВ Юридична фірма "Лексфор" наділені правом представляти інтереси Корпорації "Майкрософт" під час судових проваджень у судових інстанціях всіх рівнів та юрисдикцій (а.с.216 т.1).

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів звертає увагу адвоката відповідача на те, що як передбачено ст. 13 Закону України "Про міжнародне приватне право" документи, що видані уповноваженими органами іноземних держав у встановленій формі, визнаються дійсними в Україні в разі їх легалізації, якщо інше не передбачено законом або міжнародним договором України.

05.10.1961 в м. Гаазі підписано Конвенцію, що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів, згідно з якою документи, складені за участю органів державної влади та місцевого самоврядування, або такі, що від них виходять, можуть бути використані на території іншої держави лише після відповідного їх посвідчення, якщо інше не передбачено міжнародними договорами.

Одним із способів оформлення документів для їх можливого використання за кордоном є проставлення апостиля, запровадженого Гаазькою Конвенцією.

Апостиль - це спеціальний штамп, який проставляється на офіційних документах, що надходять від держав - учасниць Конвенції. Він засвідчує справжність підпису особи під документом і автентичність відбитку печатки або штампа, яким скріплено відповідний документ.

Відповідно до статті 2 Конвенції кожна з Договірних держав звільняє від легалізації документи, на які поширюється ця Конвенція і які мають бути представлені на її території. Єдиною формальною процедурою, яка може вимагатися для посвідчення автентичності підпису, якості в якій виступала особа, що підписала документ, та, у відповідному випадку, автентичності відбитку печатки або штампу, якими скріплений документ, є проставлення апостиля компетентним органом держави, в якій документ був складений (стаття 3 Конвенції).

Згідно з положеннями Конвенції документ, на якому проставлено апостиль, не потребує жодного додаткового оформлення чи завірення і може бути використаний в будь-якій іншій державі - учасниці Конвенції.

10.01.2002 Верховна Рада України дала згоду на приєднання України до Гаазької конвенції 1961 року, що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів, яка набрала чинності 22.12.2003, і застосовується у відносинах з державами, що не висловили заперечень проти приєднання України до Конвенції, в тому числі США.

15.12.2017 набрав чинності Закон України від 03.10.2017 №2147-19 "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів".

Відповідно до п. п. 9 пункту 1 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України, справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією.

Статтею 226 ГПК України передбачено випадки залишення позов без розгляду, зокрема, якщо позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції викладеного в ухвалі суду від 26.12.2018 (а.с. 104-105 т.3) про те, що документи, які долучені до матеріалів справи, на підтвердження права у Шаповала В.В. на представництво інтересів Корпорації "Майкрософт" є належними доказами, що посвідчують повноваження представника позивача.

Відповідно до статті 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши пояснення адвокатів позивача та відповідача в судовому засіданні 16.05.2019, 13.06.2019 обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, оцінивши висновки суду першої інстанції на відповідність дійсним обставинам справи, судова колегія дійшла висновку, що апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Павловської Світлани Андріївни слід залишити без задоволення, а рішення господарського суду Житомирської області від 10.01.2019 у справі №906/272/17 залишити без змін, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 02.11.2016 між Новобузькою ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 Новобузької районної ради Миколаївської області (покупець) та Фізичною особою - підприємцем Павловською Світланою Андріївною (постачальник) укладено договір №133 купівлі-продажу (а.с. 44-45 т. 2), за умовами якого продавець продає й передає у власність покупця - "комп`ютерне обладнання та приладдя" згідно з накладною в повному асортименті та кількості. Ціна, кількість, асортимент постачання обумовлюються у специфікаціях до даного договору, які є його невід`ємною частиною (п.1.1. договору).

Вартість товару, згідно договору, складає 307218,00 грн, в тому числі з ПДВ (20%) - 38718,67 грн.(п.2.2 договору).

Згідно специфікації, яка є додатком №1 до договору №133 від 07.11.2016 (а.с.46 т.2) за умовами даного договору передається комп`ютерне обладнання та приладдя у складі: комп`ютер вчителя (Int Pent 3260 / Н81 / 4Gb /500Gb / АТХ450/ KeyMouse/ 21/ 5ТFТ / Gamera / ТF611 / Windows10РRO_DОЕМ) у кількості 6 шт.; комп`ютер учня ( IntCelG1840 / H81 / 4Gb / ATХ400/KeyMause/19TFT/Phones/Windows10РRO_DОЕМ) у кількості 20 шт., монохромний багатофункціональний пристрій з додатковими тубами з тонером - 2 шт., ноутбук LENOVO у кількості 2 шт.

На підставі видаткової накладної №281016 від 15.11.2016 (а.с.43 т.2) ФОП Павловська С.А. поставила Новобузькій ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 наступний товар: 1. Комп`ютер вчителя. (Int Pent 3260 / H81 / 4Gb / 500Gb / ATX450 / KeyMouse / 21 / 5TFT/ CameraPRO_DOEM у кількості 6 шт.; 2. Комп`ютер учня (IntCelG1840 /H81 /4Gb /500Gb /ATX400 /KeyMouse/19TFT/PhonesPRO_DOEM у кількості 20 шт.; 3. Ноутбук Lenovo IdeaPad B50-10 Grey 15.6 AG Celeron N2840 2.16 GHz/4Gb/500Gb/HD Graphiks/ No ODD/DOS у кількості 2 шт.; 4. Багатофункціональний пристрій Develop ineo 185 з тонером у кількості 2 шт.

В межах здійснення громадського контролю, передбаченого ст. 9 Закону України «Про публічні закупівлі», Корпорація «Майкрософт» дізналася про те, що Новобузька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 1, розташована за адресою: 55601, Україна, Миколаївська область, місто Новий Буг, вул. Гребеннікова 1, провела процедуру публічної закупівлі комп`ютерної техніки з попередньо встановленим програмним забезпеченням Microsoft (номер закупівлі UA-2016-09-19-000234-b, інформація про публічну закупівлю розміщена за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-09- 19-000234-b.

Переможцем вказаної процедури стала фізична особа-підприємець Павловська Світлана Андріївна, що зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , яка поставила цьому замовникові 28 одиниць комп`ютерної техніки (двадцять шість персональних комп`ютерів та два ноутбуки) із попередньо встановленими копіями операційної системи Microsoft Windows 10 Professional.

