ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2019 року

м. Київ

Справа № 904/9906/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

головуючого - Пількова К. М., суддів: Краснова Є. В., Чумака Ю. Я.,

за участю секретаря судового засідання - Жураховської Т. О.,

учасники справи:

позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Оптімус Конекшн"

представник позивача - Новікова В. О., адвокат

відповідач - Міністерство оборони України

представник відповідача - не з`явився

третя особа - Публічне акціонерне товариство "Південний"

представник третьої особи - не з`явився

прокурор - Волошенюк О. Г., Генеральна прокуратура України

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу Міністерства оборони України на постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.03.2019 (головуючий суддя Мартюк А. І., судді Зубець Л. П., Калатай Н. Ф.) у справі Господарського суду міста Києва за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Оптімус Конекшн" до Міністерства оборони України за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Публічного акціонерного товариства "Південний" за участю Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України про зміну умов договору від 22.06.2017 № 286/1/17/23,

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. 27.11.2017 Товариство з обмеженою відповідальністю "Газтрейд" звернулось до Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України та Товариства з обмеженою відповідальністю "Трейд Коммодіті", третя особа - Публічне акціонерне товариство Акціонерний Банк "Південний" з позовом, в якому просив змінити умови Договору від 23.06.2017 № 2306, встановивши строк постачання продукції до 26.12.2017; змінити умови Договору від 22.06.2017 № 286/1/17/23 (далі - Договір) встановивши строк постачання продукції до 26.12.2017 (з урахуванням заяви про зміну позовних вимог від 28.11.2017).

1.2. Позовна заява мотивована тим, що, у зв`язку з безпідставною затримкою митницею митного оформлення партії сировини, яка поставляється за договором від 27.06.2017 № 2706 між ТОВ "Трейд Коммодіті" та ТОВ "Хімпродторг ЛТД" і є необхідною для виробництва палива та його постачання за Договором від 23.06.2017 № 2306 між ТОВ "Газтрейд" та виробником палива - ТОВ "Трейд Коммодіті", затримується також постачання продукції за Договором, що не залежить від волі ТОВ "Газтрейд".

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції

2.1. 14.12.2017 Господарський суд Дніпропетровської області прийняв рішення, яким позов задовольнив частково. Змінив умови Договору, укладеного між Міністерством оборони України в особі Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України та Товариством з обмеженою відповідальністю "Газтрейд", встановивши строк постачання продукції до 26.12.2017; У позові в частині позовних вимог до Товариства з обмеженою відповідальністю "Трейд Коммодіті" відмовив.

3. Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції

3.1. 24.05.2018 Дніпропетровський апеляційний господарський суд ухвалив постанову, якою рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.12.2017 скасував, справу направив на розгляд до Господарського суду міста Києва за встановленою пунктом 5 статті 30 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) підсудністю.

3.2. 30.08.2018 Позивач подав заяву про уточнення позовних вимог, в якій просив змінити умови Договору, встановивши строк постачання продукції до 30.12.2017, з днем набрання чинності вказаних змін до Договору з 17.10.2017 (дата, згідно з якою Відповідач мав би надати відповідь на пропозицію продовжити дію Договору).

4. Короткий зміст рішення суду першої інстанції

4.1. 05.12.2018 Господарський суд міста Києва прийняв рішення, яким у задоволенні позову відмовив повністю.

4.2. Судове рішення мотивоване тим, що, вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний Позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права Позивача. Однак, задоволення позовних вимог у цій справі жодним чином не призведе до поновлення порушених прав Позивача, оскільки він просить внести зміни до Договору, термін дії якого закінчився 31.12.2017, в частині термінів постачання продукції до 26.12.2017, однак станом на час вирішення спору по суті вказаний строк сплив.

5. Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції

5.1. 06.03.2019 Північний апеляційний господарський суд постановою рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2018 скасував; прийняв нове рішення, яким позов задовольнив частково; вніс зміни до Договору про постачання для державних потреб нафти та дистилятів (бензин) для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету України) № 286/1/17/23 від 22.06.2017, укладеного між Відповідачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Газтрейд", встановивши строк постачання продукції до 26.12.2017; в частині вимог щодо набрання чинності змін до умов Договору № 286/1/17/23 від 22.06.2017 відмовив.

