ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/2504/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів секретар судового засідання Представники сторін: Від АТ «Одесаобленерго» Від Фізичної особи-підприємця Марцева С.В. Богатиря К.В. Аленіна О.Ю., Лавриненко Л.В . Арустамян К.А. адвокат Клименко Б.В., довіреність № 208, дата видачі : 17.05.19; посвідчення № 003505 від 21.11.18; адвокат Музиченко О.А., посвідчення № 002767, дата видачі: 21.01.16;
розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Марцева Сергія Васильовича
на рішення господарського суду Одеської області
від11.02.2019року (суддя суду першої інстанції: Невінгловська Ю.М.; час і місце оголошення рішення: 11.02.2019 о 15:32, м. Одеса, пр. Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області, зал судового засідання № 13)
у справі за позовом№ 916/2504/18 Фізичної особи-підприємця Марцева Сергія Васильовича
до відповідача про Акціонерного товариства «Одесаобленерго» в особі Білгород-Дністровського РЕМ визнання недійсним рішення та скасування оперативно-господарської санкції

ВСТАНОВИВ:

08.11.2018 року Позивач - Фізична особа-підприємець Марцев Сергій Васильович звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою (вх. ГСОО №2705/18 від 08.11.2018р.) до відповідача - Акціонерного товариства «Одесаобленерго» в особі Білгород-Дністровського РЕМ, в якій просив суд визнати недійсним рішення комісії АТ «Одесаобленерго» Білгород-Дністровського РЕМ з розгляду актів про порушення, оформленого протоколом засідання комісії по розгляду актів про порушення споживачем правил роздрібного ринку електричною енергією №216 від 24.09.2018 року про нарахування Фізичній особі-підприємцю Марцеву Сергію Васильовичу оперативно-господарської санкції у розмірі 475144,34 грн., за перетікання реактивної електричної енергії 11999,74 грн., яке оформлене протоколом № 216 та скасувати оперативно-господарську санкцію, що застосована АТ «Одесаобленерго» Білгород-Дністровським РЕМ до Фізичної особи-підприємця Марцева Сергія Васильовича у сумі 475144,34 грн., за перетікання реактивної електричної енергії 11999,74 грн., а також стягнути з відповідача судові витрати.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 11.02.2019 в позові відмовлено в повному обсязі; витрати по сплаті судового збору покладено на позивача.

Вказане рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що на об`єкті комплекс нежитлових будівель, за адресою с. Шабо, вул. Вокзальна, 1Б, 06.08.2018 року представниками ПАТ «Одесаобленерго» був складений акт про порушення № 8002709, яким встановлено порушення позивачем п.п. 5 п.5.5.5 ПРРЕЕ мовою оригіналу - «влияние на работу счетного механизма электросчетчика внешним электромагнитным полем которая вызвана действием высокочастотного генератора. Электроэнергия потребляется электросчетчиком не учитывается. При контрольном съеме показаний выявить невозможно.»

Акт підписаний двома представниками постачальника електроенергії та представником споживача - Данилюк В.А., при цьому зауважень з приводу складення акту № 8002709 чи фактів, відображених в ньому, з боку позивача не наведено.

За таких обставин, суд першої інстанції заначив, що акт про порушення є належним доказом підтвердження встановлених обставин за наслідками перевірки, на якому міститься підпис представника споживача. Більш того, на акті про порушення міститься застереження щодо його підписання споживачем у разі незгоди, між тим відповідні відмітки не були здійснені позивачем.

Також суд першої інстанції встановив, що відповідач правомірно здійснив розрахунок не облікованої електричної енергії, виходячи з періоду, визначеного відповідно до положень пункту 2.5 Методики у межах трьох років, а також цілодобового режиму роботи позивача з урахуванням характеру встановлених у акті порушень.

06.03.2019року до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Фізичної особи-підприємця Марцева Сергія Васильовича на рішення господарського суду Одеської області від 11.02.2019року по справі № 916/2504/18, в якій скаржник просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 11.02.2019 по справі № 916/2504/18 та постановити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Фізичної особи-підприємця Марцева Сергія Васильовича в повному обсязі; стягнути з відповідача судові витрати.

