ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

про зупинення провадження у справі

30 травня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/2436/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Будішевської Л.О.

суддів Таран С.В., Мишкіної М.А.

при секретарі судового засідання Бендерук Є.О.

за участю представників учасників справи:

від позивача - Голінська О.О.

від відповідача - Гуленко О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Овідій ЛТД» про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи

при розгляді апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Овідій ЛТД»

на рішення господарського суду Одеської області від 21.02.2019, ухвалене суддею Невінгловською Ю.М., м. Одеса, повний текст складено 01.03.2019

у справі № 916/2436/18

за позовом Виконавчого комітету Білгород-Дністровської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Овідій ЛТД»

про стягнення 99970,60 грн.

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2018 року Виконавчий комітет Білгород-Дністровської міської ради звернувся до господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Овідій ЛТД» (далі ТОВ «Овідій ЛТД») в якому просив суд:

- зобов'язати ТОВ «Овідій ЛТД» сплатити збитки у вигляді упущеної вигоди (неодержаного доходу) у розмірі 99970,60 грн.;

- стягнути збитки у вигляді упущеної вигоди (неодержаного доходи) у розмірі 99970,60 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним.

Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області 08.04.2013 за № ОД 7 зареєстровано Декларацію про готовність об'єкта до експлуатації - Реконструкція нежитлових приміщень нежитлової будівлі: Одеська обл., м. Білгород-Дністровським, вул. Червоноармійська, 4, 1230.1, ІІ категорія складності.

У розділі 1 Декларації про готовність об'єкта до експлуатації (далі Декларація) замовником визначено ТОВ «Овідій ЛТД».

Згідно розділу 10 Декларації «Інформація про дозвільні документи (повідомлення про початок виконання будівельних робіт, декларація про початок виконання будівельних робіт, інші документи у разі їх наявності)» видано дозвіл на виконання будівельних робіт, інспекція ДАБК м. Білгород-Дністровський від 26.12.2007 №190.

У розділі 11 Декларації зазначено дату початку будівництва: 26.12.2007, дату закінчення будівництва: 20.03.2013, строк введення об'єкта в експлуатацію: 1 квартал 2013.

Загальна площа будівлі складає 1469,5 кв.м., з яких: №29 торговий комплекс - 1008,90 кв.м., №35 нежитлові приміщення - 460,60 кв.м. (розділ 12 Декларації).

У розділі 15 Декларації визначено, що вартість основних фондів, які приймаються в експлуатацію складає 999706 грн.

17.11.2016 Виконавчий комітет Білгород-Дністровської міської ради направив на адресу ТОВ «Овідій ЛТД» лист (за вих. №21/2779) про сплату пайового внеску на розвиток інженерно-транспортної інфраструктури міста при будівництві об'єкта.

06.02.2016 (за вих. № 29/393) позивач направив відповідачу претензію щодо укладання договору про пайову участь та сплат пайового внеску, до якої додано:

- Договір про пайову участь (внесок) замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури при будівництві об'єктів містобудування на території м. Білгород-Дністровський у трьох примірниках

- Розрахунок розміру пайової участі (внеску) замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури при будівництві об'єктів містобудування на території м. Білгород-Дністровський у двох примірниках

У відповіді на претензію ТОВ «Овідій ЛТД» зазначило, що пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту замовник сплачує у випадку саме забудови земельної ділянки, в той час як ТОВ «Овідій ЛТД» проводило лише внутрішню реконструкцію нежитлових приміщень без змін геометричних форм. Жодної забудови земельної ділянки не проводилось. Відповідач не повинен укладати договір пайової участі замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури при будівництві об'єктів містобудування на території м. Білгород-Дністровський та сплачувати відповідні внески.

Відповідач не уклав договір про пайову участь (внесок) замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури при будівництві об'єктів містобудування на території м. Білгород-Дністровський.

Позивач зазначив, що здійснена ТОВ «Овідій ЛТД» реконструкція охоплюється законодавчим визначенням забудови, а відповідач в силу норм Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Закону України «Про архітектурну діяльність» є замовником. За таких обставин реконструкція наявної будівлі без забудови нової земельної ділянки не звільняє відповідача від необхідності укладення договору про пайову участь, а також від перерахування коштів пайової участі.

