ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2019 року Справа №924/1240/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Крейбух О.Г. , суддя Тимошенко О.М.

секретар судового засідання Берун О.О.

за участю представників сторін:

прокурор: Безпалов А.В.

позивача: представник не з`явився

відповідача 1: представник не з`явився

відповідача 2: представник не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника прокурора Хмельницької області на ухвалу господарського суду Хмельницької області, постановлену 28.03.19р. суддею Танасюк О.Є. у м.Хмельницькому, повний текст складено 01.04.19р. у справі №924/1240/18

за позовом Заступника прокурора Хмельницької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних відносинах - Західного офісу Державної аудиторської служби

до Хмельницького обласного центру екстренної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтотрейд Ресурс"

про визнання недійсною додаткової угоди від 16.10.2018р. №1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти № ПК-16285 від 10.10.2018, укладеної між Хмельницьким обласним центром екстренної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради

ВСТАНОВИВ:

1. Процесуальне рішення, яке оскаржується у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 28.03.2019р. у справі №924/1240/18 позов залишено без розгляду.

2. Короткий зміст процесуального рішення суду першої інстанції.

Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що прокурором не подано належних та допустимих доказів наявності підстав звернення з вказаним позовом в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Західного офісу Державної аудиторської служби.

3. Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; короткий зміст вимог апеляційної скарги.

3.1. Не погоджуючись з прийнятою ухвалою суду першої інстанції Заступник прокурора Хмельницької області звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати ухвалу господарського суду Хмельницької області від 28.03.2019р. у справі №924/1240/18 та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

3.2. Апеляційна скарга мотивована тим, що ухвалу суду першої інстанції винесена з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, невідповідністю висновків суду обставинам справи, у зв`язку з чим, підлягає скасуванню.

3.3. Зазначає, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів державі в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п.3 ч.2 ст. 129 Конституції України).

3.4. Вважає, що виключними випадками , за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

3.5. Інтереси держави можуть не збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте, держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

3.6. З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

3.7. Таким чином, інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018р. у справі №806/1000/17).

3.8. "На здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається. Зазначена позиція міститься у постанові Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 02.10.2018р. у справі №4/166"Б".

4. Відзив на апеляційну скаргу, заяви та клопотання, які надійшли від учасників апеляційного провадження, заяви про відводи та самовідводи.

4.1. 21.05.2019р. на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Західного офісу Державної аудиторської служби надійшов відзив, відповідно до якого просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги Заступника прокурора Хмельницької області на ухвалу господарського суду Житомирської області від 28.03.2019р. у справі №906/1240/18 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

4.2. 29.05.2019р. на електронну адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтотрейд Ресурс" надійшло клопотання про розгляд слухання справи без участі відповідача 2, відповідно у якому повідомляє, що представник не має об`єктивної можливості прийняти участь у судовому засіданні через участь у іншому судовому засіданні, а тому просить розгляд справи проводити без участь представника ТОВ "Нафтотрейд Ресурс". Також у даному клопотанні зазначає, що проти задоволення апеляційної скарги заперечує; ухвалу суду першої інстанції просить залишити без змін.

4.3. Інших заяв, клопотань на адресу апеляційного суду не надходило не надходило.

4.4. До початку розгляду даної апеляційної скарги по суті, ні під час її розгляду від учасників провадження у даній справі заяв про відвід складу суду чи судді колегії не заявлялося. Суддями колегії самовідводи не заявлялися.

4.5. В судове засідання з`явився прокурор прокуратури Рівненської області; інші представники сторін в судове засідання не з`явились, повідомлені належним чином, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень (а.с. 225 - 230), явка обов`язковою не визнавалась.

4.5.1. Прокурор підтримав доводи апеляційної скарги з підстав викладених у апеляційній скарзі. Просив апеляційну скаргу задоволити, а ухвалу суду першої інстанції скасувати та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.

5. Межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (стаття 269 ГПК України).

6. Законодавство, яке застосоване апеляційним судом при розгляді апеляційних скарг.