Як на підставу викладених у скарзі вимог, апелянт посилається на порушення норм матеріального права.

Апелянт зазначає, що з актом про порушення ПКЕЕ не згоден, порушення вказане в акті не здійснювалось, та факт виявленого порушення базується на припущенні енергопостачальника про вплив на прилад обліку споживача високочастотним випромінювачем.

Апелянт звертає увагу, що в п. 9 Акту про порушення зазначено, що з актом про порушення ознайомлений споживач або уповноважена особа, тобто підпис у акті свідчить про факт його складання, ознайомлення з ним, а не про згоду з порушенням. Споживач не був повідомлений про право внести до акту свої зауваження, тому не міг їх викласти в акті про порушення.

Крім того, апелянт зазначає, що перевірка проводилась з порушенням ППРЕЕ, а саме, перевірку було розпочато без участі споживача як Марцева С.В. так і Данилюка В.А. , представники енергопостачальника самовільно зайшли на приватну територію, зайшли в приміщення та знаходились там деякий час.

Апелянт наголошує, що представниками АТ «Одесаобленерго» під час оформлення акту не було виявлено факт розкрадання електричної енергії споживачем, у тому числі факт застосування високочастотного випромінювача з метою зниження показів електролічильника. АТ «Одесаобленерго» не доведено та судом зроблено припущення, що пристрій якій було виявлено є радіочастотним генератором, та не доведено, що даний пристрій здійснює вручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показників та яким чином.

Як зазначає апелянт, вилучений відповідачем прилад на експертизу не направлявся, а тому не з`ясовано, чи дійсно вилучене обладнання відноситься до засобів, що генерують радіочастотне випромінювання, чи є дане обладнання промислового виробництва, не з`ясовано призначення цього обладнання та чи може воно впливати на електролічильник з метою зміни показів.

Крім того, суд першої інстанції не звернув уваги, що при укладенні акту про порушення № 8002709 представниками АТ «Одесаобленерго» не було складено схеми, що є невід`ємною частиною Акту про порушення, також не встановлено розташування випромінювача відносно лічильника на момент виявлення порушення.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.03.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Марцева Сергія Васильовича на рішення господарського суду Одеської області від 11.02.2019року у справі № 916/2504/18; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 28.03.2019; роз`яснено учасникам справи про їх право до 28.03.2019 подати до суду заяви чи клопотання стосовно призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо, а також надати заперечення на заяви та клопотання інших осіб із доказами направлення копій таких заяв або заперечень іншим учасникам справи.

22.03.2019 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив Акціонерного товариства «Одесаобленерго» на апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Марцева Сергія Васильовича.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.03.2019 призначено справу № 916/2504/18 до розгляду на 24 квітня 2019 року об 11:00 год.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.04.2019 відкладено розгляд справи № 916/2504/18 на 10.05.2019 о 14:00год.

Розпорядженням керівника апарату суду № 231 від 08.05.2019 року здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи № 916/2504/18, у зв`язку з перебуванням суддів Бєляновського В.В. та Полішук Л.В. у відпустці.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.05.2019 року визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Богатир К.В., судді: Аленін О.Ю., Лавриненко Л.В.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.05.2019 прийнято апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Марцева Сергія Васильовича на рішення господарського суду Одеської області від 11.02.2019 року по справі № 916/2504/18 до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді - Богатиря К.В., суддів: Аленіна О.Ю., Лавриненко Л.В., з призначеним розглядом на 10 травня 2019 о 14:00.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.05.2019 відкладено розгляд справи № 916/2504/18 на 27.05.2019 о 10:00год.

У судове засідання 27.05.2019 з`явився представник позивача та представник відповідача.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин:

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 21.08.2012 року між ВАТ ЕК «Одесаобленерго» (правонаступником якого є АТ «Одесаобленерго») (Постачальник) і Фізичною особою-підприємцем Марцевим Сергієм Васильовичем (Споживач) укладений договір про постачання електричної енергії № 668 (далі по тексту - Договір).

