ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.05.2019р. Справа № 917/43/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БУДЕКОСЕРВІС" (, 01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, 26)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Піраміда Трейд" (, 36002, м. Полтава, вул. Європейська 60А)

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача:

1) Фізична особа - підприємець Гриценко Наталія Володимирівна (код по АДРЕСА_1)

2) Фізична особа - підприємець Клочко Катерина Вікторівна (код по ДРФО НОМЕР_3 , АДРЕСА_3 )

3) Товариство з обмеженою відповідальністю "Шарлот" (, 36011, м. Полтава, вул. Гоголя, 22)

4) Фізична особа - підприємець Кардашина Ганна Юріївна (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , АДРЕСА_4 )

про стягнення 9 423 711,98грн.

Суддя Ореховська О.О.

Секретар судового засідання Кобець Н.С.

За участю представників:

від позивача: Сироватко О.В., довіреність № 20 від 17.05.2019р., посвідчення адвоката України № 1605 від 04.01.2017р.

від відповідача: Осадчий А.В., посвідчення адвоката України № 2252 від 03.07.2018р.

В порядку ст. 8 Господарського процесуального кодексу України в судовому засіданні присутній ОСОБА_1 , паспорт серії НОМЕР_2 , виданий Володимир-Волинським РВ УМВС України у Волинській області 14.01.2015р.

В судовому засіданні 23.05.2019р. суд, відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України, оголосив вступну та резолютивну частину рішення та повідомив, що повне рішення буде складено протягом десяти днів з дня проголошення вступної і резолютивної частини рішення.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "БУДЕКОСЕРВІС" (позивач) звернулось до господарського суду Полтавської області із позовною заявою (вх. № 44/19 від 03.01.2019р.) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Піраміда Трейд" (відповідач) про стягнення заборгованості за Договором оренди від 18.10.2016р. та штрафних санкцій на загальну суму 9 423 711,98грн.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 30.01.2019р. зазначену позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 917/43/19. Справу постановлено розглядати у порядку загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання у справі на 26.02.2019р.

Згідно ухвали господарського суду Полтавської області від 26.02.2019р. оголошено перерву у судовому засіданні до 19.03.2019р., залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача фізичну особу - підприємця Гриценко Наталію Володимирівну, фізичну особу - підприємця Клочко Катерину Вікторівну, Товариство з обмеженою відповідальністю "Шарлот", фізичну особу - підприємця Кардашину Ганну Юріївну.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 19.03.2019р. продовжено строк проведення підготовчого засідання на 30 днів та оголошено перерву у підготовчому засіданні до 09.04.2019р.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 09.04.2019р. закрито підготовче провадження у справі № 917/43/19. Справу призначено до судового розгляду по суті на 23.04.2019р.

В судовому засіданні 23.04.2019р. оголошено перерву з розгляду справи по суті до 23.05.19р. Явка в судове засідання представників учасників у справі обов"язковою не визнавалась.

Учасники у справі належним чином були повідомлені про час, дату та місце проведення судового засідання, що підтверджується:

- поштовим повідомленням про вручення рекомендованого поштового відправлення - копії ухвали суду від 23.04.2019 р. ( а.с. 40 т. 4);

- копіями ухвали суду від 23.04.2019р. з конвертами та з довідками поштового відділення, які повернуті підприємством зв`язку до господарського суду у зв"язку з відсутністю адресата, за закінченням терміну зберігання ( а.с. 27-39, 41-48 т. 4).

Матеріали справи свідчать, що копії ухвали суду від 23.04.2019р. направлені учасникам у справі за їх адресами наявними в матеріалах справах та зазначеними у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Згідно з ч. 6 ст. 242 Господарського процесуального кодексу України днем вручення судового рішення є: 1) день вручення судового рішення під розписку; 2) день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення на офіційну електронну адресу особи; 3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення; 4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; 5) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Відтак, в силу положення п. 5 ч. 6 ст. 242 Господарського процесуального кодексу України день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про невручення копії судового рішення за адресою місцезнаходження учасників справи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, вважається днем вручення учасникам справи ухвали суду.

Згідно ст. 232 Господарського процесуального кодексу України судовим рішенням є, зокрема, ухвали.

З урахуванням вищевикладеного, ухвала суду від 23.04.2019р. вважається врученою учасникам справи.

Також, ухвала господарського суду Полтавської області від 23.04.2019 р. по даній справі розміщена в Єдиному Державному реєстрі судових рішень (www.reyestr.court.gov.ua). Відповідно до Закону України "Про доступ до судових рішень" судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України. Загальний доступ до судових рішень на офіційному веб-порталі судової влади України забезпечується з дотриманням вимог статті 7 цього Закону. Для реалізації права доступу до судових рішень, внесених до Реєстру, користувачу надаються можливості пошуку, перегляду, копіювання та роздрукування судових рішень або їхніх частин.

Отже, учасники справи належним чином повідомлені про час, дату та місце проведення судового засідання.

20.05.2019р. від відповідача через канцелярію суду надійшло письмове пояснення (вх. № 5142), в якому відповідач вважає позовні вимоги не обґрунтованими та просить суд у їх задоволенні відмовити з підстав, наведених у поясненні.

Відповідно до ч. 4 ст. 167 Господарського процесуального кодексу України заперечення відповідачем подається в строк, встановлений судом. В п. 5 ухвали від 30.01.2019р. (а.с. 24-25 т. 2) (отримана відповідачем - 11.02.219р. - а.с. 26 т. 2) суд встановив відповідачу строк для подання заперечень на відповідь позивача на відзив - 5 днів з дня отримання такої відповіді від позивача.

Суд становив, що вище вказане письмове пояснення відповідача за своїм змістом є запереченнями відповідача щодо заявлених позивачем позовних вимог і подане без дотримання вимог ст. ст. 165, 167 Господарського процесуального кодексу України.

Статтею 118 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

За наведеного, письмове пояснення (вх. № 5142 від 20.05.2019р. ) суд залишає без розгляду.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на порушення відповідачем договірних зобов`язань щодо своєчасного інформування позивача про товарообіг відповідно до умов договору та своєчасної та сплати у повному обсязі платежів з обороту, у зв"язку з чим, у нього виникла заборгованість.

Відповідач у відзиві на позов (вх. № 1736 від 21.02.2019р.) проти позову заперечує з підстав, викладених у відзиві. Зокрема, зазначає:

- відповідач у повній відповідності до умов Договору оренди виконував свої зобов"язання і вчасно надавав позивачу щомісячні звіти про Товарообіг у червні - грудні 2018р., в яких враховано всі суми, які передбачені п. 1.15 Договору, а також Щорічний звіт про валовий оборот за 2018р..

- штрафна санкція (п. 20.4 Договору оренди ) може застосовуватись, виключно якщо орендар (відповідач) саме прострочить виконання обов`язку щодо подачі звіту про товарообіг;

- отримані відповідачем кошти від оренди приміщення за договором суборенди № 6 від 15.02.2018р. в сумі 65 376,00 грн. не включались до товарообігу відповідача у зв"язку з тим, що зазначені кошти були відповідачем нараховані, але фактично ним не отримані;

- відповідач вважає, що при розрахунку плати з обороту від значення "товарообіг" за відповідний місяць необхідно віднімати ПДВ в розмірі 20%, від усієї суми товарообігу в якості розрахункової величини ПДВ, незалежно від того, скільки відповідачем було реально задекларовано податкових зобов`язань.

