ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 травня 2019 року Справа № 924/1095/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Демидюк О.О. , суддя Юрчук М.І.

секретар судового засідання Кушнірук Р.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Цапів І.М. - адвокат, представник за довіреністю від 18.12.2018р.

від відповідача: Логінова Т.Ю. - представник за довіреністю від 15.11.2018р. №13

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства "Зіко-буд", м.Хмельницький

на рішення Господарського суду Хмельницької області, ухваленого 28.03.19р. суддею Димбовським В.В. о 15:02 год. у м.Хмельницькому, повний текст складено 03.04.19р.

у справі № 924/1095/18

за позовом Приватного підприємства "Зіко-буд", м.Хмельницький

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Хмельницький

про визнання недійсним та скасування рішення №35-р/к від 28.09.2018р. адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі №02-06/16-18, яким визнано дії Приватного підприємства "Зіко-буд" такими, що полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у торгах (UA02017-08-22-000303-с) по закупівлі: капітальний ремонт будівлі №7/31, ДК 021:2015 "45261000-4 - Зведення кроквяних ферм і покривання дахів та пов`язані роботи" з Фізичною особою-підприємцем Зарембою Іриною Василівною

ВСТАНОВИВ:
Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 28.03.2019р. по справі №924/1095/18 у позові Приватного підприємства "Зіко-буд" до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення №35-р/к від 28.09.2018р. адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі №02-06/16-18, яким визнано дії Приватного підприємства "Зіко-буд" такими, що полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у торгах (UA02017-08-22-000303-с) по закупівлі: капітальний ремонт будівлі №7/31, ДК 021:2015 "45261000-4 - Зведення кроквяних ферм і покривання дахів та пов`язані роботи" з Фізичною особою-підприємцем Зарембою Іриною Василівною - відмовлено повністю.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням, Приватне підприємство "Зіко-буд" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржене рішення скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задоволити повністю.

Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, зокрема, наступне:

- вважає рішенням місцевого господарського суду таким, що ухвалене з порушенням норм чинного законодавства;

- вказує, що ПП "Зіко-Буд", згідно рішення №35-р/к від 28.09.2018р., було притягнуто до відповідальності за узгодження конкурентної поведінки із Фізичною особою-підприємцем Зарембою Іриною Василівною. Додає, що як встановлено в рішенні і не заперечується позивачем, ОСОБА_1 одночасно була засновником і директором ПП "Зіко-Буд". Також, на момент подачі пропозицій вина була зареєстровано фізичною особою-підприємцем;

- вказує, що ПП "Зіко-Буд" та ФОП Заремба І.В. були зареєстровані за однією фізичною та електронною адресою, вони неодноразово брали участь в електронних торгах використовуючи і не замовчували вищевказані адреси. Ці факти та підтвердження встановленні в оспорюваному рішенні відповідача і ніким не заперечуються;

- зазначає, що документи від імені ПП "Зіко-Буд" на участь у закупівлі: капітальний ремонт будівлі №7/31, ДК 021:2015 " 45261000-4 - Зведення крокв`яних ферм і покривання дахів та пов`язані роботи" (торги ИА -2017-08-22-000303-а) подавала ОСОБА_1 як директор підприємства;

- стверджує, що заявка від імені ФОП Заремби І.В. на участь в торгах 31.08.2017р. була подана помилково через наявність однієї електронної адреси в підприємства і в фізичної особи - підприємця. Про це неодноразово повідомлявся відповідач, але при винесенні рішення пояснення ФОП Заремби І.В. не були взяті до уваги, на звернув на вказані пояснення і суд першої інстанції;

- вважає, що про помилковість дій щодо подання документів від імені ФОП Заремби І.В. на участь у закупівлі: капітальний ремонт будівлі №7/31, ДК 021:2015 " 45261000-4 - Зведення крокв`яних ферм і покривання дахів та пов`язані роботи" (торги її А - 2017-08-22-000303-а) свідчить неподання всіх необхідних документів та її неучасть у тендерній процедурі;

- додає, що також ФОП Заремба І.В. не вносила плату за подання тендерної пропозиції, що також підтверджую помилковість її дій при підготовці документів. Факт невнесення плати фізичною особою-підприємцем за подання учасником тендерної пропозиції та/або пропозиції учасника процедури закупівель, що була розкрита електронною системою закупівель, оператором авторизованого електронного майданчика, підтверджується листом ТОВ "Закупки.пром.уа" №975/11 від 20.11.2018р.;

- вказує, що судом першої інстанції не взято до уваги і не надано правової оцінки доказам, які були додані до позовної заяви ПП "Зіко-Буд". Зокрема, судом не розглянуто і не оцінено лист від 20.11.2018р. ТОВ "Закупки.пром.уа" та банківську виписку про рух коштів на рахунку ФОП Заремби І.В. в АТ КБ "Приватбанк". Згідно яких ФОП Заремба І.В. не могла бути зареєстрована як учасник торгів;

- обґрунтовує, що ФОП Заремба І.В., яка не отримувала рахунку-фактури та не сплатила коштів за участь в торгах електронних закупівель, не могла бути зареєстрована як учасник торгів і відповідно, на електронному аукціоні належним чином був зареєстрований і мав право взяти участь в ньому тільки один учасник - ПП "Зіко-Буд". Тому участь у електронному аукціоні одного учасника, який належним чином зареєструвався, а саме ПП "Зіко-Буд" у закупівлі: капітальний ремонт будівлі №7/31, ДК 021:2015 " 45261000-4 - Зведення кроквяних ферм і покривання дахів та пов`язані роботи" (торги ЦА -2017-08-22-000303-а), не може бути підставою для накладення штрафних санкцій за узгодження конкурентної поведінки під час підготовки та участі в торгах;

- зазначає, що ФОП Заремба І.В. була зареєстрована для участі в електронних торгах незаконно і неправильно та з вини організаторів торгів, що підтверджується фактом несплати коштів за подання тендерної пропозиції;

- констатує, що судом не надано повної і об`єктивної оцінки обставинам справи та винесено рішення з порушенням матеріального права, без врахування вимог Постанови Кабінету Міністрів України №166 від 24.02.2016р. "Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків", таке рішення суду є протиправним.