5.2. Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що відповідно до пункту 4 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" чинне законодавство України дозволяє вносити зміни в договір за умови наявності документально підтверджених об`єктивних обставин, та не виключає реалізацію цієї можливості як в добровільному порядку за взаємною згодою сторін, так і за рішенням суду відповідно до частини другої статті 651 ЦК України. З матеріалів справи вбачається наявність обставин та умов, що обумовлюють можливість внесення змін до Договору відповідно до зазначених положень законодавства, а також статті 188 Господарського кодексу України (далі - ГК України). При цьому, оскільки права та обов`язки сторін виникають з рішення суду, яким вносяться зміни до Договору та встановлюється новий строк виконання зобов`язань з поставки товару, то саме з набранням рішенням законної сили, зобов`язання сторін будуть змінені, тому позовні вимоги підлягають задоволенню частково, без визначення дати набрання змінами до Договору законної сили.

6. Короткий зміст вимог касаційної скарги

6.1. Міністерство оборони України (далі - Відповідач) подало касаційну скаргу, в якій просить постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.03.2019 скасувати, рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2018 залишити в силі.

7. Доводи Скаржника, викладені у касаційній скарзі

7.1. Суд не взяв до уваги вимоги частини сьомої статті 180 ГК України, враховуючи, що на час розгляду справи судами термін дії договору закінчився. Суд не досліджував питання виконання Договору, а також те, що Позивач свої зобов`язання щодо постачання товару у визначені терміни/строки не виконав.

7.2. Посилання на те, що невиконання зобов`язань за Договором відбулось з вини третіх осіб, з якими Позивач заключив договори поставки безпідставно взято судом до уваги та не застосовано вимоги статті 42 ГК України.

7.3. Відповідно до частини першої статті 627 ЦК України, на час підписання Договору Позивачу було відомо про кінцеві дати постачання товару. будь-яких зауважень (письмових пропозицій) щодо кінцевої дати постачання товару у нього не було і останній погодив всі істотні умови Договору. Позивач у встановленому порядку не направляв Відповідачу жодних проектів додаткових угод щодо зміни кінцевого терміну постачання товару, зміни інших умов тощо.

7.4. Висновок Київської Торгово-промислової палати (про істотну зміну обставин) № 1703-4/470 від 25.09.2017, наданий як доказ виникнення та існування документально підтверджених обставин, носить суто рекомендаційний характер.

7.5. Відсутні одночасно всі чотири умови, які визначені статтею 652 ЦК України, за наявності яких можлива істотна зміна обставин та можливість зміни спірного Договору, тобто всі ризики щодо постачання товару це суто власна господарська діяльність Позивача. Суд не взяв до уваги, що відповідно до пункту 6.3.6 Договору постачальник несе всі ризики, яких може зазнати продукція до моменту її належної передачі та прийняття замовником.

7.6. Суд апеляційної інстанції дійшов помилкових висновків та не в повній мірі дослідив сам Договір, умови його виконання, а також підстави внесення змін до нього, тому постанова суду не відповідає вимогам статті 129 Конституції України, положенням постанови Пленуму Верховного Суду від 18.12.2009 № 14.

8. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи

8.1. 07.05.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю "Оптімус Конекшн" (далі - Позивач) подало відзив на касаційну скаргу, в якому просить відмовити в задоволенні скарги на постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.03.2019.

8.2. Зазначає, що чинне законодавство надає можливість зміни господарського договору в будь-який строк встановлений рішенням суду, однією з підстав такої зміни є істотна непередбачувана зміна обставин, якими сторони керувались при укладенні договору.

8.3. Доказом виникнення істотної зміни обставин, які впливають на можливість виконання своїх зобов`язань за Договором є відповідний документ Торгово-промислової палати України, або її територіальним (регіональним) відділенням (пункт 8.3 Договору).

8.4. Помилковими є висновки Скаржника про відсутність одночасно усіх чотирьох умов, визначених статтею 652 ЦК України, які визначають істотну зміну обставин та передбачають можливість зміни Договору.

8.5. Суд апеляційної інстанції встановив усі обставини справи, правильно застосував норми матеріального права, отже постанова є законною, обґрунтованою та ухвалена відповідно до норм матеріального права.

9. Встановлені судами обставини

9.1. 07.04.2017 Відповідач (Департамент державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів) в електронній системі закупівель Prozorro на сайті https://prozorro.gov.ua розміщене оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-04-07-002292-b на закупівлю нафти та дистилятів (бензин).

