ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" травня 2019 р. Справа№ 911/2263/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дідиченко М.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Руденко М.А.

при секретарі: Петрик М.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Ястремський О. Я.;

від відповідача: Петрик М. М.;

від третьої особи: не з`явились,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче об`єднання "Тетерів"

на рішення Господарського суду Київської області від 12.02.2019

у справі № 911/2263/18 (суддя Заєць Д. Г.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Гемофарм"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче об`єднання "Тетерів"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Фармпідприємство Ріоон"

про стягнення заборгованості та зобов`язання вчинити дії

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю "Гемофарм" звернулося до Господарського суду Київської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче об`єднання "Тетерів", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Фармпідприємство Ріоон" про стягнення заборгованості та зобов`язання вчинити дії.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на виконання умов укладеного між позивачем та відповідачем Договору про виробництво за контрактом та постачання лікарських засобів №05/2017-1 від 05.01.2017 року відповідач поставив відповідачу неякісний товар.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду Київської області від 12.02.2019 позовні вимоги задоволено повністю.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче об`єднання "Тетерів" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Гемофарм" 17 186 грн. 88 коп. вартості непоставленого товару, 108 332 грн. 48 коп. вартості товару, що перебуває на зберіганні у позивача, 660 грн. 48 коп. вартості утилізованого товару, 921 грн. 60 коп. вартості утилізації, 3668 грн. 52 коп. витрат по сплаті судового збору.

Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробниче об`єднання "Тетерів" прийняти лікарський засіб "Віго-Санто" розчин оральний по 100 мл. у флаконах в кількості 15746 флаконів.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов до висновку, що відповідачем було поставлено позивачу товар-лікарський засіб, який вироблено в порушення вимог реєстраційного досьє і реалізація, зберігання та застосування якого заборонена розпорядженням Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками №6602-1/2.0/171-17 від 03.10.2017 року.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробниче об`єднання "Тетерів" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 12.02.2019 по справі № 911/2263/18 та ухвалити нове рішення, яким відмовити повністю у задоволенні позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що якість виготовленої продукції лікарського засобу «Вігор-Санто» підтверджена відповідними сертифікатами якості, якість готової продукції також підтверджена сертифікатами аналізу, кожна складова лікарського засобу належним чином сертифікована, тобто судом не враховано, що поставлені лікарські засоби за своєю якістю у повному обсязі відповідають вимогам документації та договору про виробництво за контрактом на постачання лікарських засобів; лікарські засоби отримані позивачем без будь-яких зауважень щодо їх якості та кількості, рекламації у спосіб та термін, передбачений умовами договору, останнім заявлені не були. Крім того, позивачем було реалізовано частину лікарських засобів, що є безумовним підтвердженням використання лікарського засобу за його цільовим призначенням та свідченням належної якості; перевищення кількості фактично виробленої продукції над її граничною кількістю, визначеною у реєстраційному досьє, відбулося не з вини виробника, оскільки позивачем не було передано відповідачу відповідного реєстраційного досьє; відповідачем кошти переплати, отримані від позивача, використовувались на придбання сировини для подальшого виконання умов договору; відповідач не може прийняти на зберігання лікарські засоби, оскільки 03.05.2018 у нього було анульовано ліцензію на провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно витягу з протоколу передачі судової справи між суддями, справу № 911/2263/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М. А. - головуюча суддя; судді - Пономаренко Є. Ю., Руденко М. А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.04.2019 відкрито апеляційне провадження у справі № 911/2263/18 та призначено до розгляду на 15.05.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.05.2019 року в розгляді справи було оголошено перерву до 29.05.2019.

Позиції представників сторін

10.05.2019 через відділ документального забезпечення суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Позивач, заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, вказав, що у зв`язку з забороною Держлікслужбою використання даного лікарського засобу, позивач не може використовувати його в своїй господарській діяльності за призначенням, і відповідно лікарський засіб не може задовольнити вимоги споживачів відповідно до свого призначення, що свідчить про поставку товару, не придатного для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується.

Явка представників сторін

Представники третьої особи у судове засідання 29.05.2019 не з`явились, про причини неявки суд не повідомили, хоча про дату, час і місце розгляду справи представники сторін були повідомлені належним чином.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Оскільки сторони були належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, явка сторін не визнавалася обов`язковою судом апеляційної інстанції, в матеріалах справи наявний відзив на апеляційну скаргу, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, Північний апеляційний господарський суд дійшов до висновку про можливість розгляду апеляційної скарги по суті в судовому засіданні 29.05.2019 за відсутності представника третьої особи.

У судовому засіданні 29.05.2019 представник відповідача апеляційну скаргу підтримав, просив задовольнити.

