ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

10.06.2019 Справа № 905/1926/18

Господарський суд Донецької області у складі головуючого судді Чернової О.В., суддів Шилової О.М., Величко Н.В., при секретарі судового засідання Шакуровій І.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом ОСОБА_1 , м. Київ

до відповідача1: Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод", м.Авдіївка Донецької області

до відповідача2: BARLENKO LTD, Nicosia, Cyprus

про стягнення збитків у сумі 3 931 620,00 грн., -

За участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_6 за ордером КС №444388 від 01.01.19р.

від відповідача 1: Верещага Т.В. за довіреністю №11/20/20 від 01.01.2019р.

від відповідача 2: не з`явився

Відповідно до ч.3 ст.177 ГПК України - 13.12.2018р. строк підготовчого провадження продовжено на 30 днів до 11.02.2019 року.

ОСОБА_1, м.Київ звернувся до господарського суду Донецької області із позовом до Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод", м.Авдіївка, BARLENKO LTD, Nicosia, Cyprus про стягнення збитків у сумі 3978520,00грн.

В обґрунтування своїх позовних вимог Позивач посилається на порушення відповідачем статей 8, 65, 65-2 ЗУ "Про акціонерне товариства" щодо визначення ціни викупу акцій за публічною безвідкличною вимогою відповідача2 про придбання акцій у всіх власників ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод", затвердженого протоколом Наглядової ради 25 від 27.04.2018р., в наслідок чого останньому спричинені збитки у розмірі 3 978 520,00 грн. у вигляді упущеної вигоди.

Нормативно свої вимоги позивач обґрунтовує ст.ст. 8, 65-1, 65-2, 652 Закону України «Про акціонерні товариства», 33 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні», ст.ст. 10, 16 Цивільного процесуального кодексу України.

З дотриманням приписів ст.6 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до Положення про автоматизовану систему документообігу суду, для розгляду справи №905/1926/18 визначено суддю Чернову О.В.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 22.10.2018 р. позовну заяву ОСОБА_1 , м. Київ залишено без руху.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 12.11.2018р. позов прийнято до розгляду за правилами загального позовного провадження та відкрито провадження у справі №905/1926/18.

28 листопада 2018 року через канцелярію господарського суду Донецької області від відповідача 2 надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній заперечив проти позовних вимог, зазначивши про викуп акцій за публічною безвідкличною вимогою відповідача 2 про придбання акцій у всіх власників ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод" з дотриманням вимог ст.65-2 Закону України «Про акціонерні товариства». Крім того, відповідачем зазначено, що при обов`язковому продажу акцій ПрАТ «АКХЗ» ринкова оцінка не використовувалась, оскільки вартість продажу акцій визначена за останні 3 місяця біржового курсу у відповідності до ст.8 ЗУ "Про акціонерні товариства", з підстав знаходження акцій ПрАТ "АКХЗ" у вільному обігу на біржі АТ "Українська біржа". Крім того, зазначив про недоведеність належним чином факту спричинення збитків, наявності причинно-наслідкового зв`язку між поведінкою відповідачів та спричиненням йому збитків та вини відповідачів. Також, відповідачем 2 вказано, що він є неналежним відповідачем внаслідок відсутності вимог до нього, у зв`язку з чим у задоволенні позовних вимог до відповідача 2 слід відмовити.

04 грудня 2018 року на адресу господарського суду Донецької області від відповідача 1 надійшов відзив №11/4/869 від 29.11.2018р. на позовну заяву, в якому останній заперечив проти позовних вимог, вказавши, що позивачем не доведено усіх необхідних елементів складу збитків, законність проведення процедури сквіз-ауту відповідачем 1 з дотриманням вимог ст.65-2 Закону України «Про акціонерні товариства». Разом з цим, відповідач 1 просить суд стягнути з позивача судові витрати які складаються з витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 54 228,15 грн.

13.12.2018 року від відповідача 1 надійшли письмові пояснення б/н від 13.12.2018р., в яких останній зазначив, що при обов`язковому продажу акцій ПрАТ «АКХЗ» ним правомірно застосовано ціну акцій - 15 грн. за одну акцію як найбільшу, яка визначена за останні 3 місяця біржового курсу у відповідності до ст.8 ЗУ "Про акціонерні товариства", внаслідок знаходження акцій ПрАТ "АКХЗ" у вільному обігу на біржі АТ "Українська біржа", що підтверджується листом ПАТ «Українська біржа» №5624/01/18 від 02.05.2018р.

Враховуючи характер правовідносин сторін у даному спорі, ухвалою господарського суду Донецької області від 11.02.2019р. призначений колегіальний розгляд справи № 905/1926/18.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.02.2019р. у справі №905/1926/18 призначено колегію у складі: головуючий суддя Чернова Ю.В., судді - Лейба М.О., Величко Н.В.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 11.02.2019 року справа №905/1926/18 прийнята до провадження господарським судом у складі колегії суддів: головуючий суддя Чернова Ю.В., судді - Лейба М.О., Величко Н.В., визначено розгляд справи спочатку зі стадії підготовчого провадження, підготовче засідання призначене на 04.03.2019р.

