номер провадження справи 5/124/15
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.05.2019 Справа № 908/5419/15

м.Запоріжжя Запорізької області

Господарський суд Запорізької області у складі: судді Проскурякова К.В., при секретарі судового засідання Рачук О.О., розглянувши матеріали справи

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія КЕПІТАЛ - СІТІ (49106, Дніпропетровська область, м. Дніпропетровськ, пр. Пушкіна, 32; 02099, м. Київ, вул. Бориспільська, буд. 9)

До відповідача: Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (69107, Запорізька область, м. Запоріжжя, пр. Леніна, буд. 164)

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: 1 - Управління капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради (71100, Запорізька область, м. Бердянськ, пл. I Бердянської Ради, буд. 2)

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: 2 - Товариство з обмеженою відповідальністю КОНТРАКТ-МИР (49000, м. Дніпропетровськ, вул. Журналістів, буд. 7, оф. 809)

про визнання недійсним рішення № 32-рш від 19.08.2015 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу по справі №02/15-15

За участю представників сторін:

Від позивача: не з`явився;

Від відповідача: Голубова І.О., довіреність №7 від 04.09.2018р.;

Від третьої особи-1: не з`явився;

Від третьої особи-2: не з`явився

СУТНІСТЬ СПОРУ:

В провадженні господарського суду Запорізької області знаходиться справа № 908/5419/15 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія КЕПІТАЛ - СІТІ до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа-1: Управління капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради, третя особа-2: Товариство з обмеженою відповідальністю КОНТРАКТ-МИР, про визнання недійсним рішення №32-рш від 19.08.2015р. Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу по справі №02/15-15.

Ухвалою суду від 05.01.2016 р. окремі матеріали справи №908/5419/15 направлено на адресу СВ Бердянського МВ ГУМВС України в Запорізькій області, провадження у справі №908/5419/15 зупинено до повернення окремих матеріалів справи №908/5419/15 до суду.

Ухвалою суду від 28.01.2019 р. поновлено провадження у справі №908/5419/15 з 26.02.2019 р., ухвалено здійснювати розгляд справи №908/5419/15 в порядку загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 26.02.2019 р. з повідомленням (викликом) сторін. Ухвалою суду від 26.02.2019 р. оголошено перерву у підготовчому засіданні до 25.03.2019 р., явку представників сторін визнано обов`язковою. Ухвалою від 25.03.2019 р. підготовче провадження закрито та призначено справу до судового розгляду по суті, перше судове засідання з розгляду справи по суті призначено на 17.04.2019 р. о/об 14 год. 30 хв. з повідомленням (викликом) сторін. Ухвалою суду від 17.04.2019 р. оголошено перерву до 16.05.2019 р. об 11 год. 00 хв. з повідомленням (викликом) сторін.

В судовому засіданні від 16.05.2019 р. судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 222 Господарського процесуального кодексу України, судові засідання здійснювалось із застосуванням технічних засобів фіксації судового процесу за допомогою ПАК «Оберіг» та комплексі «Акорд».

Представник позивача в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив. Про дату, час та місце призначеного судового засідання був повідомлений належним чином шляхом направлення на його адресу відповідних ухвал суду. Клопотань про розгляд справи без уповноваженого представника позивача або про відкладення розгляду справи на адресу суду не надходило. Документи запропоновані ухвалою суду від 28.01.2019 р. не надіслав.

Судом встановлено, що як вбачається з витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, місцезнаходженням юридичної особи, а саме Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія КЕПІТАЛ - СІТІ (позивача) є наступна адреса: 02099, м. Київ, вул. Бориспільська, буд. 9.

Відповідно до ч. 7 ст. 120 ГПК України, учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

В ухвалі від 26.02.2019 р. суд звернув увагу представника позивача на той, факт, що ТОВ БК КЕПІТАЛ - СІТІ зобов`язаний вказати достовірну юридичну та поштову адресу, за якою суд здійснюватиме листування з позивачем, або забезпечити належне отримання кореспонденції суду за юридичною адресою. Також суд роз`яснив про можливість отримання процесуальних документів електронною поштою позивачем та зазначив, що до надання позивачем письмових пояснень щодо вказаних обставин, подальше листування з позивачем здійснювати за двома адресами, а саме: за адресою зазначеною позивачем у позовній заяві (49106, Дніпропетровська область, м. Дніпропетровськ, пр. Пушкіна, 32) та за адресою зазначеною у ЄДРПОУ, як місцезнаходження юридичної особи (02099, м. Київ, вул. Бориспільська, буд. 9).

Станом на 16.05.2019 р. від позивача жодної інформації про зміну свого місцезнаходження або адреси для листування до суду не надходило.

В матеріалах справи міститься копія ухвал від 26.02.2019 р., яка була направлена на адресу ТОВ БК КЕПІТАЛ - СІТІ: 02099, м. Київ, вул. Бориспільська, буд. 9 та повернулась до суду з зазначенням УДППЗ «Укрпошта» причини повернення за закінченням встановленого строку зберігання.

Також, в матеріалах справи містяться копії ухвал від 28.01.2019 р., 26.02.2019 р. 25.03.2019 р. направлена на адресу ТОВ БК КЕПІТАЛ - СІТІ: 49106, Дніпропетровська область, м. Дніпропетровськ, пр. Пушкіна, 32. Зазначені ухвали були повернуті на адресу суду з позначкою УДППЗ «Укрпошта» причина повернення за закінчення встановленого строку зберігання.

