ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/2368/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Будішевської Л.О.

суддів Таран С.В., Мишкіної М.А.

при секретарі судового засідання Бендерук Є.О.

за участю представників учасників справи:

від позивача - Сабурова Ю.С.,

від відповідача - Майорова Н.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний»

на рішення господарського суду Одеської області від 18.02.2019, ухвалене суддею Літвіновим С.В., м. Одеса, повний текст складено 28.02.2019

у справі № 916/2368/18

за позовом Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «СК-ДАРІНА»

про стягнення 3868393,68 грн.

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2018 року Державне підприємство «Морський торговельний порт «Южний» (далі ДП «МТП «Южний») звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «СК-ДАРІНА» (далі ТОВ «СК-ДАРІНА») в якому просило стягнути з останнього 3 868 393,68 грн. з яких 1 640 737,86 грн. основного боргу, 1 632 795,14 грн. пені та 594 860,68 грн. штрафу.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним.

22.02.2018 між ДП «МТП «Южний» (замовник) та ТОВ «СК-ДАРІНА» (підрядник) укладено договір підряду на виконання робіт № ТВ-43/18 (далі договір) відповідно до умов якого підрядник зобов`язується на власний ризик виконати за плату та за замовленням замовника відповідно до умов цього договору роботи з капітального ремонту будівлі їдальні № 2 ДП «МТП «Южний», а замовник зобов`язується прийняти і оплатити ці роботи на умовах, викладених у цьому договорі.

На виконання п. 3.1.1. договору 15.03.2018 позивач перерахував відповідачу попередню оплату у розмірі 50% загальної ціни робіт, що підтверджується платіжним дорученням № 1488 від 06.03.2018 на суму 2325000 грн.

З урахуванням п. 4.2. договору роботи повинні бути виконані у строк до 22.05.2018.

Роботи виконувались підрядником з постійним відставанням від графіку виконання робіт. Позивач неодноразово звертався до відповідача з листами про прискорення виконання робіт для недопущення порушень строків їх завершення та запобігання накладення на підрядника штрафних санкцій.

Проте, протягом дії договору підрядником виконав роботи лише на суму 684262,14 грн., про підтверджується актами № 1, 1а, 2 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2018 від 25.05.2018 (форма КБ-2в).

Згідно з п. 3.1.2. договору зазначена сума виконаних робіт була врахована у попередню оплату, тобто заборгованість підрядника перед замовником становить 1640737,86 грн. (2325000 грн (сума попередньої оплати) - 684262,14 грн. (сума виконаних робіт)).

На підставі п. 11.3. договору та враховуючи, що роботи не виконані у передбачений п. 4.2. договору строк, ДП «МТП «Южний» направлено ТОВ «СК-ДАРІНА» лист від 20.07.2018 №4310/01/115/18 про закінчення правовідносин та припинення виконання робіт за договором з вимогою повернути у строк до 01.08.2018 заборгованість у розмірі 1640737,86 грн. шляхом прямого банківського переведення коштів на рахунок замовника.

Відповідач зазначений лист отримав 23.07.2018, отже договір у відповідності до п. 11.3. договору з 12.08.2018 вважається розірваним.

На теперішній час підрядником не переведено на рахунок замовника заборгованість у розмірі 1640737,86 грн.

На підставі п. 7.2. договору позивачем нараховано до стягнення з відповідача 1632795,14 грн пені. та 594860,68 грн. штрафу.

Враховуючи викладене та неналежне виконання відповідачем умов договору, позивач просив стягнути з відповідача 3868393,68 грн. (1640737,86 грн. заборгованість за договором + 1632795,14 грн. пеня + 594860,68 грн. штраф).

У відзиві на позовну заяву відповідач зазначив наступне.

Пунктом п.10.1. договору встановлено, що останній діє до 30.06.2018, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Ані умови договору, ані норми ЦК України не містять положень щодо нарахування та стягнення замовником з підрядника заборгованості у зв`язку з неналежним виконанням останнім підрядних робіт. Не має такого зобов`язання також і у підрядника. При цьому положення ЦК України чітко встановлюють відсутність права сторони вимагати повернення того, що було виконане ними за договором до моменту його розірвання.

Таким чином заявлені позивачем вимоги про стягнення з ТОВ «СК-ДАРІНА» 1632795,114 грн. є необґрунтованими, безпідставними та такими, що суперечать положенням ЦК України та умовам договору.

Щодо вимог ДП «МТП «Южний» про стягнення з відповідача 1632795,14 грн. пені та 594860,68 грн. штрафу, ТОВ «СК-ДАРІНА» зазначило, що позивачем було розроблено технічні вимоги робіт з капітального ремонту будівлі їдальні № 2 ДП «МТП «Южний», які містять додаток № 2 «Відомість обсягів робіт», що передбачає перелік видів і об`ємів робіт та додаток № 3 «Відомість ресурсів», що передбачає перелік матеріалів, необхідних для виконання робіт з капітального ремонту.

Проте, в процесі виконання робіт з капітального ремонту будівлі їдальні, відповідачем виявлено значний обсяг та склад робіт, які не передбачені додатком № 2 до технічних вимог «Відомості обсягів робіт» проектно-кошторисною документацією та договірною ціною, без виконання яких неможливо перейти до виконання робіт передбачених технічними вимогами, а саме: роботи по підготовці поверхонь під обліцовку плиткою цоколя; малярні роботи внутрішніх приміщень їдальні, підготовчі роботи під фарбування; виготовлення щитів під електрозабезпечення об`єкту.

Також відповідачем виявлено значний обсяг матеріалів який не був включений до додатку № 3 до технічних вимог «Відомості ресурсів» та договірної ціни, без яких неможливо виконати частину робіт, передбачену договором, а саме: матеріали, необхідні для встановлення металевого каркасу у підвісної стелі, без яких неможливо встановити гіпсокартонну стелю; з`єднання для профілю CD у кількості 100 шт., швидкий підвіс у кількості 750 шт., пружина у кількості 750 шт., спиця «петля» у кількості 750 шт.; алюмінієві направляючі, необхідні для встановлення металевого каркасу, замість яких згідно п. 53 С121-783-27 кошторисної документації вказані алюмінієві кронштейни на суму 383709 грн. без ПДВ, що не відповідає реально існуючим будівельним матеріалам, які застосовуються при монтажу фасадних систем з алюмінієвих систем; відсутні матеріали, об`єм яких збільшився у зв`язку з необхідністю здійснення додаткових робіт.

