ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/2135/16
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді: Ярош А.І.

суддів: Принцевської Н.М., Разюк Г.П.,

секретар судового засідання: Молодов В.С.,

за участю представників учасників процесу:
Від прокуратури - Риженко М.Ю., посвідчення № 044623, дата видачі : 20.10.16;

Від МОУ - Добров Ю.І., довіреність № 220/576/Д, дата видачі : 20.12.18;

Від КЕВ м.Одеси - Поляков О.Г., довіреність № 554, дата видачі : 04.02.19;

Від відповідача-2 - Дімоглов О.І., довіреність № б/н, дата видачі : 06.05.19;

від Одеської міської ради - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Міністерства оборони України та Квартирно-експлуатаційного відділу міста Одеси

на рішення Господарського суду Одеської області від 25.02.2019 року

у справі №916/2135/16

за позовом Заступника військового прокурора Одеського гарнізону Південного регіону України (65058, м. Одеса, вул. Армійська,18) в інтересах держави в особі Міністерства оборони України (03168, м. Київ, Повітрофлотський проспект,6) в особі Квартирно-експлуатаційного відділу міста Одеси (65014, м. Одеса, вул.Єврейська,13)

до 1) Одеської міської ради (65004, м. Одеса, Думська площа, 1),

2) Товариства з обмеженою відповідальністю „Аль-Карім (65014, м. Одеса, вул. Успенська, 39/1, офіс 29)

про визнання незаконним та скасування рішення Одеської міської ради від 17.12.2013р. №4424-VI Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання Товариству з обмеженою відповідальністю Аль-Карім в оренду земельної ділянки загальною площею 0,4130га, за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна,29, для подальшого проектування та будівництва багатоповерхового житлового комплексу з підземним паркінгом та адміністративними приміщеннями;

про визнання недійсним з моменту укладення договору оренди землі від 21.01.2014р., укладеного між Одеською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю Аль-Карім щодо земельної ділянки, площею 4130кв.м., розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна, 29,

(суддя Малярчук І.А, рішення ухвалено 25.02.2019 року о 16-14 год. у господарському суді Одеської області, зал №4, повний текст складено 06.03.2019р.)
В С Т А Н О В И В:
Заступник військового прокурора Одеського гарнізону Південного регіону України звернувся до господарського суду Одеської області з позовною заявою, поданою в інтересах держави в особі Міністерства оборони України в особі Квартирно-експлуатаційного відділу міста Одеси до Одеської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю „Аль-Карім в якій просив суд:

- визнати незаконним та скасувати рішення Одеської міської ради від 17.12.2013 року №4424-VІ «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання ТОВ «АЛЬ-КАРІМ» в оренду земельної ділянки загальною площею 0,4130 га, за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна, 29 для подальшого проектування та будівництва багатоповерхового житлового комплексу з підземним паркінгом та адміністративними приміщеннями»;

- визнати недійсним з моменту укладання договір оренди землі від 21.01.2014 укладений між ОМР та ТОВ «АЛЬ-КАРІМ» щодо земельної ділянки площею 0,4130 га, за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна, 29.

Позовні вимоги мотивовані тим, що спірна земельна ділянка відноситься до земель оборони на підставі Рішення звуженого виконкому Одеської міської ради депутатів трудящих від 29.05.1951 року № 27 «Про відновлення прав землекористування, а також прав на будівлі, відведені у довоєнний та повоєнний період для потреб Одеського військового округу» , та перебуває на обліку КЕВ м. Одеси, на ній дислокувалось військове містечко №21.

Внаслідок незаконних дій ОСОБА_1 , що встановлено вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 20.10.2010р., залишеним без змін ухвалою апеляційного суду м. Києва від 16.03.2011р., здійснено передачу приватно-комерційним структурам об`єктів нерухомості МОУ, зокрема, у березні 2006р. ПП Весса-Юг передано будівлі та споруди військового містечка №21, за адресою: м. Одеса, вул.Асташкіна,29, ПП Сюіта-2006. У подальшому власниками зазначених об`єктів нерухомості були: ПП Сюіта-2006 та громадянин ОСОБА_2 (протягом 2007-2008р.р.), ТОВ Новострой 2008 (протягом 2008-2013р.р.), громадянка ОСОБА_3 (протягом 2013р.), ТОВ Аль-Карім (з 2014р.). Зі змісту договорів купівлі-продажу об`єктів нерухомого майна військового містечка №21 вбачається, що ціна предмету вказаних договорів визначена лише на підставі оцінки будівель та споруд без урахування вартості земельної ділянки, на якій вони розміщені, відтак, на думку прокурора, перехід речових прав на земельну ділянку відповідно до вищевказаних угод на підставі ст.120 ЗК України не відбувся. Крім того, прокурор вказує, що рішенням Господарського суду від 01.12.2014р., по справі №916/2625/14, залишеним без змін апеляційною та касаційною інстанціями, визнано недійсним з моменту укладення договір купівлі-продажу від 15.04.2008р., укладений між ПП Сюіта-2006 та ТОВ Новострой 2008 в частині купівлі-продажу 4/5 частин нежитлових будівель та споруд, загальною площею 2701,8кв.м., розташованих за адресою: АДРЕСА_1 . Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 07.04.2016р. по справі №522/18166/15 визнано недійсним договір купівлі-продажу 1/5 частин нежитлових будівель та споруд, розташованих за вищевказаною адресою, укладений між громадянином ОСОБА_2 та ТОВ Новострой 2008.

Прокурор вважає, що в порушення прав держави в особі МОУ ТОВ Аль-Карім на початку 2014р. демонтовано об`єкти нерухомого державного майна військового містечка №21 та на вивільненій земельній ділянці здійснено будівництво двох багатоповерхових будинків на підставі незаконного рішення ОМР від 17.12.2013р. №4424-VI Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання ТОВ Аль-Карім в оренду земельної ділянки, загальною площею 0,5188га, за адресою: АДРЕСА_1 , для подальшого проектування та будівництва багатоповерхового житлового комплексу з підземним паркінгом та адміністративними приміщеннями» та договору оренди земельної ділянки від 21.01.2014р.

За доводами прокурора, рішення ОМР від 17.12.2013р. та договір оренди від 21.01.2014р. не відповідають п.5 ст.116, ст.ст.21, 123 ЗК України, при прийнятті спірних рішення та укладенні договору оренди, ОМР незаконно надано у користування ТОВ Аль-Карім земельну ділянку земель оброни, без дотримання процедури припинення права постійного користування МОУ, згоди Міністру оборони України на її вилучення та зміни цільового призначення вказаної земельної ділянки.

Рішенням господарського суду Одеської області від 20.10.2016 (суддя Демешин О.А.) у задоволенні позову прокурора - відмовлено.

Рішення мотивовано тим, що позивачем з 1951 року до теперішнього часу не було проведено реєстрацію права постійного користування земельною ділянкою, в той час як обов`язкова реєстрація права землекористування шляхом отримання відповідного державного акта на право користування землею (за формою, встановленою Радою Міністрів СРСР) була передбачена ще з моменту введення в дію Земельного кодексу УРСР 1922 року, відповідно до ч. 4 ст. З Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» вищевказане право постійного користування не може вважатися ані дійсним, ані «збереженим» як на це посилається заступник військового прокурора.

Крім того, суд зазначив, що прийняте ОМР рішення №4424-VI від 17.12.2013 є ненормативним актом органу місцевого самоврядування, яке вичерпало свою дію внаслідок його виконання, тому скасування такого акту не породжує наслідків для власника чи орендаря земельної ділянки. Оскільки вимоги прокурора про визнання договору оренди землі недійсним є похідними від вимог про визнання незаконним прийнятого ОМР рішення №4424-VI від 17.12.2013, то вони також залишені судом першої інстанції без задоволення.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: Головея В.М. головуючого, Колоколова С.І., Савицького Я.Ф.) від 25.01.2017 рішення місцевого господарського суду залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 06 квітня 2017 у даній справі постанову Одеського апеляційного господарського суду від 25.01.2017 у справі №916/2135/16 Господарського суду Одеської області і рішення Господарського суду Одеської області від 20.10.2016 скасовано, матеріали справи скеровано для нового розгляду до Господарського суду Одеської області.

При винесенні постанови суд касаційної інстанції вказав, що у даній справі предметом позову крім оскарження відповідного рішення ради є позовні вимоги і про визнання недійсним з моменту укладення договору оренди землі від 21.01.2014, який відповідачами було укладено на виконання спірного рішення ради.

Суди попередніх інстанцій не врахували позицію, викладену в постанові Верховного Суду України від 30.09.2015 у справі № 911/3396/14, в якій зазначено, що самостійний позов про визнання незаконними та скасування рішень органів місцевого самоврядування про передачу земельних ділянок дійсно не виконує функції захисту прав особи, оскільки не впливає на права та обов`язки сторін таких правовідносин (у зв`язку з тим, що дія цих ненормативних актів вичерпується фактом їх виконання), що однак не виключає можливості оскарження зазначених актів у комплексному поєднанні із вимогами про визнання недійсними правовстановлюючих документів, виданих на підставі цих оскаржуваних актів.

Окрім цього, визначальним у правовідносинах із надання земельної ділянки в оренду є наявність повноважень на розпорядження земельною ділянкою, що реалізуються шляхом прийняття відповідного рішення органу, яке є необхідною умовою для укладення договору оренди земельної ділянки.

Здійснюючи судовий розгляд справи, суди не дослідили обставин належності спірної земельної ділянки, на час прийняття Одеською міською радою оспорюваного рішення від 17.12.2013 №4424-VI, до земель комунальної власності із цільовим призначенням для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку.

До того ж, як убачається з матеріалів справи, державна реєстрація прав територіальної громади м. Одеси в особі Одеської міської ради на спірну земельну ділянку була здійснена лише 15.01.2014, тобто пізніше ніш прийнято спірне рішення від 17.12.2013 №4424-VI.

Водночас обмежившись посиланням на відсутність проведення позивачем-1 реєстрації права постійного користування спірною земельною ділянкою, суди не надали належної оцінки доводам прокурора щодо розташування на спірній земельній ділянці нерухомого майна - військового містечка № 21, яке є державною власністю (має статус військового майна) та перебуває на обліку і балансі Квартирно-експлуатаційного відділу міста Одеси.