12 лютого 2019 року через канцелярію господарського суду Донецької області від позивача надійшли пояснення по суті заперечень, в яких останній зазначив про затвердження відповідачем 1 ринкової вартості 1 (однієї) простої іменної акції ПрАТ «АКХЗ» без відповідного чинному законодавству документу, оскільки Звіт про оцінку 1-є акції у складі пакетів загальною кількістю4,99928% від статутного фонду з метою реалізації права обов`язкового продажу простих акцій акціонерами на вимогу особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакету акцій) ПрАТ "Авдіївській коксохімічний завод" не відповідає в повній мірі вимогам нормативно-правових актів, про що зазначено у листі Фонду державного майна України №10-58-26554 від 27.12.2018р.

01 березня 2019р. від відповідача 1 надійшли доповнення до відзиву на позовну заяву, в яких зазначено про перебування акцій ПрАТ «АКХЗ» у біржовому списку фондової біржі АТ "Українська біржа" та на безадресному ринку фондової біржі протягом трьох місяців до початку проведення обов`язкового продажу акцій.

У підготовчому судовому засіданні 02.04.2019р. судом закрито підготовче провадження та призначено справу №905/1926/18 до розгляду по суті на 23.04.2019 року.

Ухвалою від 02.04.2019р. у задоволенні клопотань ОСОБА_1 , м. Київ про призначення судової економічної експертизи від 21.01.2019р. та від 26.02.2019р. відмовлено.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.04.2019р., у зв`язку з перебуванням судді Лейби М.О. у відрядженні, визначено колегію у складі: головуючий суддя Чернова О.В., судді Шилова О.М., Величко Н.В.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 23.04.2019р. вирішено повторно провести підготовче провадження у справі №905/1926/18, підготовче засідання призначено на 10.05.2019р.

02.04.2019р., 23.04.2019р. та 02.05.2019р. через канцелярію господарського суду Донецької області від позивача надійшли заяви про зміну підстав позову, в яких останній просить суд стягнути з відповідача збитки у розмірі 3 931 620,00 грн., спричинені внаслідок неправомірних дій останнього, що полягають у придбанні належних позивачу акцій за публічною безвідкличною вимогою за ціною, визначеної без застосування коефіцієнта ринкової капіталізації, що значно нижче ринкової ціни на акції.

Відповідно до ч.3 ст.46 Господарського процесуального кодексу України до закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви.

Враховуючи що заява позивача про зміну підстав позову подано до закінчення підготовчого засідання, судом прийнято заяву Позивача про зміну підстав позову.

Разом з цим, 02 травня 2019 року від позивача надійшла заява про зменшення позовних вимог від 23.04.2019р., в якій останній, враховуючи розрахунок ціни акцій, належних позивача з ціною, з застосуванням коефіцієнта ринкової капіталізації, просить суд стягнути з відповідача збитки у розмірі 3 931 620,00 грн.

Відповідно до п.2 ч.2 ст. 46 Господарського процесуального кодексу України, позивач вправі збільшити або зменшити розмір позовних вимог - до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Враховуючи, що заява про зменшення позовних вимог про стягнення збитків у розмірі 3 931 620,00 грн. подана до закінчення підготовчого засідання, судом прийнята заяву Позивача.

Також, позивачем подано клопотання про призначення судової економічної експертизи у справі №905/1926/18.

У підготовчому судовому засіданні 10.05.2019р. судом закрито підготовче провадження та призначено справу №905/1926/18 до розгляду по суті на 27.05.2019 року, у задоволенні клопотань ОСОБА_1 , м. Київ про призначення судової економічної експертизи від 21.01.2019р. та від 26.02.2019р. відмовлено.

У подальшому розгляд справи відкладено у відповідності до приписів ст.216 Господарського процесуального кодексу України на 10.06.2019 року.

07 червня 2019 року через канцелярію господарського суду Донецької області від відповідача 1 надійшли письмові пояснення б/н від 05.06.2019р. щодо застосування п.2 ч.2 ст.8 Закону України «Про акціонерні товариства» до ПрАТ «АКХЗ».

Представник позивача у судовому засіданні 10.06.2019р. підтримав позовні вимоги в повному обсязі з урахуванням їх змін.

Представник відповідача 1 у судовому засіданні проти позовних вимог заперечив з підстав викладених у відзиві та запереченнях на позовні вимоги.

Представник відповідача 2 у судове засідання не з`явився, про дату та час розгляду справи повідомлений належним чином.

Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи та оцінивши надані суду сторонами докази в порядку ст. 210 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВСТАНОВИВ:

26 квітня 2018 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Атріус Груп» (далі - Продавець) та Barlenko Ltd (далі - Покупець) від імені якого діє Приватне акціонерне товариство «Альтана Капітал» (далі - Повірений Покупця) укладено договір купівлі - продажу акцій №БВ20180426/02-АК, згідно п.1.1. якого Продавець зобов`язується передати у власність Покупця, а Покупець зобов`язується прийняти та оплатити акції з наступними характеристиками: вид акцій - акції прості іменні; емітент акцій: Приватне акціонерне товариство «Авдіївський коксохімічний завод» міжнародний ідентифікаційний номер: UA; форма існування акцій: бездокументарна; кількість акцій: 550 000 (п`ятсот п`ятдесят тисяч) штук; сума Договору: 8 250 000,00 грн.

