ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2019 року

м. Київ

справа № 905/778/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання - Хоменко І.М.,

учасники справи:

позивач - фізична особа-підприємець Барановська Алла Миколаївна ,

представник позивача - Барановський В.В., адвокат (договір від 18.02.2019 б/н, ордер від 18.02.2019 № 429294, свідоцтво від 27.12.2017 № 4951),

відповідач - акціонерне товариство "ДТЕК Донецькі електромережі",

представник відповідача - Максецька О.С., адвокат (довіреність від 30.04.2019 № 1185/3, свідоцтво від 08.10.2018 № 3928),

розглянув касаційну скаргу фізичної особи-підприємця Барановської Алли Миколаївни

на рішення господарського суду Донецької області від 30.10.2018 (головуючий суддя Чернова О.В.)

та постанову Східного апеляційного господарського суду від 24.01.2019 (головуючий Плахов О.В., судді: Мартюхіна Н.О. і Шутенко І.А.)

у справі № 905/778/18

за позовом фізичної особи-підприємця Барановської Алли Миколаївни (далі - Підприємець)

до акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі" (далі - Товариство)

про визнання незаконним акта та скасування оперативно-господарської санкції.

За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Підприємець звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до Товариства про визнання незаконним акта про порушення від 28.12.2018 № 007597, складеного представниками Волноваського РЕМ Товариства; скасування оперативно-господарської санкції Товариства, оформленої протоколом від 15.02.2018 № 5 засідання комісії Волноваського РЕМ Товариства з розгляду акта про виявлене порушення Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ) щодо донарахування Підприємцю недорахованої електричної енергії відповідно до пункту 6.40 ПКЕЕ у розмірі 7 385 кВт/год на суму 17 287,37 грн.

Позовні вимоги мотивовано тим, що:

- Товариством було прийнято незаконне рішення про застосування нарахувань згідно з пунктом 6.40 ПКЕЕ про визначення обсягу недорахованої електричної енергії у розмірі 7 385 кВт/год на суму 17 287,37грн., оформлене протоколом від 15.02.2018 № 5 з розгляду акта про порушення ПКЕЕ від 28.12.2017 № 007597;

- встановлені Товариством в оспорюваному акті про порушення від 28.12.2017 № 007597 порушення споживачем (Підприємцем) ПКЕЕ, а саме відсутність пломб електропостачальної організації на шафі обліку електроенергії, встановлених у місцях зазначених в акті про пломбування, є результатом непередбачуваної ситуації викликаної протиправними діями невідомої особи;

- Підприємцем не порушувались ані умови укладеного між сторонами договору про постачання електричної енергії від 29.08.2013 № 707, ані ПКЕЕ, що підверджується, на думку Підприємця, долученими останнім до позовної заяви, зокрема копією заяви про вчинення кримінального правопорушення, яке полягає у зриві пломб енергопостачальної організації від 20.03.2018, яка була подана Підприємцем до Волноваського відділу поліції ГУ НП у Донецькій області та талону-повідомлення про прийняття вказаної заяви від 20.03.2018 № 89; актом огляду та обстеження від 12.03.2018, складеним Підприємцем разом з провідним спеціалістом землевпорядкування відділу архітектури і землевпорядкування виконкому Волноваської міської ради, з якого вбачається розміщення засобу обліку електричної енергії у загальнодоступному місці.

Рішенням господарського суду Донецької області від 30.10.2018, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 24.01.2019, відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Рішення судів попередніх інстанцій мотивовані тим, що:

- актом про порушення від 28.12.2017 № 007597 було зафіксовано порушення Підприємцем пункту 6.40 ПКЕЕ, а саме відсутність пломб енергопостачальної організації в місцях, зазначених у акті опломбування, складеному відповідно до вимог ПКЕЕ, у той час як на Підприємця покладено обов`язок із забезпечення збереження пломб, а отже, у зв`язку з виявленим порушенням Товариством було правомірно прийнято рішення про донарахування вартості необлікованої електричної енергії згідно з пунктом 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії (далі - Методика) за формулою, визначеною пунктом 2.4 Методики, необлікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ за період з 28.06.2017 по 28.12.2017 у сумі 17 287,37 грн.;

- акт про порушення від 28.12.2017 № 007597 не є актом у розумінні статті 20 Господарського кодексу України (далі - ГК України), а є лише фіксацією порушення, яке було виявлено під час проведення постачальником енергії перевірки дотримання ПКЕЕ, а, отже, відсутні правові підстави для задоволення позовної вимоги про зобов`язання Товариство скасувати вказаний акт.

Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанції, Підприємець звернувся до суду касаційної інстанції з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального і процесуального права, просить скасувати оскаржувані рішення судів попередніх інстанції, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

Касаційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуваний акт про порушення від 28.12.2017 № 007597 складено з недоліками, що унеможливлюють його застосування як належного доказу у справі, зокрема в акті не викладено докладно вид, обставини та суть порушення з урахуванням наведеної в акті схеми електропостачання, не зазначено місце (точку) підключення до електричних мереж, тобто належно не зафіксовано, що підключення здійснено саме до мереж Товариства та свідчить про недоведеність здійсненого Товариством розрахунку вартості спожитої Підприємцем електричної енергії на підставі пункту 2.6 Методики, тому акт про порушення від 28.12.2017 № 007597 не може бути належним та допустимим доказом, що підтверджує факт порушення споживачем ПКЕЕ, і не може бути покладений в основу прийнятого комісією рішення про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії.

Товариство подало відзив на касаційну скаргу, в якому, посилаючись на законність і обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, просить залишити їх без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

Підприємець подав клопотання про долучення додаткового доказу у справі за нововиявленими обставинами та уточнення позовних вимог, в якому просить врахувати та долучити до матеріалів даної справи постанову Волноваського районного суду від 07.05.2019. Проте вказаний додатковий доказ Касаційний господарський суд до уваги не бере з огляду на встановлені статтею 300 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а також враховуючи, що постанова Волноваського районного суду від 07.05.2019 не була предметом розгляду в судах попередніх інстанцій.

Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача та пояснення представників сторін, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Місцевим та апеляційним господарськими судами встановлено, що 29.08.2013 Товариством в особі начальника Волноваського РОЕ (постачальник) та Підприємцем (споживач) було укладено договір про постачання електричної енергії № 707 (далі - Договір), за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача із загальною (за всіма об`єктами) приєднаною потужністю 10 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору. Точка продажу електричної енергії зазначається у додатку № 1 "Однолінійна схема надання доступу до місцевої (локальної) електромережі" до Договору (пункт 1 Договору в редакції додаткової угоди від 21.02.2014 № 2).

Пунктом 2 Договору передбачено, що під час виконання умов договору, а також вирішення всіх питань, що не були обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема ПКЕЕ.

Згідно з пунктом 2.3.6 Договору споживач зобов`язується забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред`явленими службовими посвідченнями до електроустановок, засобів (систем) обліку електроенергії, приладів вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії, як власних так і субспоживачів, а також для контролю дотримання встановлених режимів споживання електроенергії та потужності, виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого ПКЕЕ порядку.

Відповідно до пункту 3.1.5 Договору постачальник має право на доступ до належних споживачу засобів (систем) обліку електроенергії, приладів вимірювання потужності, контролю показників якості електричної енергії та потужності, виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого ПКЕЕ порядку і виконання інших необхідних робіт.

Пунктом 4.2.3 Договору передбачено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи з потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до чинної Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням Методики, у разі таких дій споживача:

- самовільне внесення змін у схеми обліку електроенергії:

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття або пошкодження пломб засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов , визначених Методикою та ПКЕЕ.

Згідно з пунктом 4.2.4 Договору споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1-4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або є наслідком дії обставин непереборної сили.

Відповідно до пункту 9.2 Договору межа відповідальності за стан та обслуговування електроустановок визначаються відповідно до акта розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін.

Пунктом 9.5 Договору передбачено, що цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2013. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із Сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Договір підписаний сторонами у встановленому законодавством порядку.

