СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" травня 2019 р. Справа № 917/325/18

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого: суддівЧернота Л.Ф. Медуниця О.Є., Пилипенко Н.М.
За участю секретаря судового засідання: За участю представників сторін: Телеснюк І.В.

від позивача:Кухтик В. М. (адвокат), довіреність №1-303 від 29.12.2018, свідоцтво серія ДН №4813 від 26.04.2017 про право на заняття адвокатською діяльністю
від відповідача: від третьої особи на стороні позивача: від третьої особи-1 на стороні відповідача: від третьої особи-2 на стороні відповідача: від третьої особи-3 на стороні відповідача: Баранова В. І. (адвокат), довіреність №15 від 20.05.2019, свідоцтво серія ПТ №1703 від 27.06.2017 про право на заняття адвокатською діяльністю Єфременко О. О. (адвокат), довіреність №14-81 від 14.03.2019, свідоцтво серія КС №6537/10 від 23.03.2018 про право на заняття адвокатською діяльністю Лук`яненко О. А. (адвокат), довіреність №594 від 21.05.2019, свідоцтво серія ПТ №1732 від 27.06.2017 про право на заняття адвокатською діяльністю не з`явились не з`явились

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу (вх.975 П/З) Акціонерного товариства Укртрансгаз, м. Київ

на рішення Господарського суду Полтавської області
від17.07.2018 року (повний текст складено 20.07.2018р. у м. Полтава)
у справі№917/325/18 (суддя Киричук О.А.)
за позовомАкціонерного товариства «Укртрансгаз», м. Київ
до відповідача третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Полтавагаз, м. Полтава Публічного акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України м. Київ 1.Комунальне підприємство Житлово-комунальний комбінат с. Розсошенці Полтавського району, с. Розсошенці, Полтавський район, Полтавська область 2. Державна установа Машівська виправна колонія №9, с. Кустолово-Суходілка, Машівський район, Полтавська область 3. Підприємство об`єднання громадян Полтавське учбово-виробниче підприємство Полтаваелектро Українського товариства сліпих, м. Полтава
простягнення 3 158 086,19 грн.
ВСТАНОВИВ:

У березні 2018 року Акціонерне товариство «Укртрансгаз», м. Київ звернулось до господарського суду Полтавської області з позовом до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Полтавагаз», м. Полтава про стягнення 2 576 361,14 грн. заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, надані у квітні, червні, грудні 2016 року, пені в розмірі 328 142,11 грн., 3% річних у розмірі 57 779,49 грн. та інфляційних втрат в розмірі 195 803,45 грн. (т. 1 а.с. 2-12).

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 02.04.2018р. суд залучив в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України".

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 10.05.2018р. суд залучив до участі в розгляді справи у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Комунальне підприємство Житлово-комунальний комбінат с. Розсошенці Полтавського району, Державне підприємство Сільськогосподарське Підприємство Машівської виправної колонії управління державної пенітенціарної служби України в Полтавській області (№9), Полтавське учбово-виробниче підприємство Полтаваелектро Українського товариства сліпих.

Рішенням господарського суду Полтавської області від 17.07.2018 року у позовних вимогах відмовлено повністю.

В обґрунтування прийнятого рішення суд дійшов висновку, що відповідно до встановлених Кодексом Газотранспортної системи строків, в межах яких оператор газотранспортної системи має визначити небаланс замовника послуги, як добовий так і місячний, та вчинити відповідні дії з його усунення та враховуючи визначені позивачем місяці (квітень, червень та грудень 2016 року) та дати повідомлення відповідача про надання йому послуг балансування для врегулювання наявних у нього негативних місячних небалансів, позивач безпідставно у травні - червні 2017 року провів перерахунок місячних небалансів відповідача за минулий рік. Крім того, судом першої інстанції встановлено, що станом на 31.12.2016 на користь відповідача у позивача обліковувалося позитивне сальдо на суму 328 845,17 грн., про що свідчить акт звірки розрахунків, складений за підписами обох сторін, завірений печатками юридичних осіб.

В жовтні 2018 року позивач АТ «Укртрансгаз» звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив рішення Господарського суду Полтавської області від 17.07.2018р. у справі №917/325/18 скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Апелянт зазначає про несанкціонований відбір природного газу відповідачем ПАТ «Полтавагаз», який останнім не був відображений при наданні інформації позивачу АТ «Укртрансгаз», що призвело до негативних небалансів. Судом першої інстанції не було враховано, що позивач до 28.04.2018р. (змінено та викладено в новій редакції розділ ХІІ Кодексу газотранспортної системи) не мав повноважень здійснювати алокацію у точках виходу, в яких природний газ з газотранспортної системи направляється до газорозподільної системи відповідача, але після набуття чинності нової редакції розділом ХІІ Кодексу газотранспортної системи у позивача виникли повноваження здійснювати алокацію, за результатами якої позивачем були алоковані обсяги негативних місячних небалансів відповідача за квітень, червень та грудень 2016р. Лист голови НКРЕКП №7044/16.3.2/7-17 від 27.06.2017р., який було взято до уваги судом першої інстанції, висновки в якому не мають жодної обов`язкової сили для виконання та суперечить умовам договору та Кодексу газотранспортної системи. Також суд не навів мотивів відмови в задоволенні заявлених позивачем штрафних санкцій. Скаржник робить висновок, що судом першої інстанції безпідставно та необґрунтовано, з порушенням норм процесуального кодексу, прийнято оскаржуване рішення без врахування доводів та доказів, наданих позивачем.

