СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" червня 2019 р. Справа № 917/1282/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Гребенюк Н.В., суддя Медуниця О.Є., суддя Чернота Л.Ф.,

за участю секретаря судового засідання Пляс Л.Ф.,

за участю представників сторін:

позивача - Коваль В.Ф. - свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 366 від 11.07.2003р.; дов. б/н від 19.11.2018;

відповідача - Олійник О.Ю. - свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 650 від 19.02.2009; дов. № 10-75/1413 від 30.01.2019; Бакланов Д.В. - свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія ПТ № 1576 від 04.01.17; дов. № 10-74/6415 від 22.04.2019;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача - фізичної особи-підприємця Зозулі Тетяни Михайлівни (вх. №1300 П/3) на рішення господарського суду Полтавської області від 27.02.19 (повне рішення складено 11.03.2019, суддя Семчук О.С.) у справі № 917/1282/18

за позовом Фізичної особи-підприємця Зозулі Тетяни Михайлівни, с. Черняківка, Чутівський район, Полтавська область

до Публічного акціонерного товариства "Полтаваобленерго", м. Полтава

про визнання рішення недійсним, -

ВСТАНОВИЛА:

В жовтні 2018 року Фізична особа-підприємець Зозуля Тетяна Михайлівна звернулась до господарського суду Полтавської області від 27.02.2019 у справі № 917/1282/18 з позовом до Публічного акціонерного товариства "Полтаваобленерго" про скасування протоколу Чутівської філії ПАТ "Полтаваобленерго" б/н від 25.09.18 про розгляд акту № 00002863(ч) від 24.09.2018 про порушення ФОП Зозулею Т.М. Правил роздрібного ринку електричної енергії та /або умов договору та, згідно уточнення до позовної заяви, просив визнати недійсним рішення комісії про розгляд акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії № 0002863(ч) від 24.09.2018, оформлене протоколом б/н від 25.09.2018. В обґрунтування позову позивач посилався на те, що вказаний протокол складено без дотримання вимог чинного законодавства України, зокрема, Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562.

Рішенням господарського суду Полтавської області від 27 лютого 2019 року у справі № 917/1282/18 у задоволенні позову відмовлено. Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що оскаржуване рішення, оформлене протоколом засідання комісії від 25.09.2018, процедура його складання не містять таких порушень, які б спростовували його дійсність, достовірність та законність; в акті, що розглядався, міститься достатньо необхідних даних для встановлення суті правопорушення та визначення обсягу завданих збитків; для нарахування споживачу суми недоврахованої електроенергії визначальним є сам факт порушення ПРРЕЕ, який може доводитися у тому числі, але не виключно актом (абз. 2 п.п. "в" п. 2.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 16.12.2015 № 3 "Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання").

Позивач - Фізична особа-підприємець Зозуля Тетяна Михайлівна - з рішенням господарського суду першої інстанції не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, просить рішення Господарського суду Полтавської області від 27.02.2019 у справі № 917/1282/18 скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що:

- судом першої інстанції неправомірно не враховано наявний у матеріалах справи лист-відповідь НКРЕКП від 30.01.2019 №1990/20.3/9-19, в якому Регулятором викладено норми, які врегульовують спірні відносини, надано безпосередній аналіз обставин справи і базового документа у справі - акта перевірки;

- опис правопорушення позивача у акті про порушення є припущенням, а не встановленим фактом, самовільно підключений провідник, як і безпосередні точки його підключення - не виявлено і документально належним чином не закріплено, відрізок кабелю у якості речового доказу вилучено з неприхованої проводки, без взаємозв`язку із самовільно приховано підключеним провідником;

- будь-які докази про проведення представниками відповідача для виявлення прихованої проводки (в т.ч. точок її підключення) часткового чи повного демонтажу будівельних конструкцій та/чи оздоблювальних матеріалів у справі - відсутні і судом першої інстанції не досліджувалися.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.04.2019 для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Гребенюк Н.В., суддя Чернота Л.Ф., суддя Попков Д.О.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 24.04.2019 відкрито апеляційне провадження за даною апеляційною скаргою. Встановлено відповідачу строк для подання відзиву на апеляційну скаргу в порядку ст. 263 ГПК України.