При цьому в період дії договору на місці виконання робіт іншими підприємствами, з якими ДП «МТП «Южний» укладено відповідні договори, тривалий час не виконувались роботи з монтажу вентиляції приміщень і варильного цеху, що також стало підставою для неможливості виконання ТОВ «СК-ДАРІНА» робіт з капітального ремонту на об`єкті позивача.

Про всі ці обставини відповідач повідомляв позивача листами від 14.05.2018 та від 18.05.2018, просив внести зміни до проектно-кошторисної документації, договірної ціни, робочого проекту, додатку № 2 до технічних вимог «Відомості обсягів робіт», додатку № 3 до технічних вимог «Відомості ресурсів» та укласти додаткову угоду до договору щодо продовження строку виконання робіт, оскільки подальше виконання ТОВ «СК-ДАРІНА» підрядних робіт відповідно до робочої проектно-кошторисної документації та договірної ціни призведе до неналежної якості результатів робіт та спричинить відповідні збитки ДП «МТП «Южний».

Зазначені листи залишені позивачем без відповіді, у зв`язку з чим, відповідач листом від 19.07.2018 № 01/1907 повідомив позивача про зупинення на підставі ч. 3 ст. 877 ЦК України виконання підрядних робіт до вирішення питання щодо продовження строків виконання робіт шляхом укладення додаткової угоди до договору та внесення змін до робочого проекту, кошторисної документації та договірної ціни.

Стягнення з підрядника неустойки можливо лише у разі наявність в сукупності таких обставин, як факту неналежного виконання умов договору та наявності вини підрядника.

Разом з тим, відповідачем належним чином виконувались умови договору, у відповідності до пунктів 2.3., 4.2.1., 4.2.3., 6.1.1. договору та ст. 877 ЦК України своєчасно виявив та повідомив замовника про необхідність здійснення додаткових робіт та залучення матеріалів, які не передбачені додатком № 2 до технічних вимог «Відомість обсягів робіт», та додатком № 3 до технічних вимог «Відомість ресурсів» проектно-кошторисною документацією та договірною ціною, необхідність внесення відповідних змін до зазначених документів та продовження строків виконання підрядних робіт, правомірно зупинив їх виконання з огляду на відсутність відповіді від замовника.

Враховуючи викладене та з огляду на відсутність вини ТОВ «СК-ДАРІНА» у простроченні строків виконання підрядних робіт, відповідач зазначив, що вимоги позивача про стягнення штрафних санкцій є безпідставними.

Заперечуючи проти доводів, викладених у відзиві на позовну заяву, позивач зазначив наступне.

У ДП «МТП» Южний» виникло право вимагати повернення залишку попередньої оплати з огляду на наявність факту припинення правовідносин між сторонами та виконання робіт за договором на суму, що є меншою від розміру сплаченої позивачем передоплати.

Твердження у відзиві на позовну заяву про наявність об`єктивних обставин у підрядника щодо невиконання робіт за договором у зв`язку з необхідністю внесення змін до робочого проекту, кошторисної документації та договірної ціни, про що замовника було повідомлено листами від 14.05.2018 та від 18.05.2018, не відповідають дійсності.

Лист від 14.05.2018 на адресу позивача не надходив, його копія в матеріалах справи відсутня. У листі від 18.05.2018 відсутні вимоги щодо внесення змін до робочого проекту, кошторисної документації та договірної ціни.

Протягом всієї дії договору підрядник був забезпечений фронтом виконання робіт на об`єкті та повинен був виконувати роботи в обсязі, зазначеному договірною ціною до договору, виконання підрядником будь-яких додаткових обсягів робіт замовник не вимагав, тому потреби в коригуванні договірної ціни до договору не було.

Крім того, оскільки роботи виконувались підрядником з постійним відставанням від графіку виконання, позивач неодноразово звертався до відповідача з листами від 12.04.2018 № 1824/12/115/18, від 26.06.2018 № 3100/02/115/18, від 31.05.2018 № 266/01/115/18 про прискорення виконання робіт для недопущення порушень строків їх завершення та запобігання накладення на підрядника штрафних санкцій. Проте у відповідь на зазначені листи підрядник не повідомляв замовника про об`єктивні обставини, що унеможливлюють виконання підрядних робіт та взагалі не приймав ніяких дій щодо прискорення виконання робіт за договором, які повинен був виконати у строк до 22.05.2018.

Лише листом від 27.06.2018 № 01/2706 відповідач звернувся до замовника з проханням продовжити строк виконання підрядних робіт та строк дії договору, у зв`язку з затримкою закупівлі матеріалів, але враховуючи, що роботи не було виконано у встановлений договором строк (до 22.05.2018) та вони виконувались дуже повільно, позивач листом від 20.07.2018 № 4310/01/115/18 повідомив відповідача про припинення дії договору та необхідність повернення заборгованості.

Крім того, лист ТОВ «СК-ДАРІНА» від 27.06.2018 № 01/2706 також свідчить про те, що затримка у виконанні робіт не була пов`язана з причинами, що викладені у відзиві.

Повільне виконання підрядних робіт також підтверджується тим, що станом на 25.05.2018 (тобто коли роботи вже повинні бути виконані) ТОВ «СК-ДАРІНА» надало акти приймання виконаних будівельних робіт на суму 684262,14 грн. із загальної вартості договору 4650000 грн.

Крім того, пропозицією від 07.02.2018 № 01/0702 ТОВ «СК-ДАРІНА» підтвердило вартість своєї цінової пропозиції та погодилось виконати умови замовника, зазначені в додатку № 2 до технічних вимог «Відомість обсягів робіт», додатку № 3 до технічних вимог «Відомість ресурсів», тобто зауважень та вимог до технічних вимог у підрядника не було.