З позовної заяви вбачається, що ТОВ БК КЕПІТАЛ - СІТІ не погоджується з прийнятим адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету рішенням від 19.08.2015 р. №32-рш «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» у справі №02/15-15, яким визнано дії ТОВ БК КЕПІТАЛ - СІТІ та ТОВ КОНТРАКТ - МИР, які полягали в погодженні своїх конкурсних пропозицій під час участі у процедурі закупівлі товару «Капітальний ремонт бульвару Гайдара м. Бердянськ» (номер оголошення про проведення процедури закупівлі 275301 у «Віснику державних закупівель» «ВДЗ» №103 (705) від 27.08.2012 р.), проведених Управлінням капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради за державні кошти, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). За вчинення порушення, вказаного в п. 1 рішення, відповідно до ч. 5 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено штрафи на ТОВ КОНТРАКТ - МИР () у розмірі 10,00 грн. та на ТОВ БК КЕПІТАЛ - СІТІ () у розмірі 50 000,00 грн. 16.06.2015 р. на адресу позивача надійшло Подання №02-118-спр від 10.06.2015 р. Запорізького обласного територіального відділення АМК України про попередні висновку по справі №02/15-15 щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ТОВ БК КЕПІТАЛ - СІТІ. Позивач звернувся до відповідача з клопотання про відкладення розгляду вказаної справи та надання часу для ознайомлення з матеріалами справи, розгляду подання і підготовки відповіді. Листом від 02-18/04-2040 від 13.07.2015 р. відповідач повідомив, що з матеріалами справи позивач може ознайомитись у Запорізькому обласному територіальному відділенні з 20.07.2015 р. по 23.07.2015 р. При ознайомленні з матеріалами справи позивачу були надані відповідні документи, однак взагалі не представлена конкурсна документація, на підставі якої виявлене порушення. У Поданні №02-118-спр від 10.06.2015 р. про попередні висновки у справі №02/15-15 відповідачем зроблені висновки про існування порушень не тільки на підставі протоколів допитів, а також на підставі конкурсної документації, малюнки, якої містяться в Поданні. Позивачем подана заява про зупинення розгляду справи до завершення розгляду судом кримінальної справи №0002467 від 12.06.2014 р. Однак, позивачу не надійшло обґрунтованої відмови відповідача в задоволенні заяви про зупинення розгляду справи та 19.08.2015 р. відповідачем прийнято Рішення №32-рш. У цьому Рішенні відповідач порівнює документи, надані ТОВ БК КЕПІТАЛ - СІТІ та ТОВ КОНТРАКТ - МИР на Торги. Однак, зазначене порівняння здійснено не з електронними версіями документів, які, як повідомив ТОВ БК КЕПІТАЛ - СІТІ були використані ним при підготовці тендерної документації, а з Додатками до Інструкції щодо підготовки учасниками пропозицій конкурсних торгів. Крім того, що стосується текстів вказаних документів із конкурсної документації, то деякі із них представлені тільки першою сторінкою, як вбачається з рішення, та ТОВ БК КЕПІТАЛ - СІТІ не ознайомлений з такими документами та відповідно не може надати пояснення або конкретні заперечення. Щодо посилання відповідача в Рішенні на Протоколів допиту свідків ОСОБА_1 від 22.01.2015 р., ФОП ОСОБА_2 25.07.2014р.; директор ТОВ «ВБМК» «Днєпр» ОСОБА_3 від 15.12.2014 р., відповідач зазначає, що самі по собі окремі процесуальні документи в кримінальній справі, що були складені під час досудового розслідування, не є належними та допустимими доказами, на які мають право посилатись державні та судові органи в інших справах; факти та обставини, що викладені в них, підлягають доказуванню.

На підставі викладеного, позивач просить визнати недійсним п.1 Рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету від 19.08.2015 р. №32-рш «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» в справі №02/15-15 в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія КЕПІТАЛ - СІТІ (), які полягали в погодженні своїх конкурсних пропозицій під час участі у процедурі закупівлі товару «Капітальний ремонт бульвару Гайдара м. Бердянськ» (номер оголошення про проведення процедури закупівлі 275301 у «Віснику державних закупівель» «ВДЗ» №103 (705) від 27.08.2012 р.), проведених Управлінням капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради за державні кошти, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), та визнати недійсним п.2 Рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету від 19.08.2015 р. №32-рш «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» в справі №02/15-15 в частині накладення штрафу за вчинення порушення, зазначеного в п.1 Рішення, відповідно до ч. 5 ст.52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» на Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія КЕПІТАЛ - СІТІ () - у розмірі 50 000,00 грн.

Представник відповідача проти задоволення позову заперечив з підстав, викладених у відзиві від 19.11.2015 р. за вих. №01-17/04-3254 на позовну заяву та письмові пояснення від 07.02.2019 р. за вих. №58-02/06-376.

Представник Управління капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради у судове засідання не з`явився.

В матеріалах справи містяться письмові пояснення по суті спору від 12.02.2019 р. за вих. №83/94 Управління капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради, в яких зазначено, що у відповідності до ст. 18 Закону України «Про здійснення державних закупівель» визначено порядок оскарження процедур закупівлі. Так, частиною 4 вказаної статті передбачено, що скарги подаються до органу оскарження не пізніше 14 днів з дня отримання повідомлення про відповідне рішення чи дію замовника та до моменту укладення договору про закупівлю. Процедура закупівлі за державні кошти - торги «Капітальний ремонт бульвару Гайдара м. Бердянськ» розпочата з моменту публікації оголошення про проведення процедури закупівлі в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель згідно п.3 ст.10 Закону України «Про здійснення державних закупівель», а саме 27.08.2012 р. в інформаційному бюлетені «Вісник Державних закупівель» та завершена в часі 29.10.2012 р. шляхом укладання договору №17 про закупівлю та звіту про результати проведення процедур відкритих торгів. Крім того, спірне рішення прийнято комітетом з конкурсних торгів Управління капітального будівництва виконавчого комітету Бердянської міської ради в межах повноважень та у спосіб, встановлений законом, з урахуванням усіх обставин, що мали значення для прийняття рішення. При прийнятті оскаржуваного рішення у комітету з конкурсних торгів УКБРТН будь-яких підстав (приводів) для перевірки наданих учасниками документів не було, у зв`язку з чим, не було сумнівів щодо достовірності наданих учасниками даних, а тому відхилення пропозиції конкурсних торгів не відбулося. Також зазначено, що Управління капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду не має можливості надати тендерну документацію щодо проведення торгів по об`єкту «Капітальний ремонт бульвару Гайдара м. Бердянськ», у зв`язку з вилученням вказаних матеріалів СВ Бердянського МВ ГУМВС України в Запорізькій області, про що надіслано на адресу суду копію опису вилучених документів листами від 03.12.2015 р. №811/94 та від 18.12.2015 р. №860/94. Зазначено, що рішенням Господарського суду Запорізької області від 09.02.2015 року по справі №908/3467/14 задоволено позов Бердянського міжрайонного прокурора в інтересах держави в особі Бердянської міської ради до Управління капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради, ТОВ «Будівельна компанія «КЕПІТАЛ - СІТІ» та стягнути з ТОВ «Будівельна компанія «КЕПІТАЛ - СІТІ» на користь Управління капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради Запорізької області суму коштів у розмірі 239 065, 20 грн. та видано наказ Господарського суду Запорізької області «Про примусове стягнення». У добровільному порядку ТОВ «Будівельна компанія «КЕПІТАЛ-СІТІ» рішення Господарського суду Запорізької області від 09.02.2015 року по справі №908/3467/14 не виконало. Наказ Господарського суду Запорізької області 20.08.2018р. повторно був скерований до державного виконавця Центрального ВДВС м. Дніпра ГТУЮ у Дніпропетровській області із заявою щодо виконання вищевказаного рішення. Станом на 13.02.2019 р. кошти на користь Управління капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради не надходили.

