ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" травня 2019 р. Справа№ 910/7446/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів: Суліма В.В.

Руденко М.А.

за участю секретаря судового засідання Куценко К.Л.,

за участю представників згідно з протоколом судового засідання від 13.05.2019

за апеляційною скаргою Державної фіскальної служби України

на рішення Господарського суду міста Києва від 22.01.2019 (повне рішення складено 01.02.2019)

у справі № 910/7446/18 (суддя Шкурдова Л.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Холдингова компанія «Енергомонтажвентиляція»

до Державної фіскальної служби України

про стягнення 23 656 869, 97 грн,

Розглянувши справу в порядку ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), Північний апеляційний господарський суд,

УСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст заявлених вимог та рух справи

У червні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Холдингова компанія «Енергомонтажвентиляція» (далі - ТОВ «Холдингова компанія «Енергомонтажвентиляція») звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Державної фіскальної служби України (далі - ДФС України) про стягнення заборгованості в розмірі 23 656 869, 97 грн.

Позовні вимоги про стягнення заборгованості обґрунтовані неналежним виконання відповідачем зобов`язань за договором будівельного підряду №121 від 10.07.2015 з оплати вартості виконаних позивачем робіт.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.01.2019 позов задоволено повністю. Стягнуто з ДФС України на користь ТОВ «Холдингова компанія «Енергомонтажвентиляція» 23 656 869, 97 грн - суму боргу, 354 853, 05 грн - витрати по сплаті судового збору.

Рішення обґрунтовано тим, що у період з серпня 2015 року по червень 2016 року були виконані підрядні роботи на загальну суму 23 656 869, 97 грн, що підтверджується висновком комісійного експертного будівельно-технічного дослідження №22532/7902/7903/7904 від 30.03.2018 та висновком комісійного експертного будівельно-технічного дослідження №16916/9640-9646 від 27.04.2018 (складені Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл.проф. М.С.Бокаріуса). Однак, відповідачем у порушення умов договору підряду акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки форми КБ-3 підписані не були та оплата вартості робіт не здійснена.

Щодо збільшення суми виконаних підрядних робіт, суд першої інстанції виходив з того, що сторони погодили, що в разі необхідності проведення додаткових, не передбачених договором робіт, виконання яких потягне за собою перебільшення твердого кошторису, підрядник у будь-якому разі зобов`язується не зупиняти виконувані роботи.

3. Надходження апеляційної скарги на розгляд Північного апеляційного господарського суду

У лютому 2019 року ДФС України звернулася до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просила скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 21.01.2019 та ухвалити нове - про відмову в задоволенні позову повністю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.03.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ДФС України на рішення Господарського суду міста Києва від 22.01.2019, надано строк для подання відзиву, заяв, клопотань, пояснень, тощо. Призначено до розгляду апеляційну скаргу у судовому засіданні 17.04.2019.

У зв`язку з перебуванням судді Смірнової Л.Г. на лікарняному, ухвалою суду апеляційної інстанції від 17.04.2019 прийнято справу до провадження у іншому складі суду. Також 15.04.2019 було оголошено перерву в судовому засіданні до 13.05.2019.

В судове засідання 13.05.2019 з`явилися представник сторін - позивача та відповідача. Представники скаржника вимоги апеляційної скарги підтримали та просили їх задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати. Представники скаржника зазначили, що частина робіт виконана позивачем, однак встановлення вартості таких робіт має відбуватися з урахуванням погодженої ціни, яка закріплена твердим кошторисом договору. Представники позивача заперечили проти вимог апеляційної скарги та просили оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін, подали на огляд суду оригінали документів.

4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених у ній доводів, зміст заперечень на відзив

ДФС України в апеляційній скарзі не погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог з огляду на таке.

Скаржник зазначає, що за умовами п. 2.2 договору кошторис є твердим та підлягає зміні виключно з підстав, визначених законодавством за погодженням сторін. Змін до погодженого сторонами кошторису внесено не було.

