СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" травня 2019 р. Справа № 922/635/15

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Гребенюк Н.В., суддя Попков Д.О., суддя Чернота Л.Ф.,

за участю секретаря судового засідання Пляс Л.Ф.,

за участю представників сторін:

позивача (АТ "Харківобленерго") - адвокат Квіцінської А.І., яка діє на підставі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю від 27.09.2017 № 2145 та довіреності від 18.01.2019 № 01-26/741 та представник Алісултанова І.Б., яка діє на підставі довіреності від 19.03.2019 № 01-26/3057;

відповідача (КП "Харківводоканал") - Матофій Р.М., який діє на підставі довіреності від 12.02.2019 № 01-01-23/896-19;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача - АК "Харківобленерго" (вх. № 690Х/3) на рішення Господарського суду Харківської області від 12 вересня 2018 року (повний текст складено 19.09.2018) у справі № 922/635/15

за позовом Акціонерної компанії "Харківобленерго", м. Харків,

до Комунального підприємства "Харківводоканал", м. Харків,

про стягнення 51 477 173,10 грн,

ВСТАНОВИЛА:

У січні 2015 року АК "Харківобленерго" звернулось до господарського суду Харківської області з позовною заявою до КП "Харківводоканал" про стягнення 94 294 833,41 грн, з яких: вартість електричної енергії у розмірі 81 710 524,69 грн (тарифна складова - 68 092 103,91 грн та ПДВ 20% - 13 618 420,78 грн); плата з компенсації перетікання реактивної енергії у розмірі 31624,63 грн (тарифна складова за КРЕ - 26353,86 грн та ПДВ 20% - 5270,77 грн); інфляційні у розмірі 9 120 280,43 грн; три відсотки річних у розмірі 1 458 443,02 грн; пеня у розмірі 1 974 960,64 грн. Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем своїх зобов`язань по договору про постачання електричної енергії № 4 від 07.05.2004, в частині повної та своєчасної оплати відповідачем вартості поставленої електричної енергії за період з вересня 2013 року по грудень 2014 року. Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем своїх зобов`язань по договору про постачання електричної енергії №4 від 07.05.2004, в частині повної та своєчасної оплати відповідачем вартості поставленої електричної енергії за період з вересня 2013 року по грудень 2014 року.

Рішенням господарського суду Харківської області від 12.09.2018 у справі № 922/635/15 у задоволенні позову відмовлено.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що наявними в матеріалах справи доказами підтверджується юридичний факт неправильного розрахунку позивачем вартості електричної енергії в рахунках за спірний період та за таких обставин, суд вважає, що наявні фактичні обставини справи з існуванням яких, п.10 додатку №2 до договору №4 пов`язує настання зобов`язання позивача з проведення перерахунку та пред`явлення до сплати рахунків за спірний період із правильним зазначенням вартості електричної енергії.

Позивач - АК "Харківобленерго", не погодившись з зазначеним рішенням суду першої інстанції, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити в нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що:

- суд першої інстанції не вірно визначив обов`язок позивача щодо застосування п. 6.23.1.2 Правил користування електричної енергії при розрахунках між сторонами, так як умовами договору чітко визначено алгоритм проведення розрахунків;

- під час розгляду справи відповідачем не доведено належними доказами наявність умов, передбачених Порядком для віднесення його для споживачів І класу;

- судом першої інстанції не взято до уваги висновок експертів від 26.12.2016 № 8499/8653.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 01.11.2018 у справі № 922/635/15 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Барбашова С.В., суддя Медуниця О.Є.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача та ухвалою від 21.11.2018 - призначено апеляційну скаргу до розгляду в судовому засіданні на 04.12.2018 о 14:30 год.

У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача посилається на те, що судом першої інстанції правомірно констатовано факт неправильного розрахунку вартості спожитої відповідачем електричної енергії, що викладено у рахунках за спірний період, а також невиконання позивачем зобов`язання згідно з п. 10 додатку № 2 до договору № 4 від 07.05.2004 в частині проведення перерахунку та пред`явлення до сплати рахунків із правильним зазначенням суми грошового зобов`язання КП "Харківводоканал". В зв`язку з цим, відповідач просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити без змін рішення господарського суду Харківської області від 12.09.2018 у справі № 922/635/15.

03.12.2018 у зв`язку з відпусткою судді Барбашової С.В. проведено повторний автоматичний розподіл справи № 922/635/15 та для розгляду зазначеної справи визначено колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Медуниця О.Є., суддя Зубченко І.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 04.12.2018 оголошено перерву в судовому засіданні до 15.01.2019 о 09:30 год.

15.01.2019 у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Медуниці О.Є. проведено повторний автоматичний розподіл справи № 922/635/15 та для розгляду зазначеної справи визначено колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Барбашова С.В., суддя Зубченко І.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.01.2019 у справі № 922/635/15 в судовому засіданні оголошено перерву до 14.02.2019 о 10:00 год.

13.02.2019 у зв`язку з відпусткою судді Зубченко І.В. проведено повторний автоматичний розподіл справи № 922/635/15 та для розгляду зазначеної справи визначено колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Барбашова С.В., суддя Медуниця О.Є.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 14.02.2019 у справі № 922/635/15 було оголошено перерву до 14.03.2019 об 11:00 год.

12.03.2019 у зв`язку з відпустками судді Барбашової С.В. та судді Медуниці О.Є. проведено повторний автоматичний розподіл у справі № 922/635/15 та для розгляду зазначеної справи визначено колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Зубченко І.В., суддя Чернота Л.Ф.

13.03.2019 у зв`язку з відпусткою судді Зубченко І.В. проведено повторний автоматичний розподіл по справі № 922/635/15 та для розгляду зазначеної справи визначено колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Пушай В.І., суддя Чернота Л.Ф.

Ухвалами Східного апеляційного господарського суду від 14.03.2019 та від 02.04.2019 у справі № 922/635/15 у зв`язку з неможливістю вирішення спору в даних судових засіданнях було оголошено перерви в судовому засіданні до 02.04.2019 об 11:30 год. та до 09.04.2019 о 16:00 год. відповідно.

Представник позивача - АТ "Харківобленерго" в судовому засіданні 09.04.2019 за вх. № 3628 заявив відвід суддям Пелипенко Н.М., Пушай В.І. та Чернота Л.Ф. у справі № 922/635/15 на підставі п. 5 ч. 1 ст. 35, ст.ст. 38, 39 Господарського процесуального кодексу України, в якому просить задовольнити відвід та змінити склад колегії суддів. Вказану заяву мотивовано сумнівами щодо об`єктивності суддів Пелипенко Н.М., Пушая В.І. та Черноти Л.Ф.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 09.04.2019 у справі № 922/635/15 визнано необґрунтованою заяву представника позивача - АТ "Харківобленерго" від 09.04.2019 за вх. № 3628 про відвід суддів Пелипенко Н.М., Пушая В.І. та Черноти Л.Ф. у справі № 922/635/15. Зупинено апеляційне провадження у справі № 922/635/15 до вирішення питання про відвід суддів. Передано справу № 922/635/15 для вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Автоматизованою системою розподілу судової справи (скарги) для вирішення заяви АТ "Харківобленерго" про відвід суддів Пелипенко Н.М., Пушая В.І. та Черноти Л.Ф. у справі № 922/635/15 визначено суддю Шутенко І.А. (витяг з протоколу 12.04.2019).

