ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2019 року Справа № 924/234/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Розізнана І.В., суддя Василишин А.Р. , суддя Саврій В.А.

секретар судового засідання Дика А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ДП "Старокостянтинівський молочний завод" (вх.№776/19 від 27.03.2019) на ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 13.03.2019 у справі №924/234/18 (суддя Димбовський В.В.)

за заявою Дочірнього підприємства "Старокостянтинівський молочний завод" про визнання судового наказу від 30.08.2018 по справі №924/234/18 таким, що не підлягає виконанню

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Органік Сідс", м. Шепетівка

до Дочірнього підприємства "Старокостянтинівський молочний завод", м. Старокостянтинів

про стягнення 1715000,20 грн., з яких 1535874,05 грн. основного боргу, 129684,10 грн. пені, 12371,15 грн. 3% річних, 37068,32 грн. інфляційних

за участю представників сторін:

позивача Грищенко І.С. - довіреність від 01.02.2019;

відповідача Зінкевич Д.В. - довіреність №05/02/18 від 05.02.2018;

Карасьов О.С. рішення № 20181123 від 23.11.2018;

В судовому засіданні 24.05.2019 оголошено перерву до 29.05.2019 об 16:30 год.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 01.08.2018 (повний текст складено 08.08.2018) по справі №924/234/18 позов Сільськогосподарського виробничого кооперативу "Перший національний виробничий кооператив" до Дочірнього підприємства "Старокостянтинівський молочний завод" про стягнення 1715000,20 грн., з яких 1535874,05 грн. основного боргу, 129684,10 грн. пені, 12371,15 грн. 3% річних, 37068,32 грн. інфляційних - задоволено частково. Стягнуто з Дочірнього підприємства "Старокостянтинівський молочний завод", м. Старокостянтинів на користь сільськогосподарського виробничого кооперативу "Перший національний виробничий кооператив", м. Шепетівка 1535874,05 грн. основного боргу, 129684,10 грн. пені, 12371,15 грн. 3% річних, 37068,32 грн. інфляційних, 25724,96 грн. витрат по оплаті судового збору. У частині стягнення коштів в розмірі 2,58 грн. відмовлено.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 28.11.2018р. у справі №924/234/18 замінено позивача Сільськогосподарський виробничий кооператив "Перший національний виробничий кооператив" на його правонаступника - Товариство з додатковою відповідальністю "Органік Сідс".

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 10.12.2018 апеляційну скаргу Дочірнього підприємства "Старокостянтинівський молочний завод" на рішення господарського суду Хмельницької області від 01.08.2018 у справі №924/234/18 залишено без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.01.2019 касаційну скаргу Дочірнього підприємства "Старокостянтинівський молочний завод" залишено без задоволення, а постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 10.12.2018 у справі Господарського суду Хмельницької області №924/234/18 залишено без змін. Вирішено поновити виконання рішення Господарського суду Хмельницької області від 01.08.2018 у справі №924/234/18.

07.09.2018 до Господарського суду Хмельницької області надійшла заява Дочірнього підприємства "Старокостянтинівський молочний завод" про визнання судового наказу від 30.08.2018 по справі №924/234/18 таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 13.03.2019 у справі №924/234/18 заяву дочірнього підприємства "Старокостянтинівський молочний завод" про визнання судового наказу від 30.08.2018 по справі №924/234/18 таким, що не підлягає виконанню залишено без розгляду.

Не погоджуючись із ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 13.03.2019 у справі №924/234/18 за заявою Дочірнього підприємства "Старокостянтинівський молочний завод" про визнання судового наказу від 30.08.2018 по справі №924/234/18 таким, що не підлягає виконанню ДП "Старокостянтинівський молочний завод" звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду із скаргою, в якій з підстав висвітлених у ній, просить апеляційний суд скасувати ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 13.03.2019 та визнати судовий наказ від 30.08.2018 по справі №924/234/18 таким, що не підлягає виконанню.