Управління капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради просить суд провести засідання за відсутності його представника, з урахуванням наданих пояснень.

Представник третьої особи-2 у судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив. Про дату, час та місце призначеного судового засідання був повідомлений належним чином шляхом направлення на його адресу відповідної ухвали суду. Клопотань про розгляд справи без уповноваженого представника або про відкладення розгляду справи на адресу суду не надходило. Документи запропоновані ухвалою суду не надіслав.

Як вбачається з витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 03.04.2017 р. було внесено запис №6068455 про державну реєстрацію припинення юридичної особи, а саме Товариства з обмеженою відповідальністю КОНТРАКТ - МИР.

Наявні матеріали справи дозволяють розглянути справу по суті.

Розглянувши та дослідивши матеріали справи, заслухавши представника відповідача, суд,

ВСТАНОВИВ:

Розпорядженням адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.02.2015 р. № 18-р розпочато провадження у справі № 02/15-15 у зв`язку з виявленням ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) під час проведення процедури відкритих торгів Управлінням капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради (далі - Замовник) на закупівлю товару «Капітальний ремонт бульвару Гайдара м. Бердянськ» (номер оголошення про проведення процедури закупівлі 275301 у «Віснику державних закупівель» «ВДЗ» № 103 (705) від 27.08.2012) (далі - Торги).

16.06.2015 р. позивачем отримано Подання №02-118-спр від 10.06.2015 р. адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про попередні висновки по справі №02/15-15 щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ТОВ «Будівельна компанія «КЕПІТАЛ-СІТІ».

У відповідь на вказане Подання ТОВ «БК «КЕПІТАЛ-СІТІ» на адресу Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України направило лист від 25.06.2015 р. за вих. №150625-1, в якому просило відкласти розгляд справи №02/15-15 та надати час для ознайомлення з матеріалами справи, розгляду подання і підготовки відповіді, враховуючи те, що місцезнаходженням підприємства є м. Дніпропетровськ.

На лист ТОВ «БК «КЕПІТАЛ-СІТІ» від 25.06.2015 р. за вих. №150625-1 Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України направило лист від 13.07.2015 р. за вих. №02-18/04-2040, в якому повідомило, що з матеріалами справи підприємство може ознайомитись з 20.07.2015 р. по 23.07.2015 р. з 09:00 год. до 17:00 год.

ТОВ «БК «КЕПІТАЛ-СІТІ» із заявою від 150818 від 18.08.2015 р. звернулось до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та просило зупинити розгляд справи №02/15-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ТОВ «БК «КЕПІТАЛ-СІТІ» до завершення розгляду судом кримінальної справи №0002467 від 12.06.2014 р. до набрання законної сили судовим рішенням в цій кримінальний справі.

Відповідно до Протоколу засідання адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.08.2015 р. №51 було розглянуто клопотання ТОВ «БК «КЕПІТАЛ-СІТІ» про зупинення розгляду справи до завершення розгляду судом кримінальної справи, та за результатом розгляду прийнято рішення про відмову в задоволенні цього клопотання у зв`язку з відсутністю підстав.

Також на вказаному засіданні було заслухано проект рішення адміністративної колегії територіального відділення у справі №02/15-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ТОВ «БК «КЕПІТАЛ-СІТІ» та ТОВ КОНТРАКТ - МИР та вирішено прийняти рішення у справі №02/15-15.

19.08.2015 р. Адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення прийнято рішення «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» №32-рш у справі №02/15-15. Відповідно до змісту вказаного рішення було встановлено, що:

«У розумінні до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», ТОВ «БК «КЕПІТАЛ-СІТІ» та ТОВ «КОНТРАКТ - МИР» (далі - Учасники) є суб`єктами господарювання.

Пропозиції конкурсних торгів на процедуру закупівлі «Капітального ремонту бульвару Гайдара м. Бердянськ», що проводилась у вересні 2012 року Замовником, згідно протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій), надали чотири суб`єкти господарювання, а саме:

- ТОВ «Будівельно-монтажний трест ДНІПРО-ІНВЕСТ-БУД» (код за , 49000, м. Дніпропетровськ, вул. Тверська, 5) з ціновою пропозицією 9635150,36грн.,

- ТОВ «Бердянськбудтрест» (код за , м. Бердянськ, вул.Будівельна, ЗА) з ціновою пропозицією 9 085498,80 грн.,

- ТОВ «КОНТРАКТ - МИР» (код за , 49000, м. Дніпропетровськ, вул. Журналістів, буд. 7, офіс 809) з ціновою пропозицією 9905187,0 грн.,

- ТОВ «БК «КЕПІТАЛ-СІТІ» (код за , 49000, м. Дніпропетровськ, вул. Пушкіна, 32) з ціновою пропозицією 9 078375,20 грн.