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 12.04.2019 у справі №922/635/15 відмовлено у задоволенні заяви Акціонерного товариства "Харківобенерго" (вх. 3628 від 09.04.2019) про відвід суддів Східного апеляційного господарського суду Пелипенко Н.М., Пушая В.І., Черноти Л.Ф. від розгляду справи № 922/635/15.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.04.2019 у справі №922/635/15, у зв`язку з перебуванням судді-доповідача Пелипенко Н.М. на навчанні, визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя (доповідач) Гребенюк Н.В., суддя Попков Д.О., суддя Пушай В.І.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.04.2019 у справі № 922/635/15 поновлено провадження за апеляційною скаргою позивача - АК "Харківобленерго" на рішення господарського суду Харківської області від 12 вересня 2018 року у справі № 922/635/15. Розгляд справи призначено на "07" травня 2019 р. о 11:00 год.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.05.2019 у справі № 922/635/15 оголошено перерву до "21" травня 2019 р. о 16:00 год.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.05.2019 у справі №922/635/15, у зв`язку з відпусткою судді Пушая В.І., визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя (доповідач) Гребенюк Н.В., суддя Попков Д.О., суддя Чернота Л.Ф.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 21.05.2019 у справі № 922/635/15 оголошено перерву до "29" травня 2019 р. о 10:00 год.

29.05.2019 представник позивача Акціонерного товариства "Харківобленерго", м. Харків, в судовому засіданні підтримував апеляційну скаргу, просив оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. Позивач послався на правильність визначення АК "Харківобленерго" та розподілу відносно КП "Харківводоканал" технологічних втрат відповідно до вимог п. 6.28 ПКЕЕ; на те, що акти про використану електричну енергію підписані відповідачем без зауважень; суд першої інстанції неправомірно взяв до уваги постанову Верховного Суду від 28.11.2018 у справі № 922/4198/17, оскільки предметом в цій справі є зовсім інші періоди нарахування заборгованості за спожиту електричну енергію.

29.05.2019 представник відповідача - Комунального підприємства "Харківводоканал", м. Харків, в судовому засіданні підтримав вимоги відзиву на апеляційну скаргу, просив оскаржуване рішення суду залишити без змін та у задоволенні апеляційної скарги АК "Харківобленерго" відмовити у повному обсязі. Відповідач вказував на те, що пред`явлені позивачем до сплати рахунки на оплату вартості електричної енергії за вересень 2013 року - грудень 2014 року, на які посилається позивач як на підставу виникнення зобов`язання відповідача з їх оплати, є недостовірними у розумінні ст. 78 ГПК України, оскільки не встановлюють дійсної вартості електричної енергії та суперечать вимогам чинного законодавства, а саме: вимогам п. 6.23, п.6.28 Правил користування електричною енергією. Також, відповідач просив взяти до уваги висновки комплексної судово-електротехнічної та судово-економічної експертизи №5753/5754 від 14.06.2018. Відповідач зазначив про те, що у позивача виникло зобов`язання по здійсненню перерахунку вартості спожитої електричної енергії.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 269 ГПК України, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 07 травня 2004 року між Акціонерною компанією "Харківобленерго" (постачальник) та Комунальним підприємством каналізаційного господарства "Харківкомуночиствод" (споживач) був укладений договір про постачання електричної енергії №4 (далі - договір).

Згідно рішення 12 сесії Харківської міської ради 6 скликання від 23.12.2011 № 577/11 Комунальне підприємство каналізаційного господарства "Харківкомуночиствод" було перейменовано у Комунальне підприємство "Харківводоканал".

Відповідно до розділу 1 договору, постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід`ємними частинами.

Відповідно до пункту 9.11 договору, він набирає чинності з дня його підписання і укладається на термін до 31.12.2004, а в частині розрахунків - до їх повного завершення. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Договір дійсний, не оспорюється сторонами, не розірваний за згодою сторін та не визнаний судом недійсним.

Згідно з умовами розділу 2 договору, під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватись чинним законодавством України, зокрема - Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку.

В межах пункту 2.2.5 сторонами узгоджено обов`язок споживача своєчасно оплачувати постачальнику вартість електричної енергії та інші нарахування згідно з умовами додатку №2 "Порядок розрахунків" (далі - додаток №2).

Пунктом 1 додатку №2 до договору, розрахунковий період сторонами встановлено з 1 числа місяця до 1 числа наступного місяця.

Відповідно до п. 3 додатку №2 до договору, розрахунки за електричну енергію, ПДВ на електричну енергію, потужність та інші платежі здійснюються виключно коштами за тарифами, діючими на початок розрахункового періоду, відповідно до тарифних груп кожної точки обліку та класу напруги.

Відповідно до пункту 5 додатку №2 до договору, остаточний розрахунок споживача за спожиту електричну енергію, спожиту протягом розрахункового періоду, здійснюється на підставі виставленого постачальником електричної енергії, рахунка відповідно до даних про фактичне споживання електричної енергії визначеного за показами розрахункових засобів обліку (або розрахунковим шляхом). За результатами розрахункового періоду споживачем та постачальником електричної енергії визначається фактичний обсяг поставленої споживачу електричної енергії та оформлюються додаток №20 "Акт про використану електричну енергію".

Згідно з пунктом 6 додатку №2 до договору, для проведення остаточного розрахунку споживач протягом 3 робочих днів з дня закінчення розрахункового періоду повинен отримати в розрахунковому відділенні відповідного РВЕ рахунок на оплату електричної енергії. Цей рахунок має бути оплачений споживачем протягом 5 операційних днів з дня його отримання. В разі неявки споживача для отримання рахунку постачальник направляє рахунок споживачу рекомендованим листом. У такому разі рахунок вважається отриманим споживачем з дня його відправлення.

Відповідно до п.10 додатку №2 у випадках неправильного розрахунку сум, що підлягають оплаті споживачем (тобто нарахування надмірних сум, або, навпаки, не нарахування сум, які споживач повинен оплачувати у відповідності до даного договору або нормативних документів), постачальник проводить перерахунок за весь період неправильного нарахування та відображає його в рахунку, який споживач отримує в відповідному розрахунковому відділі відповідного РВЕ до 6 числа наступного за розрахунковим місяця в порядку, визначеному п. 7. Перерахунок проводиться шляхом зняття надмірно нарахованим сум або нарахування споживачу додаткової платні, яка передбачена даним договором або нормативними документами, без коригування договірних (граничних) величин споживання електричної енергії і потужності за період правильного нарахування.

Отже, у вказаних положеннях договору сторони досягли згоди щодо настання у відповідача обов`язку по сплаті вартості електричної енергії після пред`явлення позивачем виставленого у відповідності до нормативно-правових актів та положень договору рахунку.

Тобто, виникненню зобов`язання споживача з оплати спожитої товарної продукції має передувати виконання постачальником зобов`язання з виставлення рахунків з правильним розрахунком вартості електричної енергії.

Як вказує позивач у позовній заяві, він повністю виконав свої зобов`язання за договором з постачання відповідачу електричної енергії. Проте, відповідач свої зобов`язання за договором щодо повної та своєчасної оплати поставленої електроенергії не виконав, внаслідок чого у останнього утворилась заборгованість перед позивачем за період вересень 2013 року - грудень 2014 року у розмірі 38925598,50 грн.