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 26.12.2018 року (головуючий суддя-доповідач Попков Д. О., судді: Пушай В. І., Стойка О. В.) апеляційну скаргу Акціонерного товариства Укртрансгаз, м. Київ на рішення Господарського суду Полтавської області від 17.07.2018 року у справі №917/325/18 задоволено. Рішення Господарського суду Полтавської області від 17.07.2018 року у справі №917/325/18 скасовано. Прийнято нове рішення у справі №917/325/18, яким задоволено позовні вимоги Акціонерного товариства Укртрансгаз, м. Київ до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Полтавагаз, м. Полтава про стягнення 3 158 086,19 грн. у повному обсязі. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Полтавагаз, м. Полтава на користь Акціонерного товариства Укртрансгаз, м. Київ заборгованість в сумі 2 576 361,14 грн. за договором транспортування природного газу № від 17.12.2015 року, пеню за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань в сумі 328 142,11 грн., 3% річних за прострочення виконання грошових зобов`язань в сумі 57 779,49 грн., інфляційну індексацію в сумі 195 803,45 грн. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Полтавагаз, м. Полтава на користь Акціонерного товариства Укртрансгаз, м. Київ витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви в сумі 47 371,29 грн. та витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 71 056,93 грн.

Постановою Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 12.03.2019 року касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Полтавагаз, м. Полтава задоволено частково. Постанову Східного апеляційного господарського суду від 26.12.2018 року скасовано. Матеріали справи №917/325/18 направлено на новий розгляд до Східного апеляційного господарського суду.

26.03.2019 року на адресу Східного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №917/325/18.

Відповідно протоколу з автоматизованого розподілу судової справи між суддями, визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Чернота Л.Ф., суддя Медуниця О.Є., суддя Пелипенко Н.М.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 29.03.2019 року відкрито апеляційне провадження у справі №917/325/18 та встановлено учасникам справи строк до 12.04.2019 року включно для подання письмових пояснень з урахуванням правової позиції, викладеної у постанові Касаційного господарського у складі Верховного Суду від 12.03.2019 року з доказами їх надсилання іншим сторонам у справі.

10.04.2019 року від відповідача Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Полтавагаз, м. Полтава до канцелярії суду надійшли письмові пояснення №1.4/3563 від 05.04.2019 року з додатками та доказами направлення іншим сторонам у справі. В поясненнях відповідач зазначає про те, що врегулювання об`ємів небалансу (дефіциту) природного газу має в першу чергу здійснюватися саме постачальником газу, яким в договірних відносинах з третіми особам, які не заявляють самостійних вимог, на стороні відповідача, є ПАТ НАК «Нафтогаз України». Також матеріалами справи не доведено надання послуг балансування в квітні, червні та грудні 2016 року.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 12.04.2019 справу призначено до розгляду на 22.05.2019 о 15:30 год.

12.04.2019 року позивач Акціонерне товариство «Укртрансгаз», в межах строку для подання письмових пояснень, надіслали на адресу Східного апеляційного господарського суду письмові пояснення, в яких вказують про те, що відповідач як оператор ГРС у квітні, червні та грудні 2016 року порушував вимоги щодо обов`язку надання позивачу достовірної інформації про фактичні обсяги споживання газу споживачами, що отримують природний газ із газорозподільчої системи відповідача, за попередній газовий місяць, а також в частині зазначення постачальників таких обсягів природного газу для споживачів з інформацію про підтверджений та фактично спожитий обсяг природного газу.

12.04.2019 року третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача, ПАТ НАК «Нафтогаз України», в межах строку для подання письмових пояснень, надіслали на адресу Східного апеляційного господарського суду письмові пояснення №14/4-1178 В від 12.04.2019, в яких зазначає про те, що договори постачання природного газу не містять жодної норми, яка б встановлювала обов`язок ПАТ НАК «Нафтогаз України» подавати номінацію щодо споживачів у випадку невиконання останнім вимог Постанови №758 від 01.01.2015.