13.05.2019 від відповідача - Публічного акціонерного товариства "Полтаваобленерго", на адресу Східного апеляційного господарського суду надійшов відзив (вх. № 4718), в якому відповідач вважає рішення господарського суду першої інстанції у даній справі законним та обґрунтованим, таким що прийняте при всебічному та об`єктивному встановленні обставин справи, при вірному застосуванні матеріального та процесуального права, просить рішення господарського суду Полтавської області від 27.02.2019 у справі № 917/1282/18 залишити без змін, апеляційну скаргу позивача - без задоволення.

13.05.2019 у зв`язку з відпусткою судді Черноти Л.Ф. проведено повторний автоматичний розподіл справи № 917/1282/18 та для розгляду зазначеної справи визначено колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя (доповідач) Гребенюк Н.В., суддя Медуниця О.Є., суддя Попков Д.О.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.05.2019 призначено справу № 917/1282/18 до розгляду на 06.06.2019 та повідомлено учасників апеляційного провадження про дату, час та місце судового засідання.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.06.2019 у зв`язку з відпусткою судді Попкова Д.О. для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Гребенюк Н.В., суддя Медуниця О.Є., суддя Чернота Л.Ф.

Представник позивача - Фізичної особи-підприємця Зозулі Тетяни Михайлівни в судовому засіданні підтримував апеляційну скаргу, просив оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача - в судовому засіданні підтримав вимоги відзиву на апеляційну скаргу, просив оскаржуване рішення суду залишити без змін та у задоволенні апеляційної скарги відмовити у повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 269 ГПК України, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 18.10.2013 між позивачем (споживач за договором) та відповідачем (постачальник за договором) було укладено договір про постачання електричної енергії № 187 (далі - Договір) з додатками, які є невід`ємною частиною даного Договору.

Згідно п. 1 Договору постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Пунктом 9.4 Договору передбачено, що він набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2013. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії, або про перегляд його умов.

В п. 2.1. Договору сторони погодили, що під час виконання умов цього договору, а також вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

Пунктом 4.2.3. Договору передбачено, що в разі споживання електроенергії поза засобами обліку споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ.

Відповідно до додатку № 3 до Договору до об`єктів споживача, зокрема, належить магазин в с. Кочубеївка. Також у цьому додатку зазначено про прилад обліку, встановлений на об`єкті - лічильник № Д3502915, тип ЦЭ 6807Бк, 2.

24.09.2018 при здійсненні технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000 В на об`єкті "с. Кочубеївка (магазин)" представниками відповідача було виявлено порушення споживачем ФОП Зозуля Т.М. п. 8.2.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 14.03.2018 р. № 312 (далі - ПРРЕЕ), а саме: самовільне підключення електропроводки до електричної мережі, поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку. Самовільне підключення виконано кабелем від розриву в ввідному (дообліковому) кабелі до струмоприймачів з метою безоблікового споживання електричної енергії. Самовільне підключення виконано приховано, виявити порушення при контрольному огляді можливості не було. При включенні навантаження покази електролічильника не змінюються - спожита електроенергія не враховується.

Дане порушення було зафіксоване актом про порушення № 00002863(ч) від 24.09.2018 (далі - Акт).

У вказаному Акті зазначено, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 17.10.2018 за адресою: смт. Чутове, вул. Короленка, 14, - з 9:00 год.

24.09.2018 працівниками відповідача було складено та вручено позивачу акт-вимогу, згідно якого позивачу рекомендовано встановити лічильник типу Нік 2102-01Е2МСТ з індикаторами впливу на фасаді магазину в шафі обліку з можливістю пломбування її дверей та оглядовим вікном для зняття показів; встановити контур захисного заземлення (п. 1.5.37 та 1.7 ПУЕ); відновити цілісність ввідного кабелю.