Між тим, судами попередніх інстанцій не досліджувались обставин щодо прийняття уповноваженим органом рішення про відмову від цього нерухомого майна, так і від земельної ділянки, на якій воно розташовано, дотримання порядку зміни цільового призначення спірної земельної ділянки, а відтак і правомірність розпорядження нею Одеською міською радою шляхом надання в оренду відповідачу-2.

За результатами повторного автоматичного розподілу справи, справу №916/2135/16 передано на розгляд судді Малярчук І.А.

В процесі нового розгляду справи ухвалою Господарського суду Одеської області від 10.07.2017р. призначено у справі судову землевпорядну експертизу, проведення якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 25.02.2019 року у справі №916/2135/16 відмовлено у задоволенні позовних вимог Заступника військового прокурора Одеського гарнізону Південного регіону України (65058, м. Одеса, вул. Армійська,18, код ЄДРПОУ ) повністю.

Рішення мотивоване тим, що відповідно до діючого на момент прийняття звуженого рішення 1951р. законодавства, МОУ мало право постійного користування спірною земельною ділянкою, навіть за умови неоформлення державного акту, однак, встановити в межах заявлених у даній справі позовних вимог фактичні відносини вибуття спірної земельної ділянки із постійного користування МОУ до комунальної власності територіальної громади міста Одеси суд не взмозі, так як таке не є предметом судового розгляду у даній справі.

Наразі, обґрунтовуючи заявлений позов, прокурор та МОУ викладають свою позицію щодо неправомірності прийняття ОМР рішення від 17.12.2013р. та укладення на його підставі договору оренди від 21.01.2014р. за умови відсутності у останньої права розпорядження даною земельною ділянкою державної форми власності, що перебуває на праві постійного користування за МОУ.

Між тим, за висновком суду першої інстанції, дана позиція прокурора та позивача є помилковою, оскільки за умови чинності, як на момент укладення спірного договору оренди, так і на даний час, зареєстрованої на праві комунальної власності за ОМР земельної ділянки, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна, 29, про що свідчить наявна у матеріалах справи копія Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно щодо об`єкта нерухомого майна інд.№18328691 від 27.02.2014р., за номером запису 4266803 від 15.01.2014р., на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо розмежування земель державної та комунальної власності» від 06.09.2012р., ОМР розпорядилась спірною земельною ділянкою за наявності на то законних підстав.

Разом з цим, зазначаючи про неправомірність прийняття рішення від 17.12.2013р. №4424-VI про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання ТОВ «Аль-Карім» в оренду земельної ділянки, загальною площею 0,5188га, за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна,29, що перебуває на праві постійного користування за МОУ, та як вказав у своїй постанові ВГСУ, прийнятого до моменту реєстрації за ОМР права комунальної власності, прокурором та позивачами не враховано приписи ст.ст.79, 79-1 ЗК України, з огляду на які задля оформлення земельної ділянки як об`єкту речового права саме у випадках, передбачених даними положеннями земельного законодавства, ОМР зобов`язана була прийняти рішення про розробку проекту відведення земельної ділянки, що дає підстави сформувати таку земельну ділянку, винести в натурі (на місцевості) її межі, координати, присвоїти їй кадастровий номер, що в подальшому дає можливість державної реєстрації права власності на неї.

Отже, розроблення проекту землеустрою є безумовною обставиною сформування несформованої земельної ділянки як об`єкту речового права.

У зв`язку з чим, так як спірна земельна ділянка не була сформована, з врахуванням ст.12 ЗК України, ст.26 Закону України «Про місцеве самоврядування» територіальна громада прийняла рішення про надання дозволу на розробку проекту землеустрою, що мало місце в розпорядженні від 18.07.2013р. №3729-VI, і потім, по його виконанні, рішенням від 17.12.2013р. №4424-VI затвердила такий проект та вирішила питання щодо оформлення права користування даною земельною ділянкою, в даному випадку надання в оренду.

Саме за умови сформування земельної ділянки, як об`єкту речового права, у суб`єкта такого права, наразі, ОМР, виникає право згідно до ст.4 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» оформити правоволодіння, що і було реалізовано територіальною громадою, шляхом реєстрації в Державному реєстрі прав 15.01.2014р. права комунальної власності на земельну ділянку за адресою вул. Асташкіна,29.

Також, відповідно до ст.79-1 ЗК України на підставі розробленого проекту землевідведення земельній ділянці присвоюється кадастровий номер. Як вбачається із Інформації Державного земельного кадастру про право власності та речові права на земельну ділянку від 30.08.2016р., такий кадастровий номер було присвоєно і земельній ділянці за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна,29, а саме :24:011:0005, в тому числі віднесено її до категорії земель за основним цільовим призначенням землі житлової та громадської забудови.

Звідси, за висновком суду, є передчасним заявлення Заступником військового прокурора Одеського гарнізону Південного регіону України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України, в особі Квартирно-експлуатаційного відділу міста Одеси позову щодо визнання недійсним рішення від 17.12.2013р. та договору від 21.01.2014р. з підстав відсутності у ОМР права розпорядження спірною земельною ділянкою, за умови наявності зареєстрованого за територіальною громадою міста Одеси в особі ОМР права комунальної власності на неї та необгрунтування, недоведення неправомірності оформлення ОМР землекористування згідно Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо розмежування земель державної та комунальної власності».

За таких обставин, суд не взмозі надати належну правову оцінку обґрунтованості позиції прокурора щодо неналежного землеволодіння МОУ земельною ділянкою, переданою за рішенням звуженого виконкому Одеської міської ради депутатів трудящих від 29.05.1951р. №27 станом на момент укладання договору оренди земельної ділянки від 21.01.2014р. та прийняття рішення від 17.12.2013р., оскільки дана обставина перебуває в площині дослідження правомірності оформлення ОМР за територіальною громадою міста Одеси земельної ділянки за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна,29, відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо розмежування земель державної та комунальної власності» від 06.09.2012р., що не є предметом дослідження даної справи.

Також, як вбачається із матеріалів справи, та що підтверджено в судовому засіданні 25.02.2019р. в усній формі всіма представниками сторін, договір від 22.06.2013р. щодо купівлі-продажу нежилих будівель та споруд військового містечка № НОМЕР_1 ТОВ «Аль-Карім», свідоцтва про право власності індексний номер 5252076, видане 22.06.2013р., недійсними в судовому порядку не визнавались, уточнене рішення Шевченківського районного суду від 14.07.2011р. №1-1081/10 фактично не виконувалось, у зв`язку з цим на момент звернення ТОВ «Аль-Карім» до ОМР щодо оформлення землекористування та укладення договору оренди земельної ділянки від 21.01.2014р. останній був власником нерухомого майна, отже підставно клопотав про оформлення землекористування та прокурором, позивачами не обґрунтовано як підстава заявленого позову.

Прокурор, позивачі в обґрунтування заявлених позовних вимог обмежились лише посиланням на неналежність передачі ОМР земельної ділянки в оренду ТОВ "Аль-Карім", тоді як розгляду потребують обставини набуття ОМР земельної ділянки в комунальну власність, що прокурором та позивачами не викладалось як підставу заявлення позову та не містило предметного визначення.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про відмову прокурору у задоволенні позовних вимог.

Міністерство оборони України з вказаним рішенням не погодилось та звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 25.02.2019 та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги, а саме:

- визнати незаконним та скасувати рішення Одеської міської ради від 17.12.2013 року №4424-УІ «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання ГОВ «АЛЬ-КАРІМ» в оренду земельної ділянки загальною площею 0,4130 га, за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна, 29 для подальшого проектування та будівництва багатоповерхового житлового комплексу з підземним паркінгом та адміністративними приміщеннями»; - визнати недійсним з моменту укладання договір оренди землі від 21.01.2014 кладений між Одеською міською радою та ГОВ «АЛЬ-КАРІМ» щодо земельної ділянки площею 0.4130 га. за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна, 29.

Також 10.04.2019 року до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Квартирно-експлуатаційного відділу міста Одеси на рішення Господарського суду Одеської області від 25.02.2019 року у справі №916/2135/16, в якій скаржник просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 25.02.2019 та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Обґрунтовуючи апеляційні скарги, які містять аналогічні доводи, апелянти зазначають, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що Одеська міська рада розпорядилась спірною земельною ділянкою за наявності на те законних підстав.

Суд зазначив, що на момент укладення спірного договору оренди, так і на даний час, зареєстрованої на праві комунальної власності за ОМР земельної ділянки, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна,29, про що свідчить наявна у матеріалах справи копія Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно щодо об`єкта нерухомого майна інд.№ 18328691 від 27.02.2014р., за номером запису 4266803 від 15.01.2014р., на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо розмежування земель державної та комунальної власності» від 06.09.2012р.

Але при цьому, суд не врахував, що право державної власності на цілісний майновий комплекс військового містечка № НОМЕР_1 (за адресою м. Одеса, вул. Асташкіна.29) виникло на підставі Рішення звуженого виконкому Одеської міської ради депутатів трудящих від 29.05.1951р. №27 «Про відновлення прав землекористувачів, а також прав на будівлі, відведені V довоєнний та повоєнний період для потреб Одеського військового округу».

На підставі вказаного рішення на зазначених земельних ділянках дотепер дислоковано військові формування, землі перебувають на обліку у КЕВ м. Одесі відповідно до вимог наказу Міністра оборони України №483 від 22.12.1997р.

Так, на земельній ділянці, розташованій за адресою: м. Одеса. вул.Асташкіна, 29, (до 1971р. вул. Провіантська) знаходиться військове містечко №21. Згідно з інвентаризаційною відомістю на обліку КЕВ м. Одеса знаходиться нерухоме майно військового містечка №21. що перелічене у технічному паспорті від 07.12.2006р. Вказане майно і земельна ділянка перебувають на обліку та на балансі військової установи - КЕВ м. Одеса.

Внаслідок незаконних дій Мельника В.Л., що встановлено вироком Шевченківського районного суде м. Києва від 20.10.2010р., залишеним без змін ухвалою апеляційного суду м. Києва від 16.03.2011р. та Верховного Суду України, здійснено передачу приватно-комерційним структурам об`єктів нерухомості МОУ.

В порушення прав держави в особі МО України ТОВ «Аль-Карім» на початку 2014р. демонтовано об`єкти нерухомого державного (військового) майна військового містечка №21 та на вивільненій земельній ділянці здійснено будівництво двох багато поверхових будинків.