6.1. Під час розгляду апеляційної скарги відповідача на рішення господарського суду Житомирської області Північно-західний апеляційний господарський суд застосував:

6.2. Цивільний кодекс України;

6.3. Господарський кодекс України;

6.4. Господарський процесуальний кодекс України, в редакції чинній з 15 грудня 2017 року (далі по тексту постанови також - ГПК України);

6.5. Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні"

6.6. Закон України "Про публічні закупівлі"

6.7. Закон України "Про судовий збір".

6.8. Порядок проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 р. N 550

6.9. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 4 ст.236 ГПК України).

7. Розгляд апеляційної скарги по суті.

7.1. Північно-західний апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, заслухавши пояснення прокурора, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права, зазначає наступне.

7.2. Заступник прокурора Хмельницької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах - Західного офісу Державної аудиторської служби звернувся з позовом до господарського суду Хмельницької області, залучивши у якості відповідачів Хмельницький обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради та товариство з обмеженою відповідальністю "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС"

7.2.1. У прохальній частині позову просить визнати недійсною додаткову угоду від 16.10.2018р. №1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №ПК-16285 від 10.10.2018, укладену між Хмельницьким обласним центром екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС".

7.2.2. В обґрунтування позовних вимог, прокурор посилається на те, що відповідачами, всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі" та положень договору від 10.10.2018р., укладено додаткову угоду, згідно якої суттєво зменшено кількість предмету закупівлі та безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.

7.2.3. Прокурор звертає увагу, що ні вимогами ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", якою передбачено випадки зміни умов договору в частині ціни за одиницю товару, ні п. 11.3. договору не передбачено можливості зміни обсягу та кількісного вираження товару без відповідного документального підтвердження саме коливання (стрімкого збільшення) ціни такого товару на ринку.

Також прокурор вважає безпідставним посилання відповідачів на стрімке зростання закупівельних цін за одиницю товару, так як згідно довідки Торгово-промислової палати у Хмельницькій області, ринкові ціни на бензин А-92 та дизельне паливо з 10.10.2018р. до моменту укладення додаткової угоди (16.10.2018р.) змінилися тільки у бік зменшення.

7.2.4. Прокурор, звертаючись в інтересах держави, вказує, що укладення спірної додаткової угоди до договору закупівлі товарів за державні кошти є порушенням законності в бюджетній сфері, порушує принципи добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель. Підставою для звернення з даним позовом до суду прокурор зазначає загрозу порушень економічних інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину, завдання шкоди у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів.

7.2.5. При обґрунтуванні представницьких функцій, прокурор зазначає, що Західним офісом Державної аудиторської служби, як органом, уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, заходи щодо припинення та визнання недійсним додаткової угоди від 16.10.2018р. №1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №ПК-16285 від 10.10.2018р. не вживалися та вживатися не будуть.

При цьому, посилається на лист Західного офісу Державної аудиторської служби від 14.11.2018р. №13-22-17-17/5353-2018, як доказ нездійснення захисту інтересів держави суб`єктом владних повноважень.

7.3. Позивач - Західний офіс Державної аудиторської служби - у поясненні щодо повноважень органу державного фінансового контролю від 21.02.2019р. зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі Закон) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

7.3.1. Виключний перелік підстав проведення моніторингу закупівлі визначений у ч. 2 ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі". Повідомляє, що моніторинг закупівлі ІІА-2018-08-3 0-000820-с Управлінням не проводився. Звертає увагу, що листом від 05.11.2018р. №05/1-294вих-18 прокуратура Хмельницької області повідомила про виявлене порушення "для проведення передбачених законом контрольно-ревізійних заходів щодо додержання вимог законодавства" у сфері публічних закупівель та, за наявності підстав, вжиття заходів до припинення (визнання недійсним) правочину (додаткової угоди №1 до договору №ПК-162850). Вказує, що листом від 14.11.2018 №13-22-17-17/5353-2018 Управління повідомило про відсутність законних підстав для звернення до суду з позовом про визнання договору недійним.