22.05.2019 року від Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Полтавагаз» надійшли письмові пояснення №14/4859 від 20.05.2019 р. (з додатками), в яких останній просить залишити рішення господарського суду Полтавської області від 17.07.2018 у справі №917/325/18 без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвалою Східного апеляційного господарського від 22.05.2019 року, керуючись статтями 216, 234, 235, ч. 2 ст. 281 Господарського процесуального кодексу України, клопотання Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Полтавагаз про зміну найменування відповідача у справі №917/325/18 задоволено. Змінено найменування Відповідача у справі №917/325/18 з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Полтавагаз, м. Полтава на Акціонерне товариство Оператор газорозподільної системи Полтавагаз. Оголошено перерву у судовому засіданні з розгляду апеляційної скарги Акціонерного товариства УКРТРАНСГАЗ, м. Київ на рішення Господарського суду Полтавської області від 17.07.2018 року (повне рішення складено 20.07.2018 року) у справі №917/325/18 до "29" травня 2019 р. о 10:00 год.

Представник позивача (апелянта) у судовому засіданні 29.05.2019 року наполягав на вимогах викладених в апеляційній скарзі, просив скасувати рішення господарського суду Полтавської області від 17.07.2018 року у справі №917/325/18. Прийняти нове рішення по даній справі, яким позовні вимоги повністю задовольнити.

Крім того, позивач наполягав на додатковому огляді реєстру (Звіт про поділ фактичного обсягу (об`єму природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Полтавагаз», між замовниками послуги транспортування (постачальниками) за грудень 2016 року (том 1, а.с.41-45).

Представник відповідача, в судовому засіданні 29.05.2019 року надав пояснення аналогічні, викладеним у попередньому судовому засідання та відзиві на апеляційну скаргу та раніше поданих письмових поясненнях. Просив залишити рішення господарського суду Полтавської області від 17.07.2018 у справі №917/325/18 без змін., а апеляційну скаргу без задоволення.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, підтримав вимоги викладені в попередньому судовому засіданні та раніше поданих письмових поясненнях, просив врахувати його позицію при вирішенні спору.

Крім того, представник відповідача відзначив, про листи Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про накладення штрафу на ПАТ «Укртрансгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з транспортування природного газу. Вищенаведені листи було додатково оглянуто в судовому засіданні (том 3, а.с.22-47).

Третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, в судовому засіданні 29.05.2019 р. підтримав, доводи, викладені у попередньому судовому засіданні та відзиві на апеляційну скаргу, просив залишити рішення господарського суду Полтавської області від 17.07.2018 у справі №917/325/18 без змін., а апеляційну скаргу без задоволення.

Третя особа - 1, 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача в судове засідання не з`явились, про час та місце розгляду справи були повідомлений належним чином, своїм правом на участь у суді апеляційної інстанції не скористались.

Присутні у судовому засіданні 29.05.2019 року учасники справи вважали за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності третьої особи -1, 2.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Керуючись вказаною нормою, колегія суддів дійшла висновку, що оскільки явка сторін не визнавалася судом обов`язковою можливо розглянути справу за відсутності третьої особи-1, 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

Відповідно до вимог ст. ст. 222, 223 ГПК України судом під час розгляду даної справи було здійснено повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу та складено протокол судового засідання

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши представників сторін, розглянувши апеляційну скаргу та матеріали справи, з урахуванням висновків Верховного Суду, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, на новому розгляді суд апеляційної інстанції встановив наступне.

17.12.2015р. між Публічним акціонерним товариством Укртрансгаз (назва в подальшому змінена на Акціонерне товариство) (Оператор) та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації Полтавагаз (Замовник) укладено договір транспортування природного газу №, який відповідає типовій формі договору транспортування природного газу, затвердженій постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2497 від 30.09.2015р., відповідно до умов п.2.1. якого Оператор надає Замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а Замовник сплачує Оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг (т.1 а.с. 23-33).

Згідно з п.2.2 договору, послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі газотранспортної системи, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором.

За змістом п.2.3. договору, до послуг, які можуть бути надані Замовнику за цим договором, належать: послуги замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи; послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій; послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи та відбираються з неї.

В п.2.5. договору сторони погодили, що приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності Оператору здійснюється відповідно до вимог Кодексу газотранспортної системи.

Порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання-передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи, визначення та перевірки параметрів якості в цих точках здійснюється сторонами відповідно до вимог Кодексу газотранспортної системи та з урахуванням цього договору, згідно п.5.1. договору.

Відповідно до п.9.1. договору, у разі виникнення у Замовника негативного місячного небалансу та не врегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу газотранспортної системи в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, Замовник зобов`язаний сплатити Оператору за послуги балансування.

Пунктом 9.4. договору сторонами передбачено, що Оператор до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає Замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок фактуру, останній зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5-ти банківських днів.

Згідно з п.11.4. договору, послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом Оператора газотранспортної системи на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого Замовника відповідно до Кодексу газотранспортної системи та розділу ІХ цього договору.

