ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2019 року

м. Київ

Справа № 910/2639/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Хоменко І.М.,

учасники справи:

позивач - товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС",

представник позивача - Горбатенко Ю.В., адвокат (ордер від 02.01.2019),

відповідач - Антимонопольний комітет України,

представник відповідача - Кравченко О.К. головн. спец. відділу (дов. від 31.01.2019),

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС"

на рішення господарського суду міста Києва від 03.07.2018 (головуючий суддя Мандриченко О.В.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.02.2019 (головуючий суддя - Коротун О.М., судді Чорногуз М.Г., Мальченко А.О.)

у справі № 910/2639/18

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" (далі - ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС")

до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет)

про визнання частково недійсним та скасування рішення.

За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Комітету про визнання недійсним та скасування рішення тимчасової адміністративної колегії Комітету від 28.12.2017 № 7-р/тк-тв у справі № 20-02/2016 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) в частині, яка стосується Товариства.

Позовна заява мотивована тим, що оспорюване рішення винесено: при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи; недоведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.

Рішенням господарського суду міста Києва від 03.07.2018 у справі № 910/2639/18, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 27.02.2019, у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення судів попередніх інстанцій мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС", посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові акти попередніх інстанцій зі справи скасувати, ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог. Так, згідно з доводами ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС", викладеними у касаційній скарзі:

- судами попередніх інстанцій порушено норми процесуального права, а саме приписи статей 77, 91, частини четвертої статті 269 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), статті 31 Конституції України, частини третьої статті 14 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), внаслідок чого судові рішення попередніх інстанцій ґрунтуються на недопустимих доказах;

- судами попередніх інстанцій безпідставно застосовано до спірних правовідносин приписи статей 1 та 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

У відзиві на касаційну скаргу Комітет просив у задоволенні касаційної скарги відмовити, а судові акти попередніх інстанцій залишити без змін, зазначаючи, зокрема, про те, що рішення та постанова є обґрунтованими, ухваленими без порушення норм матеріального та процесуального права, за результатами повного та всебічного з`ясування обставин, що мають значення для справи.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, заслухавши доповідь судді - доповідача та пояснення представників сторін, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК:

- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" вчинили порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт:

- "поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси - Площа покриття, що підлягає поточному ремонту складає 8 860 кв.м" [оголошення про проведення процедури закупівлі № 124903 у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 245 (05.05.2015) від 05.05.2015], проведених управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради (пункт 1);

- "дороги автомобільні та автомагістралі, інші дороги, елементи доріг; злітно-посадкові смуги летовищ (поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці км. 302+964 - км. 323+911, Хотинський район, Чернівецька область (продовження робіт)) [оголошення про проведення процедури закупівлі № 117770 у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 238 (22.04.2015) від 22.04.2015], проведених службою автомобільних доріг у Чернівецькій області (пункт 4);

- "поточний ремонт автомобільної дороги державного значення Р-46 Харків-Охтирка" [оголошення про проведення процедури закупівлі № 118577 у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 239 (23.04.2015) від 23.04.2015], проведених службою автомобільних доріг у Сумській області (пункт 7);

- за вчинене порушення, передбачене пунктом 1 рішення, на товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" накладено штраф у розмірі 677 056 грн., на ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" - 677 056 грн.;

- за вчинене порушення, передбачене пунктом 4 рішення, на товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" накладено штраф у розмірі 12 946 849 грн., на ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" - 6 523 102 грн.;

- за вчинене порушення, передбачене пунктом 7 рішення, на товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" накладено штраф у розмірі 4 453 143 грн., на ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" - 4 453 143 грн.;

Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 05.05.2015 № 245 управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради, що виступало замовником конкурсних торгів опубліковано оголошення № 124903 про проведення відкритих торгів щодо предмета закупівлі: "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси - Площа покриття, що підлягає поточному ремонту складає 8 860 кв. м" (Торги № 1);

- пропозиції конкурсних торгів подали такі суб`єкти господарювання: товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" з ціновою пропозицією 5 300 000,40 грн. та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" з ціновою пропозицією 5 310 250,80 грн.;

- за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів 01.07.2015 було акцептовано пропозицію конкурсних торгів товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР";

- з товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" замовником конкурсних торгів укладено договір про закупівлю послуг за державні кошти від 13.07.2015 № 16 на суму 5 300 000,40 грн.;