7.3.2. Зазначає, що підстави проведення перевірки закупівель передбачені п. 4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 №631. Повідомляє, що перевірка закупівель у Хмельницькому обласному центрі екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Управлінням не проводилась.

7.3.3. Зауважує, що питання здійснення закупівель перевіряються органом державного фінансового контролю під час проведення інспектування з урахуванням вимог Порядку проведення інспектування, а також під час державного фінансового аудиту. Державні фінансові аудити проводяться на підставі Плану здійснення заходів державного фінансового контролю.

7.3.4. У статті 11 Закону України "Про публічні закупівлі" визначені підстави проведення органом державного фінансового контролю ревізій - планових та позапланових.

Планом проведення заходів державного фінансового контролю Західного офісу Держаудитслужби на IV квартал 2018 року, проведення державного фінансового аудиту чи планової виїзної ревізії в Хмельницькому обласному центрі екстреної медичної допомоги та медицини катастроф не було передбачено.

Позапланова виїзна ревізія в даному об`єкті контролю не проводилась.

7.3.5. Статтею 10 Закону України "Про публічні закупівлі" визначені права органу державного фінансового контролю, зокрема, щодо права на звернення до суду.

Виключний перелік таких підстав визначений п. п. 4,7, 8, 10 цієї статті.

Щодо визнання договорів недійсними, то п. 8 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено право органу державного фінансового контролю порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства. Зазначає, що оскільки в органів державного фінансового контролю відсутнє право та встановлені Законом підстави на звернення до суду із позовами про визнання договорів чи додаткових угод недійсними, Управління до суду з такими позовами не звертається.

7.4. За результатами розгляду позову Заступника прокурора Хмельницької області господарським судом Хмельницької області залишено його без розгляду.

7.4.1. Такий висновок суд першої інстанції обґрунтував тим, що частиною ч.ч. 2, 5 ст. 44 ГПК України передбачено, що юридичні особи здатні особисто здійснювати процесуальні права та виконувати свої обов`язки в суді (процесуальна дієздатність). Юридична особа набуває процесуальних прав та обов`язків у порядку, встановленому законом, і здійснює їх через свого представника.

7.4.2. Згідно з ч. 4 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

7.4.3. В ч. 1 ст. 55 ГПК України визначено, що органи та особи, які відповідно до цього Кодексу звернулися до суду в інтересах інших осіб, мають процесуальні права та обов`язки особи, в інтересах якої вони діють, за винятком обмежень, передбачених частиною другою цієї статті.

7.4.4. Судом першої інстанції не встановлено факту невиконання чи неналежного виконання Західним офісом Держаудитслужби своїх владних повноважень щодо захисту інтересів держави у сфері державного фінансового контролю, а прокурором не наведено та не підтверджено належними та допустимими доказами підстав для звернення з позовом в інтересів держави в особі Західного офісу Держаудитслужби.

7.4.5. Таким чином, відсутність у даному випадку законних підстав для представництва інтересів держави в особі позивача свідчать про заявлення позову особою, яка не має процесуальної дієздатності, що є підставою для залишення позову без розгляду на підставі п. 1 ч. 1 ст. 226 ГПК (аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 06.02.2019р. у справі №927/246/18).

8. Висновок апеляційного суду за результатами розгляду скарги. Прийняття чи відхилення доводів апеляційної скарги.

8.1. Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши обґрунтування апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції у даній справі без змін, виходячи з наступного.

8.2. Надаючи оцінку доводам прокуратури щодо обставин та підстав представництва інтересів держави, апеляційний господарський суд зазначає таке.

8.3. Прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

8.4. Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї з сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї з сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції від 31.03.05).

8.5. Пункт третій частини першої статті 131-1 Конституції України передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках. Суд виходить з того, що під "виключним випадком", за якого прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття "інтерес держави". "Інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність є предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

8.6. У рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь - яких інших функції були засновані окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.

8.7. Аналіз ч. 3 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох "виключних" випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

8.7.1. Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються. У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно. У другому - коли відповідний орган відсутній.