За письмовим проханням позивача (а.с. 81) засідання комісії по розгляду акта про порушення споживачем ПРРЕЕ та/або умов договору відбулося 25.09.2018.

На вказаному засіданні, за участю позивача, комісією Чутівської філії ПАТ "Полтаваобленерго" був розглянутий акт № 00002863(ч) від 24.09.2018 про порушення ФОП Зозулею Т.М. на об`єкті "магазин (с. Кочубеївка)" ПРРЕЕ, а саме п. 8.2.4. "самовільне підключення електропроводки до електромережі поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку", та прийнято рішення про проведення нарахування за період 619 днів з 13.01.2017 по 24.09.2018 згідно з п. 2.9. та за формулами № 2.7, № 2.8 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПРРЕЕ, в сумі 64015, 52 грн., яке оформлене протоколом б/н від 25.09.2018.

Позивач зазначив, що в протоколі засідання комісії вказано про порушення ним п. 8 ч. 2.1. ПРРЕЕ, який використовується при не облікованому підключенні віддалених площадок не передбачених проектом, проте порушення виявлено після точки розмежування на його площадці обліку, де встановлена єдина тарифна група розрахунку.

На думку позивача виявлене порушення по своїй суті є шунтуванням приладу обліку обвідним провідником (згідно додатку № 11), даний обвід змінює покази лічильника не втручаючись у його конструкцію, що підтверджено актом технічної перевірки засобу обліку.

Позивач стверджує, що протягом періоду з 13.01.2017 по 24.09.2018 він, як споживач здійснював платежі за електроенергію відповідно до показань лічильника, однак, при прийнятті рішення комісією не було враховано сум проплат за послуги електроенергії, які були фактично здійснені споживачем в період, за який відповідачем виставлено рахунок за позаоблікове використання енергії. Тобто, позивач вважає, що відповідач повинен був з`ясувати, яка кількість електроенергії була спожита відповідно до показань лічильника і яка була використана внаслідок підключення електропроводки до електромережі, та вивести різницю в кіловатах і в грошовому виразі.

Позивач вважає, що комісія підійшла до розгляду акту про порушення ним ПРРЕЕ формально, не розглянувши при цьому жодного документу, в протоколі засідання комісії в реквізиті "розглянуто документи" відсутні будь-які записи, отже рішення було прийняте просто по факту порушення, без з`ясування всіх дійсних обставин, без розгляду самих актів порушення, актів технічної перевірки, та розрахунків.

Отже, на думку позивача, нарахування сум коштів за недовраховану електроенергію повністю суперечить Методиці визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою Постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562.

Такі обставини, на думку позивача, свідчать про порушення його прав та охоронюваних законом інтересів і є підставою для їх захисту у судовому порядку, у зв`язку з чим позивач звернувся до суду з позовом про визнання недійсним рішення комісії по розгляду акту про порушення правил роздрібного ринку електричної енергії № 0002863 (ч) від 24.09.2018, оформлене протоколом б/н від 25.09.2018.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів апеляційного господарського суду виходить з такого.

Згідно ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України (далі - ГК України) майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку.

Згідно ч. 1 ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання.

Системний аналіз положень статей 175, 235, 237 Господарського кодексу України дозволяє зробити висновок про те, що оперативно-господарські санкції до сторони господарських правовідносин можна застосувати тільки тоді, коли така сторона вчинила правопорушення у сфері господарювання, у даному випадку, в сфері електроенергетики. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

У відповідності до ч. 1 ст. 275 Господарського кодексу України, за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Пунктом 4.2.3. Договору передбачено, що в разі споживання електроенергії поза засобами обліку споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ.

В п. 2.1. Договору сторони погодили, що під час виконання умов цього договору, а також вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

Правове регулювання правовідносин, пов`язаних з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії регулюються, зокрема Законом України "Про ринок електричної енергії" (далі - ЗУ "Про ринок електричної енергії").

Статтею 77 ЗУ "Про ринок електричної енергії" встановлено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є зокрема: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку; створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду (контролю); пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо; відмова у доступі уповноважених працівників постачальників послуг комерційного обліку до приміщень, де розташовані лічильники електричної енергії, якщо обов`язок надання такого доступу встановлений законодавством.