9.2. У розділі 13 вказаного оголошення зазначено, що датою і часом закінчення періоду подання тендерних пропозицій є 10.05.2017.

9.3. Станом на дату розміщення оголошення - 07.04.2017 у розділі 9 щодо кожного лоту оголошення під назвою "Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг" Відповідачем було висунуто умови щодо строків доставки товару, а саме - до 30.10.17.

9.4. Після проведення аукціону, тендерний комітет Міноборони зафіксував своє рішення щодо прийняття пропозицій Позивача за лотами 2, 3 щодо закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) (бензин автомобільний А-80 - Євро - 4 - Е 5) 4 лоти за процедурою відкритих торгів, а також визначив переможцем процедури відкритих торгів нафти і дистилятів 4 лоти (витяг з протоколу від 08.06.17 № 75/169/13).

9.5. У пунктах 6, 8 вказаного витягу з протоколу зазначено, що відповідно до вимог частини першої статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерним комітетом вирішено оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договори з Позивачем за лотами 2, 3 щодо закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) (бензин автомобільний А-80 - Євро -4- Е 5 або еквівалент) 4 лоти та у строк не раніше ніж через 10 днів та не пізніше через 20 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договори щодо закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) (бензин автомобільний А-80 - Євро - 4-Е 5 або еквівалент) 4 лоти.

9.6. 08.06.2017 на веб-порталі Уповноваженого органу було розміщено повідомлення Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міноборони про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі - ТОВ "Газтрейд" за лотом 2 (09132000 - 3) бензин (бензин автомобільний А-80 - Євро 4 - Е5 або еквівалент).

9.7. 22.06.2017 укладено Договір № 286/1/17/23 про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (бензин), для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету України), відповідно до умов пункту 1.1 якого Товариство з обмеженою відповідальністю "Газтрейд" (правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю "Оптімус Конекшн"), як постачальник, зобов`язався поставити у 2017 році нафти і дистилятів (бензин) (лот 2 бензин автомобільний А-80-Євро4-Е5 або еквівалент, а саме еквівалент паливо моторне альтернативне А-80А-ДЗ) (далі - продукція) для потреб Відповідача згідно з специфікацією, а замовник забезпечити приймання продукції та її оплату в асортименті, кількості, у строки і за цінами згідно з нижчевикладеною специфікацією: паливо моторне альтернативне А-80А-ДЗ (61-013-2969), строк постачання до 30.10.2017 включно, 3,500 тон на загальну суму 76 679 400,00 грн.

9.8. Згідно з пунктом 10.1 Договору він набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 31.12.2017, а в частині проведення розрахунків до повного їх завершення.

9.9. З метою здійснення поставок палива моторного альтернативного А-80А, Позивачем як покупцем укладено договір № 2306 з постачальником - Товариством з обмеженою відповідальністю "Трейд Комодіті", який є виробником палива відповідно до технічних умов ТУ У 24.6-3:2012 паливо моторне альтернативне А-80А для інжекторних та карбюраторних двигунів, уведені в дію 22.02.2013.

9.10. Згідно з вказаними технічними умовами, ТОВ "Трейд Коммодіті" для виробництва палива необхідно було використовувати сировину - газовий конденсат, який останнє у свою чергу, придбавав у постачальника - Товариства з обмеженою відповідальністю "Хімпродторг ЛТД" за укладеним між вказаними підприємствами договором поставки від 27.06.2017 № 2706. ТОВ "Хімпродторг ЛТД" закуповувало газовий конденсат для виробництва палива за зовнішньоекономічним контрактом № РЕG-КРТ-010817, укладеним 01.08.2017 з компанією "Реtro Energy Group Limited" (м. Дубаї, Арабські Емірати).

9.11. ТОВ "Хімпродторг ЛТД" за вказаним договором здійснило придбання та ввезення на територію України газового конденсату, але при поданні товару до митного оформлення за вантажною митною декларацією № UА504120/2017/105963, ТОВ "Хімпродторг ЛТД" отримало від митних органів відмову в оформленні вантажу для його ввезення в Україну, що підтверджується Карткою відмови в прийнятті митної декларації, митному оформленні випуску чи пропуску товарів, транспортних засобів комерційного призначення від 14.08.2017 №UA504120/2017/00023.

9.12. У подальшому ТОВ "Хімпродторг ЛТД" вжито заходів, направлених на відновлення своїх прав та інтересів, та постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.08.2017 у справі № 804/5227/17 рішення Миколаївської митниці ДФС було визнано протиправним та скасовано.

