ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2019 року

м. Київ

Справа № 911/3687/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Вронська Г.О. - головуюча, Губенко Н.М., Кролевець О.А.,

за участю секретаря судового засідання - Варави Ю.В.,

представників учасників справи:

позивача - Нікітін О.С. ,

відповідача - Грабовий О.С.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київобленерго"

на постанову Північного апеляційного господарського суду

у складі колегії суддів: Агрикова О.В., Чорногуз М.Г., Хрипун О.О.

від 19.02.2019

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Діброва"

до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго"

про скасування рішень комісії та визнання відсутнім права на відключення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. 23 грудня 2017 року позивач подав позовну заяву про визнання незаконним та скасування рішення комісії Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" з розгляду акта про порушення №К040114 від 22.09.2017, яке оформлене протоколом №090 від 24.11.2017; визнання незаконним та скасування рішення комісії Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" з розгляду акта про порушення №К040277 від 22.09.2017, яке оформлене протоколом №091 від 24.11.2017; визнання відсутнім у Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" права на відключення електропостачання до об`єктів Товариства з обмеженою відповідальністю "Діброва".

2. Позовні вимоги позивач обґрунтував тим, що спірні рішення комісії Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" з розгляду актів про порушення є безпідставними, оскільки позивач жодних втручань в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів не вчиняв, вартість спожитої електроенергії сплачувалась вчасно у відповідності до виставлених відповідачем рахунків. Позивач також зазначав, що розрахунок вартості недоврахованої енергії, здійснений відповідачем не відповідає вимогам Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 № 562.

Короткий зміст оскаржуваних рішень судів першої та апеляційної інстанцій

3. Рішенням Господарського суду Київської області від 25.10.2018 у задоволенні позову відмовлено.

4. Рішення суду першої інстанції мотивовано доведеністю обставин впливу високочастотного генератора на лічильники електроенергії та обґрунтованістю розрахунку обсягу недорахованої електричної енергії.

5. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 19.02.2019 апеляційну скаргу позивача задоволено, рішення суду першої інстанції скасовано та прийнято нове рішення про часткове задоволення позовних вимог. Суд апеляційної інстанції визнав незаконними та скасував рішення комісії Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" з розгляду актів про порушення №К040114 та №К040277 від 22.09.2017, оформлені протоколами №090 та № 091від 24.11.2017. В іншій частині позову відмовлено.

6. Постанова суду апеляційної інстанції мотивована неправомірністю спірних оперативно-господарських санкцій у зв`язку з тим, що відповідні рішення комісії Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" суперечать вимогам пунктів 2.6, 3.3 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 №562.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

7. 11 березня 2019 року відповідач подав касаційну скаргу.

8. У касаційній скарзі відповідач просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.02.2019 та залишити в силі рішення Господарського суду Київської області від 25.10.2018.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ Й АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

9. 11 жовтня 2006 року між Закритим акціонерним товариством "А.Е.С. Київобленерго", правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство "Київобленерго" (надалі - Постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Діброва" (надалі - Споживач) був укладений договір про постачання електричної енергії №1557 (надалі - Договір).

10. Відповідно до пункту 1.1 Договору Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю 128 кВт, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами Договору.

11. Згідно з пунктом 1.2 Договору точка продажу електричної енергії встановлюється сторонами згідно "Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін", що є невід`ємною частиною Договору.

12. Пунктом 4.2.3 Договору передбачено, що Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану - виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недорахованої унаслідок порушення споживачем - юридичною особою, Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 05.12.2001 №1197 (надалі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

13. Відповідно до пункту 4.4 Договору у разі виявлення однією зі сторін порушень умов Договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін Договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в ньому має бути запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони Договору, що складала акт.

14. Згідно з пунктом 9.4 Договору цей Договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2006. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов. Договір продовжує діяти до повного виконання сторонами своїх зобов`язань, які виникли відповідно до Договору.

15. 22 вересня 2017 року представниками Постачальника було проведено перевірку засобів обліку електричної енергії (лічильників НІК 1301 АК1 №0155172 та НІК 2303 АРК1 №005528) Споживача, за наслідками якої було складено акти технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії 220/380В №279642 (надалі - Акт № 279642), №279641 (надалі - Акт № 279641) та акти про порушення №К040114 (надалі - Акт №К040114) та №К040277 (надалі - Акт №К040277).