За змістом п.13.5. договору, у разі порушення Замовником строків оплати, передбачених цим договором, Замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.

У п.17.1. договору сторони погодили, що договір набирає чинності з дня його укладення на строк до 31.12.2016р., умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме з 01.12.2015р. Цей договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Позивачем, як оператором за договором транспортування природного газу № від 17.12.2016р. було встановлено наявність у відповідача негативних місячних небалансів у квітні, червні, грудні 2016р, внаслідок чого були складені в травні 2017 року наступні односторонні акти:

-Акт №04-16--БАЛАНС надання послуг балансування обсягів природного газу від 29.05.2017 наданих в квітні 2016 року на суму 19 211,69 грн з ПДВ включно (т. 1 а.с. 48);

-Акт №06-16--БАЛАНС надання послуг балансування обсягів природного газу від 29.05.2017 наданих в червень 2016 року на суму 8 696, 47 грн з ПДВ включно (т.1 а.с. 57);

-Акт №12-16--БАЛАНС надання послуг балансування обсягів природного газу від 25.05.2017 наданих в грудні 2016 року на суму 2 548 452, 98 грн з ПДВ включно (т.1 а.с. 36).

У квітні 2016 р. за даними позивача обсяг негативного небалансу відповідача склав 2,114тис. куб.м. На підтвердження цього факту позивач надав звіт про надані послуги з транспортування (по точкам входу/виходу операторів газорозподільних систем) за квітень 2016р. Відповідно до звіту відповідача про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за квітень 2016р., в V рядку в графі Підтверджений обсяг номінацій якого зазначено загальний номінований обсяг природного газу у розмірі 6164,000 тис. куб.м., а у графі Фактичний обсяг за місяць вказаний обсяг природного газу в розмірі 3093,561тис. куб.м. Своєю чергою, в реєстрі обсягів природного газу, використаного споживачами за договорами з Публічним акціонерним товариством Національна акціонерна компанія Нафтогаз України в зоні діяльності Відповідача, останній розподілив на Державну установу Машівська виправна колонія (№9) 2,114 тис. куб.м. природного газу (т. 1 а.с.51-54, 53, 54).

За даними Позивача в червні 2016р. обсяг негативного небалансу Відповідача склав 1,067тис. куб.м. На підтвердження цього факту Позивач надав звіт про надані послуги з транспортування (по точкам входу/виходу операторів газорозподільних систем) за червень 2016р. Відповідно до звіту Відповідача про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за червень 2016р., в V рядку в графі Підтверджений обсяг номінацій якого зазначено загальний номінований обсяг природного газу у розмірі 2037,000тис. куб.м., а у графі Фактичний обсяг за місяць вказаний обсяг природного газу в розмірі 1840,227тис. куб.м. Своєю чергою, в реєстрі обсягів природного газу, використаного споживачами за договорами з Публічним акціонерним товариством Національна акціонерна компанія Нафтогаз України в зоні діяльності Відповідача, останній розподілив на Державну установу Машівська виправна колонія (№9) 1,067тис. куб.м. природного газу (т.1 а.с.60-63).

За даними позивача в грудні 2016 р. обсяг негативного небалансу відповідача склав 247,588 тис. куб.м. На підтвердження вищенаведеного факту подано до суду звіт про надані послуги з транспортування (по точкам входу/виходу операторів газорозподільних систем) за грудень 2016р. Відповідно до звіту відповідача про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за грудень 2016 р., в V рядку в графі Підтверджений обсяг номінацій якого зазначено загальний номінований обсяг природного газу у розмірі 26504,000 тис. куб.м., а у графі Фактичний обсяг за місяць вказаний обсяг природного газу в розмірі 19851,551 тис. куб.м. В реєстрі фактичного споживання природного газу промисловими споживачами відповідача, які уклали договори: від 24.12.2015 №3338/16-ТЕ-24, від 15.12.2015 №3339/16-БО-24 та додаткові угоди, що були укладені Компанією та ДУ "Машівська виправна колонія (№9)", стосовно передачі у власність природного газу у період з січня по березень 2016 року; договори від 24.12.2016 №3826/1617-КП-24, від 20.09.2015 №3794/1617-ТЕ-24, що були укладені Компанією та КП "ЖКК с.Розсошенці" стосовно передачі у власність природного газу у період з жовтня по грудень 2016 року, з січня по березень 2017 року; договір від 21.12.2015 №3336/16-ТЕ-24 та додаткові угоди до нього, що були укладені Компанією та ПОГ "Полтавське учбово-виробниче підприємство "Полтаваелектро" Українського товариства сліпих" стосовно передачі у власність природного газу у період з січня по березень 2016 року.