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - фізична особа - підприємець Кардашина Г.Ю., фізична особа - підприємець Гриценко Н.В., Товариство з обмеженою відповідальністю "Шарлот", фізична особа - підприємець Клочко К.В. направили письмові пояснення щодо позовної заяви ( відповідно вх. № 2653 від 18.03.2019р., вх. № 2655 від 18.03.2019р., вх. № 2652 від 18.03.2019р., вх. № 2654 від 18.03.2019р. ). З наданих суду пояснень вбачається, що у спірний період червень 2018р. - вересень 2018р. дію договорів суборенди, які були укладені між відповідачем у справі та вказаними особами, за виключенням Товариства з обмеженою відповідальністю "Шарлот", вже було припинено за взаємною згодою сторін. Дію договору суборенди № 6 від 15.02.2018р., укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Шарлот" та відповідачем, було припинено 18.11.2018р. за взаємною згодою сторін. Як повідомляє третя особа, на дату подачі пояснень Товариством з обмеженою відповідальністю "Шарлот", заборгованість останнього перед відповідачем за договором суборенди № 6 від 15.02.2018р. становить 79 657,34грн.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримує, на їх задоволенні наполягає. В обґрунтування позовних вимог посилається на обставини, викладені у позовній заяві та відповіді на відзив (вх. № 2752 від 20.03.2019р. - а.с. 60-78 т. 3).

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечує з підстав, викладених у відзиві на позов (вх. № 1736 від 21.02.2019р.), запереченнях на відповідь на позовну заяву (вх. № 2651 від 18.03.2019р.).

Під час розгляду справи судом були досліджені всі докази, що містяться в матеріалах справи.

Всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

18.10.2016р. між ТОВ "Будекосервіс" (Орендодавець, позивач) та ТОВ "Піраміда Трейд" (Орендар, відповідач) укладено Договір оренди від 18.10.2016р., посвідчений приватним нотаріусом Легким В.В., зареєстрований в реєстрі за номером 1963 (надалі - Договір оренди) (а.с. 31-63 т. 1), відповідно до умов якого Орендодавець зобов`язується передати у строкове, платне користування Орендарю Приміщення, а Орендар зобов`язаний прийняти Приміщення в строкове користування, сплачувати Орендодавцеві обумовлені в цьому Договорі оренди платежі та виконувати інші умови цього Договору оренди (п. 2.1 Договору оренди).

Умовами Договору оренди сторони узгодили, зокрема, наступне:

- Орендар зобов`язаний використовувати Приміщення виключно за Цільовим призначенням. Вичерпний перелік видів діяльності та торгових марок, під якими Орендар має право здійснювати діяльність у Приміщенні, а також назва вивіски Орендаря визначені в Додатку № 1 (пункти 2, 3) Використання Орендарем Приміщення за Цільовим призначенням є істотним обов`язком Орендаря за цим Договором (п. 2.2. Договору оренди);

- Будь-яка передача Приміщень між Сторонами (в орендне користування та з орендного користування) повинна оформлюватися відповідним Актом приймання-передачі Приміщення (Додаток № 6). Акт приймання-передачі Приміщення в орендне користування Орендареві підписується не пізніше Дати відкриття. В тому випадку, якщо Сторони не підпишуть Акт приймання-передчі Примішення з вини Орендодавця, на Орендаря не можуть бути покладені штрафні санкції (п. 4.4. Договору оренди);

- З моменту передачі Орендареві Приміщення Орендар зобов`язаний сплачувати на користь Орендодавця Орендну плату та інші платежі, які передбачені цим Договором (п. 10.1. Договору оренди);

- Орендна плата, яку Орендар зобов`язаний щомісячно (з урахуванням умов п.г.г. 11 1.1 1.2 Договору) сплачувати Орендодавцеві складається з таких частин:

a) Основна орендна плата;

b) Експлуатаційна плата;

c) Маркетингова плата;

d) Плата з обороту.

Орендар сплачує окремими платежами кожну із частин Орендної плати (окремо Основну орендну плату, Експлуатаційну плату, Маркетингову плату, Плату з обороту) (п. 10.2. Договору оренди);

- Орендар зобов`язаний щомісячно, починаючи з другого місяця Строку оренди, сплачувані Орендодавцеві Плату з обороту.

Плата з обороту розраховується щомісячно в наступному місяці за попередній місяць та сплачується у випадку досягнення позитивної різниці відповідно до наступної формули:

ПО = СТ - ООП , де

ПО - Плата з обороту

СТ - сума Товарообігу, розрахована за оплачуваний місяць оренди, помножена на Відсоток з Товарообігу, вказаний в Додатку № 1 до Договору (п. 12) ( п. 11.2 Договору оренди);

ООП - Основна орендна плата, яку повинен сплатити Орендар за відповідний календарний місяць, за який розраховується Плата з обороту, без урахування ПДВ, якщо особа, що здійснює господарську діяльність у Приміщенні є платником ПДВ та з урахуванням ПДВ якщо особа, що здійснює господарську діяльність у Приміщенні не є платником ПДВ.

Відсоток з Товарообігу для розрахунку Плати з оброту, вказаний в Додатку № 1 (п.12) (п. 11.1., п. 11.2. Договору оренди);

В п. 12 Додатку № 1 до Договору оренди сторони узгодили, що за 1 (перший) по 19 місяць 18 день оренди відсоток від товарообігу становить 10% на плату з обороту, у випадку, коли особа , що здійснює господарську діяльність у Приміщенні не є платником ПДВ, додатково ПДВ (п. 13.6) не нараховується. Плата з обороту, у випадку, коли особа, що здійснює господарську діяльність у Приміщенні не є платником ПДВ, вважається з урахуванням ПДВ.

Починаючи з 19 місяця 19 дня оренди та протягом подальших років оренди, протягом дії даного Договору: 11% на плату з обороту, у випадку, коли особа, що здійснює господарську діяльність у Приміщенні не є платником ПДВ, додатково ПДВ (п. 13.6) не нараховується. Плата з обороту, у випадку, коли особа, що здійснює господарське діяльність у приміщенні не є платником ПДВ, вважається з урахуванням ПДВ.

- Плата з обороту сплачується Орендарем протягом 5 (п`яти) Робочих Днів з моменту отримання Орендодавцем Щомісячного Звіту про Товарообіг Орендаря, який підтверджує загальний Товарообіг Орендаря за відповідний місяць, і виставлення Орендодавцем відповідного рахунку на сплату Плати з обороту (п. 11.3. Договору оренди);

- Орендар зобов`язаний щомісяця надавати Орендодавцеві Щомісячний Звіт про Товарообіг та періодичний звіт (фіскальний звіт) не пізніше ніж на 5 (п`ятий) робочий день місяця, що сліду є за звітним (п. 11.4. Договору оренди);

- Протягом 2 (двох) тижнів з початку кожного календарного року Орендар зобов`язаний подавати Щорічний Звіт про Товарообіг, форма якого наведена у Додатку № б до даного Договору, з зазначенням суми Товарообігу за минулий календарний рік (п. 12.3. Договору оренди);

- Якщо Орендар своєчасно не надає Щомісячний Статистичний Звіт та періодичний звіт (фіскальний звіт) або Щорічний Звіт про Товарообіг, з метою розрахунку Плати з оборот) Орендодавець має право нарахувати Товарообіг Орендаря (та, відповідно, Плату з обороту) за період , за який не були надані такі звіти в розмірі, досягнутому за аналогічний попередній період з додаванням 10%(десяти відсотків) від суми такого Товарообігу за попередній період. Якщо Орендар доведе, що розрахунок, виконаний Орендодавцем помилковий, то будь-яка переплата, здійснена Орендарем буде зарахована в рахунок майбутніх платежів Орендної плати (п. 12.4. Договору оренди);

- Якщо Орендар прострочить виконання свого обов`язку щодо інформування Орендодавця про щомісячний або щорічний Товарообіг відповідно до умов цього Договору та не усуне (не виправить) таке порушення протягом 5 (п`яти) робочих днів і моменту отримання письмового повідомлення від Орендодавця,

- Орендар сплатить Орендодавцю договірні штрафні санкції в розмірі подвійної денної основної орендної плати за кожен день прострочення (п. 20.4. Договору оренди);

- Якщо Орендар прострочить сплату Орендодавцеві платежів передбачених умовами цього Договору Орендар сплачує на користь Орендодавця наступні штрафні санкції:

- у випадку прострочення більш, ніж на 5 (п`ять) календарних днів - договірні штрафні санкції у розмірі 10% (десять відсотків) від суми прострочення

- у випадку прострочення більш, ніж на 7 (сім) календарних днів - договірні штрафні санкції у розмірі 25% (двадцять п`ять відсотків) від суми прострочення (п. 20.5. Договору оренди);

- Орендар не має права дозволяти будь-яким третім особам використання Приміщень в цілому або частково в будь-який спосіб, навіть тимчасово або на безоплатній основі за відсутності попередньої письмової згоди Орендодавця, в тому числі, Орендар не має право передавати Приміщення повністю або частково в суборенду Порушення даного обов`язку Орендарем є істотним порушенням зобов`язань Орендаря заданим Договором.

