ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
Кіровоградської області
УХВАЛА

27 травня 2019 року Справа № 912/894/18

Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Вавренюк Л.С., розглянувши у підготовчому засіданні справу № 912/894/18

за позовом Заступника прокурора Кіровоградської області в інтересах держави в особі

Східного офісу Державної аудиторської служби України

та Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма "Оксамит"

про визнання недійсними додаткових угод, стягнення 271 132,62 грн,

представники:

від прокуратури - Топонар Н.С., посвідчення №033353 від 13.05.2015;

від позивача 1 - Ауліна Н.І., довіреність № 22/25/19-УК від 10.01.2019;

від позивача 2 - Єгоров І.Ю., довіреність № 13-9/209 від 10.05.18;

від відповідача - Ковальов А.І., довіреність № б/н від 10.05.18,

встановив: заступник прокурора Кіровоградської області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України та Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради звернувся до Господарського суду Кіровоградської області з позовом про визнання недійсними додаткових угод № 1 від 20.03.2017; № 2 від 21.03.2017, № 3 від 22.03.2017, № 4 від 23.03.2017, № 5 від 24.03.2017, № 6 від 31.03.2017, № 8 від 17.05.2017, № 10 від 23.08.2017, № 11 від 07.09.2017, № 12 від 08.09.2017 до договору № 155-Т про закупівлю товарів за державні кошти від 20.03.2017, укладеного між Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради (замовник) і товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо комерційна фірма "Оксамит" (постачальник, ТОВ "ВКФ "Оксамит"). Просив стягнути з відповідача на користь Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради безпідставно сплачені кошти в сумі 271 132,62 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при укладенні оспорюваних додаткових угод до договору № 155-Т від 20.03.2017 про закупівлю товарів за державні кошти не було дотримано вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та безпідставно змінено істотні умови договору (збільшено ціну за одиницю товару шляхом зменшення кількості товару, що закуповується), що призвело до переплати бюджетних коштів на суму 271 132,62 грн. На думку прокурора, вказане є підставою для визнання вказаних додаткових угод недійсними згідно з ст. 203, ч. 1 ст. 215 ЦК України, ст. 207 ГК України та стягнення таких коштів згідно з ст. 1212 ЦК України.

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 09.08.2018, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 05.12.2018, позов задоволено, визнано недійсними додаткові угоди до договору № 155-Т про закупівлю товарів за державні кошти від 20.03.2017, укладені між Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради та ТОВ "ВКФ "Оксамит" на поставку м`яса: № 1 від 20.03.2017, № 2 від 21.03.2017, № 3 від 22.03.2017, № 4 від 23.03.2017, № 5 від 24.03.2017, № 6 від 31.03.2017, № 8 від 17.05.2017, № 10 від 23.08.2017, № 11 від 07.09.2017, № 12 від 08.09.2017. Стягнуто з ТОВ "ВКФ "Оксамит" на користь Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради 271 132,62 грн та судові витрати.

Постановою Верховного Суду від 20.02.2019 скасовано постанову Центрального апеляційного господарського суду від 05.12.2018 та рішення Господарського суду Кіровоградської області від 09.08.2018 у справі № 912/894/18; ухвалено справу № 912/894/18 передати на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.

Так, Верховний Суд вказав, що при новому розгляді справи суду необхідно належним чином дослідити наявні в матеріалах справи докази згідно з вимогами ст. 86 ГПК України, встановити наявність чи відсутність відповідного органу уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах та причини, які перешкоджали захисту інтересів держави належним суб`єктом (у випадку його наявності); належним чином встановити чи було звернення прокурора спрямоване і на задоволення суспільної потреби. Також дослідити правомірність заявленого позову про стягнення 271 132,62 грн на підставі ст. 1212 ЦК України у випадку визнання недійсними вказаних додаткових угод. В залежності від встановленого і відповідно до вимог закону прийняти рішення, яке відповідає вимогам ст. ст. 236 - 238 ГПК України.

03.04.2019 матеріали справи № 912/894/18 надійшли до Господарського суду Кіровоградської області. Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.04.2019 дану справу призначено судді Вавренюк Л.С. Ухвалою від 05.04.2019 господарський суд у складі судді Вавренюк Л.С. прийняв справу до свого провадження, підготовче засідання призначив на 03.05.2019.