Ухвалою Північно - західного апеляційного господарського суду від 06.05.2019р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Зіко-буд" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 28.03.19р. у справі №924/1095/18 та призначено справу №924/1095/18 до розгляду на 28.05.2019р. об 14:30год., тощо.

13.05.2019р. на електронну адресу та 16.05.2019р. на поштову адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшло клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №924/1095/18, забезпечення проведення якої просить у Господарському суді Хмельницької області.

Відповідно до відомостей табелю КП "Діловодство спеціалізованого суду" суддя Юрчук М.І. перебував у відпустці з 13.05.2019р. по 27.05.2019р. включно.

Ухвалою Північно - західного апеляційного господарського суду від 28.05.2019р. клопотання Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №924/1095/18 задоволено та забезпечення проведення якої доручено у Господарському суді Хмельницької області (адреса: 29005, м.Хмельницький, майдан Незалежності, 1).

Представник скаржника в судовому засіданні 28.05.2019р. підтримав доводи апеляційної скарги та надав пояснення в обґрунтування своєї позиції. Вважає рішення місцевого суду незаконним та необґрунтованим. Просить суд рішення Господарського суду Хмельницької області від 28.03.2019р. по справі №924/1095/18 скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задоволити повністю.

Представник відповідача у письмовому відзиві від 14.05.2019р. №72-02/915 на апеляційну скаргу та в судовому засіданні 28.05.2019р. заперечила проти її доводів, вважаючи її безпідставною та необґрунтованою. Просить суд рішення Господарського суду Хмельницької області від 28.03.2019р. по справі №924/1095/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

У відповідності до ст.ст.222, 223 ГПК України здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол судового засідання.

Згідно із ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні оскаржуваного рішення суду, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та свідчать матеріали справи, у 2017 році військовою частиною А2007 Міністерства оборони України було проведено торги (UA-2017-08-22-000303-C) щодо закупівлі: Капітальний ремонт будівлі №7/31, ДК 021:2015 " 45261000-4 - Зведення кроквяних ферм і покривання дахів та пов`язані роботи".

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процесі торгів свої Тендерні пропозиції подали два суб`єкти господарювання: ПП "Зіко-буд" 31.08.2017р. 10:47; ФОП Заремба І.В. 31.08.2017р. 11:43.

Рішенням №35-р/к від 28.09.2018р. адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі №02-06/16-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано дії приватного підприємства "Зіко-буд" (ЄДРПОУ - 36397152), які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у торгах (UA-2017-08-22-000303-с) по закупівлі: Капітальний ремонт будівлі №7/31, ДК 021:2015 " 45261000-4 - Зведення кроквяних ферм і покривання дахів та пов`язані роботи", які проводились протягом серпня-вересня 2017 року військовою частиною A2007 Міністерства оборони України з фізичної особи-підприємця Зарембою Іриною Василівною (ідентифікаційний код - НОМЕР_1 ), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів. За порушення, вказане у п.1 резолютивної частини цього рішення відповідно до абзацу 2 ч.2 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на Приватне підприємство "Зіко-буд" у розмірі 54000,00 (п`ятдесят чотири тисячі) гривень.

У рішенні Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено наступне.

- Протягом серпня-вересня 2017 року військовою частиною НОМЕР_2 Міністерства оборони України (надалі - Замовник) було проведено торги (UA-2017-08-22-000303-C) щодо закупівлі: Капітальний ремонт будівлі №7/31, ДК 021:2015 " 45261000-4 - Зведення крокв`яних ферм і покривання дахів та пов`язані роботи".

- Згідно з Оголошенням про проведення торгів UA-2017-08-22-000303-C кінцевий строк подання тендерних пропозицій був встановлений до 12:55 год. 31.08.2017р..

- Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі конкурсних торгів свої пропозиції подали два учасника: ПП "ЗІКО-БУД" (ЄДРПОУ - 36397152), ФОП Заремба І. В. (ідентифікаційний код - НОМЕР_1 ).

- Згідно з Протоколом засідання тендерного комітету військової частини НОМЕР_2 від 01.09.2017р. №39 вирішено відмовити в участі у процедурі закупівлі послуг з проведення поточного ремонту сховища №7/31 ПП "Зіко-буд" та ФОП Зарембі І.В. па підставі п.7, ч.1 ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі". На адресу ПП "Зіко-буд" та ФОП Заремби І.В. були направлені вимоги від 26.03.2018р. №01-27/11-819-820 про надання інформації, зокрема, інформації та документів, які стосувалися підготовки та участі вказаних суб`єктів господарювання у тендері. Листом ПП "Зіко-буд" від 10.04.2018р. №8 надало до Відділення необхідну шформацію та повідомили, що нарад, консультацій, зборів, розмов тощо з Замовником торгів під час підготовки до участі у конкурсі не проводилось. Тендерні пропозиції готувались безпосередньо директором ПП "Зіко-буд" ОСОБА_1 . Здійснивши аналіз тендерних пропозицій ПП "Зіко-буд" та ФОП Заремби І.В. (надалі Учасники) були виявлені обставини, які свідчать, що Учасники узгоджували свою поведінку під час підготовки та участі у торгах.