Відповідно до Розділу 1 Договору, Постачальник електричної енергії продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії», а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору. Точка продажу електричної енергії - межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію, визначена додатком «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін» між Постачальником та Споживачем або інша межа, обумовлена окремим додатком до Договору.

За умовами Договору (п.п. 2.1, 2.2.2, 2.3.2) під час виконання умов цього Договору з питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ). Постачальник зобов`язується постачати Споживачу електроенергію, як різновид товару згідно з категорією струмоприймачів Споживача відповідно до ПУЕ та гарантованого рівня надійності електропостачання схем електропостачання, визначених додатком «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін». Споживач зобов`язується дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього Договору та режиму роботи електроустановки.

В розділі 4 Договору сторонами визначено відповідальність за невиконання чи неналежне виконання умов Договору, згідно з п.п. 4.2.3, 4.2.4 якого Споживач сплачує Постачальнику електричної енергії вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недорахованої унаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Споживач не несе відповідальності перед Постачальником електричної енергії відповідно до вимог п.п. 4.2.1-4.2.3 цього Договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини Постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Згідно п. 4.4 Договору, у разі виявлення однією із Сторін порушень умов Договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох Сторін Договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акту, має право внести до акту свої зауваження.

Відповідно до п. 7.1 Договору, облік електроенергії, спожитої Споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж Споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ. У разі порушення Споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються Постачальником електричної енергії розрахунково згідно з вимогами додатка «Порядок розрахунків».

Невід`ємною частиною договору є підписані сторонами додатки: «Обсяги постачання електричної енергії споживачу», «Графік зняття показів засобів обліку», «Розрахунок втрат електроенергії в мережах споживача», «Порядок розрахунків», «Перелік об`єктів Споживача», Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін.

Як свідчать матеріали справи, адреса об`єкту споживача, на який здійснюється постачання електричної енергії - с. Шабо, вул. Вокзальна, буд. 1-Б, комплекс нежитлових будівель.

06.08.2018 під час проведення перевірки споживача Фізичної особи-підприємця Марцева Сергія Васильовича, на об`єкті споживача - комплекс нежитлових будівель за адресою: с. Шабо, вул. Вокзальна, 1Б, представниками відповідача за участю споживача (уповноваженої ним особи) було виявлено порушення позивачем п.п. 5 п. 5.5.5 ПРРЕЕ мовою оригіналу - «влияние на работу счетного механизма электросчетчика внешним электромагнитным полем которое вызвано действием высокочастотного генератора (ВЧ). Электроэнергия потребляется электросчетчиком не учитывается. При контрольном съеме показаний выявить невозможно.»

За результатами вказаної перевірки та виявленого порушення, представниками відповідача було складено акт про порушення № 8002709 від 06.08.2018.

Акт про порушення № 8002709 підписаний двома представниками постачальника електроенергії (відповідача), а також представником споживача - Данилюк В.А., при цьому зауважень з приводу складення акту № 8002709 чи фактів, відображених в ньому, з боку позивача не наведено. Додатком до акту є сейф-пакет, фотоматеріали та відеоматеріали.

В акті про порушення № 8002709 було зазначено дату, час та місце засідання комісії з розгляду акту про порушення.

Враховуючи, що акт про порушення складався в присутності уповноваженої особи позивача, то позивач був обізнаний про час та місце засідання комісії відповідача з розгляду акту про порушення.

24.09.2018 року відбулося засідання комісії з розгляду акту про порушення № 8002709 від 06.08.2018. Як вбачається з протоколу № 216 від 24.09.2018, комісією прийнято рішення: провести розрахунок не облікованої електроенергії по акту про порушення № 8002709 з 15.11.2016 (встановлення приладу обліку) по 06.08.2018. Розрахунок обсягу та вартості не облікованої електричної енергії внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ проводиться у відповідності до пункту 2.5. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2016 № 562. Обсяг не облікованої електроенергії складає активної ел/енергії 197 814 кВт*год на суму 475 144 грн. 34 коп., у т.ч. ПДВ; перетікання реактивної ел/енергії 84 770 кВт*год на суму 11 999грн. 74 коп., у т.ч. ПДВ.