Ще при першому розгляді справи, 04.05.2018, відповідач подав до суду відзив, за змістом якого відповідач вимоги прокурора заперечив та просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог повністю. В обґрунтування своїх заперечень відповідач посилається на норми ст.ст. 173, 174, ч.1 ст. 175, ч.ч. 1,7 ст. 193 ГК України, ст.ст. 525,526, 629, ч. 1 ст. 652, ст. 654 ЦК України, норми ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Крім того, відповідач вважає, що прокурором при зверненні до суду не доведена наявність підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді з даним позовом, оскільки Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради є комунальним органом і фінансується за рахунок коштів місцевого бюджету.

10.05.2018 заступником прокурора Кіровоградської області надано відповідь на відзив, відповідно до якого наполягає на задоволенні позовних вимог. За доводами прокурора, такі вимоги ґрунтується на вимогах закону, а мотиви, наведені у відзиві відповідача просить відхилити, як необґрунтовані.

Відповідач у запереченні на відповідь прокурора на відзив ТОВ "ВКФ "Оксамит" просив відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі та зазначає, що з доводами прокурора не погоджується, оскільки матеріалами справи підтверджується, що кошти, витрачені на закупівлю м`ясопродуктів за договором № 155-Т від 20.03.2017, виділялися з місцевого бюджету м. Олександрії , що свідчить про відсутність підстав для представництва прокуратурою інтересів держави, та є підставою для відмови у задоволенні позову.

16.05.2018 від представника позивача 1 - Східного офісу Держаудитслужби надійшло письмове пояснення, у яких позивач підтримує вимоги прокурора та стверджує, що Східний офіс Держаудитслужби може виступати позивачем в суді у спірних правовідносинах.

16.05.2018 на адресу господарського суду від позивача 2 надійшла заява, відповідно до якої позивач 2 зазначає, що позовна заява прокурором подана передчасно, без врахування фактичних обставин справи, підтверджених належними та допустимими доказами, а тому просить відмовити у задоволенні позову повністю. Зокрема, прокурором не надано доказів на підтвердження своєї позиції про нераціональне та неефективне витрачання бюджетних коштів позивачем - 2. Крім того, висновок експерта № 278-282/18-27 від 19.02.2018, наданий на підставі постанови слідчого СУ ГУНП в Кіровоградській області по кримінальному провадженню № 0000254 не може вважатись висновком експерта у розумінні статті 98 ГПК України, у зв`язку із порушенням процесуального порядку регламентованого параграфом 6 Глави 5, розділу 1 ГПК України, призначення та проведення експертизи.

Під час нового розгляду справи, 22.04.2019, від Східного офісу Держаудитслужби надійшли письмові пояснення, згідно яких повідомляється, що на його адресу надійшов лист № 08-387 вих-18 від 18.09.2018 від прокуратури Кіровоградської області щодо включення до плану проведення ревізії фінансово-господарської діяльності управління освіти, молоді і спорту Олександрійської міської ради. На вказаний лист позивач 1 повідомив прокуратуру листом від 10.10.2018 № 04-11-25-17/3987 про те, що плани проведення заходів державного фінансового контролю на 2018 рік вже складено та затверджено; при складанні планів проведення заходів державного фінансового контролю впродовж 2019 року буде враховано питання порушені у листі Прокуратури. На виконання Плану проведення заходів державного фінансового контролю на І квартал 2019 року, позивачем 1 проведена ревізія фінансово-господарської діяльності Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради за період з 01.01.2016 по 28.02.2019. Позивачем 1 надано суду витяг з Акту такої ревізії від 21.03.2019. Відтак, позивач 1 стверджує, що з огляду на непроведення на момент звернення прокурора до суду з даним позовом Управлінням Східного офісу Держаудитслужби не здійснювались заходи державного фінансового контролю щодо позивача 2 за період укладення спірних додаткових угод, що унеможливило звернення до суду з відповідним позовом самостійно.