У порушення встановлених договором вимог щодо порядку приймання виконаних робіт та здійснення розрахунків акти виконаних робіт (ф. КБ-2в) та довідки про вартість використання будівельних робіт та витрати (ф. КБ-3) з відповідним комплектом документації замовнику підрядником не надавалися. А тому замовник був позбавлений можливості здійснити їх оцінку, прийняти роботи шляхом підписання відповідних актів та здійснити оплату виконаних робіт або направити підряднику мотивовану відмову від їх підписання.

Також скаржник зазначає, що у рішенні Господарського суду міста Києва від 03.10.2017 у справі № 910/5981/17 зазначено, що жодного та допустимого доказу фактичного виконання обумовлених договором робіт позивач суду не надав. Строк дії договору згідно з розділом 17 договору було установлено з дати його укладання до 31.12.2015, та був продовжений до 30.06.2016 відповідно до додаткової угоди № 2 від 31.12.2015.

Щодо висновків експертиз скаржник зазначає, що при дослідженні було використано робочий проект «Реконструкція автомобільного пункту пропуску «Дяківці» Чернівецької області. Коригування», Львів 2016, виконаний ПП «Проект-Центр». Зазначений робочий проект відповідно до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» не пройшов експертизу кошторисної частини проектної документації та затвердження проектної документації на будівництво об`єкта в установленому порядку, а тому не міг бути взятий до уваги при визначенні вартості виконаних робіт.

У зв`язку з чим, ДФС за результатами розгляду експертного висновку заявлено, що вартість виконаних будівельних робіт, визначена експертом, може бути взята до уваги лише в межах розрахунків, які виконані відповідно до проектно-кошторисної документації, яка пройшла експертизу та отримала позитивний експертний звіт, а саме 10 486 680, 94 грн.

5. Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

08.04.2019 на адресу суду апеляційної інстанції від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому ТОВ «Холдингова компанія «Енергомонтажвентиляція» заперечило проти доводів апеляційної скарги з таких підстав.

Позивач вказав, що твердження апелянта про неотримання ним актів виконаних робіт (КБ-2в) та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та використаних матеріалів (КБ-3) спростовуються доказами, залученими позивачем до матеріалів справи. Ці докази підтверджують, що апелянт тричі отримував від позивача акти виконаних робіт (КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та використаних матеріалів (КБ-3).

Також позивач зазначає, що експерти здійснили натурне експертне дослідження, за результатами якого визначено, що вартість виконаних робіт та використаних матеріалів на об`єкті становить 23 656 869, 97 грн. Експертне дослідження, замовлене апелянтом, також підтвердило, що вартість виконаних робіт та використаних матеріалів на об`єкті становить 23 659 398, грн. А тому, твердження апелянта про не повне виконання позивачем умов договору № 121 спростовується матеріалами справи.

6. Фактичні обставини, неоспорені сторонами, встановлені судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції

Як правильно з`ясовано судом першої інстанції, 10.07.2015 між ДФС України (замовник) та ТОВ «Холдингова компанія «Енергомонтажвентиляція» (підрядник) було укладено договір № 121, відповідно до п. 1.1. якого, замовник доручає, а підрядник забезпечує відповідно до проектно-кошторисної документації та умов договору, за кошти замовника, отримані за грантовим договором - зовнішня діяльність Європейського Союзу МІSETC 985, власними та залученими силами і засобами, виконати роботи з «Реконструкції автомобільного пункту пропуску «Дяківці» Чернівецької області» І черга (далі - роботи), зазначені в додатках № 2-3 до договору, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконані роботи (далі - договір підряду).

Пунктом 1.3 договору підряду сторони погодили, що вимоги до робіт, що мають бути виконані підрядником, встановлюються в проектній документації, забезпечення якою покладається на замовника. Підрядник зобов`язується перевірити комплектність проектної документації та відповідність її установленим законодавством України вимогам протягом 7 (семи) календарних днів з моменту її отримання. У разі виявлення невідповідності проектної документації установленим вимогам підрядник повідомляє про це замовника.