У судовому засіданні 29.05.2019 представник позивача проти апеляційної скарги заперечив, рішення суду першої інстанції просив залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

05 січня 2017 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробниче об`єднання "Тетерів" (за договором - виробник та постачальник), Товариством з обмеженою відповідальністю "Гемофарм" (за договором - замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Київське регіональне фармпідприємство" - правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю "Фармпідприємство Ріоон" (за договором - заявник та власник реєстраційних документів) було укладено Договір №05/2017-1 про виробництво за контрактом та постачання лікарських засобів (далі - Договір), згідно якого за наявності відповідних ліцензій та інших дозвільних документів на виробництво і реалізацію лікарських засобів, передбачених чинним законодавством України, сторони домовились укласти цей Договір про виготовлення продукції - лікарських засобів у формах та під торгівельними назвами, визначеними у відповідності до Додатку А, згідно замовлення - обсягу продукції погодженого замовником та виробником у відповідності до положень розділу 4 цього Договору.

Згідно п.п. 2.1, 2.2 Договору, виробник зобов`язується виготовити та відвантажити продукцію для замовника в порядку та на умовах, визначених в цьому Договору, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити продукцію в порядку та на умовах, визначених в цьому Договорі.

Відповідно до п.п. 3.2, 3.3 Договору, на момент укладення цього Договору виробник має всі ліцензії та дозволи, необхідні для виробництва продукції, та повинен надавати їх, починаючи з моменту укладення цього Договору. Копії дозвільних документів необхідно направляти замовнику. Виробник зобов`язується забезпечити дотримання вимог НВП України (належної виробничої практики, визначеної чинним законодавством України для лікарських засобів, призначених для використання людиною).

Виробництво продукції здійснюється на підставі письмових замовлень замовника, погоджених з виробником (п. 3.8 Договору).

Згідно п.п. 4.1, 4.2, 4.3 Договору передбачено, що замовлення на кожну партію повинно бути надане компанією замовника не пізніше, ніж за 1,0 місяць до запланованої дати поставки електронною поштою або факсом з обов`язковим письмовим підтвердженням про отримання повноважним представником виробника. Після отримання замовлення виробник повинен оцінити та підтвердити замовлення в письмовому вигляді по факсу або електронною поштою протягом 10 (десяти) робочих днів з моменту його отримання, із зазначенням запланованої дати поставки. Після виконання замовлення виробник повинен повідомити замовника факсом або електронною поштою про дату готовності до поставки продукції, а замовник повинен підтвердити готовність до приймання товару.

Пунктом 5.5 Договору передбачено, що датою поставки та переходу права власності на товар від виробника до замовника вважається дата відвантаження товару на складі виробника.

Відповідно до п. 8.1 Договору, ціна за одиницю продукції вказана в Додатку 1 на умовах поставки франко-завод (згідно Інкотермс-2010).

Замовник зобов`язується здійснити 100% передоплати вартості продукції виробнику не пізніше ніж за 15 (п`ятнадцять) календарних днів до початку виробництва, шляхом переводу грошових коштів з поточного банківського рахунку замовника на поточний банківський рахунок виробника. Підставою для проведення оплати є рахунок, виставлений виробником (п.п. 8.5, 8.6 Договору).

В пунктах 9.1, 9.2 Договору сторони погодили, що цей Договір вступає в дію з моменту підписання його сторонами і дії до 30.09.2017 року.

Припинення Договору не звільняє сторін від виконання своїх зобов`язань, які виникли до припинення дії Договору (п. 9.3 Договору).

Згідно Додатку А (Характеристика продукції) до Договору, продукція - лікарський засіб розчин оральний "Вігор-Санто" по 100 мл. у флаконах, згідно РП та МКЯ №UA/15304/01/01, наказ МОЗ України №685 від 07.07.2016 року - постачається виключно для ТОВ "Гемофарм".

Відповідно Додатку В до Договору, згідно технологічних потужностей обладнання мінімальний та максимальний обсяг серії розчин складає: мінімальне завантаження 144000 (сто сорок чотири тисячі) флаконів по 100 мл.; максимальне завантаження 280000 (двісті вісімдесят тисяч) флаконів 100 мл. Замовлення на виробництво партії продукції не може бути меншим мінімального обсягу серії. Ціна за одиницю продукції в гривні погоджується окремим протоколом, який є невід`ємною частиною Договору.

В Протоколі погодження ціни на готовий лікарський засіб за Договором №05/2017-1 від 05.01.2017 року сторонами досягнута згода про розмір договірної ціни на готовий лікарський засіб "Вігор-Санто", розчин оральний у флаконах по 100 мл. у сумі 6,88 грн. (шість гривень 88 копійок), в тому числі ПДВ 7% 0,45 грн. (нуль гривень 45 копійок). Вказана ціна не включає вартість інструкції, етикетки індивідуальної та групової, що поставляються окремо замовником виконавцеві та за власний рахунок замовника.

Як зазначає позивач та підтверджується матеріалами справи, позивач 09.03.2017 року та 24.04.2017 року здійснив на користь ТОВ "Виробниче об`єднання "Тетерів" передоплату за товар - лікарський засіб "Вігор-Санто" у кількості 144000 флаконів по 100 мл. у розмірі мінімального замовлення, на загальну суму 990 734,40 грн., що підтверджується виписками з рахунку та не заперечується відповідачем.