Відповідно до п. 50 постанови кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» підрядник зобов`язаний до початку виконання робіт перевірити комплектність проектної документації та відповідність установленим вимогам і у разі виявлення невідповідності повідомити про це замовника.

Проте, ні до початку виконання робіт, ні при їх виконанні від ТОВ «СК-ДАРІНА» на адресу ДП «МТП «Южний» не надходило повідомлень про невідповідність проектної документації.

Враховуючи викладене, позивач зазначив, що доводи підрядника про те, що останній своєчасно повідомив замовника про необхідність здійснення додаткових робіт та залучення матеріалів, не передбачених додатком № 2 до технічних вимог «Відомість обсягів робіт», № додатком № 3 до технічних вимог «Відомість ресурсів» та правомірно зупинив виконання робіт за договором (листом від 19.07.2018 № 01/1907, коли строк виконання договору вже закінчився) не заслуговують на увагу.

19.12.2018 від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких зазначено наступне.

Відповідач надсилав на електронну адресу позивача, а його працівники отримували листи від 14.05.2018 та від 18.05.2018 щодо необхідності внесення змін до проектно-кошторисної документації.

Доводи позивача щодо виконання підрядником робіт з відставанням від графіку є безпідставними, оскільки відповідний графік виконання робіт сторонами договору не укладався, терміні здачі окремих етапів робіт в умовах договору не міститься.

Підписання актів виконаних робіт 25.05.2018 свідчить лише про приймання даних робіт позивачем та підписання актів, а не виконання підрядних робіт відповідачем саме 25.05.2018.

Відповідачем правомірно зупинено виконання робіт у відповідності до ч. 3 ст. 877 ЦК України. Підрядник не лише не позбавлений права повідомити замовника про недовраховані проектно-кошторисною документацією підрядні роботи і необхідність проведення додаткових робіт, а і зобов`язаний це зробити у разі встановлення відповідних обставин.

Визначений умовами договору пункт 7.2. суперечить положенням п. 3 ст. 549 ЦК України, оскільки встановлює можливість стягнення пені за неналежне виконання зобов`язань щодо порушення строків виконання робіт з капітального будівництва, тоді як положення ЦК України передбачають стягнення пені лише за неналежне виконання грошового зобов`язання.

Позивачем невірно здійснено розрахунок штрафних санкцій. Загальна сума пені складає 4473,40 грн., а штрафу - 1629,70 грн.

16.01.2019 від позивача надійшли письмові пояснення по суті спору, в яких зазначено наступне.

Будь-яке посилання відповідача на направлення листів на електронні адреси співробітників ДП «МТП «Южний» , які не зазначені у пункті 13 договору є неправомірним та не може бути належним та допустимим доказом надсилання позивачу листів. Лист ТОВ «СК-ДАРІНА» від 18.05.2018 № 1/1805, доданий відповідачем до заперечення на відповідь на відзив позивач не отримував. На адресу позивача надійшов лист ТОВ «СК-ДАРІНА», датований так само 18.05.2018 та за тим самим номером, проте, з зовсім іншим текстом у якому відсутні вимоги щодо внесення змін до робочого проекту та кошторисної документації, про що відповідачу також повідомлялось у листі ДП «МТП «Южний» від 25.07.2018 № 4485/01/115/18. З доданих відповідачем скриншотів відправки листів ТОВ «СК-ДАРІНА» взагалі не вбачається зміст, дата та реєстраційні номери направлених відповідачем листів.

Застосована позивачем до відповідача відповідальність у вигляді пені згідно п. 7.2. договору узгоджується з положеннями ч. 2, 3 ст. 231 ГК України, що застосовуються саме у правовідносинах за допущення прострочення виконання лише негрошового зобов`язання.

Позивачем було вірно нараховано відповідачу суму штрафних санкції у вигляді пені та штрафу.

Рішенням господарського суду Одеської області від 18.02.2019 у справі № 916/2368/18 у задоволенні позову ДП «МТП «Южний» відмовлено повністю.

Відмовляючи у задоволенні вимог позивача про стягнення з ТОВ «СК-ДАРІНА» 1632795,114 грн. заборгованості за договором, місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що ані умови договору, ані норми ЦК України не містять положень щодо нараховування та стягнення замовником з підрядника заборгованості за договором підряду у зв`язку з неналежним виконанням підрядником робіт. Не має, такого зобов`язання і у підрядника.

Залишаючи без задоволення вимоги ДП «МТП «Южний» про стягнення з відповідача штрафних санкції у вигляді пені та штрафу, суд першої інcтанції зазначив, що відповідач належним чином виконував умови договору, відповідно до пунктів 2.3.,4.2.1.,4.2.3. 6.1.1. договору та ст. 877 ЦК України своєчасно виявив та повідомив позивача листами від 14.05.2018, 18.05.2018, 19.07.2018 про необхідність здійснення додаткових робіт та залучення матеріалів, не передбачених додатком №2 до технічних вимог «Відомості обсягів робіт», додатком №3 до технічних вимог «Відомість ресурсів» проектно-кошторисною документацією, договірною ціною та внесення відповідних змін до зазначених документів, правомірно зупинив виконання робіт з капітального ремонту, з огляду на відсутність відповіді замовника та можливого завдання збитків позивачу, спричинених неналежною якістю робіт у разі їх продовження.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про те, що неналежне виконання відповідачем умов договору №ТВ-43/18 від 22.02.2018 так як і наявність вини у простроченні строків виконання зобов`язань за вищезазначеним договором у ТОВ «СК-ДАРІНА» відсутні.

Не погодившись з прийнятим рішенням суду, позивач подав на нього апеляційну скаргу, яка мотивована наступним.

Відповідач під час розгляду справи не надав належних та допустимих доказів на підтвердження отримання ДП «МТП «Южний» листів від 14.05.2018, від 18.05.2018, від 19.07.2018 про необхідність здійснення додаткових робіт та залучення матеріалів.

Листування з приводу виконання договору електронною поштою може вважатись офіційним лише, якщо воно проведене сторонами за електронними адресами, зазначеними у п. 13 договору.

Разом з тим, надані відповідачем листи, зокрема, від 14.05.2018 та від 18.05.2018 направлені на іншу електронну адресу, ніж зазначену у п. 13 договору.