19.12.2016 за погодженням з директором Новобузької ЗОШ І-ІІІ ступенів №1 юридичний представник Корпорації «Майкрософт» відвідав приміщення школи та здійснив огляд комп`ютерних систем, поставлених ФОП Павловською С.А. В ході огляду було виявлено, що одночасно з ФО-П Павловською С. А . два інших постачальника також здійснили поставку 17 одиниць комп`ютерної техніки цьому державному замовникові в рамках інших процедур публічних закупівель (#UA-2016-12-14-001340-b, #UA-2016-12-14-000793-a). Всі 45 комп`ютерів із Сертифікатами автентичності, поставлені цьому держзамовнику трьома постачальниками, мали однаковий зовнішній вигляд, тому визначити яка саме техніка була поставлена ФОП Павловською С.А. виявилось неможливо. Таким чином, все вищевказане комп`ютерне обладнання та Сертифікати автентичності Microsoft, поставлені в рамках зазначених процедур публічних закупівель, були сфотографовані, а отримані знімки відправлені для проведення дослідження спеціалістам з ідентифікації продуктів Корпорації «Майкрософт» з метою підтвердження того, що поставлене вказаному держзамовнику програмне забезпечення є ліцензійним (справжнім).

Дослідження показало (засвідчений переклад висновку спеціаліста а.с. 169-170 т.2), що всі наклейки Сертифікатів автентичності Microsoft, які були прикріплені на комп`ютерне обладнання, поставлене до Новобузької ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 ФОП Павловською С.А . та двома іншими підприємцями, є підробленими, а саме: Ключі продуктів, надруковані на досліджуваних наклейках, є ключами Windows Professional 10 OEM ОАЗ Digital Product Key (Цифрові ключі продуктів Майкрософт). Ці Ключі Продуктів Майкрософт інтегруються в BIOS (Базову Систему введення/виведення) в момент виробництва пристрою, ніколи не друкуються на наклейках Сертифікатів автентичності Microsoft та не доступні для розповсюдження (продажу) з такими наклейками.

З 45 досліджуваних Ключів продуктів 22 були надані компанії Acer Inc. (у березні 2016), 23 ключі були надані компанії Lenovo PC НК Ltd. (10 - у вересні 2015, 5 - в жовтні 2015, 2 - в грудні 2015 та 6 - в березні 2016) та мали бути інтегровані в BIOS (Базову Систему введення/виведення) цими виробниками та супроводжуватись (комплектуватись) наклейками Genuine Microsoft Label (GML).

Відсутність оригінальних наклейок справжнього програмного забезпечення (GML), а також попередньо-інтегрованих виробником в BIOS (Базову Систему введення/виведення) ключів програмних продуктів свідчить про те, що поставлене ФОП Павловською С.А. програмне забезпечення цьому державному замовнику є контрафактним.

Отже, позивач вважає, що ФОП Павловська С.А. замість поставки в Новобузьку ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 комп`ютерної техніки виробництва компанії Acer чи Lenovo з ліцензійним (оригінальним) програмним забезпеченням Microsoft (включаючи Ключі продуктів, інтегровані в BIOS, та наклейки GML, прикріплені до корпусу пристроїв) поставила до школи комп`ютери невстановленого виробника, які до того ж супроводжуються підробленими наклейками Сертифікатів автентичності Microsoft та контрафактним (неліцензійним) програмним забезпеченням Microsoft Windows 10 Professional.

Таким чином, враховуючи те, що копії операційних систем Microsoft Windows 10 Professional, які поставлені замовнику ФОП Павловською С.А. в межах публічної закупівлі UA-2016-09-19-000234-b, були відтворені та розповсюджені без згоди (ліцензії) правовласника, що є порушенням авторських прав Корпорації «Майкрософт», позивач звернувся до Господарського суду Житомирської області з даним позовом.

Перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів зазначає наступне.

Частинами першою та другою статті 4 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням

Завданням суду при здійсненні правосуддя є захист гарантованих Конституцією України та законами, прав і законних інтересів юридичних осіб.

За змістом положень вказаних норм, правом на пред`явлення позову до господарського суду наділені, зокрема, юридичні особи, а суд шляхом вчинення провадження у справах здійснює захист осіб, права і охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорювання і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

За приписами пункту «а» частини першої статті 50 Закону України «Про авторське право і суміжні права» (в редакції на момент винекнення правовідносин) визначено, що порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для судового захисту, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їх майнові права, визначені статтями 15, 17, 27, 39-41 цього Закону, з урахуванням передбачених статтями 21-25, 42 і 43 цього Закону обмежень майнових прав.

Передбачені статтею 16 Цивільного кодексу України загальні способи захисту цивільних прав та інтересів поширюються на захист авторського права і (або) суміжних прав, зазначений перелік не є вичерпним.

Спеціальні способи захисту авторського права і (або) суміжних прав передбачені статтею 432 Цивільного кодексу України та статтею 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права», зокрема, стягнення компенсації як окремий спосіб такого захисту.

Як вбачається з матеріалів справи причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для стягнення з ФОП Павловської С.А. компенсації в зв`язку з порушенням майнових прав суб`єкта авторського права.

Предметом даного судового розгляду є вимога позивача про стягнення з відповідача суми компенсації у розмірі 896000 грн., у зв`язку із порушенням останнім виключних авторських прав Корпорація "Microsoft" шляхом відтворення та розповсюдженням (продажу) контрафактного товару, операційної системи Microsoft Windows 10 Professional.

Положеннями статті 74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Предметом доведення у даній справі про стягнення компенсації за порушення авторського права є, по-перше, належність позивачу авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об`єктів даних прав відповідачем, по-друге, додержання відповідачем вимог Цивільного кодексу України і Закону України «Про авторське право і суміжні права» при використанні ним твору та/або об`єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами.

Корпорація "Microsoft" є юридичною особою, що зареєстрована і діє відповідно до законодавства штату Вашингтон, Сполучені Штати Америки згідно Статуту "МАЙКРОСОФТ КОРПОРЕЙШН" (MICROSOFT CORPORATION)(а.с.102-151 т.2).

Позивач є власником виключних майнових прав інтелектуальної власності на належні йому комп`ютерні програми як об`єкти авторського права, Microsoft Windows 10 Professional, тощо. Факт належності вказаних прав позивачу підтверджується зазначенням на кожному примірнику комп`ютерної програми найменування позивача як правовласника об`єкту авторського права, року першої публікації твору та знаку охорони авторського права.

Відповідно до частин першої та другої статті 418 ЦК України право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об`єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об`єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом.

Особа, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, може використовувати цей об`єкт на власний розсуд, з додержанням при цьому прав інших осіб; використання об`єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом; умови надання дозволу (видачі ліцензії) на використання об`єкта права інтелектуальної власності можуть бути визначені ліцензійним договором, який укладається з додержанням вимог цього Кодексу та іншого закону (частини друга - четверта статті 426 ЦК України).

