ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" травня 2019 р. Справа №914/1771/18

м. Львів

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

Головуючий суддя: Бойко С.М.,

суддів: Бонк Т.Б.,

Якімець Г.Г.,

секретар судового засідання Андреюк Х.В.

за участю представників сторін:

від позивача Колібанич О.Я. адвокат

від відповідача не з`явився

розглянув апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія Терон Девелопмент б/н від 11.02.2019

на рішення Господарського суду Львівської області від 23.01.2019, суддя: Манюк П.Т., м. Львів, повний текст рішення 01.02.2019,

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія Терон Девелопмент, м. Перемишляни Львівської області

до відповідача комунального закладу Львівської обласної ради

Підкамінський навчально-реабілітаційний центр 1-3 ступенів з поглибленею професійною підготовкою смт. Підкамінь, Бродівський район, Львівської області

про стягнення 15 000 грн., скасування рішення та зобов`язання вчинити дії

В С Т А Н О В И В:

короткий зміст позовних вимог.

У вересні 2018 року товариство з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія Терон Девелопмент (далі ТОВ «БК «Терон Девелопмент») звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до Комунального закладу Львівської обласної ради Підкамінський навчально-реабілітаційний центр 1-3 ступенів з поглибленею професійною підготовкою про стягнення збитків в розмірі 15 000, 00 грн., скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 30.08.2018 № 8935-р/пк-пз. «Про відміну торгів, чи визнання їх такими. що не відбулися», оформлене протоколом від 11.09.2018 за № 5 та про зобов`язання провести повторну оцінку тендерної пропозиції ТОВ «БК «Терон Девелопмент» .

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що спірне рішення тендерного комітету відповідача про відміну торгів є незаконним, прийняте в порушення частини 12 статті 18 та частини 4 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до яких тендерний комітет зобов`язаний був виконати рішення Антимонопольного комітету України та скасувати рішення тендерного комітету про відхилення тендерної пропозиції позивача та про визначення переможця процедури закупівлі та здійснити повторну оцінку тендерних пропозицій учасників торгів у визначені законом строки, а не відміняти торги.

Також зазначає про відсутність у відповідача підстав для відміни торгів, передбачених пунктом 2 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки порушення законодавства з питань публічних закупівель щодо порядку та строків розгляду тендерних пропозицій учасників торгів, які виникли під час проведення торгів, не є такими, які неможливо усунути.

Позивач вважає, що такими діями відповідача завдано збитки у вигляді додаткових витрат, які позивач поніс на сплату збору за розгляд його скарги Антимонопольним комітетом України.

Правовою підставою позову зазначає ст.ст. 15, 16, 1166, 1173 Цивільного кодексу України.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду Львівської області від 23.01.2019 позов задоволено частково. Скасовано рішення Комунального закладу Львівської обласної ради Підкамінського навчально реабілітаційного центру І-ІІІ ступенів з поглибленою професійною підготовкою, яке оформлене протоколом тендерного комітету від 11.09.2018 № 5 про відміну торгів.

Рішення суду першої інстанції щодо задоволених вимог обгрунтовано тим, що в рішенні тендерного комітету відповідача від 11.09.2018, що оформлене протоколом № 5, не наведено обґрунтувань на підтвердження обставин неможливості усунення порушень передбачених п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо вимоги позивача про зобов`язання провести повторну оцінку тендерної пропозиції ТОВ «БК «Терон Девелопмент», суд відмовив в її задоволенні, за умов наявності тендерної пропозиції лише одного учасника.

Заявлені позивачем до відшкодування витрати в розмірі 15 000,00 грн. не є збитками в розумінні ст. 22 ЦК України, ст. ст. 224, 225 ГК України, так як понесені на реалізацію свого права на оскарження процедури державної закупівлі, а не у зв`язку з протиправною поведінкою відповідача та не перебувають у причинному звязку з його діями.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі ТОВ «БК «Терон Девелопмент» просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні вимоги про стягнення 15000,00 грн., в зв`язку з невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильним застосуванням норм матеріального права, які регулюють спірні відносини.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Позивач зазначає, що висновок суду про відмову у стягнення збитків суперечить вимогам частини 2 статті 16, статті 22 Цивільного кодексу України.

Вважає, що зазначена сума витрат за подання скарги з метою захисту та відновлення позивачем своїх законних прав та інтересів на участь у публічних закупівлях є його збитками, які слід стягнути з відповідача на підставі приписів ст. 1173 ЦК України.

Відповідач не скористався своїм правом передбаченим ст. 263 ГПК України, відзиву на апеляційну скаргу не подав.

В судове засідання з`явився представник позивача.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про час, дату та місце слухання справи, а тому в порядку п. 1 ч. 3 ст. 202 ГПК України суд розглядає справу за їх відсутності.

Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України, відповідно до якого неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, зважаючи на те, що явка учасників справи в судове засідання обов`язковою не визнавалась, судова колегія вважає за можливе розглянути справу в їх відсутності за наявними у справі матеріалами.