Розкриття пропозицій конкурсних торгів відбулося 27.09.2012 р. о 14 год. 00 хв.

Відповідно до Протоколу засідання комітету з конкурсних торгів Управління капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради від 27.09.2012 р. № 25, комітет з конкурсних торгів прийняв рішення відстрочити визначення переможця на закупівлю «Капітального ремонту бульвару Гайдара м. Бердянськ» для більш детальної перевірки пропозицій конкурсних торгів, на предмет відповідності їх кваліфікаційним та іншим вимогам законодавства в сфері державних закупівель.

Відповідно до протоколу відхилення, аналізу пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій) від 05.10.2012 р. № 27, пропозиції ТОВ «Будівельно-монтажний трест ДНІПРО-ІНВЕСТ-БУД» та ТОВ «Бердянськбудтрест» відхилено через невідповідність їх конкурсних пропозицій вимогам технічних характеристик зазначених у документації конкурсних торгів. До участі у торгах було допущено пропозиції двох учасників, а саме: ТОВ «КОНТРАКТ - МИР» та ТОВ «БК «КЕПІТАЛ-СІТІ».

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) № б/н б/д, за результатами Торгів, переможцем визначено ТОВ «БК «КЕПІТАЛ-СІТІ» з ціновою пропозицією 9 078 375,20 грн., яке набрало найбільшу кількість балів - 100.

З переможцем торгів Замовником укладено договір від 29.10.2012 р. № 17 «Про закупівлю товарів за державні кошти».

За результатами збору та аналізу доказів у справі № 02/15-15 встановлено, що між Учасниками здійснювався обмін інформацією під час підготовки пропозицій конкурсних торгів на Торги. Зазначене підтверджується наступним.

1. Замовником конкурсна документація разом із шаблонами документів була розміщена на сайті www.tender.me.gov.ua.

1.1. У додатку 1 до Інструкції щодо підготовки учасниками пропозицій конкурсних торгів (далі - Інструкція) Замовником було надано «ШАБЛОН РЕЄСТРУ ДОКУМЕНТІВ. НАДАНИХ У СКЛАДІ ПРОПОЗИЦІЇ КОНКУРСНИХ ТОРГІВ», який викладено у табличному вигляді, назву шаблону зазначено великими літерами.

Однак, обома Учасниками «РЕЄСТР ДОКУМЕНТІВ» зазначено великими літерами, а «наданих у складі пропозиції конкурсних торгів» - маленькими літерами. Крім того, в Реєстрі документів обома Учасниками назви документів надруковані, а номери сторінок проставлені «від руки». У разі, якщо документ міститься на декількох сторінках, в колонці «№ сторінки» напроти назви цього документу зазначено номер сторінки, з якої починається документ, та номер сторінки, на якій закінчується цей документ (через дефіс).

Слід зазначити, що у вказаних реєстрах документів Учасниками з однаковою послідовністю зазначено найменування документів. Проте, у ТОВ «БК «КЕПІТАЛ-СІТІ» вказана послідовність у реєстрі документів відповідає наданій послідовності документів у складі пропозиції конкурсних торгів, а у ТОВ «Контракт-Мир» не відповідає .

Крім того, Учасниками у реєстрів документів однаково зазначено найменування документів «Копія паспорта», «Копія ідентифікаційного коду» та у конкурсній документації на Торги Учасниками однаково надано копії паспортів та довідки про присвоєння ідентифікаційного коду ОСОБА_4 (директор TЦB «БК «Кепітал-біті») та ОСОБА_5 (директор ТОВ «КОНТРАКТ - МИР») відповідно. Проте, Замовником у пункті 8.1 Інструкції зазначалося, що пропозиція конкурсних торгів повинна містити, зокрема, копію усіх сторінок паспорту (тільки для Учасників-фізичних осіб); копію довідки щодо ідентифікаційного коду Учасника (тільки для Учасників-фізичних осіб, які проживають на території України ).

Слід зазначити, що Учасниками у реєстрах документів також однаково зазначено найменування документів: «Баланс», хоча документ називається «Фінансовий звіт суб`єкта малого підприємництва» та «Довідка 4-ОПП», хоча документ називається «Довідка про взяття на облік платника податків».

1.2. У додатку 2 до Інструкції Замовником було надано шаблон Заяви-пропозиції з текстовою частиною.

Учасниками у поданих у складі пропозиції конкурсних торгів Заявах-пропозиціях другий абзац текстової частини однаково надруковано з відступом від першого абзацу, хоча у шаблонній формі Заяви - пропозиції, що надавалася Замовником, текстову частину викладено без відступу від першого абзацу.

Крім того, у шаблоні Заяви-пропозиції Замовником в кінці текстової частини було зазначено місце печатки (з лівого боку документа), проте Учасниками однаково печатки проставлено посередині.

1.3. Замовником у додатку 4 до Інструкції було надано шаблон Зведеного листа. У цьому шаблоні Замовником зазначена наступна інформація:

1. Ціна пропозиції конкурсних торгів:___________грн.

2. Умови оплати (відстрочка платежу):__________банківських днів

3. Використання місцевих ресурсів в тому числі засобів виробництва, робочої сили і матеріалів для виконання робіт __________________________,%

4. Строк гарантії на виконані роботи:____________місяців

5. Строк виконання закупівлі: -__________ днів

При чому, Замовником в кінці тексту кожного пункту Зведеного листа розділових знаків не ставилося, а Учасниками однаково проставлено: «крапку» в кіпці пункту 2 Зведеного листа; «крапку з комою» в кінці пунктів 3,4 Зведеного листа, «крапку» в кінці пункту 4.