Згідно із статтею 440 ЦК України майновими правами інтелектуальної власності на твір є: 1) право на використання твору; 2) виключне право дозволяти використання твору; 3) право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом. Майнові права на твір належать його авторові, якщо інше не встановлено договором чи законом.

Відповідно до статті 441 ЦК України використанням твору є його опублікування (випуск у світ); відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі; переклад; переробка, адаптація, аранжування та інші подібні зміни; включення складовою частиною до збірників, баз даних, антологій, енциклопедій тощо; публічне виконання; продаж, передання в найм (оренду) тощо; імпорт його примірників, примірників його перекладів, переробок тощо. Використанням твору є також інші дії, встановлені законом.

Положеннями статті 435 ЦК України передбачено, що первинним суб`єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Суб`єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону.

Статтею 443 ЦК України встановлено, що використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (із змінами та доповненнями): - комп`ютерна програма - набір інструкцій у вигляді слів, цифр, кодів, схем, символів чи у будь-якому іншому вигляді, виражених у формі, придатній для зчитування комп`ютером, які приводять його у дію для досягнення певної мети або результату (це поняття охоплює як операційну систему, так і прикладну програму, виражені у вихідному або об`єктному кодах);

- контрафактний примірник твору, фонограми, відеограми - примірник твору, фонограми чи відеограми, відтворений, опублікований і (або) розповсюджуваний з порушенням авторського права і (або) суміжних прав, у тому числі примірники захищених в Україні творів, фонограм і відеограм, що ввозяться на митну територію України без згоди автора чи іншого суб`єкта авторського права і (або) суміжних прав, зокрема з країн, в яких ці твори, фонограми і відеограми ніколи не охоронялися або перестали охоронятися;

- відтворення - виготовлення одного або більше примірників твору, відеограми, фонограми в будь-якій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (у тому числі цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп`ютер.

Визначення терміна «комп`ютерна програма» міститься також в і ст. 2 Закону України «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп`ютерних програм, баз даних» від 23.03.2000 № 1587-III.

Згідно з статтею 18 Закону України "Про авторське право і суміжні права" комп`ютерні програми охороняються як літературні твори. Така охорона поширюється на комп`ютерні програми незалежно від способу чи форми їх вираження.

Комп`ютерні програми, країною походження яких є США, підлягають охороні в Україні згідно з статтею 5 Конвенції.

Відповідно до статті 5 (1) Бернської конвенції про охорону літературних і художніх творів, щодо творів, з яких авторам надається охорона на підставі цієї Конвенції, автори користуються в країнах Союзу, крім країни походження твору, правами, які надаються нині або будуть надані в подальшому відповідними законами цих країн своїм громадянам, а також правами, особливо надаваними цією Конвенцією.

За приписами статті 15 Закону України «Про авторське право і суміжні права» визначено, що до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: виключне право на використання твору, а також виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами.

Майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями статті 31 цього Закону, після чого ця особа стає суб`єктом авторського права. Виключне право на використання твору автором (чи іншою особою, яка має авторське право) дозволяє йому використовувати твір у будь-якій формі і будь-яким способом. Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, відтворення творів; здавання в майновий найм і (або) комерційний прокат після першого продажу, відчуження іншим способом оригіналу або примірників аудіовізуальних творів, комп`ютерних програм, баз даних, музичних творів у нотній формі, а також творів, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі або у формі, яку зчитує комп`ютер.

Відповідно до частини першої статті 31 Закону України "Про авторське право і суміжні права" автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором.

Згідно частин першої-третьої статті 32 Закону України «Про авторське право і суміжні права» автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору. Використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків, передбачених статтями 21-25 цього Закону. Передача права на використання твору іншим особам може здійснюватися на основі авторського договору про передачу виключного права на використання твору або на основі авторського договору про передачу невиключного права на використання твору. За авторським договором про передачу виключного права на використання твору автор (чи інша особа, яка має виключне авторське право) передає право використовувати твір певним способом і у встановлених межах тільки одній особі, якій ці права передаються, і надає цій особі право дозволяти або забороняти подібне використання твору іншим особам. При цьому за особою, яка передає виключне право на використання твору, залишається право на використання цього твору лише в частині прав, що не передаються.

У свою чергу, використання твору без дозволу суб`єкта авторського права і (або) суміжних прав є порушенням авторського права і (або) суміжних прав, передбаченим пунктом "а" статті 50 Закону, за яке пунктом "г" частини другої статті 52 цього Закону передбачена можливість притягнення винної особи до відповідальності у вигляді сплати компенсації в розмірі від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат.

Частиною першою статті 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» встановлено, що за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції.

Відповідно до пункту 31 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 04 червня 2010 року «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права», неправомірне зберігання копії комп`ютерної програми в пам`яті електронного засобу (комп`ютера тощо) є порушенням майнового авторського права.

Як визначено пунктом 43 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 4 червня 2010 року «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права» під контрафактними примірниками твору, фонограми, відеограми, програм організацій мовлення розуміються примірники об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, які виготовлені, відтворені, опубліковані і (або) розповсюджені з порушенням авторського права і (або) суміжних прав (особистих немайнових і (або) майнових), у тому числі примірники захищених в Україні зазначених об`єктів, що ввозяться на митну територію України без згоди автора чи іншого суб`єкта авторського права і (або) суміжних прав, зокрема з країн, у яких ці об`єкти ніколи не охоронялися або перестали охоронятися.

Використання твору та/або об`єкта суміжних прав поза межами умов, визначених договором, визнається порушенням авторського права (суміжних прав), оскільки відповідні дії вчиняються поза межами повноважень, наданих суб`єктом майнових прав на відповідний об`єкт. Особа, що вчинила таке відтворення, може за власний рахунок видалити контрафактні частини (елементи) з примірників творів та/або об`єктів суміжних прав, що, однак, не звільняє порушника від цивільно-правової відповідальності за Законом України "Про авторське право і суміжні права".

У вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке: 1) позивач, зокрема, повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об`єктів даних прав відповідачем; 2) відповідач має довести додержання ним вимог Цивільного кодексу України і Закону України «Про авторське право і суміжні права» при використанні ним твору та/або об`єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами.

Матеріалами справи встановлено, що 02.11.2016 між Новобузькою ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 Новобузької районної ради Миколаївської області (покупець) та Фізичною особою - підприємцем Павловською Світланою Андріївною (постачальник) укладено договір №133 купівлі-продажу (а.с. 44-45 т. 2), за умовами якого продавець продає й передає у власність покупця - "комп`ютерне обладнання та приладдя" згідно з накладною в повному асортименті та кількості. Ціна, кількість, асортимент постачання обумовлюються у специфікаціях до даного договору, які є його невід`ємною частиною (п.1.1. договору).