Такі обставини, на думку позивача, свідчать про порушення його прав та охоронюваних законом інтересів і є підставою для їх захисту у судовому порядку, у зв`язку з чим позивач звернувся до суду з цим позовом про стягнення заборгованості та нарахованих відповідачу пені, 3% річних та інфляційних.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів апеляційного господарського суду виходить з такого.

Відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод справи про цивільні права та обов`язки осіб, а також справи про кримінальне обвинувачення мають бути розглянуті у суді впродовж розумного строку. Ця вимога спрямована на швидкий захист судом порушених прав особи, оскільки будь-яке зволікання може негативно відобразитися на правах, які підлягають захисту. А відсутність своєчасного судового захисту може призводити до ситуацій, коли наступні дії суду вже не матимуть значення для особи та її прав.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах Ryabykh v.Russia від 24.07.2003 року, Svitlana Naumenko v. Ukraine від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Згідно статті 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.

У відповідності до частини 1 статті 174 ГК України господарський договір є підставою виникнення господарських зобов`язань.

Відповідно до статті 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаївділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Статтею 265 ГК України передбачено, що за договором поставки одна сторона - постачальник, зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки другій стороні - покупцеві, товар, а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар і сплатити за нього певну грошову суму. Договір укладається на розсуд сторін.

За договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання (частина 1 статті 714 ЦК України).

Згідно з ч. 1 ст. 275 ГК за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

В ч. 1 п. 4 ст. 179 ГК визначено, що при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 ГК до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України (надалі ЦК) з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Частинами 1, 3 статті 714 ЦК визначено, що за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Законом можуть бути передбачені особливості укладання та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.

Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюються Законами України Про засади функціонування ринку електричної енергії України та Про електроенергетику.

Частиною 6 ст. 276 Господарського кодексу України визначено, що розрахунки за договорами енергопостачання здійснюються на підставі цін (тарифів), встановлених відповідно до вимог закону.

В наведених вище положеннях договору, сторони досягли згоди щодо настання у відповідача обов`язку по сплаті вартості електричної енергії після пред`явлення постачальником (позивачем) виставленого, у відповідності до нормативно-правових актів та положень договору рахунку. Тобто, виникненню зобов`язання споживача з оплати спожитої товарної продукції має передувати виконання постачальником зобов`язання з виставлення рахунків з правильним розрахунком вартості електричної енергії. Таким чином, для оцінки обґрунтованості пред`явлених позовних вимог, поміж іншого, необхідне дослідження правильності викладених у рахунках за спірний період розрахунків та встановлення настання зобов`язання з їх оплати.

Предметом позовних вимог по даній справі є стягнення заборгованості за спожиту електричну енергію по договору про постачання електричної енергії № 4 від 07.05.2004 за період з вересня 2013 по грудень 2014 року.

Позивач нарахував відповідачу за період з вересня 2013 року по грудень 2014 року заборгованість за договором від 07.05 2004 № 4 в розмірі 94 295 833 грн. 41 коп., де:

- вартість електричної енергії в розмірі 81 710 524 грн. 69 коп.

(тарифна складова - 68 092 103, 91 грн. та ПДВ 20 % - 13 618 420,78 грн.) - за період з вересня 2013 року по грудень 2014 року станом на 01.01.2015;

- плата з компенсації перетікання реактивної енергії (далі - КРЕ) у розмірі 31 624 грн. 63 коп. (тарифна складова за КРЕ - 26 353 грн. 86 коп. та ПДВ 20 % - 5 270 грн. 77 коп.);

- пеня в розмірі 1 974 960,64 грн. за період з січня по червень 2014 року;

- 3% річних - 1 458 443,02 грн. за період виникнення боргу з вересня 2013 року

по листопад 2014 року;

- інфляційні - 9 120 280,43 грн. за період виникнення боргу з вересня 2013 року по жовтень 2014 року.

На виконання умов договору, КП Харківводоканал в період з вересня 2013 по грудень 2014 року складались Звіти про споживання електричної енергії по точкам обліку, в яких відображено відомості про точки обліку, коефіцієнти, типи виміру, номери лічильників, попередні та поточні показники, різниця між ними, а також споживання, втрати та відомості про загальний обсяг споживання електричної енергії.

Про обсяги споживання відповідачем електричної енергії в період з вересня 2013 року по грудень 2014 року між сторонами було підписано акти про використану електричну енергію.

За результатами розрахункового періоду та на підставі звітів про споживання електричної енергії за спірний період АК Харківобленерго було видано рахунки за використану електричну енергію на суму 94 295 833 грн. 41 коп.

КП «Харківводоканал» під час розгляду справи в суді першої інстанції було сплачено частково заборгованість за спожиту електричну енергію на підставі актів звірки підписаних обома сторонами (т.1 а.с. 149-161), було проведено взаєморозрахунки на виконання постанови КМУ від 04.06.2015 № 375 та перераховано на рахунок АТ «Харківобленерго» 28 388 073,22 грн., що підтверджується договорами № 375Е/58 від 04.08.2015, № 492/375-в від 13.12.2015, № 589/375-в від 22.12.2015, № 375Е/248 від 22.12.2015 про організацію взаєморозрахунків відповідно до постанови КМУ від 04.06.2015 № 375 (т. 6 а.с.45-63).

У зв`язку з чим, позивач зменшив розмір позовних вимог та в заяві про зменшення розміру позовних вимог від 18.07.2018, яка прийнята судом першої інстанції до розгляду, позивач просив стягнути з відповідача на свою користь 51 477 173,10 грн, з яких: вартість електричної енергії у розмірі 38 925 598,50 грн (тарифна складова - 32 437 998,75 грн та ПДВ 20% - 6 487 599,75 грн); пеня - 1 974 696,18 грн, 3% річних - 1 458 281,84 грн, інфляційні - 9 118 596,58 грн.

З метою перевірки фактичних втрат електричної енергії в електромережі та обчислення пов`язаних з цим економічних даних по всім видам нарахувань за споживання електричної енергії за вересень, жовтень, листопад, грудень 2013 року, а також, січень, лютий, березень, квітень, травень, червень, липень, серпень, вересень, жовтень, листопад, грудень 2014 року, судом першої інстанції у справі призначались чотири судові експертизи.

Зокрема, ухвалою господарського суду Харківської області від 23.04.2015 призначено у справі №922/635/15 комплексну судово-економічну та електротехнічну експертизи та на вирішення судовим експертам поставлено наступні питання:

1) Чи документально обґрунтовано оформлення втрат електричної енергії в трансформаторах і лініях електропередавання при виконанні позивачем розрахунків обсягів споживання електричної енергії за період вересень 2013 року - грудень 2014 року станом на 01 січня 2015 року за договором №4 від 07 травня 2004 року, та чи відповідають вони вимогам нормативних актів, що регламентують порядок визначення технологічних витрат електричної енергії в трансформаторах і лініях електропередавання?

2) Якщо позивачем не враховано належним чином зазначені вище втрати електроенергії, то визначити кількісні показники цих втрат за період нарахування суми боргу по даній справі за спожиту електричну енергію, а саме з 01 вересня 2013 року по 31 грудня 2014 року?

3) Чи відповідають первинні документи бухгалтерського обліку позивача та відповідача, якими оформлені правовідносини за договором №4 від 07 травня 2004 року у період вересень 2013 року - грудень 2014 року, станом на 01 січня 2015 року, вимогам нормативних актів, що регламентують ведення бухгалтерського обліку?