Відповідно до п. 2.1, 2.2, 2.5 договору підряду ціна договору становить 23 584 130,21 грн (без урахування ПДВ). Сторони узгодили, що кошторис є твердим та підлягає зміні виключно, з підстав визначених законодавством за погодженням сторін. Якщо виникне необхідність проведення додаткових, не передбачених договором на момент його укладення робіт, виконання яких потягне за собою перебільшення твердого кошторису, затвердженого сторонами, підрядник зобов`язується в будь-якому разі не зупиняти виконувані роботи.

Пунктом 2.6 договору визначено, що у разі появи обставин, які зумовлюють необхідність виконання додаткових робіт не врахованих затвердженою проектно-кошторисною документацією, підрядник протягом 3 робочих днів з дня появи цих обставин повідомляє про їх виникнення замовника і приступає до виконання лише після одержання відповідного письмового дозволу (листа від замовника) на продовження робіт. Замовник повинен вжити невідкладних заходів, у порядку, передбаченому чинним законодавством України, для оплати таких додаткових робіт. Відповідних заяв матеріали справи не містять.

Підрядник зобов`язаний розпочати виконання робіт протягом 7 днів з моменту отримання авансу згідно з графіком фінансування робіт (додаток № 5) та отримання належним чином оформленої проектно-кошторисної документації і завершити виконання робіт до 24.10.2015. Підрядник зобов`язаний виконати роботи в строк, встановлений в календарному плані робіт (додаток №4 до договору), що є невід`ємною частиною договору (п. 3.1, п. 3.3 договору).

Датою закінчення виконання певних робіт вважається дата їх прийняття замовником за актами приймання виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в) (далі - акт виконаних робіт) (п. 3.5 договору).

Відповідно до п. 17.1 договору підряду останній набирає чинності з дати його укладення і діє до 31.12.2015, а в частині розрахунків та гарантій - до повного та належного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором. Додатковою угодою № 2 від 31.12.2015 термін дії договору було продовжено до 30.06.2016.

Суд першої інстанції встановив, що на виконання умов договору підряду, 17.08.2015 відповідач перерахував позивачу авансовий платіж в розмірі 5 466 895, 51 грн, що підтверджується платіжним дорученням №369 від 17.08.2015. Також, 09.11.2015 відповідач перерахував позивачу 1 608 895, 51 грн, що підтверджується платіжним дорученням №1832 від 09.11.2015.

Також судом першої інстанції встановлено, що технічний нагляд при проведенні робіт з реконструкції пропускного пункту «Дяківці» здійснювався ФОП Кудряшов Є.М., а авторський нагляд - ПП «Проект-Центр», про що позивач був повідомлений листом №17629/6/99-99-03-03-01-15 від 18.08.2015.

19.08.2015 між позивачем та відповідачем було підписано акт прийму-передачі майданчика під будівництво, розміщеного в Чернівецькій обл., Герцаївськомур-ні, с. Дяківці, урочище «Таможня», Тернавська сільська рада.

26.08.2015 позивачем було отримано лист №16002/6/99-99-03-03-01-15 від відповідача з проектно-кошторисною документацією по об`єкту: Реконструкція автомобільного пункту пропуску «Дяківці» Чернівецької області І черга, який було розроблено ПП «Проект-Центр», після чого позивач зміг приступити до виконання підрядних робіт.

30.11.2015 підрядником було повернуто замовнику 5 466 346, 55 грн попередньої оплати за договором, що підтверджується платіжним дорученням №1119 від 30.11.2015, а 30.12.2015 - 1 608 895, 51 грн, що підтверджується платіжним дорученням №1435 від 30.12.2015.

Листом за вих. № 1-02/104 від 16.03.2017 позивач повідомив відповідача про готовність будівельно-монтажних робіт за договором підряду на 75%, просив вжити заходів щодо фінансування та продовження терміну дії договору.