В протоколі № 216 від 24.09.2018 зазначено, що акт розглядався в присутності представника споживача Гербея А.А . за довіреністю від 07.09.2018. З протоколом ознайомлений, копію протоколу вручено представнику Гербей А.А.

На вищезазначені суми відповідачем виставлено позивачу рахунки № 668/87А від 24.09.2018 з терміном оплати до 24.10.2018, та № 668/88А від 24.09.2018 з терміном оплати до 24.10.2018, з якими Фізична особа-підприємець Марцев Сергій Васильович не погоджується та оспорює правомірність рішення АТ «Одесаобленерго» про донарахування електроенергії.

Відповідно до ч. 1 ст. 275 Господарського кодексу України, за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу.

Статтею 235 Господарського кодексу України передбачено, що за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною першою статті 236 Господарського кодексу України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, в числі яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

За приписами частини другої статті 236 Господарського кодексу України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

Законом України «Про ринок електричної енергії» визначаються правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулюються відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Згідно ч. 2 ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо.

Частиною 6 ст. 56 Закону України «Про ринок електричної енергії» постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), зокрема, регулюються Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженої Постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018р. (далі - ПРРЕЕ).

Відповідно до п. 8.2.4. ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

Відповідно до п. 8.2.5. ПРРЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача у разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборная особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

Як зазначалося вище, акт про порушення № 8002709 від 06.08.2018 підписаний двома представниками відповідача та представником позивача (Данилюком В.А.) без зауважень.

Щодо тверджень апелянта, що перевірка проводилась з порушенням ППРЕЕ, а саме, перевірку було розпочато без участі споживача як Марцева С.В. так і Данилюка В.А. , представники енергопостачальника самовільно зайшли на приватну територію, зайшли в приміщення та знаходились там деякий час, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Акт про порушення № 8002709 від 06.08.2018 було складено за участю представника споживача Данилюка В.А., який мав доступ до закритих приміщень позивача, допустив представників відповідача на об`єкт позивача для перевірки, чого не може зробити неуповноважена особа.

Означене узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 04.07.2018р. по справі №914/2510/16 та постанові Верховного Суду від 27.03.2018р. по справі №916/1385/17.

Представники відповідача не мали підстав сумніватися у тому, що Данилюк В.А. є повноважним представником ФОП Марцева С. В .

При цьому, представники енергопостачальної організації під час проведення перевірки не наділені повноваженнями щодо перевірки тих чи інших документів особи, яка здійснює їх допуск до приміщення, в якому проводиться така перевірка.

Крім того, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що в матеріалах справи міститься довіреність датована 07 вересня 2018 від Марцева Сергія Васильовича на надання повноважень Гербею Андрію Анатолійовичу та Данилюку Володимиру Аркадійовичу на представництво його інтересів, у тому числі в органах РЕМ (район електромереж).

Пізніше, на підставі цієї ж довіренності Гербей А.А. представляв інтереси Споживача на засіданні комісії щодо розгляду акту про порушення.

Таким чином, означена довіреність додатково підтверджує факт того, що Данилюк В.А. був уповноваженою особою Марцева С.В., як на дату складання акту про порушення, так і в подальшому.

Відповідно до п.п. 5.5.5. ПРРЕЕ, споживач електричної енергії окрім іншого, зобов`язаний:

- дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів;

- забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України;

- забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування;

- утримувати власні мережі у стані, що відповідає вимогам нормативних документів.

Матеріали справи містять фото та відеофіксацію, здійснені відповідачем під час проведення перевірки споживача Фізичної особи-підприємця Марцева Сергія Васильовича.