Орендар зобов`язаний отримати від Орендодавця попередню письмову згоду на передачу Приміщення чи його частини в суборенду Строки та умови щодо передачі Приміщення в суборенду (включаючи розмір всіх суборендних платежів, які не можуть бути нижче, ніж встановлені для Орендаря за даним Договором), завжди письмово погоджуються Орендодавцем (п. 19.1. Договору оренди).

- Цей Договір оренди набуває чинності з моменту його підписання Сторонами, нотаріального посвідчення та державної реєстрації (якщо така реєстрація вимагається відповідно до законодавства України) та діє до закінчення Строку оренди.

Зобов`язання фінансового характеру (в тому числі ті, що стосуються сплати Орендарем на користь Орендодавця будь-яких платежів, штрафних санкцій, відшкодування шкоди, збитків) припиняються з моменту їх належного виконання, незалежно від припинення дії Договору оренди (в тому числі, дострокового) (п. 3.1 Договору оренди).

- Строк оренди вказано в Додатку № 1 (пункт 7). Строк оренди починає обчислюватися з моменту настання в сукупності таких обставин: настання Дати відкриття та передачі Орендодавцем Орендареві Приміщення в орендне користування відповідно до цього Договору оренди (п. 3.2 Договору оренди).

В подальшому сторонами вносились зміни у Договір оренди від 18.10.2016р. шляхом укладення відповідних Договорів про внесення змін, а саме: № 1 від 01.11.2016р., № 2 від 01.12.2016р., № 3 від 03.01.2017р., № 4 від 01.02.2017р., № 5 від 01.03.2017р., № 6 від 01.03.2017р., № 7 від 03.04.2017р., № 8 від 03.05.2017р., № 9 від 01.06.2017р., № 10 від 03.07.2017р., № 11 від 01.08.2017р., № 12 від 01.09.2017р., № 13 від 02.10.2017р., № 14 від 01.11.2017р., № 15 від 01.12.2017р., № 16 від 02.01.2018р., № 17 від 01.02.2018р., № 18 від 01.03.2018р., № 19 від 02.04.2018р., № 20 від 02.05.2018р., № 21 від 08.05.2018р., № 22 від 01.06.2018р. (а.с. 102-123 т. 3).

Як вбачається з вищевказаних договорів про внесення змін у Договір оренди від 18.10.2016р. , а також письмових пояснень позивача (а.с. 98-99 т. 3) вказані зміни полягали у звільненні відповідача від сплати плати з обороту у період з жовтня 2016р. по травень 2018р.

Отже, у період з жовтня 2016р. по травень 2018р. порядок та розмір плати з обороту сторонами було врегульовано згідно вищевказаних змін, погоджених сторонами у Договорах про внесення змін.

На виконання умов Договору оренди від 18.10.2016р., на підставі Акта прийому - передачі приміщення від 18.10.2016р. (а.с. 64 т.1) позивач, як Орендодавець, передав, а відповідач, як Орендар, прийняв в оренду приміщення за адресою: м. Київ, вул. Архітектора Вербицького, 1 в ТРЦ "NEW WAY" (надалі - "ТРЦ") для ведення підприємницької діяльності - розміщення кінотеатру (надалі - "Приміщення"). Згідно акту приймання - передачі загальна площа приміщення складає 2 156 кв.м.

В подальшому Орендарем було укладено наступні договори суборенди:

- 12.10.2017р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Піраміда Трейд" (Орендар) та фізичною особою - підприємцем Гриценко Наталією Володимирівною (Суборендар) укладено договір суборенди № 4 (а.с. 12 т. 3), відповідно до умов якого Орендар передає Суборендарю у строкове платне користування частину площі нежитлової будівлі за адресою: м. Київ, вул. Архітектора Вербицького, 1, яке перебуває в користуванні Орендаря на підставі Договору оренди від 18.10.2016р. з ТОВ "Будекосервіс" - - Орендодавець (п. 1.1. Договору суборенди).

Відповідно до п. 1.2. Договору суборенди № 4 від 12.10.2017р. у суборенду передається площа бару кінотеатру " Wizoria" розміром 50,0м.кв.

- 15.12.2017р.р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Піраміда Трейд" (Орендар) та фізичною особою - підприємцем Клочко Катериною Вікторівною (Суборендар) укладено договір суборенди № 5 (а.с. 36 т. 3), відповідно до умов якого Орендар передає Суборендарю у строкове платне користування частину площі нежитлової будівлі за адресою: м. Київ, вул. Архітектора Вербицького, 1, яке перебуває в користуванні Орендаря на підставі Договору оренди від 18.10.2016р. з ТОВ "Будекосервіс" - - Орендодавець (п. 1.1. Договору суборенди).

Відповідно до п. 1.2. Договору суборенди № 5 від 15.12.2017р. у суборенду передається площа бару кінотеатру 50,0м.кв.

- 26.02.2018р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Піраміда Трейд" (Орендар) та фізичною особою - підприємцем Кардашиною Ганною Юріївною (Суборендар) укладено договір суборенди № 7 (а.с. 2 т. 3), відповідно до умов якого Орендар передає Суборендарю у строкове платне користування частину площі нежитлової будівлі за адресою: м . Київ, вул. Архітектора Вербицького, 1, яке перебуває в користуванні Орендаря на підставі Договору оренди від 18.10.2016р. з ТОВ "Будекосервіс" - - Орендодавець (п. 1.1. Договору суборенди).

Відповідно до п. 1.2. Договору суборенди № 7 від 26.02.2018р. у суборенду передається площа бару кінотеатру 50,0м.кв.

- 15.02.2018р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Піраміда Трейд" (Орендар) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Шарлот" (Суборендар) укладено договір суборенди № 6 (а.с. 24 т. 3), відповідно до умов якого Орендар передає Суборендарю у строкове платне користування частину площі нежитлової будівлі за адресою: м. Київ, вул. Архітектора Вербицького, 1, яке перебуває в користуванні Орендаря на підставі Договору оренди від 18.10.2016р. з ТОВ "Будекосервіс" - - Орендодавець (п. 1.1. Договору суборенди).

Відповідно до п. 1.2. Договору суборенди № 6 від 15.02.2018р. у суборенду передається площа бару кінотеатру 40,0м.кв.

Суборендарі за вищевказаними договорами суборенди направили до суду письмові пояснення щодо позовних вимог ( вх. № 2653 від 18.03.2019р., вх. № 2655 від 18.03.2019р., вх. № 2652 від 18.03.2019р., вх. № 2654 від 18.03.2019р. ), з яких вбачається, що у спірний період червень 2018р. - вересень 2018р. дію договорів суборенди, які були укладені між відповідачем у справі та вказаними особами, за виключенням Товариства з обмеженою відповідальністю "Шарлот", вже було припинено за взаємною згодою сторін. Дію договору суборенди № 6 від 15.02.2018р., укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Шарлот" та відповідачем, було припинено 18.11.2018р. за взаємною згодою сторін (Акти прийому - передачі (повернення) приміщення наявні в матеріалах справи - а.с. 7, 17, 29,41 т. 3).

Позивач стверджує, що відповідач допустив порушення договірних зобов`язань, що полягає у сплаті відповідачем орендної плати з обороту за період червень 2018р. - вересень 2018р. не у повному обсязі, а також у простроченні інформування позивача про товарообіг.

