СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" червня 2019 р. Справа№922/6450/15

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Дучал Н.М., суддя Россолов В.В.,

при секретарі Шило А.М.,

за участю представників:

позивача Замніус М.В., довіреність №1210/45-19 від 04.01.2019 року;

відповідача Курило О.С., посвідчення №002286 від 14.11.2018 року, ордер ХВ№000006 від 03.03.2019 року; Лисенко К.О., посвідчення №602 від 27.01.2012 року, ордер ХВ№000036 від 15.05.2019 року;

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача не з`явився;

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю фірма «Олександр і В», м.Харків, (вх.№1044Х/1-40) та апеляційну скаргу позивача Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради, м.Харків, (вх.№1245Х/1-40) на рішення Господарського суду Харківської області від 26.02.2019 року по справі №922/6450/15,

за позовом Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради, м.Харків,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Харківська міська рада, м.Харків,

до Товариства з обмеженою відповідальністю фірма «Олександр і В», м.Харків,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Господар 2015», м.Харків,

про спонукання до укладення договору,-

ВСТАНОВИЛА:

Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Олександр і В», в якому просив суд спонукати відповідача укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Харкова в редакції, викладеній у позовній заяві.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на невиконання відповідачем, як замовником реконструкції нежитлових приміщень 1-го поверху по просп. П`ятдесятиріччя СРСР, 46 обов`язку, що передбачений статтею 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», щодо укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Харкова.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 25.02.2016 року у справі №922/6450/15 залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 11.07.2016 року у задоволені позову відмовлено повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 04.10.2016 року постанову суду апеляційної інстанції від 11.07.2016 року та рішення суду першої інстанції від 25.02.2016 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Господарського суду Харківської області.

Так, суд касаційної інстанції вказав, що під час розгляду справи судами не з`ясовано власника або користувача земельної ділянки, власника приміщення, а також не звернуто на обставини проведення реконструкції.

За результатом нового розгляду, Господарським судом Харківської області 23.01.2017 року прийнято рішення, яке залишено без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 27.04.2017 року про відмову у задоволені позову.

Постановою Вищого господарського суду України від 11.12.2017 року рішення суду першої інстанції від 23.01.2017 року та постанову суду апеляційної інстанції від 27.04.2017 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Господарського суду Харківської області.

Суд касаційної інстанції вказав, що невиконання замовником будівництва обов`язку укласти договір про пайову участь до прийняття в експлуатацію об`єкта будівництва не звільняє його від такого обов`язку. Звернув увагу на відсутність в матеріалах справи статуту Товариства з обмеженою відповідальністю фірми «Олександр і В». Зазначив також, що не було досліджено обставини здійснення комерційної діяльності відповідачем до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію.

26.03.2018 року Господарським судом Харківської області по справі №922/6450/15 прийнято рішення, яким у задоволені позову відмовлено повністю.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 26.07.2018 року рішення суду першої інстанції скасовано, прийнято нове, яким частково задоволено позовні вимоги, а саме визнано укладеним договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Харкова між Товариством з обмеженою відповідальністю фірма «Олександр і В» та Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради, в редакції викладеній у резолютивній частині постанови. При цьому, суд апеляційної інстанції приймаючи постанову дослідив обставини визначення розміру пайової участі у розвитку інфраструктури і вказав, що визначений позивачем розмір є невірним та провівши розрахунок визначив належну суму 115809,10 грн.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів касаційного господарського суду від 02.10.2018 року постанову суду апеляційної інстанції від 26.07.2018 року та рішення суду першої інстанції від 26.03.2018 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Господарського суду Харківської області.