- Зазначене підтверджується наступними, встановленими під час дослідження обставинами, які доводять факт узгодженої поведінки між Учасниками на різних стадіях підготовки до участі в торгах.

- Відповідно до Оголошення про проведення торгів UA-2017-08-22-000303-с кінцевий строк подання тендерних пропозицій був встановлений до 12:55 год. 31.08.2017р..

- Згідно з Реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у процесі торгів свої Тендерні пропозиції подали два суб`єкти господарювання: ПП "Зіко-буд" 31.08.2017р. 10:47; ФОП Заремба І.В. 31.08.2017р. 11:43.

- Таким чином, надання Тендерних пропозицій Учасниками до електронної системи закупівель відбулося одночасно 31.08.2017р. та майже в один час з різницею 56 хв.

- Ці обставини можуть свідчити про те, що ПП "ЗІКО-БУД" та ФОП Заремба обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгоджували свою поведінку під час подання пропозиції.

- Первинна пропозиція ПП "Зіко-буд" - 720000,00грн., остаточна пропозиція - 720000,00грн.; Первинна пропозиція ФОП Заремба І.В. - 727727,00грн., остаточна пропозиція - 727727,00грн..

- Відповідно до тендерної документації, єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є "Ціна" (питома вага критерію складає 100 відсотків). Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою шляхом застосування електронного аукціону. Переможцем визначається учасник, який за результатами електронного аукціону надав пропозицію з найменшою ціною із врахуванням нецінових критерії оцінки.

- Отже, зі зменшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги в Торгах. За таких обставин, суб`єкт господарювання, який приймає участь у закупівлі, задля забезпечення своєї перемоги, пропонував би кращі умови за найнижчими цінами. Ці задачі відповідають принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єкта господарювання.

- Учасники протягом трьох етапів не здійснювали пониження ціни, а залишили незміною первинну пропозицію. Вищезазначений факт підтверджує відсутність конкуренції між ПП "Зіко-буд" та ФОП Зарембою І.В. під час участі у торгах та обізнаності Учасників щодо участі один одного у процедурі закупівлі та узгоджену поведінку між ними та можна зробити висновок, що ФОП Заремба І.В. була технічним учасником тендеру та подало/ тендерну пропозицію прикриття.

- Електронний майданчик є точкою доступу користувачів до центральної бази даних ProZorro. Авторизовані в системі ProZorro майданчики надають доступ до модулю електронного аукціону, який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією.

- Після реєстрації Учасники можуть подавати свої тендерні пропозиції на участь в процедурі закупівлі з моменту публікації оголошення і до строку завершення прийому пропозиції.

- З інформації наданої ПП "Зіко-буд" (лист від 10.04.2018р. №8) та ФОП Зарембою І.В. встановлено, що з метою прийняття участі у зазначеному вище тендері Учасники зареєструвались на одному електронному майданчику ZAKUPKI.PROM.UA. Дані обставини свідчать про те, що Учасники спільно готувати тендерні пропозиції та обмінюватися інформацією під час підготовки до участі у торгах.

- Учасниками під час завантаження документів (тендерних пропозицій) для участі в процедурі відкритих торгів (UA-2017-08-22-000303-C) по закупівлі: Капітальний ремонт будівлі №7/31, ДК 021:2015 " 45261000-4 - Зведення крокв`яних ферм і покривання дахів та пов`язані роботи", яка проводилась Замовник протягом серпня-вересня 2017 року, через електронний майданчик ZAKUPKI.PROM.UA використовували однакові IP адреси: НОМЕР_3 (30.08.2017р. ПП "Зіко-буд" о 20:44 год., ФОП Заремба І.В. о 20:44 год.), 192.162.242.11 (31.08.2017р. ПП "Зіко-буд" о 10:47 год., ФОП Заремба І.В. о 10:47 год.), 192.162.242.165 (31.08.2017р. ПП "Зіко-буд" о 11:43 год., ФОП Заремба І.В. о 11:43 год.)

- IP-адреса - це ідентифікатор (унікальний числовий номер) мережевого рівня, який використовується для адресації комп`ютерів чи пристроїв у мережах, які побудовані з використанням протоколу TCP/IP (Інтернет).

- Відповідно до листа ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА" від 23.04.2018р. №311/04 ПП "ЗІКО-БУД" та ФОП Зарембою І.В. при реєстрації на електронному майданчику вказано однакова електронні адреса: ІНФОРМАЦІЯ_1 , та номер телефону НОМЕР_4 , які використовувались Учасниками у підготовки та участі у процедурі закупівлі. Листом від 10.04.2018р. №8 ПП "ЗІКО-БУД" повідомило Відділення, що на електронному майданчику ZAKUPKI.PROM.UA було зареєстровано один особистий кабінет для ПП "Зіко-буд" та ФОП Заремби І.В. з прив`язкою до мобільного телефону та електронної пошти Заремби Ірини Василівни. Дані від імені ФОП Заремби І.В. було завантажено помилково, за одну годину до кінцевого терміну прийняття пропозиції.

- Таким чином, Учасники використовували для подання тендерних пропозицій для участі у тендері (UA-2017-08-22-000303-C) одне обладнання (комп`ютера чи пристрої у мережах).

- Отже, той факт, що ПП "Зіко-буд" та ФОП Заремба І.В., які виступали конкурентами в торгах, подавали свої тендерні пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика, завантажували їх з використанням однакових ІР-адрес, використовували однакову електронну адресу, номер телефону не є природним та свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурах закупівлі Учасники діяли спільно та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.

- Відповідно до Додатку 2 Тендерної документації Замовника, для підтвердження відсутності підстав відмови в участі у процедурі закупівлі, Учаснику необхідно було надати Інформаційні довідки або витяги з реєстрів, про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі (із їх зазначенням), що визначені у частиною першою та частиною другою ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі".