Вважаючи свої права порушеними позивач звернувся до суду з вимогами про стягнення з відповідача заборгованості, а саме:

- недоплати за товарообіг за період червень 2018р. - вересень 2018р. в загальній сумі 317 321,82грн.

- штрафних санкцій за прострочення плати за товарообіг за період червень 2018р. - вересень 2018р. в загальній сумі 79 330,47грн.

- штрафних санкцій за прострочення інформування Орендодавця про щомісячний Товарообіг за червень 2018р., липень 2018р. та серпень 2018р. в загальній сумі 9 027 059,69грн.

Оцінивши наявні докази та доводи представників сторін у їх сукупності, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову, виходячи з наступного.

Згідно із ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини. Положеннями статей 627, 628 Цивільного кодексу України визначено, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

У відповідності до вимог ст. ст. 525, 526 Цивільного кодексу України зобов`язання повинні виконуватися належним чином та в установлений строк, одностороння відмова від виконання зобов`язання не допускається. Статтею 193 Господарського кодексу України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом.

Враховуючи правову природу укладеного договору, кореспондуючи права та обов`язки його сторін, суд дійшов висновку, що оцінка правомірності заявлених вимог має здійснюватись з урахуванням приписів законодавства, які регламентують правовідносини з оренди.

У відповідності до ст. 283 Господарського кодексу України за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у користування майно для здійснення господарської діяльності, до відносин оренди застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Статтею 759 Цивільного Кодексу України встановлено, що за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов`язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.

Відповідно до п. 3 ст. 285 Господарського кодексу України орендар зобов`язаний своєчасно і в повному обсязі сплачувати орендну плату, одностороння відмова від договору оренди в силу п. 1 ст. 291 Господарського кодексу України не допускається. Зазначене також кореспондується з п. 1 ст. 762 Цивільного кодексу України визначено, де встановлено, що за користування майном з наймача справляється плата, розмір якої встановлюється договором найму.

Згідно з ч. 1 ст. 286 ГК України орендна плата - це фіксований платіж, який орендар сплачує орендодавцю незалежно від наслідків своєї господарської діяльності. Розмір орендної плати може бути змінений за погодженням сторін, а також в інших випадках, передбачених законодавством.

Статтею 629 Цивільного кодексу України, встановлено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Частиною першою ст. 530 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк.

Відповідно до ст. 599 Цивільного кодексу України та ст. 202 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється, зокрема, виконанням, проведеним належним чином.

Позивач стверджує, що відповідач не виконує умови Договору оренди належним чином. Порушення відповідачем умов договору відбувається у вигляді :

1. прострочення інформування позивача про товарообіг відповідно до умов договору;

2 . сплати орендної плати з обороту не у повному обсязі.

У зв`язку з чим, позивач нарахував та заявив до стягнення з відповідача:

- штрафні санкції за прострочення інформування Орендодавця про щомісячний Товарообіг за червень 2018р., липень 2018р. та серпень 2018р. в загальній сумі 9 027 059,69грн.;

- недоплати за товарообіг за період червень 2018р. - вересень 2018р. в загальній сумі 317 321,82грн.;

- штрафних санкцій за прострочення плати за товарообіг за період червень 2018р. - вересень 2018р. в загальній сумі 79 330,47грн.

Щодо позовних вимог в частині стягнення штрафних санкцій за прострочення інформування Орендодавця про щомісячний Товарообіг за червень 2018р., липень 2018р. та серпень 2018р. в загальній сумі 9 027 059,69грн. суд зазначає наступне.

За змістом позовної заяви та відповіді на відзив (вх. № 2752 від 20.02.2019р. - а.с. 60-78 т. 3)) позивач факт своєчасного отримання звітів про товарообіг не заперечує. Проте, позивач вказує, що подані звіти не є коректними та такими, що не відповідають умовам Договору оренди, оскільки, зокрема, до зазначених звітів не включені відомості про нараховані доходи від суборендної плати.

Так, позивач в обґрунтування позовних вимог зазначає:

- позивачем отримано від відповідача 13.07.2018 р. звіт про Товарообіг відповідача за червень 2018 р. Проте, в поданому відповідачем звіті про щомісячний Товарообіг за червень 2018 р. відсутня будь-яка інформація про нараховані або отримані кошти за передачу частини Приміщення в суборенду ТОВ "Шарлот" за договором суборенди №6 від 15.02.2018 р..

Позивач звернувся до відповідача з Претензією за вих. №24-07/18 від 24.07.2018 р. щодо надання коректного звіту про товарообіг за червень 2018 р. з урахуванням отриманих або нарахованих коштів в якості суборендої плати (а.с. 109-112 т. 1), яка залишена відповідачем без задоволення.

- відповідач не надав позивачу звіт про Товарообіг за липень у встановлений пунктом 11.4 Договору строк: до 08.08.2018 р. (п`ятий робочий день за звітнім місяцем, п.11.4 Договору).

Позивач направив відповідачу претензію за вих. №15-08/18 від 15.08.2018 р. (а.с. 123 -127 т. 1) щодо надання звіту про товарообіг за липень 2018 р., в якій вимагав надати коректний Звіт про Товарообіг за липень 2018 р. з урахуванням всіх коштів отриманих (або нарахованих) від приміщення відповідно до умов Договору.

Відповідач у відповідь на зазначену вище претензію направив позивачу звіт про щомісячний Товарообіг за липень 2018р., в яком відсутня будь-яка інформація про нараховані або отримані кошти за передачу частини Приміщення в суборенду ТОВ "Шарлот" за договором суборенди №6 від 15.02 2018р.

01.10.2018р. позивач направив відповідачу претензію за вих. № 01-10/18-2 від 01.10.2018р. (а.с. 113 - 116 т. 1) щодо сплати договірної штрафної санкцій за прострочення виконання свого обов`язку щодо інформування Орендодавця про щомісячний Товарообіг за червень та липень 2018р. відповідно до умов Договору оренди на загальну сумі 4 095 833,56грн., яка залишена відповідачем без виконання.

- відповідач не надав позивачу звіт про Товарообіг за серпень 2018р. у встановлений пунктом 11.4 Договору строк: до 07.09.2018 р. (п`ятий робочий день за звітнім місяцем, п.11.4 Договору).

Позивач направив відповідачу претензію за вих. №01- 10/18-4 від 01.10.2018р. щодо надання звіту про товарообіг за серпень 2018 р. (а.с. 128-130 т. 1), в якій вимагав надати коректний Звіт про Товарообіг за серпень 2018 р. з урахуванням всіх коштів отриманих (або нарахованих) за допомогою Приміщення відповідно до умов Договору. Відповідач у відповідь на зазначену вище претензію не надав позивачу звіт про щомісячний Товарообіг за серпень 2018р., з урахуванням всіх коштів отриманих (або нарахованих) за допомогою Приміщення відповідно до умов Договору.

05.10.2018р. позивач направив відповідачу претензію за вих. № 01-10/18-2 від 01.10.2018р. (а.с. 131-134 т. 1) щодо сплати договірної штрафної санкцій за прострочення виконання свого обов`язку щодо інформування Орендодавця про щомісячний або щорічний Товарообіг відповідно до умов Договору оренди в розмірі 643 630,99грн., за період прострочення з 10.09.2018р. (п`ятий робочий день за звітнім місяцем, п.11.4 Договору) по 01.10.2018 р. (день виставлення претензії), яка відповідачем залишена без задоволення.

Здійснивши перерахунок розміру штрафних санкцій станом на 01.12.2018р. позивач 06.12.2018 р. направив на адресу відповідача претензію за вих. № 06-12/18-1 від 06.12.2018р. (а.с.117-122 т. 1) щодо сплати штрафної санкції за прострочення інформування Орендодавця про щомісячний Товарообіг за червень 2018р. (в розмірі 4 053 202,56грн.), липень 2018р. (в розмірі 2 750 387,45грн.), серпень 2018р. (в розмірі 2 229 261,41грн.) відповідно до умов Договору оренди, яка залишена відповідачем без задоволення.