Однак, відповідачем згідно видаткової накладної №15 від 24.04.2017 року було частково поставлено позивачу товар - лікарський засіб "Вігор-Санто" (розчин оральний, у флаконах скляних по 100 мл.), а саме, у кількості 141 504 флаконів на загальну суму 973 547,52 грн.

З метою досудового врегулювання позивач звернувся до відповідача з претензією №78 від 19.06.2017 року (яка отримана відповідачем 20.06.2017 року, що підтверджується підписом на претензії), в якій просив повернути грошові кошти у розмірі 17 186,88 грн., однак, вказана претензія залишена відповідачем без відповіді та задоволення.

Також, 24.04.2017 року між ТОВ "Гемофарм" (за договором - поклажедавець) та ТОВ "Виробниче об`єднання "Тетерів" (за договором - зберігач) укладено Договір відповідального зберігання ТМЦ №04/2017-1, відповідно до умов п. 1 якого, в порядку та на умовах, визначених цим Договором, поклажедавець передає на відповідальне зберігання зберігачеві лікарські засоби, а зберігач зобов`язується прийняти це майно та забезпечити всі умови для його збереження.

На виконання умов зазначеного Договору позивач передав на відповідальне зберігання відповідачу лікарські засоби - "Вігор-Санто" розчин оральний, у флаконах скляних по 100 мл. у кількості 131 136 штук на загальну суму 902 215,68 грн., що підтверджується Актом приймання-передачі майна на відповідальне зберігання від 24.04.2017 року.

Відповідач повернув позивачу частину товару - лікарського засобу "Вігор-Санто" розчин оральний у флаконах скляних по 100 мл. у кількості 10 368 штук на суму 71 331,84 грн., що підтверджується Актом №1 повернення майна з відповідального зберігання від 30.05.2017 року та товарно-транспортною накладною №2 від 30.05.2017 року.

Як зазначає позивач, ним було реалізовано 4 894 флаконів лікарського засобу - "Вігор-Санто", у звязку з чим залишок флаконів становить 15 842 шт.

Позивач зазначає, що з листа Слідчого відділу Головного управління Служби безпеки України у м. Києві та Київській області №51/12-4211 від 27.04.2018 року йому стало відомо, що розпорядженням Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками №6602-1/2.0/171-17 від 03.10.2017 року заборонена реалізація, зберігання та застосування лікарського засобу "Вігор-Санто", розчин оральний по 100 мл. у флаконах серії 0010317 виробництва ТОВ "Виробниче об`єднання "Тетерів", Україна (реєстраційне посвідчення №ТА/15304/01/01) (том 1, а.с.33).

Так в матеріалах справи містяться розпорядження Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками №6602-1/2.0/171-17 від 03.10.2017 року, яким на підставі встановлення факту виробництва ТОВ "Виробниче об`єднання "Тетерів" лікарського засобу "Вігор-Санто", розчин оральний по 100 мл. у флаконах, серії 0010317 у розмірі 141 504 флаконів (сертифікат якості №3/2017 від 24.04.2017) у порушення вимог реєстраційного досьє, за яким розмір серії становить 10 000 флаконів (лист МОЗ України від 02.10.2017 № 18.1-04/2800) заборонено реалізацію, зберігання та застосування лікарського засобу "Вігор-Санто", розчин оральний по 100 мл. у флаконах, серії 0010317, виробництва ТОВ "Виробниче об`єднання "Тетерів", Україна (реєстраційне посвідчення №UA/15304/01/01).

Суб`єктам господарювання, які здійснюють реалізацію, зберігання та застосування лікарських засобів, невідкладно після одержання даного розпорядження перевірити наявність лікарського засобу "Вігор-Санто", розчин оральний по 100 мл. у флаконах, серії 0010317, виробництва ТОВ "Виробниче об`єднання "Тетерів", Україна. При виявленні зразків цього лікарського засобу вжити заходи щодо вилучення з обігу шляхом повернення постачальнику (виробнику) та/або знищення.

Суб`єкту господарювання, при наявності вказаного лікарського засобу, повідомити територіальний орган Держлікслужби за місцем розташування про вжиті заходи щодо виконання даного розпорядження. У разі знищення відходів лікарського засобу, в двотижневий строк направити до територіального органу Держлікслужби за місцем розташування копію акта про знищення відходів лікарського засобу. При наступних поставках лікарського засобу суб`єкт господарювання повинен вжити заходів щодо запобігання придбанню, реалізації та застосуванню лікарського засобу, наведеного в даному розпорядженні. Невиконання даного розпорядження тягне за собою відповідальність згідно чинного законодавства України.

Так, позивачем на адресу відповідача надіслано претензії №68 від 11.06.2018 року та №79 від 12.07.2018 року (докази надіслання яких наявні в матеріалах справи), з вимогою прийняти заборонений лікарський засіб "Вігор-Санто" та повернути сплачені за нього кошти.