Так, суд касаційної інстанції вказав, що вирішуючи спір у даній справі, судами першої та апеляційної інстанцій не було надано належну правову оцінку правовідносинам, які склалися між сторонами, не було належним чином встановлено, які саме роботи були проведені відповідачем та чи підпадають такі роботи під визначене Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» поняття «забудови земельної ділянки» за наслідком якої замовник зобов`язаний прийняти пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту та чи є відповідач у даному випадку замовником будівництва в розумінні зазначеного Закону. При цьому судом апеляційної інстанції помилково ототожнено поняття «інвентаризація» та «будівництво, облаштування». Крім того, приймаючи рішення про визнання договору укладеним, в порушення зазначених норм процесуального права, апеляційний господарський суд фактично вийшов за межі позовних вимог, чим порушив вимоги частини другої статті 237 та частини п`ятої статті 269 Господарського процесуального кодексу України.

На виконання вказівок Верховного Суду до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача було залучено - ТОВ «Господар 2015», юридичну особу яка є власником нежитлового приміщення першого поверху в літ. "А-5" №№1-:-47, 49-:-64, загальною площею 838 кв.м., за адресою: м.Харків, проспект Льва Ландау (проспект 50 річчя СРСР), 46. Згідно відомостей з державного реєстру речових прав на нерухоме майно за ТОВ «Господар 2015» нежитлові приміщення першого поверху по проспекту 50 річчя СРСР, 46 в місті Харкові (відповідно до рішення Харківської міської ради від 20.11.2015 року №12/15 «Про перейменування об`єктів топоніміки міста Харкова» проспект 50 річчя СРСР перейменовано на проспект Льва Ландау) загальною площею 838,0 кв.м., зареєстровані з 05.08.2018 року на підставі свідоцтва про право власності, серія та номер НОМЕР_1 , виданим 25.08.2015 року.

За результатом нового розгляду, Господарським судом Харківської області 26.02.2019 року у справі №922/6450/15 прийнято рішення (повний текст складено 11.03.2019 року, суддя Шатерніков М.І.), яким позов задоволено частково.

Вирішено спонукати Товариство з обмеженою відповідальністю фірма «Олександр і В» укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Харкова з Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради в редакції, яка викладена у резолютивній частині рішення.

В іншій частині позову відмовлено.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Фірми «Олександр і В» на користь Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради 609,00 грн. судового збору за подачу позовної заяви.

Товариство з обмеженою відповідальністю фірма «Олександр і В» з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодилося та звернулося до суду апеляційної інстанції зі скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм права, на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 26.02.2019 року та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що суд першої інстанції безпідставно зробив висновок про те, що факт нанесення сходів у технічному паспорті від 2014 року є підтвердженням забудови земельної ділянки. Скаржник наполягає на тому, що він не є ані власником, ані користувачем земельної ділянки, розташованої за адресою: м.Харків, просп. Льва Ландау, 46 і суд помилково зробив висновок, що ТОВ «Олександр і В» в розумінні Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» виступає замовником будівництва та зобов`язаний взяти пайову участь у розвитку інфраструктури м.Харкова.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 11.04.2019 року відкрито апеляційне провадження за скаргою відповідача на рішення Господарського суду Харківської області від 26.02.2019 року по справі №922/6450/15; встановлено строк на протязі якого учасники справи мають право подати до суду відзиви, клопотання та документи в обґрунтування своєї позиції по справі та призначено справу до розгляду в судове засідання.

Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради також з вищевказаним рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до суду апеляційної інстанції зі скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм права, на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить:

- рішення Господарського суду Харківської області від 26.02.2019 року скасувати в частині часткового задоволення позову;

- прийняти нове судове рішення, яким позов Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради задовольнити повністю;

- спонукати Товариство з обмеженою відповідальністю «Олександр і В» укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Харкова з Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради у редакції наведеній в позовній заяві із зазначенням у резолютивній частині, що спірний договір є укладеним;

- судові витрати покласти на відповідача.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначає, що суд першої інстанції надаючи правову оцінку умовам запропонованого договору, неправильно застосував норми матеріального права та безпідставно змінив таку істотну умову договору як величина пайової участі, яка визначена у пункті 2.1.1.