Оскільки звіти відповідача про товарообіг за період з червня 2018р. по серпень 2018р. не містять відомості про нараховані доходи від суборендної плати, на думку позивача, вони не є коректними. Зазначене, на думку позивача:

1. занижує розмір орендної плати (складовою орендної плати є плата з обороту пп. d п. 10.2 Договору);

2. є підставою для застосування штрафних санкції відповідно до п. 20.4 Договору оренди від 18.10.2016р., відповідно до якого, якщо Орендар прострочить виконання свого обов`язку щодо інформування Орендодавця про щомісячний або щорічний Товарообіг відповідно до вимог цього Договору та не усуне (не виправить) таке порушення протягом 5 (п`яти) робочих днів з моменту отримання письмового повідомлення від Орендодавця, Орендар сплатить Орендодавцю договірні штрафні санкції в розмірі подвійної Основної орендної плати за кожен день прострочення.

Тобто, як вказує позивач, відповідно п. 20.4 Договору оренди від 18.10.16 р. штрафна санкція може застосовуватись в двох випадках:

1. прострочення інформування про товарообіг;

2. подача некоректного (не відповідно до умов Договору) звіту про товарообіг. Тобто навіть своєчасна подача звіту проте, такого що не відповідає умовам договору.

Позивачем застосовано до Відповідача штрафну санкцію за другий випадок.

Відповідач у відзиві на позов (вх. № 2752 від 20.03.2019р.), зокрема, зазначає, що звіти про товарообіг ним направлялись своєчасно, а тому застосування штрафних санкцій згідно п. 20.4 Договору оренди не є можливим, оскільки вказаний пункт Договору передбачає нарахування штрафної санкції саме за прострочення виконання обов`язку щодо подачі звіту про товарообіг.

Щодо твердження позивача про приховування відповідачем доходів від здачі частини приміщення в суборенду шляхом не відображення таких доходів у звітах про товарообіг за червень, липень та серпень 2018 р., відповідач зазначає, що ТОВ "Піраміда Трейд" надано послуг ТОВ "Шарлот" по оренді приміщення на загальну суму 65 376,00 грн., у тому числі у спірний період на суму 55 295,62 грн. Оскільки відповідачем не отримано від ТОВ "Шарлот" кошти за надані послуги по оренді приміщення за договором суборенди № 6 від 15.02.2018р., вказані кошти до товарообігу підприємства не включено.

Факт наявності заборгованості за договором суборенди № 6 від 15.02.2018р. підтверджує і ТОВ "Шарлот" у своїх письмових поясненнях за вх. № 2652 від 18.06.2019р. ( 22-32 т. 3).

Згідно з ч. 1 ст. 548 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом. Одним із видів забезпечення виконання зобов`язань відповідно ст. 546, ст. 549 Цивільного кодексу України та ст. 199 Господарського кодексу України, є неустойка (штраф, пеня), розмір якої визначається відповідно до умов договору, що не суперечать чинному законодавству України.

Відповідно до ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Пунктом 4 ст. 231 Господарського кодексу України визначено, що у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Пунктом 6 ст. 232 Господарського кодексу України визначено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Пунктом п. 20.4 Договору оренди визначено, що у випадку якщо Орендар прострочить виконання свого обов`язку щодо інформування Орендодавця про щомісячний або щорічний Товарообіг відповідно до умов цього Договору та не усуне (не виправить) таке порушення протягом 5 (п`яти) робочих днів і моменту отримання письмового повідомлення від Орендодавця, Орендар сплатить Орендодавцю договірні штрафні санкції в розмірі подвійної денної основної орендної плати за кожен день прострочення (п. 20.4. Договору оренди).

Тобто в умовах Договору оренди сторони погодили сплату штрафних санкцій саме за прострочення виконання обов`язку щодо подачі звіту про товарообіг та не усунення такого порушення у визначений у цьому Договорі строк.

Відповідач у відзиві на позов та його представник зазначає, що відповідач у відповідності з вимогами п. 11.4. Договору оренди вчасно, а саме не пізніше ніж на 5 (п`ятий) робочий день місяця, що слідує за звітним, надавало позивачу Щомісячні звіти про Товарообіг встановленої додатком № 4 до Договору форми.

Факт направлення відповідачем звітів про товарообіг та отримання їх позивачем підтверджується матеріалами справи, зокрема, копіями повідомлення про вручення рекомендованого поштового відправлення (звітів про товарообіг ), а також доказами листування між відповідачем та підприємством зв"язку з приводу невручення кореспонденції позивачу (а.с. 52-58 т. 2).

Крім цього, сам позивач у позові та відповіді на відзив факт отримання звітів про товарообіг від відповідача не заперечує, а лише вказує на їх некоректність.

Проте, на думку суду, поняття "подання некоректного звіту", на чому наголошує позивач, не можливо ототожнювати з поняттям "неподання звіту".

Відтак, суд не вбачає правових підстав для застосування господарсько-правової відповідальності відповідача у вигляді штрафу за прострочення виконання обов`язку щодо подачі звіту про товарообіг та не усунення такого порушення у визначений в п. 20.4. Договорі оренди строк.

Судом не приймається як допустимі докази наданий позивачем Висновок експерта від 10.12.2018 р. № 2704 (а.с. 150- 189 т. 1) та наданий відповідачем Висновок № 2071/2072 від 21.12.2018р. експертного економічного дослідження по заяві юридичної особи від 07.11.2018р. (а.с. 109-122 т. 2) з огляду на наступне.

Відповідно до приписів п. 1 та п. 5 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

За змістом п. 4.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом МЮУ № 53/5 від 08.10.1998 р. (в редакції, чинній на дату складення висновків), у вступній частині висновку експерта зазначається попередження експерта про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку за статтею 384 Кримінального кодексу України або за відмову від надання висновку за статтею 385 Кримінального кодексу України.

Отже, законодавцем встановлено імперативну вимогу щодо необхідності вказівки про обізнаність експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, відсутність якої унеможливлює прийняття цього доказу до уваги та його врахування як належного та допустимого.

При цьому суд вважає за необхідне наголосити, що сторонами у справі не заявлялись клопотання про проведення судової експертизи.

Позивачем заявлено до стягнення з відповідача недоплати за товарообіг за період червень 2018р. - вересень 2018р. в загальній сумі 317 321,82грн., а також нараховано та заявлено до стягнення штрафні санкції за прострочення плати за товарообіг за період червень 2018р. - вересень 2018р. в загальній сумі 79 330,47грн.

В обґрунтування позовних вимог в цій частині позивач зазначає:

1. Позивачем отримано від відповідача 13.07.2018 року звіт про товарообіг Відповідача за червень 2018 р., з зазначенням суми товарообігу в розмірі: 5 593 282, 27 грн. (без ПДВ), ПДВ: 20 414, 73 грн., всього 5 613 696 грн. (з ПДВ).

Розмір основної орендної плати за червень 2018 за Договором склав: 331 284,06 грн.

Відповідно до п. 11.2, для розрахунку розміру плати з товарообігу береться основна орендна плата без ПДВ.

За таким принципом Орендодавцем було розраховано плату з товарообігу для орендаря за червень 2018 року у розмірі 331 568, 86 грн. наступним чином:

З 1 числа по 4 число 766 960, 48 грн. * 10% = 76 696, 04 грн. (відсоток з товарообігу - 10%, згідно Договору).

З 5 числа по 30 число 4 826 321,79 грн. * 11% = 530 895, 40 грн. (відсоток з товарообігу - 11%, згідно Договору).

Загальна сума: 76 696, 04 грн. + 530 895, 40 грн. = 607 591, 44 грн.

Сума Основної орендної плати за червень 331 284,06 грн.

Відповідно: 607 591, 44 грн. - 331 284,06 грн. = 276 307, 39 грн. (без ПДВ), ПДВ - 20%: 55 261, 48 грн., а разом: 331 568, 86 грн.

Позивач виставив відповідачу рахунок на оплату плати з обороту №К001114 від 10.07.2018 року на суму 331 568, 86 грн., проте, зазначений рахунок, як вказує позивач, відповідачем був оплачений частково, в сумі в сумі 212 276, 32 грн.

