ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
У Х В А Л А

03.06.2019 м.Дніпро Справа № 912/872/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Іванова О.Г. (доповідач)

розглянувши заяву Фізичної особи-підприємця Панежи Олександра Григоровича про відвід головуючого судді Верхогляд Т.А. (доповідач) в апеляційному провадженні по розгляду апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Панежи Олександра Григоровича на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 29.08.2018 (повний текст рішення складений 03.09.2018, суддя Кабакова В.Г.) у справі №912/872/18

за позовом Приватного підприємства "Простір Кіровоград", м. Кропивницький

до Фізичної особи-підприємця Панежи Олександра Григоровича, м. Кропивницький

про зобов`язання вчинити певні дії та стягнення 13 600 грн.,

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2018 року Приватне підприємство "Простір Кіровоград" звернулось до Господарського суду Кіровоградської області з позовом до Фізичної особи-підприємця Панежи Олександра Григоровича з вимогами про:

- зобов`язання Фізичної-особи підприємця Панежи Олександра Григоровича не пізніше трьох днів з дня набрання рішенням законної сили звільнити торгівельну площу в кількості 8 кв.м в модулі № 91-92 у першому метизному ряду та в кількості 8 кв.м в модулі № 91-92 у другому метизному ряду на ринку "Європейський" по вул. Академіка Тамма 7б у м. Кропивницький ;

- стягнення упущеної вигоди в сумі 13 600 грн.

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 29.08.2018 у справі №912/872/18 позов задоволено частково; Фізичну особу-підприємця Панежу Олександра Григоровича зобов`язано не пізніше трьох днів з дня набрання рішенням законної сили звільнити торгівельну площу в кількості 8 кв.м в модулі № 91-92 у першому метизному ряду та в кількості 8 кв.м в модулі № 91-92 у другому метизному ряду на ринку "Європейський" по вул. Академіка Тамма 7б у м. Кропивницький; з Фізичної особи-підприємця Панежі Олександра Григоровича на користь Приватного підприємства "Простір Кіровоград" стягнуто 1 762 грн. судового збору; в решті позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Фізична особа-підприємець Панежа Олександр Григорович подав апеляційну скаргу, якою просив Дніпропетровський апеляційний господарський суд його скасувати, прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 26.12.2018 (колегія суддів у складі: Орєшкіна Е.В. (головуючий, доповідач), Широбокова Л.П., Подобєд І.М.) апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Панежи Олександра Григоровича залишено без задоволення, рішення Господарського суду Кіровоградської області від 29.08.2018 у справі №912/872/18 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 13.03.2019 у цій справі касаційну скаргу фізичної особи-підприємця Панежи Олександра Григоровича задоволено частково; постанову Центрального апеляційного господарського суду від 26.12.2018 у справі № 912/872/18 скасовано; справу передано на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 09.04.2019 у цій справі (колегія суддів: головуючий, доповідач - Верхогляд Т.А., судді - Парусніков Ю.Б., Білецька Л.М.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Панежи Олександра Григоровича; судове засідання з розгляду апеляційної скарги призначено на 15.05.2019 на 14:30 годину; сторонам запропоновано та визначено строки подання відзиву на апеляційну скаргу, заперечення на відзив, клопотань, заяв.

В судовому засіданні 15.05.2019 оголошено перерву до 29.05.2019 до 15:30 години.

28.05.2019 року від Фізичної особи-підприємця Панежи Олександра Григоровича до Центрального апеляційного господарського суду подано заяву про відвід головуючого судді Верхогляд Т.А. (доповідач) від розгляду цієї справи.