Лист ТОВ «СК-ДАРІНА» від 18.05.2018 № 1/1805, доданий відповідачем до заперечення на відповідь на відзив, ДП «МТП «Южний» не отримувало. На адресу позивача надійшов лист відповідача, датований так само 18.05.2018 та за тим самим номером, проте, з зовсім іншим текстом у якому відсутні вимоги щодо внесення змін до робочого проекту та кошторисної документації, про що відповідачу також повідомлялось у листі ДП «МТП «Южний» від 25.07.2018 № 4485/01/115/18.

З доданих відповідачем скриншотів відправки листів ТОВ «СК-ДАРІНА» взагалі не вбачається зміст, дата та реєстраційні номери направлених відповідачем листів.

Суд не звернув уваги, що в спростування доводів відповідача про ненадання позивачем до суду належних та допустимих доказів надсилання ТОВ «СК-ДАРІНА» листів про прискорення робіт, позивачем підтверджено належними доказами, що більшість листів у відповідності до п. 11.16 договору були передані особисто під підпис уповноваженим представникам ТОВ «СК-ДАРІНА».

Відповідач, підписавши договір, повністю погодився з його умовами, зокрема, з прийнятими на себе зобов`язаннями виконати підрядні роботи у встановлений договором строк. Роботи повинні були бути виконані 22.05.2018.

Між сторонами під час виконання робіт не було укладено додаткову угоду про внесення змін до договору щодо продовження строку виконання робіт у порядку, передбаченому пунктами 4.2.3, 1.1 договору.

У разі необґрунтованої відмови замовника від укладення відповідної додаткової угоди (листи ТОВ «СК «ДАРІНА» від 18.05.2018 № 1/1805, від 27.06.2018 № 1/2706) у відповідача було право вимагати зміни умов договору у судовому порядку (статті 651, 652 ЦК України), проте останній таким правом не скористався.

Крім того, протягом дії договору підрядник був забезпечений фронтом виконання робіт на об`єкті та повинен був виконувати роботи в обсязі, зазначеному договірною ціною до договору, виконання підрядником будь-яких додаткових обсягів робіт замовник не вимагав, тому потреби в коригуванні договірної ціни до договору не було.

Вищевикладене вказує на наявність в сукупності таких обставин, як факту неналежного виконання підрядником умов договору та наявності його вини у невиконанні умов цього договору, що є підставами для задоволення позову у даній справі.

Суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що п. 7.2. договору суперечить положенням ч. 3 ст. 549 ЦК України, а саме встановлює можливість стягнення пені за неналежне виконання зобов`язання щодо порушення строків виконання робіт з капітального будівництва, тоді як положення ЦК України передбачають стягнення пені тільки за неналежне виконання грошового зобов`язання, яким передбачене в п. 7.2. зобов`язання не являється.

Пунктом 2.2. постанови пленуму Вищого господарського суду від 17.12.2013 № 14 «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов`язань» роз`яснено, що штрафні санкції, передбачені абз. 3 ч. 2 ст. 231 ГК України, застосовується за допущене прострочення виконання лише негрошового зобов`язання, пов`язаного з обігом (поставкою) товару, виконанням робіт, наданням послуг, з вартості яких й вираховується у відсотковому відношенні розмір штрафних санкцій.

Застосована позивачем до відповідача відповідальність у вигляді пені згідно п. 7.2. договору узгоджується з положеннями ч. 2, 3 ст. 231 ГК України, що застосовуються саме у правовідносинах за допущення прострочення виконання лише негрошового зобов`язання.

Обов`язок підрядника повернути залишок передплати виникає внаслідок припинення зобов`язання у зв`язку з відмовою замовника від договору в односторонньому порядку.

Вимоги позивача про стягнення 1640737,86 грн. заборгованості за договором за своєю суттю є фактично вимогами про повернення виконаного стороною у зобов`язанні за правилами ст. 1212 ЦК України.

У ДП «МТП» Южний» виникло право вимагати повернення залишку попередньої оплати з огляду на наявність факту припинення правовідносин між сторонами та виконання робіт за договором на суму, що є меншою від розміру сплаченої позивачем передоплати.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 01.04.2019 за вищезазначеною апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження, встановлено відповідачу строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 15.04.2019 та роз`яснено учасникам справи по їх право в строк до 15.04.2019 подати до суду будь-які заяви чи клопотання стосовно процесуальних питань.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначив про її безпідставність та необґрунтованість, зокрема. про те, що відповідач у відповідності до п. 11.16 договору надсилав на електронну адресу позивача листи щодо необхідності внесення змін до проектно-кошторисної документації. Зазначені листи отримані уповноваженими представниками позивача, що здійснюють технічний нагляд за виконанням робіт.

Стосовно права відповідача звернутись до суду з позовом щодо зміни умов договору ТОВ «СК-ДАРІНА» зазначило, що це є його правом, а не обов`язком. Крім того, відповідач скористався своїм право, передбаченим статтею 877 ЦК України, зупинити будівельні роботи, що є адекватним способом захисту своїх прав в даній ситуації.

Позивачем невірно здійснено розрахунок штрафних санкцій.

Відповідач також зазначив про безпідставність посилання скаржника на те, що позовні вимоги про стягнення 1640737,86 грн. заборгованості за договором за своєю суттю є фактично вимогами про повернення виконаного стороною у зобов`язанні за правилами ст. 1212 ЦК України, оскільки у позовній заяві ДП «МТП «Южний» заявлені саме про стягнення заборгованості за договором з посиланням на ст. 193 ГК України, ст. 525, 526, 230, 610 ЦК України. Вимоги про повернення виконаного за зобов`язанням не заявлялись. Обґрунтування апеляційної скарги з посиланням на ст. 1212 ЦК України фактично є зміною підстав позову, що на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції є не неможливим.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.04.2019 справу № 916/2368/18 призначено до розгляду на 16.05.2019 о 11:30 год.

В судовому засідання 16.05.2019 оголошено перерву до 30.05.2019 о 12:00 год.

В судове засідання 30.05.2019 з`явились представники учасників справи.