Таким чином, за розрахунком позивача, недоплата відповідача за товарообіг за червень 2018р. становить 119 292,54грн.

2. Позивачем отримано від відповідача звіт про товарообіг іідповідача за липень 2018 р., з зазначенням суми товарообігу в розмірі 5 020 739, 27 грн. (без ПДВ), ПДВ: 253 854, 57 грн.

Розмір основної орендної плати за липень 2018 за Договором склав: 338 356, 60 грн.

Відповідно до п. 11.2, для розрахунку розміру плати з товарообігу береться основна орендна плата без ПДВ.

За таким принципом Орендодавцем було розраховано плату з товарообігу для орендаря за липень 2018 року у розмірі 256 709, 66 грн. наступним чином:

5 020 739, 27 грн. * 11% = 552 281,32грн.

Сума Основної орендної плати за липень:338 356, 60 грн. (без ПДВ)

Відповідно: 552 281.32 грн. - 338 356, 60 грн.=213924,72грн ПДВ 20% 42 784,94

Всього сума оплати з товарообігу за липень з ПДВ - 256 709, 66 грн.

Таким чином, позивачем було виставлено відповідачу акт наданих послуг №К001035 від 31.07.2018 р. та рахунок на оплату на оплату плати з обороту №К002084 від 06.08.2018 року на суму 256 709,66 грн. Проте, зазначений рахунок, як вказує позивач, відповідачем був оплачений частково, в сумі в сумі 174 177, 40 грн.

Таким чином, за розрахунком позивача, недоплата відповідача за товарообіг за червень 2018р. становить 82 532, 26 грн.

3. Позивачем отримано від відповідача звіт про Товарообіг відповідача за серпень 2018 року, з зазначенням суми товарообігу в розмірі: 3 849 587, 78 грн. (без ПДВ), ПДВ: 261 475, 37 грн.

Розмір основної орендної плати за серпень 2018 за Договором склав: 342 001, 97 грн. (без ПДВ).

Відповідно до п. 11.2, для розрахунку розміру плати з товарообігу береться основна орендна плата без ПДВ.

За таким принципом Орендодавцем було розраховано плату з товарообігу для орендаря за серпень 2018 року у розмірі 97 743,23грн. наступним чином:

З 849 587, 78 грн. *11% = 423 454,66 грн.

Сума Основної орендної плати за серпень:342 001, 97 грн. (без ПДВ)

Відповідно: 423 454,66 грн. - 342 001, 97 грн. =81452,69грн.

ПДВ 20% 16290,54

Всього сума оплати з товарообігу за серпень з ПДВ 97 743,23грн.

Позивач виставив відповідачу рахунок на оплату плати з обороту №К001114 від 10.07.2018 року на суму 97 743,23грн., як вказує позивач, відповідачем був оплачений частково, в сумі в сумі 41 814,59грн.

Таким чином, за розрахунком позивача, недоплата відповідача за товарообіг за серпень 2018р. становить 55 928,64грн.

4. Позивачем отримано від відповідача звіт про товарообіг відповідача за вересень 2018 року, з зазначенням суми товарообігу в розмірі: 4 045 866,05грн. (без ПДВ), ПДВ: 267642,50 грн., всього 4313508,55 грн. (з ПДВ).

Розмір основної орендної плати за вересень 2018 за Договором склав: 350471,17 грн.

Відповідно до п. 11.2, для розрахунку розміру плати з товарообігу береться основна орендна плата без ПДВ.

За таким принципом Орендодавцем було розраховано плату з товарообігу для орендаря за вересень 2018 року у розмірі 113 488.92 грн. наступним чином:

4045866,05 грн. * 11% = 445045,27грн.

Сума Основної орендної плати за вересень: 350471,17 грн. (без ГІДВ)

Відповідно: 445045.27 грн. -350471,17 грн. = 94574,10 грн.

ПДВ 20% 18914,82 грн.

Всього сума оплати з товарообігу за вересень з ГІДВ 113488,92 грн.

Позивач виставив відповідачу рахунок №К003047 на суму 113 488,92 грн. за оренду приміщення (плата з товарообігу) за вересень 2018р., який, як вказує позивач, відповідачем був оплачений частково, в розмірі 53 920,54грн. (платіжне доручення №1288 від 10.10.2018р.).

Таким чином, за розрахунком позивача, недоплата відповідача за товарообіг за вересень 2018р. становить 59 568,38грн.

В п. 20.5 Договору оренди сторони узгодили, що якщо Орендар прострочить сплату Орендодавцеві платежів передбачених умовами цього Договору Орендар сплачує на користь Орендодавця наступні штрафні санкції:

- у випадку прострочення більш, ніж на 5 (п`ять) календарних днів - договірні штрафні санкції у розмірі 10% (десять відсотків) від суми прострочення

- у випадку прострочення більш, ніж на 7 (сім) календарних днів - договірні штрафні санкції у розмірі 25% (двадцять п`ять відсотків) від суми прострочення (п. 20.5. Договору оренди).

На підставі вищевказаного пункту Договору оренди, позивач нарахував відповідачу штрафні санкції за прострочення плати за товарообіг: за червень 2018р. - 29 823,14грн., липень 2018р. - 20 633,10грн. , серпень 2018р. - 13 982,16грн. та вересень 2018р. - 14 892,10грн. (розрахунок наведено у тексті позовної заяви).

Позивач зазначає, що ним на адресу відповідача направлялись претензії про сплату боргу, а саме:

1) 11.09.2018 р. позивач звернувся до Відповідача з Претензією за вих. №11-09/18 щодо здійснення оплати орендної плати за товарообіг за червень 2018 року в повному обсязі з урахуванням відповіді за вих. №298 від 22.08.2018 року з повідомленням про застосування оперативно-господарських санкцій, в якій вимагав:

- здійснити доплату Орендодавцю плати з товарообігу за червень 2018 у розмірі 119 292, 54 грн.

- оплатити на користь Орендодавця договірні штрафні санкції відповідно до п.20.5 Договору у розмірі 29 829. 14 грн. (25% від 119 292, 54 грн.)

2) 11.09.2018 р. позивач звернувся до відповідача з Претензією за вих. №11-09/18 щодо здійснення оплати орендної плати за товарообіг за червень 2018 року в повному обсязі з урахуванням відповіді за вих. №298 від 22.08.2018 року з повідомленням про застосування оперативно-господарських санкцій, в якій вимагав:

- здійснити доплату Орендодавцю плати з товарообігу за червень 2018 у розмірі 119 292, 54 грн.

- оплатити на користь Орендодавця договірні штрафні санкції відповідно до п.20.5 Договору у розмірі 29 829. 14 грн. (25% від 119 292, 54 грн.)

3) 04.12.2018п. позивач звернувся до відповідача з Претензією за вих. №04-12/18-1 щодо сплати штрафної санкції за недоплату плати з обороту за серпень 2018р., в якій вимагав:

- оплатити на користь Орендодавця договірні штрафні санкції відповідно до п.20.5 Договору у розмірі 13 982,06 грн. (25% від 119 292, 54 грн.)

4) 04.12.2018р. позивач звернувся до відповідача з Претензією за вих. №04-12/18-2 щодо сплати штрафної санкції за недоплату плати з обороту за вересень 2018р., в якій вимагав:

- здійснити доплату Орендодавцю плати з товарообігу за вересень 2018 у розмірі 59 568,38 грн.

- оплатити на користь Орендодавця договірні штрафні санкції відповідно до п.20.5 Договору у розмірі 14892,10 грн. (25% від 59 568,38 грн.).

Зазначені претензії залишені відповідачем без виконання.

Відповідач у відзиві на позов (а.с. 27-39 т. 2) зазначає, що до складу товарообігу не зараховуються суми ПДВ, а також вважає, що при розрахунку плати з обороту від значення "товарообіг" за відповідний місяць необхідно віднімати ПДВ в розмірі 20%, від усієї суми товарообігу в якості розрахункової величини ПДВ, незалежно від того, скільки відповідачем було реально задекларовано податкових зобов`язань з ПДВ.