Відповідач надіслав позивачу відповідь на претензію №20/08-1 від 20.08.2018 року (том 1, а.с. 45-50), згідно якої відповідачем відхилені вимоги позивача про повернення суми грошових коштів за недопоставлений товар, прийняття лікарського засобу та повернення сплачених грошових коштів.

У зв`язку з відмовою відповідача приймати вилучений з обігу лікарський засіб, на виконання розпорядження Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками №6602-1/2.0/171-17 від 03.10.2017 року, позивач 19.09.2018 року, на підставі укладеного з ТОВ "Утіліс Іннотех" Договору №47/П від 08.08.2017 року, передав частину лікарського засобу "Вігор-Санто" у кількості 96 флаконів на утилізацію, що підтверджується Актом приймання-передачі №1 від 19.09.2018 року, які в подальшому було знищено, що підтверджується Актом знищення №1-27/09/18 від 27.09.2018 року, актом здачі-прийняття №ОУ-0000639.

Послуги за утилізацію частини лікарського засобу "Вігор-Санто" у кількості 96 флаконів склали 921,60 грн. (з ПДВ), що підтверджується рахунком-фактурою №СФ-0000675 від 17.09.2018 року та були сплачені позивачем, що підтверджується виписками по рахунку.

Як зазначає позивач, залишок лікарського засобу "Вігор-Санто" станом на момент звернення з позовом складає 15 746 флаконів, що відповідно до протоколу погодження договірної ціни на готовий лікарський засіб становить 108 332,48 грн. (підтверджується довідкою про рух товару-лікарського засобу "Вігор-Санто", підписаною директором та головним бухгалтером ТОВ "Гемофарм").

Враховуючи те, що відповідачем було поставлено позивачу товар-лікарський засіб, який вироблено в порушення вимог реєстраційного досьє і реалізація, зберігання та застосування якого заборонена розпорядженням Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками №6602-1/2.0/171-17 від 03.10.2017 року, позивач стверджує, що відповідач всупереч вимогам Закону України "Про лікарські засоби" поставив останньому неякісний товар.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Згідно з ч. 1 ст. 173 ГК України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Відповідно до ст. 264 ГК України матеріально-технічне постачання та збут продукції виробничо-технічного призначення і виробів народного споживання як власного виробництва, так і придбаних у інших суб`єктів господарювання, здійснюються суб`єктами господарювання шляхом поставки, а у випадках, передбачених цим Кодексом, також на основі договорів купівлі-продажу.

Матеріали справи свідчать про те, що між позивачем та відповідачем у справі виникли зобов`язання, які мають ознаки договору поставки, згідно якого в силу вимог ст. 712 ЦК України, продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

За правовою природою договір поставки є консенсуальним, двостороннім і оплатним. Як консенсуальний договір він вважається укладеним з моменту досягнення сторонами згоди щодо всіх істотних умов. Двосторонній характер договору поставки зумовлює взаємне виникнення у кожної сторони прав та обов`язків.

Як встановлено ч. 2 ст. 712 ЦК України до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно ч. 1 ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Згідно ч. 2 ст. 693 Цивільного кодексу України, якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.

Матеріалами справи підтверджується, що позивач перерахував на рахунок відповідача грошові кошти у розмірі 990 734,40 грн., в той час, як відповідач, в порушення взятих на себе зобов`язань, поставку оплаченого позивачем товару здійснив частково на суму 973 547,52 грн.

Отже, відповідачем, в порушення взятих на себе зобов`язань за Договором, поставлено товар позивачу у меншій кількості, ніж це передбачено Додатком В до Договору, у зв`язку із чим, сума оплаченого та не поставленого товару становить 17 186,88 грн., що відповідачем не спростовано.

Посилання відповідача на те, що позивачем не подано належним чином оформлених замовлень відповідно до п.п. 4.1-4.3 Договору не приймаються судом до уваги з огляду на наступне.

Відповідно до п.п. 8.5, 8.6 Договору, замовник зобов`язується здійснювати 100% передоплати вартості продукції виробнику не пізніше ніж за 15 календарних днів до початку виробництва. Підставою для проведення оплати є рахунок, виставлений виробником.

Згідно Додатку В до Договору, замовлення на виробництво партії продукції не може бути меншим мінімального обсягу серії, яка становить 144000 флаконів по 100 мл.

Так, позивачем на виконання п. 8.5 Договору було здійснено передоплату за товар - лікарський засіб "Вігор-Санто" у розмірі мінімального замовлення, яке не може бути меншим ніж 144000 тисячі флаконів, на загальну суму 990 734,40 грн.

Тобто, сторонами було погоджено поставку 144000 тисячі флаконів лікарського засобу "Вігор-Санто", а оплата за товар у сумі саме 990 734,40 грн. прийнята відповідачем без зауважень.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 673 Цивільного кодексу України продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується. Якщо продавець при укладенні договору купівлі-продажу був повідомлений покупцем про конкретну мету придбання товару, продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для використання відповідно до цієї мети.

Відповідно до ч. 4 ст. 673 Цивільного кодексу України передбачено, якщо законом встановлено вимоги щодо якості товару, продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, який відповідає цим вимогам.