- При аналізі Тендерної пропозиції ФОП Заремба І.В. було встановлено, що учасник не надав документального підтвердження виконання зазначених вимог у Додатку 2 Тендерної документації Замовника.

- Таким чином, тендерна пропозиція ФОП Заремби І.В. не відповідала кваліфікаційним критеріям, які були встановлені Тендерною документацією Замовника. У разі розгляду тендерної пропозиції ФОП Заремби І.В. на відповідність вимогам тендерної документації Замовником торгів вона була б відхилена.

- Таким чином, можна зробити висновок, що ФОП Заремба І.В. була технічним учасником тендеру та подало тендерну пропозицію прикриття.

- Зазначенні обставини свідчать про співпрацю між суб`єктами господарювання, що підтверджує обмін інформацією між цими суб`єктами господарювання при підготовці тендерних пропозицій та згоджену поведінку цих суб`єктів господарювання.

- Згідно з листом ПП "Зіко-буд" від 10.04.2018р. №8 засновником та власником підприємства є громадянка України ОСОБА_1 , що проживає за адресою: АДРЕСА_1 . Одночасно на момент проведення торгів ОСОБА_1 була директором підприємства та фізичною особою-підприємцем.

- Таким чином, наведені докази свідчать про те, що зазначені суб`єкти господарювання пов`язанні між собою, що підтверджує про обмін інформацією між цими суб`єктами господарювання при підготовці тендерних пропозицій та узгодження ціни предмету закупівлі.

- Згадані Учасники торгів перебували у господарських відносинах. Згідно з листа ПП "Зіко-буд" від 10.04.2018р. №8 у 2017 році між ПП "ЗІКО-БУД" та ФОП Зарембою І.В. були господарські відносини, про що свідчить укладений Договір про надання повторної фінансової допомоги від 01.09.2017р. №01/09/2017, який діяв на момент підготовки та проведення процедури закупівлі. Таким чином, тривалі господарські відносини між ПП "Зіко-буд" та ФОП Зарембою І.В. можуть створювати певні умови для узгодження поведінки, та, як наслідок, усунення конкуренцію між ними під час участі у вищезазначених торгах.

- Відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань юридична адреса ПП "Зіко-буд": провулок Перший Вінницький, 14, кв.112, м.Хмельницький, 29000. Аналогічна адреса вказана на бланках ПП "Зіко-буд".

- Відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань юридична адреса ФОП Заремба І.В.; АДРЕСА_1 .

- Таким чином, зазначені суб`єкти господарювання знаходяться за однією адресою.

- Також слід відмітити, що у Витягах Учасників вказаний однин і той же контактний номер телефону НОМЕР_4 . Це й же номер телефону директор ПП "Зіко-буд" ОСОБА_1 та ФОП Заремба І.В. використовували для подачі тендерних пропозицій. Зазначенні обставини свідчать про пов`язаність суб`єктів господарювання між собою, що підтверджує обмін інформацією між цими суб`єктами господарювання при підготовці тендерних пропозицій.

- Наведені докази свідчать про те, що документи, які були подані на торги у складі тендерних пропозицій ПП "Зіко-буд" та ФОП Зарембою І.В. готувалися ними узгоджено та/або про обмін інформацією між цими суб`єктами господарювання при підготовці тендерних пропозицій.

Також, у рішенні Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України визначено кваліфікацію порушення конкурентного законодавства.

- Відділенням було встановлено, що поведінка ПП "Зіко-буд" та ФОП Заремби І.В. становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів тендерів (торгів).

- Узгодженням дій учасників тендеру (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у тендері та самостійного прийняття рішення щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб`єктів, як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосередньо проведення конкурсу (поділ лотів, тощо).

- Крім того, держава, суспільство та замовник загалом зацікавлені у тому, щоб укласти контракт на закупівлю товарів або послуг з фірмою, яка запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає меті проведення конкурсних процедур закупівлі та принципу ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єктів господарювання.

- Узгоджені дії, які суперечать вищезазначеним цілям і перешкоджають їх досягненню, належать до порушень законодавства про захист економічної конкуренції. Це стосується, зокрема, узгодження тендерних пропозицій, що подаються учасниками торгів.

- Отже, погоджена поведінка учасників торгів усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

- Як свідчать матеріали справи, підтверджені зібрані, докази, зокрема: не прийняття участі в аукціоні, синхронністю дій у часі, спільне використання одного і того ж приміщення для здійснення господарською діяльністю, наявність сталих ділових та господарських відносин, подача пропозицій з однієї IP-адреси та інші.

- Установлені Відділенням факти у своїй сукупності, а саме: не прийняття участі в аукціоні, синхронністю дій у часі, спільне використання одного і того ж приміщення для здійснення господарською діяльністю (провулок Перший Вінницький, 14, кв.112, м.Хмельницький, 29000), наявність сталих ділових та господарських відносин, подача пропозицій з однієї IP-адреси та інші, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) ПП "Зіко-буд" та ФОП Зарембою І.В. своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендерів), зокрема, про обмін між ними інформацією.

- З огляду на вищезазначене, ПП "Зіко-буд" та ФОП Зарембою І.В. під час підготовки документації для участі у тендерів (торгах) (UA-2017-08-22-000303-C) щодо закупівлі: Капітальний ремонт будівлі №7/31, ДК 021:2015 " 45261000-4 - Зведення крокв`яних ферм і покривання дахів та пов`язані роботи" діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі за Законом України "Про публічні закупівлі".

- Унаслідок узгодженості поведінки ПП "Зіко-буд" та ФОП Заремби І.В. право на укладення договору за результатами торгів міг отримати одним з учасників - ПП "Зіко-буд" не на конкурентних засадах, чим було спотворення результати цих торгів.

- Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, ПП "Зіко-буд" та ФОП Заремба І.В. тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результат проведених замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії.

Також, у рішенні Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України вказано заперечення відповідачів та їх спростування.

- У відповідь на подання з попередніми висновками у справі №02-06/16-18 від 20.07.2018р. №72-03/56п ПП "Зіко-буд" листом від 06.08.2018р. повідомило Відділення, що висновки викладені у поданні є передчасними та не встановлюють всіх обставин справи. ПП "Зіко-буд" та ФОП Заремба І.В. неодноразово брала участь у тендерах і були зареєстровані за однією IP-адресою. Цей факт особами не замовчується і офіційно доводився до відома заінтересованих органів при поданні документів.

- Також ПП "Зіко-буд" зазначило, що ФОП Заремба І.В. подала заяву на участь у тендері помилково, про що Відділення було повідомлено листом від 10.04.2018р. фізична особа-підприємець не мала намір і не брала участь у закупівлі.

- Помилковість дій ФОП Заремба І.В. щодо неправильності подачі документів не призвели і не могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції при проведенні торгів.

- Враховуючи викладене, приватне підприємство ПП "Зіко-буд" вважає, що подання з попередніми висновками у справі №02-06/16-18 від 20.07.2018р. №72-03/56п ґрунтується виключно на припущеннях щодо можливого узгодження антиконкурентних дій між ПП "Зіко-буд" та ФОП Зарембою І.В., а тому просить не притягували підприємство до відповідальності.

- Такі пояснення не спростовують факт вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та спростовуються матеріалами/справи, і не можуть бути прийнятті до уваги Відділенням з наступних причин.

- Таким чином, ФОП Заремба І.В. з метою прийняття участі у торгах, здійснювала заповнення електронних форм, отримувала та завантажу документи, що засвідчує про підготовку та участь у торгах.

- Крім того, ФОП Заремба І.В. мала можливість відкликати свою тендерну пропозицію у разі її помилкового подання, що не було зроблено.

- Це вказує на те, що Учасники спільно готували тендерні пропозиції та обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах, а ФОП Заремба І.В. була технічним учасником тендеру та подало тендерну пропозицію прикриття.

- Така, поведінка ПП "Зіко-буд" та ФОП Заремби І.В. становить анти конкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів тендерів (торгів).

- Уповноважений представник ПП "Зіко-буд" на засіданні адміністративної колегії повідомив Відділення, що порушення законодавства про захист економічної конкуренції визнає.

- Також, звернулися з клопотанням не застосовувати значних штрафних санкції у зв`язку із важким фінансовим становищем.

У рішенні Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України зроблено наступні висновки.

- Таким чином, доказами, зібраними в процесі розгляду справи, доводиться, а дослідженням усієї сукупності фактів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку ПП "Зіко-буд" та ФОП Заремби І.В., Відповідачі не спростували висновки Відділення про те, що дії ПП "Зіко-буд" та ФОП Заремби І.В., які полягали у: не прийняття участі в аукціоні, синхронністю дій у часі, спільне використання одного і того ж приміщення для здійснення господарською діяльністю (провулок Перший Вінницький, 14, кв.112. м.Хмельницький, 29000), наявність сталих ділових та господарських відносин, подача пропозицій з однієї ЕР-адреси та інші є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів торгів (UA-2017-08-22-000303-C) щодо закупівлі: Капітальний ремонт будівлі №7/31, ДК 021:2015 " 45261000-4 - Зведення крокв`яних ферм і покривання дахів та пов`язані роботи" та обмежує Замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції.

- Погоджена поведінка суб`єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

- Вищезазначені дії ПП "Зіко-буд", які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у серпні-вересні 2017 року військовою частиною А2007 Міністерства оборони України торгів (UA-2017-08-22-000303-c) по закупівлі: Капітальний ремонт будівлі №7/31, ДК 021:2015 " 45261000-4 - Зведення крокв`яних ферм і покривання дахів та пов`язані роботи" з ФОП Зарембою І.В. є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Листом №8 від 10.04.2018р. ПП "Зіко-буд" повідомило Голову Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про те, що дані від імені ФОП Заремби І.B. було завантажено помилково, за годину до кінцевого терміну прийняття пропозицій. Коли це стало зрозуміло, відкликати їх вже було не можливо (завершився період подачі пропозицій). Жодної спеціальної підготовки документів та умислу в діях із завантаження документів від ФОП Заремби І.В. не було, це чітко вбачається з переліку завантажених в систему документів. У зв`язку з тим, що на момент проведення аукціону вже було виявлено помилкова участь ФОП Заремби І.В. у процедурі тендерної закупівлі участь у закупівлі не приймалась ні від імені ПП "Зіко-буд", ні від імені ФОП Заремби І.В..

До матеріалів справи додано тендерну пропозицію на закупівлю Капітальний ремонт будівлі №7/31 ДК 021:2015 "45261000-4 - Зведення крокв`яних ферм і покривання дахів та пов`язані роботи"; подання №72-03/39п від 18.05.2018р. по ПП "Зіко-буд" та ФОП Заремба І.В.; розпорядження Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.05.2018р.; подання Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.07.2018р..