У звіті про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Полтавагаз, між замовниками послуг транспортування (постачання) у розрізі їх контрагентів (споживачів) за грудень 2016р., вказано, що відповідач розподілив 247,588тис. куб.м. на Комунальне підприємство Житлово-комунальний комбінат с.Розсошенці Полтавського району, який нібито був отриманий відповідачем з ресурсу Публічного акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України, що останнє заперечує (т.1 а.с.43-45).

Згодом, позивачем на адресу відповідача було направлено рахунки на оплату за послуги балансування обсягів природного газу в грудні, квітні, червні 2016р. №12-16--БАЛАНС на суму 2548452,98 грн., №04-16--БАЛАНС на суму 19211,69грн, №06-16--БАЛАНС на суму 8696,47 грн. Докази відправлення означених документів засобами поштового зв`язку містяться в матеріалах справи. Факт отримання відповідачем актів та рахунків на оплату вбачається з відбитку штампу підприємства на супровідних листах та відмітки про отримання на повідомленні (т.1 а.с. 34, 38, 46, 50, 55, 59, 91, 98, 105).

Позивач вважає, що у нього з`явилось право здійснити перевірку звітів відповідача та коригування рахунків за балансування.

Наразі, будь-яких доказів оплати вищенаведених рахунків у встановлений п.9.4 договору строк матеріали справи не містять, так само, як і доказів припинення відповідних грошових зобов`язань у будь-який інший передбачений діючим законодавством спосіб.

За твердженням відповідача, у нього відсутні правові підстави для оплати вказаних актів надання послуг балансування в грудні, квітні, червні 2016р., з огляду на їх складення лише в травні 2017р. Заборгованості станом на 01.01.2017 року перед позивачем відсутня. Фінансовий рік було повністю врегульовано між сторонами. Крім того, існувала переплата у розмірі 328 845,17 грн.

Судова колегія розглянула матеріали справи з урахуванням приписів постанови Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 12.03.2018.

Пункт 2 розділу ІІ Правил постачання природного газу визначає серед підстав постачання наявність як укладеного у Споживача договору постачання природного газу з відповідним Постачальником, так і наявність підтвердженого обсягу природного газу на відповідний розрахунковий період для потреб Споживача, на що справедливо вказувала Третя особа на стороні Позивача.

Зі змісту визначення термінів в п.5 розділу І Кодексу Газотранспортної системи, затвердженим Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг №2493 від 30.09.2015 (далі кодекс ГТС) «несанкціонований відбір природного газу», «номінація», «підтверджена номінація» та «підтверджений обсяг природного газу» випливає, що правомірність (санкціонованість) відбору/постачання природного газу конкретному споживачеві вимагає, окрім наявності чинного договору поставки, наявності номінації Постачальника газу (в даному випадку НАК «Нафтогаз України») на відповідні обсяги газу для такого Споживача, підтверджена Оператором ГТС (в даному випадку Позивачем).

Несанкціонований відбір природного газу відбір природного газу: за відсутності по суб`єкту ринку природного газу підтвердженої номінації на відповідний розрахунковий період, тощо.

Згідно п.3 глава І розділу XIV Кодексу ГТС перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом.

Алокація - підтвердження фактичного обсягу (об`єму) природного газу за певний розрахунковий період, поданого замовником послуг зберігання до газосховищ в точці виходу з газотранспортної системи або відібраного з газосховищ в точці входу до газотранспортної системи.

Згідно із п.1 глави 5 розділу VI Кодексу ГРС умовою правомірного споживання (відбору) природного газу Третіми особами 1-3 на стороні відповідача з його газорозподільчої системи, окрім укладання відповідного договору розподілу природного газу між такими Споживача та Оператором ГРС (в даному випадку Відповідачем), є наявність у конкретного Споживача або його Постачальника (НАК «Нафтогаз») підтверджених обсягів природного газу у розумінні Кодексу ГТС.

Відтак, оскільки небаланс за змістом визначення в п.5 розділу І Кодексу ГТС перебуває в залежності від відбору природного газу замовником послуг з транспортування, тому на наявність такого небалансу безпосередньо впливає факт несанкціонованого відбору газу.

Відповідно до статті 117 Конституції України Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов`язковими до виконання.

Відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 07.10.2015 №1064-р "Про деякі питання опалювального сезону 2015/16 року" з метою забезпечення своєчасного початку та сталого проходження опалювального сезону 2015/16 року публічному акціонерному товариству "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та постачальникам природного газу забезпечити безперебійне постачання природного газу теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям для початку та проходження опалювального сезону (пункт 1).

Згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 № 742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року" для забезпечення безперебійного постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню публічному акціонерному товариству Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та постачальникам природного газу до початку опалювального сезону 2016/17 року (далі опалювальний сезон) видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені з ними згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 29 квітня 2016 р. № 357 "Про затвердження Примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії" (Офіційний вісник України, 2016 р., № 46, ст. 1666), та з дотриманням принципу недискримінації (пункт 1); операторам газорозподільних систем до початку опалювального сезону забезпечити постачання природного газу на джерела теплової енергії теплогенеруючих і теплопостачальних організацій (пункт 2).