Листом за вих. №6922/6/99/99-03-03-15 від 04.04.2017 відповідач надав відповідь на вищевказаний лист позивача, в якому повідомив про те, що жодних актів приймання-передачі виконаних робіт підрядником не надавалось, а продовження терміну дії договору після його закінчення є неможливим згідно норм чинного законодавства України.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.09.2017 у справі №910/5981/17 було відмовлено ТОВ «Холдингова компанія «Енергомонтажвентиляція» у задоволенні позову до Державної фіскальної служби України про стягнення 1 369 058, 53 грн, з яких 281 255, 54 грн процентів річних, 1 087 802, 99 грн інфляційних втрат, та про внесення змін до договору № 121 від 10.07.2015.

ПОЗИЦІЯ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ

7. Мотиви, з яких виходить Північний апеляційний господарський суд, застосовані ним положення законодавства та межі апеляційного перегляду рішення суду

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги.

У справі склалися договірні правовідносини з виконання підрядних робіт. Спір стосується неналежного розрахунку за виконані роботи.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно зі ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Частиною ч. 1, 3 ст. 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Як вбачається з матеріалів справи, сторони договору підряду узгодили, що кошторис є твердим.

За змістом ст. 844 Цивільного кодексу України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов`язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом. Якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв`язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов`язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи. Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов`язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором. Підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати. У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.

Положеннями ч. 1, 3 ст. 877 Цивільного кодексу України передбачено, що підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Відповідно до ч. 1, 4 ст. 882 Цивільного кодексу України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

У відповідності до ч. 1 ст. 854 Цивільного кодексу України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Згідно зі ст. 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Статтями 525, 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Пунктом 12.1 договору підряду сторони погодили, що факт виконання та вартість виконаних робіт підтверджується підписаними сторонами актами виконаних робіт (ф.КБ-2в) та довідки про вартість використання будівельних робіт та витрат (ф.КБ-3).

Акт виконаних робіт (КБ-2в) готує підрядник і передає для підписання уповноваженому представнику замовника у строк не пізніше 25 (двадцять п`ятого) дня місяця, за який звітується. Уповноважений представник замовника протягом 3 (трьох) робочих днів, перевіряє виконані роботи за актом виконаних робіт (КБ-2в) і в разі відсутності зауважень підписує його в частині фактично виконаних обсягів робіт, або протягом 5 днів направити підряднику мотивовану відмову від їх підписання (п. 11.6. договору підряду).

Розрахунки за виконані роботи здійснюються щомісячно відповідно до графіку і таксування робіт (додаток № 5 до договору) в межах 95 % виконаних робіт на підставі підписаних сторонами актів виконаних робіт. Замовник зобов`язаний оплатити прийняті роботи протягом 15 (п`ятнадцяти) банківських днів з моменту входження коштів на реєстраційний рахунок замовника на зазначені цілі. Кінцеві розрахунки здійснюються у двотижневий термін після виконання і приймання всіх передбачених договором робіт та реєстрації декларації про готовність об`єкта експлуатації. У разі затримки надходження коштів будь-які штрафні санкції до замовника не застосовуються (п. 11.7. договору підряду).

Розрахунки з підрядником здійснюються замовником лише після надання підрядником замовнику повного комплекту виконавчої документації, передбаченого для такого виду робіт чинним законодавством України, цим Договором та проектною документацією. У разі не надання перелічених у цьому пункті необхідних документів, замовник може відступити від термінів оплати, передбачених у графіку фінансування робіт, до надання цих документів та виконання робіт (п. 11.8. договору підряду).

Прийняття виконаних робіт здійснюється замовником за умови належного виконання робіт та надання підрядником документів, що підтверджують якість матеріальних ресурсів, використаних при виконанні робіт (якщо наявність сертифікатів, протоколів є обов`язковою згідно з чинним законодавством України) та іншої документації щодо таких робіт, передбаченої проектною документацією, договором та/або законодавством (п. 12.2. договору підряду).