4) Який реальний розмір вартості електричної енергії спожитої по Договору №4 від 07 травня 2004 року за період вересень 2013 року - грудень 2014 року станом на 01 січня 2015 року?

5) Чи є надані позивачем по справі № 922/635/15 розрахунки нарахувань 3% річних, індексу інфляції та пені по Договору №4 від 07 травня 2004 року станом на 01 січня 2015 року вірними?

За результатами проведення комплексної судово-електротехнічної та судово-економічної експертизи, судовим експертом складений висновок №5040/5041 від 30.10.2015, згідно якого встановити повну відповідність чи не відповідність оформлення обсягів втрат активної електричної енергії по кожній точці приєднання мереж відповідача вимогам нормативних документів не уявляється за можливе, встановити загальну вартість споживаної електричної енергії КП «Харківводоканал», заборгованість та подальші розрахунки нарахувань 3% річних, індексу інфляції та пені судовому експерту підтвердити не надається можливим.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 17.12.2015 призначено у справі №922/635/15 додаткову комплексну судово-економічну та електротехнічну експертизи та на вирішення судовим експертам поставити наступні питання:

1) Чи документально обґрунтовано оформлення втрат електричної енергії в трансформаторах і лініях електропередавання при виконанні позивачем розрахунків обсягів споживання електричної енергії за період вересень 2013 року - грудень 2014 року станом на 01 січня 2015 року за договором №4 від 07 травня 2004 року, та чи відповідають вони вимогам нормативних актів, що регламентують порядок визначення технологічних витрат електричної енергії в трансформаторах і лініях електропередавання?

2) Якщо позивачем не враховано належним чином зазначені вище втрати електроенергії, то визначити кількісні показники цих втрат за період нарахування суми боргу по даній справі за спожиту електричну енергію, а саме з 01 вересня 2013 року по 31 грудня 2014 року?

3) Який реальний розмір вартості електричної енергії спожитої по Договору №4 від 07 травня 2004 року за період вересень 2013 року - грудень 2014 року станом на 01 січня 2015 року?

4) Чи є надані позивачем по справі № 922/635/15 розрахунки нарахувань 3% річних, індексу інфляції та пені по Договору №4 від 07 травня 2004 року станом на 01 січня 2015 року вірними?

За результатами проведення комплексної судово-електротехнічної та судово-економічної експертизи, судовим експертом складений висновок №65/66 від 31.05.2016, згідно якого встановити вартість втрат електричної енергії за період нарахування суми боргу по даній справі за спожиту електричну енергію, а саме з 01 вересня 2013 року по 31 грудня 2014 року, судовому експерту не надається можливим в зв`язку зі зміною тарифів за вказаний період та відсутністю детальних розрахунків судових експертів з електротехніки за кожен місяць з вересня 2013 року по грудень 2014 року.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 27.07.2016 призначено у справі №922/635/15 додаткову комплексну судово-економічну та електротехнічну експертизи та на вирішення експерта поставлено такі питання:

1) Які точки приєднання мереж КП Харківводоканал с об`єктами спільного використання електромереж? Який загальний обсяг втрат електричної енергії в трансформаторах і лініях електропередавання по цим точки приєднання? Чи правильно розподілені ці втрати відповідно КП Харківводоканал та інших споживачів за період вересень 2013 року - грудень 2014 року у зв`язку зі споживанням за договором № 4 від 07 травня 2004 року?

2) Чи документально обґрунтовано оформлення обсягу втрат електричної енергії в трансформаторах і лініях електропередавання по всім точкам приєднання мереж КП Харківводоканал у розрізі місяців та інших споживачів (субспоживачів) при виконанні позивачем-Акціонерною компанією Харківобленерго розрахунків обсягів споживання електричної енергії за період вересень 2013 року - грудень 2014 року станом на Оісічня 2015 року за договором №4 від 07 травня 2004 року, та чи відповідають вони вимогам нормативних актів, що регламентують порядок визначення технологічних витрат електричної енергії в трансформаторах і лініях електропередавання?

3) Якщо позивачем не враховано належним чином зазначені вище втрати електроенергії, то визначити кількісні та вартісні показники цих витрат в розрізі місяців по всіх точках за період нарахування суми боргу по даній справі за спожиту електричну енергію, а саме - з 01 вересня 2013 року по 31 грудня 2014 року?

4) Який реальний розмір вартості електричної енергії спожитої по Договору № 4 від 07 травня 2004 року за період вересень 2013 року-грудень 2014 року станом на 01 січня 2015 року?

5) Чи є надані позивачем по справі № 922/635/15 розрахунки нарахувань 3% річних, індексу інфляції та пені по договору № 4 від 07 травня 2014 року станом на 01 січня 2015 року вірним?

За результатами проведення комплексної судово-електротехнічної та судово-економічної експертизи, судовим експертом складений висновок №8499/8653 від 26.12.2016, згідно якого визначити розмір вартості електричної енергії, спожитої за договором № 4 від 07.05.2004 за період з вересня 2013 року по грудень 2014 року, судовому експерту не надається можливим.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 29.03.2017 призначено у справі № 922/635/15 судову комплексну електротехнічну та економічну експертизу та на вирішення судових експертів були поставлені наступні питання:

1) які споживачі, крім передбачених договором №4 від 07.05.2004 були підключені АК Харківобленерго до електромереж у зоні точок приєднання об`єктів КП Харківводоканал відповідно до існуючих Схем електроспоживання та споживали електроенергію за період вересень 2013 грудень 2014?

2) якщо позивачем не вирахувано належним чином обсяги електричної енергії вищезазначених споживачів з даних про обсяги електричної енергії, що належать до сплати КП Харківводоканал по договору №4 від 07.05.2004 за період вересень 2013 грудень 2014, які кількісні показники електричної енергії не належать до КП Харківводоканал?

3) як розподілені технологічні втрати електроенергії між КП Харківводоканал та іншими споживачами за договорами з АК Харківобленерго, що приєднані та споживають електричну енергію через одну з КП Харківводоканал підстанцію, включаючи власні втрати електроенергії власника цих підстанцій АК Харківобленерго. Яка вартість технологічних втрат по всіх точках приєднання КП Харківводоканал після розподілення віднесена до електроспоживання саме КП Харківводоканал за період вересень 2013 грудень 2014 за договором №4 від 07.05.2014?

4) зважаючи на відповіді на вищезазначені питання який реальний розмір вартості електричної енергії по договору №4 від 07.05.2004 за період вересень 2013 грудень 2014 з урахуванням висновків експертів щодо завищення нарахованих АК Харківобленерго обсягів активної електроенергії та встановлених невідповідностей сум в рахунках за спожиту електричну енергію з розрахунками до позову АК Харківобленерго?

5) чи є надані позивачем по справі №922/635/15 розрахунки суми вартості електричної енергії, а також, розрахунки нарахувань 3% річних, індексу інфляції та пені за спірний період по договору №4 від 07.05.2004 вірними?.

За результатами проведення комплексної судово-електротехнічної та судово-економічної експертизи по справі 922/635/15, судовими експертами складений висновок №5753/5754 від 14.06.2018, яким встановлено наступне.

З питання №1, 2, 3.