Позивач вказує, що відповідачем не подано документів, які підтверджують кошторисну вартість об`єму будівництва так як це передбачено ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п. 2.6 Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м.Харкова, то Департаментом при здійснення розрахунку розміру пайової участі правомірно було застосування показника опосередкованої вартості на останню дату до введення об`єкта в експлуатацію для обрахування величини пайової участі.

Апелянт наполягає на тому, що Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», Порядком пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м.Харкова та іншими нормативно-правовими актами не передбачено обчислення відповідного розміру пайової участі з урахуванням внесених даних про кошторисну вартість будівництва до декларації про готовність об`єкту до експлуатації. При цьому місцевий господарський суд, приймаючи оскаржуване судове рішення і змінюючи розмір пайової участі, не перевірив чи дійсна вказана сума у декларації складає загальну кошторисну вартість всієї проведеної реконструкції.

Також апелянт вказує, що суд першої інстанції вказуючи у резолютивній частині рішення про спонукання до укладення договору, всупереч діючих норм права не вказав, що договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Харкова слід вважати укладеним з дня набрання чинності рішенням суду.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 02.05.2019 року відкрито апеляційне провадження за скаргою позивача на рішення Господарського суду Харківської області від 26.02.2019 року по справі №922/6450/15; встановлено строк на протязі якого учасники справи мають право подати до суду відзиви, клопотання та документи в обґрунтування своєї позиції по справі та призначено справу до розгляду в судове засідання.

Враховуючи, що апеляційна скарга позивача та апеляційна скарга відповідача подані на одне і те ж рішення Господарського суду Харківської області від 26.02.2019 року у справі №922/6450/15, колегія суддів апеляційні скарги об`єднала в одне апеляційне провадження.

Ухвалою суду від 15.05.2019 року з метою дотримання принципів судочинства в господарському процесі, а також забезпечення повного та всебічного розгляду справи по суті, розгляд справи відкладено на іншу дату.

У судовому засіданні 12.06.2019 року представники відповідача підтримали доводи та вимоги своєї апеляційної скарги в повному обсязі.

Представник позивача проти позиції відповідача заперечував та наполягав на задоволенні своєї апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційних скаргах доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Відповідно до частини 4 статті 11 Цивільного кодексу України у випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов`язки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування.

Цивільні обов`язки виконуються у межах встановлених договором або актом цивільного законодавства (частина 1 статті 14 Цивільного кодексу України).

Згідно ч.2 та ч.3 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків передбачених частиною четвертою цієї статті.

Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Згідно із частиною 5 статті 40 цього Закону, величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Відповідно до Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна (інформаційна довідка №113371018 від 08.02.2018 року), власником нежитлового приміщення першого поверху в літ. "А-5" №№1-:-47, 49-:-64, загальною площею 838 кв.м., за адресою: м.Харків, проспект Льва Ландау (проспект 50 річчя СРСР), 46, є Товариство з обмеженою відповідальністю «Господар 2015», а орендарем приміщень 1-го поверху в літ. "А-5" № 1-:-47, 49, 50, загальною площею 529,7 кв.м. за вказаною адресою є, Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма «Олександр і В» на підставі договору оренди, серія та номер: 1218, виданий 13.11.2014 року.

Як вбачається з декларації про готовність об`єкта до експлуатації, який належить до ІІ категорії складності, зареєстрованої 30.12.2014 року Департаментом державного архітектурно-будівельного контролю Харківської міської ради за №ХК21, Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма «Олександр і В» (відповідач) є замовником реконструкції нежитлових приміщень першого поверху по проспекту 50 річчя СРСР, 46 в місті Харкові (проспект 50 річчя СРСР перейменовано на проспект Льва Ландау) під розміщення магазину продовольчих товарів, код об`єкта 1230.1, ІІ категорія складності, загальна площа об`єкту 615,9 кв.м., що включає приміщення 1-го поверху №1, №22, №23, №27, №34, №36, №38, №41, №43, №44, №45, №50 ХVII). Даною декларацією визнано об`єкт готовим до експлуатації. Замовником за даною декларацією є ТОВ Фірма «Олександр і В». Згідно з даними декларації, кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією становить 1052810,00 грн., у тому числі витрати на будівельно-монтажні роботи 763250,00 грн. та витрати на машини, обладнання та інвентар 289560,00 грн. (п.п. 15 декларації).