Зазначене розпорядження Кабінету Міністрів України є актом нормативного характеру, оскільки відповідно до статті 117 Конституції України (яка є Основним Законом України) Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов`язковими до виконання.

Отже, на підставі вказаного розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 №742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року", яке є обов`язковим до виконання, на Компанію та постачальників природного газу покладено обов`язок видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям ще на початку опалювального сезону.

Аналогічний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 12.03.2019 у справі №917/325/18, від 05.03.2019 у справі №923/351/18.

З огляду на викладене, виникнення в точці виходу до газорозподільної системи відповідача (оператора ГРМ) неврегульованого негативного небалансу обсягів природного газу за спірні періоди відбулося внаслідок дій Компанії щодо ненадання споживачам номінації на плановий обсяг газу на вказаний період. Проте, вказана обставина не звільняла Компанію від обов`язку постачати природний газ зазначеним споживачам за укладеними між ними договороми постачання природного газу.

Оскільки Компанія наділена спеціальними обов`язками щодо постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії, яка споживається населенням, бюджетними установами/організаціями, є ліцензіатом та монополістом з постачання природного газу, то на підставі Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, Правил постачання природного газу та розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 № 742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року".

Невидача або несвоєчасна видача номінацій Компанією є неправомірною та унеможливлює безперешкодне отримання ПАТ по газопостачанню та газифікації "Полтавагаз" необхідних обсягів природного газу, оскільки, у тому числі, може мати наслідком обмеження або взагалі припинення надання ПАТ по газопостачанню та газифікації "Полтавагаз" послуг з розподілу природного разу у зв`язку з неотриманням від Компанії як постачальника газу підтверджених обсягів природного газу.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про відсутність несанкціонованого відбору природного газу з ГТС, Оператором якої є позивач та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Полтавагаз" у спірні періоди та, як наслідок, неправомірності віднесення на відповідача у справі негативного небалансу у вказаному об`ємі та відшкодування витрат з оплати наданих послуг балансування.

Згідно з пунктом 4 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи до 14-го числа місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування односторонній акт про надання послуг балансування на обсяги природного газу, місячного небалансу замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3-5 глави 3 цього розділу, рахунок на оплату, звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу).

Згідно з положеннями ч. 1 ст.1 Закону України «Про ринок природного газу» споживач - фізична особа, фізична особа підприємець або юридична особа, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, а не для перепродажу або використання його в якості сировини.

Отже, основною ознакою споживача є наявність у нього укладеного з постачальником природного газу договору постачання природного газу для власних потреб або використання в якості сировини.

Відповідно до положень п. 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС:

Прямий споживач - споживач, об`єкти якого приєднані безпосередньо до газотранспортної системи; Оператор суміжної системи - оператор газорозподільної системи, оператор газосховища, оператор установки LNG, оператор іншої газотранспортної системи, який співпрацює з оператором газотранспортної системи.

Відповідно до глави 6 розділу III Кодексу газорозподільних систем, виробничо-технологічні витрати та нормовані втрати природного газу, що виникають у оператора газорозподільних систем викликані специфікою переміщення природного газу газорозподільною системою, що пов`язана з умовною нормативною герметичністю газопроводів, з`єднувальних деталей, арматури, компенсаторів, газового обладнання, інших приладів та обладнання (тобто стан, за якого можливий витік газу, що не може бути зафіксований органолептичним методом) та витоками газу під час технічного огляду чи обслуговування, поточного ремонту, заміни арматури, приладів, обладнання, устаткування, та використовуються ними, зокрема, для забезпечення фізичного балансування газорозподільної системи.

Тобто, Оператор ГРМ, в частині використання обсягів фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу не є споживачем природного газу в розумінні Закону України «Про ринок природного газу». Вказана позиція підтверджена також НКРЕ КП України в листі від 27.01.2016р. №583/16/7-16.

Відтак підтверджена постачальником газу номінація на обсяг для компенсації фактично понесених (не спожитих) в газорозподільній мережі витрат та втрат не є безумовною підставою для його отримання.

Відповідно до п. 1 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС розрахунок вартості послуг балансування, що були надані замовнику послуг транспортування за місяць, проводиться оператором газотранспортної системи після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3-5 глави 3 цього розділу.

Згідно п. 9.1 Договору транспортування природного газу, укладеного між ПАТ «Укртрансгаз» та ПАТ по газопостачанню та газифікації "Полтавагаз", у разі виникнення у Замовника негативного місячного небалансу та не врегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу ГТС в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, Замовник зобов`язаний сплатити Оператору за послуги балансування. Розмір негативного місячного небалансу Замовника визначається відповідно до вимог Кодексу ГТС.