16. Відповідно до Акта №279641 представниками Постачальника було виявлено високочастотний генератор, який був встановлений на лічильник НІК 1301 АК1 №0155172 та встановлено, що електроенергія, що споживається не обліковується, встановлений лічильник працює в класі точності.

17. Відповідно до Акта №279642 представниками Постачальника було виявлено високочастотний генератор, який був встановлений на лічильник НІК 2303 АРК1 №005528 та встановлено, що електроенергія, що споживається не обліковується, встановлений лічильник працює в класі точності.

18. Зазначені високочастотні генератори та лічильники були вилучені представниками Постачальника та запаковані в сейф-пакети №00062366, №0062367, що підтверджується актами тимчасового вилучення.

19. Відповідно до Актів №К040114 та №К040277 працівниками Постачальника було зафіксовано порушення Споживачем пункту 6.40 Правил користування електричною енергією, а саме: втручання в параметри розрахункових засобів обліку з метою зміни їх показів шляхом встановлення високочастотних генераторів на корпусах лічильників. Електроенергія, що споживається приладами обліку електричної енергії, не обліковується.

20. Згідно з Актами №К040114, №К040277 працівники Постачальника визначити повну потужність струмоприймачів не мають можливості за відсутності паспортних даних на обладнання. Споживач не надав можливості зробити заміри при максимальному навантаженні.

21. Акти №К040114 та №К040277 були підписані вісьмома уповноваженими представниками Постачальника та складені у присутності представника споживача - директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Діброва" Циганок В.М., який від підписання зазначених актів відмовився.

22. Рішеннями комісії по розгляду Актів №К040114, №К040277 вирішено відправити вилучені прилади обліку та високочастотні генератори, опломбовані та упаковані у сейф-пакети №0062366, №0062367, на експертизу.

23. Відповідно до висновків експертних досліджень, за результатами проведення електротехнічних досліджень, здійснених судовим експертом Незалежного інституту судових експертиз від 02.11.2017 №8914 та від 03.11.2017 №8918, наданий на дослідження пристрій чорного кольору в пластмасовому корпусі прямокутної форми розміром 186x137x52 мм. При підключенні його до джерела змінного струму напругою 220 В та частотою 50 Гц, під час встановлення ручки потенціометру в положення максимум (потенціометр в крайньому правому положенні), при розміщенні його робочої частини (чорного проводу з відгалуженнями) біля нижньої частини електролічильника НІК 2303 АРК1, заводський №0, здійснює високочастотний вплив на електролічильник, а саме повне блокування обліку електроенергії на протязі всього періоду впливу. Наданий на дослідження пристрій чорного кольору в пластмасовому корпусі прямокутної форми розміром 180x150x75 мм. при підключенні його до джерела змінного струму напругою 220 В та частотою 50 Гц, під час встановлення ручки потенціометру в положення максимум (потенціометр в крайньому правому положенні), при розміщенні його робочої частини (чорного проводу з відгалуженнями) біля лицьової частини електролічильника НІК 2303 АРК1, заводський №0, здійснює високочастотний вплив на електролічильник, а саме повне блокування обліку електроенергії на протязі всього періоду впливу.

24. 24 листопада 2017 року, в присутності представника Споживача, відбулось засідання комісії по розгляду Актів №К040114, №К040277, які оформлені протоколами №090, №091.

25. Відповідно до протоколів №090, №091 комісією по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією прийняті рішення про те, що вартість обсягу недоврахованої електричної енергії, внаслідок порушення Споживачем Правил користування електричною енергією за період з 05.12.2014 по 22.09.2017 складає 1 551 706,66 грн (за Актом №К040114), а за період з 19.03.2015 по 22.09.2017 складає 2 423 400,33 грн (за Актом №К040277).

26. Згідно з зазначеними протоколами №090, №091 комісія по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією здійснювала розрахунок недоврахованої електроенергії у відповідності з пунктом 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 №562.