03.05.2019 від Заступника прокурора надійшли пояснення, у яких позов підтримується повністю. Щодо питання наявності підстав для представництва, то прокурор зазначає, що ним виконано приписи ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" шляхом направлення повідомлення щодо встановлення прокурором підстав для представництва в особі відповідних органів, а також наявність порушень вимог закону. Прокурором вчинено всі дії щодо встановлення бездіяльності контролюючого органу, а тому прокурором правильно обрано позивача по справі. Порушення суспільних інтересів при укладенні оскаржуваних додаткових угоди прокурор пояснює, що місцевому бюджету Олександрійської міської ряди надавались численні субвенції із державного бюджету, то ж держава приймає участь у формуванні місцевого бюджету за кошти якого проведено закупівлю товару згідно оскаржуваних додаткових угод.

У підготовчому засіданні 03.05.2019 були присутні представники прокуратури, позивача 2, відповідача. У вказаному засіданні протокольною ухвалою постановлено оголосити перерву до 27.05.2019.

24.05.2019 від позивача 2 надійшли письмові пояснення, згідно з якими він просить відмовити у задоволенні позову прокурора.

Заслухавши пояснення представників учасників провадження, господарський суд встановив наступне.

Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради проведено відкриті торги щодо закупівлі продукції - "М`ясо (код ДК 021:2015 - 15110000-2): свинина - охолоджена (лопаткова частина без кістки), (15113000-3); печінка яловичини (15114000-0); курятина - охолоджена (тушки курей), (15112130-6); 15940 кілограм " з очікуваною вартістю 951 652,00 грн.

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на веб-сайті "Prozorro-публічні закупівлі" за UA-2017-03-02-000154-а. Основним критерієм оцінки пропозицій та вибору переможця зазначену ціну.

Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися:

- ТОВ "ВКФ "Оксамит" з пропозицією 658 316,50 грн з ПДВ (остаточна пропозиція 629 766,94 грн з ПДВ);

- Приватне підприємство "Регіон-А" з пропозицією 752 028,00 грн з ПДВ (остаточна пропозиція 639 281,00 грн з ПДВ).

За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено ТОВ "ВКФ "Оксамит" з остаточною пропозицією 629 766,94 грн з ПДВ, тобто з ціною свинина охолоджена (лопаткова частина без кістки) - 51,10 грн за 1 кг (всього 381308,20 грн за 7 462 кг), печінка яловичини 7,569467 грн за 1 кг (всього 2270,84 грн за 300 кг), тушки курей за ціною 30,10 грн за 1 кг (всього 246 187,90 грн за 8 179 кг).

За результатами проведених торгів 20.03.2017 між Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради (замовник) та ТОВ "ВКФ "Оксамит" (постачальник) укладено договір №155-Т на закупівлю товарів (далі Договір).

Розділом 1 Договору визначено найменування та кількість товару, що підлягає поставці за Договором, а саме: М`ясо (код ДК 021:2015 - 15110000-2): свинина - охолоджена (лопаткова частина без кістки) 1 кг 51,10грн (15113000-3); печінка яловичини (заморожена)(15114000-0) 1 кг. - 7, 569467 грн, курятина - охолоджена (тушки курей) -30,10 грн., (15112130-6) .

Кількість товарів: свинина охолоджена (лопаткова частина без кістки) - 7462 кг, печінка яловичини (заморожена) - 300 кг, курятина - охолоджена (тушки курей) - 8 178 кг.

Сторони узгодили, що обсяги закупівлі товарів можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

Ціна Договору становить 692 766 грн 94 коп. (з ПДВ), (п. 3.1. Договору).

Згідно п. 3.2. Договору ціна Договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін.

У подальшому між Управлінням та відповідачем було укладено 12 додаткових угод до Договору (далі додаткові угоди №№1-12) за умовами яких збільшено ціну за одиницю товару на 10 %, без зміни суми договору, тобто із одночасним зменшенням кількості одиниць продукту закупівлі, а саме:

- №1 від 20.03.2017 ціну за м`ясо свинини збільшено до 56 грн 21коп за 1 кг, тушки курей - 33 грн 11 коп. за 1 кг, кількість зменшено;

- №2 від 21.03.2017 ціну за м`ясо свинини збільшено до 61 грн 83коп. за 1 кг, тушки курей - 36 грн 42 коп. за 1 кг, кількість зменшено;

- №3 від 22.03.2017 ціну за м`ясо свинини збільшено до 68 грн 01коп. за 1кг, тушки курей - 40 грн 06 коп. за 1 кг, кількість зменшено;

- №4 від 23.03.2017 ціну за м`ясо свинини збільшено до 74 грн 81 коп. за 1 кг, тушки курей - 44 грн 06 коп. за 1 кг, кількість зменшено;