З наданих матеріалів вбачається, що прилад обліку електричної енергії - лічильник, розташований у приміщенні, з дверима та замком. Крім того, на відеофіксації видно, що доступ до приміщення надається фізичною особою, яка здійснює відкриття замку та допускає співробітників відповідача до лічильника. Будь-якого самовільного втручання представників (співробітників) відповідача відеоматеріали не містять.

Таким чином, колегія суддів апеляційного господарського суду не приймає до уваги доводи апелянта про факт самовільного проникнення представників (співробітників) відповідача до приміщення позивача, олскільки даний факт не підтверджений жодним документом.

Посилання апелянта на те, що споживач не був повідомлений про право внести до акту свої зауваження, тому не міг їх викласти в акті про порушення, колегія суддів апеляційного господарського суду також до уваги не приймає виходячи з наступного.

По-перше, в акті міститься рядок «Зауваження до складеного Акта», поля якого повністю пусті. Таким чином, у разі якщо під час проведення перевірки представники відповідача не вірно, або неточно вказали будь які відомості, Споживач мав право зазначити про них, однак будь-яких зауважень не вказав. Так само Споживач і не зазначив, будь-яких недоліків викладених в акті або відсутність обставин, які були зазначені в акті. Тим самим, Споживач повністю підтвердив та погодився, що представники відповідача вірно вказали факти, викладені в акті стосовно виявленого порушення, та дотримпаний порядок складання такого акту.

По-друге, в акті міститься Примітка «У разі відмови споживача або представника споживача, в присутності якого було складено акт про порушення, від підпису цього акту, в рядку «Споживач або представника споживача (у разі порушення ПКЕЕ)» зазначається «Від підпису відмовився». Однак споживач (уповноважена ним особа) акт про порушення підписала, чим самим підтвердила свою присутність під час складання акту.

По-третє, в акті міститьться рядок «Зауваження до складеного Акта № 8002709», в якому зазначено: Споживач відмовився від зауважень до складеного акта.

Також, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає за необхідне зазначити, що чинним законодавством не передбачено обов`язку відповідача повідомляти споживача про право внести до акту свої зауваження, оскільки даний рядок: «Зауваження до складеного Акта № 8002709» міститься в акті та споживач (уповноважена ним особа) мало право, при наявності зауважень, вказати їх у відповідному рядку. Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції апелянт не зазначив, що відповідач не надав можливості позивачу скористатися своїм правом на внесення зауважень до акту.

Відповідно до п. 8.2.6. ПРРЕЕ, на підставі акту про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Відповідно до п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (далі - Методика), що затверджена Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 562 від 04.05.2006 (у редакції Постанови НКРЕ № 1338 від 14.10.2010), Методика застосовується на підставі акту про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою.

Відповідно до п. 8.2.5, 8.2.6 ПРРЕЕ на підставі акту № 80052709, розрахунок вартості необлікованої електроенергії здійснено згідно вимог п. 2.5 Методики, затвердженої постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006: у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 Методики, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт. год.) визначається за формулою (2.4). Wдоб = Р * tдоб *Кв.

Положеннями п. 2.5. Методики передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу визначається за формулою 2.4: Wдоб = P х tдоб х K , де: P - потужність (кВт), визначена згідно п. «в» п. 2.5 Методики, як дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів «а» або «б» цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії електропередавальної організації на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність); tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби, при цілодобовій роботі споживача становить 24 години, що підтверджується додатком № 2 до договору № 668, K - коефіцієнт використання струмоприймачів, за умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K=0,75.

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д, день), визначається за формулою Дпер.= Дпор + Дусун, де: Дпор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення. Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об`єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що вчинене позивачем порушення полягає у втручанні в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показників за допомогою високочастотного генератора, який є мобільним пристроєм та в будь-який момент (зокрема, перед проведенням контрольного огляду) може бути від`єднаний від приладу обліку, отже, представники енергопостачальної організації не мали можливості виявити встановлення зазначеного пристрою при проведенні контрольного огляду на предмет виявлення явних ознак втручання в роботу приладу обліку. При цьому, додатком № 2 до договору № 668, сторонами погоджено цілодобовий режим роботи об`єкта позивача. Отже, відповідач правомірно здійснив розрахунок не облікованої електричної енергії, виходячи з періоду, визначеного відповідно до положень пункту 2.5 Методики у межах трьох років, з відповідним визначенням коефіцієнту потужності та її розміру, а також цілодобового режиму роботи позивача з урахуванням характеру встановлених у акті порушень.