При цьому:

- "не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається;

- "здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дії і рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною;

- "належність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

8.7.2. З врахуванням вказаного вище, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підстави для звернення прокурора до суду.

8.8. Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

8.9. Зазначене вище (п.п. 8.3.-8.8. цієї постанови) узгоджується з усталеними правовими висновками Верховного Суду, зокрема в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018р. у справі №924/1256/17, а також у постановах Верховного Суду від 23.10.2018р. у справі №926/03/18, від 23.09.2018р. у справі №924/1237/17, у справі №927/246/18 від 06.02.2019 року.

8.10. Врахувавши вищевказані висновки, що узгоджені з аналогічною позицією Верховного Суду, місцевим господарським судом враховано, що звертаючись з позовом за захистом інтересів держави, прокурор має довести: наявність інтересів держави, які порушені; наявність підстав для представницьких функцій у випадках невиконання або неналежного виконання своїх повноважень органами державної влади (місцевого самоврядування), які наділені такими функціями у відповідних правовідносинах або, в разі відсутності відповідного органу.

8.11. Судом враховується, що згідно вищезазначених правових висновків Верховного Суду саме лише посилання в позовній заяві на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, не є достатньою підставою для представництва прокурором інтересів держави в особі даного органу. У такому разі прокурор повинен надати належні та допустимі докази відповідно до вимог процесуального закону (наприклад, внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинене кримінальне правопорушення на підставі статті 367 Кримінального кодексу України (службова недбалість); вирок суду щодо службових осіб; докази накладення дисциплінарних стягнень на державного службовця, який займає посаду державної служби в органі державної влади та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків тощо).

8.12. Сама по собі обставина не звернення позивача з позовом протягом певного періоду, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неналежне виконання таким органом своїх функцій із захисту інтересів держави.

8.13. В даній позовній заяві, прокурор, звертаючись до суду в інтересів держави вказує, що укладення спірної додаткової угоди до договору закупівлі товарів за державні кошти є порушенням законності в бюджетні сфері, порушує принципи добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель. Підставою для звернення з даним позовом до суду прокурор зазначає загрозу порушень економічних інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину, завдання шкоди у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів.

8.14. В той же час, при обґрунтуванні представницьких функцій, прокурор зазначав, що Західним офісом Державної аудиторської служби, як органом уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, заходи щодо припинення та визнання недійсним додаткової угоди від 16.10.2018р. №1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №ПК-16285 від 10.10.2018р. не вживалися та вживатися не будуть. При цьому, посилається на лист Західного офісу Державної аудиторської служби від 14.11.2018р. №13-22-17-17/5353-2018, як доказ нездійснення захисту інтересів держави суб`єктом владних повноважень.

8.15. Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016р.).

8.16. Західний офіс Державної аудиторської служби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом, основним завданням якого є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей (п. 1, 3 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого Наказом Держаудитслужби №23 від 02.06.2016р.).

8.17. Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

8.18. Способи державного фінансового контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель суб`єктом владних повноважень визначені Законом.

8.18.1. Зокрема, згідно положень ч. 1 ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі Закон) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

8.18.2. Виключний перелік підстав проведення моніторингу закупівлі визначений у ч. 2 ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі", якою передбачено, що рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

8.18.3. Підстави проведення перевірки закупівель передбачені п. 4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 №631. Пунктом 26 вказаного Порядку передбачено, що результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки.

8.18.4. Згідно ст. 3 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" державний фінансовий аудит є різновидом державного фінансового контролю і полягає у перевірці та аналізі органом державного фінансового контролю фактичного стану справ щодо законного та ефективного використання державних чи комунальних коштів і майна, інших активів держави, правильності ведення бухгалтерського обліку і достовірності фінансової звітності, функціонування системи внутрішнього контролю. Результати державного фінансового аудиту та їх оцінка викладаються у звіті.

8.18.5. Державні фінансові аудити проводяться на підставі плану здійснення заходів державного фінансового контролю.

8.18.6. Частиною 1 ст. 4 Закону України „Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та п. 2 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 р. N 550 передбачено, що інспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті.