З матеріалів справи вбачається, що докази передання виконаних робіт у порядку, передбаченому умовами договору (п. 11.6), відсутні.

Водночас, звертаюсь з даним позовом, позивач зазначив, що у період з серпня 2015 року по червень 2016 року були виконані підрядні роботи. Суд апеляційної інстанції зазначає, що факт часткового виконання робіт підтверджує скаржник як в апеляційній скарзі, так і в судовому засіданні. Однак, скаржник зазначає, що визначення суми виконаних робіт є помилковим.

Крім того, факт виконання робіт підтверджується висновком комісійного експертного будівельно-технічного дослідження №22532/7902/7903/7904, складеного 30.03.2018 Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса. Так, підтверджується факт виконання позивачем будівельно-монтажних робіт по об`єкту «Реконструкції автомобільного пункту пропуску «Дяківці» за адресою: Україна, Чернівецька обл., Герціївський район, с. Тернавка, урочище Таможня, згідно договору №121 від 10.07.2015 на суму 23 659 398 грн.

Виконання робіт у заявленому позивачем обсязі також підтверджується і висновком комісійного експертного будівельно-технічного дослідження №16916/9640-9646, наданого на замовлення відповідача, який складено Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса 27.04.2018.

При цьому, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що наявність таких висновків експертизи є достатньою підставою для задоволення заявленої позивачем суми з огляду на таке.

Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.

Експертиза проектів будівництва проводиться в установленому Кабінетом Міністрів України порядку експертними організаціями незалежно від форми власності, які відповідають критеріям, визначеним центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування, відомості про які внесені таким органом або на підставі делегованих повноважень саморегулівною організацією у сфері архітектурної діяльності за відповідним напрямом підприємницької діяльності (у разі її утворення) до переліку експертних організацій. До проведення експертизи залучаються (у тому числі на підставі цивільно-правових договорів) експерти з питань санітарного та епідеміологічного благополуччя населення, екології, охорони праці, енергозбереження, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, які пройшли професійну атестацію, що проводилася із залученням представників відповідних центральних органів виконавчої влади, та отримали відповідний кваліфікаційний сертифікат. Порядок проведення професійної атестації таких експертів встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Як вбачається з висновку комісійного експертного будівельно-технічного дослідження №22532/7902/7903/7904 від 30.03.2018 (наданий позивачем) та висновку комісійного експертного будівельно-технічного дослідження №16916/9640-9646 від 27.04.2018 (наданий відповідачем), вихідними даними, зокрема були наступні: експертний звіт № 26-1269-14/2 від 13.11.2014 (позитивний) щодо розгляду кошторисної частини проектної документації РП «Реконструкція автомобільного пункту пропуску «Дяківці» Чернівецької області» (коригування) в цінах на 02.10.2014 та робочий проект «Реконструкція автомобільного пункту пропуску «Дяківці» Чернівецької області. Коригування», Львів, 2016, виконаний ПП «Проект-центр».

Так, згідно з обома висновками експертне дослідження проводилося з урахуванням вартості робіт, що виконані до корегування проектної документації та вартістю робіт, що виконані після корегування проектної документації. Відповідно вартість робіт, що виконані до корегування проектної документації складає 10 486 680, 94 грн та вартістю робіт, що виконані після корегування проектної документації - 13 172 716, 88 грн. Кошторисна вартість по актам, що включає прямі та загальновиробничі витрати, вартість обладнання, складає 23 659 398 грн.

Тобто, як встановлено судом апеляційної інстанції та підтверджено учасниками справи, при виконанні робіт на суму 10 486 680, 94 грн (передбаченних первинною проектно-кошторисною документацію, яка пройшла експертизу) позивач перевищив твердий кошторис на 13 172 716, 88 грн задля виконання робіт на суму 10 486 680, 94 грн без відповідних змін до проектно-кошторисної документації (проектно-кошторисна документація не пройшла експертизу).