Сторонами складено та підписано графік показів засобів обліку електричної енергії.

Крім того, сторонами до Договору складено та підписано акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, згідно з яким споживач несе відповідальність за технічний стан електрообладнання, яке знаходиться на балансі споживача. Наявність у споживача резервних джерел живлення немає.

Згідно з додатком № 1 "Однолінійна схема електропостачання" та переліку об`єктів і точок комерційного обліку споживача електролічильник НІК2301АП2 №0487857 знаходиться за адресою: м Волноваха, пров. Пушкіна, 6.

15.06.2017 представниками Товариства у присутності Підприємця було проведено технічну перевірку розрахункових засобів обліку до 1 кВ, які знаходяться на балансі Підприємця, за адресою: м. Волноваха, р-н Їдальні № 6, яка оформлена актом № 391501, відповідно до якого схеми обліку зібрані правильно.

Відповідно до акта про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження від 15.06.2017 № 259083, складеного представником Товариства у присутності Підприємця, на щиті засобів обліку за адресою: м. Волноваха, р-н Їдальні № 6, було встановлено нові пломби № С38460611 та № С38460612, який було підписано Підприємцем без жодних зауважень, цілісність знов встановлених пломб та пломб, які залишились непорушеними; пломбувального дроту; трансформаторів струму та напруги; ланцюгів вимірювання та лічильників було прийнято на його збереження.

28.12.2017 представниками Товариства було проведено технічну перевірку розрахункових засобів обліку за адресою: м. Волноваха, пров. Пушкіна, 6 та встановлено порушення Підприємцем пункту 6.40 ПКЕЕ, а саме відсутність пломб енергопостачальної організації в місцях, зазначених у акті опломбування складеному відповідно до вимог ПКЕЕ. Відсутня пломба енергопостачальної організації на шафі обліку електроенергії споживача (пломба № С38460611 та №С 38460612), зазначені в акті про пломбування від 15.06.2017 № 259083.

За результатами проведення зазначеної перевірки та встановлених порушень представниками постачальника Помазановим І.В. та Бездольним В.О. у присутності Підприємця було складено акт про порушення від 28.12.2017 № 007597.

У пункті 8 акта про порушення від 28.12.2017 № 007597 зазначено про необхідність встановлення споживачем ввідного автоматичного вимикача відповідно до дозволеної потужності.

Вказаний акт підписано Підприємцем із зауваженнями, в яких зазначено: "Лічильник знаходиться за територією магазину на стовпі, пломби ми не знімали, про їх відсутність дізналися під час огляду разом з робітниками РЕМ після запрошення".

Також представниками Товариства було складено акт перевірки усунення порушень ПКЕЕ від 28.12.2017 № 058265, в якому зазначено про відсутність пломб енергопостачальної організації в місцях, зазначених у акті опломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ та заміну електролічильника (акт від 28.12.2017 № 0026083).

Товариством відповідно до повідомлення від 15.01.2018 № 28 було запрошено Підприємця на засідання комісії з розгляду акта про порушення ПКЕЕ від 28.12.2017 № 007597, яке мало відбутися 23.01.2018 о 10:00 год. за адресою: м. Волноваха, вул. Народна, 147.

16.01.2018 Підприємцем було направлено на адресу Товариства лист, в якому Підприємець повідомляв Товариство про неможливість прийняття участі у засіданні комісії та просив перенести розгляд на іншу дату.

17.01.2018 Товариством відповідно до повідомлення № 37 було запрошено Підприємця на засідання комісії з розгляду акта про порушення " ПКЕЕ від 28.12.2017 № 007597, яке мало відбутися 30.01.2018 о 10:00 год. за адресою: м.Волноваха, вул. Народна, 147.

31.01.2018 Товариством було надіслано на адресу Підприємця повідомлення № 90, в якому Товариство зазначало, що раніше на адресу Підприємця направлялись повідомлення про проведення засідання комісії з розгляду акта про порушення ПКЕЕ від 28.12.2017 № 007597, яке неодноразово переносилось у зв`язку з його зверненнями від 16.01.2018 № 73 та від 30.01.2018 № 171, тому на виконання пункту 6.42 ПКЕЕ Товариство направляє повторне повідомлення про проведення засідання комісії з розгляду акта про порушення ПКЕЕ від 28.12.2017 № 007597, яке відбудеться 15.02.2018 о 10:00 год. за адресою: м. Волноваха, вул. Народна, 147.