8.18.7. Підстави проведення органом державного фінансового контролю ревізій (планових та позапланових) визначені в ст. 11 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

8.18.8. Частиною 1 ст. 11 Закону передбачено, що плановою виїзною ревізією вважається ревізія у підконтрольних установах, яка передбачена у плані роботи органу державного фінансового контролю і проводиться за місцезнаходженням такої юридичної особи чи за місцем розташування об`єкта права власності, стосовно якого проводиться така планова виїзна ревізія.

8.18.9. Згідно з ч. 5 ст. 11 Закону позаплановою виїзною ревізією вважається ревізія, яка не передбачена в планах роботи органу державного фінансового контролю і проводиться за наявності хоча б однієї з таких обставин: підконтрольною установою подано у встановленому порядку скаргу про порушення законодавства посадовими особами органу державного фінансового контролю під час проведення планової чи позапланової виїзної ревізії, в якій міститься вимога про повне або часткове скасування результатів відповідної ревізії; у разі виникнення потреби у перевірці відомостей, отриманих від особи, яка мала правові відносини з підконтрольною установою, якщо підконтрольна установа не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на обов`язковий письмовий запит органу державного фінансового контролю протягом десяти робочих днів з дня отримання запиту; проводиться реорганізація (ліквідація) підконтрольної установи; у разі надходження доручення щодо проведення ревізій у підконтрольних установах від Кабінету Міністрів України, органів прокуратури, органів доходів і зборів, Національної поліції, Служби безпеки України, Національного антикорупційного бюро України, в якому містяться факти, що свідчать про порушення підконтрольними установами законів України, перевірку додержання яких віднесено законом до компетенції органів державного фінансового контролю; у разі, коли вищестоящий орган державного фінансового контролю в порядку контролю за достовірністю висновків нижчестоящого органу державного фінансового контролю здійснив перевірку актів ревізії, складених нижчестоящим органом державного фінансового контролю, та виявив їх невідповідність вимогам законів. Позапланова виїзна ревізія в цьому випадку може ініціюватися вищестоящим органом державного фінансового контролю лише у тому разі, коли стосовно посадових або службових осіб нижчестоящого органу державного фінансового контролю, які проводили планову або позапланову виїзну ревізію зазначеної підконтрольної установи, розпочато службове розслідування або у випадку повідомлення їм про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.

8.18.10. Позапланова виїзна ревізія може здійснюватися лише за наявності підстав для її проведення на підставі рішення суду (ч. 6 ст. 11 Закону).

8.18.11. Отже, чинним законодавством встановлено способи, підстави, порядок та процедуру проведення державного фінансового контролю суб`єктом владних повноважень, який здійснює державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель (в даному випадку позивач).

8.19. У поясненні від 21.02.2019р. та в судовому засіданні в суді першої інстанції позивач повідомив, що на момент подання звернення прокуратури від 05.11.2018р., повідомлення про встановлення підстави та намір здійснювати представництво інтересів в суді від 26.12.2018р. та подання позову до суду, моніторинг закупівлі ІІА-2018-08-30-000820-с та перевірка закупівель у Хмельницькому обласному центрі екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області не проводились. Також зазначає, що Планом проведення заходів державного фінансового контролю Західного офісу Держаудитслужби на IV квартал 2018 року, проведення державного фінансового аудиту чи планової виїзної ревізії в Хмельницькому обласному центрі екстреної медичної допомоги та медицини катастроф не було передбачено. При цьому, були відсутні підстави для проведення позапланової виїзної ревізії ( зокрема, й за зверненням органів прокуратури) на даному об`єкті контролю.

8.20. Як вбачається з матеріалів справи, додаткова угода до договору про закупівлю від 10.10.2018р., яку прокурор просить визнати недійсною, була укладена між Хмельницьким обласним центром екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради та товариством з обмеженою відповідальністю "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" 16.10.2018р.