Неукладання договору пайової участі є протиправною дією, яка містить склад цивільного правопорушення і є підставою для покладення на винну особу обов'язку відшкодувати таким правопорушенням збитків.

Розмір пайової участі відповідача в силу п. 1 ч. 6 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» становить 10% від загальної вартості будівництва, а саме 99970,60 грн.

Оскільки неукладення договору пайової участі свідчить про бездіяльність замовника у вчиненні передбачених законодавством обов'язкових дій щодо такого звернення та укладення договору, відповідна неправомірна бездіяльність є протиправною формою поведінки, внаслідок якої позивач був позбавлений права отримати кошти на розвиток інфраструктури населеного пункту, що охоплюється визначенням упущеної вигоди. При цьому наслідки у виді упущеної вигоди перебувають у безпосередньому причинному зв'язку з наведеною неправомірною бездіяльністю відповідача.

У відзиві на позов ТОВ «Овідій ЛТД» зазначило наступне.

Позивачем не обґрунтовано, яким чином порушені його права.

Забудова земельної ділянки не здійснювалась. У 2012 році відповідач здійснював капітельний ремонт (реконструкцію нежитлових приміщень) нежитлової будівлі за адресою: Одеська обл., м. Білгород-Дністровський, вул. Червоноармійська (нині - Козацька), буд. 4 загальною площею 1469,5 кв.м. без зміни геометричних форм (зовнішньої конфігурації) об'єкта реконструкції.

Позивач та відповідач не звертались один до одного з пропозицією укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту у 2012, 2013 роках, як того вимагає Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Усі питання щодо пайової участі або неучасті відповідача у розвитку інфраструктури м. Білгород-Дністровського, в тому числі щодо розміру, повинні регулювати договором, укладеним між сторонами справи або пропонованим однією зі сторін. Проте і позивач, і ТОВ "Овідій ЛТД" знали, що в силу ч. 2 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» такий договір не потрібен.

Посилання позивача на обставину нібито порушення відповідачем вимог ст. 40 Закону є безпідставними. Роботи всередині нежитлових приміщень не підпадають під визначення робіт з об'єктами архітектури, отже обов'язок ініціювання укладення договору про пайову участь не настав.

Крім того, позивачем не обґрунтовано розмір збитків.

Відповідач просив суд застосувати до вимог позивач наслідки спливу строку позовної давності, обґрунтовуючи тим, що позивач 27.04.2012 року дізнався (повинен був дізнатися) що набрали чинності зміни до наказу Мінрегіонбуду про Порядок розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, якими до "будівництва" почали прирівнювати не лише нове будівництво, а й реконструкцію, технічне переоснащення діючих підприємств, реставрацію та капітальний ремонт об'єктів будівництва. Отже у позивача був цілий рік, з квітня 2012 року по березень 2013 року, на внесення змін до декларації відповідача про готовність об'єкта до експлуатації. Якщо позивач вважає, що його права порушені відповідачем у зв'язку з ухилянням від укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту від 2013, він мав 3 роки на звернення з відповідною (про зобов'язання вчинити певні дії) позовною заявою.

Рішенням господарського суду Одеської області від 21.02.2019 у справі № 916/2436/18 позов Виконавчого комітету Білгород-Дністровської міської ради задоволено частково, стягнуто з відповідача 99970,60 грн. збитків у вигляді упущеної вигоди та 1762 грн. витрат по сплаті судового збору за подання позову. В решті позову відмовлено.

Рішення суду мотивоване протиправним непідписанням ТОВ «Овідій ЛТД» договору про пайову участь (внесок) замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури при будівництві об'єктів містобудування на території м. Білгород-Дністровський, що призвело до порушення прав та інтересів Виконавчого комітету Білгород-Дністровської міської ради.

Вимога позивача про зобов'язання відповідача сплатити збитки у вигляді упущеної вигоди (недержавного доходу) у розмірі 99970,60 грн. залишена судом без задоволення, оскільки є тотожною вимозі про стягнення таких збитків, яка вже задоволена судом.