15.02.2018 на засіданні комісії НП "Волноваського РЕМ" Товариства щодо розгляду акта про порушення ПКЕЕ від 28.12.2017 № 007597 прийнято рішення, яким порушення кваліфіковано як таке, що сталось з вини споживача, відсутність пломб електропостачальної організації в місцях вказаних у акті пломбування, а тому вирішено провести розрахунок згідно з пунктів 6.40, 6.41 ПКЕЕ, підпункту 2.1 пункту 1 Методики з визначенням величини розрахункового добового споживання за Методикою по договірній величині відповідно до умов Договору за період з 28.06.2017 по 28.12.2017 за тарифами, що діяли протягом періоду порушення.

Вказане рішення оформлене протоколом від 15.02.2018 № 5, який підписаний членами комісії, та на підставі пунктів 2.1, 2.4 Методики, пункту 5.10 Методики обчислення плати за перетікання реактивної енергії між електропередавальною організацією та її споживачами, було визначено обсяг неврахованої електричної енергії - 7 385кВт/год. загальною вартістю 17 287,37 грн. та на оплату вказаної суми Підприємцю було виставлено рахунок від 15.02.2018 № 66/707.

Причиною виникнення спору в даній справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання незаконним акта про порушення від 28.12.2018 № 007597, складеного представниками Волноваського РЕМ Товариства; скасування оперативно-господарської санкції Товариства, оформленої протоколом від 15.02.2018 № 5 засідання комісії Волноваського РЕМ Товариства з розгляду акта про виявлене порушення ПКЕЕ, щодо донарахування Підприємцю недорахованої електричної енергії відповідно до пункту 6.40 ПКЕЕ у розмірі 7 385 кВт/год на суму 17 287,37 грн.

Приймаючи оскаржувані рішення, суди виходили з того, що відповідно до частини четвертої статті 26 Закону України "Про електроенергетику" споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та ПКЕЕ та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії, згідно із законодавством України.

Згідно із статтею 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є: порушення вимог нормативно-правових актів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж суб`єктів електроенергетики та споживачів енергії, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах; крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; порушення правил користування енергією.

Статтею 216 Господарського кодексу України (далі - ГК України) передбачено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

Відповідно до статті 235 ГК України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин згідно з частиною першою статті 218 ГК України є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Згідно із статтею 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Таким чином, вирішуючи спір про скасування санкції, перш за все підлягає встановленню факт вчинення правопорушення, що може бути підставою для застосування санкції.

Пунктом 10.2 ПКЕЕ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що споживач електричної енергії зобов`язаний користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); оплачувати обсяг спожитої електричної енергії, а також здійснювати інші платежі відповідно до умов договору та рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих правил та умов договору; додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів, та інше.

Відповідно до підпунктів 15 та 16 пункту 8.1 ПКЕЕ постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право: контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів; складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

Згідно з пунктом 3.31 ПКЕЕ розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв`язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін. У зазначених місцях можуть бути встановлені пломби інших заінтересованих сторін.

Пунктом 3.32 ПКЕЕ передбачено, що при пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів. В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них. Акт про пломбування та встановлення індикаторів підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні приладу обліку.

Відповідно до пункту 3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Судами встановлено, що згідно з актом про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження від 15.06.2017 № 259083, складеного представником Товариства у присутності Підприємця, на щиті засобів обліку за адресою: м. Волноваха, пров. Пушкіна, р-н Їдальні № 6 було встановлено нові пломби № С38460611 та № С38460612, вказаний акт підписано уповноваженим представником Товариства та Підприємцем без жодних заперечень та зауважень.