Скарга мотивована тим, що суд першої інстанції всупереч нормам чинного процесуального законодавства, зокрема ч.2, ст. 328 ГПК України, не врахував помилковість видачі наказу, як підставу для визнання його таким, що не підлягає виконанню. Суд першої інстанції помилково, без відповідної правової підстави та в порушення власних доводів, що були відображені ним при розгляді скарг на дії приватних виконавців Терлеєва І.М. та Щербакова І.М., прийшов до висновку, що оскільки рішення Господарського суду Хмельницької області від 01.08.2018 року фактично виконано, то визнати наказ таким, що не підлягає виконанню не є можливим. Зокрема, ним залишено поза увагою, що відповідно до ч.4, ст.328 ГПК України, визначено, що про виправлення помилки у виконавчому документі та визнання його таким, що не підлягає виконанню, суд постановляє ухвалу. Якщо стягнення за таким виконавчим документом уже відбулося повністю або частково, суд одночасно з вирішенням вказаних питань на вимогу боржника стягує на його користь безпідставно одержане стягувачем за виконавчим документом.

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду апеляційної скарги у складі: головуючий суддя Розізнана І.В., суддя Коломис В.В., суддя Саврій В.А.

Листом суду апеляційної інстанції від 25.03.2019 вих.№924/234/18/1430/19 справа №924/234/19 витребовувалася із суду першої інстанції. 08.04.2019 матеріали справи №924/234/18 надійшли на адресу апеляційної інстанції.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.04.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ДП "Старокостянтинівський молочний завод" (вх.№776/19 від 27.03.2019) на ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 13.03.2019 у справі №924/234/18. Розгляд апеляційної скарги призначено на 07 травня 2019 року о 11:00 год.

25.04.2019 на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Органік Сідс" надійшов відзив (вх.№15874/19) на апеляційну скаргу ДП "Старокостянтинівський молочний завод", в якому позивач просить суд відмовити у її задоволенні повністю, а ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 13.03.2019 по справі №924/234/18 залишити без змін.

Розпорядженням керівника апарату суду від 25.04.2019 №01-04/245 у зв`язку із перебуванням у відпустці судді-члена колегії Коломис В.В. у період з 23.04.2019 по 12.05.2019, відповідно до ст. 32 ГПК України, ст. 155 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", п.п. 18, 20 Розділу VIII Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п. 8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Північно-західному апеляційному господарському суді, призначено заміну судді-члена колегії у справі.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.04.2019 для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Розізнана І.В., суддя Саврій В.А., суддя Василишин А.Р.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.04.2019 у справі №924/234/18 прийнято апеляційну скаргу ДП "Старокостянтинівський молочний завод" (вх.№776/19 від 27.03.2019) на ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 13.03.2019 у справі №924/234/18 до свого провадження колегію суддів у складі: головуючий суддя Розізнана І.В., суддя Василишин А.Р., суддя Саврій В.А.

В судовому засіданні 29.05.2019 представники відповідача підтримали вимоги, поданої апеляційної скарги в повному обсязі та надали пояснення в обґрунтування своєї правової позиції. Просять задоволити вимоги апеляційної скарги, ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 13.03.2019 скасувати та прийняти нове рішення яким, визнати судовий наказ від 30.08.2018 по справі №924/234/18 таким, що не підлягає виконанню.

Представник позивача заперечив доводи апеляційної скарги, посилаючись на підстави зазначені у відзиві на апеляційну скаргу, просить відмовити в її задоволенні, а ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 13.03.2019 залишити без змін.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ч.1 ст.271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.

Під час дослідження матеріалів справи апеляційним судом встановлено, що рішенням Господарського суду Хмельницької області від 01.08.2018 (повний текст складено 08.08.2018) по справі №924/234/18 позов Сільськогосподарського виробничого кооперативу "Перший національний виробничий кооператив" до Дочірнього підприємства "Старокостянтинівський молочний завод" про стягнення 1715000,20 грн., з яких 1535874,05 грн. основного боргу, 129684,10 грн. пені, 12371,15 грн. 3% річних, 37068,32 грн. інфляційних - задоволено частково. Стягнуто з Дочірнього підприємства "Старокостянтинівський молочний завод", м. Старокостянтинів на користь сільськогосподарського виробничого кооперативу "Перший національний виробничий кооператив", м. Шепетівка 1535874,05 грн. основного боргу, 129684,10 грн. пені, 12371,15 грн. 3% річних, 37068,32 грн. інфляційних, 25724,96 грн. витрат по оплаті судового збору. У частині стягнення коштів в розмірі 2,58 грн. відмовлено.

Дане рішення залишено без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 10.12.2018 та постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.01.2019.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 28.11.2018 у справі №924/234/18 замінено позивача Сільськогосподарський виробничий кооператив "Перший національний виробничий кооператив" на його правонаступника - Товариство з додатковою відповідальністю "Органік Сідс".