Водночас, доказів проведення експертизи робочого проекту «Реконструкція автомобільного пункту пропуску «Дяківці» Чернівецької області. Коригування», Львів, 2016, як того вимагає норма ст. 31 Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності», матеріали справи не містять, що також підтверджується висновками вказаних вище експертиз. А тому, суд апеляційної інстанції, враховуючи те, що сторонами було узгоджено умовами договору твердий кошторис, а також положення ст. 844 Цивільного кодексу України, вражає обґрунтованими доводи скаржника про можливість прийняття до уваги вказаних висновків експертиз лише в межах розрахунків, які виконані відповідно до проектно-кошторисної документації, яка пройшла експертизу та отримала позитивний експертний звіт. Тому в цій частині суд апеляційної інстанції відхиляє доводи відзиву з посиланням на натурне обстеження, як необґрунтовані.

Положення договору про те, що в разі необхідності проведення додаткових, не передбачених договором робіт, виконання яких потягне за собою перебільшення твердого кошторису, підрядник в будь-якому разі зобов`язується не зупиняти виконувані роботи (п. 2.5 договору), яким суд першої інстанції мотивував можливість відхилення від кошторису погодженого сторонами, не може нівелювати імперативний припис ст. 844 Цивільного кодексу України та п. 2.2 договору щодо можливість зміни кошторису виключно з підстав визначених законодавством за погодженням сторін. Такого погодження матеріали справи не містять.

Крім того, у рішенні Господарського суду міста Києва від 03.10.2017 у справі № 910/598/17 встановлено, що спірний Договір було укладено сторонами згідно акцептованої пропозиції конкурсних торгів, на правовідносини сторін розповсюджував свою дію Закону України «Про здійснення державних закупівель» в редакції, чинній станом на дату укладення договору. Докази звернення позивача до відповідача із пропозицією про продовження строку дії договору та з документально обґрунтованими вимогами про збільшення кошторису з огляду на приписи ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» та п. 2.7, 2.7.1 договору в межах строку його дії - тобто до 30.06.2016 року, відсутні.

Законом України «Про здійснення державних закупівель» (в редакції чинній на момент укладення договору) установлено вимоги до договорів, предметом яких є здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.

За змістом положень ст. 40 указаного Закону забороняється укладання договорів, які передбачають витрачання державних коштів до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі. Цими статтями передбачено випадки зміни істотних умов договору після його підписання, перелік яких є вичерпний і не передбачає можливості зміни ціни такого договору після його підписання на підставі актів контрольних обмірів або інших документів, складених за результатами його виконання (часткового виконання).

Ураховуючи викладене, ціна договору у договорі підряду, укладеного за результатами проведених торгів на закупівлю робіт за державні кошти, визначається у твердому кошторисі і не може бути збільшена за домовленістю сторін або за фактом перевищення обсягу виконаних робіт, оскільки про це міститься застереження у спеціальному законі, який регулює ці правовідносини. У разі перевищення вартості робіт, визначеної таким договором, усі пов`язані з цим витрати несе підрядник.

Аналойна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 27.06.2018 у справі № 907/465/17.

Доказів внесення змін до договору про зміну кошторису матеріали справи не містять, у зв`язку з цим висновок суду першої інстанції про збільшення витрат з твердим кошторисом без погодження відповідних змін (укладення додаткової угоди, не підписання довідок ф.КБ-2, ф.КБ-3, тощо) визнається необґрунтованим. Тому в цій частині відхиляються доводи відзиву позивача, як безпідставні.

При цьому, як було вказано вище, згідно з висновками експертиз вартість робіт, що виконані до коригування проектної документації складає 10 486 680, 94 грн. За твердженням скаржника, висновок може бути розглянутий тільки в межах розрахунків, які виконані відповідно до проектно-кошторисної документації, яка пройшла експертизу та отримала позитивний експертний звіт, а саме в межах 10 486 680, 94 грн. У судовому засіданні представники скаржника також підтвердили, що роботи за договором виконувалися.