Також, судом першої інстанції правомірно не прийнято до уваги доводи позивача щодо невірного визначення відповідачем показника потужності, оскільки акт про порушення № 8002709 містить відомості про неможливість обліку всіх струмоприймачів та посилання на неможливість ввімкнути усі струмоприймачі, тоді як в матеріалах справи відсутні будь-які документи, підтверджуючі надання споживачем під час перевірки паспортних даних струмоприймачів, що є його правом.

Твердження позивача з приводу того, що відповідачем не проведено експертизи лічильника та виявленого в ході перевірки «високочастотного генератора», суд апеляційної інстанції не приймає до уваги з огляду на наступне.

В акті про порушення № 8002709 від 06.08.2018 вказано, що виявлено порушення позивачем п.п. 5 п. 5.5.5 ПРРЕЕ мовою оригіналу - «влияние на работу счетного механизма электросчетчика внешним электромагнитным полем которое вызвано действием высокочастотного генератора (ВЧ). Электроэнергия потребляется электросчетчиком не учитывается. При контрольном съеме показаний выявить невозможно.»

Відповідно до п. 2.1. Методики, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Також, в п.2.1. Методики вказано умову, за наявності якої факт пошкодження приладу обліку установлюється експертизою, а саме у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження приладів обліку.

В даному випадку споживач (уповноважена ним особа), акт про порушення № 8002709 від 06.08.2018 підписала без жодних зауважень.

Підписуючи акт про порушення № 8002709 від 06.08.2018 позивач був обізнаний про виявлене відповідачем порушення та незгоди з зафіксованим фактом втручання в роботу лічильного механізму електролічильника зовнішнім електромагнітним полем, яка викликана дією високочастотного генератора - не вказав, також акт про порушення не містить факту пошкодження приладу обліку, а тому з урахуванням умов п.2.1. Методики були відсутні підстави проводити експертизу засобу обліку, у томі числі і «високочастотного генератора».

Обставини, викладені у акті про порушення, підтверджуються матеріалами фотофіксації під час виявлення порушення та матеріалами відеозйомки, які додані відповідачем до відзиву на позов. Про наявність фото та відео матеріалів представники контролюючого органу зазначили в самому акті про порушення.

Окремо колегією суддів за участю представників сторін було досліджено в залі судового засідання 27.05.2019 диск з відеофіксацією виявленого порушення. Із відео матеріалу вбачається виявлення представниками відповідача приладу обліку електроенергії споживача, який не здійснює облік енергії (відсутнє блимання червоного індикатору на приладі обліку та відсутній рух цифрових показників, які фіксують обсяг спожитої енергії; табло на якому повинно відображатися кількість спожитих кіловат взагалі не працює, та не здійснюється нарахування використаної електроенергії; відсутній рух цифрових показників, які фіксують обсяг спожитої енергії), а також наявність під приладом обліку пристрою, увімкнутого до електророзетки. Далі працівники відповідача оголошують про відключення пристрою від електромережі, що приводить до спрацювання червоного індикатору на приладі обліку, включення табло та початку руху показників на циферблаті приладу обліку, тобто з цього моменту відновився облік спожитої електроенергії споживача. З відео також вбачається, що працівники відповідача звертаються до особи, які впустила їх до приміщення та приладу обліку електроенергії, однак дана особа просить її не знімати, та не зазначає свого прізвища.

Таким чином колегія суддів вважає доведеним факт проведення перевірки та виявлення порушення шляхом втручання в роботу приладу обліку з метою зміни його показників, при цьому виявлення порушення відбулося в присутності довіреної особи позивача (Данилюка В.А.), чий підпис міститься на акті про порушення № 8002709.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає необґрунтованими доводи позивача з приводу того, що ФОП Марцев С.В. не був власником приміщень, оскільки дані приміщення були перепродані Данилюк Володимиру Аркадійовичу згідно договорів купівлі-продажу, які містяться в матеріалах справи, з огляду на наступне.