Право власності на Акції переходять від Продавця до Покупця з моменту зарахування Акції на рахунок у цінних паперів Покупця у депозитарній установі, відповідно до чинного законодавства України (п.2.2. Договору).

За приписами п.8.1. цей Договір набуває чинності з дати його підписання Сторонами та припиняє свою дію: з моменту повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за цим Договором; в інших випадках, передбачених чинним законодавством.

Договір підписаний сторонами у встановленому законодавством порядку.

Після чого, 27.04.2018 року між Метінвест Б.В. (далі - Сторона 1), Приватним акціонерним товариством «Фірма верхнього одягу «ФЕЯ» (далі - Сторона 2) та БАРЛЕНКО ЛТД (далі - Сторона 3) укладено договір, за умовами п.«А» якого Сторони є афілійованими особами в розумінні п.1 ч.1 ст.2 Закону України «Про акціонерні товариства», а саме Сторона 2 та Сторона 3 під контролем Сторони 1.

Сторона 1 прямо володіє 94,60034% акцій Приватного акціонерного товариства «Авдіївський коксохімічний завод» (Україна, ідентифікаційний номер 00191075) (далі - Товариство); Сторона 2 прямо володіє 0,11842% акцій Товариства; Сторона 3 прямо володіє 0,28196% акцій Товариства (п.п. «В», «С», «D» Договору).

Згідно з п. «Е» та п.1 Договору Сторони разом мають право власності на домінуючий контрольний пакет акцій Товариства, який таким чином перебуває у прямі та опосередкованій власності Сторони 1; враховуючи норми статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» та на підставі ст.627 Цивільного кодексу України, Сторони уклали цей договір, яким домовились визначити Сторону 3 особою, що уповноважена на вчинення наступних дій: вимагати від інших акціонерів продажу належних їх акцій Товариства шляхом надсилання до Товариства публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій в усіх власників акцій Товариства та вчиняти всі інші дії відповідно до вимог та у порядку, визначеними ст.65-2 Закону України «Про акціонерні товариства». Сторона 3 вчиняє дії, зазначені в п.1 цього Договору, від власного імені та за власні кошти, самостійно несе ризик збитків за неналежне виконання своїх зобов`язань (п.2 Договору).

Відповідно до п.6 цей Договір набуває чинності з дня його підписання Сторонами та діє до повного виконання Стороною 3 дій, зазначених в п.1 цього Договору.

Зазначений Договір підписаний Сторонами у встановленому законодавством порядку.

27.04.2018 року Метінвест Б.В. надіслано ПрАТ «Авдіївський коксохімічний завод» Повідомлення про набуття права власності на домінуючий контрольний пакет акцій ПрАТ «Авдіївський коксохімічний завод», в якому зазначено про структуру власності Метінвест Б .В. та її афілійованих осіб. Разом з цим, зазначено наступне: Ціна, передбачена п.1 та п.2 ч.5 ст. 65-2 ЗУ «Про акціонерні товариства»: найвища ціна акції, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, придбавали акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій включно з датою набуття - 15,00 гривень за одну іменну акцію ПрАТ «АКХЗ»; опосередковано набули право власності на акції ПрАТ «АКХЗ» згідно з вимогами п.2 ч.5 ст.65-2 ЗУ «Про акціонерні товариства» не відбувалось. Дата набуття домінуючого контрольного пакету акцій Товариства: 27.04.2018р.

Крім того, у повідомленні зазначено, що BARLENKO LTD виступить суб`єктом реалізації прав, передбачених статтею 65-2 ЗУ «Про акціонерні товариства» для заявника вимоги на підставі відповідного договору (а.с.154-155 том 1).

Протоколом засідання Наглядової ради ПрАТ «Авдіївський коксохімічний завод» №209 від 30.04.2018р., на підставі отриманого Повідомлення про набуття права власності на домінуючий контрольний пакет акцій ПрАТ «Авдіївський коксохімічний завод», вирішено обрати ТОВ «Оціночний Стандарт» оцінювачем ринкової вартості акцій Товариства станом на 26.04.2018 року; надано дозвіл Товариству на укладання з ТОВ «Оціночний Стандарт» Договору про надання послуг щодо оцінки ринкової вартості 1 (однієї) простої іменної акції Товариства, у складі пакетів загальної кількістю 4,99928% від статутного фонду станом на 26.04.2018р. з метою реалізації права обов`язкового продажу простих іменних акції акціонерами на вимоги особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакету акцій, та надання рецензії незалежного оцінювача на Звіт « Оцінка ринкової вартості 1 (однієї) простої іменної акції Товариства».