Згідно специфікації, яка є додатком №1 до договору №133 від 07.11.2016 (а.с.46 т.2) за умовами даного договору передається комп`ютерне обладнання та приладдя у складі: комп`ютер вчителя (Int Pent 3260 / Н81 / 4Gb /500Gb / АТХ450/ KeyMouse/ 21/ 5ТFТ / Gamera / ТF611 / Windows10РRO_DОЕМ) у кількості 6 шт.; комп`ютер учня ( IntCelG1840 / H81 / 4Gb / ATХ400/KeyMause/19TFT/Phones/Windows10РRO_DОЕМ) у кількості 20 шт., монохромний багатофункціональний пристрій з додатковими тубами з тонером - 2 шт., ноутбук LENOVO у кількості 2 шт.

На підставі видаткової накладної №281016 від 15.11.2016 (а.с.43 т.2) ФОП Павловська С.А. поставила Новобузькій ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 наступний товар: 1. Комп`ютер вчителя. (Int Pent 3260 / H81 / 4Gb / 500Gb /ATX450/KeyMouse/21/5TFT/Camera/Win10PRO_DOEM у кількості 6 шт.; 2. Комп`ютер учня (IntCelG1840 /H81 /4Gb /500Gb /ATX400 /KeyMouse/19TFT/Phones/Win10PRO_DOEM у кількості 20 шт.; 3. Ноутбук Lenovo IdeaPad B50-10 Grey 15.6 AG Celeron N2840 2.16 GHz/4Gb/500Gb/HD Graphiks/ No ODD/DOS у кількості 2 шт.; 4. Багатофункціональний пристрій Develop ineo 185 з тонером у кількості 2 шт.

В межах здійснення громадського контролю, передбаченого ст. 9 Закону України «Про публічні закупівлі», Корпорація «Майкрософт» дізналася про те, що Новобузька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 1, розташована за адресою: 55601, Україна, Миколаївська область, місто Новий Буг, вул. Гребеннікова 1, провела процедуру публічної закупівлі комп`ютерної техніки з попередньо встановленим програмним забезпеченням Microsoft (номер закупівлі UA-2016-09-19-000234-b, інформація про публічну закупівлю розміщена за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-09- 19-000234-b.

Переможцем вказаної процедури стала фізична особа-підприємець Павловська Світлана Андріївна, що зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , яка поставила цьому замовникові 28 одиниць комп`ютерної техніки (двадцять шість персональних комп`ютерів та два ноутбуки) із попередньо встановленими копіями операційної системи Microsoft Windows 10 Professional.

Дослідження показало (засвідчений переклад висновку спеціаліста а.с. 169-170 т.2), що всі наклейки Сертифікатів автентичності Microsoft, які були прикріплені на комп`ютерне обладнання, поставлене до Новобузької ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 ФОП Павловською С.А. та двома іншими підприємцями, є підробленими, а саме: Ключі продуктів, надруковані на досліджуваних наклейках, є ключами Windows Professional 10 OEM ОАЗ Digital Product Key (Цифрові ключі продуктів Майкрософт). Ці Ключі Продуктів Майкрософт інтегруються в BIOS (Базову Систему введення/виведення) в момент виробництва пристрою, ніколи не друкуються на наклейках Сертифікатів автентичності Microsoft та не доступні для розповсюдження (продажу) з такими наклейками.

З 45 досліджуваних Ключів продуктів 22 були надані компанії Acer Inc. (у березні 2016), 23 ключі були надані компанії Lenovo PC НК Ltd. (10 - у вересні 2015, 5 - в жовтні 2015, 2 - в грудні 2015 та 6 - в березні 2016) та мали бути інтегровані в BIOS (Базову Систему введення/виведення) цими виробниками та супроводжуватись (комплектуватись) наклейками Genuine Microsoft Label (GML).

Відсутність оригінальних наклейок справжнього програмного забезпечення (GML), а також попередньо-інтегрованих виробником в BIOS (Базову Систему введення/виведення) ключів програмних продуктів свідчить про те, що поставлене ФОП Павловською С.А. програмне забезпечення цьому державному замовнику є контрафактним.

Об`єктами авторського права є твори у галузі науки, літератури і мистецтва, в тому числі комп`ютерні програми (стаття 8 Закону України «Про авторське право і суміжні права»).

Комп`ютерна програма - операційна система Microsoft Windows 10 Professional є об`єктом авторського права

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про наявність у Корпорації "Майкрософт" виключних майнових прав на комп`ютерну програму - операційну систему Microsoft Windows 10 Professional, а отже і наявність права захищати свої права, у тому числі шляхом звернення до суду із даним позовом.

Разом з тим, з метою встановлення або спростування факту наявності у відтвореного та використаного програмного забезпечення Microsoft Windows, поставленого ФОП Павловською С.А. , ознак контрафактної продукції суд першої інстанції ухвалою суду від 27.06.2017(а.с.199-200) призначив судову комп`ютерно-технічну експертизу, проведення якої доручив Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. На вирішення експерта поставлено такі питання:

- Чи здійснено на жорстких дисках на комп`ютерах (Int Pent3260/Н8І/4Gb/500Gb/АТХ450/KeyMause/21/5ТFТ/GAMERA/ТF611/Windows10 РRO DОЕМ інвентарні номери:10480678, 10480679, 10480680, 10480681, 10480682, 10480683), (IntCelG1840/H81/4Gb/AT400/KeyMause/19TFT/PhonesWindows10 РRO DОЕМ інвентарні номери: 10480684 , 10480685 , 10480686 , 10480687 , 10480688 , 10480689 , 10480690 , 10480691 , 10480692 , 10480693 . 10480694, 10480695, 10480696 , 10480697, 10480698, 10480699, 10480700, 10480701,10480702, 10480703) та ноутбуках (LENOVO інвентарний номер - 10480706 та інвентарний номер -10480707) відтворення програм, які знаходяться в приміщенні Новобузької ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 за адресою: 55601, Миколаївська обл., Новобузький район, м. Новий Буг, вул. Гребеннікова, 27? Якщо так, то яких саме?

- Яка дата встановлення комп`ютерних програм Microsoft, виявлених на жорстких дисках комп`ютерів (IntPent 3260/Н8І/4Gb/500Gb/АТХ450/ KeyMause/ 21/ 5ТFТ/ GAMERA/ТF611/ Windows10РRO DОЕМ інвентарні номери: 10480678, 10480679,10480680, 10480681, 10480682, 10480683), (IntCelG1840/H81/4Gb/AT400/ KeyMause/ 19TFT/ PhonesWindows10 РRO DОЕМ інвентарні номери: 10480684 , 10480685 , 10480686 , 10480687 , 10480688 , 10480689 , 10480690 , 10480691 , 10480692 , 10480693 , 10480694 , 10480695 , 10480696,10480697, 10480698, 10480699, 10480700, 10480701,10480702, 10480703) та ноутбуках ( LENOVO інвентарний номер - 10480706 та інвентарний номер -10480707 ), які знаходяться в приміщенні Новобузької ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 за адресою: 55601, Миколаївська обл., Новобузький район, м. Новий Буг, вул. Гребеннікова, 27?