Учасниками у Зведених листах також однаково зазначено:

- використання місцевих ресурсів в тому числі засобів виробництва, робочої сили і матеріалів для виконання робіт 80% (пункт 3 Зведеного листа). Проте, в наданих Учасниками у складі пропозиції конкурсних торгів матеріалах, відсутні підтвердження щодо залучення до виконання робіт місцевої робочої сили, оренди машин, механізмів, обладнання у місцевих суб`єктів господарювання. При цьому, якщо вся сировина та будівельні матеріали Учасників передбачалось закуповуватись у виробників м. Бердянська, то витрати на їх закупівлю, згідно з кошторисами, становили: у ТОВ «Контракт-Мир» - 54%, у ТОВ «БК «КЕПІТАЛ - СІТІ» - 55%,

- строк гарантії на виконані роботи: 120 місяців (пункт 4 Зведеного листа),

- строк виконання закупівлі 176 днів (пункт 5 Зведеного листа). При чому, згідно з Календарними графіками виконання робіт по об`єкту (який надавався Учасниками відповідно до пункту 14 Інструкції Замовника), у ТОВ «Контракт - Мир» цей строк становить 174 робочі дні, а у ТОВ «БК «КЕПІТАЛ - СІТІ» - 176 робочих днів.

Крім того, Учасники однаково зробили відступ від текстової частини до підпису.

1.4. Замовник у конкурсній документації вимагав довідку у довільній формі щодо виконання аналогічних договорів. Учасниками надано ці довідки однакового оформлення у табличному вигляді.

1.5. Замовником у додатку 3.2. до Інструкції було наведено шаблон відомостей про учасника (для юридичної особи), в якому назву довідки «ВІДОМОСТІ ПРО УЧАСНИКА» зазначено великими літерами, а словосполучення «для юридичної особи» маленькими літерами та зазначено перелік відомостей по номерному списку, які повинні надати Учасники.

Проте, Учасниками у поданих у складі пропозиції конкурсних торгів Відомостях про учасника торгів словосполучення «Відомості про Учасника (для юридичної особи)» зазначено маленькими літерами та перелік відомостей зазначено без номерного списку.

1.6. Згідно з пунктом 12 Інструкції, для підтвердження його відповідності встановленим кваліфікаційним критеріям, Учасники надають «Довідку про наявність власних та/або залучених обладнання, машин та механізмів», необхідних для виконання цієї закупівлі, із зазначенням їх переліку. Шаблонної форми вказаної довідки документацією конкурсних торгів Замовника не передбачено.

Учасниками надано довідки, які схоже оформлені (див. рисунок 8):

- назва довідки однакова («Довідка про наявність обладнання»), слово «Довідка» виділене жирним шрифтом,

- інформацію надано у табличному вигляді із зазначенням однакових назв стовпчиків («Найменування обладнання», «Короткий опис»),

- в таблицях в одній послідовності наведено одні й ті ж машини, механізми, обладнання, зазначено однакові номерні знаки автомобілів,

- з пункту 1 по пункт 32 таблиці зазначено машини, механізми та обладнання у тій послідовності, у якій їх вказано у договорах оренди будівельної техніки та будівельного обладнання ТОВ «КОНТРАКТ - МИР» з ФОП Більцан ОСОБА_6 (договір № А-07 від 18.06.2012 оренди будівельної техніки; договір № А-08 від 18.06.2012 оренди будівельного обладнання); в пунктах 59 по 61 зазначено види транспорту, які містяться в договорі оренди ТОВ «БК «КЕПІТАЛ - СІТІ» з ТОВ «ВБМК «Днєпр» (договір оренди № 5-10-10 від 22.02.2011); на інші машини, механізми та обладнання, що зазначені в таблиці, не надано всіх копій документів про їх залучення (договори оренди, лізинг, найм тощо) та відповідні документи (технічні паспорти, гарантійні талони, паспорти, інструкції тощо) власника(ів) залученого обладнання, машин та механізмів, як це вимагалося Замовником у пункті 12 Інструкції,

- у пункті 52 таблиці однаково зазначено послугу (а не обладнання) «Перевезення ґрунту до 10 км»,

- у пунктах 33, 34, 40, 41 найменування обладнання починається з маленької літери, хоча в усіх інших пунктах Учасників, найменування обладнання починається з великої літери.

1.7. Згідно з пунктом 12 Інструкції, для підтвердження його відповідності встановленим кваліфікаційним критеріям Учасники надають «Довідку про працівників Учасника, що будуть залучені до виконання цієї закупівлі» із зазначенням їх кількості та кваліфікації. Шаблонної форми вказаної довідки документацією конкурсних торгів Замовника не передбачено.

Учасниками надано довідки про працівників, які схоже оформлені, а саме у табличному вигляді із зазначенням однакових назв стовпчиків: «Найменування посади для ІТР, спеціальності», «Кількість працівників».

За поясненнями ТОВ «БК «КЕПІТАЛ-СІТІ» (лист від 20.01.2014 р. № 150120), конкурсна документація на Торги готувалася його працівниками. ТОВ «КОНТРАКТ - МИР» не надало жодних пояснень, а лише зазначило, що у нього вилучено усю документацію, яка пов`язана із його господарською діяльністю (лист від 13.03.2015 р. № 13/03).

Однак, при дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів, вищезазначені документи Учасників мали б відрізнятись один від одного, у тому числі і за зовнішнім оформленням, не містити в собі спільні об`єднуючі особливості, адже кожен документ, у разі якщо Учасники Торгів готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб`єктивні підходи до його підготовки.