30.04.2018р. між відповідачем 1 та ТОВ «Оціночний Стандарт» укладено договір №438/18Ю, предметом якого є оцінка ринкової вартості 1 (однієї) акції простої іменної Приватного акціонерного товариства «Авдіївський коксохімічний завод», у складі пакетів загальної кількістю 4,99928% від статутного фонду станом на 26.04.2018р. з метою реалізації права обов`язкового продажу простих іменних акції акціонерами на вимоги особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакету акцій та надання рецензії незалежного оцінювача на Звіт «Оцінка ринкової вартості 1 (однієї) простої іменної акції Приватного акціонерного товариства «Авдіївський коксохімічний завод» у складі пакетів загальної кількістю 4,99928% від статутного фонду станом на 26.04.2018р. з метою реалізації права обов`язкового продажу простих іменних акції акціонерами на вимоги особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакету акцій».

Згідно Звіту про оцінку вартості 1 (однієї) простої у складі пакетів загальної кількістю 4,99928% від статутного фонду з метою реалізації права обов`язкового продажу простих іменних акції акціонерами на вимоги особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакету акцій) ПрАТ «АКХЗ» від 02.05.2018р. - ринкова вартість 1 (однієї) простої іменної акції Приватного акціонерного товариства «Авдіївський коксохімічний завод» у складі пакетів загальної кількістю 4,99928% від статутного фонду з метою реалізації права обов`язкового продажу простих іменних акції акціонерами на вимоги особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакету акцій) станом на 26.04.2018р. становить: 13,13 грн. (тринадцять гривень 13 коп.) без ПДВ.

Протоколом засідання Наглядової ради ПрАТ «Авдіївський коксохімічний завод» №211 від 04.05.2018р. затверджено ринкову вартість 1 (однієї) простої іменної акції ПрАТ «АКХЗ» у розмірі 13,13 грн. (а.с.212 том 1).

04.05.2018р. відповідачем 1 надіслав BARLENKO LTD повідомлення про затвердження ринкової вартості акцій ПрАТ «Авдіївський коксохімічний завод» станом на 26.04.2018р. (а.с.213 том 1).

04 травня 2018 року між Публічним акціонерним банком «Перший Український Міжнародний Банк» (далі - Банк) та BARLENKO LTD (далі - Клієнт) укладено договір рахунку умовного зберігання (ескроу) №31/2017-7, предметом якого є відкриття Клієнту рахунку умовного зберігання (ескроу) у національній валюті та здійснення його обслуговування у відповідності до умов цього Договору та чинного законодавства України, у тому числі Закону України «Про акціонерні товариства» та нормативно-правових актів Національного банку України. Рахунок використовується з метою оплати ціни акцій Приватного акціонерного товариства «Авдіївський коксохімічний завод» в межах процедури обов`язкового продажу акцій на вимогу Клієнта, що є власником домінуючого контрольного пакета акцій Емітента (або уповноваженою особою, яка діє в інтересах групи осіб, що спільно є власниками домінуючого контрольного пакету акцій Емітента) (п.1.3.).

На виконання умов зазначеного договору, ПАТ «Перший Український Міжнародний Банк» відкрито на ім`я UAH у валюті UAH (з метою оплати ціни акцій Приватного акціонерного товариства «Авдіївський коксохімічний завод»), що підтверджується довідкою ПАТ «ПУМБ» №2879 від 04.05.2018р. (а.с.106 том 1).

05 травня 2018 року BARLENKO LTD надіслано на адресу відповідача 1 Публічну безвідкличну вимогу про придбання акцій усіх власників акцій Приватного акціонерного товариства «Авдіївський коксохімічний завод» (далі - Вимога).

Згідно з п.4 Вимоги ціна придбання акцій та порядок їх визначення: 15,00 гривень за одну просту іменну акцію ПрАТ «АКХЗ». Ціна придбання акцій визначена відповідно до ч.5 ст. 65-2 ЗУ «Про акціонерні товариства» як найвища з наступних:

- найвища ціна акції, за якою заявник вимоги та/або його афілійовані особи придбавали акції ПрАТ «АКХЗ» протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакету акцій ПрАТ «АКХЗ» включно з датою набуття (15,00 грн.);

- ринкова вартість акцій ПрАТ «АКХЗ», визначена суб`єктом оціночної діяльності відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну діяльність станом на останній робочий день, що передує дню набуття заявником вимоги домінуючого пакета акцій - 26.04.2018р. (13,13 грн.);

- середній біржовий курс за останні три місяці, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій ПрАТ «АКХЗ», визначений ПАТ «Українська біржа» (9,6723 грн.).

Розділом 6 Вимоги визначено порядок реалізації останньої.

Зазначена Вимога отримана відповідачем 1 - 07.05.2018р., що підтверджується відміткою про отримання №11/09/371 від 07.05.2018р.

Після, вказана Вимога опублікована на сайті ПрАТ «АКХЗ» https://akhz.metinvesthilding.com/ua/about/info, а також на загальнодоступній інформаційній базі Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку України https://stockmarket.gov.ua// (а.с.217,218 том 1).

Повідомленням про перерахування грошових сум за акції ПрАТ «Авдіївський коксохімічний завод» відповідач 2 повідомив відповідача 1 та ПАТ «Національний депозитарій України» про перерахування на рахунок умовного зберігання 17.05.2018р. грошових коштів у сумі 146 275 680,00 грн.