1) В обсязі наданих матеріалів господарської справи № 922/635/15 та проведених натурних обстежень ПС Південкабель, відповідно до існуючих схем електроспоживання, окрім тих, що внесені до Додатку 3.3 Договору, тобто субспоживачів, передбачених умовами Договору №4 від 07.05.2004, у період з вересня 2013 року по грудень 2014 року до електричних мереж відповідача, у зоні точок приєднання об`єктів КП Харківводоканал у комірці № 21 встановлено існування суміжного (іншого) споживача електричної енергії, а саме ПАТ Завод Південкабель.

2) В обсязі наданих матеріалів господарської справи № 922/635/15 та проведених натурних обстежень встановити кількісні показники електричної енергії, які не належать до сплати КП Харківводоканал по договору №4 від 07.05.2004, у період з вересня 2013 року по грудень 2014 року, з причин викладених в дослідницькій частині висновку, не уявляється за можливе.

3) В обсязі наданих у матеріалах справи однолінійних електричних схем та даних додатків 3.1, 3.3, 11 та 11а Договору та додатків 11, 11а договорів субспоживачів при проведенні даного дослідження, враховуючи результати перевірочних розрахунків у дослідженні в попередній судовій експертизі № 8499/8653 від 26.12.2016, експертами встановлено, що споживання електричної енергії споживачів (у яких існує потреба у розрахунку платних втрат) за другою групою класифікаційного поділу, наданого експертами, субспоживачами, при визначенні обсягів споживання електричної енергії відповідача у відповідності до нормативних вимог Методики [4], Методики [5] та умов Договору позивачем не враховуються вимоги п. 6.23 Правил користування електричною енергією, тобто, обсяг втрат електричної енергії субспоживачів, внесених до Додатку 3.3 Договору № 4 від 07.05.2004, не віднімається позивачем з даних приладів обліку відповідача відповідно до вимог п. 6.23.1.2 Правил користування електричною енергією.

В обсязі наданих даних, що містяться у матеріалах справи, всі електричні приєднання Відповідача, які мають послідовну схему обліку зі субспоживачами споживачами за другою групою класифікаційного поділу, потребують розрахунку обсягу втрат електричної енергії, пов`язаного зі спільним використанням технологічних електричних мереж Відповідача (ДWТ.Е.М.), який за нормативними вимогами Правил користування електричною енергією не входить до обсягів спожитої електричної енергії Відповідача. Виконати розрахунок втрат, пов`язаних із спільним використанням технологічних електричних мереж Відповідача у технологічних електричних мережах (ДWТ.Е.М.) не уявляється можливим, бо об`єднані однолінійні схеми з позначенням параметрів електричної мережі (необхідні для проведення розрахунків), відносяться до договорів Позивача з різними субспоживачами Відповідачата у наданих для дослідження матеріалах справи відсутні.

Технологічні втрати електричної енергії в трансформаторах i лініях електропередавання за період вересень 2013 грудень 2014 в елементах електричної мережі Відповідача визначені судовими експертами розрахунковим шляхом під час перевірочного розрахунку попереднього дослідження у судовій експертизі № 8499/8653 від 26.12.2016 у відповідності до вимог Методики по визначенню втрат електроенергії у трансформаторах і лініях електропередач та Методичних рекомендацій визначення технологічних витрат електричної енергії в трансформаторах i лiнiях електропередавання, у відповідності з Додатками 11, 11а для випадків розташування точок вимірювання електричної енергії Відповідача не на межі балансової належності.

Випадки, коли у Відповідача одночасно по окремому приєднанню прилад обліку встановлений не на межі балансової належності, а це приєднання Відповідача має також послідовне приєднання приладу обліку субспоживача, для встановлення необхідності розподілу втрат за вимогами п. 6.28 Правил користування електричною енергією, потребує окремого аналізу та даних з параметрами електричних мереж об`єднаних однолінійних схем електропостачання основного споживача з різними субспоживачами. Аналіз зазначених випадків також потребує розгляду об`єднаної однолінійної схеми енергозабезпечення приєднання Відповідача та його субспоживача. Виконати розподіл втрат за вимогами п. 6.28 цих Правил не уявляється можливим, бо об`єднані однолінійні схеми з позначенням параметрів електричної мережі (необхідних для проведення розрахунків), відносяться до договорів Позивача з різними субспоживачами Відповідача та у матеріалах справи відсутні.

Технологічні втрати електроенергії спожитої відповідачем, між КП Харківводоканал та споживачами, що внесені до додатку 3.3. Договору і споживають електричну енергію за власними договорами з АК Харківобленерго, не розподіляються.

4) З урахуванням відповіді на питання № 1, 2 та 3,в обсязі наданих матеріалів та результатів проведених натурних обстежень, встановити обсяг та вартість спожитої Відповідачем електричної енергії спірному періоді часу з вересня 2013 по грудень 2014 по договору №4 від 07.05.2004 не надається за можливе.

5) Судовими експертами - електротехніками було встановлено, що обсяг спожитої Відповідачем електричної енергії та нарахувань у розрахунку вартості, визначений Позивачем з недотриманням вимог п. 6.23 Правил користування електричною енергією у спірному періоді часу з вересня 2013 по грудень 2014 по договору №4 від 07.05.2004, внаслідок чого виконані позивачем по справі 922/635/15 розрахунки є арифметично невірними, оскільки обсяг втрат електричної енергії субспоживачів, внесених до Додатку 3.3 Договору № 4 від 07.05.2004, не віднімається позивачем з даних приладів обліку відповідача відповідно до вимог п. 6.23.1.2 Правил користування електричною енергією, це арифметично збільшує суму нарахувань, яка пред`являється до сплати відповідачу.

В зв`язку з неможливістю судовими експертами - електротехніками встановити обсяг спожитої Відповідачем електричної енергії та нарахувань Позивача з причин, викладених у дослідницькій частині висновку по питанню № 4, судовому-експерту економісту встановити дійсний розмір вартості електричної енергії та нарахувань у спірному періоді часу з вересня 2013 по грудень 2014 по договору №4 від 07.05.2004 не надається за можливе.

Таким чином, пунктом 5 висновку комплексної судово-електротехнічної та судово-економічної експертизи № 5753/5754 від 14.06.2018 по справі № 922/635/15 з питання правильності розрахунку АК Харківобленерго обсягів та вартості електричної енергії, у період вересень 2013 грудень 2014 за договором № 4 від 07.05.2004, підтверджується те, що надані позивачем розрахунки позовних вимог є невірними та спростовуються наявними матеріалами справи, оскільки виконані на підставі документів, що містять недостовірну інформацію про обсяги спожитої відповідачем електричної енергії, а отже, не є доказами у розумінні ст. 78 ГПК України.

Водночас, експерти не змогли відповісти на поставлені судом питання та встановити обсяг електричної енергії, який належить до сплати саме КП Харківводоканал за спірний період по договору №4 від 07.05.2004, у зв`язку з не наданням позивачем усіх необхідних вихідних даних.

Під час слухання справи в апеляційній інстанції, ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 04.12.2018 викликано в судове засідання судових експертів Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса - Дмітрієва В.О., Рогаліна С.В. та Стьопіна Р.С. для надання пояснень щодо складеного ними Висновку № 5753/5754 від 14.06.2018 у справі № 922/635/15.

В судовому засіданні 14.02.2019 судові експерти Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса - Дмітрієв В.О. та Стьопін Р.С. надали відповіді на питання представників позивача та відповідача щодо складеного судовими експертами Висновку № 5753/5754 від 14.06.2018.