27. Відповідно до висновку від 31.08.2018 №7410/18-46/14767-14769/18-46, складеного експертом Київського науково-дослідницького інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, за результатами проведення судової електротехнічної експертизи, наданий на дослідження пристрій чорного кольору, що має пластмасовий корпус прямокутної форми, розміром 186х137х52 мм, з якого виведено два електричних проводи, на кінці одного знаходиться електрична вилка, за допомогою якої він підключається до електромережі, напругою 220В та інший коаксіальний кабель, на кінці якого закріплені два провідники довжиною близько 15 см, що є антеною передавача радіохвиль. При встановленні антени на лицеву або іншу сторону приладу обліку-електролічильника НІК 2303 АРК1 зав. №0 (наданого на дослідження), на час роботи пристрою у ввімкненому стані у разі випромінювання ним максимальної потужності (регулюються ручкою встановленої на приладі), відбувається повна зупинка процесу обліку спожитої електроенергії. У разі зменшення потужності випромінювання електромагнітних коливань пристроєм, облік спожитої енергії відновлюється. Наданий на дослідження пристрій чорного кольору, що має пластмасовий корпус прямокутної форми, розміром 180х150х75 мм, з якого виведено два електричних проводи, на кінці одного знаходиться електрична вилка, за допомогою якої він підключається до електромережі, напругою 220В та інший коаксіальний кабель, на кінці якого закріплені два провідники довжиною близько 15 см, що є антеною передавача радіохвиль. При встановленні антени на лицеву або іншу сторону приладу обліку-електролічильника НІК 2303 АРК1 зав. №0 (наданого на дослідження), на час роботи пристрою у ввімкненому стані у разі випромінювання ним максимальної потужності (регулюються ручкою встановленої на приладі), відбувається повна зупинка процесу обліку спожитої електроенергії. У разі зменшення потужності випромінювання електромагнітних коливань пристроєм, облік спожитої енергії відновлюється.

28. Факт втручання Споживача у параметри розрахункових приладів обліку з метою зміни їх показів шляхом встановлення високочастотних генераторів на кожухах лічильників підтверджується Актами №К040114, №К040277 та висновком експертизи від 31.08.2018 №7410/18-46/14767-14769/18-46.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

29. Відповідач вважає, що судом апеляційної інстанції було порушено норми процесуального та матеріального права, а саме, статтю 104 Господарського процесуального кодексу України, пункти 2.5, 2.6, 3.3 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 №562.

Позиція позивача, викладена у відзиві на касаційну скаргу

30. У відзиві на касаційну скаргу позивач просить залишити її без задоволення, оскільки вважає, що оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції прийнята з додержанням норм чинного законодавства.

НОРМИ ПРАВА, ЩО ПІДЛЯГАЮТЬ ЗАСТОСУВАННЮ

31. Правила користування електричною енергією, затверджені постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 №28 (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) (надалі - ПКЕЕ).

Пункт 1.1

Ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії).

Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Пункт 6.40

У разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656.

Пункт 6.41

У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

32. Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджена постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 № 562 (надалі - Методика).

Пункт 1.1

Ця Методика встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.96 N 28 (надалі - ПКЕЕ), або Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.99 № 1357 (надалі - ПКЕЕН).

Пункт 1.2

Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Пункт 2.1 підпункт 3

Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Пункт 2.5

У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою W доб = P · t доб · K в, (2.4), де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

при однозмінній роботі споживача - t = 8;

при двозмінній роботі споживача - t = 16;

при тризмінній роботі споживача - t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

K в (K в.i) - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1).

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер., день), визначається за формулою Д пер = Д пор + Д усун, (2.6),

де: Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об`єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки;

Д усун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Д усун має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта про порушення неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Д усун визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

Пункт 2.6

У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 цієї Методики, та за умови відсутності Договору або в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п., кВт·год), розраховується за формулою W доб.с.п. = P с.п. · t вик.с.п., де P с.п. - потужність самовільного підключення (кВт), що визначається за формулами:

у разі підключення до однієї фази P с.п. = I · U ном.фаз. · cosj;

у разі підключення до трьох фаз P с.п. = 3 · I · U ном.фаз. · cosj,

де I - сила струму, визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок (далі - ПУЕ), А.

Поперечна площа перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення, визначається на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології.

За згодою сторін сила струму може бути визначена виходячи із сили струму навантаження електроустановки при підключенні усіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології;

U ном.фаз. - номінальна фазна напруга, кВ;

cos j - косинус кута між фазною напругою U фаз та струмом навантаження, який протікає тією самою фазою, визначений на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни. передбачені законодавством у сфері метрології. У разі відсутності у представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) відповідних засобів вимірювальної техніки cosj приймається рівним 0,9;

t вик.с.п. - час використання самовільного підключення протягом доби (приймається - 12 год./добу).

Для розрахунку загального обсягу самовільно спожитої електричної енергії за Д пер. береться сумарна кількість днів у періоді від дня набуття споживачем права власності на електроустановку (але не більше сумарної кількості днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення) до дня усунення порушення.