Представник позивача просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення господарського суду Одеської області від 18.02.2019 у справі № 916/2368/18 скасувати, прийняти нове рішення,я ким позовні вимоги ДП «МТП «Южний» задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача заперечував проти доводів та вимог апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, оскаржуване рішення місцевого господарського суду - без змін.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників ДП «МТП «Южний» та ТОВ «СК-ДАРІНА», перевіривши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне.

Місцевим господарським судом встановлено, що 22.02.2018 між ДП «МТП «Южний» (замовник) та ТОВ «СК-ДАРІНА» (підрядник) укладено договір №ТВ-43/18 (підряд на виконання робіт), пунктом 1.1. якого передбачено, що в порядку та на умовах, визначених цим договором, підрядник зобов`язується на власний ризик виконати за плату та за завданням замовника відповідно до умов цього договору роботи з капітального ремонту будівлі їдальні №2 ДП «МТП «Южний» , а замовник зобов`язується прийняти і оплатити ці роботи на умовах, викладених у цьому договорі.

Відповідно до п. п. 2.1. - 2.5. договору загальна ціна робіт за цим договором становить 4650000грн., у тому числі ПДВ 20% - 775000 грн. та включає в себе плату за використані матеріали, виконану роботу та відшкодування усіх обґрунтованих витрат підрядника, які пов`язані з цим договором. Загальна ціна робіт за цим договором визначена на підставі договірної ціни, яка є додатком №1 та невід`ємною частиною цього договору. Загшальна ціна робіт розраховується відповідно до вимог ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». Загальна ціна робіт за цим договором може бути переглянута у зв`язку з наступними обставинами: зміна обсягів та складу робіт; зміна вартості матеріально-технічних ресурсів; прийняття нових нормативних актів, які впливають на вартість окремих видів робіт. Перегляд загальної ціни робіт за цим договором обґрунтовується розрахунками та оформлюється сторонами шляхом складання додаткових угод до договору. У разі, якщо нова вартість окремих видів робіт та (або) нова загальна ціна робіт не буде задовольняти замовника, цей договір може бути розірваний замовником в односторонньому порядку, з повідомленням про це підрядника за 10 календарних днів до моменту розірвання договору, без відшкодування замовником підряднику збитків, штрафних санкцій внаслідок такого розірвання договору. При цьому, замовник здійснює оплату за фактично виконанні Підрядником роботи.

Пунктом 3.1.1. договору встановлено, що замовник проводить попередню оплату підряднику у розмірі 50% загальної ціни робіт протягом 10 (десяти) банківських днів з дати отримання виставленого підрядником рахунку, на підставі підписаного сторонами договору.

Строк виконання робіт за цим договором становить 60 календарних днів після укладання цього договору з дати підписання акту приймання-передачі фронту робіт. Строк виконання робіт може бути змінено з внесенням відповідних змін до договору в разі: невиконання або неналежного виконання Замовником своїх зобов`язань; дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт за винятком випадків коли дії зумовлені залежними від Підрядника обставинами; виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строк виконання робіт. (п. 4.2. - 4.2.1. договору).

Відповідно до п. 4.2.3. при виникненні обставин, які не залежать від підрядника та перешкоджають виконанню робіт у встановлений договором строку, він може поставити перед замовником питання про його перегляд. Рішення про перегляд строку оформлюється шляхом укладання додаткової угоди до договору.

Згідно п. 4.7 договору здавання фактично виконаних робіт підрядником та приймання їх замовником оформлюється Актами виконаних робіт, які готуються підрядником та підписуються повноважними представниками сторін, протягом 10 робочих днів після фактичного виконання робіт.

Підрядник зобов`язаний, зокрема, виконати роботи в обсязі та відповідно до відомості обсягів робіт та відомості ресурсів, що додаються до технічних вимог замовника; передати у власність замовника результати виконаних робіт за актами виконаних робіт у визначений цим договором строк; завчасно, не менше ніж за одну добу, письмово повідомити замовника про неможливість приступити до виконання робіт із незалежних від підрядника обставин (пункти 6.1.1., 6.1.2., 6.1.12. договору).

Замовник зобов`язаний, зокрема, оплатити підряднику роботи на умовах, викладених у цьому договорі та прийняти від підрядника результати виконаних робіт за Актами виконаних робіт (пункти 6.3.2., 6.3.3. договору).

Відповідно до п. 6.4.5. договору замовник має право достроково розірвати цей договір у строк та в порядку, визначеному п. 11.3. цього договору.

У випадку порушень обов`язків, що виникають з цього договору, винна сторона несе відповідальність перед іншою стороною відповідно до чинного законодавства України та умов, викладених у цьому договорі. За порушення підрядником строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,5 % вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцяти днів додатково стягується штраф у розмірі 15 % вказаної вартості. (п. 7.2. договору).

Згідно п. 8.4. договору сторона, для якої настала неможливість виконання зобов`язань за договором, повинна про настання таких обставин повідомити іншу сторону у письмовій формі, протягом 14 календарних днів з моменту їх виникнення.

Цей договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін і діє по 30.06.2018, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (п. 10.1. договору).

Пунктом 11.3. договору передбачено, що він може бути розірваний замовником в будь-який час в односторонньому порядку у разі невиконання або неналежного виконання підрядником своїх зобов`язань за договором з повідомленням підрядника не менше ніж за 20 календарних днів до передбаченої дати розірвання договору.

22.01.2018 сторонами складена договірна ціна на будівництво: Роботи з капітального ремонту будівлі їдальні №2 ДП «МТП «Южний» (45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи), що здійснюються в 2018 та кошторисна документація, у відповідності до технічних вимог робіт з капітального ремонту будівлі їдальні №2 ДП «МТП «Южний».

На виконання пункту 3.1.1. договору позивачем на користь ТОВ «СК-ДАРІНА» перераховано попередню оплату у розмірі 50% загальної ціни робіт, що підтверджується платіжним дорученням №1488 від 06.03.2018 на суму 2 325 000 грн.

23.03.2018 між сторонами складено та підписано акт приймання-передачі фронту робіт.