Згідно з пунктом 3.34 ПКЕЕ будь-які роботи пов`язані з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, проводяться за погодженням з електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії) у присутності представників заінтересованих сторін та оформляються актом.

Роботи з розпломбування, випробування, вимірювання, зміни схеми розрахункового обліку, заміни типу розрахункового обліку електричної енергії без оформлення акта в присутності уповноважених осіб споживача та електропередавальної організації (постачальника електричної енергії) не допускаються.

Під час проведення зазначених робіт розрахунковий облік обсягу електричної енергії здійснюється за тимчасовими схемами, узгодженими з постачальником електричної енергії. У разі неможливості створення тимчасових схем розрахункового обліку розрахунки за електричну енергію, спожиту протягом часу проведення вищезазначених робіт, здійснюються відповідно до порядку, погодженого заінтересованими сторонами.

Після закінчення робіт засоби обліку опломбовуються та передаються на збереження згідно з процедурою, визначеною пунктами 3.31-3.32 цих правил.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

Також пункт 6.41 ПКЕЕ містить певні вимоги щодо порядку складання та змісту акта порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акту, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Відповідно до пункту 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ.

Згідно з пунктом 2 Методики остання застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

У разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується.

Отже, єдиною умовою за якої Методика не застосовується, є письмове повідомлення споживачем постачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб до виявлення порушення енергопостачальником. При цьому не повинно бути явних ознак втручання в роботу приладів обліку.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що матеріали справи не містять доказів повідомлення Підприємцем постачальника електроенергії про зрив пломб.

Крім того, у судовому засіданні представник Підприємця також підтвердив, що будь-яких повідомлень про зрив пломб до моменту проведення Товариством планової перевірки засобів обліку електроенергії на адресу останнього не надсилалось.

Пунктом 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Товариством на підставі акта про порушення від 28.12.2017 № 007597 було встановлено наявність порушень ПКЕЕ, у вигляді відсутності пломб електропостачальної організації в місцях вказаних в акті пломбування.

Комісією Товариства було розглянуто акт про порушення від 28.12.2017 № 007597, за результатами розгляду якого було прийнято рішення, яке оформлене протоколом від 15.02.2018 № 5 та визначено обсяг неврахованої електричної енергії 7 385кВт/год. загальною вартістю 17 287,37 грн.

Відповідно до пунктів 2.4, 2.5 Методики у разі виявлення у споживача порушень ПКЕЕ, зазначених у підпунктах 1-4, 6 пункту 2.1 Методики, та за умови наявності договору про постачання електричної енергії для потреб струмоприймачів (електроустановок), щодо яких виявлено порушення, зазначені у підпункті 5 пункту 2.1 Методики, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачу за період порушення рахунків за точкою (точками) обліку, на якій (яких) було виявлено порушення.

У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою:

W доб = P · t доб · Kв,

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

при однозмінній роботі споживача - t = 8;

при двозмінній роботі споживача - t = 16;

при тризмінній роботі споживача - t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

Kв (Kв.i) - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1).

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,5.

У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,75.

Суди, перевіривши наданий Товариством розрахунок обсягу недорахованої електричної енергії 7 385кВт/год. загальною вартістю 17 287,37 грн., дійшли висновку, що наданий розрахунок є арифметично вірним, відповідає умовам Договору та умовам Методики.

Також судоми враховано, що за змістом пункту 2.1 Методики її положення застосовуються на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема, пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Зазначене спростовує доводи Підприємця щодо відсутності у нього обов`язку нести відповідальність за відсутність пломби на шафі обліку, оскільки згідно з наведеними положеннями ПКЕЕ і Методики споживач несе відповідальність за пошкодження чи зрив пломб встановлених у місцях, вказаних в акті про пломбування.

При цьому із змісту акта про порушення від 28.12.2017 № 007597, підписаного Підприємцем із зауваженнями, вбачається, що останнім цей факт не спростовано, а лише зауважено про неможливість зі сторони Підприємця забезпечити збереження пломби з огляду на знаходження опломбованого об`єкта у загальнодоступному місці.

Однак зазначені обставини не звільняють Підприємця від певних обов`язків, а відтак і від відповідальності за допущені порушення, яка передбачена чинним законодавством і умовами Договору.