Згідно п. 4.27. ПРРЕЕ, у разі звільнення приміщення та/або остаточного припинення користування електричною енергією споживач зобов`язаний повідомити електропостачальника та оператора системи або основного споживача про намір припинити дію відповідних договорів не пізніше ніж за 20 робочих днів до дня звільнення приміщення та/або остаточного припинення користування електричною енергією та надати заяву щодо розірвання договорів і в цей самий термін здійснити сплату всіх видів платежів, передбачених відповідними договорами, до заявленого споживачем дня звільнення приміщення та/або остаточного припинення користування електричною енергією включно.

Дія договорів може бути достроково припинена електропостачальником та/або оператором системи у разі отримання документального підтвердження факту зміни власника об`єкта. У такому разі відповідні договори припиняють свою дію в частині постачання та розподілу електричної енергії на об`єкт, а в частині виконання фінансових зобов`язань сторін (які виникли на дату припинення дії договорів) продовжують діяти до дати здійснення повного взаєморозрахунку між сторонами.

У разі неповідомлення або несвоєчасного повідомлення споживачем електропостачальника та (у разі наявності відповідного договору) оператора системи або основного споживача про звільнення приміщення та/або остаточне припинення користування електричною енергією споживач зобов`язаний здійснювати оплату спожитої на таких об`єктах електричної енергії та інших платежів виходячи з умов відповідних договорів.

З новим споживачем укладаються договори відповідно до вимог законодавства України, зокрема цих Правил, після розірвання договорів зі споживачем, який звільняє приміщення.

Матеріалами справи не підтверджено, та апелянтом не доведено належними та допустимими доказами факту повідомлення електропостачальника про припинення користування приміщеннями та відповідно припинення користування електричною енергією, відповідно до вимог п. 4.27 ПРРЕЕ.

Окрім того, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що якщо предметом позовних вимог у справі є стягнення вартості недоврахованої електроенергії, то визначальним питанням є саме доведеність факту порушення ПРРЕЕ споживачем. Даний факт доводиться, зокрема, але не виключно актом. Дефект акта не може спростовувати факт порушення, якщо він знайшов своє відображення в сукупності з іншими доказами. Порушення відповідачем ПКЕЕ також підтверджується матеріалами фото та відеофіксації, зробленими при складанні акта про порушення.

Означене узгоджується з правовою позицією, викладеною Верховним Судом у постанові від 15.05.2018 по справі № 923/316/17.

За таких обставин, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що позивачем під час розгляду справи не доведено шляхом надання відповідних доказів обставин недотримання відповідачем вимог ПРРЕЕ під час проведення перевірки та складання акту, а також не спростовано факту відповідного втручання в роботу засобів обліку, шляхом впливу на електролічильник пристроєм - високочастотним генератором.

Висновки апеляційного господарського суду:

Згідно ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Стаття 74 того ж Кодексу встановлює обов`язок доказування і подання доказів для сторін справи у господарському судочинстві:

1. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

2. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

3. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Стаття 86 ГПК України встановлює правові норми для господарського суду щодо оцінки доказів:

1. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

2. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Доводи апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Кирницького Олександра Івановича не спростовують висновків, викладених в рішенні Господарського суду Одеської області від 26.12.2018 року у справі № 916/1696/18.

Будь-яких інших доводів, що могли б бути підставою для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення в порядку статей 277 - 279 ГПК України, апелянтом не наведено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Марцева Сергія Васильовича на рішення Господарського суду Одеської області від 11.02.2019 року по справі № 916/2504/18 без задоволення, а оскаржуваного рішення - без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 269-270, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Марцева Сергія Васильовича залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 11.02.2019року по справі № 916/2504/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Касаційна скарга на судове рішення подається до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 29.05.2019.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: О.Ю. Аленін

Л.В. Лавриненко