- Чи мають програми Microsoft ознаки контрафактності (неліцензійності), встановлені на жорстких дисках комп`ютерів (Int Pent 3260/ Н8І/ 4Gb/ 500Gb/АТХ450/KeyMause/21/5ТFТ/GAMERA/ТF611/ Windows10РRO DОЕМ інвентарні номери: 10480678, 10480679,10480680, 10480681, 10480682, 10480683), (IntCelG1840/ H81/4Gb/AT400/KeyMause/19TFT/PhonesWindows10 РRO DОЕМ інвентарні номери: 10480684 , 10480685 , 10480686 , 10480687 , 10480688 , 10480689 , 10480690 , 10480691 , 10480692 , 10480693 , 10480694 , 10480695 , 10480696,10480697, 10480698, 10480699, 10480700, 10480701,10480702, 10480703) та ноутбуках ( LENOVO інвентарний номер - 10480706 та інвентарний номер -10480707), які знаходяться в приміщенні Новобузької ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 за адресою: 55601, Миколаївська обл., Новобузький район, м. Новий Буг, вул. Гребеннікова, 27? Якщо так, то які саме?

10.09.2018 до суду першої інстанції від КНДІСЕ надійшов висновок експерта за результатами проведення судової комп`ютерно-технічної експертизи №14357/17-35 від 31.08.2018 (а.с.22-28 т.3) з наданим на експертне дослідження оригінальним примірником операційної системи Microsoft Windows 10 Professional.

У даному висновку зазначено, що на 25-ти наданих для дослідження системних блоках персональних комп`ютерів та 2-ох ноутбуках встановлена операційна система Microsoft Windows 10 Pro (СБПК №20 (інвентарний номер 10480695) - має програмні або апаратні несправності, операційна система не завантажується, тому встановити характеристики на встановлення програм під час огляду не вдалося), а також на накопичувачах жорстких магнітних дисках СБПК за інвентарними номерами: 10480683, 10480681, 10480684, 10480685, 10480686, 10480687 , 10480688 , 10480689 , 10480690 , 10480691 , 10480692 , 10480693 , 10480698 , 10480697 , 10480696 , 10480694 , 10480678 , 10480702, 10480699, 10480703, 10480680 та ноутбуках (LENOVO інвентарний номер - 10480706 та LENOVO інвентарний номер - 10480707 ) виявлено встановлене програмне забезпечення "Мicrosoft Office professional 2016". Датою встановлення операційної системи "Windows 10 Pro" та програмного забезпечення "Microsoft Windows 10 Professional", виявлених на вказаних системних блоках персональних комп`ютерів та ноутбуках, є 31.08.2016.

Експерт зазначає, що виявлені на накопичувачах жорстких магнітних дисках системних блоках персональних комп`ютерів та ноутбуків операційна система "Microsoft Windows 10 Pro" мають ознаки ліцензійності, а саме: надані на дослідження 26 СБПК та 2 ноутбуки містять на корпусі сертифікати "СОА", що містять 25-ти значний код продукту, що відповідає інстальованому коду операційних систем "Microsoft Windows 10 Pro" встановленій на відповідних СБПК та ноутбуках (окрім СПБК №20 (інвентарний номер 10480695), що містить несправності, тому порівняти зазначені коди не вдалося.

Виявлені на накопичувачах жорстких магнітних дисках наданих на дослідження системних блоках персональних комп`ютерів та ноутбуків операційна система "Microsoft Windows 10 Pro" та "Мicrosoft Office professional 2016" мають ознаки неліцензійності, а саме: надані на дослідження 25 СПБК та 2 ноутбуки не містять записаний в BIOS (базову систему введення/виведення) 25-ти значний код продукту, що повинен відповідати коду продукту сертифікату справжності "СОА" для ОЕМ попередньо інстальовані операційні системи;

- у Новобузької ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 відсутні матеріальні носії, з яких встановлено програмне забезпечення Мicrosoft;

- на СБПК за інвентарними номерами: 10480683, 10480681, 10480684, 10480685, 10480686 , 10480687 , 10480688 , 10480689 , 10480690 , 10480691 , 10480692 , 10480693 , 10480698 , 10480697 , 10480696 , 10480694 , 10480678 , 10480702, 10480699, 10480703, 10480680 та ноутбуках (LENOVO інвентарний номер - 10480706 та LENOVO інвентарний номер - 10480707 ) виявлено встановлене програмне забезпечення "Мicrosoft Office professional 2016", що має однаковий ключ продуктy: ХQNVK-8JYDB-WJ9W3-YJ8YR-WFG99.

Враховуючи наявність суперечностей у п. 3 висновку судової комп`ютерно-технічної експертизи, суд першої інстанції викликав у судове засідання судового експерта Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Давидченка В.В. з необхідністю надати відповідні роз`яснення.

Судовий експерт надав письмові відповіді на запитання представників сторін (а.с. 85-89 т. 3). в яких відзначив, що продукти Microsoft можуть поставлятися разом з комп`ютером у вигляді попередньо встановленої версії, яка має назву ОЕМ-версією продуктів (OEM - Original Equipment Manufacturer). ОЕМ-версії призначені тільки для збирачів / виробників персональних комп`ютерів і серверів. Вони не можуть поширюватися окремо від комп`ютера і основною особливістю ОЕМ-версій є те, що вони "прив`язані" до комп`ютера, на який були спочатку встановлені, та не можуть бути перенесені на будь-який інший персональний комп`ютер. Кінцевий користувач не має можливості придбати таке програмне забезпечення окремо від нової комп`ютерної техніки. OEM-версії програмного забезпечення передаються разом із комп`ютерною технікою іншим користувачам. Обов`язок з встановлення OEM-версії програмного забезпечення покладається на виробника/збирача комп`ютерної техніки. Дані щодо "прив`язки", тобто відповідності певного примірника програмного забезпечення конкретній комп`ютерній техніці зберігаються в компанії Microsoft. Активація зберігається при заміні будь-яких складових комп`ютерної техніки окрім материнської плати.

OEM Original equipment manufacturer означає виробник/збирач комп`ютерної техніки.

DOEM (Direct OEM) - це ліцензії для великих виробників/збирачів комп`ютерної техніки, що мають прямий контракт з Microsoft та не продаються в роздрібній мережі.