8.20.1. Як з`ясовано у суді апеляційної інстанції, прокуратура Хмельницької області, шляхом здійснення моніторингу правовідносин щодо публічних закупівель, розміщеного у вільному доступі у мережі Інтернет (за поясненнями представника органу прокуратури) виявила порушення законодавства у сфері закупівель Хмельницьким обласним центром екстреної медичної допомоги та медицини катастроф (замовник) під час укладення додаткової угоди від 16.10.2018р. №1 до договору про закупівлю від 10.10.2018р. №ПК-16285.

8.20.2. У суді першої інстанції з`ясовано, що 05.11.2018р. прокурор звернувся до Західного офісу Держаудитслужби з приводу можливих порушень законодавства у сфері закупівель Хмельницьким обласним центром екстреної медичної допомоги та медицини катастроф (замовник) під час укладення додаткової угоди від 16.10.2018р. №1 до договору про закупівлю від 10.10.2018р. №ПК-16285.

8.20.3. Листом від 14.11.2018р. позивач повідомив, що на підставі п. 11 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" з метою забезпечення контролю у сфері публічних закупівель здійснено аналіз інформації та документів, розміщених на офіційному загальнодержавному веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України з питань публічних закупівель за адресою в мережі Іnternet www.prozorro.gov.ua, а також інформації та документів, як надійшли на запит Управління від 07.11.2018р. №13-22/17-14/5257-2018 від замовника (відповідача-1).

8.20.4. Зазначеним листом Західний офіс Держаудитслужби повідомив прокуратуру Хмельницькій області, що проведеним аналізом процедури закупівлі підтверджено факт порушення законодавства у сфері публічних закупівель в частині укладення додаткової угоди до договору без наявних на те підстав, чим порушено п.2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Також в листі зазначено про відсутність в органа державного фінансового контролю прав та підстав для звернення до суду з позовом про визнання договору недійним.

8.20.5. У подальшому (26.12.2018р.) прокурор звернувся до Західного офісу Держаудитслужби з повідомленням про встановлення підстави та намір здійснювати представництво інтересів в суді.

8.20.6. А вже 27.12.2018р. заступником прокурора Хмельницької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах - Західного офісу Державної аудиторської служби подано до господарського суду Хмельницької області позов про визнання недійсною додаткової угоди від 16.10.2018р. №1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти № ПК-16285 від 10.10.2018, укладену між Хмельницьким обласним центром екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради та товариством з обмеженою відповідальністю "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС".

8.20.7. Підстави звернення та обґрунтування позову наведені у даній постанові у пунктах 7.2.2.-7.2.5.

8.21. Західний офіс Державної аудиторської служби, як позивач, в інтересах якого пред`явлено позов заперечив проти звинувачення органу прокуратури щодо здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель.

8.21.1. Заперечення позивача судом апеляційної інстанції відображені у пунктах 7.3.-7.3.5. цієї постанови.

8.21.2. Також у суді першої інстанції представник позивача зазначив, що листом від 05.11.2018 №05/1-294вих-18 прокуратура Хмельницької області повідомила про виявлене порушення "для проведення передбачених законом контрольно-ревізійних заходів щодо додержання вимог законодавства" у сфері публічних закупівель та, за наявності підстав, вжиття заходів до припинення (визнання недійсним) правочину (додаткової угоди №1 до договору №ПК-162850).

8.21.3. За результатами звернення прокуратури, позивачем було проведено аналіз процедури закупівлі та підтверджено факт порушення законодавства у сфері публічних закупівель в частині укладення спірної додаткової угоди (лист від 14.11.2018р.), однак інші заходи реагування на той момент не могли бути вчинені, оскільки Західний офіс Державної аудиторської служби здійснюючи свої повноваження діє у спосіб та порядок, визначений Законом.

8.22. Таким чином апеляційним господарським судом враховується, що на момент звернення прокуратури Хмельницької області з листом від 05.11.2018р., та на момент подання позову, проведення державного фінансового аудиту чи планової виїзної ревізії в Хмельницькому обласному центрі екстреної медичної допомоги та медицини катастроф не було передбачено Планом проведення заходів державного фінансового контролю Західного офісу Держаудитслужби на IV квартал 2018 року, оскільки оспорювана додаткова угода була укладена 16.10.2018р.