2. З наявних в матеріалах справи № 02/15-15 копій матеріалів досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002467 від 12.06.2014 р., що надані територіальному відділенню слідчим відділенням Бердянського МВ ГУМВС України в Запорізькій області листом від 10.02.2015 р. № 32/4-5640, слідує:

- ні ТОВ «КОНТРАКТ - МИР», ні ТОВ «БК «КЕПІТАЛ-СІТІ» не орендували автомобілі, та обладнання, що зазначені у Довідках про наявність обладнання (протокол допиту свідка від 25.07.2014 р. - ФОП ОСОБА_7 .М.; протокол допиту свідка від 15.12.2014 р. ОСОБА_3 - директор ТОВ «ВБМК «Днепр»,

- тендерна документація ТОВ «БК «КЕПІТАЛ - СІТІ» на Торги надавалась Подорожко Тетяною Миколаївною, на яку ТОВ «БК «КЕПІТАЛ - СІТІ» було видано довіреність від 26.09.2012 р. (пояснення ОСОБА_4 03.09.2014 р.; від 23.01.2015 р. - директора ТОВ «БК «КЕПІТАЛ - СІТІ»). При цьому, у 2012 році Подорожко Тетяна Миколаївна працювала секретарем ТОВ «КОНТРАКТ - МИР». Згідно з поясненнями ОСОБА_1 , «...в сентябре 2012 года Молокович ОСОБА_8 . (директор ТОВ «Контракт-Мир») сообщил мне, что мне необходимо будет поехать в г. Бердянск Запорожской области и помочь ему подать в местный исполком тендерные документы предприятия ООО «СК «КЕПИТАЛ - СИТИ», директором которого является Серветник, которого я толком никогда и не видела. Как пояснил ОСОБА_9 , мне необходимо было предоставить тендерное предложение ООО «СК «КЕПИТАЛ - СИТИ», а он должен предоставить тендерное предложение ООО «КОНТРАКТ - МИР». Документы необходимо было предоставить для участия в тендере по объекту Капитальный ремонт бульвара Гайдара г. Бердянска» (мова ориг.) (Протокол допиту свідка ОСОБА_1 від 22.01.2015 р.).

Наведене свідчить про те, що ТОВ «КОНТРАКТ - МИР» та ТОВ «БК «КЕПІТАЛ - СІТІ» діяли узгоджено з самого початку.

3. Для виконання укладеного за результатами Торгів із Замовником договору від 29.10.2012 р. № 17 «Про закупівлю товарів за державні кошти», ТОВ «БК «КЕПІТАЛ-СІТІ» з ТОВ «КОНТРАКТ - МИР» було укладено договір субпідряду від 31.10.2012 р. № 050512. Згідно з умовами вказаного договору субпідряду, ТОВ «КОНТРАКТ - МИР» повинен виконати своїми силами та коштами роботи, передбачені за договором від 29.10.2012 р. № 17 «Про закупівлю товарів за державні кошти», укладеного між ТОВ «БК «КЕПІТАЛ-СІТІ» та Замовником.

Проте, Учасниками у складі пропозиції конкурсних торгів не було надано жодної інформації про субпідрядників, як це вимагалось Замовником у пункті 8 Інструкції та додатку 5 до Інструкції - шаблонна форма «Відомості про субпідрядників (контрагентів), що залучатимуться до виконання закупівлі». Крім того, ТОВ «БК «КЕПІТАЛ-СІТІ» у складі конкурсної пропозиції на Торги надало довідку від 26.09.2012 р. № 301, в якій зазначило, що воно не залучатиме субпідрядників до виконання закупівлі: капітальний ремонт бульвару Гайдара м. Бердянськ.

Слід зазначити, що у поясненнях директор ТОВ «БК «КЕПІТАЛ-СІТІ» від 03.09.2014р., які були надані ним в ході досудового розслідування кримінального провадження, зазначено, що «В связи с большим объемом работ, мною было вынесено решение заключить договор субподряда с ООО «Контракт-Мир» в лице ОСОБА_9 Таким образом мною с ОСОБА_9 был заключен договор субподрядам 050512 от 31.10.2012 ».

Проте, у конкурсній документації Замовника містився перелік робіт, які необхідно було виконати та на який ТОВ «БК «КЕПІТАЛ-СІТІ» було складено Календарний графік виконання робіт по об єкту (який надавався ним відповідно до пункту 14 Інструкції Замовника). Тобто, ТОВ «БК «КЕПІТАЛ-СІТІ» заздалегідь було обізнане про об`єм робіт, та з яким воно погодилося.

Слід зазначити, що на Торги ТОВ «КОНТРАКТ - МИР» надало цінову пропозицію у розмірі 9905187,0 грн., а ТОВ «БК «КЕПІТАЛ - СІТІ» - 9078375,20 грн. Різниця між вказаними сумами пропозицій становить 826811,80 грн. (або 8,35 %).

Таким чином, при укладенні договору субпідряду від 31.10.2012 № 050512 ТОВ «КОНТРАКТ - МИР» погодилось на меншу цінову пропозицію (на 826811,80 грн.), ніж ним було запропоновано на Торги. Тобто, можна зробити висновок, що ТОВ «Конракт-Мир» не мало наміру перемагати на Торгах, що підтверджує погоджену поведінку між Учасниками Торгів.

За таких обставин можна зробити висновок, що ТОВ «КОНТРАКТ - МИР» та ТОВ «БК «КЕПІТАЛ - СІТІ» були впевнені у результатах відкритих торгів.

Вищезазначене свідчить, що з самого початку дії ТОВ «КОНТРАКТ - МИР» та ТОВ «БК «КЕПІТАЛ-СІТІ» під час участі у Торгах були узгодженими.

Сукупність наведених вище фактів не можливо пояснити випадковим збігом обставин. Зазначені факти свідчать про узгодженість дій ТОВ «КОНТРАКТ - МИР» та ТОВ «БК «КЕПІТАЛ - СІТІ» під час участі у Торгах, внаслідок чого конкуренцію між ними було усунуто, а право на укладання договору було отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати названих торгів.