У судовому засіданні представник апелянта (позивача) підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі, просив апеляційну скаргу задоволити, а рішення Господарського суду Львівської області від 23.01.2019 в частині відмови в задоволенні вимоги про стягнення 15000,00 грн. скасувати та задоволити позов в цій частині вимог.

Згідно встановлених судом першої інстанції та неоспорених обставин, а також обставин, встановлених судом апеляційної інстанції, і визначених відповідно до них правовідносин вбачається, що комунальним закладом Львівської обласної ради Підкамінський навчально-реабілітаційний центр 1-3 ступенів з поглибленею професійною підготовкою було оголошено тендер №2660196 на закупівлю робіт: Реконструкція будівлі спортивного залу Підкамінського НРЦ по вул. Кринична, 8 смт. Підкамінь Бродівського району Львівської області.

Для участі в тендері подало заявки три учасники: ТОВ «Екологічні чисті ідеї», ТОВ «БК «Терон Девелопмент» та ПП «Тіроль».

За результатами розгляду тендерних пропозицій, тендерним комітетом відповідача прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача, яке оформлене протоколом розгляду тендерної пропозиції від 03.08.2018 № 2 та рішення про визнання ПП «Тіроль» переможцем процедури закупівлі, яке оформлене протоколом розгляду тендерної пропозиції від 03.08.2018 № 3.

Позивач, не погоджуючись з вказаними рішеннями тендерного комітету відповідача, 13.08.2018 подав скаргу № 113 до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. За подання скарги позивач сплатив 15 000,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням за № 116 від 13.08.2018.

За результатами розгляду скарги позивача, Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель постановила рішення від 30.08.2018 № 8935-р/пк-пз, яким зобов`язала Комунальний заклад Львівської обласної ради Підкамінський навчально реабілітаційний центр 1-3 ступенів з поглибленою професійною підготовкою скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БК «Терон Девелопмент» та рішення про визначення ПП «Тіроль» переможцем процедури закупівлі ДК 021:2015:45200000-9. Роботи пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2018-07-04-001611-c.

Відповідно до ч. 12 ст. 18 Закону України Про публічні закупівлі, рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обовязковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Таким чином, тендерний комітет відповідача 11.09.2018 прийняв рішення про відміну замовником торгів, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі, з мотивів неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. Зазначене рішення оформлене протоколом засідання тендерного комітету № 5.

Не погоджуючись із рішенням відповідача про відміну торгів, позивач звернувся з даним позовом до суду та просив скасувати зазначене рішення, з підстав його необґрунтованості та безпідставності, зобов`язати відповідача провести повторну оцінку тендерної пропозиції ТзОВ «Будівельна компанія «Терон Девелопмент», а також стягнути з відповідача збитки в розмірі 15 000, 00 грн. позовні вимоги судом першої інстанції задоволено частково.

Предметом апеляційного оскарження є рішення суду в частині відмови в задоволенні позовної вимоги про стягнення 15000,00 грн. збитків понесених ним при оскарженні рішення тендерного комітету відповідача про відхилення тенденої пропозиції позивача, оформлене протоколом розгляду тендерної пропозиції від 03.08.2018 № 2 та рішення про визнання ПП «Тіроль» переможцем торгів, оформлене протоколом розгляду тендерної пропозиції від 03.08.2018 №3.

У відповідності до вимог ст. 269 ГПК України суд апеляційноі інстанції переглядає судове рішення в межах доводів апеляційної скарги.

Згідно із п. 8 ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України, одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Застосування цього способу захисту визначається положенням ст. 22 ЦК України і проводиться як у договірних зобов`язаннях (ст. 611 ЦК України), так і в позадоговірних зобов`язаннях (гл. 82 ЦК України), якщо порушенням цивільного права особи їй завдано майнову шкоду, призведено до збитків.

Відповідно до ст. 22 Цивільного кодексу України, збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Частиною 2 статті 224 Господарського кодексу України, передбачено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила правопорушення, в силу ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Отже, збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони за договором, що обмежує його інтереси, як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також не одержаних кредитором доходів, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником.

Обов`язковою передумовою задоволення вимог щодо відшкодування збитків є встановлення в діях відповідача складу цивільного правопорушення, складовими частинами якого є: протиправність поведінки винної особи як заподіювача збитків (дії чи бездіяльності особи); причинний зв`язок між діями винної особи та заподіянням збитків; збитків (їх наявності та розміру); вина. Відсутність будь-якої з зазначених ознак виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов`язку з відшкодування збитків.

Згідно з частиною 1 статті 1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Водночас, стаття 1173 ЦК України є спеціальною, оскільки передбачає певні особливості, відмінні від загальних правил деліктної відповідальності (ст. 1166 ЦК України), а саме: наявність владно-адміністративного (обов`язкового) одностороннього характеру дій органів державної влади, місцевого самоврядування; завдання шкоди незаконним рішенням, діями чи бездіяльністю зазначених суб`єктів; настання відповідальності незалежно від вини цих органів.