12.04.2018 позивач направив відповідачу лист за №1824/12/115/18 (а.с.217 т.1) в якому зазначив про те, що роботи виконуються підрядником з відставанням від графіку, просив прискорити їх виконання.

18.05.2018 відповідач направив позивачу лист вих. № 1/1805 (а.с.24 т.2) в якому зазначено, що при виконанні підрядних робіт, виникла затримка з виконанням супутніх робіт, а саме - монтаж систем вентиляції і кондиціювання у приміщеннях їдальні № 2. Просив укласти відповідну додаткову угоду до договору та продовжити строк виконання робіт на 30 календарних днів.

З матеріалів справи вбачається, що підрядником частково виконані будівельні роботи за договором на загальну суму 684 262,14 грн, що підтверджується актами № 1 (а.с.165-172 т.1), № 1а (а.с.189-193 т.1) та № 2 (а.с.202-207 т.1) приймання виконаних будівельних робіт за травень 2018 від 25.05.2018.

26.06.2018 позивач направив відповідачу лист за № 3100/02/115/18 в якому повторно зазначав про те, роботи виконуються підрядником з відставанням від графіку, просив прискорити їх виконання (лист аналогічного змісту направлявся також 31.05.2018 за № 266/01/115/18).

27.06.2018 відповідач направив позивачу лист вих. № 01/2706 (а.с.25 т.2) в якому зазначив про те, що при виконанні робіт з капітального ремонту будівлі їдальні № 2 ДП «МТП «Южний» виникла непередбачувана затримка у закупівлі та постачанні панелей облицювальних композитних Fundermax Max Compart, які є імпортними матеріалами та виготовляються під замовлення, що унеможливлює виконання робіт у зазначені договором строки. Просив укласти відповідну додаткову угоду до договору та продовжити строк виокнання робіт на 30 календарних днів.

Листом від 20.07.2018 за № 4310/01/115/18 позивач повідомив відповідача про те, що на теперішній час роботи за договором не виконано та закінчився строк дії договору, який відповідно до п. 10.1. становив по 30.06.2018. В цьому листі позивач також просив вважати закінченими правовідносини за договором та припинити виконання робіт, які на теперішній час виконуються згідно другої частини п. 10.1. Заборгованість за договором станом на 01.07.2018 становить 1640737,86 грн. (з ПДВ), яку необхідно повернути у строк до 01.08.2018 шляхом прямого банківського переведення коштів на рахунок замовника, що зазначений в п. 13 договору (а.с.218 т.1).

Цього ж дня на адресу позивача надійшов лист ТОВ «СК-ДАРІНА» за вих. № 01/1907 від 19.07.2018 (а.с.26-27 т.2) в якому зазначено наступне.

В процесі виконання підрядних робіт за договором, відповідачем було виявлено значний обсяг та склад робіт, та матеріалів, які не передбачені проектно-кошторисною документацією та договірною ціною, а саме: роботи по підготовці поверхонь під обліцування плиткою цоколя; малярні роботи внутрішніх приміщень їдальні, підготовчі роботи під фарбування; виготовлення щитів під електрозабезпечення об`єкту; матеріали, необхідні для встановлення металевого каркасу у підвісної стелі, без яких неможливо встановити гіпсокартонну стелю; з`єднання для профілю CD у кількості 100 шт., швидкий підвіс у кількості 750 шт., пружина у кількості 750 шт., спиця «петля» у кількості 750 шт.; алюмінієві направляючі, необхідні для встановлення металевого каркасу, замість яких згідно п. 53 С121-783-27 кошторисної документації вказані алюмінієві кронштейни на суму 383709 грн. без ПДВ, що не відповідає з реально існуючими будівельними матеріалами, які застосовуються при монтажу фасадних систем з алюмінієвих систем; відсутні матеріали, об`єм яких збільшився у зв`язку з необхідністю здійснення додаткових робіт.

Дизайнерський проект, розроблений на замовлення позивача та узгоджений з інженерами, монтажниками та представниками монтажної організації по монтажу HPL панелей містить суттєві зміни по товщині HPL панелей, нададуть зменшення вартості підрядних робіт на 7,5% не порушуючи технічних та експлуатаційних характеристик.

Таким чином ТОВ «СК-ДАРІНА» не має можливості без внесення відповідних змін до робочого проекту, кошторисної документації та договірної ціни виконати дані роботи, а також підтвердити факт їх виконання складанням відповідних актів виконаних робіт та довідок про вартість виконаних робіт, у зв`язку з чим, необхідно внести зміни у вищезазначені документи та включити цей перелік додаткових об`ємів, складу робіт та матеріалів, оскільки подальше виконання ТОВ «СК-ДАРІНА» підрядних робіт призведе до неналежної якості результатів робіт та спричинить позивачу збитки.

При цьому до сьогоднішнього часу не виконані роботи з монтажу вентиляції приміщень і варильного цеху третіми підприємствами з якими ДП «МТП «Южний» укладено відповідні договори, що також унеможливлює виконання ТОВ «СК-ДАРІНА» підрядних робіт на об`єкті.

Відповідач повідомив позивача про те, що у відповідності до ч. 3 ст. 877 ЦК України він зупиняє виконання підрядних робіт за договором до вирішення позивачем питання щодо продовження строків виконання робіт, внесення змін до робочого проекту, кошторисної документації, договірної ціни, укладення додаткової угоди до договору щодо зміни строків виконання підрядних робіт.

Предметом спору у даній справі є вимоги ДП «МТП «Южний» стягнути з ТОВ «СК-ДАРІНА» 3868393,68 грн. з яких 1640737,86 грн. заборгованість за договором, 1632795,14 грн. пені та 594860,68 грн. штрафу з посиланням на неналежне виконанням підрядником умов договору в частині повного та своєчасного виконання будівельних робіт.

Місцевий господарський суд, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, дійшов висновку про те, що ані умови договору, ані норми ЦК України не містять положень щодо нараховування та стягнення замовником з підрядника заборгованості за договором підряду, а також про відсутність вини відповідача у простроченні строків виконання зобов`язань за договором.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Статтею 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України).