Позивач вказує, що відповідач зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту та укласти договір про пайову участь з органом місцевого самоврядування. Проте, відповідач ухиляється від вчинення таких дій та не укладає відповідний договір.

Спір у даній справі виник у зв`язку із тим, що відповідач без достатніх правових підстав ухиляється від укладення з Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради обов`язкового в силу закону договору про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Харкова.

За змістом частини 1 ст. 187 Господарського кодексу України спори, що виникають при укладенні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом.

09.11.2011 року виконавчим комітетом Харківської міської ради з метою забезпечення збалансованого економічного і соціального розвитку міста та залучення замовників до пайової участі у розвитку інфраструктури м.Харкова та на підставі Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та керуючись ст. ст. 27, 31, 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», прийнято рішення «Про пайову участь замовників у розвитку інфраструктури м.Харкова», яким затверджено Порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м.Харкова.

22.05.2013 року з метою приведення у відповідність до вимог чинного законодавства Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м.Харкова, затвердженого рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 11.09.2011 року №804 «Про пайову участь замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова» та ефективного залучення до бюджету м.Харкова пайових внесків на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, на підставі статей 27, 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», керуючись статтею 59 вказаного Закону, Виконавчим комітетом Харківської міської ради прийнято рішення №319 яким внесено зміни до рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 09.11.2011 року №804 «Про пайову участь замовників у розвитку інфраструктури м.Харкова» шляхом викладення Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м.Харкова у новій редакції.

Відповідно до пункту 1.3. Порядку, замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки в місті Харкові, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, крім випадків, передбачених чинним законодавством України та цим Порядком.

Залучення замовників до пайової участі здійснюється шляхом укладення договорів про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Харкова з Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради (пункт 1.4. Порядку).

За приписами пункту 1.5. Порядку, пайова участь замовника полягає у перерахуванні до бюджету міста Харкова коштів на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Харкова.

Не пізніше, ніж за 30 календарних днів до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію замовник будівництва зобов`язаний звернутися з заявою до Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради для укладання договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Харкова (п. 2.5 Порядку).

Відповідно до пункту 5.1. Порядку, у разі встановлення факту будівництва та введення об`єкта до експлуатації без укладення договору про пайову участь забудовника у розвитку інфраструктури м.Харкова Департамент економіки та комунального майна у 10-денний термін з дня встановлення такого факту, надсилає замовнику будівництва рекомендованим поштовим відправленням лист-повідомлення про необхідність укладення відповідного договору.

Пунктом 5.3. Порядку передбачено, що у разі ухилення замовника від виконання вимог, вказаних у листі-повідомленні щодо укладання договору пайової участі у розвитку інфраструктури м.Харкова у добровільному порядку, Департамент економіки та комунального майна вчиняє наступні дії: на підставі наявної інформації та у відповідності до цього Порядку проводить розрахунок величини пайової участі замовника у розвитку інфраструктури; готує два примірники договору пайової участі у розвитку інфраструктури з додатками; надсилає підписані два примірники договору з додатками замовнику будівництва рекомендованим поштовим відправленням.

17.02.2015 року Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради направив відповідачу лист №100/0/154-15 від 13.02.2015 року з вимогою звернутися до нього із заявою про укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Харкова в порядку статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

23.03.2015 року листом №263/0/124-15 позивач звернувся до відповідача з пропозицією про укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Харкова у зв`язку з реконструкцією нежитлового приміщення першого поверху по пр. 50 річчя СРСР, 46 в місті Харкові.