- №5 від 24.03.2017 ціну за м`ясо свинини збільшено до 79 грн 80 коп. за 1 кг, тушки курей - 46 грн 90 коп. за 1 кг, кількість зменшено;

- №6 від 31.03.2017 ціну за м`ясо свинини збільшено до 82 грн 00 коп. за 1 кг, кількість зменшено;

- №7 від 16.05.2017 ціну за м`ясо свинини збільшено до 90 грн 00 коп. за 1 кг, тушки курей -47 грн 94 коп. за 1 кг, кількість зменшено;

- №8 від 17.05.2017 ціну за м`ясо свинини збільшено до 99 грн 00 коп. за 1 кг, кількість зменшено;

- №9 від 22.08.2017 ціну за тушки курей - 52 грн 73 коп. за 1 кг, кількість зменшено;

- №10 від 23.08.2017 ціну за тушки курей -57 грн 00 коп. за 1 кг, кількість зменшено;

- №11 від 07.09.2017 ціну за м`ясо свинини збільшено до 108 грн 90 коп. за 1 кг, кількість зменшено;

- №12 від 08.09.2017 ціну за м`ясо свинини збільшено до 119 грн 79 коп. за 1 кг, кількість зменшено.

За доводами прокурора внаслідок укладення додаткових угод, ціну за кілограм м`ясо свинини збільшено з 56 грн 21 коп. до 119 грн 79 коп. за 1 кг, тобто на 63,58 грн (113 % від первинної ціни), тобто ціни стали вищими за ті пропозиції, які пропонував інший учасник під час проведення торгів.

Аналогічно виросла ціна за тушки курей, а саме збільшено з 33 грн 11 коп. до 57 грн 00 коп. за 1 кг, тобто на 23,89 грн (72 % від первинної ціни), тобто ціна стала вищими за ті пропозиції, які пропонував інший учасник під час проведення торгів.

Згідно умов додаткових угод №№1-12, їх укладено в зв`язку зі змінами ринкової кон`юктури та росту цін в торговельній мережі на підставі довідок.

За доводами прокурора, укладені між Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради та ТОВ "ВКФ "Оксамит" додаткові угоди №№1-12 суперечать вимогам ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки станом на дату їх укладення не підтверджено коливання ціни товару на ринку, що є підставою для збільшення ціни за одиницю товару на 10% без зміни суми договору.

З огляду на вказані порушення прокурор просить визнати додаткові угоди недійсними, а надмірно сплачені, на думку прокурора, кошти стягнути на підставі ст.ст. 216, 1212 ЦК України та ч. 2 ст. 208 ГК України, як безпідставно отримані.

При зверненні до суду прокурор стверджує, що має повноваження на представництво, оскільки орган, що уповноважений здійснювати контроль за публічними закупівлями не виконує своїх функцій.

Відповідно до ч.ч. 3-5 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПКУ) у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Європейський Суд з прав людини (надалі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф. В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, п.27).

Водночас існує категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява N42454/02, п.35) ЄСПЛ висловив таку позицію (у неофіційному перекладі):

"Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Водночас, ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 N1604(2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

Враховуючи викладене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п. 3 ч.2 ст. 129 Конституції України).

Положення п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Відповідно до ч. 3 ст. 23 цього Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому ч. 4 цієї статті.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень ст.2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 N 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 зі справи N 806/1000/17).

У справі, що розглядається, заступник прокурора обґрунтував наявність "інтересів держави" порушенням, на його думку, законності у сфері публічних закупівель.

Водночас п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках.

Аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Нездійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 с. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом; Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, визначено, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Згідно з п. п. 3, 4, 9 ч. 4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використання коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі № 826/9672/17).