Актом приймання - передачі від 17.05.2018р., підписаного з боку ПАТ «ПУБМ» та відповідачів, визначено список осіб, у яких придбаваються акції ПрАТ «Авдіївський коксохімічний завод».

23 травня 2018 року позивач звернувся до ПАТ «ПУМБ» з заявою про виплату коштів з рахунку ескроу на рахунок № НОМЕР_1 , відкритий в ПАТ «ПУМБ» у розмірі 525 000,00 грн.

14.12.2018р. позивач звернувся до Фонду державного майна України з проханням проведення рецензування Звіту про оцінку вартості 1 (однієї) простої у складі пакетів загальної кількістю 4,99928% від статутного фонду з метою реалізації права обов`язкового продажу простих іменних акції акціонерами на вимоги особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакету акцій) ПрАТ «АКХЗ».

Листом №10-58-26554 від 27.12.2018р. Фонд державного майна України надав відповідь на лист позивача від 14.12.2018р., в якому зазначено про рецензування Звіту про оцінку вартості 1 (однієї) простої у складі пакетів загальної кількістю 4,99928% від статутного фонду з метою реалізації права обов`язкового продажу простих іменних акції акціонерами на вимоги особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакету акцій) ПрАТ «АКХЗ», виконаний Суб`єктом оціночної діяльності ТОВ «Оціночний Стандарт».

Згідно з Рецензією Фонду державного майна України від 24.07.2018р. Звіт про оцінку вартості 1 (однієї) простої у складі пакетів загальної кількістю 4,99928% від статутного фонду з метою реалізації права обов`язкового продажу простих іменних акції акціонерами на вимоги особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакету акцій) ПрАТ «АКХЗ», виконаний Суб`єктом оціночної діяльності ТОВ «Оціночний Стандарт» є таким, що неповною мірою відповідає вимогам і має значні недоліки, що вплинули на достовірність оцінки, але може використовуватися з метою, визначеною у звіті, після виправлення зазначених недоліків.

При цьому, п.16 Рецензії встановлено, що висновок про вартість відповідає вимогам пункту 60 Національного стандарту №1.

11 січня 2019 року Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку листом №23/06/733 повідомило позивача щодо визначення ціни, за якою викуповувалися акції Емітента у інших акціонерів, з урахуванням приписів ч.5 ст.65-2 ЗУ «Про акціонерні товариства», а саме зазначено, що ціна обов`язкового продажу акцій є 15,00 грн. за одну просту іменну акцію ПрАТ «АКХЗ».

Виходячи з принципу повного, всебічного та об`єктивного розгляду всіх обставин справи, суд вважає вимоги Позивача такими, що не підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, сутність позовних вимог полягає у примусовому спонуканні Відповідача 1 до відшкодування збитків, завданих неправомірними діями останнього, що полягають у придбанні належних позивачу акцій за публічною безвідкличною вимогою з порушенням вимог ст.65-2 ЗУ «Про акціонерні товариства».

За приписами ч.1 ст.1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Відповідно до ч.1 ст.22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

При цьому, для настання деліктної відповідальності необхідна наявність складу цивільного правопорушення, а саме: наявність шкоди; протиправна поведінка заподіювана шкоди; причинний зв`язок між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача; вина особи, яка заподіяла шкоду.

Відсутність одного з елементів складу цивільного правопорушення, які утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за заподіяну шкоду, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

Таким чином, суду необхідно встановити факт наявності чи відсутності шкоди; протиправної поведінки заподіювача шкоди; причинний зв`язок між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача; а також вини особи, яка заподіяла шкоду.

В підтвердження наявності факту збитків позивач посилається на неправомірність дій відповідача, що полягають у придбанні належних позивачу акцій за публічною безвідкличною вимогою за ціною, визначеної без застосування коефіцієнта ринкової капіталізації за формулою РЕ=Р/ЕРS, де Р - ціна акції, ЕРS - прибуток на акцію, що значно нижче ринкової ціни на акції, що підтверджує розмір завданих збитків.

Стаття 2 Закону України "Про акціонерні товариства" визначає, що домінуючий контрольний пакет акцій - пакет у розмірі 95 і більше відсотків простих акцій акціонерного товариства; значний контрольний пакет акцій - пакет у розмірі 75 і більше відсотків простих акцій публічного акціонерного товариства.

Абзацом 5 ч.4 ст. 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" передбачено, що у разі якщо власниками контрольного пакета акцій або значного контрольного пакета акцій товариства є дві та більше особи (що діють спільно), такі особи повинні визначити особу, відповідальну за реалізацію норм, передбачених цією статтею (далі - відповідальна особа).

При цьому, афілійовані одна щодо іншої особи - юридичні особи, за умови, що одна з них здійснює контроль над іншою чи обидві перебувають під контролем третьої особи (п.1 ч.1 ст.2 Закону).

Так, на підставі договору від 27.04.20187р., афілійованими особами, а саме Метінвест Б.В. , Приватним акціонерним товариством «Фірма верхнього одягу «ФЕЯ» та БАРЛЕНКО ЛТД визначити відповідача 2 - BARLENKO LTD особою, що уповноважена на вчинення наступних дій, визначеними ст.65-2 Закону України «Про акціонерні товариства».