Проте, відповідачем не було надано до Департаменту економіки та комунального майна або Харківської міської ради підписаного договору або протоколу розбіжностей до нього.

Пункт 5.10. Порядку визначає, що спори, пов`язані з укладенням договору пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м.Харкова, обов`язковість яких встановлена законом, в тому числі при ухиленні від укладення договору однієї або обох сторін, вирішують в судовому порядку. День набрання чинності рішення суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського спору, якщо рішенням суду не визначено інше (пункт 5.11. Порядку).

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», замовник фізична або юридична особа, що має намір забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала у встановленому порядку відповідну заяву.

Територія - частина земної поверхні з повітряним простором та розташованими під нею надрами у визначених межах (кордонах), що має певне географічне положення, природні та створені в результаті діяльності людей умови і ресурси (п. 13 частини першої статті 1 Закону України «Про планування містобудівної діяльності»).

Згідно з п. 8 частини першої статті 2 Закону України «Про планування містобудівної діяльності» планування і забудова територій - діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає, зокрема реконструкцію існуючої забудови та територій.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Зі змісту зазначеної норми вбачається, що законодавством визначено різні способи будівництва, які відрізняються один від одного певними ознаками та, у свою чергу, можуть породжувати різні права та обов`язки для учасників правовідносин у сфері містобудування.

ДБН А.2.2-3-2012, який визначає склад та зміст проектної документації на будівництво, визначено: нове будівництво - будівництво будинків будівель, споруд, їх комплексів, що здійснюється з метою створення об`єктів виробничого і невиробничого призначення, а також лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури; реконструкція перебудова об`єктів будівництва, яка передбачає удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та проживання, якості послуг, зміну основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність, функціональне призначення, геометричні розміри тощо); капітальний ремонт сукупність робот, які передбачають втручання у несучі конструкції системи при заміні або відновленні конструкцій, інженерних систем: та обладнання введених в експлуатацію в установленому порядку об`єктів будівництва без зміни їх функціонального призначення та зовнішніх геометричних розмірів, у зв`язку з їх фізичною зношеністю та руйнуванням, поліпшення експлуатаційних показників, а також благоустрій території.

Згідно зі ст. 375 Цивільного кодексу України, власник земельної ділянки має право зводити на ній будівлі та споруди, створювати закриті водойми, здійснювати перебудову, а також дозволяти будівництво на своїй ділянці іншим особам. Право власника на забудову здійснюється ним за умови додержання архітектурних, будівельних, санітарних, екологічних та інших норм і правил, а також за умови використання земельної ділянки за її цільовим призначенням.

Таким чином, замовником будівництва, з наміром забудови земельної ділянки, може бути власник або користувач земельної ділянки, право на яке здобуто відповідно до вимог законодавства та підтверджується відповідними документами, передбаченими ЗК України.

З огляду на зазначені норми права, вбачаться, що законодавством передбачено обов`язок взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, шляхом перерахування коштів пайової участі, лише суб`єктам містобудування, яким притаманні певні ознаки (тобто суб`єкт з чітко визначеними ознакам, які мають суттєве юридичне значення), а саме - власник або користувач земельної ділянки, який, у свою чергу, має намір здійснити забудову території.

Порядок забудови території визначено ст. 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», відповідно до якої, забудова територій здійснюється шляхом розміщення об`єктів будівництва.

Відповідно до ч.4 ст. 26 Закону України «Про планування містобудівної діяльності» право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів.

Виконавчий орган сільської, селищної, міської ради вживає заходів щодо організації комплексної забудови територій, відповідно до вимог цього Закону.

Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки, відповідно до вимог містобудівної документації.

Проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: отримання замовником або проектувальником вихідних даних; розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; затвердження проектної документації; виконання підготовчих та будівельних робіт; прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; реєстрація права власності на об`єкт містобудування.

Згідно ДБН А.2.2-3-2012, об`єкт будівництва будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси лінійні об`єкти інженерної транспортної інфраструктури.