33. Правила користування електричною енергією для населення, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.1999 № 1357 (надалі - ПКЕЕН)

Пункт 1

Ці Правила регулюють відносини між побутовими споживачами та енергопостачальниками.

Пункту 2 підпункту 17

Побутовий споживач - фізична особа, яка використовує електричну енергію для задоволення власних побутових потреб на підставі договору про користування електричною енергією з електропостачальником.

34. Господарський процесуальний кодекс України

Стаття 300 частини 1, 2

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Стаття 308 частина 1 пункт 4

Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

Стаття 312

Суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої й апеляційної інстанцій

35. Суд зазначає про те, що враховуючи пункт 6.40 ПКЕЕ, електропередавальна організація або постачальник електричної енергії може здійснити споживачу перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, відповідно до Методики, за наявності виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів.

36. При цьому, перерахунок обсягу споживання електричної енергії, який підлягає оплаті, повинен бути здійснений відповідно до Методики.

37. Так, у відповідності до пункту 2.1 Методики, вона застосовується у разі виявлення порушень ПКЕЕ, зокрема, інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

38. При цьому, підпункт 3 пункту 2.1 Методики не містить вичерпного переліку дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку.

39. Тобто, у кожному конкретному випадку слід з`ясовувати чи призвели ті чи інші дії споживача до зміни показів приладів обліку.

40. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено обставини виявлення Постачальником факту вчинення Споживачем дій, які призвели до зміни показів приладів обліку.

41. Так, судами першої та апеляційної інстанцій встановлено використання Споживачем високочастотних генераторів на кожухах лічильників, під час роботи яких [високочастотних генераторів] відбувається повна зупинка процесу обліку спожитої електроенергії.

42. Дані обставини підтверджуються Актами №К040114, №К040277, висновком експертизи від 31.08.2018 №7410/18-46/14767-14769/18-46, висновками експертних досліджень від 02.11.2017 №8914 та від 03.11.2017 №8918 та Постачальником і Споживачем не заперечуються.

43. Тобто, судами першої та апеляційної інстанцій встановлено факт втручання Споживача у параметри розрахункових приладів обліку з метою зміни їх показів, у розумінні підпункту 3 пункту 2.1 Методики. Тому, перерахунок обсягу споживання електричної енергії, який підлягає оплаті, повинен бути здійснений відповідно до Методики.

44. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, спірними рішення комісії Постачальника з розгляду актів про порушення здійснено розрахунок обсягу електричної енергії у відповідності з пунктом 2.5 Методики.

45. Суд першої інстанції, приймаючи рішення, дійшов висновку про те, що здійснений комісією Постачальника з розгляду актів про порушення розрахунок обсягу споживання електричної енергії є вірним, оскільки, у даному випадку відповідний розрахунок повинен визначатись за формулою, зазначеною у пункті 2.5 Методики.

46. Натомість, суд апеляційної інстанції не погодився з зазначеними висновками суду першої інстанції та дійшов висновку про те, що у даному випадку здійснений комісією Постачальника з розгляду актів про порушення розрахунок обсягу споживання електричної енергії відповідно до формули, зазначеної у пункті 2.5 Методики є неправомірним, оскільки пункт 2.5 Методики містить виключення щодо випадків його застосування, а саме, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

47. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що розрахунок обсягу споживання електричної енергії повинен визначатись за формулою, зазначеною у пункті 2.6 Методики.

48. Також суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що здійснений комісією Постачальника з розгляду актів про порушення розрахунок обсягу споживання електричної енергії суперечить вимогам пункту 3.3 Методики, оскільки період часу такого нарахування не може бути більшим загальної кількості днів за шість календарних місяців.

49. Як зазначалось вище, у касаційній скарзі відповідач вказує про неправильне застосування судом апеляційної інстанцій пунктів 2.6, 3.3 Методики.

50. Отже, у даному випадку перевірці підлягає правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій пунктів 2.5, 2.6, 3.3 Методики.

51. Суд зазначає, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених, зокрема, у підпункті 3 пункту 2.1 Методики, розрахунок обсягу споживання електричної енергії може бути здійснений як за формулою, зазначеною у пункті 2.5 Методики, так і за формулою, зазначеною у пункті 2.6 Методики. Однак, використання тієї чи іншої формули залежить від певних вимог, умов, визначених у пунктах 2.5, 2.6 Методики.

52. Так, за формулою, зазначеною у пункті 2.5 Методики визначається величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу.

53. Єдиною умовою, коли зазначена формула застосовується є виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 Методики.