Отже, якість - це сукупність характеристик товару, що стосуються його здатності задовольняти встановлені і передбачені потреби. Якість товарів повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка передбачає вимоги до їх якості.

Згідно ч. 1 ст. 674 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідність товару вимогам законодавства підтверджується способом та в порядку, встановленими законом та іншими нормативно-правовими актами.

Товар, який продавець передає або зобов`язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу (ст. 675 Цивільного кодексу України).

Статтею 678 ЦК України визначені правові наслідки передання товару неналежної якості, а саме, покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором: 1) пропорційного зменшення ціни; 2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; 3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару.

У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: 1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару.

Зі змісту зазначеної норми права вбачається, що умовою її застосування є неналежне виконання продавцем свого зобов`язання з неякісного передання товару покупцю. А у разі настання такої умови покупець має право діяти альтернативно: або вимагати заміну товару від продавця, або вимагати сплаченої за товар грошової суми.

Щодо посилань відповідача стосовно того, що вироблені ним лікарські засоби відповідають вимогам Документації та укладеного між сторонами Договору слід зазначити наступне.

Згідно ч. 1, 5 ст. 268 Господарського кодексу Україна, якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів. У разі поставки товарів більш низької якості, ніж вимагається стандартом, технічними умовами чи зразком (еталоном), покупець має право відмовитись від прийняття і оплати товарів, а якщо товари уже оплачені покупцем, - вимагати повернення сплаченої суми.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону України "Про лікарські засоби", якість лікарського засобу - це сукупність властивостей, які надають здатність задовольняти споживачів відповідно до свого призначення і відповідають вимогам, встановленим законодавством.

Відповідно до п. 6.1 Договору, якість продукції, у відповідності до умов цього договору, повинна відповідати вимогам, наведеним в Документації та підтверджуватися сертифікатом якості виробника.

Документація - це документи та інформація, призначені для виробництва продукції, та інша інформація, яка може бути необхідною сторонам в процесі виробництва (п. 1.5 Договору). Тобто, до такої документації належить реєстраційне досьє.

Відповідно до п. 34 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 30.11.2016 року №929, ліцензіат зобов`язаний здійснювати виробництво лікарських засобів таким чином, щоб забезпечити відповідність лікарських засобів їх призначенню, вимогам нормативних (аналітичних, технічних, технологічних) документів, реєстраційного досьє або досьє досліджуваного лікарського засобу для клінічних випробувань або специфікацій, затверджених МОЗ, та виключити ризик для пацієнтів, пов`язаний із недостатньою безпекою, якістю чи ефективністю лікарських засобів.

Відповідно до ст. 15 Закону України "Про лікарські засоби", посадові особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері контролю якості та безпеки лікарських засобів, в межах компетенції, визначеної законодавством, мають право, зокрема, приймати в установленому порядку рішення про вилучення з обігу та заборону (зупинення) виробництва, реалізації та застосування лікарських засобів, що не відповідають вимогам, визначеним нормативно-правовими актами та нормативними документами; забороняти зберігання, реалізацію та використання лікарських засобів, і кість яких не відповідає встановленим вимогам.

Відповідно до Положення про Державну службу України з лікарських засобів, затвердженого Указом Президента України від 8 квітня 2011 року №440/2011, Державна служба України з лікарських засобів (Держлікслужба України) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Віце-прем`єр-міністра України - Міністра охорони здоров`я України (далі - Міністр).

Держлікслужба України входить до системи органів виконавчої влади у галузі охорони здоров`я та утворюється для забезпечення реалізації державної політики у сферах контролю якості та безпеки лікарських засобів, у тому числі медичних імунобіологічних препаратів (далі - лікарські засоби), медичної техніки і виробів медичного призначення, що перебувають в обігу та/або застосовуються у сфері охорони здоров`я, дозволені до реалізації в аптечних закладах і їх структурних підрозділах (далі - медичні вироби), а також ліцензування господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, імпорту лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами (п. 1 Положення).

Держлікслужба України відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, здійснює державний контроль за дотриманням вимог законодавства щодо: забезпечення якості та безпеки лікарських засобів і медичних виробів, у тому числі тих, які закуповуються за кошти державного і місцевих бюджетів, на всіх етапах обігу, зокрема під час їх виробництва, зберігання, транспортування, реалізації суб`єктами господарської діяльності, утилізації та знищення, в тому числі правил здійснення належних практик (виробничої, дистриб`юторської, зберігання, аптечної); виконання ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, імпорту лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі такими засобами незалежно від форми власності та відомчого підпорядкування; приймає в установленому порядку рішення про вилучення з обігу та заборону (зупинення) виробництва, реалізації та застосування лікарських засобів і медичних виробів, що не відповідають вимогам, визначеним нормативно-правовими актами та нормативними документами, а також тих, що ввозяться на територію України та вивозяться з території України з порушенням установленого законодавством порядку (п. 4 Положення).