Пунктом 9.2 Договору визначено, що вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Замовника за формулою, в якій зазначається коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.

Пунктом 4 глави 6 розділу III Кодексу ГРМ визначено, що об`єм (обсяг) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу за підсумками місяця та календарного року визначається Оператором ГРМ відповідно до глави 1 розділу XII цього Кодексу та розраховується як різниця між об`ємом (обсягом) надходження природного газу до ГРМ у відповідний період і об`ємом (обсягом) природного газу, який розподілений між підключеними до/через ГРМ споживачами та переданий в суміжні ГРМ протягом зазначеного періоду.

Отже, обсяг фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу визначається Оператором ГРМ шляхом розрахунку і є залишком нерозподіленого газу за підсумками місяця. Таким чином, додаткові умови, якими ПАТ «Укртрансгаз» керується при визначені коефіцієнту для послуг балансування, як то враховує не всі обсяги газу, які надходять до ГРМ, а лише ті, які були замовлені газорозподільним підприємством, враховує безпосередність/опосередкованість відбору газу газорозподільним підприємством, не передбачені ні Кодексом ГТС, ні Кодексом ГРМ. Для визначення коефіцієнту компенсації, при розрахунку вартості послуг балансування для Оператора ГРМ, необхідно враховувати весь обсяг природного газу, отриманий ним у фізичних точках виходу з газотранспортної системи для подальшого розподілу приєднаним споживачам.

Таким чином, при розрахунку вартості послуг балансування за весь період необхідно застосовувати коефіцієнт компенсації 1, а не 1,2.

Дана правова позиція узгоджується з висновками, викладеними у постановах Верховного Суду від 04.09.2018 у справі №916/1807/16, від 04.12.2018 у справі №927/276/18, від 09.04.2019 у справі № 903/394/18.

Судова колегія апеляційного господарського суду зазначає, що коригуючі акти складені ПАТ "Укртрансгаз" у травні-червні 2017 року, якими було проведено перерахунок місячних небалансів відповідачем за минулий рік, а саме квітень, червень, грудень 2016 року, є такими, що порушують положення Кодексу ГТС та умов договору на транспортування природного газу.

Позивач мав право для здійснення перерахунку наданих послуг балансування, але при складанні односторонніх актів про надання послуг балансування (коригуючи актів), розрахунків та рахунків, в яких визначено вартість послуг балансування, порушив порядок надання послуг балансування, всіх допустимих термінів та строків передбачених умовами договору та нормами Кодексу ГТС, правил балансування визначених Законом України «Про ринок природного газу», відсутність обґрунтування реальних витрат, що в свою чергу унеможливило своєчасного самостійного врегулювання небалансу відповідачем.

Так, пунктом 1 глави 2 розділу ХІІ Кодексу газотранспортної системи в редакції до 28.04.2017р. було встановлено, що у точках виходу, в яких природний газ з газотранспортної системи направляється до суміжної газотранспортної системи, газосховища або до прямого споживача, алокація обсягів природного газу здійснюється відповідним оператором суміжної газотранспортної системи, оператором газосховища або прямим споживачем, яка має бути направлена ними до оператора газотранспортної системи в строки, описані в пункті 6 цієї глави. Алокація обсягів природного газу для віртуальної точки виходу до газорозподільної системи здійснюється відповідним оператором газорозподільної системи з урахуванням глави 3 цього розділу.

В свою чергу пунктом 1 глави 2 розділу ХІІ Кодексу газотранспортної системи в редакції після 28.04.2017р. встановлено, що алокація обсягів природного газу по точці входу до газотранспортної системи здійснюється оператором газотранспортної системи з урахуванням підтверджених номінацій по цій точці.

З огляду на вищевикладене, з 28.04.2017р. обов`язок здійснення алокації по точках виходу з газотранспортної системи було покладено на Акціонерне товариство "Укртрансгаз".

Як зазначає позивач, після початку виконання функцій щодо здійснення алокації виявлено випадки порушення відповідачем положень Кодексу ГТС в частині необґрунтованого та безпідставного віднесення відповідачем обсягів споживання природного газу деяким споживачам з ресурсу ПАТ «НАК «Нафтгаз України» та безпідставного застосування коефіцієнту компенсації 1 при визначенні вартості послуг балансування, у зв`язку із чим у позивача як оператора ГТС виник обов`язок усунення таких порушень, зокрема шляхом здійснення відповідних коригувань попередньо наданих послуг.

Судова колегія апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Пунктом 15 Розділу 1 Глави ІХ Кодексу ГТС у редакції до 28.04.2017 встановлено, що у номінації, місячній номінації або реномінації замовника послуг транспортування загальний обсяг природного газу, який подається до газотранспортної системи в точці (точках) входу, повинен відповідати загальному обсягу природного газу, який відбирається з газотранспортної системи в точці (точках) виходу. Таким чином встановлено, що відповідний споживач повинен відібрати з газотранспортної системи лише той обсяг газу, який зазначено у номінації, місячній номінації або реномінації. Цей принцип був незмінним як до 28.04.2017, так і після цієї дати.