Судові експерти на запитання АК «Харківобленерго» та КП «Харківводоканал» зазначили, що:

- експертиза №5040/5041 на відміну від експертизи №5753/5754 не містить питань щодо розподілу технологічних втрат електроенергії, що передбачає аналіз даних приєднань, у тому числі, субспоживачів, що приєднанні до технологічних мереж основного споживача. Отже, зазначені експертні дослідження відрізняються як обсягом даних, які містяться у матеріалах справи на момент проведення експертиз, так і специфікою питань, які суд поставив на розгляд експертів з урахуванням результатів та додаткових даних попередніх експертиз у випадку четвертої експертизи;

- при визначенні Позивачем обсягів споживання Відповідачем електричної енергії у розрахунковому періоді за умовами Договору враховуються тільки втрати електричної енергії у елементах електричної мережі, які не обліковуються лічильниками у випадку, коли розташування точок вимірювання електричної енергії не збігається з межею балансової належності електричних приєднань Відповідача та його субспоживачів (див. п. 6.25 Правил); і не враховуються втрати електричної енергії у елементах електричної мережі Відповідача, коли електрична енергія (чи її певна частина) передається субспоживачу (див. п. 6.23 та 6.28 Правил);

- в обсязі наданих даних, що містяться у матеріалах справи, всі електричні приєднання відповідача, які мають послідовну схему обліку з субспоживачами - споживачами за другою групою класифікаційного поділу, наданого експертами, потребують розрахунку обсягу втрат електричної енергії, пов`язаного зі спільним використанням технологічних електричних мереж відповідача, який за нормативними вимогами не входить до обсягів спожитої електричної енергії відповідача;

- виконати розрахунок втрат, пов`язаних із спільним використанням технологічних електричних мереж відповідача у технологічних електричних мережах не уявляється можливим, бо об`єднані однолінійні схеми з позначенням параметрів електричної мережі (необхідних для проведення розрахунків), відносяться до договорів Позивача з різними субспоживачами Відповідача і у матеріалах справи відсутні;

- матеріали справи не містять розрахунків, що виконуються позивачем або відповідачем за вимогою п. 6.26 Правил. За вимогою п. 6.23.1. Правил технологічні втрати не відраховані при визначенні обсягів споживання електричної енергії Відповідачем у досліджуваному періоді, як такі що за вимогою Правил не належать до оплати.

В апеляційній скарзі позивач безпідставно стверджує, що ним були надані розрахункові дані для проведення експертизи на підставі п. п. 4 п. 5.7 ПКЕЕ, з урахуванням наступного.

Так, припис п.п. 4 п. 5.7 ПКЕЕ встановлює, що у разі укладення договору про постачання електричної енергії між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом та споживачем (основним споживачем), до технологічних електричних мереж якого приєднані електроустановки інших суб`єктів господарювання (субспоживачів або електропередавальних організацій), у ньому зазначаються додатково такі умови: порядок розрахунку втрат електричної енергії в технологічних електричних мережах споживача (основного споживача), пов`язаних з передачею електричної енергії в електроустановки інших суб`єктів господарювання.

Наведена норма у взаємозв`язку з вимогами п.6.23.1.2 ПКЕЕ свідчить, про те, що договори позивача з субспоживачами, що внесені до додатку 3.3 договору №4 від 07.05.2004 та мають послідовне приєднання до технологічних електричних мереж відповідача, повинні містити порядок розрахунку втрат електричної енергії в технологічних електричних мережах КП Харківводоканал, пов`язаних з передачею електричної енергії в електроустановки інших суб`єктів господарювання, що зокрема, передбачає наявність схеми з параметрами електричної мережі для виконання відповідних розрахунків, що відносяться до договорів позивача з субспоживачами, які внесені до додатку 3.3 договору №4 від 07.05.2004.

Зміст договору про постачання електричної енергії повинен відповідати вимогам Правил користування електричної енергії. При вирішені всіх питань, які прямо не врегульовані договором про постачання електричної енергії, сторони зобов`язуються керуватись чинним законодавством, зокрема, Правилами користування електричної енергії (п. 2, п. 9.2 договору №4 від 07.05.2004).

В зв`язку з цим, неправомірними є посилання позивача на відсутність у нього відповідної схеми з параметрами електричної мережі, що відносяться до договорів позивача з субспоживачами, які внесені до додатку 3.3 договору №4 від 07.05.2004, оскільки наявність такого порядку, а отже, і схеми для виконання розрахунку втрат електричної енергії в технологічних електричних мережах КП Харківводоканал, пов`язаних з передачею електричної енергії в електроустановки інших суб`єктів господарювання, прямо передбачена вимогами п.п. 4 п.5.7 ПКЕЕ.

В свою чергу, зі змісту типової форми договору про спільне використання технологічних електричних мереж, який є додатком №2 до ПКЕЕ, вбачається, що предметом вказаного договору є внесення користувачем - електропередавальною організацією на користь власника мереж - споживача плати з утримання технологічних електричних мереж за забезпечення останнім технічної можливості передачі електричної енергії власними технологічними мережами.

Порядок розрахунку та внесення такої плати визначений п.6.30 - 6.32 ПКЕЕ, згідно з якими відшкодування обґрунтованих витрат з утримання технологічних електричних мереж споживача (основного споживача) оплачується відповідно до договору про спільне використання технологічних електричних мереж і враховує фактичні обґрунтовані витрати основного споживача на утримання цих електричних мереж. Порядок та розмір плати за спільне використання технологічних електричних мереж, умови спільного використання технологічних електричних мереж споживача (основного споживача) з електропередавальною організацією зазначаються в договорі про спільне використання технологічних електричних мереж. Фактичні обґрунтовані витрати на утримання технологічних електричних мереж відшкодовуються власнику електричних мереж відповідно до його кошторису витрат на здійснення цієї діяльності. Кошторис витрат на утримання технологічних електричних мереж складається на підставі бухгалтерських документів про фактичні витрати на здійснення цієї діяльності впродовж базового періоду. До витрат на утримання технологічних електричних мереж належать лише ті витрати, які безпосередньо стосуються вказаного виду діяльності. Величина витрат споживача не може перевищувати граничної величини витрат, визначених відповідно до нормативів витрат за об`ємом умовних одиниць електроустановок, які складаються за результатами діяльності електропередавальної організації, на території здійснення ліцензованої діяльності якої приєднані електроустановки основного споживача (споживача). У разі використання технологічних електричних мереж власника електричних мереж (споживача, основного споживача) для електрозабезпечення електроустановок декількох суб`єктів господарювання величина витрат на утримання цих технологічних електричних мереж розподіляється пропорційно обсягам електричної енергії, що надійшла в мережі відповідних суб`єктів господарювання, та обсягу електричної енергії, використаної власником електричних мереж (споживачем, основним споживачем), відповідно до фактичного балансу за розрахунковий період, що минув.