Отже, рішенням Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, дії ТОВ «БК «КЕПІТАЛ - СІТІ» та ТОВ «КОНТРАКТ - МИР», які полягали в погодженні своїх конкурсних пропозицій під час участі у процедурі закупівлі товару «Капітальний ремонт бульвару Гайдара м. Бердянськ» (номер оголошення про проведення процедури закупівлі 275301 у «Віснику державних закупівель» «ВДЗ» № 103 (705) від 27.08.2012), проведених Управлінням капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради за державні кошти, визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Оцінивши представлені докази в їх сукупності суд дійшов до висновку, що позов не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» № 2210-III заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Позивач, не погоджуючись з прийнятим відповідачем рішенням, скористався своїм правом на його оскарження, звернувшись 21.10.2015 р. до господарського суду Запорізької області з цим позовом.

Частиною 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Статтею 1 цього Закону передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Відповідно пункту 4 частини другої статті 6 вказаного Закону № 2210-III, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів є антиконкурентними узгодженими діями, які в свою чергу відповідно до пункту 1 статті 50 Закону № 2210-III є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Позивач посилається на те, що йому для ознайомлення було надано, тільки деякі матеріали кримінальної справи та не надано документи на підставі яких було виявлено порушення з боку позивача.

Відповідно до статті 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції» особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право:

ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи);

наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу;

одержувати копії рішень у справі (витяги з них, крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі);

оскаржувати рішення в порядку, визначеному законом.

Особи, які беруть участь у справі, зобов`язані добросовісно користуватися належними їм правами.

Згідно пункту 15, 16 Правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, особи, які беруть участь у справі, визначаються статтею 39 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право ознайомлюватися з матеріалами справи (за винятком інформації з обмеженим доступом, а також інформації, визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи) після одержання копії подання з попередніми висновками в справі (витягу з нього відповідно до пункту 26 цих Правил), а також мають право наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення, одержувати копії рішень у справі (витяги з них, за винятком інформації з обмеженим доступом, а також інформації, визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), подавати свої міркування та заперечення, оскаржувати рішення в порядку, визначеному законодавством.

Листом від 25.06.2015 р. № 150625-1 (вх. № 4-1770 від 30.06.2015) ТОВ «БК «КЕПІТАЛ - СІТІ» звернулась з клопотанням про ознайомлення з матеріалами справи.

Листом від 13.07.2015 № 02-18/04-2040 Відділення повідомило ТОВ «БК «КЕПІТАЛ - СІТІ», що з матеріалами розгляду справи № 02/15-15 можна ознайомитись у Відділенні з 20.07.2015 р. по 23.07.2015 р. у зручний для нього час з 09:00 до 17:00 год.

Відповідно до розписки від 21.07.2015 р., особисто з матеріалами справи ознайомився та зняв фотокопії Серветник В`ячеслав Михайлович, який є директором цього підприємства, та будь-яких претензій щодо надання не всіх документів матеріалів справи № 02/15-15 Серветником ОСОБА_10 не зазначено.

Щодо документів на підставі, яких було виявлено ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, суд зазначає наступне.

05.12.2014 р. листом від 03.12.2014 р. № 32/4-57068 на адресу Відділення надійшла постанова про призначення перевірки від 13.11.2014 р. з додатками, слідчого СВ Бердянського МВ ГУМВС України в Запорізькій області, старшого лейтенант міліції Шипанової А.О.

На виконання вказаної постанови Відділенням було надіслано вимоги до ТОВ «Контракт- Мир» та до ТОВ «БК «КЕПІТАЛ - СІТІ».

Листом від 03.09.2014 р. за вих. № 79-5722-вих-14 Бердянською міжрайонною прокуратурою на адресу Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшли копії документації зазначених Торгів.

Як вбачається з Рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.08.2015 р. №32-рш, Відділенням досліджувалась конкурсна документація разом із шаблонами документів, яка була розміщена на сайті www.tender.me.gov.ua та за результатами дослідження зазначених документів та інформації було виявлено ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції та вирішено розпочати розгляд справи.

Щодо посилання позивача на ст.ст. 84-89, 95, 96 КПК України та те, що окремі процесуальні документи, які були складені під час досудового розслідування, не є належними та допустимими доказами у справі про порушення законодавств про захист економічної конкуренції, суд зазначає наступне.

Згідно з ч.ч. 1, 3 статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність).

Отже, посилання позивача на норми кримінально-процесуального кодексу є в даному випадку недоречними, тому що дії позивача визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке регламентується пунктом 4 частини другої статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та позивачем під час розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не було надано доказів, на спростування встановлених відділенням обставин по справі №02/15-15.

Відповідно до інформації розміщеної у Єдиному державному реєстрі судових рішень 18.05.2017 р. Бердянським міськрайонним судом Запорізької області була прийнята ухвала у справі № 310/2549/15-к щодо кримінального провадження внесеного 13.10.2014 р. до ЄРДР за № 0005112, відповідно до якої кримінальне провадження закрито.

Зазначеною ухвалою, зокрема встановлено, що директор ТОВ «БК «КЕПІТАЛ - СІТІ» здійснив видачу вказаних завідомо неправдивих офіційних документів шляхом їх надання через громадянку ОСОБА_1 до комітету з конкурсних торгів Управління капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради за адресою м. Бердянськ, пл. 1-ї Бердянської ради,2, внаслідок чого ТОВ «БК «КЕПІТАЛ - СІТІ» визначено переможцем відкритих торгів на закупівлю капітального ремонту бульвару Гайдара м. Бердянськ.

Відповідно до частини 6 статті 75 Господарського кодексу України (надалі ГПК України) вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Таким чином, ухвалою Бердянським міськрайонним судом Запорізької області 18.05.2017 у справі № 310/2549/15-к (кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0005112) підтверджено надання ТОВ «БК «КЕПІТАЛ - СІТІ» завідомо неправдивих офіційних документів для участі в тендерних торгах.

Також позивач посилається на те, що відділенням не надано обґрунтованої відповіді на заяву від 18.08.2015 р. № 150818 про зупинення розгляду справи до завершення розгляду судом кримінальної справи № 0002467 від 12.06.2014 р., тобто до набрання законної сили судовим рішенням в даній справі.