Відповідно до розділу 4 Порядку встановлення заборони (тимчасової заборони) та поновлення обігу лікарських засобів на території України, затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров`я України 22.11.2011 року №809 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30 січня 2012 року за №126/20439 (далі - Порядок), тимчасова заборона з подальшою забороною обігу окремих або всіх серій лікарських засобів встановлюється за такими процедурами: 4.1.1 територіальні органи Держлікслужби України у разі наявності підстав, зазначених у пункті 3.1 розділу III цього Порядку, надсилають Держлікслужбі України термінові повідомлення про виявлення неякісних, фальсифікованих або незареєстрованих лікарських засобів. Держлікслужба України протягом п`яти робочих днів вивчає такі повідомлення та оцінює наявність в них підстав, передбачених пунктом 3.1 розділу III цього Порядку. У разі наявності таких підстав Держлікслужба України видає розпорядження про встановлення тимчасової заборони обігу серії або серій лікарського засобу.

Розпорядженням Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками №6602-1/2.0/171-17 від 03.10.2017 року на підставі встановлення факту виробництва ТОВ "Виробниче об`єднання "Тетерів" лікарського засобу "Вігор-Санто", розчин оральний по 100 мл. у флаконах, серії 0010317 у розмірі 141504 флаконів (сертифікат якості №3/2017 від 24.04.2017) у порушення вимог реєстраційного досьє, за яким розмір серії становить 10000 флаконів (лист МОЗ України від 02.10.2017 № 18.1-04/2800) заборонено реалізацію, зберігання та застосування лікарського засобу "Вігор-Санто", розчин оральний по 100 мл. у флаконах, серії 0010317, виробництва ТОВ "Виробниче об`єднання "Тетерів", Україна (реєстраційне посвідчення №UA/15304/01/01).

Суб`єктам господарювання, які здійснюють реалізацію, зберігання та застосування лікарських засобів, невідкладно після одержання даного розпорядження перевірити наявність лікарського засобу "Вігор-Санто", розчин оральний по 100 мл. у флаконах, серії 0010317, виробництва ТОВ "Виробниче об`єднання "Тетерів", Україна. При виявленні зразків цього лікарського засобу вжити заходи щодо вилучення з обігу шляхом повернення постачальнику (виробнику) та/або знищення.

Підставою для заборони реалізації, зберігання та застосування лікарського засобу згідно даного розпорядження є порушення виробником (ТОВ «Виробниче об`єднання «Тетерів») вимог п.п. 3.2.4 п. 3.1. розділу ІІІ Порядку в частині порушення вимог реєстраційного досьє.

Відповідно до п. 3.2.4. п. 3.1. розділу ІІІ Порядку підставами для встановлення заборони обігу лікарського засобу є встановлення факту застосування виробником лікарського засобу складових, не зазначених у реєстраційних документах, або нездійснення контролю якості сировини та готової продукції в обсязі, заявленому в реєстраційному досьє.

Таким чином, оскільки підставою для прийняття Державною службою України з лікарських засобів та контролю за наркотиками розпорядження №6602-1/2.0/171-17 від 03.10.2017 року є порушення виробником ТОВ "Виробниче об`єднання "Тетерів" вимог реєстраційного досьє, вказане свідчить про те, що якість лікарського засобу "Вігор-Санто" не відповідає вимогам чинного законодавства та п. 6.1 Договору про виробництво.

Посилання відповідача на протиправність вказаного розпорядження Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками є необґрунтованими та недоведеними, оскільки в судовому порядку дане розпорядження скасовано не було.

З огляду на наведене, оскільки поставлений відповідачем товар - лікарський засіб "Вігор-Санто" за номером серії 0010317 у розмірі 141504 флаконів не відповідає вимогам реєстраційного досьє та має істотні недоліки, що підтверджується розпорядженням Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками №6602-1/2.0/171-17 від 03.10.2017 року, тобто він не є придатним для реалізації на території України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що позивач має право вимагати повернення сплаченої грошової суми за поставлений відповідачем неякісний товар, оскільки відповідач свої договірні зобов`язання належним чином не виконав.

Враховуючи викладене, позовні вимоги про стягнення з відповідача 125 519,36 грн. (17 186,88 грн. вартість оплаченого та непоставленого товару + 108 332,48 вартість товару неналежної якості) є правомірними, доведеними, обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Відповідно до п. 4.4. Порядку встановлення заборони (тимчасової заборони) та поновлення обігу лікарських засобів на території України, суб`єкти господарювання повинні у строк, визначений у розпорядженні про встановлення заборони обігу, вжити заходів до виконання встановлених таким розпорядженням вимог. Суб`єкт господарювання, у якого наявні серія або серії лікарського засобу, що заборонені до обігу, відповідно до розпорядження про встановлення заборони обігу надсилає територіальним органам Держлікслужби повідомлення про заходи, вжиті для виконання такого розпорядження, разом з копіями документів, що підтверджують факт знищення, утилізації або повернення лікарського засобу постачальнику (виробнику). На підставі розпорядження про встановлення заборони обігу фальсифіковані лікарські засоби знищуються у встановленому законодавством порядку. Документи, що підтверджують вилучення з обігу лікарських засобів та/або їх знищення, утилізацію, зберігаються у суб`єктів господарювання не менше ніж три роки.