СОЕМ (Commercial OEM) - це комерційні ліцензії для невеликих виробників/збирачів комп`ютерної техніки.

Легальність OEM версії комп`ютерної програми "Microsoft Windows 10 Pro" підтверджують:

- етикетки справжнього програмного забезпечення "GML - Genuine Microsoft Label" для DOEM ліцензій та/або "СОА - Certificate of authenticity" для СОЕМ ліцензій;

- відповідність коду продукту на етикетці інстальованому та вшитому в BIOS коду продукту;

- упаковка програмного забезпечення та матеріальні носії, з яких встановлено програмне забезпечення (може бути відсутнє для DOEM ліцензій);

- бухгалтерські документи, що підтверджують легальність придбання OEM ліцензій.

Для активації Windows використовується 25-значний код ключ продукту Windows, пошук якого залежить від способу придбання Windows 10. Наприклад, якщо користувач придбав новий комп`ютер під керуванням Windows, то ключ продукту попередньо інстальовано на ПК і вказано на упаковці комп`ютера або на сертифікаті автентичності (СОА), прикріпленому до ПК.

Інстальований ключ продукту (Product Key) комп`ютерної програми "Microsoft Windows 10 Pro" зберігається в реєстрі в бінарному виді. Встановлений ключ продукту зберігається в таблиці DEFI BIOS.

В BIOS міститься ключ продукту OEM версії ліцензій програмного забезпечення Microsoft Windows встановленого виробником/збирачем комп`ютерної техніки. У випадку використання коробкових версій продуктів (BOX, FPP), електронної ліцензії для користувачів (ESD) та корпоративних ліцензій ключ продукту не міститься в BIOS.

Під час поставки комп`ютерної техніки з встановленим програмним забезпеченням Microsoft Windows DOEM (Direct OEM ліцензії для великих виробників/збирачів комп`ютерної техніки, що мають прямий контракт з Microsoft та не продаються в роздрібній мережі) матеріальні носії можуть не надаватися, а резервна копія операційної системи для відновлення в разі необхідності зберігається в сервісному розділі жорсткого чи твердотілого диску. При поставці комп`ютерної техніки з встановленим програмним забезпеченням Microsoft Windows COEM (Commercial OEM) виробник/збирач. комп`ютерної техніки повинен передати упакування та матеріальні носії кінцевому користувачу. Разом з тим, комп`ютерна техніка може продаватись як з встановленим програмним забезпеченням та і без програмного забезпечення.

Разом з тим, експерт відзначив, що при дослідженні комп`ютерного обладнання не мав можливості перевірити такі фактори як оригінальність етикетки справжнього програмного забезпечення та ключів продукту, наявність бухгалтерської документації, що підтверджує придбання програмного забезпечення, тому у висновку експерта зазначені ознаки як ліцензійності так і неліцензійності виявлені під час огляду, а дослідження всіх факторів і вирішення питання щодо ліцензійності чи неліцензійності програмного забезпечення є предметом доказування і дослідження всіх ознак та обставин у сукупності, що виходить поза межі компетенції експерта з інтелектуальної власності та комп`ютерно-технічної експертизи.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що ФОП Павловська С.А. є належним відповідачем, оскільки відповідач згідно з видатковою накладною №281016 від 15.11.2016 поставила Новобузькій ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 (третій особі) 26 одиниць комп`ютерної техніки з програмним забезпеченням Windows10 РRO DОЕМ та ноутбуки LENOVO (No ODD/DOS) у кількості 2 шт.

Крім того, колегія суддів відзначає, що у випадку поставки комп`ютерної техніки з програмним забезпеченням Windows 10 РRO з видом ліцензії ОЕМ (Original Equipment Manufacturer), яка продається в комплекті з попередньо встановленими Windows на нових ПК, ноутбуках, планшетах та інших пристроях, то для підтвердження вказаної ліцензії мають бути етикетки справжнього програмного забезпечення "GML - Genuine Microsoft Label" для DOEM ліцензій та/або "СОА - Certificate of authenticity" для СОЕМ ліцензій, а код продукту на етикетці відповідати інстальованому та вшитому в BIOS коду продукту.

Згідно з висновком судової комп`ютерно-технічної експертизи 25 персональних комп`ютерів не містять записаний в BIOS (базову систему введення/виведення) 25-ти значний код продукту, що повинен відповідати коду продукту сертифікату справжності "СОА" для ОЕМ (попередньо інстальовані операційні системи). В описовій частині висновку зазначено, що при виявленні встановленої операційної системи Windows10 РRО, ОЕМ KEY: ОЕМ key not present in firmware (ОЕМ ключ відсутній в прошивці), окрім СБПК інвентарний номер 10480695, операційна система якого через програмні або апаратні несправності не завантажується.

Однак, поставляючи комп`ютерне обладнання з попередньо інстальованою операційною системою, код продукту ОЕМ-версії повинен бути занесений в BIOS, адже вказаний продукт Microsoft поставлявся разом з персональним комп`ютером.

Разом з тим, ноутбуки LENOVO за інвентарними номерами 10480706 та 10480707 поставлялися без програмного забезпечення, про що свідчить напис у видатковій накладній (No ODD/DOS). Яким чином на вказаних ноутбуках встановлено операційна система "Мicrosoft Windows10 РRO" та програма "Microsoft Office professional 2016" невідомо, адже у Новобузької ЗОШ І-ІІІ ступенів №1 відсутні матеріальні носії, з яких встановлено програмне забезпечення Мicrosoft, що зазначено у висновку судової комп`ютерно-технічної експертизи.

Таким чином, матеріалами справи встановлено, що ФОП Павловська С.А. здійснила поставку партії з 26 одиниць персональних комп`ютерів, які не містять записаний в BIOS (базову систему введення/виведення) 25-ти значний код продукту, що повинен відповідати коду продукту сертифікату справжності "СОА" для ОЕМ (попередньо інстальовані операційні системи), а отже операційна система Windows 10 РRO є неліцензійною.

Продаж без дозволу правовласника продукції Microsoft, порушує майнові авторські права та є підставою для стягнення відповідної компенсації.

Крім того, колегія суддів відзначає, що судовою комп`ютерно-технічною експертизою встановлено, що на СБПК за інвентарними номерами: 10480683, 10480681, 10480682, 10480684, 10480685 , 10480686 , 10480687 , 10480688 , 10480689 , 10480690 , 10480691 , 10480692 , 10480693 , 10480698 , 10480697 , 10480696 , 10480694, 10480678, 10480702, 10480699, 10480703, 10480680 та ноутбуках (LENOVO інвентарний номер - 10480706 та LENOVO інвентарний номер - 10480707 ) виявлено встановлене програмне забезпечення "Мicrosoft Office professional 2016", що має однаковий ключ продуктy: ХQNVK-8JYDB-WJ9W3-YJ8YR-WFG99. Ключ продукта використовується для активації кожного окремого примірника програмного забезпечення і не може бути використаний для кількох примірників програмного забезпечення. Програмне забезпечення "Мicrosoft Office professional 2016" потребує окремої ліцензії, однак з наявних в матеріалах справи документів, не вбачається, що відповідач поставила навчальному закладу "Мicrosoft Office professional 2016".