Крім того, до матеріалів справи додано заперечення на подання №72-03/56п від 20.07.2018р. у справі "№02-06/16-18, у якому ПП "Зіко-буд" повідомило Голову адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про те, що висновки викладені в поданні є передчасними та на встановлюють всіх обставин справи. Особи, щодо яких порушено справу Хмельницьким відділенням Антимонопольного комітету України, Приватне підприємство "Зіко-Буд" та Фізична особа підприємець Заремба Ірина Василівна завжди повно і об`єктивно надавали всім державним органам, в т.ч. і Антимонопольному комітету України, всю інформацію, що стосується їхньої ідентифікації і діяльності, а також виконували взяті на себе зобов`язання перед державою належним чином. ПП "Зіко-Буд" та ФОП Заремба І.В. неодноразово брали участь у тендерах і були зареєстровані за однією IP-адресою. Цей факт особами не замовчувався і офіційно доводився до відома заінтересованих органів при поданні документів. Жодного замовчування чи неповідомлення вищевказаної інформації зі сторони вищевказаних осіб не було.

У листі ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА" №975/11 від 20.11.2018р., адресованому ФОП Зарембі І.В. (у відповідь на звернення № 19/11/2018 від 19.11.2018р.), зазначається, що у період з 1.07.2017р. по 01.09.2017р. для ФОП "Заремба І.В." не надавався рахунок-фактура та за ним не здійснювались оплати за подачу цінових пропозицій для участі в тендерах через систему електронних закупівель Zakupki.рrom.ua. З особового кабінету на майданчику ID 104274, що належить ФОП " ОСОБА_1 " (ІПН НОМЕР_1 ) не формувався рахунок-фактура та на баланс кабінету не зараховувались кошти сплачені за ними у зазначений вище період.

За вказаних обставин, Приватне підприємство "Зіко-буд" звернулося до Господарського суду Хмельницької області з позовом до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, у якому просить суд визнати недійсним та скасувати рішення №35-р/к від 28.09.2018р. адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі №02-06/16-18, яким визнано дії Приватного підприємства "Зіко-буд" такими, що полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у торгах (UA02017-08-22-000303-с) по закупівлі: капітальний ремонт будівлі №7/31, ДК 021:2015 "45261000-4 - Зведення кроквяних ферм і покривання дахів та пов`язані роботи" з Фізичною особою-підприємцем Зарембою Іриною Василівною.

Обґрунтовуючи позовну заяву, Приватне підприємство "Зіко-буд" посилається на те, що Хмельницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України 28.09.2018р. прийнято рішення №35-р/к про накладення штрафу у сумі 54000 грн. на ПП "Зіко-Буд" за вчинення антиконкурентних дій, яке він вважає прийнятим з порушенням норм чинного законодавства України - п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". У рішенні встановлено і не заперечується позивачем, ОСОБА_1 одночасно була засновником і директором ПП "Зіко-Буд". Також на момент подачі пропозицій вона була зареєстрована фізичною особою-підприємцем. Також, позивач зазначив, що ПП "Зіко-Буд" та ФОП Заремба І.В. були зареєстровані за однією фізичною та електронною адресою, вони неодноразово брали участь в електронних торгах використовуючи і не приховуючи вищевказані адреси. Ці факти та підтвердження встановленні в оспорюваному рішенні і ніким не заперечуються. Документи від імені ПП "Зіко-Буд" на участь у закупівлі: капітальний ремонт будівлі №7/31, ДК 021:2015 " 45261000-4 - Зведення кроквяних ферм і покривання дахів та пов`язані роботи" (торги UA -2017-08-22-000303-а) подавала ОСОБА_1 як директор підприємства. Заявка від імені ФОП Заремби І.В. на участь в торгах 31.08.2017р. була подана помилково через наявність однієї електронної адреси в підприємства і в фізичної особи-підприємця. Про це неодноразово повідомлявся відповідач, але при винесенні рішення пояснення ФОП Заремби І.В. не були взяті до уваги. Про помилковість дій щодо подання документів від імені ФОП Заремби І.В. на участь у закупівлі: капітальний ремонт будівлі №7/31, ДК 021:2015 " 45261000-4 - Зведення крокв`яних ферм і покривання дахів та пов`язані роботи" (торги UA -2017-08-22-000303-а) свідчить неподання всіх необхідних документів та її неучасть у тендерній процедурі. Також ФОП Заремба І.В. не оплачувала плату за подання учасником тендерної пропозиції, що також підтверджує помилковість її дій при підготовці документів. Факт невнесення плати фізичною особою-підприємцем за подання учасником тендерної пропозиції та/або пропозиції учасника процедури закупівель, що була розкрита електронною системою закупівель, оператором авторизованого електронного майданчика підтверджується листом ТОВ "Закупки.пром.уа" №975/11 від 20.11.2018р. ФОП Заремба І.В., яка не отримувала рахунку-фактури та не сплатила коштів за участь в торгах електронних закупівель, не могла бути зареєстрована як учасник торгів і, відповідно, на електронний аукціон був зареєстрований і взяв участь в ньому тільки один учасник - ПП "Зіко-Буд". Крім того, позивач вважає, що не можна рахувати участь у належному поданні заявки та закупівлі: капітальний ремонт будівлі №7/31, ДК 021:2015 " 45261000-4 - Зведення кроквяних ферм і покривання дахів та пов`язані роботи" (торги UA -2017-08-22-000303-а), тільки одного учасника - ПП "Зіко-Буд", підставою для накладення штрафних санкцій за узгодження конкурентної поведінки під час підготовки та участі в торгах.

Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 03.12.2018р. прийнято позовну заяву, відкрито провадження у справі №924/1095/18 та призначено підготовче засідання. Також, справу ухвалено розглядати за правилами загального позовного провадження.

Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України у письмовому відзиві на позов від 20.12.2018р. зазначило про те, що відповідно до Оголошення про проведення торгів строк подання тендерних пропозицій був встановлений до 12:55 год. 31.08.2017р. Згідно з Реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі торгів Тендерні пропозиції подали два суб`єкти господарювання: ФОП Заремба І.В. та "ПП "Зіко-Буд". При цьому, надання Тендерних пропозицій Учасниками до електронної системи закупівель відбулося одночасно 31.08.2017р. та майже в один час з різницею 56 хв. Ці обставини можуть свідчити про те, що ПП "Зіко-буд" та ФОП Заремба І.В. обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгоджували свою поведінку під час подання пропозиції. Крім того, відповідач звертає увагу на Первинну пропозицію та остаточну пропозицію ПП "Зіко-буд" та ФОП Заремба І.В., які не змінювались, тобто учасники протягом трьох етапів не здійснювали пониження ціни, а залишили незміною первинну пропозицію. Вищезазначений факт, на думку відповідача, підтверджує відсутність конкуренції між ПП "Зіко-буд" та ФОП Зарембою І.В. під час участі у торгах та обізнаності Учасників щодо участі один одного у процедурі закупівлі та узгоджену поведінку між ними та можна зробити висновок, що ФОП Заремба І.В. була технічним учасником тендеру та подало тендерну пропозицію прикриття. Крім того, відповідач вказав, що учасниками під час завантаження документів (тендерних пропозицій) для участі в процедурі відкритих торгів (UA-2017-08-22-000303-C) по закупівлі: Капітальний ремонт будівлі №7/31, ДК 021:2015 " 45261000-4 - Зведення крокв`яних ферм і покривання дахів та пов`язані роботи", яка проводилась Замовник протягом серпня-вересня 2017 року, через електронний майданчик ZAKUPKI.PROM.UA використовували однакові - IP адреси: НОМЕР_3 (30.08.2017р. ПП "Зіко-буд" о 20:44 год., ФОП Заремба І.В. о 20:44 год.), 192.162.242.11 (31.08.2017р. ПП "Зіко-буд" о 10:47 год., ФОП Заремба І.В. о 10:47 год.), 192.162.242.165 (31.08.2017р. ПП "Зіко-буд" о 11:43год., ФОП Заремба І.В. о 11:43 год.). IP-адреса - це ідентифікатор (унікальний числовий номер) мережевого рівня, який використовується для адресації комп`ютерів чи пристроїв у мережах, які побудовані з використанням протоколу TCP/IP (Інтернет). Відповідно до листа ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА" від 23.04.2018р. №311/04 ПП "Зіко-буд" та ФОП Зарембою І.В. при реєстрації на електронному майданчику вказано однакова електронна адреса: ІНФОРМАЦІЯ_1 , та номер телефону. Також наголошує на тому, що у ПП "Зіко-буд" та ФОП Заремба І.В. однакові адреси. Вищезазначене, на думку відповідача, свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурах закупівлі Учасники діяли спільно та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного. При аналізі Тендерної пропозиції ФОП Заремба І.В. було встановлено, що учасник надав документального підтвердження виконання зазначених вимог у Додатку 2 тендерної документації Замовника. Таким чином, тендерна пропозиція ФОП Заремби І.В. не відповідала кваліфікаційним критеріям, які були встановлені Тендерною документацією Замовника. У разі розгляду тендерної пропозиції ФОП Заремби І.В. на відповідність вимогам тендерної документації Замовником торгів вона була б відхилена. Також відповідач вказав, що ПП "Зіко-буд" та ФОП Заремба І.В. перебували у господарських відносинах, що могло створювати певні умови для узгодження поведінки. Позивач не надав пояснень чи спростувань щодо висновків відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки. Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурах закупівлі учасники замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення процедури, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому. Всі вищезазначені конкретні обставини у сукупності та взаємозв`язку, підтверджують узгоджену поведінку ПП "Зіко-буд" та ФОП Заремби І.В..

Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 22.01.2019р. закрито підготовче провадження у справі №924/1095/18 та призначено справу до розгляду по суті в судовому засіданні.

Як вже зазначалося, рішенням Господарського суду Хмельницької області від 28.03.2019р. по справі №924/1095/18 у позові відмовлено повністю.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

В силу ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Здійснюючи правосуддя, суд забезпечує захист гарантованих Конституцією України та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Гарантуючи судовий захист з боку держави, Конституція України, водночас, визнає право кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань і це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (ч.5 ст.55 Конституції України).

Згідно з ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Пункт 1 ст.6 Конвенції гарантує кожному право на звернення до суду з позовом щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

У такій формі в цьому пункті втілено "право на суд", одним з аспектів якого є право доступу, тобто право на порушення провадження в суді за цивільним позовом. Однак це право не є абсолютним.

Кожна держава встановлює правила судової процедури, зокрема й процесуальні заборони та обмеження, зміст яких - не допустити судовий процес у безладний рух. Доступ до правосуддя здійснюється шляхом точного, послідовного і неухильного дотримання процесуального алгоритму, що передбачений Господарським процесуальним кодексом України.

Відповідно до п.2 ст.15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

У відповідності до ч.2 ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Згідно ч.1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" закріплено визначення економічної конкуренції (конкуренція), згідно з яким це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У відповідності до ст.5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Згідно п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У п.8.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" роз`яснено, що для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод).

Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку (п.8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства").

Також, у п.14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011р. №15 зазначено, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

При цьому, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах тендеру.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процесі торгів свої Тендерні пропозиції подали два суб`єкти господарювання: ПП "Зіко-буд" та ФОП Заремба І.В. Дата та час подання тендерної пропозиції ПП "Зіко-буд" 31.08.2017р. о 10:47 год., дата та час подання тендерної пропозиції ФОП Заремба І.В. 31.08.2017р. о 11:43 год..

Тобто, тендерні пропозиції ПП "Зіко-буд" та ФОП Заремба І.В. були подані з загальною різницею в 56 хв..

Також, подача пропозицій ПП "Зіко-буд" та ФОП Заремба І.В. здійснювалася з однієї електронної адреси та однієї IP-адреси, що також не заперчується сторонами.