Відповідачем до відзиву доданий порівняльний розрахунок плати з обороту у вигляді таблиці ( а.с. 49-51 т. 2).

Відповідно до п. 3 ст. 285 Господарського кодексу України орендар зобов`язаний своєчасно і в повному обсязі сплачувати орендну плату, одностороння відмова від договору оренди в силу п. 1 ст. 291 Господарського кодексу України не допускається. Зазначене також кореспондується з п. 1 ст. 762 Цивільного кодексу України визначено, де встановлено, що за користування майном з наймача справляється плата, розмір якої встановлюється договором найму.

Згідно з ч. 1 ст. 286 ГК України орендна плата - це фіксований платіж, який орендар сплачує орендодавцю незалежно від наслідків своєї господарської діяльності. Розмір орендної плати може бути змінений за погодженням сторін, а також в інших випадках, передбачених законодавством.

Статтею 629 Цивільного кодексу України, встановлено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Частиною першою ст. 530 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк.

Суд встановив, що відповідно до п. 10.2. Договору оренди Орендна плата, яку Орендар зобов`язаний щомісячно (з урахуванням умов п.г.г. 11 1.1 1.2 Договору) сплачувати Орендодавцеві складається з таких частин:

a) Основна орендна плата;

b) Експлуатаційна плата;

c) Маркетингова плата;

d) Плата з обороту.

Орендар сплачує окремими платежами кожну із частин Орендної плати (окремо Основну орендну плату, Експлуатаційну плату, Маркетингову плату, Плату з обороту) (п. 10.2. Договору оренди)

Статтею 11 вищевказаного Договору врегульовано питання сплати Орендарем плати з обороту.

Згідно п. 11.2 Договору оренди Орендар зобов`язаний щомісячно, починаючи з другого місяця Строку оренди, сплачувані Орендодавцеві Плату з обороту.

Плата з обороту розраховується щомісячно в наступному місяці за попередній місяць та сплачується у випадку досягнення позитивної різниці відповідно до наступної формули:

ПО = СТ - ООП , де

ПО - Плата з обороту

СТ - сума Товарообігу, розрахована за оплачуваний місяць оренди, помножена на Відсоток з Товарообігу, вказаний в Додатку № 1 до Договору (п. 12) ( п. 11.2 Договору оренди);

ООП - Основна орендна плата, яку повинен сплатити Орендар за відповідний календарний місяць, за який розраховується Плата з обороту, без урахування ПДВ, якщо особа, що здійснює господарську діяльність у Приміщенні є платником ПДВ та з урахуванням ПДВ якщо особа, що здійснює господарську діяльність у Приміщенні не є платником ПДВ.

Відсоток з Товарообігу для розрахунку Плати з обороту, вказаний в Додатку № 1 (п.12) (п. 11.1., п. 11.2. Договору оренди);

В п. 12 Додатку № 1 до Договору оренди сторони узгодили, що за 1 (перший) по 19 місяць 18 день оренди відсоток від товарообігу становить 10% на плату з обороту, у випадку, коли особа , що здійснює господарську діяльність у Приміщенні не є платником ПДВ, додатково ПДВ (п. 13.6) не нараховується. Плата з обороту, у випадку, коли особа, що здійснює господарську діяльність у Приміщенні не є платником ПДВ, вважається з урахуванням ПДВ.

Починаючи з 19 місяця 19 дня оренди та протягом подальших років оренди, протягом дії даного Договору: 11% на плату з обороту, у випадку, коли особа, що здійснює господарську діяльність у Приміщенні не є платником ПДВ, додатково ПДВ (п. 13.6) не нараховується. Плата з обороту, у випадку, коли особа, що здійснює господарське діяльність у приміщенні не є платником ПДВ, вважається з урахуванням ПДВ.

Відповідно до п. 11.3. Договору оренди плата з обороту сплачується Орендарем протягом 5 (п`яти) Робочих Днів з моменту отримання Орендодавцем Щомісячного Звіту про Товарообіг Орендаря, який підтверджує загальний Товарообіг Орендаря за відповідний місяць, і виставлення Орендодавцем відповідного рахунку на сплату Плати з обороту (п. 11.3. Договору оренди).

В п. 1.15. Договору оренди визначено, що Товарообіг - загальна сума отриманих або нарахованих сум, що підлягають сплаті за продану, передану в оренду, користування або у будь-який інший спосіб реалізовану продукцію або за послуги, що були надані або реалізовані у Приміщенні або за будь-яку іншу комерційну діяльність, ведення якої провадилося у Приміщенні або за допомогою Приміщення наступними особами:

Орендарем, та

будь-якою іншою юридичною чи фізичною особою, що займає Приміщення або його частину (в тому числі, суборендарем (суборендарями).

Товарообіг, у тому числі, включає у себе наступне:

а) загальну суму виручки всіх касових апаратів (РРО), встановлених (зареєстрованих) у Приміщенні, згідно Z- звітів (періодичних фіскальних звітів);

б) надходження коштів від будь-якої іншої юридичної чи фізичної особи, що займає Приміщення або його частину на праві погодженої суборенди;

c) надходження коштів від будь-яких продажів, в тому числі здійснених за допомогою пошти, телефонного зв`язку, Інтернету або інших подібних замовлень, отриманих або наданих у Приміщенні або з Приміщення, або направлених до Приміщення;

d) сума завдатків або попередніх оплат, отриманих і не повернутих до покупців;

e) надходження коштів від продажів товарів або послуг, здійснених за допомогою механічних пристроїв або автоматів; розташованих на території Приміщення;

і) повну суму надходжень, включаючи відсотки або інші фінансові нарахування від кожного продажу у кредит, у тому числі згідно з договорами розстрочки або кредитними договорами, або з інших видів продажу у кредит, що були здійснені протягом календарного року безвідносно до дати здійснення платежу;

g) усі суми, що були одержані або підлягають сплаті від продажу товарів та послуг, які за звичай можуть бути віднесені до діяльності, що провадиться такою особою у Приміщенні.

До складу Товарообігу не зараховується:

a) суми ПДВ;

b) суми грошових відшкодувань за товари неналежної якості (у розмірі, що не перевищує продажну вартість відповідного товару), що були повернені покупцями.

Сума Товарообігу не підлягає зменшенню на суму трансакцій зроблених за допомогою кредитних карток, або комісійних винагород, що сплачуються Орендарем особі, що забезпечує кредитування.

При цьому, згідно п. 1.16. вищевказаного Договору Щорічний Звіт про Товарообіг - звіт, форма якого наведена у Додатку № 5 до даного Договору.

Проаналізувавши Договір оренди від 18.10.2016р., суд встановив, що ставка ПДВ, яка підлягає застосуванню сторонами, умовами цього Договору не визначена.

Податок на додану вартість (ПДВ) - це непрямий податок, який входить в ціну товарів (робіт, послуг) та сплачується покупцем, але його облік та перерахування до державного бюджету здійснює продавець (податковий агент). Розміри ставок податку визначає Податковий кодекс України.

Так, відповідно до ст. 193 Податкового кодексу України ставки податку встановлюються від бази оподаткування в таких розмірах:

а) 20 відсотків;

б) 0 відсотків;

в) 7 відсотків.

За ставкою 7 відсотків оподатковуються операції з:

постачання на митній території України та ввезення на митну територію України лікарських засобів, дозволених для виробництва і застосування в Україні та внесених до Державного реєстру лікарських засобів, а також медичних виробів, які внесені до Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення або відповідають вимогам відповідних технічних регламентів, що підтверджується документом про відповідність, та дозволені для надання на ринку та/або введення в експлуатацію і застосування в Україні;

постачання на митній території України та ввезення на митну територію України лікарських засобів, медичних виробів та/або медичного обладнання, дозволених для застосування у межах клінічних випробувань, дозвіл на проведення яких надано центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я".