Пунктом 1 Розділу 2 «Алокація обсягів природного газу для точок виходу» Глави ХІІ «Алокація обсягів природного газу» у редакції, що діяла до 28.04.2017, було встановлено, що у точках виходу, в яких природний газ з газотранспортної системи направляється до суміжної газотранспортної системи, газосховища або до прямого споживача, алокація обсягів природного газу здійснюється відповідним оператором суміжної газотранспортної системи. Пунктом 2 того ж Розділу встановлено, що у разі якщо природний газ відбирається на підставі підтвердженої номінації у цій точці виходу лише одним замовником послуг транспортування, загальний обсяг природного газу, який визначено на підставі результатів вимірювань, повинен бути призначений такому замовнику послуг транспортування. При цьому пунктом 7 того ж розділу було встановлено, що алокація обсягів природного газу, здійснена відповідно до підпунктів 2, 3 пункту 6 цієї глави, є підставою для виставлення рахунків замовникам послуг транспортування, у тому числі замовникам послуг транспортування, що використовують потужності на основі підтвердженої номінації як частину послуг для одного газового дня.

У даному випадку, апеляційний господарський суд виходить з принципу «pacta sunt servanda», у силу якого обов`язку відповідача надати позивачеві звіти по алокації кореспондується право позивача кваліфікувати відповідні обсяги як відібрані санкціоновано/несанкціоновано, застосувавши відповідний коефіцієнт.

Ризики невірної кваліфікації спірних обсягів газу несе позивач. При цьому суперечливість поведінки позивача у даному випадку ґрунтується на недоведеності ним зв`язку змін до Кодексу ГТС, які набрали чинності з 28.04.2017, з правом перекваліфікувати спірні обсяги газу, про які позивачеві було відомо до 28.04.2017, з відібраних санкціоновано на відібрані несанкціоновано.

Питання обґрунтованості застосування коефіцієнту 1 або 1,2 цілком залежить від аналізу позивачем наданих йому відповідачем звітів про алокацію, на підставі яких позивачем було виставлено відповідачеві первісні рахунки-фактури вартості послуг балансування. Цей аргумент суд також розцінює як підтвердження суперечливої поведінки позивача, спрямованої на штучне створення підстав для подання позову.

Даної правової позиції дотримується Верховний Суд у своїй постанові від 09.04.2019 у справі № 903/394/18.

В судовому засіданні представник третьої особи з боку відповідача підтримав позицію, викладену у письмових поясненнях ПАТ по газопостачанню та газифікації «Полтавагаз».

Відповідно до п. 1, п. 2 Глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС розрахунок вартості послуг балансування (ПБ), що були надані замовнику послуг транспортування за місяць, проводиться оператором газотранспортної системи після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника послуг транспортування відповідно до договору транспортування природного газу.

З огляду на вищевикладене, позивач безпідставно провів перерахунок місячних небалансів відповідача за, червень, ківтень, грудень 2016 року та врахував заборгованість по ним у розрахунку боргу за надані послуги балансування природного газу.

З урахуванням викладеного, колегія суддів зазначає, що коефіцієнт компенсації слід розраховувати, виходячи з співвідношення небалансу до загального обсягу газу, відібраного з газотранспортної системи, а не лише того, що був відібраний відповідачем для власного споживання для покриття виробничо-технічних витрат.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що позивачем не доведено належними доказами факт несанкціонованого відбору природного газу, та як наслідок неправильного застосування коефіцієнту 1,2 та надання коригуючих рахунків. Тому, рішення суду першої інстанції є обгрунтованим.

У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення позову, не підлягають задоволенню і позовні вимоги у частині щодо стягнення нарахованих позивачем сум пені, інфляційних та 3% річних.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновок місцевого господарського суду, тому підстав для її задоволення не має, оскаржуване рішення прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому повинно бути залишено без змін.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Витрати по сплаті судового збору за розподіляються відповідно ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. ст.ст. 86, 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства Укртрансгаз, м. Київ на рішення господарського суду Полтавської області 17.07.2018 року (повний текст складено 20.07.2018р. ) у справі №917/325/18 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Полтавської області 17.07.2018 року (повний текст складено 20.07.2018р.) у справі №917/325/18 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Порядок і строки оскарження передбачені статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

У судовому засіданні 29.05.2019 р. оголошено вступну та резолютивну частину.

Повний текст постанови складено та підписано 03.06.2019 р.

Головуючий суддя Л.Ф. Чернота

Суддя О.Є. Медуниця

Суддя Н.М. Пелипенко