Крім того, судом встановлено, що первинна пропозиція ПП "Зіко-буд" склала 720000,00грн., остаточна пропозиція - 720000,00грн.. Первинна пропозиція ФОП Заремба І.В. складала 727727,00грн., остаточна пропозиція - 727727,00грн..

За вказаних обставин слід дійти висновку, що тендерні пропозиції ПП "Зіко-буд" та ФОП Заремба І.В. були подані з різними сумами, а також не змінювалась остаточна пропозиція в порівнянні з первинною пропозицією ПП "Зіко-буд" та ФОП Заремба І.В..

Тобто, зазначені обставини спростовують покликання відповідача на помилковість подання заявки від імені ФОП Заремби І.В. на участь в торгах 31.08.2017р. з однієї електронної адреси, оскільки заявки містять різні суми пропозицій: ПП "Зіко-буд" - 720000,00грн., ФОП Заремба І.В. - 727727,00грн., а також були подані у різний час з різницею в 56 хв..

Таким чином, зазначене свідчить про те, що особа, яка вносила інформацію щодо ціни, а також документи (тендерні пропозиції) до електронної системи закупівель для участі в процедурі відкритих торгів, свідомо вказувала різні значення пропозицій конкурентних учасників, що вплинуло на усунення між ними конкуренції під час проведення процедури, спотворення конкурентного середовища в цілому.

Також, судом враховано те, що одним з учасників торгів являлася Фізична особа-підприємець Заремба І.В..

Як свідчать матеріали справи та підтверджується сторонами, що Заремба І.В. одночасно являлась керівником ПП "Зіко-буд".

Водночас, під час розгляду справи місцевим господарським судом питання щодо залучення ФОП Заремба І.В. до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору не вирішувалось, оскільки сторони не наполягали на її залученні, при цьому зазначаючи, що ОСОБА_1 являється директором позивача.

Таке ж питання під час розгляду справи судом апеляційною інстанцією сторонами не піднімалось.

З огляду на викладене, а також встановлений судом факт участі у процедурі торгів фізичної особи-підприємця, який одночасно (як фізична особа) являється керівником іншого учасника, додатково свідчить про можливість проведення торгів не на конкурентних засадах. Ці обставини можуть свідчити про те, що ПП "Зіко-буд" та ФОП Заремба І.В. обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгоджували свою поведінку під час подання пропозиції.

При цьому, змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст.ст.1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені Відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку ПП "Зіко-буд" та ФОП Заремба І.В., що призвело до спотворення результатів торгів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, сам факт вчинення дій ПП "Зіко-буд" та ФОП Заремби І.В., які свідчать про узгодження своєї конкурентної поведінки під час проведення тендеру, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

При цьому, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст.6 вказаного вище Закону.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 19.02.2019р. по справі №916/499/18, від 12.06.2018р. по справі №922/5616/15, від 24.01.2019р. по справі №916/1734/17, від 19.02.2019р. по справі №916/499/18, від 12.03.2019р. по справі №914/843/18, від 12.03.2019р. по справі №922/1531/18, від 12.06.2018р. по справі №922/5616/15, від 24.01.2019р. по справі №916/1734/17, від 19.02.2019р. по справі №916/499/18, від 12.03.2019р. по справі №914/843/18.

Згідно ч.5 ст.25 Закону України "Про публічні закупівлі", учасник має право внести зміни або відкликати свою тендерну пропозицію до закінчення строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються в разі, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення строку подання тендерних пропозицій.

З матеріалів справи вбачається, що будь-яких доказів про вчинення фактичних дій, які б свідчили про відкликання тендерної пропозиції ФОП Зарембою І.В., позивачем не надано, що додатково свідчить про спрямованість дій ПП "Зіко-буд" та ФОП Заремби І.В. на узгоджені антиконкурентні дії.

Також, слід зазначити про те, що уповноважений представник ПП "Зіко-буд" на засіданні адміністративної колегії повідомив Відділення, що порушення законодавства про захист економічної конкуренції визнає.

Таким чином, враховуючи виключні повноваження органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, а також встановивши, що доводи Відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки ПП "Зіко-буд" та ФОП Заремби І.В. фактично не спростовано позивачем, суд приходить до висновку про прийняття Відділенням оспорюваного Рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Отже, виходячи із системного аналізу обставин встановлених при розгляді даної справи у їх сукупності та наданих доказів, виходячи із загальних засад, встановлених у ст.3 ЦК України, а саме, справедливості, добросовісності та розумності, беручи до уваги те, що позивачем не спростовано обґрунтувань, які покладені в основу оскаржуваного рішення відповідача, відсутність змагальності, обізнаність учасників щодо цінових пропозицій один одного у період підготовки та участі у процедурах закупівлі, недоведеність конкурентної поведінки ПП "Зіко-буд" та ФОП Заремби І.В., колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність порушень законодавства про захист економічної конкуренції, а тому позовні вимоги являються необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з вірним висновком місцевого господарського суду, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.

Слід також зазначити, що відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).

Відповідно до ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.

В силу приписів ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Натомість, скаржниками не надано достатніх належних та допустимих доказів у розумінні ст.ст.75, 76 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Відповідно до ст.276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За наведених обставин, рішення Господарського суду Хмельницької області від 28.03.2019р. у справі №924/1095/18 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Приватного підприємства "Зіко-буд" - без задоволення.

Керуючись ст.ст.129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:
1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Зіко-буд", м.Хмельницький залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 28.03.2019р. у справі №924/1095/18 - без змін.

2. Справу №924/1095/18 повернути до Господарського суду Хмельницької області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст.287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "30" травня 2019 р.

Головуючий суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Демидюк О.О.

Суддя Юрчук М.І.