За переконанням апелянтів, оскаржувані рішення ОМР від 17.12.2013р. та договір оренди від 21.01.2014р. не відповідають вимогам законодавства, в порушення ст. 14 Закону України «Про Збройні Сили України», п.5 ст.116. ст.ст.21, 123 ЗК України, при прийнятті спірного рішення та укладенні договору оренди, ОМР незаконно надано у користування ТОВ «Аль-Карім» земельну ділянку, яка перебуває в державній власності, належить до сфери управління МО України та дотепер відноситься за цільовим призначенням до земель оборони. Будь-якої відмови збоку МО України від права користування не було, визначеної земельним законодавством України передачі з державної до комунальної власності земельної ділянки військового містечка № НОМЕР_1 (м. Одеса, вул.. Асташкіна,29) не проводилось, а тому розпорядження цією земельною ділянкою збоку ОМР відбулось без дотримання процедури припинення права постійного користування МО України та зміни цільового призначення вказаної земельної ділянки.

Відсутність державної реєстрації на теперішній час земельної ділянки військового містечка № НОМЕР_1 (м.Одеса) не може бути підставою для втрати права власності Держави та права постійного користування земельною ділянкою військового містечка № НОМЕР_1 (м. Одеса) з боку МО України.

Більш того, заявники зауважують, що 06.02.2008р. Міністром оборони України був затверджений «Перелік земельних ділянок вивільнених військових містечок, які доцільно використати для будівництва житла військовослужбовців та членів їх сімей із залученням інвестиційних коштів», до якого також було включено земельну ділянку військового містечка № НОМЕР_1 (м. Одеса, вул.. Асгашкіна.29).

Таким чином, на думку скаржників, Одеська міська рада, приймаючи спірне рішення, та укладаючи спірний договір, перевищила межі наданих їй повноважень, здійснила незаконне розпорядження спірною земельною ділянкою державної форми власності всупереч інтересам МО України, чим порушила право власності держави та право постійного користування МОУ на вказані землі.

За доводами апелянтів, суд першої інстанції, незважаючи на обов`язковість вказівок суду касаційної інстанції, під час нового розгляду справи так і не дослідив питання коли і на підставі чого державне майно і землі оборони військового містечка №21 втратили свій статус (державного і військового), а також належним чином не обґрунтував питання правомірності розпорядження міською радою землями оборони, які перебували в державній власності, не врахував правових позицій Верховного суду України, Великої палати Верховного суду в аналогічних правовідносинах.,

Крім того, апелянти звертають увагу, що під час розгляду цієї справи господарський суд не взяв до уваги судові рішення, по господарській справі №916/2625/14 судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій, а також по цивільній справі № 522/18166/15-ц, які набрали законної сили, були встановлені обставини справи, що мають значення для вирішення цієї справи. Вказані судові рішення у справах мають преюдиціальне значення для вирішення спору у цій справі, але суд першої інстанції взагалі не взяв їх до уваги.

Також не враховано судом першої інстанції і Постанову Шевченківського районного суду м.Києва від 14.07.2011р. у кримінальній справі №1-1081/10, якою уточнено вирок суду від 20.10.2010 р. та в його резолютивній частині вирішено питання щодо речового доказу - об`єктів нерухомості, розташованих за адресою: м.Одеса, вул. Асташкіна, 29. Зокрема, зазначено, що зазначені Об`єкти, що знаходяться на зберіганні ТОВ "Новострой- 2008", мають бути повернуті власнику - військовому містечку №21 КЕВ м.Одеси Міністерства оборони України.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.04.2019 року у справі №916/2135/16 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Міністерства оборони України на рішення Господарського суду Одеської області від 25.02.2019 року.

Ухвалою суду від 11.04.2019 року відкрито апеляційне провадження у справі №916/2135/16 за апеляційною скаргою Квартирно-експлуатаційного відділу м. Одеси (вх. №1439/19) на рішення Господарського суду Одеської області від 25.02.2019 року та об`єднано апеляційну скаргу Квартирно-експлуатаційного відділу м. Одеси до сумісного розгляду з апеляційною скаргою Міністерства оборони України.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «Аль-Карім» заперечує проти доводів апеляційних скарг, вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому вищезазначені апеляційні скарги підлягають відхиленню.

Відповідач зазначає, що суд першої інстанції, при ухваленні оскаржуваного судового рішення, не лиже врахував вищевказані доводи та позицію позивачів, але й повно і всебічно з`ясувавши обставини даної справи, оцінивши пояснення представників сторін, проаналізувавши норми чинного законодавства, - надав їм належну правову оцінку та дійшов висновку, що така позиція є помилковою, оскільки за умови чинності, як на момент укладення спірного договору оренди, так і на даний час, зареєстрованої на праві комунальної власності за Одеською міською радою земельної ділянки, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна, 29 на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо розмежування земель державної та комунальної власності» від 06.09.2012 року, Одеська міська рада розпорядилась спірною земельною ділянкою за наявності на то законних підстав.

Згідно інформації, яка наявна в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, з 15.01.2014 року і по теперішній час за територіальною громадою міста Одеси в особі Одеської міської ради зареєстровано право комунальної власності на земельну ділянку з кадастровим номером :24:011:0005, розташовану за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна, 29, з цільовим призначенням - для будівництва і обслуговування багатоповерхового житлового будинку. До теперішнього часу рішення про реєстрацію права комунальної власності на вказану ділянку є чинним та ніким не оскаржене.

Вказана обставина , на думку відповідача, свідчить про те, що у Одеської міської ради були наявні законні підстави для розпорядження згаданою вище земельною ділянкою та передачі її в оренду ТОВ «Аль-Карім».

Разом з тим, питання правомірності набуття Одеською міською радою права комунальної власності на земельну ділянку, розташовану за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна, 29, досліджувати в рамках цієї справи суд немає можливості, оскільки вказане питання не є предметом судового розгляду у даній справі.

А тому, за доводами відповідача, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні вірно вказав на те, що заявлений Заступником військового прокурора Одеського гарнізону Південного регіону України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України, в особі Квартирно-експлуатаційного відділу міста Одеси позов є передчасним, за умови наявності зареєстрованого за територіальною громадою міста Одеси в особі Одеської міської ради права комунальної власності на неї.

Крім того, безпідставним є твердження апелянтів відносно того, що ТОВ «Аль-Карім» своїми діями (на початку 2014 року демонтовано об`єкти нерухомого державного (військового) майна військового містечка № 21 та на вивільненій земельній ділянці здійснено будівництво двох багатоповерхових будинків) порушило права держави в особі МО України. Із матеріалів справи вбачається, що ТОВ «Аль-Карім» належало право власності на нежитлові будівлі та споруди загальною площею 2 701,8 кв.м., розташовані на вул. Асташкіна, 29 у м. Одесі. На момент реєстрації права власності на вказане майно за ТОВ «Аль- Карім», будь-яких обтяжень та заборон на вказане майно не було зареєстровано у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно. Оскільки право власності є абсолютним правом, яке включає право володіння, користування та розпоряджання цим майном на власний розсуд, якого ніхто не може бути позбавлений, крім випадків, передбачених законом (ст. 41 Конституції України, ст. ст. 316-319 ЦК України), ТОВ «Аль-Карім» мало право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону.

У подальшому ТОВ «Аль-Карім» звернулося до Одеської міської ради з клопотанням про оформлення землекористування на земельну ділянку за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна, 29, на якій розташовувались належні ТОВ «Аль-Карім» будівлі та споруди загальною площею 2 701,8 кв.м. Після укладання оскаржуваного договору оренди землі, ТОВ «Аль- Карім» прийняло рішення демонтувати належні їй на праві власності будівлі та споруди загальною площею 2 701,8 кв.м та на підставі дозволу на виконання будівельних робіт від 03.06.2014 року приступило до будівництва житлового комплексу із вбудовано-прибудованими торгівельно-адміністративними, спортивно-оздоровчими приміщеннями та підземним паркінгом по вул. Асташкіна, 29 Приморський район м. Одеса.

Сертифікатом серії ІУ №63, виданим Державною архітектурно-будівельною інспекцією України 15.03.2016 року, засвідчено відповідність закінченого будівництвом вищевказаного об`єкта проектній документації та підтверджено його готовність до експлуатації. За наявною інформацією, на теперішній час у вказаному житловому комплексі проживають громадяни у 380 квартирах. Відповідач звертає увагу суду на те, що з моменту реєстрації права власності ТОВ «Аль-Карім» на будівлі та споруди загальною площею 2 701,8 кв.м, які розташовувалися за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна, 29 і до моменту звернення Заступника військового прокурора Одеського гарнізону із позовом до Господарського суду Одеської області,а ні Міністерство оборони України, а ні Квартирно-експлуатаційний відділ м. Одеси не зверталися до ТОВ «Аль-Карім» із будь-якими заявами, пропозиціями, претензіями з приводу відновлення порушених, на їх думку, прав. Крім того, апелянтами не надано суду жодного доказу, який би міг свідчити про вжиття з їхнього боку заходів, направлених на захист і відновлення своїх прав, а також на забезпечення збереження спірного майна, про які мало б знати ТОВ «Аль-Карім».

В судове засідання 28.05.2019 року представник Одеської міської ради не з`явився, про судове засідання повідомлений належним чином.

Оскільки явка представників сторін не визнавалась обов`язковою, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду прави без участі Одеської міської ради та на підставі наявних матеріалів справи.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, вислухавши представників сторін, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів доходить наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ч.4 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Рішенням звуженого виконкому ОМР депутатів трудящих від 29.05.1951р. «Про відновлення прав землекористування, а також прав на будівлі, відведені у довійськовий та післявійськовий періоди для потреб Одеського військового округу» підтверджено приналежність власних будівель ОдВО по вул.Провіантській,29, відновлено право землекористування ОдВО на земельні ділянки, відведені для потреб ОдВО у довійськовий період.

07.12.2006р. КП «ОМБТІ та РОН» виготовлено технічний паспорт на будівлі за адресою: Асташкіна,29.

Як вбачається із листа КЕВ м. Одеси від 12.02.2008р. військове містечко №21 знаходиться на обліку та балансі у КЕВ м. Одеса, земельна ділянка, загальною площею 0,42га, відведена рішенням МВК №27 від 29.01.1951р.