Натомість, положеннями п.6.23, п.6.23.1.2 Правил, передбачено, що обсяг електричної енергії, спожитої основним споживачем та субспоживачем, визначається залежно від порядку (схеми) приєднання засобів обліку з урахуванням втрат електричної енергії, пов`язаних із спільним використанням технологічних електричних мереж основного споживача. Якщо точка продажу електричної енергії субспоживачу встановлена на межі балансової належності суміжних електроустановок, які належать за ознакою права власності основному споживачу та електропередавальній організації або іншому споживачу:

- для визначення обсягу електричної енергії, спожитої основним споживачем, обсяг втрат електричної енергії, пов`язаних із спільним використанням технологічних електричних мереж основного споживача, віднімається від різниці між обсягом електричної енергії, що надійшла в електричні мережі основного споживача, та обсягом електричної енергії, відданої в електричні мережі субспоживача (субспоживачів);

- для визначення обсягу електричної енергії, спожитої субспоживачем, обсяг втрат електричної енергії, пов`язаних із спільним використанням технологічних електричних мереж основного споживача, додається до обсягу електричної енергії, отриманої субспоживачем.

Наведені норми Правил свідчать, що втрати необхідність віднімання яких з даних приладів обліку обумовлена п.6.23.1.2 Правил та плата з утримання технологічних електричних мереж є самостійними видами нарахувань, передбачених вимогами Правилами користування електричної енергії, мають різні підстави та окремі порядки розрахунку.

А сам договір про спільне використання технологічних електричних мереж жодним чином не регламентує порядок визначення електричної енергії основного споживача у разі наявності послідовних приєднань до його мереж субспоживачів, що врегульований п.6.23.1.2 ПКЕЕ.

Відтак, наявність або відсутність укладання договору про спільне використання технологічних електричних мереж між позивачем та відповідачем не звільняє позивача від обов`язку виконання вимог п.6.23.1.2 Правил за наявності послідовних приєднань субспоживачів до технологічних електричних мереж відповідача.

В дослідницькій частині висновку експерта визначений перелік субспоживачів, які внесені до додатку 3.3 Дані про відпуск електричної енергії субспоживачам до договору №4 від 07.05.2004, що мають послідовне приєднання до технологічних електричних мереж відповідача, обсяг втрат, яких повинен відніматись АТ Харківобленерго з даних приладів обліку КП Харківводоканал на виконання вимог п.6.23.1.2 Правил.

Додатками 3.3 до договору №4 від 07.05.2004, які містяться у матеріалах справи підтверджується наявність послідовних приєднань субспоживачів а саме: ВАТ Харківська автобаза № 3, ФОП Костенко ОСОБА_1 , КП Харківські теплові мережі, ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_3 .Н., СП УМС, ТОВ Онікс ЛТД, Підприємство Інвестконтракт, до технологічних електричних мереж відповідача, в зв`язку з чим, позивач зобов`язаний був при визначенні спожитої відповідачем електричної енергії протягом спірного періоду за договором №4 від 07.05.2004 застосовувати вимоги п.6.23.1.2 Правил.

Припис п.6.23.1.2 Правил встановлює, що якщо точка продажу електричної енергії субспоживачу встановлена на межі балансової належності суміжних електроустановок, які належать за ознакою права власності основному споживачу та електропередавальній організації або Іншому споживачу: для визначення обсягу електричної енергії, спожитої субспоживачем, обсяг втрат електричної енергії, пов`язаних із спільним використанням технологічних електричних мереж основного споживача, додається до обсягу електричної енергії, отриманої субспоживачем.

Наслідком не виконання позивачем за первісним позовом вимог п.6.23.1.2 Правил у спірний період є не віднімання з даних приладів обліку відповідача за первісним позовом, обсягів втрат електричної енергії субспоживачів, що мають послідовне приєднання до технологічних електричних мереж КП Харківводоканал.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що наявними в матеріалах справи висновками експертиз підтверджується юридичний факт неправильного розрахунку вартості електричної енергії в рахунках за спірний період у даній справі.

Отже, обставини справи фактично підтверджують наявність підстав з існуванням яких, п.10 додатку №2 до договору №4 пов`язує настання зобов`язання позивача з проведення перерахунку та пред`явлення до сплати рахунків за спірний період із правильним зазначенням вартості електричної енергії.

Крім того, про виникнення такого зобов`язання позивача за первісним позовом свідчить також факт неправомірного застосування тарифу за 2 класом споживача, при визначенні вартості спожитої КП Харківводоканал електричної енергії без врахування положень підпункту 4 п.3.1 Порядку визначення класів споживачів електричної енергії, диференційованих за ступенями напруги (далі - Порядок), який відносить останнього до споживачів 1 класу незалежно від ступенів напруги в точці продажу електричної енергії електропостачальною організацією споживачу, а також п.3.1.2 договору №4.

Згідно п. 3.1 Порядку до 1 класу відносяться, зокрема, споживачі, які є промисловими підприємствами, що збільшили обсяг річного споживання більш ніж утричі порівняно з 2008 роком або ввели нові виробничі потужності після 2008 року, та місячне споживання яких складає понад 20 млн кВт·год на технологічні потреби виробництва, незалежно від ступенів напруги в точці продажу електричної енергії електропостачальною організацією споживачу.

Згідно з Рішенням Харківської міської ради від 12.01.2011 року №132/11 Про реорганізацію шляхом приєднання Комунального підприємства Виробничо-технологічне підприємство Вода до Комунального підприємства каналізаційного господарства Харківкомуночиствод, КП ВТП Вода у 2011 році розпочався процес реорганізації внаслідок якої, все майно (в тому числі виробничі потужності), яке належало Комунальному підприємству Виробничо-технологічне підприємство Вода перейшло у власність позивача.

Так, КП Харківводоканал є промисловим підприємством з огляду на підпункти 3.2.1., 3.2.3., 3.2.4. пункту 3.2. статуту підприємства, де зазначено, що предметом діяльності КП Харківводоканал є: видобування, виробництво, збір, очищення, подача, постачання, транспортування, розподіл та реалізація питної води; розподілення питної та непитної води для промислових потреб, населенню, тощо; приймання, збирання, відведення, транспортування та повне біологічне очищення стічних вод, знезараження та скид біологічно очищеної води в водні об`єкти.

Вказане, відповідно до класифікатору видів економічної діяльності ДК 009:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11.10.2010 року №457 (із змінами і доповненнями, внесеними наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 29.11.2010 року №530), відноситься до процесу промислового виробництва у відповідності до секції E водопостачання; каналізація, поводження з відходами.

Отже, КП Харківводоканал відповідає всім критеріям, наявність яких відповідно до підпункту 4 пункту 3.1 Порядку, зумовлює виникнення зобов`язання позивача розраховувати вартість спожитої відповідачем електричної енергії (в т.ч. за спірний період) за 1 класом напруги, яке АК Харківобленерго порушила.

У додатку №3.1 до договору №4 дійсно визначений клас напруги кожної точки приєднання позивача залежно від встановленої на ній ступеню напруги кожної точки приєднання (менше чи більше 27,5 кВ) виходячи з положень підпункту 1 п.3.1 Порядку, положеннями якого встановлено загальне правило визначення класу споживача, відповідно до якого до споживачів 1 класу відносяться споживачі, які отримують електричну енергію від постачальника електричної енергії в точці продажу електричної енергії із ступенем напруги 27,5 кВ та вище.

Згідно п. 4 Порядку якщо споживач отримує електричну енергію за декількома точками продажу з різними класами відповідно до пункту 3 цього Порядку, йому встановлюються різні класи окремо по кожній точці продажу електричної енергії, що і було визначено сторонами в додатку №3.1 до договору №4.

Згідно з положеннями підпункту 4 п. 3.1 Порядку, КП Харківводоканал належить до споживачів 1 класу незалежно від ступенів напруги в точці продажу електричної енергії електропостачальною організацією споживачу, які і визначені додатком №3.1.