Статтею 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що основними складовими вихідних даних є: містобудівні умови та обмеження; технічні умови; завдання на проектування.

Склад, зміст, порядок надання містобудівних умов та обмежень визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, містобудування та архітектури.

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 року №109 визначено Порядок надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст.

Зазначеним Порядком визначено, що містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.

Таким чином, замовник, який має намір здійснити забудову території, в обов`язковому порядку повинен отримати містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, на підставі яких розробляється проект будівництва.

З аналізу частини першої статті 2 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» вбачається, що законодавцем визначено поняття забудови території (частина земної поверхні) як діяльність юридичних осіб, яка передбачає, зокрема, реконструкцію існуючої забудови та території, будівництво об`єктів. Отже, для цілей зазначеного Закону реконструкція існуючої забудови нерозривно пов`язана із територією, як частиною земної поверхні, на якій мають проводитися певні роботи з реконструкції будівлі.

Статтею 1 та частиною другою статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовником будівництва визначається фізична або юридична особа, яка має намір забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок), і саме особа, яка має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, шляхом здійснення будівництва або зміни об`єкта будівництва, у тому числі під час проведення будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів та фундаментів у плані об`єкта будівництва, така особа зобов`язана взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Системний аналіз наведених положень дозволяє зробити висновок про те, що у випадку встановлення обставин відсутності пов`язаності робіт із реконструкції з частиною території, як земної поверхні (щодо об`єкта права власності, який не прив`язаний до фундаменту будівлі), Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» не поширює свою дію на такі правовідносини та не встановлює обов`язкових правил щодо участі таких осіб у перерахуванні коштів пайової участі на створення інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури.

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 року №109 затверджено Перелік об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються (чинний на момент здійснення відповідачами реконструкції приміщення). Пунктом 25 визначено, що під час реконструкції житлових та нежитлових приміщень, без зміни їх зовнішньої конфігурації, улаштування в існуючих житлових будинках, адміністративно-побутових будівлях підприємств та громадських будівлях вбудованих приміщень громадського призначення, містобудівні умови та обмеження не надаються. Пунктом 27 визначено, що зокрема у випадку перепланування приміщень, містобудівні умови та обмеження також не надаються. Зазначене підтверджує тлумачення наведених норм Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» як таких, що не поширюються на всі без виключення випадки реконструкції приміщень всередині будинків як окремих об`єктів забудови.

Аналогічна правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 08.05.2018 у справі № 922/1641/17, від 15.05.2018 у справі № 922/3079/17 та від 07.12.2018 року у справі №924/71/18.

У справі, яка розглядається, було встановлено, що відповідачем проведено реконструкцію внутрішньої частини нежитлового приміщення першого поверху без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаменту будівлі.

Отже, враховуючи, що відповідачем було здійснено реконструкції об`єкту в його внутрішніх розмірах, без зміни зовнішніх геометричних розмірів їх фундаментів і не пов`язано з частиною території, як земної поверхні, що у свою чергу виключає наміри забудови земельної ділянки, колегія суддів дійшла висновку, що у відповідача відсутній обов`язок, передбачений статтею 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а саме брати участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту шляхом перерахуванні коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури. Крім того, у даній справі також було встановлено, що відповідач не є ані власником, ані користувачем земельної ділянки, розташованої за адресою: м.Харків, просп. Льва Ландау, 46.

Слід зазначити, що проведені відповідачем роботи, які хоч і мають ознаки внутрішньої реконструкції та входять у загальне поняття будівельних робіт за класифікаторами видів будівельних робіт, проте не є саме такими роботами, за якими, виходячи з цільового тлумачення Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», може бути передбачено обов`язок укладення договорів про пайову участь у розвитку інфраструктури міста.

Відповідно до статей 6, 67 Господарського кодексу України, статей 12 (частина 1), 627 Цивільного кодексу України особи, які в силу прямої вказівки закону не зобов`язані щодо укладення та виконання певних договорів, не можуть бути примушені до їх укладення в судовому порядку.