Як встановлено судом, внаслідок укладання договору купівлі - продажу акцій №БВ20180426/02-АК, предметом якого є придбання BARLENKO LTD простих іменних акцій ПрАТ «АКХЗ» у кількості 550 000 шт., останній, разом з афілійованим особами, стало опосередковано власником домінуючого контрольного пакета акцій.

27.04.2018 року Метінвест Б.В. надіслано ПрАТ «Авдіївський коксохімічний завод» Повідомлення про набуття права власності на домінуючий контрольний пакет акцій ПрАТ «Авдіївський коксохімічний завод», в якому зазначено про структуру власності Метінвест Б. В. та її афілійованих осіб.

Відповідно до ч.1 ст.65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» особа (особи, що діють спільно), яка внаслідок придбання акцій товариства з урахуванням кількості акцій, які належать їй та її афілійованим особам, стала (прямо або опосередковано) власником домінуючого контрольного пакета акцій, протягом наступного робочого дня з дня набуття нею права власності на такий пакет акцій зобов`язана подати до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку і до товариства повідомлення про набуття права власності на домінуючий контрольний пакет акцій (далі - повідомлення).

Товариство не пізніше наступного робочого дня з дати отримання повідомлення зобов`язане розмістити його на веб-сайті товариства та у загальнодоступній інформаційній базі даних Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку про ринок цінних паперів або через особу, яка провадить діяльність з оприлюднення регульованої інформації від імені учасників фондового ринку

Товариство не пізніш як за 25 робочих днів з дня отримання повідомлення повинно затвердити ринкову вартість акцій товариства, визначену суб`єктом оціночної діяльності відповідно до статті 8 цього Закону, та повідомити її особі, зазначеній у частині першій цієї статті (ч.3 ст.65-2 Закону).

При цьому, приписами ч. зазначеної статті визначено, що протягом 90 днів з дня подання повідомлення відповідно до частини другої цієї статті та за умови виконання нею дій, передбачених статтею 65 або 65 1 цього Закону, особа, яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, або будь-яка її афілійована особа, або уповноважена особа (далі - заявник вимоги) має право надіслати до товариства публічну безвідкличну вимогу про придбання акцій в усіх власників акцій товариства (далі - публічна безвідклична вимога).

Як вбачається з матеріалів справи, 30.04.2018р. повідомлення опубліковано на сайті ПрАТ «АКХЗ» https://akhz.metinvesthilding.com/ua/about/info, а також на загальнодоступній інформаційній базі Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку України https://stockmarket.gov.ua// (а.с.158,159 том 1).

Також, протоколом засідання Наглядової ради ПрАТ «Авдіївський коксохімічний завод» №211 від 04.05.2018р. затверджено ринкову вартість 1 (однієї) простої іменної акції ПрАТ «АКХЗ» у розмірі 13,13 грн.

На виконання положень ч.4 ст.65-2 Закону, 02.05.2018р. відповідачем 2 надіслано на адресу відповідача 1 Публічну безвідкличну вимогу про придбання акцій усіх власників акцій Приватного акціонерного товариства «Авдіївський коксохімічний завод».

Згідно з п.3 ч.5 ст.65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» ціна обов`язкового викупу акцій визначається як найбільша з наступних: найвища ціна акції, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, придбавали акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій включно з датою набуття; найвища ціна, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, опосередковано набули право власності на акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття такою особою домінуючого контрольного пакета акцій товариства включно з датою набуття, за умови що вартість акцій товариства, які прямо або опосередковано належать такій юридичній особі, за даними її останньої річної фінансової звітності, становить не менше 90 відсотків загальної вартості активів такої юридичної особи;3) ринкова вартість акцій товариства, визначена суб`єктом оціночної діяльності відповідно до статті 8 цього Закону станом на останній робочий день, що передує дню набуття заявником вимоги домінуючого пакета акцій товариства.

Статтею 8 Закону України «Про акціонерні товариства» унормовано, що ринкова вартість майна у разі його оцінки відповідно до цього Закону, інших актів законодавства або статуту акціонерного товариства визначається на засадах незалежної оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.

Рішення про залучення суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання приймається наглядовою радою товариства (у процесі створення товариства - зборами засновників або засновником особисто у разі створення акціонерного товариства однією особою).

04.05.2018р. Всеукраїнською громадською організацією «Всеукраїнська спілка експертів оцінювачів» надано Рецензію №04/05-АКХ на Звіт, виконаного ТОВ «Оціночний Стандарт» на 26.04.2018р., за висновком якої зазначено, що під час проведення оцінки, результатами якої викладено у Звіті, методичні підходи, методи та оціночні процедури застосовано відповідно до вимог нормативно-правових актів оцінки майна, майнових прав та бізнесу. «Звіт про оцінку вартості 1 (однієї) простої іменної акції у складі пакетів загальної кількістю 4,99928% від статутного фонду з метою реалізації права обов`язкового продажу простих іменних акції акціонерами на вимоги особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакету акцій) ПрАТ «Авдіївський коксохімічний завод», виконаний Суб`єктом оціночної діяльності ТОВ «Оціночний Стандарт» станом на 26.04.2018р., класифікується за другою ознакою п.67 НС №1 як такий, що в цілому відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, але має незначні недоліки, які не вплинули на достовірність оцінки (а.с.210,211 том 1).