Частиною 1 ст. 837 ЦК України встановлено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором (ч. 1 ст. 839 ЦК України).

Відповідно до ч. 4 ст. 844 ЦК України якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв`язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов`язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи. Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов`язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором.

Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду (ч. 1 ст. 846 ЦК України).

Підрядник зобов`язаний своєчасно попередити замовника про недоброякісність або непридатність матеріалу, одержаного від замовника; про те, що додержання вказівок замовника загрожує якості або придатності результату роботи; про наявність інших обставин, що не залежать від підрядника, які загрожують якості або придатності результату роботи (ст. 847 ЦК України).

Частинами 2, 3, 4 ст. 849 ЦК України передбачено, що якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно ч. 3 ст. 877 ЦК України підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

Частиною 4 ст. 882 ЦК України встановлено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Передача виконаних робіт (об`єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється Актом про виконані роботи (п. 91 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668).

Єдиним належним доказом, що засвідчує факт виконання підрядних робіт є відповідний акт.

Як вже зазначалось раніше, на виконання п. 3.1.1. договору позивач перерахував відповідачу попередню оплату у розмірі 50% загальної ціни робіт, що підтверджується платіжним дорученням № 1488 від 06.03.2018 на суму 2325000 грн.

23.03.2018 між сторонами складено та підписано акт приймання-передачі фронту робіт, тому з урахуванням п. 4.2. договору роботи повинні бути виконані у строк до 22.05.2018.

Проте, підрядник виконав роботи лише частину робіт на суму 684262,14 грн., про підтверджується актами № 1, 1а, 2 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2018 від 25.05.2018 (форма КБ-2в).

Відповідно до п. 3.1.2. договору замовник здійснює остаточний розрахунок з підрядником протягом 15 банківських днів з дати отримання виставлених підрядником рахунків, на підставі підписаних сторонами Актів виконаних робіт, з урахуванням суми сплаченої попередньої оплати.

Отже згідно з п. 3.1.2. договору сума виконаних ТОВ «СК-ДАРІНА» будівельних робіт була врахована у попередню оплату, тобто заборгованість підрядника перед замовником становить 1640737,86 грн. (2325000 грн (сума попередньої оплати) - 684262,14 грн. (сума виконаних робіт)).

Судова колегія вважає безпідставними доводи відповідача та висновок суду першої інстанції про те, що ані умови договору, ані норми ЦК України не містять положень щодо нарахування та стягнення замовником з підрядника заборгованості у зв`язку з неналежним виконанням останнім підрядних робіт, з посиланням на те, що положення ЦК України чітко встановлюють відсутність права сторони вимагати повернення того, що було виконане ними за договором до моменту його розірвання.

Як вбачається з матеріалів справи, лист ДП «МТП «Южний» від 20.07.2018 за № 4310/01/115/18 (про відмову замовника від договору в односторонньому порядку) відповідач отримав 23.07.2018, що підтверджується розпискою директора ТОВ «СК-ДАРІНА» Дашкевича В.С. на зазначеному листі.

Станом на день отримання вищезазначеного листа підрядником виконано роботи лише на суму 684262,14 грн.

Колегія суддів зазначає, що у підрядника виник обов`язок повернути замовнику залишок передплати внаслідок припинення правовідносин між сторонами.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає про наявність підстав для стягнення з ТОВ «СК-ДАРІНА» 1640737,86 грн. заборгованості за договором підряду.

Щодо вимог ДП «МТП «Южний про стягнення з відповідача на підставі п. 7.2. договору 1632795,14 грн пені. та 594860,68 грн. штрафу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 13 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно ч. 1 ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Стаття 74 ГПК України передбачає обов`язок доказування і подання доказів. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

На підтвердження відсутності вини підрядника у неналежному виконанні умов договору в частині повного та своєчасного виконання будівельних робіт, відповідачем додано до матеріалів справи, зокрема, листи від 14.05.2018 (а.с.87-88 т.2) та від 18.05.2018 (а.с.89-90 т.2) про необхідність внесення змін до робочого проекту та кошторисної документації.

Зазначені листи були направленні замовнику електронною поштою, а саме: лист від 14.05.2018 направлено з адреси: « ІНФОРМАЦІЯ_1 » на адресу: « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а лист від 18.05.2018 направлено з « ІНФОРМАЦІЯ_1 » на адресу: « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

Разом з тим, згідно п. 13 договору «місцезнаходження та банківські реквізити сторін» офіційними адресами замовника є « ІНФОРМАЦІЯ_4 », а підрядника - « ІНФОРМАЦІЯ_5 ».

При цьому відповідно до п. 11.16 договору усі повідомлення, що пов`язані з виконанням цього договору, вважаються переданими однією стороною іншій стороні офіційно та відповідно до умов цього договору, якщо вони направлені поштою (в тому числі електронною поштою) або передані особисто під підпис уповноваженими представниками сторін.

Колегією суддів при цьому також враховується, що лист від 18.05.2018 за вих. № 1/1805, доданий відповідачем до заперечень на відповідь на відзив (а.с.89 т.2) про необхідність внесення змін до робочого проекту та кошторисної документації містить інший зміст, аніж, наданий позивачем лист ТОВ «СК-ДАРІНА» датований так само 18.05.2018 та за тим самим номером (а.с.121 т.2) в якому такі вимоги відсутні.

Колегія суддів дійшла висновку про те, що у даному випадку єдиним належним та допустимим доказом того, що ТОВ «СК-ДАРІНА» вимагало внести зміни до робочого проекту та кошторисної документації є лист за вих. № 01/1907 від 19.07.2018 (а.с.26-27 т.2).

При цьому, зазначений лист позивач отримав лише 20.07.2018, тоді як роботи повинні були бути виконані 22.05.2018.

Враховуючи викладене, колегія суддів не приймає до уваги доводи відповідача про своєчасне повідомлення замовника про необхідність внесення змін до робочого проекту та кошторисної документації, а також про відсутність його вини у неналежному виконанні зобов`язань за договором.

Частиною 2 ст. 193 ГК України передбачено, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором (ч. 1 ст. 216 ГК України).