З наведеного випливає, що, здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та невиконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Отже, прокурором правильно визначено позивача, проте, всупереч вимогам ч.ч. 3, 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" Заступник прокурора Кіровоградської області не з`ясував взагалі чи здійснює повноважний орган захист інтересів держави. Так до позовної заяви не додано жодного документа, який направлявся завчасно, до подання позовної заяви, до Східного офісу Державної аудиторської служби для з`ясування чи вчиняє вказаний орган перевірку проведеної закупівлі за результатами торгів, які здійснювались Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради, в результаті яких укладено Договір № 155-Т від 20.03.2017 та оспорювані додаткові угоди. До позовної заяви додані лише Повідомлення № 08-115вих18, № 08-114вих18 від 03.04.2018 "в порядку ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", які адресовані Управлінню освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради та Східному офісу Державної аудиторської служби відповідно. Проте доказів направлення таких повідомлень вказаним юридичним особам, завчасно, до подання позовної заяви до суду не подано. Як доказ направлення їх позивачам прокурор надає лише опис вкладення до цінного листа, згідно з яким такі повідомлення разом із позовом 12.04.2018 направлені таким юридичним особам, що є порушенням ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", оскільки прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень, а не під час направлення і позовної заяви до суду і повідомлення позивачам в порядку ч.4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру".

Таким, чином, Заступником прокурора не доведено, що ним виконано імперативні вимоги ч. 4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" в частині повідомлення позивачів: Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради та Східний офіс Державної аудиторської служби про намір здійснювати представництво у суді інтересів держави.

Жодних попередніх листувань із позивачами прокурором не подано.

Як неодноразово у своїх постановах вказує Верховний Суд, необхідно з`ясовувати в чому полягають причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду, з`ясовувати чи дотримався прокурор вимог ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо попереднього повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень, визначеного позивачем, про звернення з даним позовом до суду, та якими докази підтверджується як факт самого повідомлення, так і факт направлення такого повідомлення. Також Верховний Суд наголошує, що необхідно з достовірністю з`ясовувати, чи знав визначений прокурором позивач про порушення, допущені при здійсненні спірної закупівлі, чи усвідомлював позивач порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, але не звернувся за захистом до суду, чи здійснював свої повноваження щодо захисту інтересів держави та якщо здійснював, то чи є належним таке здійснення (постанова від 02.04.2019 у справі № 904/2336/18).

Аналогічно у постанові від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18 Верховний Суд наголошує про необхідність надання судами належної оцінки тому якими доказами підтверджується факт направлення відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурором самого повідомлення про звернення його з цим позовом відповідним суб`єктам, визначених ним позивачами. Саме лише посилання прокурора у позовній заяві на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження захисту державних інтересів, не достатньо для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абз. 2 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.

Отже, обставини дотримання прокурором встановленої ч.ч. 3, 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" процедури, яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до приписів ст. ст. 53, 174 Господарського процесуального кодексу України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган держави (за його наявності), виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутись до суду з метою захисту інтересів держави.

Більш того, при розгляді справи, Східний офіс Державної аудиторської служби повідомив, що лише під час розгляду справи в суді на його адресу надійшов лист № 08-387 вих-18 від 18.09.2018 від прокуратури Кіровоградської області щодо включення до плану проведення ревізії фінансово-господарської діяльності управління освіти, молоді і спорту Олександрійської міської ради. На вказаний лист позивач 1 повідомив прокуратуру листом від 10.10.2018 № 04-11-25-17/3987 про те, що плани проведення заходів державного фінансового контролю на 2018 рік вже складено та затверджено; при складанні планів проведення заходів державного фінансового контролю впродовж 2019 року буде враховано питання порушені у листі Прокуратури. На виконання Плану проведення заходів державного фінансового контролю на І квартал 2019 року, позивачем 1 проведена ревізія фінансово-господарської діяльності Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради за період з 01.01.2016 по 28.02.2019. Позивачем 1 надано суду витяг з Акту такої ревізії від 21.03.2019. Відтак, позивач 1 стверджує, що з огляду на непроведення на момент звернення прокурора до суду з даним позовом Управлінням Східного офісу Держаудитслужби не здійснювались заходи державного фінансового контролю щодо позивача 2 за період укладення спірних додаткових угод, що унеможливило звернення до суду з відповідним позовом самостійно.