Судом встановлено, що зазначена заява була розглянута безпосередньо на засідання колегії 19.08.2015 р. у присутності представника ТОВ «БК «КЕПІТАЛ - СІТІ» ОСОБА_11 В.В. та директора ТОВ «БК «КЕПІТАЛ - СІТІ» Серветника В.М. та відповідно до протоколу засідання адміністративної колегії Відділення від 19.08.2015 р. № 51, у задоволені зазначеної заяви було відмовлено.

Суд зазначає, що питання наявності або відсутності порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях позивача та ТОВ «КОНТРАКТ - МИР» не є предметом дослідження в рамках вказаного кримінального провадження, оскільки підставою для порушення кримінального провадження, як вбачається з матеріалів є наявність ознак кримінального правопорушення (злочину) передбаченого частиною 1 статті 366 Кримінального кодексу України.

Твердження позивача, що відповідачем не надано доказів негативного впливу дій позивача та ТОВ «КОНТРАКТ - МИР» на стан конкуренції судом до уваги не приймається, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» від 26.12.2011 р. №15, для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії, або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями зазначених суб`єктів.

Згідно з п. 4 Оглядового листа Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із застосуванням конкурентного законодавства» від 24.12.2014 р. № 01-06/2304/14 правове значення для кваліфікації дій суб`єктів господарювання - учасників конкурсу як антиконкурентних узгоджених має відсутність конкурсу внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

При цьому, саме відповідні докази такого спотворення є достатніми для висновків щодо вчинення учасниками торгів порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій усувається непевність та конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто, вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури, що необхідно для забезпечення ефективності використання державних коштів та дотримання умов тендеру.

Вибір кращої пропозиції можливий лише тоді, коли вона запропонована в справжніх умовах змагальності, тобто, у конкурентних умовах. Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію і усуває змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, тобто, об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікування замовником найбільш ефективного для нього результату.

Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у Торгах, Позивач та ТОВ «КОНТРАКТ - МИР» замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки. Така координація призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Замовником Торгів.

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Зокрема, учасники торгів під час підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів конкурують між собою та повинні формувати пропозиції самостійно (незалежно від інших учасників). Враховуючи зазначене, пропозиція конкурсних торгів, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

Вказане відповідає правовій позиції, викладеній в постановах Вищого господарського суду від 21.05.2013 р. по справі №5017/3290-2012, від 23.07.2013 р. по справі №5017/3318/2012, від 30.07.2013 р. по справі №12/5007/60/12 та від 20.01.2015 р. по справі № 917/916/14.

Щодо посилання позивача п.п. 8.3 п. 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» від 26.12.2011 р. №15, в якому зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку, суд зазначає наступне.

Роз`яснення пленуму в пункті 8.3 стосуються схожих дій суб`єктів господарювання, які можуть бути кваліфіковані як антиконкурентні узгоджені дії відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» , та не може бути взято до уваги при кваліфікації дій певного суб`єкта господарювання за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки суть порушень законодавства про захист економічної конкуренції, обставини вчинення та методи доказування є різними, тому п. 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України до спору не відноситься

Аналогічна правова позиція міститься у постанові Вищого господарського суду України від 16.10.2012 р. по справі № 5028/15/6/12.

Таким чином, зазначені обставини жодним чином не можуть вплинути на наявність або відсутність складу правопорушення у вигляд вчинення антиконкурентних узгоджених дій з боку позивача та ТОВ «КОНТРАКТ - МИР» та для кваліфікації зазначеного складу порушення законодавства про захист економічної конкуренції ці обставини не мають правового значення.

Також судом встановлено, що рішенням господарського суду Запорізької області від 09.02.2015 р. у справі № 908/3467/14 за позовом Бердянського міжрайонного прокурора Запорізької області в інтересах держави в особі Бердянської міської ради Запорізької області м. Бердянськ до відповідача 1 до відповідача 2 до відповідача 3 за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 2 Управління капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради Запорізької області м. Бердянськ Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «КЕПІТАЛ СІТІ» м.Дніпропетровськ Виконавчого комітету Бердянської міської ради Запорізької області м.Бердянськ Товариства з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ МИР» м.Дніпропетровськ про визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів, недійсним договору з моменту укладення, стягнення суми у розмірі 239065,20 грн., рішення комітету з конкурсних торгів управління капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради від 05.10.2012, визнано недійсним.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 27.07.2015 р. у справі № 908/3467/14 рішенням господарського суду Запорізької області від 09.02.2015 р. у справі № 908/3467/14 залишено без змін, апеляційну скаргу ТОВ «БК «КЕПІТАЛ-СІТІ» залишено без задоволення.

Відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Зазначеним рішенням встановлено, що з матеріалів перевірки, проведеної прокуратурою та матеріалів справи вбачається, що фактично ТОВ «БК «КЕПІТАЛ СІТІ» комітету з конкурсних торгів була надана недостовірна інформація (документи, які підтверджують його відповідність встановленим кваліфікаційним критеріям ) щодо: - наявність обладнання та матеріально - технічної бази; - наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів; - наявність фінансової спроможності; - відомості про субпідрядників ( контрагентів), що залучатимуться до виконання цієї закупівлі.

Згідно з ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до стаття 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Статтею 77 ГПК України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Частиною 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 р. № 2210-ІІІ передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Також у п.2 роз`яснення президії Вищого арбітражного суду України від 26.01.2000 р. № 02-5/35 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних з визнанням недійсним актів державних чи інших органів» зазначено: «Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та /або визначений законом компетенції органі, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі.»

Отже, позивачем не надано належних та допустимих доказів, які б свідчили про наявність підстав, для визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.08.2015 р. №32-рш у справі №02/15-15.

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що вказане рішення прийнято відповідачем на підставі норм чинного законодавства і в межах його компетенції, при повному з`ясуванні всіх обставин справи, а отже позовні вимоги є такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до статті 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 74, 76-79, 86, 129, 233, 236 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити.

Повне рішення складено 27.05.2019 р.

Суддя К.В. Проскуряков

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з ч. 1 ст. 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.