Відповідно до ст. 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

Згідно ч. 4 ст. 231 ГК України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Відповідно до ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно ст. 883 ЦК України підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі. Суми неустойки (пені), сплачені підрядником за порушення строків виконання окремих робіт, повертаються підрядникові у разі закінчення всіх робіт до встановленого договором граничного терміну.

Колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що п. 7.2. договору суперечить положенням п. 3 ст. 549 ЦК України, а саме встановлює можливість стягнення пені за неналежне виконання зобов`язання щодо порушення строків виконання робіт з капітального будівництва, тоді як положення ЦК України передбачають стягнення пені тільки за неналежне виконання грошового зобов`язання, яким передбачене в п. 7.2. зобов`язання не являється.

Застосована позивачем до відповідача відповідальність у вигляді пені згідно п. 7.2. договору узгоджується з положеннями ч. 2, 3 ст. 231 ГК України, що застосовуються саме у правовідносинах за допущення прострочення виконання лише не грошового зобов`язання.

Пунктом 2.2. постанови пленуму Вищого господарського суду від 17.12.2013 № 14 «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов`язань» роз`яснено, що штрафні санкції, передбачені абз. 3 ч. 2 ст. 231 ГК України, застосовується за допущене прострочення виконання лише не грошового зобов`язання, пов`язаного з обігом (поставкою) товару, виконанням робіт, наданням послуг, з вартості яких й вираховується у відсотковому відношенні розмір штрафних санкцій.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає про те, що вимоги ДП «МТП «Южний» про стягнення з ТОВ «СК-ДАРІНА» на підставі п. 7.2. договору 2227655,82 грн. (1632795,14 грн пені. та 594860,68 грн. штрафу) є обґрунтованими.

При цьому, судова колегія зазначає, що в даному випадку існують обставини, за яких можливе зменшення зазначеної суми неустойки на 50 %, з огляду на наступне.

Неустойкою (штрафом, пенею) згідно з приписами статті 549 ЦК України є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Частиною 3 ст. 551 ЦК України передбачено, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Тлумачення частини третьої статті 551 ЦК України свідчить, що в ній не передбачено вимог щодо обов`язкової наявності одночасно двох умов, а тому достатнім для зменшення неустойки може бути наявність лише однієї з них.

Саме таку правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 15.02.2018 у справі 467/1346/15-ц.

Вирішення питання про зменшення неустойки та розмір, до якого вона підлягає зменшенню, закон відносить на розсуд суду. Господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення пені. При застосуванні правил про зменшення неустойки суди не мають якогось усталеного механізму зменшення розміру неустойки, тому кожного разу потрібно оцінювати обставини та наслідки порушення зобов`язання на предмет наявності виняткових обставин на стороні боржника.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 233 ГГК України у разі, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій; при цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.

Частиною 2 ст. 233 ГК України встановлено, що у разі якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.

В даній нормі під "іншими учасниками господарських відносин" слід розуміти третіх осіб, які не беруть участь в правовідносинах між боржником та кредитором, проте, наприклад, пов`язані з кредитором договірними відносинами.

Відповідно до положень ст. 3, ч. 3 ст. 509 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства та, водночас, засадами на яких має ґрунтуватися зобов`язання між сторонами є добросовісність, розумність і справедливість.

Інститут зменшення неустойки судом є ефективним механізмом забезпечення балансу інтересів сторін порушеного зобов`язання.

Із мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 11.07.2013 №7-рп/2013 вбачається, що неустойка має на меті стимулювати боржника до виконання основного грошового зобов`язання та не повинна перетворюватись на несправедливо непомірний тягар для споживача і бути джерелом отримання невиправданих додаткових прибутків для кредитора.

Проаналізувавши матеріали справи, судова колегія зазначає, що позивачем правомірно нараховано до стягнення з відповідача пеню та штраф за несвоєчасне виконання зобов`язань за договором підряду.

Разом з тим, судова колегія враховує, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження понесених ДП «МТП «Южний» збитків чи додаткових витрат через прострочення відповідачем строків здачі робіт.

Суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення пені та розмір, до якого вона підлягає зменшенню.

Тому користуючись правом, наданим вищезазначеними положеннями чинного законодавства, судова колегія вважає за можливе зменшити розмір штрафних санкцій на 50%, у зв`язку з чим, сума, що підлягає стягненню з відповідача складає 1113827,91 грн. (816397,57 грн. пені (1632795,14 / 50%) + 297430,34 грн. штрафу (594860,68 / 50%) = 1113287,91 грн.).

Визначення розміру, на який зменшується нараховані штрафні санкції, є суб`єктивним правом суду, і в даному випадку ним було дотримано принцип розумного балансу між інтересами сторін, враховані обставини справи.

Враховуючи неналежне виконання ТОВ «СК-ДАРІНА» прийнятих на себе зобов`язань за договором в частині повного та своєчасного виконання будівельних робіт, судова колегія зазначає, що позовні вимоги ДП «МТП «Южний» підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Рішення господарського суду Одеської області від 18.02.2019 у справі № 916/2368/18 підлягає скасуванню, із прийняттям нового рішення про часткове задоволення позову.

Судові витрати покладаються на відповідача, відповідно до приписів ст. 129 ГПК України, пропорційно розміру задоволених вимог.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до абз. 4 п. 3.17.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування ГПК України судами першої інстанції» судовий збір у разі зменшення судом розміру неустойки покладається на відповідача повністю, без урахування зменшення неустойки.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 277, 281-283 ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» задовольнити частково.

Рішення господарського суду Одеської області від 18.02.2019 у справі № 916/2368/18 скасувати.

Позов задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «СК-ДАРІНА» на користь Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» 2 754 562,77 грн. з яких: 1 640 737,86 грн. основного боргу, 816397,57 грн. пені, 297 430,34 грн. штрафу.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «СК-ДАРІНА» на користь Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» 58 025,91 грн. витрат по сплаті судового збору за подання позову.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «СК-ДАРІНА» на користь Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» 87 038,86 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Одеської області видати відповідні накази із зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 04.06.2019.

Головуючий суддя Л.О. Будішевська

Суддя С.В. Таран

Суддя М.А. Мишкіна