При цьому, відповідно до ст.8 ЗУ «Про акціонерні товариства» ринкова вартість емісійних цінних паперів визначається:

1) для емісійних цінних паперів, які не перебувають в обігу на фондових біржах, - як вартість цінних паперів, визначена відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність;

2) для емісійних цінних паперів, що перебувають в обігу на фондових біржах, - як середній біржовий курс таких цінних паперів на відповідній фондовій біржі, розрахований такою фондовою біржею за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів.

Таким чином, у разі, якщо будь-яка частина випуску акцій акціонерного товариства перебуває в обігу на фондовій біржі, то ринкова вартість всіх акцій цього випуску визначається відповідно до пункту другого частини другої статті 8 Закону України "Про акціонерні товариства", а у разі, якщо акції в межах одного випуску акціонерного товариства не перебувають в обігу на фондовій біржі, ринкова вартість всіх акцій цього випуску визначається відповідно до пункту першого частини другої статті 8 Закону України "Про акціонерні товариства".

Як встановлено судом, на момент набуття відповідачем 2 права власності на домінуючий контрольний пакет акцій ПрАТ «АКХЗ», тобто станом на 26.04.2018р., акції останнього перебували в обігу на фондовій біржі АТ «Українська біржа», що підтверджується листом ПАТ «Українська біржа» №5624/01/18 від 02.05.2018р., згідно якого середній біржовий курс акцій іменних простих ПрАТ «АКХЗ» за розрахунковий період з 26.01.2018р. по 26.04.2018. встановить 9,6723 грн. (а.с.225 том 1).

Крім того, згідно з Інформаційної бази Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку SMIDA https://smida.gov.ua, зазначено про включення з 22.01.2018р. у біржовий список ПАТ «Українська біржа» акції прості іменні ПрАТ «Авдіївський коксохімічний завод» (а.с.62 том 2).

Тобто, на момент надсилання відповідачу 1 Публічну безвідкличної вимоги про придбання акцій усіх власників акцій Приватного акціонерного товариства «Авдіївський коксохімічний завод», BARLENKO LTD правомірно зазначено ціну придбання акцій - 15,00 гривень за одну просту іменну акцію ПрАТ «АКХЗ», як найвищу з наступних:

- найвища ціна акції, за якою заявник вимоги та/або його афілійовані особи придбавали акції ПрАТ «АКХЗ» протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакету акцій ПрАТ «АКХЗ» включно з датою набуття (15,00 грн.);

- ринкова вартість акцій ПрАТ «АКХЗ», визначена суб`єктом оціночної діяльності відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну діяльність станом на останній робочий день, що передує дню набуття заявником вимоги домінуючого пакета акцій - 26.04.2018р. (13,13 грн.);

- середній біржовий курс за останні три місяці, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій ПрАТ «АКХЗ», визначений ПАТ «Українська біржа» (9,6723 грн.).

При цьому, суд приймає до уваги, що під час укладання угод з цінними паперами ПрАТ «АКХЗ» за період з 01.01.2018р. по 01.06.2018р. ознак маніпулювання цінами не виявлено, що підтверджується листом ПАТ «Українська біржа» №5880/01/19 від 01.02.2019р. (а.с.41 том 2).

Також, суд враховує, що протоколом засідання Наглядової ради ПрАТ «Авдіївський коксохімічний завод» №211 від 04.05.2018р. затверджено ринкову вартість 1 (однієї) простої іменної акції ПрАТ «АКХЗ» у розмірі 13,13 грн., який на момент розгляду цієї справи не є скасованим, отже у відповідача 1 були відсутні підстави для невраховування ринкової вартості 1 (однієї) простої іменної акції ПрАТ «АКХЗ» у розмірі 13,13 грн..

Щодо обґрунтування позовних вимог позивача незастосуванням відповідачами коефіцієнта ринкової капіталізації при визначені вартості 1-є акції у складі пакетів загальною кількістю 4,99928% з застосуванням за формулою РЕ=Р/ЕРS, де Р - ціна акції, ЕРS - прибуток на акцію, що призвело до визначення ціни, значно нижчої ринкової ціни на акції, суд зазначає, що зазначена формула не застосовується у даному випадку, оскільки положеннями ст.8 та ст. 65-2 ЗУ "Про акціонерні товариства", чітко встановлено порядок визначення ринкової вартості акції ПрАТ «АКХЗ» у разі їх обігу на торговій біржі.

Посилання позивача на відсутність у відповідача підстав для застосування п.2 ч.2 ст.8 Закону України "Про акціонерні товариства", оскільки на час обов`язкового продажу акції, Загальними зборами останнього доповнено Статуту відповідача 1 пунктом 5.16. за змістом: "На Товариство не поширюється положення пункту 2 частини 2 статті 8 Закону України "Про акціонерні товариства", спростовуються інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, згідно якої вбачається, що державна реєстрація змін до установчих документів відповідача 1 здійснено лише 31.05.2018р., тобто після обов`язкового продажу акцій ПрАТ "АКХЗ", отже під час затвердження ринкової ціни акцій на ПрАТ "АКХЗ" розповсюджувалася дія положень п.2 ч.2 ст.8 Закону України "Про акціонерні товариства".