Вказані пояснення підтверджують нез`ясування прокурором чи здійснювались уповноваженим органом на захист охоронюваних інтересів держави відповідні заходи. Також вказаним підтверджується, що ОСОБА_1 Держаудитслужби, як тільки виявилось можливим, включено до Плану проведення заходів державного фінансового контролю на І квартал 2019 року перевірка позивача 2 і за результатами такої перевірки складено Акт. Копія такого акта направлено і до прокуратури, оскільки до своїх пояснень (вх. № 14119/19 від 03.05.2019) прокурор додав копію витягу з такого Акта, у якому, зокрема, зазначено, що за результатами ревізії керівнику об`єкта контролю - управлінню освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради направлено лист-вимогу щодо забезпечення усунення порушень; до установи застосовано фінансові санкції у формі зупинення операцій з бюджетними коштами та попередження про неналежне виконання бюджетного законодавства; на осіб, винних у допущених порушеннях, складено 4 протоколи про адміністративне правопорушення згідно ст. 164-2 КУпАП та 2 протоколи про порушення законодавства з питань публічних закупівель згідно ст. 164-14 КУпАП; крім того, під час ревізії 7 осіб притягнуто до матеріальної відповідальності на загальну суму 60,82 тис. грн та прийнято 8 управлінських рішень.

Відтак, твердження прокурора про нездійснення відповідним органом заходів по захисту інтересів держави не відповідає дійсності. Прокурор не повідомляв про порушення, що, на його думку, допущені при закупівлі товарів позивачем 2, водночас після того, як позивач 1 дізнався про можливі порушення, ним вжито необхідних заходів для включення до Плану проведення заходів державного фінансового контролю на І квартал 2019 року та проедено відповідні заходи, передбачені чинним законодавством.

Також, за правовою позицією Верховного Суду, що викладена у постанові від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18, прокурор має довести, в чому саме полягає завідомо суперечна інтересам держави та суспільна мета проведення процедури закупівлі.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Закупівля товару за вказаним Законом здійснюється за рахунок бюджетних коштів.

Законом встановлено, що замовником є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак, зокрема, юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів (ст. 1).

Згідно ст. 61 Закону України "Про освіту" (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) фінансування державних навчальних закладів та установ, організацій, підприємств системи освіти здійснюється за рахунок коштів відповідних бюджетів, коштів галузей народного господарства, державних підприємств і організацій, а також додаткових джерел фінансування. Вказана норма кореспондується із статтею 78 Закону України "Про освіту" в новій редакції від 05.09.2017.

Держава забезпечує бюджетні асигнування на освіту, а також валютні асигнування на основну діяльність. Бюджетні асигнування на освіту та позабюджетні кошти не підлягають вилученню та використовуються виключно за призначенням, що закріплено Законом України "Про освіту".

Бюджетним кодексом України визначаються правові засади функціонування бюджетної системи України, її принципи, основи бюджетного процесу і міжбюджетних відносин та відповідальність за порушення бюджетного законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Бюджетного кодексу України для здійснення програм та заходів, які реалізуються за рахунок коштів бюджету, бюджетні асигнування надаються розпорядникам бюджетних коштів. За обсягом наданих прав розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.

Згідно ч. 5 ст. 22 Бюджетного кодексу України головний розпорядник бюджетних коштів отримує бюджетні призначення шляхом їх затвердження у законі про Державний бюджет України (рішенні про місцевий бюджет).

Органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. У статті 143 Конституції України зазначено, що місцеві органи самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки та збори відповідно до закону; утворюють, реорганізовують та ліквідують комунальні підприємства, організації, установи.

Частиною 1 ст. 61 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з Бюджетним кодексом України.

Відповідно до ч. 4 та 5 цієї статті Закону України "Про місцеве самоврядування" самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на стабільній основі законом загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону. Втручання державних органів у процес складання, затвердження і виконання місцевих бюджетів не допускається, за винятком випадків, передбачених цим та іншими законами.

Частиною 1 ст. 62 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" встановлено, що держава фінансово підтримує місцеве самоврядування, бере участь у формуванні доходів місцевих бюджетів, здійснює контроль за законним, доцільним, економним, ефективним витрачанням коштів та належним їх обліком. Вона гарантує органам місцевого самоврядування доходну базу, достатню для забезпечення населення послугами на рівні мінімальних соціальних потреб. У випадках, коли доходи від закріплених за місцевими бюджетами загальнодержавних податків та зборів перевищують мінімальний розмір місцевого бюджету, держава вилучає із місцевого бюджету до державного бюджету частину надлишку в порядку, встановленому Бюджетним кодексом України.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 7 Бюджетного кодексу України має бути дотримано принцип ефективності та результативності при складанні та виконанні бюджетів, де усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей, запланованих на основі національної системи цінностей і завдань інноваційного розвитку економіки, шляхом забезпечення якісного надання послуг, гарантованих державою, місцевим самоврядуванням, при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