18.07.2013р. ОМР прийнято рішення №3729-VI, яким надано дозвіл ТОВ «Аль-Карім» на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду орієнтовною площею 0,5188га за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна,29, для подальшого проектування та будівництва багатоповерхового житлового комплексу з підземним паркінгом та адміністративними приміщеннями.

Рішенням ОМР №4424-VI від 17.12.2013р. затверджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки (кадастровий номер :24:011:0005), площею 0,4130га (категорія земель за основним цільовим призначенням землі житлової та громадської забудови), за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна,29; надано ТОВ «Аль-Карім» земельну ділянку, площею 0,4130га (категорія земель за основним цільовим призначенням землі житлової та громадської забудови), за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна,29, у довгострокову оренду терміном на 5 років для проектування та будівництва багатоповерхового житлового комплексу з підземним паркінгом та адміністративними приміщеннями; затверджено договір оренди землі між ОМР та ТОВ «Аль-Карім».

21.01.2014р. між ОМР (орендодавець) та ТОВ «Аль-Карім» (орендар) було укладено договір оренди землі, відповідно до умов якого орендодавець на підставі Закону України «Про оренду землі» та рішення ОМР №4424-VI від 17.12.2013р. передає, а орендар приймає у строкове, платне володіння, користування земельну ділянку, площею 4130кв.м., що знаходиться у м. Одесі, вул. Асташкіна,29, згідно з планом земельної ділянки, який є невід`ємною частиною договору. Зазначена земельна ділянка належить територіальній громаді м. Одеси в особі ОМР, право власності на яку зареєстровано 15.01.2014р. в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за р.н. 01 (п.п.1.1., 1.2. договору).

Згідно п.3.1. договору оренди від 21.01.2014р. його укладено на 5 років для проектування та будівництва багатоповерхового житлового комплексу з підземним паркінгом та адміністративними приміщеннями.

Відповідно до Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, щодо об`єкта нерухомого майна №18328691 від 27.02.2014р. право власності на нежилі будівлі та споруди за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна,29, зареєстровано за ТОВ «Аль-Карім» з 15.01.2014р., а також з 21.01.2014р. зареєстровано за вказаним товариством право оренди земельної ділянки за зазначеною адресою.

До 15.01.2014р. право власності на спірний об`єкт нерухомості було зареєстровано за ТОВ «Новострой 2008» з 18.04.2008р.

Також, прокурором до справи подано Генплан військового містечка №21.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 29.01.2015р. по справі №916/2625/14 залишено без змін рішення Господарського суду Одеської області від 01.12.2014р., яким визнано недійсним з моменту укладення договір купівлі-продажу від 15.04.2008р., укладений між ПП «Сюіта-2006» та ТОВ «Новострой 2008», в частині купівлі-продажу 4/5 частин нежитлових будівель та споруд загальною площею 2701,8кв.м., що розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна,29.

Згідно витягу з вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 20.10.2010р. ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.365 КК України, і призначено йому кримінальне покарання.

14.07.2011р. Шевченківський районний суд м. Києва уточнив вирок від 20.10.2010р. та зазначив, що об`єкти нерухомості по Асташкіна,29, що передані на зберігання ТОВ «Новострой 2008» слід повернути власнику військовому містечку №21 КЕВ м. Одеси МОУ.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 07.04.2016р. по справі №522/18166/15 визнано недійсним з моменту укладення договір купівлі-продажу від 15.04.2008р., укладений між гр. ОСОБА_2 та ТОВ «Новострой 2008», в частині купівлі-продажу 1/5 частин нежитлових будівель та споруд, що знаходяться за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна,29.

Лист ГоловКЕУ ЗСУ №303/6/28/711 від 07.08.2014р. вказує на те, що МОУ не надавало згоди на вилучення та зміну цільового призначення земельної ділянки площею 0,42га з метою передачі її у комунальну, приватну власність.

Згідно листа Управління Держгеокадастру у м. Одесі Одеської області від 09.09.2016р. №9-1505-0.15-4599/2.16 станом на 31.12.2012р. згідно книг реєстрації державних актів на право власності на земельну ділянку та на право постійного користування земельною ділянкою, договорів оренди землі, відсутня інформація щодо реєстрації права власності (користування) на земельну ділянку, що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна,29, а з 01.01.2013р. право власності, користування земельною ділянкою оформлюється відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», згідно з яким Управління не являється суб`єктом реєстрації прав.

Також, до справи КЕВ м. Одеси подані листи останнього №4971 від 26.12.2012р., №37 від 11.01.2014р., №87 від 13.01.2015р., №999 від 28.03.2017р., річні звіти щодо наявності та використання земель оборони по КЕВ м. Одеси станом на 01.01.2013р., 01.01.2014р., 01.01.2015р., 01.01.2016р., 01.01.2017р., індивідуальні картки обліку будівель по вул.Асташкіна,29, довідку про залишкову вартість будівель військового містечка №21, які знаходяться на балансі КЕВ м. Одеси станом на 24.05.2017р., акти прийняття-передачі основних засобів від 12.12.2006р.

КЕВ м. Одеси 10.02.2014р. складено акт перевірки стану фактичного використання фондів військового містечка №21, відповідно до якого на частині земельної ділянки, на якій були розташовані будівлі військового містечка №21, проводяться будівельні роботи, будівлі знесено, роботи з демонтажу будівель та вивозу сміття та ґрунту проводяться за допомогою важкої будівельної техніки, роботи виконуються представниками невідомої організації, які не представилися і відмовили в наданні документів.

03.06.2014р. ДАБІ України видано ТОВ «Аль-Карім» дозвіл №ІУ 12 на виконання будівельних робіт за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна,29.

Сертифікатом №63 від 15.03.2016р. засвідчено відповідність закінченого будівництвом об`єкта нового будівництва 2-х житлових будинків по вул. Асташкіна,29, проектній документації та підтверджує його готовність до експлуатації.

Згідно Наказу начальника Одеського гарнізону №36 від 31.10.2008р. «Про закріплення казармено-житлового фонду інженерних мереж та споруд, земельних ділянок за командирами військових частин Одеського гарнізону» військове містечко № НОМЕР_1 (м. Одеса, вул. Асташкіна,29), земельна ділянка загальною площею 0,42га закріплені за командиром військової частини НОМЕР_2 .

Як вбачається із висновку ОНДІСЕ №17-3491 від 31.10.2018р. за результатами проведеної судової експертизи, враховуючи відсутність геодезичних даних на земельну ділянку, визначену в рішенні звуженого виконкому Одеської міської ради депутатів трудящих №27 від 29.05.1951р., визначити чи відповідає земельна ділянка, зазначена в рішенні звуженого виконкому Одеської міської ради депутатів трудящих №27 від 29.05.1951р., тій земельній ділянці, що була надана в користування відповідно до рішення Одеської міської ради №4424-VІ від 17.12.2013р. за технічними показниками, за площею земельної ділянки, за конфігурацією (формою) земельної ділянки не є можливим. Крім того, у висновку експерта встановлено, що загальна площа забудови земельної ділянки №29 по вул. Асташкіна в м. Одесі згідно даних технічного паспорту КП «ОМБТІ та РОН» від 07.12.2006р. складає 2607кв.м., згідно даних генплану військового містечка № НОМЕР_1 на земельній ділянці по вул. Асташкіна,29 розташовані штаб, склади, туалет, гараж, сховище для техніки, загальна площа забудови 2458кв.м.

Судова колегія враховує правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду України від 30.09.2015 у справі № 911/3396/14, в якій зазначено, що самостійний позов про визнання незаконними та скасування рішень органів місцевого самоврядування про передачу земельних ділянок дійсно не виконує функції захисту прав особи, оскільки не впливає на права та обов`язки сторін таких правовідносин (у зв`язку з тим, що дія цих ненормативних актів вичерпується фактом їх виконання), що однак не виключає можливості оскарження зазначених актів у комплексному поєднанні із вимогами про визнання недійсними правовстановлюючих документів, виданих на підставі цих оскаржуваних актів.

У даній справі предметом позову крім оскарження відповідного рішення ради є позовні вимоги і про визнання недійсним з моменту укладення договору оренди землі від 21.01.2014, який відповідачами було укладено на виконання спірного рішення ради, тому такі вимоги спрямовані на поновлення порушених прав та підлягають розгляду в судовому порядку.

Приписи ст.13 Конституції України визначають, що від імені Українського народу права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах визначених Конституцією.

Відповідно до ч.3 ст.24 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.

Відповідно до ч.1 ст.21 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

Акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їхньої невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними в судовому порядку (ч.10 ст.24 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").

Частиною першою статті 215 ЦК України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частинами другою та третьою статті 215 ЦК України встановлено, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 ЦК України визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Досліджуючи обставини справи щодо наявності повноважень Одеської міської ради на розпорядження спірною земельною ділянкою, судова колегія вважає за необхідне надати правову оцінку статусу земельної ділянки з урахуванням доводів апелянтів та прокурора.

Так, як зазначено вище, Рішенням звуженого виконкому ОМР депутатів трудящих від 29.05.1951р. «Про відновлення прав землекористування, а також прав на будівлі, відведені у довійськовий та післявійськовий періоди для потреб Одеського військового округу» підтверджено приналежність власних будівель ОдВО по вул.Провіантській,29, відновлено право землекористування ОдВО на земельні ділянки, відведені для потреб ОдВО у довійськовий період. Запропоновано Управлінню Головного Архітектора міста оформити відновлення прав землекористування ОДВА на земельні ділянки згідно додатку.

Зокрема, до переліку земельних ділянок увійшла ділянка військового містечка №21 за адресою Провіантська, 29 (т.1 а.с.25-28)

Відповідно до Генплану військового містечка №21, яке розташоване за адресою м. Одеса, вул. Асташкіна, 29 визначено розташування будівель та споруд військового містечка (т.1 а.с.24)

В подальшому, 07.12.2006р. КП «ОМБТІ та РОН» виготовлено технічний паспорт на будівлі за адресою: м.Одеса, вул. Асташкіна, 29, власником за яким зазначено Міністерство оборони України, КЕВ м. Одеси (т.1 а.с.30-31).

Як вбачається із листа КЕВ м. Одеси від 12.02.2008р. військове містечко №21 знаходиться на обліку та балансі у КЕВ м. Одеса, земельна ділянка, загальною площею 0,42га, відведена рішенням МВК №27 від 29.01.1951р. (т.1 а.с.32)

Судом встановлено, що Рішення звуженого виконкому ОМР депутатів трудящих від 29.05.1951р. не виконано, право користування земельною ділянкою за Одеським військовим округом, або в подальшому за Південним оперативним командуванням, в яке переформований Одеський військовий округ, Оперативним командуванням «Південь», Міністерством оборони України не оформлено.