9.13. 04.09.2017 Позивач направив лист № 09/04 до ТОВ "Трейд Коммодіті" щодо строків поставки бензину А-80А-ДЗ з договором поставки № 2306 від 23.06.2017.

9.14. Листом № 12/09-17 від 12.09.2017 ТОВ "Трейд Коммодіті" повідомило Позивача, що у зв`язку із затримкою митного оформлення сировини для виготовлення бензину А-80А-ДЗ з ініціативи митних органів, виготовлення бензину розпочнеться пізніше ніж очікувалось. Із врахуванням завантаженості потужностей виробництва та обсягу сировини, а також враховуючи зміщення графіку виробництва, очікувана дата поставки виготовленого бензину до 25.12.2017.

9.15. Київська торгово-промислова палата у своєму висновку від 25.09.2017 № 1703-4/469 підтвердила настання істотної зміни обставин за Договором про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (бензин), для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету України), укладеним між Позивачем та Відповідачем.

9.16. З урахуванням викладених обставин, листом від 26.09.2017 № 26/09-17-02 Позивач звернувся до Відповідача із проханням розглянути можливість подовження строків поставки за Договором до 30.12.2017 (а. с. 109 - 110). Відповідні зміни до договору не були внесені.

9.17. На вказаний лист Відповідач надіслав відповідь від 19.10.2017 № 286/10/6280, в якій пропонував направити повноважних представників для вирішення питання щодо можливості продовження строку поставки товару.

9.18. Пунктами 9.1, 9.2 Договору передбачено, що у випадку спорів або розбіжностей, сторони зобов`язуються вирішувати їх шляхом взаємних переговорів та консультацій. У разі недосягнення сторонами згоди спори (розбіжності) вирішуються у судовому порядку.

10. Позиція Верховного Суду

10.1. Відповідно до частин першої - другої статті 651 Цивільного кодекс у України (далі - ЦК України) зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

10.2. Згідно з вимогами частин першої - другої статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

10.3. Таким чином, закон пов`язує можливість внесення змін до договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю чотирьох умов, визначених частиною другою статті 652 ЦК України, при істотній зміні обставин. Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду України від 21.02.2011 у справі № 9/219-09, від 20.02.2012 у справі № 6-93цс11.

10.4. При цьому, за частиною четвертою зазначеної статті зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

10.5. У вирішенні питання про наявність підстав для внесення змін до договору на підставі наведеної статті в межі дослідження у справі входить з`ясування усіх обставин, якими сторони керувались, укладаючи цей договір, а також надання їм правової оцінки щодо обставин, які істотно змінились, та наслідком чого може бути зміна умов договору.

10.6. Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог про зміну умов Договору у зв`язку з істотною зміною обставин, суд першої інстанції та апеляційний господарський суд наведеного не врахували, укладений сторонами Договір не дослідили належним чином та не встановили, з яких саме обставин виходили сторони, укладаючи цей Договір, і які обставини є такими, що істотно змінилися після укладення цього Договору, а також не з`ясували, чи є цей випадок винятковим, виходячи з положень статті 652 ЦК України.

10.7. Отже, не встановили всієї сукупності умов, наявність яких, відповідно до частини другої статті 652 ЦК України може бути підставою для зміни умов договору.

10.8. Втім, зазначені обставини є істотними для правильного вирішення спору.

10.9. З огляду на викладене висновки судів попередніх інстанцій є передчасними та прийняті за неповного дослідження усіх наданих у справі доказів

10.10. Відповідно до пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

10.11. З огляду на викладене, прийняті у справі рішення та постанова судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню, а справа підлягає направленню до суду першої інстанції на новий розгляд, у зв`язку з чим касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

10.12. Під час нового розгляду судам необхідно врахувати наведене, з`ясувати усі істотні обставини справи, дослідивши надані учасниками справи докази, надати їм належну правову оцінку та прийняти рішення відповідно до вимог закону.

11. Судові витрати

11.1. З огляду на те, що розгляд справи не завершено, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Міністерства оборони України задовольнити частково.

2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.03.2019 у справі № 904/9906/17 та рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2018 у справі № 904/9906/17 скасувати. Справу направити на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя К. М. Пільков

Судді Є. В. Краснов

Ю. Я. Чумак