14.03.2018 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг постановою № 312 затвердила Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ).

Підпунктом 8.2.5. ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.

Порядок складення акту про порушення також закріплено у положеннях Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика).

Відповідно до п. 8.2.4. ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

24.09.2018 при проведені технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000 В, представниками відповідача на об`єкті позивача "магазин у с. Кочубеївка" було виявлено порушення п. 8.2.4. ПРРЕЕ у вигляді самовільного підключення електропроводки до електричної мережі поза розрахунковим засобом обліку електричної енергії без порушення схеми обліку. Вказане порушення зафіксоване:

- Актом технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000 В від 24.09.2018 (а. с. 75);

- Актом про порушення № 00002863 (ч) від 24.09.2018 (а. с. 74);

- Актом-вимогою від 24.09.2018 (а.с. 77);

- Актом тимчасового збереження речового доказу (а.с. 80).

Згідно п. 4.4. Договору у разі виявлення однією із сторін порушень умов Договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду, тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін Договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стали причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

Вказані акти, підписані особисто Зозулею Т.М . без зауважень.

Акт про порушення № 00002863 (ч) від 24.09.2018 (далі - Акт) був розглянутий на засіданні комісії Чутівської філії ПАТ "Полтаваобленерго", якою було прийнято рішення про проведення нарахування за період 619 днів з 13.01.2017 по 24.09.2018 згідно з п. 2.9. та за формулами № 2.7, № 2.8 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПРРЕЕ, в сумі 64015, 52 грн., вказане рішення оформлене протоколом б/н від 25.09.2018 (далі - Протокол).

Позивач був присутнім на вказаному засіданні комісії і підписав спірний Протокол без зауважень.

Позивач вважає, що нарахування коштів за недовраховану електроенергію повністю суперечить Методиці.

Проте, колегія суддів зазначає, що комісія по розгляду актів про порушення споживачем ПРРЕЕ та/або умов договору, створена у Чутівській філії ПАТ "ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО" (далі - Комісія), при визначенні з методом нарахування керувалася чинною Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика).

Згідно Методики Комісією було визначено, що виявлене порушення ПРРЕЕ передбачено пп. 7 п. 2.1 цієї Методики, а саме як - "підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку".

На вказаній підставі Комісією було прийнято рішення нарахування по Акту проводити згідно п. 2.9. Методики, яким передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 7 пункту 2.1 цієї Методики, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п., кВт.год), розраховується за формулою (2.7) Методики. Кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою (2.6) Методики.

Тобто, кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер., день), визначається за формулою

Д пер. = Д пор. + Д усун. (2.6),

де: Д пор. - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, кількість днів порушення визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об`єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки;

Д усун. - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. День усунення порушення має бути зазначено в акті про порушення.

Кількість днів порушення Комісією було визначено виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, а саме з 13.01.2017 по день складення акту - 24.09.2018. Згідно додатку № 3 "Перелік об`єктів і засобів комерційного обліку" до Договору, режим роботи об`єкта "Магазин", розташованого за адресою с. Кочубеївка, Чутівський район Полтавська область, визначено як "щоденно, 12 год./добу", нарахування було проведено за 619 днів.

Відповідно до п. 3 акту про порушення № 00002863(ч) від 24.09.2018, самовільне підключення було здійснено одним двожильним мідним проводом (кабелем) з перерізом однієї жили 1,5 мм.кв. Згідно табл. 1.3.4. ПУЕ. одній двожильній струмопровідній жилі перерізом 1,5 мм.кв. відповідає допустимий тривалий струм в 18 А. Як зазначає відповідач, саме даний показник був використаний Комісією для розрахунку.

Поперечна площа перерізу проводу (кабелю), використаного у схемі самовільного підключення в приміщенні позивача, була визначена представниками ПАТ "Полтаваобленерго" за допомогою штангенциркуля ШЦ-1-150-0,02 (інвентаризаційний № JY080540, дата повірки - 29.05.2018; свідоцтво про повірку засобу вимірювальної техніки № 0590/0349 від 29.05.2018. додано до відзиву), про що зазначено в Акті.