Відповідно до ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Отже, передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт (виявлені недоліки) у строк, визначений договором.

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 27.03.2018 у справі № 927/414/17.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції, враховуючи положення ст. 73, 76, 77, 79, 86, 269 ГПК України та наявність доказів, що підтверджують факт реального виконання підрядних робіт і встановлену висновками експертиз суму виконаних робіт до проведення корегування, вважає обґрунтованими позовні вимоги в частині стягнення 10 486 680, 94 грн. У зв`язку з чим, доводи скаржника про відсутність підстав для задоволення позовних вимог повністю визнаються судом апеляційної інстанції необґрунтованими. Позов підлягає частковому задоволенню.

Також суд апеляційної інстанції вважає безпідставними посилання скаржника (як на підставу відмови в позові повністю) на встановлені у справі Господарського суду міста Києва №910/5981/17 факти з огляду на те, що обставини справи (які зокрема стали підстави позову) даного позову є відмінним від обставин у вказаній справі, виходячи з предметів та підстав позовів у наведеній та даній справі. Зокрема, виконання робіт за договором (що є суттєвою обставиною) підтверджується висновками експертиз. Обставинами, що досліджувалися у справі №910/5981/17 такі експертні висновки не були, а тому не досліджувалися у іншій справі, а були предметом дослідження даної справи.

8. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Отже, Північний апеляційний господарський суд не погоджується з висновком суду першої інстанції в частині задоволення позивних вимог щодо стягнення заборгованості за виконані роботи в повному розмірі, оскільки відповідного погодження (проведення експертизи корегованої проектно-кошторисної документації, погодження нової ціни та внесення змін до договору) сторонами здійснено не було. При цьому, суд апеляційної інстанції, враховуючи реальне виконання робіт, вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог в частині стягнення заборгованості за виконанні роботи в розмірі 10 486 680, 94 грн.

Таким чином, на підставі ст. 2, 269, 270, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст. 277 ГПК України - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги у даній справі та скасування рішення суду першої інстанції в частині стягнення 13 170 189, 03 грн (23 656 869, 97 грн - 10 486 680, 94 грн), з ухваленням у вказаній частині нового рішення - про відмову в позові.

9. Судові витрати

З урахуванням часткового задоволення апеляційної скарги, понесені судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції (судовий збір) покладаються на сторони пропорційно задоволеним вимогам в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 2, 129, 269, 270, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст. 277, 281 - 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Державної фіскальної служби України на рішення Господарського суду міста Києва від 22.01.2019 у справі № 910/7446/18 - задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 22.01.2019 у справі № 910/7446/18 у частині задоволення позовних вимог про стягнення 13 170 189 (тринадцять мільйонів сто сімдесят тисяч сто вісімдесят дев`ять) грн 03 коп. скасувати, з ухваленням у вказаній частині нового рішення - про відмову в позові.

В решті рішення Господарського суду міста Києва від 22.01.2019 про задоволення позову у справі № 910/7446/18 - залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

3. Судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покласти на сторони пропорційно задоволеним вимогам.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Холдингова компанія «Енергомонтажвентиляція» (01030, м. Київ, вулиця Івана Франка, будинок 5-б, код 38619034) на користь Державної фіскальної служби України (04053, м. Київ, Львівська площа, будинок 8, код 39292197) 235 950 (двісті тридцять п`ять тисяч дев`ятсот п`ятдесят) грн 32 коп. судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

Видачу відповідного наказу доручити суду першої інстанції.

4. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, передбаченому ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Дата підписання повного тексту 28.05.2019 у зв`язку з перебуванням судді Коротун О.М. у відрядженні 16.05.2019, судді Суліма В.В. на навчанні з 17.05.2019 до 24.05.2019, судді Руденко М.А. у відпустці 27.05.2019.

Головуючий суддя О.М. Коротун

Судді В.В. Сулім

М.А. Руденко