54. У той же час, єдиним винятком, коли зазначена формула не застосовується, є виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

55. Інших умов, за яких зазначена формула не застосовується, у пункті 2.5 Методики не міститься.

56. Натомість, за формулою, зазначеною у пункті 2.6 Методики визначається величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення.

57. Умовами, коли зазначена формула застосовується є: або виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 Методики; або відсутність Договору; або виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 Методики; або виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

58. Із пунктів 2.5 та 2.6 Методики убачається, що величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії у зазначених пунктах Методики розраховується по різному: за формулою, зазначеною у пункті 2.5 Методики - протягом робочого часу; за формулою, зазначеною у пункті 2.6 Методики - через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення.

59. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, втручання Споживача у параметри розрахункових приладів обліку з метою зміни їх показів відбулось шляхом використання Споживачем високочастотних генераторів на кожухах лічильників, під час роботи яких [високочастотних генераторів] відбувалась повна зупинка процесу обліку спожитої електроенергії.

60. Тобто, з обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій убачається, що втручання Споживача у параметри розрахункових приладів обліку було здійснено не шляхом самовільного підключення через проводи (кабелі).

61. Тому, застосування формули, зазначеної у пункті 2.6 Методики, у даному випадку не є обґрунтовано.

62. Крім того, як зазначалось вище, однією з умов, коли, зазначена у пункті 2.6 Методики формула застосовується є виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

63. У оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції зазначив про наявність такої умови [випадок фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів] та, як наслідок, необхідність застосування формули, визначеної у пункті 2.6 Методики.

64. Однак, Суд не погоджується з таким твердженням, оскільки, у Актах №К040114, №К040277 не міститься відомостей про фіксацію індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів. Судом апеляційної інстанції не досліджувалось питання наявності таких індикаторів у Споживача.

65. З огляду на викладене, Суд вважає помилковими висновки суду апеляційної інстанції про те, що розрахунок обсягу споживання електричної енергії повинен визначатись за формулою, зазначеною у пункті 2.6 Методики.

66. Також Суд вважає помилковими висновки суду апеляційної інстанції про те, що здійснений комісією Постачальника з розгляду актів про порушення розрахунок обсягу споживання електричної енергії суперечить вимогам пункту 3.3 Методики, оскільки, розрахунок вартості необлікованої електричної енергії, здійснюється у відповідності з цим пунктом внаслідок порушення споживачами ПКЕЕН. Однак, у даному випадку, норми ПКЕЕН не застосовуються до спірних правовідносин, оскільки ПКЕЕН регулюють відносини між побутовими споживачами та енергопостачальниками, натомість Споживач не є побутовим споживачем, у розумінні підпункту 17 пункту 2 ПКЕЕН.

67. З огляду на вищевикладене, Суд вважає наведені у касаційній скарзі аргументи відповідача обґрунтованими, а висновки суду апеляційної інстанції, які наведені в оскаржуваному судовому рішенні, помилковими.

68. З огляду на викладене та те, що судом першої інстанції було встановлено необґрунтованість позовних вимог, оскільки, як вірно встановлено судом першої інстанції, здійснений комісією Постачальника з розгляду актів про порушення розрахунок обсягу споживання електричної енергії є вірним, Суд вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

69. Враховуючи вищенаведене, Суд вважає за необхідне залишити в силі рішення суду першої інстанції та скасувати постанову суду апеляційної інстанції.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

70. Зважаючи на викладене, Суд дійшов висновку про задоволення касаційної скарги.

71. Постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню, а рішення суду першої інстанції - залишенню в силі.

Судові витрати

72. Судові витрати, понесені відповідачем у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції покладаються на позивача, оскільки касаційна скарга підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 129, 300, 301, 308, 312, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" задовольнити.

2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.02.2019 у справі №911/3687/17 скасувати.

3. Рішення Господарського суду Київської області від 25.10.2018 у справі №911/3687/17 залишити в силі.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Діброва" (місцезнаходження: 04128, м. Київ, вул. Академіка Туполєва, буд. 17; ідентифікаційний код 32112841) на користь Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" (місцезнаходження: 08132, Київська область, Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. Київська, буд. 2-Б; ідентифікаційний код 23243188) 7 684 (сім тисяч шістсот вісімдесят чотири) гривні 00 копійок судового збору за подання касаційної скарги. Видачу наказу доручити Господарському суду Київської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуюча Г. Вронська

Судді Н. Губенко

О. Кролевець