Положеннями п. 6.11 Договору передбачено, що у випадку обґрунтованої претензії щодо якості, замовник або повертає забракований товар виробнику за його рахунок або утилізує його на своїй території, за обов`язкової присутності представника виробника.

Відповідно до п. 6.12 Договору, повернення забракованого товару здійснюється протягом 15 днів з дати надання відповіді виробника на претензію замовника. При цьому виробник зобов`язаний відшкодувати документально підтверджені витрати замовника, пов`язані з поверненням забракованого товару.

Згідно п. 6.13 Договору, знищення забракованого товару здійснюється у відповідності до законодавства України. При цьому виробник зобов`язаний відшкодувати вартість знищеного браку та всі документально підтверджені витрати замовника, пов`язані зі знищенням забракованого товару (в тому числі видатки з проведення контролю якості неякісної продукції, проведення експертиз, транспортування і т.ін.).

Відповідно до Правил утилізації та знищення лікарських засобів, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я від 24.04.2015 року №242, лікарські засоби, обіг яких заборонено розпорядженнями про встановлення заборони обігу лікарських засобів (далі - Розпорядження), виданими органами державного контролю, вилучаються з обігу шляхом, зазначеним у Розпорядженнях. Лікарські засоби, що не підлягають подальшому використанню, набувають статусу "відходів" та передаються для утилізації або знешкодження до суб`єктів господарювання, які мають відповідні ліцензії на провадження господарської діяльності у сфері поводження з небезпечними відходами безпосередньо або через постачальників, якщо таке передбачено відповідними договірними умовами.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, позивачем було вжито заходів щодо повернення вищезазначеного лікарського засобу виробнику. Так, позивач у претензії №79 від 12.07.2018 року повідомляв відповідача про те, що частина товару - лікарського засобу "Вігор-Санто" буде утилізована, у зв`язку із чим просив забезпечити присутність представника відповідача, узгодити дату та час утилізації, для чого необхідно зв`язатись з представником ТОВ "Гемофарм". Однак, зі слів позивача, відповідач не зв`язувався з позивачем для узгодження утилізації товару.

Враховуючи викладене, судом першої інстанції було правомірно відхилено доводи відповідача про те, що позивач не повідомляв його про утилізацію товару та необхідність особистої присутності представника.

У зв`язку із тим, що відповідач відмовився приймати товар - лікарський засіб "Вігор-Санто", реалізацію, зберігання та застосування якого заборонено розпорядженням Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками №6602-1/2.0/171-17 від 03.10.2017 року, позивачем з метою дотримання чинного законодавства та імперативних приписів розпорядження було утилізовано частину товару, що підтверджується наданими позивачем документами та доказами, які долучено до матеріалів справи.

Таким чином, вимоги позивача в частині стягнення з відповідача 660,48 грн. вартості товару, утилізованого позивачем та 921,60 грн. вартості утилізації є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Твердження відповідача про те, що позивачем не було надано реєстраційного досьє лікарського засобу, а перевищення кількості фактично виробленої продукції відбулося не з вини виробника, спростовується наступним.

Згідно п. 32 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України, від 30.11.2016 року №929 (далі - Ліцензійні умови), виробництво лікарських засобів здійснюється за наявності затверджених ліцензіатом: досьє виробничої дільниці або досьє досліджуваного лікарського засобу для клінічних випробувань, виробничої рецептури із відповідними технологічними та іншими інструкціями, затвердженими виробником, з додержанням вимог Державної фармакопеї України та/або інших нормативно-технічних документів, які встановлюють вимоги до лікарського засобу, його упаковки, умов і термінів зберігання та методів контролю якості лікарського засобу.

Відповідно до п. 34 Ліцензійних умов, ліцензіат зобов`язаний здійснювати виробництво лікарських засобів таким чином, щоб забезпечити відповідність лікарських засобів їх призначенню, вимогам нормативних (аналітичних, технічних, технологічних) документів, реєстраційного досьє або досьє досліджуваного лікарського - засобу для клінічних випробувань або специфікацій, затверджених МОЗ, та виключити ризик для пацієнтів, пов`язаний із недостатньою безпекою, якістю чи ефективністю лікарських засобів.

Відповідно до п.1.5 Договору, документація - це документи та інформація, призначені для виробництва продукції, та інша інформація, яка може бути необхідною сторонам в процесі виробництва.

Пунктом 3.4. Договору передбачено, замовник та виробник зобов`язуються безкоштовно надавати один одному документацію.

Отже, обов`язковою умовою виконання Договору та приписів чинного законодавства під час виробництва лікарського засобу є наявність реєстраційного досьє. Відсутність реєстраційного досьє, зокрема інформації, зазначеної в модулі 3 реєстраційного досьє "Якість. Хімічна, фармацевтична та біологічна інформація про лікарські засоби, що містять хімічні та/або біологічні діючі речовини" взагалі виключає можливість виробництва лікарського засобу.