- в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 22.04.2015 № 238 службою автомобільних доріг у Чернівецькій області, що виступало замовником конкурсних торгів, опубліковано оголошення № 117770 про проведення відкритих торгів щодо предмета закупівлі: "дороги автомобільні та автомагістралі, інші дороги, елементи доріг; злітно-посадкові смуги летовищ (поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці км. 302+964 - км. 323+911, Хотинський район, Чернівецька область (продовження робіт, Торги № 2);

- пропозиції конкурсних торгів подали такі суб`єкти господарювання: товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" з ціновою пропозицією 100 300 812,00 грн. та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" з ціновою пропозицією 101 543 916,00 грн.;

- відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів від 03.07.2015 № 62 переможцем відкритих торгів визнано товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР", пропозиція якого визнана найкращою та найбільш економічно вигідною;

- з товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" замовником укладено договір про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти від 31.07.2015 № 35 на суму 100 300 812, 00 грн.;

- в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 239 (23.04.2015) від 23.04.2015 службою автомобільних доріг у Сумській області, що виступало замовником конкурсних торгів, опубліковано оголошення № 118577 про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі: "поточний ремонт автомобільної дороги державного значення Р-46 Харків-Охтирка" (Торги №3);

- пропозиції конкурсних торгів подали такі суб`єкти господарювання: товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" з ціновою пропозицією 33 285 065,00 грн. та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" з ціновою пропозицією 34 926 615,60 грн.;

- за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів, яка відбулася 03.07.2015, переможцем відкритих торгів визнано товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР", пропозиція якого визнана найкращою та найбільш економічно вигідною;

- з товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" замовником укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти від 29.07.2015 № 8Пк-ДД/2281 на суму 33 285 065,00 грн.;

- за висновком Комітету, аналіз змісту матеріалів відкритих торгів та отриманих під час розслідування справи № 20-02/2016 документів й інформації свідчить про узгодженість поведінки товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" під час підготовки та участі у Торгах №1, №2, №3;

- так, товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" пов`язані між собою через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності суб`єктів господарювання (як до проведення Торгів №1, №2, №3, так і під час та після їх проведення) були їх засновниками [учасниками ( ОСОБА_1 та ОСОБА_6 у 2011 році були засновниками товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" з часткою у статутному капіталі 50% у кожного)], керівниками, підписантами та/або працівниками (Аветісян Каріне Хачіковна - юрисконсульт товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" з 08.01.2015; Амірханян Андранік Грачикович - заступник директора з комерційних питань ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС", а 28.03.2016 - призначений керівником вказаного Товариства; Амірханян Артур Вагінакович - начальник виробничої бази ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" з 05.03.1996) й у період проведення Торгів №1, №2, №3 одночасно були засновниками фермерського господарства "Каріна" (далі - ФГ "Каріна", власник (керівник) якого Амірханян Хачик Рушанович з 15.08.2016 є єдиним учасником товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР");

- згідно із відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань засновниками ФГ "Каріна" у період проведення Торгів №1, №2, №3 та по теперішній час виступають ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_1 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ;

- згідно із відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань: ОСОБА_7 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , ОСОБА_6 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 зареєстровані за однією адресою;

- єдність інтересів суб`єктів господарювання свідчить про обізнаність із діяльністю один одного та можливість доступу й обміну інформацією щодо господарської та фінансової діяльності цих суб`єктів господарювання, в тому числі й щодо участі в торгах;

- товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" під час участі у Торгах №1, №2, №3 також були пов`язані між собою через третіх осіб, а саме через ПП "ДОРЛІДЕР" (ПП "ПІВДЕНЬДОРТЕХ");

- згідно з відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та ПП "ДОРЛІДЕР" протягом 2015 року здійснювали свою господарську діяльність за однією адресою: 65025, Одеська область, Комінтернівський район, 21-й км Старокиївського шосе, будинок 30 " А" ;

- за результатами аналізу наявних матеріалів справи та інформації слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Одеській області, наданої листом від 15.03.2016 № 979/9/15-32-23-02 встановлені факти отримання юрисконсультом товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" Беженар Павлом Володимировичем та уповноваженою особою товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" Амірханян Сірануш Славіківною довідок про відсутність заборгованості з податків, зборів, що контролюються ДПІ у Комінтернівському районі ГУ ДФС в Одеській області, які надавалися протягом 2015 року ПП "ДОРЛІДЕР" для участі у конкурсних торгах;