З позовної заяви прокурора вбачається, що з моменту прийняття рішення від 29.05.1951р. до теперішнього часу державний акт на право постійного користування земельною ділянкою по вул.Асташкіна,29, оформлено не було у зв`язку з відсутністю відповідних бюджетних призначень на зазначені цілі.

Разом з тим, судова колегія зазначає, що Главою III ЗК УРСР 1922 року передбачено порядок провадження справ із землеустрою. Серед правових норм, що містяться у зазначеній главі, відсутні положення про необхідність видачі державних актів та реєстрації прав землекористування.

Таким чином, оскільки чинне на той час законодавство не визначало момент, з якого особа набувала прав землекористування у зв`язку з прийняттям рішення про надання земельної ділянки полігону, на думку колегії суддів, право постійного землекористування у Одеського військового округу виникло згідно з рішенням звуженого виконкому Одеської міської ради депутатів трудящих №27 від 29.05.1951р..

Прийнятими у подальшому Земельними кодексами (1970 року, 1990 року) було встановлено, що право власності та право постійного користування земельною ділянкою виникає після встановлення землевпорядними організаціями меж земельних ділянок на місцевості та видачі державного акту, що посвічує відповідне право.

Але, з урахуванням принципу дії законів у часі, вказані нормативно-правові акти поширювали свою дію на відносини, що виникли після набрання ними чинності.

Слід зазначити, що як у ЗК УРСР 1970 року, так і у ЗК України 1990 року серед підстав припинення прав користування земельними ділянками не було такої підстави як не оформлення або не переоформлення раніше наданих прав.

Крім того, прямої вказівки у законі, відповідно до якої всі землекористувачі були зобов`язані оформити права користування, які вони набули на підставі раніше діючого законодавства УРСР, а у випадку нездійснення цього позбавлялись наданого раніше права, чинне на той час законодавство не містило.

Відповідно до п. 6 Постанови Верховної Ради УРСР від 18.12.1990 року "Про земельну реформу", громадяни, підприємства, установи й організації, які мають у користуванні земельні ділянки, надані їм до введення у дію Земельного кодексу Української РСР, повинні до 15.03.1994 року оформити право власності або право користування землею. Після закінчення вказаного строку раніше надане їм право користування земельною ділянкою втрачається.

Проте рішенням Конституційного Суду України у справі № 1-17/2005 від 22.09.2005 року (справа про постійне користування земельними ділянками) положення п. 6 вищезазначеної Постанови Верховної Ради УРСР було визнано неконституційним. У мотивувальній частині рішення Конституційним Судом України було зазначено, що громадяни та юридичні особи не можуть втрачати раніше наданого їм права користування земельною ділянкою.

Пункт 6 Перехідних положень ЗК України визначає, що громадяни та юридичні особи, які мають у постійному користуванні земельні ділянки, але за цим Кодексом не можуть мати їх на такому праві, повинні до 1 січня 2008 року переоформити у встановленому порядку право власності або право оренди на них.

Проте, обов`язок переоформлення права користування земельною ділянкою, який міститься у п. 6 Перехідних положень ЗК України, визнаний неконституційним на підставі рішення Конституційного Суду України від 22вересня 2005 року.

Поряд із цим, Земельний кодекс 1990 року вперше закріпив визначення поняття земель оборони як земель, наданих для розміщення та постійної діяльності військових частин, установ, військово-навчальних закладів, підприємств і організацій Збройних Сил України, інших військових формувань та внутрішніх військ. Порядок надання земель для потреб оборони визначається законодавством України.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 20, ч. 4 ст. 77, ст. 84 ЗК, ст. 4 Закону України «Про використання земель оборони», землі оборони, які належать до державної власності, відносяться до земель, які не можуть бути передані у комунальну власність без зміни їх цільового призначення.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що, незважаючи на відсутність державного акту, право постійного користування вищезазначеними землями залишається за Міністерством оборони України, а тому вони відносяться до земель оборони, належать державі на праві власності та за відповідними військовими формуваннями на праві постійного користування.

Держава є власником земель оборони за законом, при цьому наявність чи відсутність у землекористувача документів на користування земельною ділянкою не змінює її правового статусу, оскільки його вже визначено законом.

Відповідний висновок викладено Верховним Судом України в постановах від 16.09.2015 у справі № 926/1017/14, від 26 вересня 2011 року по справі № 6-14цс11.

Таким чином, судова колегія доходить висновку, що право постійного користування спірною земельною ділянкою за адресою м.Одеса, вул. Асташкіна, 29 виникло у Одеського військового округу на підставі Рішення звуженого виконкому ОМР депутатів трудящих від 29.05.1951р. №27.

Судовою колегією враховується обставини, встановлені судами у справі № 916/2625/14 за позовом Одеського прокурору з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та Квартирно-експлуатаційного відділу міста Одеси до Приватного підприємства "Сюїта-2006" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Новострой 2008" про визнання недійсним з моменту укладення договору купівлі-продажу від 15.04.2008, укладеного між відповідачами, в частині купівлі-продажу 4/5 частин нежитлових будівель та споруд загальною площею 2 701,8 кв.м, що розташовані за адресою: м.Одеса, вул.Асташкіна, 29.

Постановою Вищого господарського суду України від 02.04.2015 року по справі № 916/2625/14 залишено без змін постанову Одеського апеляційного господарського суду від 29.01.2015р. та рішення Господарського суду Одеської області від 01.12.2014.

Так, судами у судових рішеннях по зазначеній справі встановлено, що 10.05.2006 між Міністерством оборони України, в інтересах якого діяло Центральне спеціалізоване будівельне управління (госпрозрахункове) "УКРОБОРОНБУД" в особі директора Мельника В.Л. та Приватним підприємством "ВЕССА-ЮГ" укладений договір №19/05-06/03/3 про компенсацію пайової участі (паю) Міністерства оборони України у договорі від 10.05.2006 №19/05-06/03 про спільне будівництво об`єктів житлово-цивільного призначення, створення інженерної інфраструктури для їх будівництва відповідно до розробленого і затвердженого у встановленому порядку проекту шляхом пайової участі сторін. За умовами цього договору Приватне підприємство "ВЕССА-ЮГ" компенсує Міністерству оборони України вартість пайової участі (паю) сторони у договорі від 10.06.2006 №19/05-06/03 шляхом купівлі-продажу нерухомого майна за ціною 970 000 грн. (пункт 4 договору). Відповідно до складеного сторонами договору акта прийому-передачі нерухомого майна від 28.12.2006, Приватне підприємство "ВЕССА-ЮГ" отримало у власність нерухоме майно, а саме: 5 споруд загальною площею 2 701 кв.м, навіс площею 26,00 кв.м, подвір`я площею 1 363 кв.м, ворота, що розташовані на земельній ділянці площею 0,4007 га за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна, 29 (територія військового містечка №21).

Також судами встановлено, що 21.06.2007 між Приватним підприємством "ВЕССА-ЮГ" (продавець) та Приватним підприємством "Сюіта-2006" (покупець) був укладений договір купівлі-продажу, за умовами якого ПП "ВЕССА-ЮГ" продало ПП "Сюіта-2006" 4/5 частини, спірних нежилих будівель та споруд, які знаходяться у м. Одесі по вул. Асташкіна, 29, та складаються в цілому з об`єктів загальною площею 2 701,8 кв.м. В подальшому, за укладеним 15.04.2008 договором, Приватне підприємство "Сюіта-2006" відчужило шляхом продажу 4/5 частини, спірних нежилих будівель та споруд Товариству з обмеженою відповідальністю "Новострой 2008". На підставі вказаного договору 18.04.2008 за Товариством з обмеженою відповідальністю "Новострой 2008" зареєстроване право власності на зазначені будівлі та споруди.

Встановлено судами і те, що згідно з вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 20.10.2010 у кримінальній справі стосовно ОСОБА_1 (директора Центрального спеціалізованого будівельного управління (госпрозрахункове) "УКРОБОРОНБУД"), залишеного без змін ухвалою апеляційного суду м. Києва від 16.03.2011, громадянина ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 365 Кримінального кодексу України та засуджено за умисно вчинені дії, що виходять за межі наданих йому прав та повноважень, і полягають у самовільній передачі приватно-комерційним структурам об`єктів нерухомості Міністерства оборони України, зокрема, передачі у березні 2006 року Приватному підприємству "ВЕССА-ЮГ" будівель та споруд військового містечка №21 за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна, 29; вирішено питання щодо повернення спірних об`єктів нерухомості військовому містечку №21 Квартирно-експлуатаційному відділу міста Одеси.

Дослідивши обставини і зібрані у справі докази та надавши оцінку оспорюваному договору на відповідність його вимогам закону, суди по справі № 916/2625/14 встановили, що спірне нерухоме майно - нежилі будівлі та споруди військового містечка № 21 є державною власністю (має статус військового майна) та перебуває на обліку і балансі Квартирно-експлуатаційного відділу міста Одеси. Водночас суди встановили факт того, що уповноваженим органом рішення про відчуження цього нерухомого майна шляхом продажу не приймалось.

Крім того, у постанові Одеського апеляційного господарського суду від 29.01.2015р. по справі № 916/2625/14 зазначено , що ПП "ВЕССА-ЮГ", яка за договором купівлі-продажу продала ПП "Сюіта-2006" та ОСОБА_2 нежитлові будівлі та споруди по у АДРЕСА_1 припинила свою діяльність, тому неможливо у судовому порядку визнати недійсним договір №19/05-06/03/3 від 10.05.2006р. про компенсацію пайової участі (паю ) Міністерства оборони України у Договорі від 10 травня 2006р. №19/05-06/03 про спільне будівництво об`єктів житлово-цивільного призначення, створення інженерної інфраструктури для їх будівництва відповідно до розробленого і затвердженого у встановленому порядку проекту шляхом пайової участі сторін. ПП "ВЕССА-ЮГ" набуло право власності за результатом злочинних дій ОСОБА_1 щодо перевищення наданих йому повноважень по відчуженню військового нерухомого майна, тому ПП "Сюіта -2006" не набуло права власності на будівлі та споруди загальною площею 2701,8 кв.м, розташовані за адресою: АДРЕСА_1 на земельній ділянці загальною площею 0,4007 га (військове містечко №21), внаслідок чого не мало правомочності на його відчуження.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 07.04.2016 року у справі №522/18166/15 за позовною заявою першого заступника військового прокурора Південного регіону України в інтересах держави в особі Кабінету Міністрів України, Міністерства оборони України, Квартирно експлуатаційного відділу м. Одеси до ОСОБА_2 , товариства з обмеженою відповідальністю «Новострой - 2008 » про визнання недійсним договору купівлі-продажу від 15.04.2008 року, укладеного між ОСОБА_2 , ідентифікаційний код НОМЕР_3 , та товариством з обмеженою відповідальністю «Новострой 2008» код 35880461, в частині купівлі-продажу 1/5 частин нежитлових будівель та споруд, що знаходяться за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна, 29 , встановлено наступне.