Щодо спливу строку позовної давності, місцевий господарський суд зазначив про те, що відповідачем не надано до суду жодних належних та допустимих доказів в підтвердження дати, з якої почався перебіг строку позовної давності.

Не погодившись з прийнятим рішенням суду, відповідач подав на нього апеляційну скаргу, яка мотивована наступним.

Суд першої інстанції, віднісши реконструкцію нежитлових приміщень нежитлової будівлі до забудови земельної ділянки та будівництва, неправильно застосував норми Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Закону України «Про архітектурну діяльність».

У даному випадку реконструкція нежитлових приміщень та забудова земельної ділянки у розумінні частин 2-3 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» не є тотожними чи подібними поняттями.

Визнання ТОВ «Овідій ЛТД» замовником будівництва, що здійснює забудову земельної ділянки у відповідності до статтей 1, 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» є помилковим.

Позивачем не доведено, а судом першої інстанції не встановлено реальну кошторисну вартість будівництва. Суд першої інстанції застосував 10% не до кошторисної вартості «будівництва» об'єкта, а до вартості основних фондів.

Суд першої інстанції не встановив, до якої категорії належать роботи, здійснені відповідачем на об'єкті.

Місцевий господарський суд за відсутності загальної суми кошторисної вартості будівництва повинен був витребувати або іншим способом (призначення експертизи) з'ясувати цю суму, чого зроблено не було. Розмір збитків позивачем не доведений.

Суд першої інстанції необґрунтовано зазначив, що відповідач є замовником будівельних робіт.

Помилковим є також висновок суду про те, що відповідачем не надано до суду жодних належних та допустимих доказів в підтвердження дати, з якої почався перебіг строку позовної давності. Закон не встановлює обов'язок відповідача навести конкретну дату, з якої почався перебіг строку позовної давності. Позивач знав, або повинен був дізнатись про порушення свого права ще 27.04.2012 у зв'язку з набранням чинності змін до наказу Мінрегіонбуду про Порядок розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, якими до "будівництва" почали прирівнювати не лише нове будівництво, а й реконструкцію, технічне переоснащення діючих підприємств, реставрацію та капітальний ремонт об'єктів будівництва. Крім того, 01.04.2013 позивач повинен був дізнатись про порушення з фактичним прийняттям від відповідача декларації про готовність об'єкта до експлуатації, яка була зареєстрована Інспекцією ДАБК в Одеській обл. 08.04.2013 (про реєстрацію декларації позивач також повинен був дізнатись з огляду на дію порядку про пайову участь, затвердженого рішення позивача від 26.07.2012 № 515. Якщо позивач вважає, що його права порушені відповідачем у зв'язку з ухилянням від укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту від 2013 року, він мав 3 роки на звернення з відповідною (про зобов'язання вчинити певні дії) позовною заявою.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.04.2019 за вищезазначеною апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження, вирішено здійснювати її розгляд в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи, встановлено позивачу строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, роз'яснено учасникам справи про їх право у строк до 17.04.2019 подати до суду будь-які заяви чи клопотання стосовно процесуальний питань.

17.04.2019 відповідач звернувся до суду апеляційної інстанції з клопотанням про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, на вирішення якої просив поставити наступні питання:

- який вид будівництва (нове будівництво,реконструкція, капітальний ремонт тощо) фактично виконаний на об'єкті - нежитлові приміщення нежитлової будівлі за адресою: Одеська обл., м. Білгород-Дністровський, вул. Козацька (раніше Червоноармійська), 4 ?;

- чи реконструкція об'єкта провелась зі зміною зовнішньої конфігурації, улаштування в існуючій нежитловій будівлі підприємства за адресою: Одеська обл., м. Білгород-Дністровський, вул. Козацька (раніше Червоноармійська), 4 ?;

- яка кошторисна вартість будівництва об'єкта - нежитлових приміщень нежитлової будівлі за адресою: Одеська обл., м. Білгород-Дністровський, вул. Козацька (раніше Червоноармійська), 4 ?;

Клопотання мотивоване тим, що для правильного вирішення даного спору необхідно встановити, чи підпадає проведена реконструкція під дію ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.04.2019 справу № 916/2436/18 призначено до розгляду на 23.05.2019 о 12:30 год.