- крім того, були надані довіреності на ім`я ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ., якими вони уповноважувалися бути представниками ПП "ДОРЛІДЕР" в ДПІ у Комінтернівському районі ГУ ДФС в Одеській області;

- водночас у складі своєї конкурсної пропозиції Торгів №1 товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" подано копію трудової книжки ОСОБА_10 з відомостями про призначення на посаду директора товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР", яка завірена печаткою ПП "ДОРЛІДЕР";

- засвідчення копій документів посадових осіб товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" печаткою іншого суб`єкта господарювання - ПП "ДОРЛІДЕР" свідчить про доступ останнього до персональних даних, власником яких є товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР";

- крім того, між товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та ПП "ДОРЛІДЕР" (ПП "ПІВДЕНЬДОРТЕХ") існували сталі ділові та господарські відносини, що підтверджується інформацією ПАТ "Марфін Банк" про рух коштів по рахунку товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" у період з 01.01.2015 по 31.12.2016 (здійснювалися розрахунки за поставлені будівельні матеріали);

- відповідно до переліку податкових накладних наданого ВОВЕЗ оперативного управління Іллічівської ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області листом від 23.11.2016 № 17266/9/15-05-21-02-09 (вх. № 11-02/2846 від 05.12.2016) між ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" та ПП "ДОРЛІДЕР" (ПП "ПІВДЕНЬДОРТЕХ") у період 2014-2016 років також існували господарські взаємовідносини;

- зокрема, фінансово-господарська діяльність ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС", та ПП "ДОРЛІДЕР" (ПП "ПІВДЕНЬДОРТЕХ") полягала в купівлі-продажу будівельних матеріалів, які необхідні для будівництва доріг і виконання субпідрядних робіт з будівництва та ремонту автомобільних доріг;

- отже, спільні господарські інтереси ПП "ДОРЛІДЕР" (ПП "ПІВДЕНЬДОРТЕХ"), товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" обумовили обізнаність суб`єктів господарювання із діяльністю один одного, внаслідок чого вони мали можливість обміну інформації, у тому числі щодо участі у Торгах №1, №2, №3;

- між товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" існують сталі ділові та господарські відносини, що зумовлювало узгодженість спільної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах і особливість ведення господарської діяльності;

- при цьому, враховуючи те, що товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" не є виробником матеріалів (асфальтобетону), щебня тощо) для ремонту доріг, то ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" було зацікавлене у придбанні цих матеріалів саме у товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" (як у посередника). Зазначене також свідчить про спільність економічних інтересів товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС";

- товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" через свого юрисконсульта ОСОБА_8 отримувало документи ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" (довідку є Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство стосовно названого Товариства), які безпосередньо стосувалися Торгів № 3, і передавало такі документи ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС";

- товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" свідомо подавало до складу своє конкурсної пропозиції Торгів №3 документи зі зміненими реквізитами, які не відповідають дійсності (надано довідку є Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, яка видавалася ПП "ДОРЛІДЕР");

- уповноважена особа товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" Амірханян Сірануш Славіківна була безпосередньо задіяна у підготовці передбаченої для подання у складі конкурсної пропозиції інформаційної довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство стосовно ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС", що дає підстави вважати, що товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" готували свої пропозиції конкурсних торгів узгоджено та між ними здійснювався обмін інформацією;

- за наявності справжньої конкуренції між товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" останнє мало утриматися від делегування повноважень на збір документів, які безпосередньо стосуються торгів, представникам конкуруючого товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" (ОСОБА_8. та ОСОБА_9);

- погоджену поведінку товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" під час підготовки та участі у Торгах №1, №2 підтверджує синхронність дій у часі [необхідні для участі у торгах довідки (виписки) видавалися компетентними органами названим Товариствам в один день з незначною різницею у часі];

- у ході розслідування Комітетом також з`ясовано, що між товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" відбувався обмін інформацією у вигляді телефонного спілкування працівників з питань участі у Торгах №1, №2, №3 та щодо підготовки документів, передбачених для подання у складі конкурсних пропозицій, що дозволяє приймати оперативні рішення щодо коригування власної конкурентної поведінки (зазначене підтверджується інформацією слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Одеській області, наданою листом від 21.04.2016 № 1170/9/15-32-23-02 [за результатами проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій];

- товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" знаходилися у системі інформаційного обміну з високим рівнем актуальності та деталізації у вигляді регулярних контактів та особистого спілкування значної кількості співробітників вказаних Товариств з питань участі у Торгах №1, №2, №3 та стосовно підготовки документів, передбачених для подання у складі конкурсних пропозицій;

- участь товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" у Торгах №1, №2, №3 відбувалася за попередньою домовленістю, внаслідок якої усувалася конкуренція між ними, що свідчить про їх незацікавленість у забезпеченні об`єктивності процедури обрання замовником переможця, у зв`язку з попередньою обізнаністю щодо результатів торгів;

- внаслідок такої взаємодії конкуренцію між учасниками відкритих торгів було усунуто, а право на укладання договорів було отримано товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати Торгів №1, №2, №3, оскільки саме здійснення конкурентного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним в частині, яка стосується Товариства.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону № 2210 узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 названого Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону № 2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з положеннями ГПК України:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності (частина перша статті 13 ГПК України);

- суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 14 ГПК України);

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, вимог (частина перша статті 74 ГПК України);

- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять до предмета доказування; суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (частина перша статті 76 ГПК України);

- обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (частина перша статті 77 ГПК України).

У свою чергу, обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Суди попередніх інстанцій, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи Комітету стосовно протиправної узгодженої поведінки позивача (мотивовані посиланням на фактичні обставини узгодження ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" своєї поведінки під час участі у конкурсних торгах з процедур закупівель: "поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси - Площа покриття, що підлягає поточному ремонту складає 8 860 кв.м." [оголошення про проведення процедури закупівлі № 124903 у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 245 (05.05.2015) від 05.05.2015], проведених управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради; "дороги автомобільні та автомагістралі, інші дороги, елементи доріг; злітно-посадкові смуги летовищ (поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці км. 302+964 - км. 323+911, Хотинський район, Чернівецька область (продовження робіт)) [оголошення про проведення процедури закупівлі № 117770 у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 238 (22.04.2015) від 22.04.2015], проведених службою автомобільних доріг у Чернівецькій області; "поточний ремонт автомобільної дороги державного значення Р-46 Харків-Охтирка" [оголошення про проведення процедури закупівлі № 118577 у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 239 (23.04.2015) від 23.04.2015], проведених службою автомобільних доріг у Сумській області) не спростовано позивачем, - дійшли обґрунтованого висновку про прийняття Комітетом оспорюваного Рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

При цьому у розгляді справи суди попередніх інстанцій обґрунтовано виходили з того, що відповідно до статті 41 Закону України № 2210 доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

У зв`язку з наведеним обґрунтованим є висновок судів попередніх інстанцій про те, що надані слідчим управлінням фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Одеській області матеріали (отримані за результатами проведення слідчих [розшукових] та негласних слідчих [розшукових] дій) у розумінні приписів статті 41 Закону України № 2210 є письмовими доказами. Комітет самостійно визначає джерела, спосіб одержання та обсяг відомостей, які є необхідними для повного і об`єктивного з`ясування обставин справи.

Доводи касаційної скарги ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" спростовуються тим, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені Комітетом у сукупності обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивача у справі, що призвело до спотворення результатів торгів.

У даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення наведено Комітетом у Рішенні АМК, які (докази) з належною повнотою досліджені судами попередніх інстанцій. ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" фактично вдається до заперечення обставин, встановлених судами попередніх інстанцій, та спростування здійсненої ними (судами) оцінки доказів у справі.

Доводи, які викладені у відзиві Комітету на касаційну скаргу, ґрунтуються на обставинах, встановлених у розгляді справи судами попередніх інстанцій та відповідають нормам матеріального і процесуального права.

Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі "Рябих проти Росії", від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 18.11.2004 у справі "Праведная проти Росії", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Понамарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

Відповідно до статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно з положеннями статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність залишити касаційну скаргу ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін як такі, що ухвалені з додержанням норм матеріального та процесуального права.

У зв`язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін судові акти попередніх інстанцій, а також враховуючи, що учасники справи не подавали заяв про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, суд покладає на скаржника понесені ним витрати зі сплати судового збору.

Керуючись статтями 129, 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 03.07.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.02.2019 у справі № 910/2639/18 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя Б. Львов

Суддя В. Селіваненко