Також були відсутні звернення прокуратури та інших уповноважених органів щодо здійснення позапланової ревізії.

8.23. За цих обставин твердження прокурора про нездійснення позивачем захисту інтересів держави є передчасним.

8.24. Позивач також зазначав про відсутність в органа державного фінансового контролю прав та підстав для звернення до суду з позовом про визнання договору недійним.

8.24.1. Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначені права органу державного фінансового контролю, зокрема, щодо права на звернення до суду. Виключний перелік таких підстав визначений в п. п. 4,7, 8, 10 цієї статті:

- звертатися до суду щодо спонукання до проведення інвентаризацій основних фондів, товарно-матеріальних цінностей, коштів і розрахунків у разі відмови керівника підконтрольної установи у їх проведенні;

- вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі;

- стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

8.24.2. Щодо визнання договорів недійсними, то п. 8 ст. 10 Закону передбачено право органу державного фінансового контролю порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства.

8.24.3. Отже, позивач у випадку встановлення за результатами державного фінансового контролю порушення законодавства під час укладення договорів (зокрема й тих, що стосуються закупівель за державні кошти) вправі порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними таких договорів.

8.25. Як уже у даній постанові (п.8.22.) зазначалося вище, спірна додаткова угода була укладена 16.10.2018р.

Проведення заходів державного фінансового контролю Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькому обласному центрі екстреної медичної допомоги та медицини катастроф не було передбачено Планом на IV квартал 2018р. (не заплановано).

Підстави для проведення позапланової ревізії відсутні.

У позивача була відсутня об`єктивна можливість здійснювати визначені Законом заходи контролю щодо замовника - Хмельницького обласного центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради (відповідача-1).

8.26. Без вчинення відповідних заходів державного фінансового контролю, у Західного офісу Держаудитслужби відсутні підстави для звернення до відповідних державних органів про порушення питання про визнання недійсною додаткової угоди від 16.10.2018р. №1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти від 10.10.2018р. №ПК-16285.

8.27. Північно-західний апеляційний господарський суд вважає, що дотримання усіх необхідних заходів, зазначених Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" надає право Державній аудиторській службі України та її структурним підрозділам територіальним офісам, звертатися із відповідними позовами до суду щодо дисципліни використання державних коштів.

8.28. За таких обставин доводи апеляційної скарги заступника прокурора Хмельницької області апеляційним господарським судом відхиляються з урахуванням викладених вище обставин.

8.29. Інших обґрунтованих доводів, підтверджених письмовими доказами, апеляційна скарга не містить.

8.30. Північно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що суд першої інстанції - господарський суд Хмельницької області - ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

8.31 За таких обставин апеляційну скаргу заступника прокурора Хмельницької області слід залишити без задоволення, а ухвалу господарського суду Хмельницької області від 28 березня 2019 року у справі №924/1240/18 - без змін.

9. Повноваження суду апеляційної інстанції.

9.1. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

9.2. З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи, викладені апелянтом у апеляційній скарзі є необґрунтованими, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування оскаржуваного рішення.

10. Розподіл судових витрат.

10.1. Як вбачається із матеріалів справи Заступником прокурора Хмельницької області за подання апеляційної скарги на ухвалу господарського суду Житомирської області від 28.03.2019 року у справі №906/81240/18 сплачений судовий збір у розмірі 1921,00 грн. в порядку та розмірі, визначеному Законом України "Про судовий збір".

10.2. За змістом статті 129 ГПК України за результатами розгляду апеляційної скарги здійснюється розподіл судових витрат.

10.3. Витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 271, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника прокурора Хмельницької області від 08.04.19р. залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду Хмельницької області від 28 березня 2019 року у справі №924/1240/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного суду у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №924/1240/18 повернути господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "04" червня 2019 р.

Головуючий суддя Юрчук М.І.

Суддя Крейбух О.Г.

Суддя Тимошенко О.М.