При укладенні діючого договору про постачання електричної енергії №4 та визначенні класу напруги споживача, сторони керувалися приписами п.4 Постанови НКРЕ від 13.08.1998 року №1052 щодо затвердження Порядку визначення класів споживачів, диференційованих за ступенями напруги в редакції від 25 липня 2003 року, відповідно до яких споживачу встановлювалися різні класи окремо по кожній точці продажу електричної енергії залежно від встановлених на них ступенях напруги.

При цьому, сторони спору в п.3.1.2 договору №4 передбачили, що в разі прийняття нормативно-правових актів, які змінюють умови цього договору, сторони зобов`язуються до внесення до договору відповідних змін керуватися вимогами цих нормативних документів.

Надалі, Постановою НКРЕ №1110 від 30.06.2011 року, були внесені зміни до Порядку визначення класів споживачів електричної енергії та розширено перелік випадків віднесення суб`єкта до споживачів 1 класу, а саме: п.3.1 Порядку доповнено підпунктом 4 такого змісту: до 1 класу відносяться споживачі, які: є промисловими підприємствами, що збільшили обсяг річного споживання більш ніж утричі порівняно з 2008 роком або ввели нові виробничі потужності після 2008 року, та місячне споживання яких складає понад 20 млн кВт·год на технологічні потреби виробництва, незалежно від ступенів напруги в точці продажу електричної енергії електропостачальною організацією споживачу (які і визначені додатком №3.1 до договору).

Отже, у відповідності до умов п.3.1.2 договору №4, щодо внесення відповідних змін до його положень, позивач був зобов`язаний застосувати положення Постанови НКРЕ №1110 від 30.06.2011 року, які змінили умови договірних правовідносин в частині віднесення КП Харківводоканал до споживачів 1 класу.

Дана правова позиція підтверджується постановою Верховного Суду від 28.11.2018 у справі № 922/4198/17, в якій касаційна інстанція зазначила, що у підпункті 4 підпункту 3.1 Порядку (у редакції Постанови НКРЕ від 30.06.2011 № 1110) встановлено чіткі критерії віднесення споживачів до 1 класу; при визначенні класу споживача електричної енергії застосуванню підлягають критерії, прямо визначені державним регулятором у відповідному Порядку, незалежно від того, який клас напруги погоджено сторонами у відповідному договорі та дати такого погодження; застосування позивачем у рахунках за спірний період тарифів для 2 класу напруги з посиланням на умови додатку 3.1 до договору №4 є неправомірним та суперечить вимогам обов`язкового для відповідача, як ліцензіата з передачі електричної енергії, нормативно-правового акту Порядку; застосування класу напруги залежить від відповідності споживача визначеним державним регулятором критеріям для такого класу, не залежно від того, чи внесено сторонами відповідні зміни в договір №4 в цій частині.

Враховуючи вищевикладене, матеріалами справи підтверджується факт неправильного розрахунку вартості спожитої відповідачем електричної енергії, що викладено у рахунках за спірний період, а також невиконання позивачем зобов`язання згідно з п.10 додатку №2 до договору №4 в частині проведення перерахунку та пред`явлення до сплати рахунків із правильним зазначенням суми грошового зобов`язання КП Харківводоканал.

Пред`явлені до сплати рахунки на оплату вартості електричної енергії за вересень 2013 року по грудень 2014 року, на які посилається позивач, як на підставу виникнення зобов`язання з його оплати, є незаконними та такими, що не встановлює настання зобов`язання КП Харківводоканал щодо остаточного розрахунку за спожиту електричну енергію у відповідності до п.5 додатку №2 до договору про постачання електричної енергії №4.

Тотожний за змістом правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 20.11.2018 у справі №922/741/16, від 12.02.2019 у справі №922/4927/15 та від 21.05.2019 у справі № 922/2192/17.

Верховний Суд виходив з тих самих правових підстав, які встановлені висновком додаткової судової експертизи № 5753/5754 від 14.06.2018 у цій справі, а саме, порушення позивачем вимог п.6.23. 6.28 ПКЕЕ. Вказаний факт також визнаний позивачем під час судового засідання у цій справі, який пояснює невиконання зазначених вимог Правил відсутністю посилань на них в договорі. Однак у пункті 9.2 договору сторони домовились, що при вирішенні всіх питань, які прямо не врегульовані цим договором, сторони зобов`язуються керуватися ПКЕЕ (Правилами користування електричної енергії), іншими нормативними документами). Отже, відсутність в договорі посилання на певний пункт Правил, не звільняє позивача від обов`язку їх виконання.

Так, у постанові Верховного Суду від 21.05.2019 у справі №922/2192/17 встановлено, що у разі порушення вимог п.6,23. 6.28 Правил користування електричною енергією, обов`язок зі сплати вартості електричної енергії настає у відповідача лише після отримання виставленого йому позивачем рахунку на оплату вартості електричної енергії, оформленого відповідно до вимог зазначеного нормативного акту (ПКЕЕ) та умов п. 5, п. 10 Додатку № 2 до договору № 4 від 07.05.2004.

Виходячи з вищевикладеного, пред`явлені до сплати рахунки на оплату вартості електричної енергії за спірний період, на які посилається позивач як на підставу виникнення зобов`язання з їх оплати, є неправильними та такими, що не встановлюють настання зобов`язання КП Харківводоканал щодо остаточного розрахунку за спожиту електричну енергію у відповідності до п. 5 п. 10 Додатку № 2 до договору № 4 від 07.05.2004, доказів здійснення позивачем перерахунку та пред`явлення до сплати відповідачу рахунків із правильним зазначенням суми грошового зобов`язання матеріали справи не містять, тому у задоволенні позовних вимог в частині стягнення заборгованості за період з вересня 2013 року по грудень 2014 року в сумі 38 925 598,50 грн. слід відмовити.

З огляду на викладене, враховуючи обставини справи, висновки експертів, якими встановлено невірність розрахунку позивача, та враховуючи висновки Верховного Суду, які в силу ст. 316 ГПК України є обов`язковими для суду, апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що пред`явлені до сплати рахунки на оплату вартості електричної енергії за період з вересня 2013 по грудень 2014 підлягають перерахунку у відповідності до чинного законодавства, до здійснення яких заявлені вимоги позивача є передчасними.

Отже, висновок місцевого господарського суду про відмову в задоволенні позову відповідає принципам справедливого судового розгляду у контексті частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача пені в розмірі 1 974 696,18 грн., 3% річних в розмірі 1 458 281,84 грн., інфляційних в розмірі 9 118 596,58 грн., колегія суддів зазначає, що оскільки в задоволенні позовних вимог в частині основного боргу відмовлено, не підлягають задоволенню і позовні вимоги про стягнення пені, 3% річних та інфляційних.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення господарського суду Харківської області від 12.09.2018 у справі № 922/635/15 - без змін.

Враховуючи те, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені заявником апеляційної скарги, у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 254, 269, п.1 ч.1 ст. 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу позивача - АК "Харківобленерго" на рішення господарського суду Харківської області від 12.09.2018 у справі № 922/635/15 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 12.09.2018 у справі № 922/635/15 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів.

Повний текст постанови складено 30.05.2019.

Головуючий суддя Н.В. Гребенюк

Суддя Д.О. Попков

Суддя Л.Ф. Чернота