Ухвалою суду від 23.05.2019 розгляд справи відкладено на 29.05.2019 о 14:00 год.

В судове засідання 29.05.2019 з'явились представники учасників справи. Представник відповідача просив клопотання задовольнити та призначити у даній справі судову будівельно-технічну експертизу. Представник позивача заперечував щодо задоволення клопотання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, просив залишити його без задоволення.

Розглянувши клопотання ТОВ «Овідій ЛТД» про призначення у даній справі судової будівельно-технічної експертизи, колегія суддів зазначає про наявність підстав для його часткового задоволення з огляду на наступне.

Статтею 1 Закону України "Про судову експертизу" передбачено, що судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об'єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Судово-експертна діяльність здійснюється на принципах законності, незалежності, об'єктивності і повноти дослідження (ст. 3 Закону України "Про судову експертизу").

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення. Питання, які ставляться перед експертом, мають бути сформульовані чітко, ясно і таким чином, щоб вони виключали неоднозначне їх розуміння й тлумачення та відповідали тим об'єктам і матеріалам, які направляються на експертизу.

Відповідно частин 3-6 ст. 99 ГПК України, при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Питання, з яких має бути проведена експертиза, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов'язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

Частиною першою ст. 100 ГПК України встановлено, що про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Предметом спору у даній справі є стягнення з ТОВ «Овідій ЛТД» 99970,60 грн. збитків з підстав непідписання останнім договору про пайову участь (внесок) замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури при будівництві об'єктів містобудування на території м. Білгород-Дністровський.

Згідно частини 5 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій. У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.

Відповідач, заперечуючи проти задоволення позову посилається, зокрема, на те, що в матеріалах справи відсутня реальна кошторисна вартість спірного об'єкта (нежитлових приміщень нежитлової будівлі за адресою: Одеська обл., м. Білгород-Дністровський, вул. Козацька, 4).

Судова колегія зазначає про те, що встановлення вищезазначених обставин входить до предмета доказування у даній справі та потребує спеціальних знань.

Щодо перших двох питань, запропонованих скаржником на вирішення експерта, колегія суддів зазначає, що в Декларації про готовність об'єкта до експлуатації ТОВ «Овідій ЛТД» самостійно зазначив про те, що на спірному об'єкті проводилась реконструкція нежитлових приміщень нежитлової будівлі.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Провадження у справі зупиняється у випадку, встановленому пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи (п. 6 ч. 1 ст. 229 ГПК України).

Керуючись статтями 99-101, 169, 228, 229, 232- 235, 267 ГПК України,

Південно-західний апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Овідій ЛТД" про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи задовольнити частково.

2. Призначити у справі № 916/2436/18 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз (65026, м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 21).

3. На вирішення судового експерта поставити наступне питання:

- Яка кошторисна вартість об'єкта будівництва - реконструкції нежитлових приміщень нежитлової будівлі за адресою: Одеська обл., м. Білгород-Дністровський, вул. Козацька (раніше Червоноармійська), 4 ?;

4. Попередити судового експерта до початку проведення судової експертизи про відповідальність за статтями 384, 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

5. Зобов'язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Овідій ЛТД" оплатити рахунок експертної установи за проведення судової експертизи в десятиденний термін з дня отримання відповідного рахунку, що буде надісланий йому Південно-західним апеляційним господарським судом.

6. Зобов'язати Одеський науково-дослідний інститут судових експертиз висновок судового експерта в оригіналі надіслати до Південно-західного апеляційного господарського суду (65119 м. Одеса, пр. Шевченка, 29), а також копії учасникам справи.

7. Зупинити провадження у справі №916/2436/18 у зв'язку з призначенням судової будівельно-технічної експертизи задовольнити.

8. Копію ухвали направити учасникам справи, а також експертній установі разом з матеріалами справи №916/2436/18.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені статтями 288, 289 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя Л.О. Будішевська

Суддя С.В. Таран

Суддя М.А. Мишкіна