Відповідно до ст. 195 Податкового кодексу України за нульовою ставкою оподатковуються операції з:

1) Вивезення товарів за межі митної території України у митному режимі: експорту, безмитної торгівлі, вільної митної зони або у реекспорту, якщо товари поміщені у такий режим відповідно до п. 3 (щодо товарів у вигляді продуктів їх переробки) та 5 ч. 1 ст. 86 Митного кодексу.

2) Постачання товарів:

- для заправки або забезпечення морських суден, що:

- використовуються для навігаційної діяльності, перевезення пасажирів або вантажів за плату, промислової, риболовецької або іншої госпдіяльності, що провадиться за межами територіальних вод України;

- використовуються для рятування або подання допомоги в нейтральних або територіальних водах інших країн;

- входять до складу Військово-Морських Сил України та відправляються за межі територіальних вод України, у тому числі на якірні стоянки;

- для заправки або забезпечення повітряних суден, що: - виконують міжнародні рейси для навігаційної діяльності чи перевезення пасажирів або вантажів за плату;

- входять до складу Повітряних Сил України та відправляються за межі повітряного кордону України, у тому числі у місця тимчасового базування;

- для заправки (дозаправки) та забезпечення космічних кораблів, космічних ракетних носіїв або супутників Землі;

- для заправки (дозаправки) або забезпечення наземного військового транспорту чи іншого спеціального контингенту Збройних Сил України, що бере участь у миротворчих акціях за кордоном України, або в інших випадках, передбачених законодавством;

- магазинами безмитної торгівлі, відповідно до порядку, встановленого КМУ.

Постачання товарів магазинами безмитної торгівлі може здійснюватися виключно: фізичним особам, які виїжджають за межі митної території України; фізичним особам, які в`їжджають на митну територію України в пунктах пропуску через державний кордон України, відкритих для міжнародного повітряного сполучення; фізичним особам, які переміщуються транспортними засобами, що належать резидентам та знаходяться за межами митного кордону України.

Порушення норм цього підпункту тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Порядок контролю за дотриманням норм цього підпункту встановлюється КМУ.

3) Постачання таких послуг:

- міжнародні перевезення пасажирів і багажу та вантажів залізничним, автомобільним, морським і річковим та авіаційним транспортом. При цьому перевезення вважається міжнародним, якщо здійснюється за єдиним міжнародним перевізним документом;

- послуги, що передбачають роботи з рухомим майном, попередньо ввезеним на митну територію України для виконання таких робіт та вивезеним за межі митної території України платником, що виконував такі роботи, або отримувачем - нерезидентом. До робіт з рухомим майном належать роботи з переробки товарів, що можуть включати власне переробку (обробку) товарів - монтаж, збирання, монтування та налагодження, у результаті чого створюються інші товари, у тому числі постачання послуг з переробки давальницької сировини, а також модернізацію та ремонт товарів, що передбачає проведення комплексу операцій з частковим або повним відновленням виробничого ресурсу об`єкта (або його складових частин), визначеного нормативно-технічною документацією, у результаті виконання якого передбачається поліпшення стану такого об`єкта;

- послуги з обслуговування повітряних суден, що виконують міжнародні рейси.

Якщо операції з постачання товарів звільнено від оподаткування на митній території України, до операцій з експорту таких товарів застосовується нульова ставка.

Стаття 194 Податкового кодексу України визначає, що операції, зазначені у статті 185 цього Кодексу, крім операцій, що не є об`єктом оподаткування, звільнених від оподаткування, та операцій, до яких застосовується нульова ставка та 7 відсотків, оподатковуються за ставкою, зазначеною в підпункті "а" пункту 193.1 статті 193 цього Кодексу, яка є основною.

Податок становить 20 відсотків, 7 відсотків бази оподаткування та додається до ціни товарів/послуг.

Відповідно до ст. 185 Податкового кодексу України за ставкою у розмірі 20% оподатковуються такі операції:

- постачання товарів, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до ст. 186 ПКУ, у тому числі операції з безоплатної передачі та з передачі права власності на об`єкти застави позичальнику (кредитору), на товари, що передаються на умовах товарного кредиту, а також з передачі об`єкта фінансового лізингу в користування лізингоотримувачу/орендарю;

- постачання послуг, місце постачання яких розташоване на митній території України;

- ввезення товарів на митну територію України;

- вивезення товарів за межі митної території України;

- постачання послуг з міжнародних перевезень пасажирів і багажу та вантажів залізничним, автомобільним, морським і річковим та авіаційним транспортом.

З метою оподаткування цим податком до операцій з ввезення товарів на митну територію України та вивезення товарів за межі митної території України прирівнюється поміщення товарів у будь-який митний режим, визначений Митним кодексом України.

Стаття 180 Податкового кодексу України визначає перелік осіб, які є платниками ПДВ.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема відзиву відповідача на позов, відповідач є платником ПДВ. Зазначений факт позивачем не заперечується.

З аналізу норм Податкового кодексу України вбачається, що відповідач здійснює діяльність пов"язану з операціями, які оподатковуються за ставкою 20%.

При цьому, як зазначено у відзиві на позов, відповідач, як платник ПДВ має також операції, звільнені від оподаткування. Зокрема, згідно Перехідних положень підрозділу 2 статті 13-1 Податкового Кодексу України "Тимчасово, до 1 січня 2023року , звільняються від оподаткування податком на додану вартість операції з постачання послуг з демонстрування розповсюдження та/або публічного сповіщення національних фільмів та іноземних фільмів, дубльованих, озвучених державною мовою на території України, демонстраторами, розповсюджувачами та/або організаціями мовлення (публічними сповігцувачами)". Отже, такі операції, як зазначає відповідач, призводять до особливих взаєморозрахунків відповідача в розрізі ПДВ з бюджетом в розрізі вхідного ПДВ.

З огляду на зазначене, при обрахуванні щомісячного товарообігу відповідача за спірні періоди (червень, липень, серпень, вересень 2018р.) для відповідного визначення щомісячної плати з обороту від загальної суми з ПДВ, визначеної у щомісячному звіті про валовий оборот (товарообіг) (Додаток № 4 до Договору оренди від 18.10.2016р.), необхідно від загальної суми товарообігу з ПДВ (що становить 120%), задекларованої відповідачем, обрахувати суму ПДВ - 20% та відмінусувати отриману суму від загальної суми товарообігу з ПДВ. Отриманий результат є розміром товарообігу відповідача без ПДВ з якого і підлягає обрахуванню відсотків з товарообігу згідно умов Договору оренди - відповідно 10% та 11% на плату з обороту.

Суд встановив, що розрахунок позивача за спірний період (червень, липень, серпень, вересень 2018р.) не відповідає умовам Договору оренди щодо визначення плати з обороту без ПДВ та перевищує суми, які фактично підлягають до сплати відповідачем як плата з обороту за спірний період.

З тексту позовної заяви вбачається, що позивач не заперечує сплату відповідачем плати з обороту відповідно за червень 2018р. в сумі 212 216,32грн. , липень 2018р. - 174 177,40грн., серпень 2018р. - 41 814,59грн., вересень 2018р. - 53 920,54грн., що згідно умов Договору оренди становить належну плату з обороту, яка підлягає до сплати відповідачем за спірний період.

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для нарахування позивачем згідно п. 20.5. Договору оренди штрафних санкцій в сумі 79 330,47грн. за прострочку сплати орендарем (відповідачем) платежів, передбачених умовами цього Договору.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За приписами ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

З урахуванням викладеного, на підставі основних принципів господарського судочинства, таких як верховенство права, диспозитивність, пропорційність, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, суд приходить до висновку про безпідставність позовних вимог , а тому у задоволенні позову відмовляє у повному обсязі.

При винесенні даного рішення, суд ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Серявін та інші проти України". Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Також, Європейський суд з прав людини зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 129, 232-233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч.1, 2 ст.241 Господарського процесуального кодексу України). Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції (ст.ст.256 ГПК України).

Повне рішення складено 03.06.2019р.

Суддя О.О. Ореховська