Судом у зазначеному рішенні встановлено, що будівлі та споруди, які розташовані на території військового містечка № НОМЕР_1 за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна, 29 дотепер перебувають на обліку в квартирно-експлуатаційному відділі м. Одеси та є військовим майном. Нерухоме майно військового містечка № НОМЕР_1 розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна, 29 відчужене та вибуло з власності держави в особі Кабінету Міністрів України та Міністерства оборони України поза їх волею.

Зважаючи на це, громадянин ОСОБА_2 не набув права власності на об`єкти нерухомості військового містечка № НОМЕР_1 у зв`язку із чим не мав права відчужувати та передавати його у власність іншим особам, зокрема, ТОВ «Новострой 2008» за договором купівлі-продажу від 15.04.2008 року.

Оскільки громадянин ОСОБА_2 не був власником нерухомого майна військового містечка № НОМЕР_1 , то договір купівлі-продажу зазначеного майна, укладений ним 15.04.2008 року з ТОВ «Новострой 2008», визнано недійсним з моменту його укладення на підставі ч.ч. 1, 2 ст. 203, ч. 1 ст. 215 ЦК України, як цивільно-правова угода, вчинена не уповноваженою особою з порушенням норм чинного законодавства.

Відповідно до ст.75 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Таким чином, судова колегія вважає встановленими обставини справи стосовно того, що по-перше, будівлі та споруди, які були розташовані на території військового містечка № НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_1 - були військовим майном, а по-друге, щодо незаконності передачі ОСОБА_1 будівель та споруд військового містечка № НОМЕР_1 за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна, 29 у березні 2006 року Приватному підприємству "ВЕССА-ЮГ" , та вибуття нерухомого майна військового містечка № 21 з власності держави в особі Кабінету Міністрів України та Міністерства оборони України поза їх волею.

Як вбачається із висновку ОНДІСЕ №17-3491 від 31.10.2018р., за результатами проведеної у справі судової експертизи, враховуючи відсутність геодезичних даних на земельну ділянку, визначену в рішенні звуженого виконкому Одеської міської ради депутатів трудящих №27 від 29.05.1951р., визначити чи відповідає земельна ділянка, зазначена в рішенні звуженого виконкому Одеської міської ради депутатів трудящих №27 від 29.05.1951р., тій земельній ділянці, що була надана в користування відповідно до рішення Одеської міської ради №4424-VІ від 17.12.2013р. за технічними показниками, за площею земельної ділянки, за конфігурацією (формою) земельної ділянки не є можливим.

Крім того, у висновку експерта встановлено, що загальна площа забудови земельної ділянки АДРЕСА_1 згідно даних технічного паспорту КП ОМБТІ та РОН від 07.12.2006р. складає 2607кв.м., згідно даних генплану військового містечка № НОМЕР_1 на земельній ділянці по вул. Асташкіна,29 розташовані штаб, склади, туалет, гараж, сховище для техніки, загальна площа забудови 2458кв.м.

Відповідно до приписів ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно ст.104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Судова колегія, оцінюючи у сукупності висновок Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз №17-3491 від 31.10.2018р., відповідно до ст.ст.86, 104 ГПК України, та наявні в матеріалах справи докази, зокрема, одну й ту ж саму адресу військового містечка №21 та нерухомого майна, що було придбане ТОВ «Аль Карім», обставини, встановлені вищенаведеними судовими рішеннями стосовно відчуження військового майна, доходить висновку про те, що об`єктом спірних правовідносин є саме та земельна ділянка, надана Одеському військовому округу за рішенням звуженого виконкому Одеської міської ради депутатів трудящих №27 від 29.05.1951р.

Згідно ст.1 Закону України „Про правовий режим майна у Збройних Силах України військове майно - це державне майно, закріплене за військовими частинами, закладами, установами та організаціями Збройних Сил України (далі - військові частини). До військового майна належать будинки, споруди, передавальні пристрої, всі види озброєння, бойова та інша техніка, боєприпаси, пально-мастильні матеріали, продовольство, технічне, аеродромне, шкіперське, речове, культурно-просвітницьке, медичне, ветеринарне, побутове, хімічне, інженерне майно, майно зв`язку тощо.

Землі, надані для розміщення і постійної діяльності військових частин, установ, військово-навчальних закладів, підприємств та організацій Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законодавства України, визнаються землями оборони. Військовим частинам для виконання покладених на них функцій та завдань земельні ділянки надаються у постійне користування відповідно до вимог ЗК України (стаття 2 наведеного Закону).

За наведеними в позовній заяві доводами, уклавши спірний правочин, Одеська міська рада незаконно розпорядилася землями державної власності, які належать до земель оборони, за відсутності доказів відмови попереднього користувача від земельної ділянки, а також за відсутності підстав для переходу права землекористування та з порушенням порядку встановлення і зміни цільового призначення земель.

Статтями 13, 41 Конституції України передбачено, що від імені Українського народу права власника, зокрема, на землю здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених Конституцією України.

Згідно із частиною першою статті 84 ЗК України у державній власності перебувають усі землі України, крім земель комунальної та приватної власності. Частиною другою вказаної норми ЗК України (в редакції, чинній на час прийняття оскаржуваного рішення ОМР №4424-VI від 17.12.2013) визначено, що право державної власності на землю набувається і реалізується державою через органи виконавчої влади відповідно до повноважень, визначених цим Кодексом.

Особливості правового режиму земель оборони визначені статтею 77 ЗК України, згідно якої землями оборони визнаються землі, надані для розміщення і постійної діяльності військових частин, установ, військово-навчальних закладів, підприємств та організацій Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законодавства України. Землі оборони можуть перебувати лише в державній власності.

Порядок використання земель оборони встановлюється законом.

Особливості відчуження земельних ділянок, на яких розташовані об`єкти нерухомого військового майна, що підлягають реалізації, та земельних ділянок, які вивільняються у процесі реформування Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту, встановлюються законом.

За загальним правилом, наведеним у пункті 12 розділу Х «Перехідні положення» ЗК України (в редакції, чинній на час прийняття рішення № 394/8678) до розмежування земель державної та комунальної власності повноваження щодо розпорядження землями (крім земель, переданих у приватну власність, та земель, зазначених в абзацах другому та четвертому цього пункту) в межах населених пунктів здійснюють відповідні сільські, селищні, міські ради з урахуванням вимог абзацу третього цього пункту, а за межами населених пунктів - відповідні органи виконавчої влади.

За статтею 14 Закону України «Про Збройні Сили України» землі, закріплені за військовими частинами та установами Збройних Сил України, є державною власністю та належать їм на праві оперативного управління. Вирішення питань щодо порядку надання Збройним Силам України в управління об`єктів державної власності, в тому числі і земельних ділянок, за статтею 9 вказаного вище Закону відноситься до повноважень Кабінету Міністрів України.

Згідно з частиною першою статті 116 Земельного кодексу України громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом, або за результатами аукціону.

Згідно з ч.1 ст.122 ЗК України, сільські, селищні, міські ради передають земельні ділянки у власність або у користування із земель комунальної власності відповідних територіальних громад для всіх потреб.

Відповідно до ч.1 ст.123 ЗК України надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування здійснюється Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування.

За положеннями ч.4 ст.4 Закону України „Про оренду землі орендодавцями земельних ділянок, що перебувають у державній власності, є органи виконавчої влади, які відповідно до закону передають земельні ділянки у власність або користування.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Статтею 124 Земельного кодексу України передбачено, що передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (у разі продажу права оренди) шляхом укладення договору оренди земельної ділянки.

Підстави припинення права користування земельною ділянкою встановлено статтею 141 Земельного кодексу України, відповідно до якої, такими підставами, зокрема є добровільна відмова від права користування земельною ділянкою та вилучення земельної ділянки у випадках, передбачених цим Кодексом.

За приписами частин 3 та 4 статті 142 Земельного кодексу України припинення права постійного користування земельною ділянкою у разі добровільної відмови землекористувача здійснюється за його заявою до власника земельної ділянки. Власник земельної ділянки на підставі заяви землекористувача приймає рішення про припинення права користування земельною ділянкою, про що повідомляє органи державної реєстрації. Вилучення земельних ділянок провадиться за згодою землекористувачів на підставі рішень Кабінету Міністрів України, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, сільських, селищних, міських рад відповідно до їх повноважень (ч. 2 ст. 149 Земельного кодексу України).

Приймаючи до уваги вищевикладені положення чинного законодавства, колегія суддів зазначає, що передача в оренду спірної земельної ділянки відноситься до повноважень Кабінету Міністрів України, та могла здійснюватись лише за умови належного припинення права користування цією землею попереднього користувача, за згодою або належним чином оформленою відмовою Міністерства оборони України від земельної ділянки.

Тобто припинення права постійного землекористування повинно здійснюватися власником земельної ділянки - державним органом виконавчої влади, а не органом місцевого самоврядування.

Проте, матеріали справи не містять жодних доказів та підтвердження надання такої згоди, а також доказів на підтвердження відмови Міністерства оборони України від земель оборони.

Судова колегія також вважає за необхідне дослідити питання щодо набуття Одеською міською радою права комунальної власності на спірну земельну ділянку по вул. Асташкіна, 29.