Заяву мотивовано сумнівами заявника щодо неупередженого та об`єктивного розгляду справи по суті та законності майбутнього судового рішення, з огляду на те, що:

- головуючим суддею було обмежено тривалість судового засідання, тривалість часу наданого учасникам справи для їх пояснень, оскільки судове засідання почалося на півтори години пізніше;

- головуючим суддею порушено п.2 Основних принципів незалежності судових органів, схвалених резолюціями 40/32 та 40/146 Генеральної Асамблеї ООН 29 листопада та 13 грудня 1985 року, оскільки суддею були вчинені перешкоди для виступу представника апелянта, не надавалась можливість представляти усно аргументи і докази сторони відповідача та відповідати на аргументи і докази протилежної сторони;

- під час розгляду справи суддя-доповідач не була старанною у виконанні своїх обов`язків, не проявляла старанність у підготовці до судового розгляду, на що вказує її необізнаність з матеріалами справи;

- нестаранна поведінка судді-доповідача поставила під ризик належне та об`єктивне вирішення клопотання апелянта про зупинення провадження у справі від 10.05.2019 року, призвела до невиправданого оголошення перерви по справі.

Згідно з приписами частини другої та третьої статті 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Верхогляд Т.А. (доповідач), судді - Білецька Л,М., Парусніков Ю.Б. дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу, у зв`язку з чим ухвалою від 29.05.2019 оголосила перерву у судовому засіданні по справі №912/872/18, до вирішення питання про відвід судді Верхогляд Т.А., суддею, який не входить до складу суду, що розглядає дану справу і визначається в порядку, встановленому ч.1 ст.32 ГПК України.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями від 30.05.2019 вирішення питання про відвід головуючого судді Верхогляд Т.А. у справі №912/872/18 передано на розгляд судді Іванова О.Г.

Згідно з ч. 8 ст. 39 ГПК України суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи.

Відповідно до ч. 1 статті 24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Кожен суддя об`єктивно, безсторонньо, неупереджено, незалежно, справедливо та кваліфіковано здійснює правосуддя, керуючись принципом верховенства права, підкоряючись лише закону, чесно і сумлінно здійснює повноваження та виконує обов`язки судді, дотримуючись етичних принципів і правил поведінки.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" кожному гарантується захист його прав, свобод та законних інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом.

В пунктах 49, 50 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Білуха проти України" (Заява N 33949/02) від 9 листопада 2006 року зазначається, що:

- відповідно до усталеної практики Суду наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним і об`єктивним критерієм. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суд неупередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд, як такий, та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., серед іншого, inter alia), рішення у справі "Фей проти Австрії" від 24 лютого 1993 року, пункти 27, 28, 30; рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії", № 33958/96, пункт 42 рішення ЄСПЛ 2000-12). У кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу і ступінь, що свідчать про небезсторонність суду (див. Рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" від 10 червня 1996 року, пункт 38).

- стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі "Газета "Україна-центр" проти України" від 15.10.2010 для забезпечення існування неупередженості суду для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції необхідно виключити будь-які обґрунтовані сумніви щодо безсторонності суду.

Приписами частини першої статті 2 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Відповідно до частини тринадцятої статті 32 Господарського процесуального кодексу України справа, розгляд якої розпочато одним суддею, повинна бути розглянута тим самим суддею чи колегією суддів, за винятком випадків, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи, та інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Реалізації гарантій, встановлених статтею 6 Конвенції, слугує запровадження у національному законодавстві процедур, що забезпечують безсторонність судового розгляду. Такими є, зокрема, передбачені статтею 35 Господарського процесуального кодексу України підстави для відводу (самовідводу) судді та заборона повторної участі судді у розгляді справи (стаття 36 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до частини першої статті 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Частинами 2-4 ст.35 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Стаття 36 Господарського процесуального кодексу України визначає недопустимість повторної участі судді у розгляді справи, а саме:

1. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

2. Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

3. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

4. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції.

5. Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі.

6. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі.

Відповідно до частини третьої статті 38 Господарського процесуального кодексу України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Згідно поданої заяви про відвід головуючого судді Верхогляд Т.А., вбачається, що підстави для відводу судді, передбачені норами ст.ст.35, 36 ГПК України в даному випадку відсутні.