Отже, аналіз наявних в матеріалах справи доказів зумовлює висновок про недоведеність позивачем всупереч вимог ст.ст.13, 74 Господарського процесуального кодексу України наявності всіх вказаних вище обов`язкових елементів правопорушення, а саме шкоди; протиправної поведінки заподіювача шкоди; причинний зв`язок між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача та діями/бездіяльністю відповідача 1 (його виною).

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

У відповідності до п.1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно вимог п.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача 1 збитків у сумі 3931620,00грн.

Відповідно до ч.3 ст.45 Господарського процесуального кодексу України відповідачами є особи, яким пред`явлено позовну вимогу.

При цьому, згідно з п.2 ч.1 ст.231 Господарського процесуального кодексу України господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.

Як встановлено судом, предметом розглядуваної справи є стягнення з відповідача 1 збитків у сумі 3 931 620,00 грн., тоді як позовна заява подана до Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод", м. Авдіївка Донецької області та BARLENKO LTD, Nicosia, Cyprus.

Відтак, враховуючи відсутність позовних вимог до відповідача 2, провадження у справі у частині позовних вимог ОСОБА_1 до BARLENKO LTD, Nicosia, Cyprus підлягає закриттю на підставі ч.2 ст.231 ГПК України, у зв`язку з відсутністю предмету спору.

Відповідно до ч. 3 ст.231 ГПК України у разі закриття провадження у справі повторне звернення до суду зі спору між тими самим сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав не допускається.

Щодо стягнення з позивача на користь відповідача 1 судових витрат суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду (ч.3 ст. 123 ГПК України).

За приписами ч.1 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Відповідно до ч.3 ст. 126 ГПК України, для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Частиною 8 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у звязку з розглядом справи встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

При цьому, згідно з ч.4 ст. 126 ГПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Згідно ст.30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Принцип «розумного обґрунтування» розміру оплати юридичної допомоги набуває конкретних рис через перелік певних факторів, що мають братись до уваги при визначенні розміру оплати - обсяг часу і роботи, що вимагається для адвоката, його адвокатський досвід, науково-теоретична підготовка, тощо.

Визначаючи розмір сум, які підлягають сплаті за послуги адвоката, повинні братися до уваги, зокрема: час, який міг би витратити на підготовку матеріалів кваліфікований фахівець; вартість оплати відповідних послуг адвокатів, яка склалася в країні або в регіоні; наявні відомості органів статистки або інших органів про ціни на ринку юридичних послуг; тривалість розгляду і складність справи тощо.

Докази, які підтверджують розумність витрат на оплату послуг адвоката, повинна подавати сторона, що вимагає відшкодування таких витрат.

Відшкодування витрат на послуги адвоката здійснюється господарським судом шляхом зазначення про це у рішенні, ухвалі, постанові за наявності документального підтвердження витрат, як-от угоди про надання послуг щодо ведення справи у суді та/або належно оформленої довіреності, виданої стороною представникові її інтересів у суді, платіжного доручення або іншого документа, який підтверджує сплату відповідних послуг, а також копії свідоцтва адвоката, який представляв інтереси відповідної сторони, або оригінала ордеру адвоката, виданого відповідним адвокатським об`єднанням, з доданням до нього витягу з договору, в якому зазначаються повноваження адвоката як представника або обмеження його прав на вчинення окремих процесуальних дій (п.6.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України» №7 від 21.02.2013 року).

Проте, відповідачем 1 всупереч ст.ст.13,74 Господарського процесуального кодексу України належних у розумінні ч.1 ст.76 цього Кодексу доказів оплати адвокатських послуг за надання правової допомоги на представництво інтересів при розгляді даної справи не надано.

В судовому засіданні 10.06.2019р. представник відповідача 1 просив суд прийняти додаткове рішення про стягнення з позивача на його користь судових витрат після надання ним доказів понесення витрат протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду.

Таким чином, вирішення питання про розподіл судових витрат, а саме послуг за надання правової допомоги на представництво інтересів при розгляді даної справи вирішуватиметься після прийнятті цього рішення.

Судовий збір у відповідності до вимог п.2 ч.4 ст.129 Господарського процесуального кодексу України покладається на Позивача.

Керуючись ст.ст. 7, 13, 42, 86, 123, 129, 210, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , м. Київ до Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод", м.Авдіївка Донецької області про стягнення збитків у сумі 3 931 620,00 грн. - відмовити.

Закрити провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до BARLENKO LTD, Nicosia, Cyprus.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено у Східний апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення через Господарський суд Донецької області, в порядку передбаченому розділом ІV ГПК України.

Головуючий суддя О.В. Чернова

Суддя О.М. Шилова

Суддя Н.В. Величко

Повний текст рішення складено та підписано 13.06.2019 року.

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/