З огляду на те, що відповідач не підпадає під категорію забудовників, які зобов`язані сплачувати внески на розвиток соціальної інфраструктури відповідно до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», на нього поширюється дія загальних норм цивільного та господарського законодавства, які визначають свободу волевиявлення сторони при укладенні господарських договорів, тому висновок суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позову щодо визнання укладеним відповідного договору є невірним.

Крім того колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

За приписами ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Аналогічні положення містяться у ч. 2 ст. 180 Господарського кодексу України.

Невід`ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Частинами 5 та 6 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. У разі, якщо загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.

Встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати: 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта - для нежитлових будівель та споруд; 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта - для житлових будинків.

Інших способів визначення величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, окрім тих, які наведені в частині 5 статті 40 названого Закону, цим законодавчим актом не передбачено.

Пунктом 3.6 Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м.Харкова визначено, що у разі, якщо загальна кошторисна вартість не визначена згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами, вона (величина пайової участі) визначається виходячи із затверджених Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України показників опосередкованої вартості адміністративних будинків, які споруджуються на території України, на останню дату до введення об`єкта в експлуатацію - для нежитлових будівель та споруд.

Як вже вказувалося, відповідна величина пайової участі визначається (згідно з наведеним у даній постанові положенням Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності») або з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, або на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності. Таким чином, зазначений Закон не передбачає визначення величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту на базі (основі) згаданих у пункті 3.6 наведеного Порядку показників, затверджених названим Міністерством. Згаданий Порядок, будучи локальним нормативно-правовим актом, не може змінювати (доповнювати) положення законодавчого акта, яким є Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 31.10.2018 року №922/4250/17 та від 25.10.2018 року у справі №922/4249/17.

З декларації про готовність об`єкта до експлуатації №ХК21 від 30.12.2014 року вбачається, що кошторисна вартість будівництва становить 1052810,00 грн.

Однак, позивачем проведено розрахунок та визначено у договорі розмір пайової участі у розвитку інфраструктур у сумі 763250,00 грн. При цьому, матеріали справи не містять належних обґрунтувань та доказів у підтвердження такого розрахунку.

Крім того колегія суддів зазначає, що обраний позивачем спосіб захисту порушеного права шляхом спонукання товариства до вчинення дій (спонукання укласти спірний договір) не узгоджується з встановленими ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України способами захисту порушених прав і інтересів та не призводить до усунення порушень прав позивача в силу відсутності механізму примусового виконання судового рішення у разі задоволення відповідного позову.

Такий висновок суду узгоджується з позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 10.10.2012 року у справі №6-110цс12.

Відповідно до статті 55 Конституції України, статей 15,16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 86 цього ж кодексу визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Колегія суддів вважає, що твердження відповідача щодо суті спору, викладені ним в апеляційній скарзі ґрунтуються на положеннях чинного законодавства, доведені належними, допустимими та достатніми доказами, тоді як господарським судом першої інстанції при прийнятті рішення неправильно застосовано норми матеріального права та неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи і це призвело до прийняття невірного рішення.

Приймаючи до уваги вищевикладене, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю фірма «Олександр і В» підлягає задоволенню в повному обсязі, апеляційна скарга Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради підлягає частковому задоволенню, а рішення місцевого господарського суду від 26.02.2019 року у справі №922/6450/15 скасуванню з прийняттям нового судового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись статтями 129, 240, 269, 270, п.2, ч.1 ст.275, п.1, 4 ст. 277, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю фірма «Олександр і В» задовольнити.

Апеляційну скаргу Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Харківської області від 26.02.2019 року по справі №922/6450/15 скасувати.

Прийняти нове судове рішення, яким у позові відмовити в повному обсязі.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки її оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 18 червня 2019 року.

Головуючий суддя В.С. Хачатрян

Суддя Н.М. Дучал

Суддя В.В. Россолов