З листа Головного управління Держгеокадастру в Одеській області від 09.09.2016 року №9-1505-0.15-4599/2-16 вбачається, що в Управлінні станом на 31.12.2012 рік згідно Книг реєстрації державних актів на право власності на земельну ділянку та на право постійного користування земельною ділянкою відсутня інформація щодо реєстрації права власності (користування) на земельну ділянку, що розташована за адресою м. Одеса, вул. Асташкіна, 29. (т.1 а.с.99)

Так, з Інформаційної довідки з Державного земельного кадастру вбачається, що територіальна громада міста Одеси в особі Одеської міської ради набула право власності на спірну земельну ділянку15.01.2014 року.
При цьому, судова колегія зауважує, що спірне рішення Одеської міської ради №4424-VІ «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання ТОВ «АЛЬ-КАРІМ» в оренду земельної ділянки загальною площею 0,4130 га, за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна, 29 для подальшого проектування та будівництва багатоповерхового житлового комплексу з підземним паркінгом та адміністративними приміщеннями», яке є предметом оскарження у даній справі, датоване 17.12.2013 року тобто раніше, ніж Одеська міська рада набула право власності на зазначений об`єкт.
За таких обставин, судова колегія доходить висновку, що Одеська міська рада без дотримання порядку зміни цільового призначення спірної земельної ділянки (із земель оборони до земель для будівництва та обслуговування багатоквартирного житлового будинку) належним чином, та вимог закону, що регулює порядок припинення права постійного користування земельною ділянкою, перевищила свої повноваження, надані їй Конституцією та законами України, при прийнятті оскаржуваного рішення від 17.12.2013 року №4424-VІ «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання ТОВ «АЛЬ-КАРІМ» в оренду земельної ділянки загальною площею 0,4130 га, за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна, 29 для подальшого проектування та будівництва багатоповерхового житлового комплексу з підземним паркінгом та адміністративними приміщеннями».

Приймаючи до уваги вищевикладене, судова колегія доходить висновку про те, що спірний договір оренди землі від 21.01.2014 було укладено внаслідок прийняття оскаржуваного рішення від 17.12.2013 року №4424-VІ із порушенням вимог чинного законодавства.

Відповідно до ч.4 ст.11 ГПК України, суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Разом з тим, переглядаючи оскаржуване рішення суду першої інстанції, судова колегія враховує приписи Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини, з огляду на приписи ст.11 Господарського процесуального кодексу України та ст.17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини, згідно яких суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Так, згідно з ч.1 ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованого Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР, кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

У рішенні Європейського суду з прав людини по справі «ФОНД «БАТЬКІВСЬКА ТУРБОТА» ПРОТИ УКРАЇНИ» (CASE OF BATKIVSKA TURBOTA FOUNDATION v. UKRAINE) (Заява № 5876/15) Суд наголосив, що стаття 1 Першого протоколу до Конвенції містить три чіткі норми: перша норма, викладена у першому реченні першого абзацу, носить загальний характер і проголошує принцип мирного володіння майном; друга норма, що міститься в другому реченні першого абзацу, стосується позбавлення власності і підпорядковує його певним умовам; третя норма, закріплена в другому абзаці, передбачає, що держави мають право, серед іншого, контролювати користування власністю відповідно до загальних інтересів. Однак ці норми не є непов`язаними: друга і третя норми стосуються конкретних випадків втручання у право на мирне володіння майном і тому повинні тлумачитися у контексті принципу, закріпленого першою нормою (див., наприклад, рішення у справі «Скордіно проти Італії № 1» [ВП] (Scordino v. Italy (no. 1) [GC], заява № 36813/97, пункт 78, ЄСПЛ 2006?V).

Суд зазначив, що основна умова для того, щоб втручання вважалося сумісним зі статтею 1 Першого протоколу до Конвенції, полягає у тому, що воно має бути законним.

Говорячи про «закон», стаття 1 Першого протоколу до Конвенції вимагає, перш за все, щоб такі заходи мали підґрунтя у національному законодавстві. Вона також стосується якості відповідного закону та вимагає, щоб він був доступним, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні для зацікавлених осіб (див., наприклад, згадане рішення у справі «Щокін проти України» (Shchokin v. Ukraine), пункт 51). Хоча саме національні органи повинні тлумачити та застосовувати національне законодавство, Суд зобов`язаний перевірити, чи призводить спосіб, у який тлумачиться та застосовується національне законодавство, до наслідків, які відповідають принципам Конвенції з точки зору їхнього тлумачення у світлі практики Суду.

Рішенням Європейського суду з права людини Стретч проти Об`єднаного Королівства Великобританії і Північної Ірландії №44277/98 від 24.06.2003 встановлено, що оскільки особу позбавили права на його майно лише з тих підстав, що порушення були вчинені з боку публічного органу, а не громадянина, то в такому випадку мало місце непропорційне втручання у право заявника на мирне володіння своїм майном та, відповідно, відбулось порушення статті 1 Першого протоколу Конвенції, тому визнання недійсним договору, згідно з яким покупець отримав майно від держави, та подальше позбавлення його цього майна на підставі того, що державний орган порушив закон, є неприпустимим.
Отже, правова позиція Європейського суду з прав людини полягає в тому, що особа не може відповідати за помилки державних органів при виконанні ними своїх повноважень, а державні органи не можуть вимагати повернення в попередній стан, посилаючись на те, що вони при виконанні своїх повноважень припустилися помилки.

Відповідно до другого речення ч.1 ст.1 Першого Протоколу до Конвенції держава може втручатися в права суб`єктів власності і позбавити їх майна в розумінні Протоколу, але таке втручання не може суперечити інтересам суспільства і здійснюється лише на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Будь-яке втручання держави у власність має відповідати вимозі про наявність законної мети - інтересів суспільства.

Концепція майна, в розумінні ст.1 Першого протоколу до Конвенції, має автономне значення, тобто не обмежується власністю на матеріальні речі та не залежить від формальної класифікації у внутрішньому праві: певні інші права та інтереси, що становлять активи, також можуть вважатися правом власності, а відтак і майном. До таких активів може відноситися право оренди (рішення у справі Іатрідіс проти Греції від 25.03.1999).

Тобто, право оренди земельної ділянки також є майном в розумінні ст.1 Першого протоколу до Конвенції, мирно володіння яким з моменту прийняття оспорюваного розпорядження та укладання договору оренди земельної ділянки гарантується нормами ст.ст. 1, 8, 41 Конституції України та ст.1 Першого протоколу до Конвенції.

У Рішенні Європейського суду з прав людини від 02.11.2004 у справі Трегубенко проти України вказано, що позбавлення майна може бути виправданим лише у випадку, якщо буде показаний inter alia, інтерес суспільства та умови, передбачені законом. Більше того, будь-яке втручання у право власності обов`язково повинно відповідати принципу пропорційності. Як неодноразово зазначав суд, справедливий баланс має бути дотриманий між вимогами загального інтересу суспільства та вимогами захисту основних прав людини. Необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа, про яку йдеться, несе індивідуальний і надмірний тягар.

Отже, відповідно до прецедентної практики Європейського суду з прав людини, майнове право особи, зокрема, право оренди, може бути припинено у разі, якщо цього потребують загальні інтереси суспільства.

У рішенні Європейського суду з прав людини по справі «ФОНД «БАТЬКІВСЬКА ТУРБОТА» ПРОТИ УКРАЇНИ» (CASE OF BATKIVSKA TURBOTA FOUNDATION v. UKRAINE) (Заява № 5876/15) суд зазначив , що засіб юридичного захисту, який не може призвести до відновлення права власності, не повинен бути вичерпаним для цілей пункту 1 статті 35 Конвенції. Зокрема, Суд встановлював, що будь-яка шкода, яку заявник може відшкодувати за допомогою такого засобу юридичного захисту, може бути взята до уваги лише з метою оцінки пропорційності втручання та розрахунку матеріальної шкоди у випадку встановлення порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції (див. рішення у справах «Гладишева проти Росії» (Gladysheva v. Russia), заява № 7097/10, пункти 60 62, від 06 грудня 2011 року, та «Андоноскі проти колишньої Югославської Республіки Македонія» (Andonoski v. the former Yugoslav Republic of Macedonia), заява № 16225/08, пункти 22 та 23, від 17 вересня.

З цього приводу судова колегія зазначає, що листом від 07.08.2014 року №303/6/28/711 Начальник Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України повідомив, що 06.02.2008 року за №127 Міністром оборони України затверджений Перелік земельних ділянок вивільнених військових містечок, які доцільно використати для будівництва житла для військовослужбовців та членів сімей із залученням інвестиційних коштів, до якого включено земельну ділянку площею 0,42 га за адресою вул. Асташкіна, 29, м.Одеса (т.1 а.с.42)

З Відомості наявності та використання земель оборони по КЕВ м. Одеси в період з 01.01.2013 по 01.01.2016 року вбачається, що військове містечко №21 вивільнено та охороняється А1785 (т.2 а.с.42-46).

Таким чином, судова колегія наголошує, що з матеріалів справи вбачається, що з 2008 року військове містечко №21 вивільнено, на спірній земельній ділянці не знаходиться, та для потреб оборони не використовується.

Відповідно до ст. 6 Закону України „Про правовий режим майна у Збройних Силах України, відчуження земельних ділянок, на яких розташовані об`єкти нерухомого військового майна, що підлягають реалізації, та земельних ділянок, які вивільняються у процесі реформування Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту, здійснюється в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пунктів 44, 45, 46, 48, 50 Положення про порядок надання в користування земель (земельних ділянок) для потреб Збройних Сил України та основні правила користування наданими землями, затвердженого наказом Міністра оборони України від 22 грудня 1997 року № 483, за відсутністю потреби або по закінченню терміну користування землі, надані для потреб Збройних Сил України, підлягають передачі місцевим органам влади.

Передача земель місцевим органам влади проводиться за згодою Міністра оборони України або за його дорученням начальником розквартирування військ та капітального будівництва - начальником Головного, управління розквартирування військ та капітального будівництва Збройних Сил України.

Своєчасне виявлення земель, що не використовуються, та надання відомостей про них покладається на заступників Міністра оборони України - командувачів видів Збройних Сил України, командуючих військами військових округів, Північного оперативно-територіального командування, начальників управлінь центрального апарату Міністерства оборони України, а також командирів військових частин - землекористувачів.