Стосовно доводів заявника про те, що головуючим суддею було обмежено тривалість судового засідання, тривалість часу наданого учасникам справи для їх пояснень, оскільки судове засідання почалося на півтори години пізніше, та головуючим суддею порушено п.2 Основних принципів незалежності судових органів, схвалених резолюціями 40/32 та 40/146 Генеральної Асамблеї ООН 29 листопада та 13 грудня 1985 року, оскільки суддею були вчинені перешкоди для виступу представника апелянта, не надавалась можливість представляти усно аргументи і докази сторони відповідача та відповідати на аргументи і докази протилежної сторони, суд зазначає наступне.

За приписами ч.3 ст.198 Господарського процесуального кодексу України головуючий відповідно до завдання господарського судочинства керує ходом судового засідання, забезпечує додержання послідовності і порядку вчинення процесуальних дій, здійснення учасниками судового процесу їх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямовує судовий розгляд на забезпечення повного, всебічного та об`єктивного з`ясування обставин справи, усуваючи із судового розгляду все, що не має істотного значення для вирішення справи.

Ознайомившись з протоколом судового засідання від 15.05.2019, суд встановив, що головуючим дійсно обмежувалась тривалість часу надання представником відповідача пояснень щодо раніше поданого останнім письмового клопотання про зупинення провадження у справі, в той же час, таке право надано головуючому ч.3 ст.198 ГПК України, оскільки останнім зобов`язано усувати із судового розгляду все, що не має істотного значення для вирішення справи.

Згідно з частиною 1 ст.207 ГПК України головуючий з`ясовує, чи мають учасники справи заяви чи клопотання, пов`язані з розглядом справи, які не були заявлені з поважних причин в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом, та вирішує їх після заслуховування думки інших присутніх у судовому засіданні учасників справи.

Оскільки заява представника відповідача про зупинення провадження у справі була подана у письмовій формі, то суд, оголосивши дане клопотання, для його вирішення мав заслухати думку інших присутніх у судовому засіданні учасників справи. При цьому, вирішення питання про необхідність заслуховування пояснення представника відповідача щодо поданого ним самим письмового клопотання здійснюється на розсуд суду, з урахуванням дійсної потреби.

Відповідно до протоколу судового засідання від 15.05.2019, головуючим надано можливість представнику відповідача надати пояснення щодо поданого клопотання, та головуючим лише обмежувався у часі виступ представника відповідача. Тобто, суд вважав за необхідне заслухати лише ті пояснення та, можливо, ті клопотання, які не були відображені у письмовій заяві (клопотанні), що відповідає завданням господарського судочинства.

Щодо посилань заявника на те, що під час розгляду справи суддя-доповідач не була старанною у виконанні своїх обов`язків, не проявляла старанність у підготовці до судового розгляду, на що вказує її необізнаність з матеріалами справи та на те, що нестаранна поведінка судді-доповідача поставила під ризик належне та об`єктивне вирішення клопотання апелянта про зупинення провадження у справі від 10.05.2019 року, призвела до невиправданого оголошення перерви по справі, суд вказує наступне.

Старанність - це суб`єктивна, передчасна, думка заявника, яка має бути підтверджена чи спростована прийнятим рішенням за результатами розгляду апеляційної скарги; змістом постанови суду апеляційної інстанції та відображенням у ній мотивів прийнятих рішень щодо всіх доводів учасників справи.

За приписами ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ст.76, ч.1 ст.77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

З урахуванням викладеного, проаналізувавши доводи заявника в заяві про відвід від 17.05.2019 та норми чинного Господарського процесуального кодексу України, що регулюють вказані питання, заявником не підтверджено належними та допустимими доказами існування обставин, що є підставою для відводу, в зв`язку з чим суд дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу, а тому в задоволенні заяви відповідача слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 35-36, 38, 39, 233, 234, 235, 281 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд -

УХВАЛИВ:

У задоволенні заяви Фізичної особи-підприємця Панежи Олександра Григоровича про відвід головуючого судді Верхогляд Т.А. від розгляду справи №912/872/18 - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя О.Г. Іванов