Листом №812 від 05.05.2017 ТОВ "Майкрософт Україна" повідомлено, що ФОП Павловська С.А. станом на 05 травня 2017 року є учасником глобальної партнерської мережі Microsoft та цей статус є дійсним до 31.01.2018 року(а.с. 47 т.2).

Разом з тим, листом №1092 від 09.06.2017 ТОВ "Майкрософт Україна" надало роз`яснення представнику позивача адвокату Шаповалу В.В., що відповідно до умов угоди Microsoft Partner Network Agreement партнер Microsoft зобов`язаний продавати виключно ліцензійні програмні продукти Microsoft і не порушувати права інтелектуальної власності Microsoft. Більш того, партнер зобов`язаний вести активну співпрацю з корпорацією та її афілійованими особами в боротьбі з використанням та розповсюдженням контрафактного програмного забезпесення(а.с. 28 т.2)

При цьому в даному листі відзначено, що наявність статутсу учасника партнерської мережі Microsoft сама по собі не підтверджує ліцензійність програмного забезпечення, що розповсюджується цим партнером на ринку.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання ухвали Господарського суду Житомирської області від 21.06.2017 Новобузькою загальноосвітньою школою І-ІІІ степенів №1 Новобузької районної ради Миколаївської області надано перелік комп`ютерного обладнання та приладдя з визначенням інвентарних номерів, придбаного у ФОП Павловської Світлани Андріївни згідно договора купівлі-продажу №133 від 02.11.2016(а.с. 44-46 т.2), що спростовує доводи скаржника про неможливість ідентифікувати копм`ютерне обладнання, оскільки останнє поставлялося декількома постачальниками(а.с. 95-97 т.2, 174-179 т.1).

Оцінивши наявні у справі докази в їх сукупності, судова колегія дійшла висновку про часткове задоволення позовних вимог Корпорації "Майкрософт" враховуючи наступне.

За змістом статей 435, 440, 441, 443 Цивільного кодексу України, статей 7, 15, 31-33 Закону України «Про авторське право і суміжні права» право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку; використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).

Принцип вичерпання прав стосується лише оригіналу чи примірників творів, правомірно введених у цивільних обіг. Розповсюдження ж контрафактних примірників творів у будь-якому разі є порушенням виключних майнових прав на твір, незалежно від того, створено цей примірник самим порушником чи придбано у третіх осіб (для подальшого використання у комерційних цілях).

Використання твору без дозволу суб`єкта авторського права і (або) суміжних прав є порушенням авторського права і (або) суміжних прав, передбаченим пунктом «а» статті 50 Закону України «Про авторське право і суміжні права» (в редакції, чинній на момент вчинення відповідачем порушення прав позивача, та на момент звернення позивача із даним позовом до суду), за яке пунктом «г» частини другої статті 52 цього Закону передбачена можливість притягнення винної особи до відповідальності у вигляді сплати компенсації в розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат.

У визначенні розміру такої компенсації господарським судам необхідно виходити з конкретних обставин справи і загальних засад цивільного законодавства, встановлених статтею 3 Цивільного кодексу України, зокрема справедливості, добросовісності та розумності.

У правопорушеннях, які мали місце до набрання чинності Законом України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" розмір компенсації визначається судом у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеня вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно- або багаторазове використання об`єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; наявність раніше вчинених відповідачем порушень виключного права даного позивача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо.

При визначенні суми компенсації необхідно виходити з того розміру мінімальної заробітної плати, який установлено на час прийняття судом відповідного рішення, та враховувати, що відповідно до пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" мінімальна заробітна плата після набрання чинності цим Законом не застосовується як розрахункова величина для визначення посадових окладів та заробітної плати працівників, та інших виплат.

Оскільки виплата компенсації за порушення майнових авторських прав підпадає під ознаки "інших виплат", про які йдеться у Законі України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України", у визначенні суми відповідної компенсації, з урахуванням загальних засад цивільного законодавства - справедливості, добросовісності та розумності, необхідно враховувати приписи пункту 3 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" № 1774-VIII(Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 13.02.2018 у справі № 921/113/17-г/17, від 27.02.2018 у справі № 910/6037/16, від 20.03.2018 у справі №910/7609/17).

Разом з тим, пунктом 6 частини шостої Розділу VI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" внесено зміни до абзацу другого пункту 3 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України", відповідно до яких слово та цифри "1600 гривень" замінено словами та цифрами "прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого на 1 січня календарного року, починаючи з 1 січня 2017 року".

Таким чином, до внесення змін до законів України щодо незастосування мінімальної заробітної плати як розрахункової величини вона застосовується у розмірі прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого на 1 січня календарного року, починаючи з 1 січня 2017 року.

Крім того, колегія суддів відзначає, що Законом України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" внесено зміни до Закону України "Про авторське право і суміжні права".

Зокрема, запроваджено новий порядок визначення розміру компенсації за порушення авторського права або суміжних прав, яка визначається судом як паушальна сума на базі таких елементів, як подвоєна, а у разі умисного порушення - як потроєна сума винагороди або комісійні платежі, які були б сплачені, якби порушник звернувся із заявою про надання дозволу на використання оспорюваного авторського права або суміжних прав замість відшкодування збитків або стягнення доходу (пункт "г" частини другої статті 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" в чинній редакції).

До правовідносин сторін у справі, які виникли до набрання чинності Законом України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" (набрання чинності 22.07.2018) положення вказаного Закону не застосовуються.

Тобто визначення розміру компенсації за порушення авторського права та суміжних прав, яке було вчинено до набрання чинності Законом України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", здійснюється відповідно до положень пункту "г" частини другої статті 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" в редакції, чинній до 22.07.2018, а саме сума такої компенсації визначається у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат.

Таким чином, станом на час ухвалення рішення у даній справі (10.01.2019) при визначенні розміру компенсації за спірне порушення майнових авторських прав слід виходити з приписів п. "г" ч. 2 ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (в редакції до 22.07.2018р.) та пункту 3 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" (в чинній редакції) та застосовувати розрахункову величину у розмірі 1921,00 грн. (прожитковий мінімум для працездатних осіб, встановлений на 01.01.2019 згідно з Законом України "Про Державний бюджет України на 2019 рік").