Отже, посилання Підприємця на те, що сам по собі факт відсутності пломби, без аналізу можливості безоблікового споживання внаслідок такого порушення, не тягне за собою застосування вимог Методики та нарахування обсягу та вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, визнані судами безпідставними, оскільки пошкодження або відсутність пломб є окремим порушенням ПКЕЕ, і в такому випадку необхідність доведення факту втручання в роботу самого засобу обліку електричної енергії спеціальними нормативними актами в галузі електроенергетики не передбачено.

Тобто сам по собі факт пошкодження чи зриву пломби, незалежно від обставин та можливості безоблікового споживання електроенергії, є достатньою правовою підставою для застосування оперативно-господарської санкції у виді донарахування вартості необлікованої електричної енергії.

Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 16.05.2018 у справі № 920/833/17.

Що ж до вимог Підприємця про визнання недійсним Акта про порушення від 28.12.2017 № 007597, то суди дійшли висновку, що такий спосіб захисту порушеного права не передбачено чинним законодавством, оскільки відповідно до частини другої статті 20 ГК України, яка кореспондується з положенням статті 16 Цивільного кодексу України, права та законні інтереси суб`єктів господарювання та споживачів захищаються, зокрема, шляхом визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб`єктів господарювання або споживачів.

Тобто, за змістом вказаної норми, господарські суди розглядають на загальних підставах справи у спорах про визнання недійсними актів, прийнятих іншими органами, які відповідно до закону чи установчих документів мають обов`язковий характер для учасників правовідносин, що виникають чи припиняються з прийняттям такого акту.

Враховуючи, що належним способом захисту права споживача є оскарження саме рішення комісії постачальника електроенергії, оформленого протоколом, яке і є оперативно-господарською санкцією, при цьому акт про порушення не є актом в розумінні статті 20 ГК України, оскільки лише фіксує виявлені порушення і відповідно до пункту 6.42 Правил користування електричною енергією є підставою для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та суми завданих споживачем збитків комісією енергопостачальника, суди дійшли висновку, що позовна вимога про визнання недійсним акта про порушення ПКЕЕ не відповідає встановленим способам захисту прав, що виключає підстави для задоволення позову в цій частині.

Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 16.10.2018 у справі № 904/10545/17.

З огляду на викладене суди дійшли висновку про відсутність правових підстав для скасування акта про порушення від 28.12.2017 № 007597 та оперативно-господарської санкції у вигляді неврахованої електричної енергії в розмірі 17 287,37грн.

Посилання в касаційній скарзі на те, що оскаржуваний акт про порушення від 28.12.2017 № 007597 складено з недоліками, що унеможливлюють його застосування як належного доказу у справі, зокрема в акті не викладено докладно вид, обставини та суть порушення з урахуванням наведеної в акті схеми електропостачання, не зазначено місце (точку) підключення до електричних мереж, тобто належно не зафіксовано, що підключення здійснено саме до мереж Товариства та свідчить про недоведеність здійсненого Товариством розрахунку вартості спожитої Підприємцем електричної енергії на підставі пункту 2.6 Методики, тому акт про порушення від 28.12.2017 № 007597 не може бути належним та допустимим доказом, що підтверджує факт порушення споживачем ПКЕЕ, і не може бути покладений в основу прийнятого комісією рішення про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, не приймаються Касаційним господарським судом, оскільки спростовуються викладеними у даній постанові доводами судів попередніх інстанцій.

Відповідно до статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги, оскільки судами було прийнято рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, що надає підстави залишити їх без змін.

У зв`язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін раніше прийняті у даній справі судові рішення, а також враховуючи, що учасники справи не подавали заяв про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, суд покладає на скаржника витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.

Керуючись статтями 129, 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

Касаційну скаргу фізичної особи-підприємця Барановської Алли Миколаївни залишити без задоволення, а рішення господарського суду Донецької області від 30.10.2018 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 24.01.2019 у справі № 905/778/18 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя Б. Львов

Суддя В. Селіваненко