Крім того, в акті про порушення № 00002863(ч) від 24.09.2018 було зафіксовано, що виміри параметрів схеми електропостачання споживача на дату складання акта про порушення виконано при неповністю включеному навантаженні (п. 3 Акту), паспортні дані всіх струмоприймачів на момент складення акта відсутні (п. 5 Акту), тому, визначити силу струму на підставі цих даних було неможливо.

Позивачем без зауважень підписано Акт про порушення, у якому чітко вказано про самовільне підключення електропроводки до електричної мережі поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку. Тобто, підписавши Акт без зауважень позивач тим самим визнав факт самовільного підключення електропроводки до електричної мережі поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.

У п. 3 Акту в графі "Ділянка схеми самовільного підключення" зазначено про самовільне підключення у точці вимірювання, зазначеній у схемі електропостачання споживача "Т4" (мідний провід, переріз проводу (кабелю) 2х1,5 мм2, струм споживання 9,3А). Вказану точку "Т4" відмічено також і у схемі підключення електроустановки (додаток № 11 до Акту).

Згідно п. 2.9. Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 7 пункту 2.1 цієї Методики, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п., кВт·год), розраховується за формулою (2.7) Методики. Кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою (2.6) Методики.

Відповідачем правомірно нараховано кількість недоврахованої електроенергії відповідно до формули (2.7) Методики та розраховано кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, за формулою (2.6) Методики.

Посилання позивача щодо неврахування відповідачем сум здійснених позивачем оплат за використану електроенергію у періоді, за який здійснюється перерахунок, є безпідставним, оскільки ні в формулі (2.7.) Методики, ні в п. 2.9. Методики не враховуються суми здійснених споживачем оплат використаної електроенергії за період, у який здійснюється перерахунок.

Твердження апелянта щодо невідповідності між рішенням комісії та розрахунком кількості недоврахованої електроенергії в частині кількості годин використання самовільного підключення протягом доби, судом до уваги не береться, оскільки в Протоколі в графі "Час роботи струмоприймачів протягом доби" зазначено 24 години на підставі інформації вказаної в п. 5 Акту, а саме: "час роботи струмоприймачів протягом доби - холодильне обладнання цілодобово". Тоді як в п. 2.6 Методики час використання самовільного підключення протягом доби приймається - 12 год./добу. У розрахунку кількості недоврахованої електроенергії по Акту час використання самовільного підключення протягом доби зазначений як 12 год./добу, що відповідає Методиці.

Суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що оскаржуване рішення, оформлене протоколом засідання комісії від 25.09.18, процедура його складання не містять таких порушень, які б спростовували його дійсність, достовірність та законність. В Акті, що розглядався, міститься достатньо необхідних даних для встановлення суті правопорушення та визначення обсягу завданих збитків. Дефекти акта перевірки не можуть спростовувати факт порушення, якщо він знайшов своє підтвердження в сукупності інших доказів. Для нарахування споживачу суми недорахованої електроенергії визначальним є сам факт порушення ПРРЕЕ, який може доводитися у тому числі, але не виключно Актом (абз. 2 п.п. "в" п. 2.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 16.12.2015 № 3 "Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання").

Твердження апелянта стосовно того, що його двічі притягнуто до майнової відповідальності за одне і теж діяння не відповідає дійсності, оскільки протоколом засідання комісії по розгляду акта про порушення споживачем ПРРЕЕ та/або умов договору № 10 від 17.10.2018 залишено без змін рішення комісії, оформлене протоколом від 25.09.2018. До того ж протокол № 10 від 17.10.2018 не є предметом позовних вимог.