Як вбачається з оскаржуваного рішення в даній справі, представник позивача просив суд стягнути компенсацію у сумі 896000,00 грн. з розрахунку - 56 контрафактних примірників програм Мicrosoft (28 операційних систем "Мicrosoft Windows 10 Рro" DОЕМ та 28 програм "Мicrosoft Office professional 2016") Х 1600,00 (прожитковий мінімум, який станом на 01.01.2017) Х 10 (мінімальна сума компенсації за кожен окремий факт порушення).

Разом з тим, при визначенні розміру компенсації суд апеляційної інстанції враховує, що оскільки доведеним є 26 фактів протиправного використання об`єктів авторського та/або суміжних прав, в тому числі неодноразове використання одного й того самого об`єкта, що становить самостійне порушення і може бути підставою для застосування відповідальності у вигляді стягнення компенсації.

Отже, відповідач поставила 26 одиниць комп`ютерної техніки з неліцензованою операційною системою Windows 10 РRO DОЕМ, а тому розмір компенсації становить 499460,00 грн (26 кількість примірників х 1921,00 грн (прожитковий мінімум для працездатних осіб станом на 01.01.2019) х 10 (кількість прожиткових мінімумів).

Однак, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції на дату ухвалення рішення суду в даній справі було невірно застосовано норми матеріального права під час розрахунку суми компенсації (26 кількість примірників х 1600,00 грн (прожитковий мінімум для працездатних осіб станом на 01.01.2017) х 20 (кількість прожиткових мінімумів), що призвело до визначення її розміру у сумі - 832000,00 грн.

Враховуючи вищевикладене, оскільки судом першої інстанції не було застосовано норми матеріального права, які підлягали застосуванню, на час ухвалення оскаржуваного рішення, колегія суддів дійшла до висновку щодо зміни мотивувальної та резолютивної частини оскаржуваного рішення в частині нормативного обґрунтування та розміру стягуваної компенсації шляхом прийняття рішення щодо часткового задоволення позовних вимог у сумі 499460,00 грн., а в задоволенні позовних вимог в частині стягнення компенсації за 2 неліцензійні операційні системи "Microsoft Windows 10 Рrofessional" встановлених на ноутбуках LENOVO за інвентарними номерами 10480706 та 10480707 і 28 програм "Мicrosoft Office Professional 2016", які не встановлювались на 28 одиницях комп`ютерної техніки поставленої відповідачем, у розмірі 396540 грн. слід відмовити.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Частинами 1, 2, 4 ст. 277 ГПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

За таких обставин, апеляційна скарга Фізичної особи-підприємця Павловської Світлани Андріївни підлягає частковому задоволенню, а рішення Господарського суду Житомирської області від 10.01.2019 у справі №906/272/17 - зміні мотивувальної та резолютивної частини рішення Господарського суду Житомирської області від 10.01.2019 у справі №906/272/17 щодо розрахунку розміру компенсації та судового збору: «Отже, відповідач поставила 26 одиниць комп`ютерної техніки з операційною системою Windows 10 РRO DОЕМ, а тому розмір компенсації становить 832000,00 грн (26 кількість примірників х 1600,00 грн (прожитковий мінімум для працездатних осіб станом на 01.01.2017) х 20 (кількість прожиткових мінімумів)» та «Стягнути з Фізичної особи-підприємця Павловської Світлани Андріївни ( АДРЕСА_1 , індентифікаційний номер НОМЕР_1 ) на користь компанії "Майкрософт" (Сполучені Штати Америки, 98052, штат Вашингтон, м. Редмонд, Майкрософт Уей, 1, єдиний ідентифікатор юридичної особи у штаті Вашингтон: 600413485) 832000,00 грн компенсації; 12480,00 грн судового збору;». Мотивувальну частину рішення Господарського суду Житомирської області від 10.01.2019 у справі №906/272/17 щодо розрахунку розміру компенсації викласти в наступній редакції: «Отже, відповідач поставила 26 одиниць комп`ютерної техніки з операційною системою Windows 10 РRO DОЕМ, а тому розмір компенсації становить 499460,00 грн (26 кількість примірників х 1921,00 грн (прожитковий мінімум для працездатних осіб станом на 01.01.2019) х 10 (мінімальна сума компенсації за кожен окремий факт порушення).

Резолютивну частину рішення Господарського суду Житомирської області від 10.01.2019 у справі №906/272/17 щодо стягнення розміру компенсації та судового збору викласти в наступній редакції: « 1. Позов задовольнити частково. 2. Стягнути з Фізичної особи-підприємця Павловської Світлани Андріївни ( АДРЕСА_1 , індентифікаційний номер НОМЕР_1 ) на користь компанії "Майкрософт" (Сполучені Штати Америки, 98052, штат Вашингтон, м. Редмонд, Майкрософт Уей, 1, єдиний ідентифікатор юридичної особи у штаті Вашингтон: 600413485) - 499460,00 грн. компенсації; - 7491,90 грн судового збору; - 11160,00 грн витрат, пов`язаних з оплатою вартості експертизи. В решті позовних вимог відмовити.»

Інші доводи учасників процесу не впливають на оцінку обставин та висновки викладені в цій постанові.

Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обгрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 09.12.1994 Європейського суду з прав людини у справі «Руїс Торіха проти Іспанії»).

Судові витрати, згідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покласти на апелянта.

Керуючись статтями 74, 129, 269, 275, 277, 278, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Павловської Світлани Андріївни на рішення Господарського суду Житомирської області від 10.01.2019 у справі №906/272/17 задовольнити частково.

2. Змінити мотивувальну та резолютивну частину рішення Господарського суду Житомирської області від 10.01.2019 у справі №906/272/17 щодо розрахунку розміру компенсації та судового збору.

3. Резолютивну частину рішення Господарського суду Житомирської області від 10.01.2019 у справі №906/272/17 щодо стягнення розміру компенсації та судового збору викласти в наступній редакції:

" 1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Фізичної особи-підприємця Павловської Світлани Андріївни ( АДРЕСА_1 , індентифікаційний номер НОМЕР_1 ) на користь компанії "Майкрософт" (Сполучені Штати Америки, 98052, штат Вашингтон, м. Редмонд, Майкрософт Уей, 1, єдиний ідентифікатор юридичної особи у штаті Вашингтон: 600413485)

- 499460,00 грн. компенсації;

- 7491,90 грн судового збору;

- 11160,00 грн витрат, пов`язаних з оплатою вартості експертизи.

В решті позовних вимог відмовити."

4. Справу №906/272/17 повернути Господарському суду Житомирської області.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з моменту складення повного тексту в порядку, передбаченому главою 2 розділу IV Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений « 18» червня 2019 року

Головуючий суддя Гудак А.В.

Суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Петухов М.Г.