В матеріалах справи наявний лист ТОВ "Виробниче об`єднання "Тетерів" вих. №523/7/15 від 15.07.2015 року, адресований ДП "Державний експертний центр МОЗ України", в якому ТОВ "Виробниче об`єднання "Тетерів" підтверджує, що матеріали реєстраційного досьє на субстанцію для виробництва лікарського засобу "Вігор-Санто", екстракт оральний, можуть бути використані ТОВ "Гемофарм".

Також, позивачем до матеріалів справи долучено витяг з реєстраційного досьє, що підтверджує факт обізнаності відповідача з таким досьє, оскільки таке досьє розроблено за участю виробника - ТОВ "Виробниче об`єднання "Тетерів".

Крім того, з розпорядження № 6602-1/2.0/171-17 від 03.10.2017 вбачається, що Державною службою України з лікарських засобів та контролю за наркотиками встановлено порушення з боку саме виробника вимог реєстраційного досьє.

Твердження відповідача про те, що підписуючи Додаток В до договору сторони гарантували відповідність замовленої відповідачу кількості лікарського засобу в межах однієї серії вимогам реєстраційного досьє, не відповідають дійсності, оскільки відповідно до п. 1.7. договору виробництво промислової серії - обсяг продукції, виробленої під час одного завершеного технологічного процесу та оптимізації виробництва продукції, що підтверджується відповідним звітом про введення в експлуатацію. Обсяги оптимальних серій продукції визначено в додатку А.

Щодо посилань апелянта на п.6.8. Договору про виробництво щодо порядку пред`явлення рекламацій, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п.6.8. Договору про виробництво рекламації можуть бути заявлені замовником щодо:

а) кількості товару - у випадку не відповідності його кількості вказаному у ТТН. протягом 3-х днів з дня отримання товару замовником. Рекламації щодо внутрішньо товарної кількості приймаються протягом строку реалізації товару зі складу замовника:

б) якості товару - у випадку невідповідності його якості, обумовленої в п.6.1 цього договору, при бракуванні товару на етапі відбору зразків для вхідної сертифікації якості. Рекламації приймаються протягом 30 днів з моменту переходу права власності на товар замовнику. У випадку бракування товару на етапі вільного обігу рекламації заявляються протягом терміну придатності товару, вказаного в сертифікаті якості, за умови обов`язкового дотримання власником товару умов зберігання та транспортування згідно вимог нормативної документації.

Отже, п. 6.8. Договору передбачає можливість заявити рекламації протягом терміну придатності товару у випадку бракування товару на етапі вільного обігу, що має місце в даному випадку.

Крім того, правовідносини сторін в даному випадку врегульовані імперативними приписами ч. 2 ст. 678 Цивільного кодексу України, якою встановлено, що у разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: 1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару.

Частиною 4 ст. 678 Цивільного кодексу України передбачено, що положення цієї статті застосовуються, якщо інше не встановлено цим Кодексом або іншим законом.

Таким чином, умови пункту 6.8. Договору не можуть бути підставою для звільнення відповідача від відповідальності у вигляді повернення сплаченої за товар суми.

Доводи відповідача про відсутність у нього ліцензії на зберігання лікарських засобів є необґрунтованими, оскільки позивачем було заявлено позовну вимогу про передачу товару не на зберігання відповідачу, а про повернення його виробнику на виконання вимог розпорядження Держлікслужби.

В той же час, оскільки розпорядженням Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками №6602-1/2.0/171-17 від 03.10.2017 було зобов`язано суб`єктів господарювання після виявлення лікарського засобу "Вігор-Санто", розчин оральний по 100 мл. у флаконах, серії 0010317, вжити заходів щодо вилучення з обігу такого лікарського засобу шляхом повернення постачальнику (виробнику), а тому вимога позивача про зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче об`єднання "Тетерів" прийняти лікарський засіб "Віго-Санто" розчин оральний по 100 мл. у флаконах в кількості 15 746 флаконів також була обґрунтовано задоволена судом першої інстанції.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Оскільки підставою для прийняття Державною службою України з лікарських засобів та контролю за наркотиками розпорядження №6602-1/2.0/171-17 від 03.10.2017 року є порушення виробником ТОВ "Виробниче об`єднання "Тетерів" вимог реєстраційного досьє, вказане свідчить про те, що якість лікарського засобу "Вігор-Санто" не відповідає вимогам чинного законодавства та п. 6.1 Договору про виробництво.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення господарського суду Київської області від 12.02.2019 року у справі № 911/2263/18 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування чи зміни не вбачається.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче об`єднання "Тетерів" на рішення Господарського суду Київської області від 12.02.2019 року у справі № 911/2263/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 12.02.2019 року у справі № 911/2263/18 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Матеріали справи № 911/2263/18 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 03.06.2019 р.

Головуючий суддя М.А. Дідиченко

Судді Є.Ю. Пономаренко

М.А. Руденко