Незаконними діяннями органів державної влади, органів влади Автономної республіки Крим, органів місцевого самоврядування є діяння, які суперечать приписам законів та інших нормативних актів або здійснені поза межами компетенції вищезазначених органів. Незаконність рішення, дії чи бездіяльності завдавача шкоди повинна бути доведена.

Відповідальність зазначених органів настає у разі заподіянні шкоди при виконанні владно-адміністративних функцій, які полягають у незаконних діях, рішеннях, які є юридично обовязковими для осіб яких вони стосуються, або у бездіяльності, якою є невжиття передбачених законодавчими актами заходів, внаслідок чого завдається шкода.

Тобто за даною нормою відповідальність зазначених субєктів настає лише при завданні шкоди у адміністративно-владних відносинах.

Оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт з реконструкції будівлі є публічною пропозицією на укладання договору. І в даному випадку відповідач виступає не як субєкт владних повноважень, оскільки не використовує владно-адміністративні функції, а як субєкт господарювання, дії якого направленні на встановлення господарських правовідносин.

З матеріалів справи вбачається, що замовник робіт - відповідач, не є суб`єктом владних повноважень, державним органом, органом місцевого самоврядування, а є комунальною установою Львівської обласної ради, а тому доводи апелянта про те, що сума витрат за подання скарги є його збитками, які слід стягнути з відповідача на підставі приписів ст. 1173 ЦК України є необгрунтованими, оскільки відповідач не може нести відповідальність за спеціальним деліктом, який закріплений в ст. 1173 ЦК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" за подання скарги до органу оскарження справляється плата. Розмір плати визначається Кабінетом Міністрів України.

Закон не передбачає як можливість повернення цієї плати, так і можливість її покладання на порушника процедури закупівлі в разі задоволення вимог скаржника (по аналогії з розподілом судових витрат при прийнятті рішення).

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 14 ЦК України цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї.

Звернення позивача зі скаргою до Антимонопольного комітету України, є його правом, а не обов`язком. При цьому, внесення позивачем 15 000,00 грн. в якості обов`язкового платежу до Державного бюджету України спрямоване на дотримання встановленого законом порядку подання скарги до органу оскарження. В даному випадку позивач не був та не міг бути примушений до подання скарги на дії відповідача та сплати відповідного платежу за розгляд скарги.

Окрім цього, в даній правовій ситуації витрати на реалізацію права на оскарження процедури закупівлі понесені товариством ще до встановлення компетентним державним органом факту вчинення відповідачем неправомірних дій, а не внаслідок них.

З врахуванням викладеного, посилання апелянта на те, що висновок суду про відмову у стягнення збитків суперечить вимогам частини 2 статті 16, статті 22 Цивільного кодексу України є безпідставними, оскільки заявлені позивачем до відшкодування витрати не є збитками, так як понесені саме з метою реалізації свого права на оскарження процедури державної закупівлі, а не у зв`язку з протиправною поведінкою відповідача по відношенню до позивача, не мають обов`язкового характеру та не перебувають у причинному зв`язку з діями відповідача.

Виходячи з положень ст. 22 ЦК України, ст. ст. 224, 225 ГК України, витрати позивача за подання скарги до Антимонопольного комітету України в сумі 15 000,00 грн. не є збитками у розумінні вищенаведених норм права.

З огляду на зазначене вище, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позивачем не доведено наявність підстав для притягнення відповідача до відповідальності у вигляді відшкодування збитків в сумі 15 000,00 грн., у зв`язку із чим, в задоволенні позовних вимог в цій частині судом відмовлено та правильно застосовано вимоги норм матеріального права.

Аналогічний висновок про застосвання норм матеріального права викладений у постанові Верховного Суду від 24.07.2018 в справі № 910/12166/17).

Враховуючи викладене, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду без змін.

Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Якщо одна із сторін визнала пред`явлену до неї позовну вимогу під час судового розгляду повністю або частково, рішення щодо цієї сторони ухвалюється судом згідно з таким визнанням, якщо це не суперечить вимогам статті 191 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1-3 статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи залишення апеляційної скарги без задоволення, апеляційний господарський суд дійшов до висновку про залишення за апелянтом судового збору в розмірі 2643,00 грн., який сплачений згідно з квитанцією за № 2 від 12.02.2019.

Керуючись ст. ст. 236, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

рішення Господарського суду Львівської області від 23.01.2019 у справі №914/1771/18 залишити без змін.

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія Терон Девелопмент б/н від 11.02.2019 залишити без задоволення.

Судовий збір в розмірі 2643,00 грн. залишити за апелянтом.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення згідно зі ст.ст. 286-289 ГПК України.

Справу скерувати на адресу місцевого господарського суду.

Головуючий-суддя: Бойко С.М.

Судді: Бонк Т.Б.

Якімець Г.Г.

Повний текст постанови підписано 03.06.2019