Перелік земель, які пропонуються до передачі місцевим органам влади, Головне управління розквартирування військ та капітального будівництва Збройних Сил України погоджує з заступниками Міністра оборони України - командувачами видів Збройних Сил України, начальниками управлінь центрального апарату МОУ, командувачами військами військових округів, Північного оперативно-територіального командування, на території яких знаходиться земельна ділянка, і подає на затвердження Міністру оборони України. Оформлення передачі земель місцевим органам влади здійснюють землекористувачі спільно з квартирно-експлуатаційною частиною, відділенням морської інженерної служби Військово-Морських Сил України, на обліку яких знаходяться земельні ділянки, в порядку, встановленому ЗК України.

Судова колегія зазначає, в силу наведених вище положень земельного законодавства саме позивачам у справі належало привести дані щодо земель, наданих у користування для розміщення військового містечка, у відповідність з наявними документально підтвердженими відомостями про те, які землі, що обліковувались за військовим містечком, для потреб оборони не використовуються.
Проте, незважаючи на вивільнення військового містечка за спірною адресою ще у 2008 році, земельну ділянку до 2013 не було освоєно для будівництва житла для військовослужбовців; не передано територіальній громаді м. Одеси згідно встановленої процедури, також вона не використовувалась і для військових потреб

Крім того, судова колегія наголошує, що матеріали справи не містять доказів виконання , та здійснення контролю КЕВ м. Одеси та Міністерством оборони України за виконанням вироку Шевченківського районного суду від 20.10.2010 року та постанови Шевченківського районного суду від 14.07.2011р. про уточнення вироку у справі №1-1081/10 в частині повернення об`єктів нерухомості за спірною адресою власнику військовому містечку №21 КЕВ м. Одеси Міністерства оборони України з 2010-2011 років (т.1 а.с.44-46, т.2 а.с.92).

Також, з висновку Управління архітектури та містобудування від 11.07.2013 року №01-11/2748-160 про можливість розробки землевпорядної документації по наданню в оренду земельної ділянки та визначенню сервітутів та обмежень , який було надано на замовлення ТОВ «Аль Карім», вбачається, що правовстановлюючі документи на землекористування за адресою вул. Асташкіна, 29, в архіві управління архітектури та містобудування не містяться (довідка від 08.07.2013 року №151) (т.2 а.с.224)

Аналогічні відомості надано Державним архівом Одеської області листом від 02.07.2018 року №С-818 на запит суду (т.3 а.с.67)

Відповідно до довідки Головного управління Держземагентства у м. Одесі Одеської області від 27.11.2013 №1437/Д, згідно Звіту про наявність земель та розподіл їх за власниками землі, землекористувачами, угіддями та видами економічної діяльності станом на 01.01.2013 (6-зем), земельна ділянка за адресою м. Одеса, вул. Асташкіна, 29, враховується в рядку 96 (дані про землі, не надані у власність або постійне користування в межах населених пунктів) (т.2 а.с.248).

Таким чином, з огляду на те, що з 1951 року право користування спірною земельною ділянкою не було оформлено ані за Одеським військовим округом, ані за КЕВ м. Одеси, дані про наявність землекористувача земельної ділянки були відсутні в органах місцевого самоврядування, в архівах, що відповідно, сприяло прийняттю рішення відповідних органів про можливість розробки проекту землеустрою ТОВ «Аль Карім».

Як зазначено вище, правова позиція Європейського суду з прав людини полягає в тому, що особа не може відповідати за помилки державних органів при виконанні ними своїх повноважень, а державні органи не можуть вимагати повернення в попередній стан, посилаючись на те, що вони при виконанні своїх повноважень припустилися помилки.

Європейський суд з прав людини наголошує, що помилки та недоліки, допущені державними органами влади, повинні служити на користь постраждалих осіб, особливо у разі відсутності інших конфліктуючих приватних інтересів. Іншими словами, ризик вчинення державними органами будь-якої помилки має нести держава і ці помилки не повинні виправлятись за рахунок зацікавленої особи (див. рішення у справі «Томіна та інші проти Росії» (Tomina and Others v. Russia), заява № 20578/08 та 19 інших заяв, пункт 39, від 01 грудня 2016 року).

Крім того, судовою колегією встановлено, що 03.06.2014 року ТОВ «Аль Карім» отримано Дозвіл ДАБІ України №ІУ 12 під будівництво «Житлового комплексу із вбудовано-прибудованими приміщеннями торгівельно-адміністративними, спортивно оздоровчими приміщеннями та підземним паркінгом» (т.2 а.с.116).

Судова колегія зауважує, що з моменту придбання нерухомого майна за адресою вул. Асташкіна, 29 21.06.2013 року, до подання позовної заяви у даній справі до суду 09.08.2016 року, пройшлобільше 3 років, за цей період Дозвіл ДАБІ України на будівництво не оскаржувався у встановленому законодавством порядку, матеріали справи не містять доказів визнання недійсним в судовому порядку правочину, на підставі якого ТОВ «Аль Карім» придбав у власність нерухоме майно 21.06.2013 року, свідоцтва про право власності № 5252076 від 22.06.2013р.

Також, як було зазначено раніше, матеріали справи не містять доказів виконання уточненого вироку Шевченківського районного суду від 20.10.2010 року та постанови Шевченківського районного суду від 14.07.2011р. про уточнення вироку у справі №1-1081/10.

15.03.2016 року Департаментом ДБІ України посвідчено закінчення будівництва об`єкту, що підтверджується сертифікатом відповідності закінченого будівництва ІУ №63 (т.2 а.с.117).

Судова колегія приймає до уваги той факт, що з моменту реєстрації права власності ТОВ «Аль-Карім» на будівлі та споруди загальною площею 2 701,8 кв.м, які розташовувалися за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна, 29 і до моменту звернення Заступника військового прокурора Одеського гарнізону із позовом до Господарського суду Одеської області а ні Міністерство оборони України, а ні Квартирно-експлуатаційний відділ м. Одеси не зверталися до ТОВ «Аль-Карім» із будь-якими заявами, пропозиціями, претензіями, вимогами в порядку досудового врегулювання спору з приводу відновлення порушених, на їх думку, прав.

Крім того, апелянтами не надано суду жодного доказу, який би міг свідчити про вжиття з їхнього боку заходів, направлених на захист і відновлення своїх прав, а також на забезпечення збереження спірного майна, про які мало б знати ТОВ «Аль-Карім».

Судова колегія також враховує, що на теперішній час житловий комплекс, збудований ТОВ «Аль Карім» за спірною адресою, введено в експлуатацію згідно діючого законодавства, для подальшої реалізації приміщень у приватну власність.

Судова колегія зазначає, що пояснюючи «суспільний інтерес» у втручанні у майнові права заявника, позивачі наводять лише загальні доводи про відновлення прав держави на спірне майно, не стверджуючи про потребу держави у цьому майні з будь-якої конкретної та обґрунтованої причини, враховуючи, що військове містечко №21 вивільнено ще у 2008 році та не використовувалось для потреб оборони до 2013 року.

Крім того, судова колегія зазначає, що позивачі та відповідач-1 є державними органами виконавчої влади, фактично, спір у даній справі виник між державними органами, які відповідно до визначених законодавством повноважень здійснюють розпорядження відповідними землями, а отже, при розв`язанні вказаного спору апеляційній суд враховує правову позицію, викладену в рішенні Європейського суду з прав людини у справі Рисовський проти України від 20.10.2011 (заява №29979/04), згідно з якою:

- Європейський суд з прав людини підкреслює особливу важливість принципу належного урядування. Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах Беєлер проти Італії [ВП], заява №33202/96, п.120, ECHR 2000-I, Онер`їлдіз проти Туреччини [ВП], заява №48939/99, п.128, ECHR 2004-XII, Megadat.com S.r.l. проти Молдови, заява №21151/04, п.72, від 08.04.2008, і Москаль проти Польщі, заява №10373/05, п.51, від 15.09.2009). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах Лелас проти Хорватії, заява №55555/08, п.74, від 20.05.2010, і Тошкуце та інші проти Румунії, заява № 36900/03, п.37, від 25.11.2008) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах Онер`їлдіз проти Туреччини, п.128, та Беєлер проти Італії, п.119) (п.70);

- принцип належного урядування, як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (рішення у справі Москаль проти Польщі, п.73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (рішення у справі Москаль проти Польщі, п.73). З іншого боку, потреба виправити минулу помилку не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки, заява №36548/97, п.58, ECHR 2002-VIII) (п.71).

Отже, приймаючи до уваги викладене, судова колегія доходить висновку, що задовольняючи позов про визнання недійсним рішення Одеської міської ради та договору оренди, судове рішення спричинить негативні наслідки для ТОВ «Аль Карім», порушивши при цьому справедливий баланс між публічними та приватними інтересами ще й з огляду на те, що ТОВ «Аль Карім» збудовано житловий комплекс, який введено в експлуатацію ще у 2016 році.

Судова колегія ще раз наголошує, що особа не може відповідати за помилки державних органів при виконанні ними своїх повноважень, а державні органи не можуть вимагати повернення в попередній стан, посилаючись на те, що вони при виконанні своїх повноважень припустилися помилки. Крім того, обраний прокурором та позивачами засіб юридичного захисту не призведе до поновлення порушених прав, оскільки на спірній земельній ділянці вже знаходиться нерухоме майно , власником якого є ТОВ «Аль Карім».

Отже, за висновками колегії суддів, визнання оскаржуваного рішення Одеської міської ради та визнання недійсним договору оренди призведе до порушення майнових прав ТОВ «Аль Карім» та втручання в право власності осіб, яким належать приміщення у збудованому комплексі за адресою м. Одеса, вул. Асташкіна, 29 та накладення на ТОВ «Аль Карім» непропорційного тягаря, а тому судова колегія доходить висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог прокурора.

На підставі вищевикладеного, судова колегія доходить висновку про наявність підстав для зміни мотивувальної частини рішення Господарського суду Одеської області від 25.02.2019 року у справі №916/2135/16, шляхом викладення її у редакції постанови Південно-західного апеляційного господарського суду.

При цьому, резолютивна частина оскаржуваного рішення залишається без змін.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, п.2 ч.1 ст.275, ст. 277 ч.4 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги Міністерства оборони України та Квартирно-експлуатаційного відділу міста Одеси задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Одеської області від 25.02.2019 року у справі №916/2135/16 змінити, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції постанови Південно-західного апеляційного господарського суду.

Постанова в порядку ст. 282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст. 284 ГПК України та може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до приписів ст.ст.287-288 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 31.05.2019 року

Головуючий суддя А.І. Ярош

Судді Н.М. Принцевська

Г.П. Разюк