Заступник прокурора зазначає, що оскільки фінансування за оспорюваним договором здійснюється за рахунок коштів державного бюджету (субвенції) та місцевого бюджету, то у даному випадку звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання правомірності використання бюджетних коштів, за рахунок яких здійснюється фінансування закладів освіти територіальної громади тощо. Проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Проте матеріалами справи підтверджується, що оскаржувані торги відбулись виключно за рахунок коштів місцевого бюджету, прокурор не спростував такі доводи позивача 2 та відповідача. Так, відповідно до Додатку № 2 до договору, який мав бути укладений за результатами публічних торгів (а.с. 16, том 2) такий договір укладався для постачання харчових продуктів виключно для дошкільних навчальних закладів. А відповідно до Додатку № 3 до рішення № 220 від 16.12.2016 двадцять п`ятої сесії сьомого скликання Олександрійської міської ради "Про міський бюджет на 2017 рік" по коду програмної класифікації видатків та кредитування місцевих бюджетів 10111010, код функціональної класифікації видатків та кредитування бюджету 0910 "Дошкільна освіта" відсутні субвенції з державного бюджету. Тобто виконання як самого договору № 155-Т від 20.03.2017 так і оспорюваних додаткових угод в частині оплати продукції здійснювалось виключно за кошти місцевого бюджету.

З огляду на викладене, прокурор не довів суду що фінансування за оспорюваними додатковими угодами здійснювалось за рахунок коштів державного бюджету (субвенції), тобто прокурором належним чином не доведено, в чому ж його звернення спрямоване на задоволення суспільних потреб.

Отже, на виконання вказівок Верховного Суду, що містяться у постанові від 20.02.2019 у даній справі господарський суд встановив об`єктивні причини, які перешкоджали Східному офісу Державної аудиторської служби України здійснити захист інтересів держави і встановив відсутність підстав для звернення прокурора до суду за таких обставин. Також суд врахував, що поставка здійснювалась Управлінню освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради, яке є виконавчим органом Олександрійської міської ради, і фінансується, зокрема за рахунок коштів місцевого бюджету (положення про Управління, затверджене рішенням міської ради № 169 від 26.03.2011) та встановив, що фінансування за оспорюваними додатковими угодами не здійснювалось за рахунок державного бюджету (субвенції), а лише за кошти місцевого бюджету, тому прокурором не доведено в чому ж його звернення спрямоване на задоволення суспільних потреб.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 185 ГПКУ за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про залишення позовної заяви без розгляду.

З урахуванням вищенаведеного господарський суд дійшов висновку про відсутність у даному випадку законних і правових підстав для представництва прокурором інтересів держави, що свідчить про заявлення позову особою, яка не має процесуальної дієздатності та є підставою для залишення позову без розгляду відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 226 ГПКУ.

У зв`язку із залишенням позову без розгляду, господарський суд не досліджує питання правомірності заявлення прокурором позову для стягнення з відповідача 271 132,62 грн на підставі ст. 1212 ЦК України, за наявності спеціальної норми ст. 216 ЦК України, а також чинного договору №155-Т на закупівлю товарів.

Стосовно сплаченого судового збору, то на підставі п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судовий збір" він буде повернутий в разі звернення заступником прокурора із відповідним клопотанням.

Керуючись ст. 129, п. 1 ч. 1 ст. 226, ст.ст. 233-235 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

УХВАЛИВ:

Позов залишити без розгляду.

Ухвала набирає законної сили після її оголошення та може бути оскаржена до Центрального апеляційного господарського суду в порядку та строки, визначені Господарським процесуальним кодексом України.

Копії ухвали направити сторонам у справі, а саме:

Прокуратурі Кіровоградської області за адресою: 25006, м.Кропивницький, вул. В.Пермська, 4;

позивачу-1 за адресою: 49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2;

позивачу-2 за адресою: 28000, Кіровоградська обл., м.Олександрія, вул.Свердлова,28;

відповідачу за адресою: 28000, Кіровоградська обл., м. Олександрія, вул. Кременчуцьке шосе, б. 6.

Дата складення повної ухвали 28.05.2019.

Суддя Л.С. Вавренюк