Необґрунтованим є твердження апелянта про необхідність врахування, при визначенні тривалості безоблікового електроспоживання, режиму роботи магазину позивача, затвердженого базовим органом місцевого самоврядування - письмових графіків роботи магазину позивача «Інна». При проведенні нарахування відповідач керувався умовами Договору, а саме умовами, визначеними в Продовженні додатку № З «Перелік об`єктів і засобів комерційного обліку» до Договору про постачання електричної енергії від 18.10.2013 р. № 187. Згідно вказаного додатку до Договору, режим роботи об`єкта позивача «Магазин, с. Кочубеївка» - «щоденно, 12 годин на добу». Крім того, в п.5 Акту перераховано струмоприймачі, виявлені на час його складання, а саме - морозильні камери, холодильна вітрина, холодильник, кондиціонер, мікрохвильова піч. Як видно з переліку, значну частину струмоприймачів позивача складає холодильне обладнання, яке, для забезпечення роботи магазину, розташованого за адресою, с. Кочубеївка, Чутівський район. Полтавська область, повинно працювати щоденно та цілодобово, без вихідних та святкових днів.

Таким чином, Комісією, при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПРРЕЕ, правомірно застосовано п. 2.9. Методики, а також правомірно розраховано кількість днів в розрахункових періодах не відповідно до кількості календарних днів у відповідному місяці, а відповідно до розрахункового періоду та режиму роботи об`єкту, погодженого сторонами у Договорі.

Підтвердженням цього також є Протокол Засідання комісії по розгляду та розв`язанню суперечностей, спірних ситуацій між ПАТ «Полтаваобленерго» та споживачами від 09.01.2019.

До складу Комісії, яка розглядала скаргу позивача ФОП Зозулі Т.М. входили начальник Інформаційно - консультаційного центру, представник державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Полтавській області та представник регулятора ринку електричної енергії - сектору НКРЕКП у Полтавській області.

Відповідно до ст. 21 Закон України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», п.п. 21 п. 4 Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, затвердженого Указом Президента України від 23.11.2011 N 1089/2011. НКРЕКП відповідно до покладених на неї завдань розглядає звернення споживачів та надає роз`яснення з питань застосування нормативно-правових актів.

За умовами п. 2.1.3. Положення про Інформаційно-консультаційний центр по роботі із споживачами електричної енергії (далі - ІКЦ), затвердженого постановою НКРЕ України від 12.03.2009 N 299, розв`язання суперечностей та конфліктних ситуацій, які виникають між енергопостачальником та заявниками є одним з основних завдань ІКЦ.

Відповідно до рішення комісії, зафіксованого Протоколом Засідання комісії по розгляду та розв`язанню суперечностей, спірних ситуацій між ПАТ «Полтаваобленерго» та споживачами від 09.01.2019, акт про порушення ПРРЕЕ № 00002863(ч) від 24.09.2018 складений правомірно у відповідності до п. 8.2.5 ПРРЕЕ, порушення мало місце, розрахунки обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, виконано згідно Методики.

Посилання апелянта на неврахування судом першої інстанції наявного у матеріалах справи листа-відповіді НКРЕКП від 30.01.2019 №1990/20.3/9-19 (а.с. 173), є безпідставними, оскільки даний лист містить роз`яснювальний характер щодо поставлених позивачем питань. Разом з тим, в даному листі вказано, що НКРЕКП вважає, що споживачем було підтверджено зазначену в актах інформацію щодо наявності самовільних безоблікових підключень.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для визнання недійсним рішення комісії по розгляду акта про порушення споживачем ПРРЕЕ, оформлене протоколом від 25.09.2018, а відповідно і підстав для задоволення позову.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення господарського суду Полтавської області від 27.02.2019 у справі № 917/1282/18 - без змін.

Враховуючи те, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені заявником апеляційної скарги, у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 254, 269, п.1 ч.1 ст. 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу позивача - фізичної особи-підприємця Зозулі Тетяни Михайлівни на рішення господарського суду Полтавської області від 27.02.2019 у справі № 917/1282/18 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Полтавської області від 27.02.2019 у справі № 917/1282/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів.

Повний текст постанови складено 10.06.2019.

Головуючий суддя Н.В. Гребенюк

Суддя О.Є. Медуниця

Суддя Л.Ф. Чернота