30.08.2018 року Господарським судом Хмельницької області видано судовий наказ на виконання рішення Господарського суду Хмельницької області від 01.08.2018.

В період з 31.08.2018 по 31.01.2019 приватним виконавцем Терлеєвим В.М., а в подальшому з 31.01.2019 по 01.02.2019 приватним виконавцем Щербаковим І.М. вчинялись дії по примусовому виконанню даного наказу.

Так, в матеріалах справи наявна платіжна вимога №58255183 від 01.02.2019 на суму 1914794,83 грн., за якою стягувачем являється приватний виконавець Щербаков І.М., а платником ДП "Старокостянтинівський молочний завод" (стягнуто з рахунку № НОМЕР_1 в ПАТ "Кредитвест Банк").

Також в матеріалах справи наявний оригінал наказу Господарського суду Хмельницької області від 30.08.2018 по справі №924/234/18 з відміткою приватного виконавця Терлеєва І.М. від 31.01.2019 "повернуто без виконання" на підставі п. 1 ст. 37 Закону України "Про виконавче провадження" та відміткою приватного виконавця Щербакова І.М. від 01.02.2019 "п. 9 ч. 1 ст. 39 виконано в повному обсязі".

07.09.2018 до Господарського суду надійшла заява Дочірнього підприємства "Старокостянтинівський молочний завод" про визнання судового наказу від 30.08.2018 по справі №924/234/18 таким, що не підлягає виконанню. В обґрунтування заяви заявник зазначив, що строк на подачу апеляційної скарги не було пропущено ДП "Старокостянтинівський молочний завод", рішення по справі №924/234/18 на день видачі судового наказу не набрало законної сили, приватний виконавець не повертає виконавчий документ стягувачу.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку винесеній ухвалі в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.

Господарський процес є різновидом юридичної діяльності, яку регулюють норми господарського процесуального права, тобто встановлена нормами процесуального права форма діяльності господарських судів, яка спрямована на захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів суб`єктів господарювання.

Предметом господарського процесу як форми діяльності суду є господарські спори або інші справи віднесені до компетенції господарських судів Господарським процесуальним кодексом України та іншими законами. Установлений нормами господарського процесуального права порядок порушення процесу, підготовки справи до розгляду, розгляду й вирішення справ, оскарження і перегляду рішень господарського суду, а також виконання рішень господарського суду є процесуальною формою.

В господарському процесі суд, сторони, інші учасники можуть здійснювати ті дії, які передбачені господарськими процесуальними нормами. Роль і значення процесуальної форми полягає в тому, щоби забезпечити захист існуючих прав суб`єктів господарювання та гарантувати винесення законних і обґрунтованих рішень. Господарський процес являє собою єдність процесуальних прав і обов`язків господарського суду, сторін та інших учасників процесу.

Процесуальна форма є нормативно встановленим порядком здійснення правосуддя.

Здійснення процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків повинно відбуватися згідно з порядком, встановленим господарським процесуальним законодавством.

Відповідно до статті 327 Господарського процесуального кодексу України виконання судового рішення здійснюється на підставі наказу, виданого судом, який розглядав справу як суд першої інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 160 Господарського процесуального кодексу України, суд може внести виправлення до судового наказу, визнати його таким, що не підлягає виконанню або відстрочити чи розстрочити або змінити спосіб чи порядок його виконання в порядку, встановленому статтями 328, 331 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 328 ГПК України суд, який видав виконавчий документ, може за заявою стягувача або боржника виправити помилку, допущену при його оформленні або видачі, чи визнати виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню. Суд визнає виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, якщо його було видано помилково або якщо обов`язок боржника відсутній повністю чи частково у зв`язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин.

Частина 2 ст. 328 Господарського процесуального кодексу України містить вичерпний перелік підстав визнання наказу таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, а саме:

- якщо його (наказ) видано помилково;

- якщо обов`язок боржника відсутній повністю чи частково у зв`язку з його припиненням добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин (наприклад, у разі скасування чи зміни в апеляційному або в касаційному порядку чи за результатами перегляду за нововиявленими обставинами рішення, на підставі якого наказ було видано, якщо на момент таких скасування чи зміни наказ ще не було виконано повністю або частково).

Наведені підстави для визнання виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню, поділяються на дві групи: матеріально-правові (зобов`язання можуть припинятися внаслідок добровільного виконання обов`язку боржником поза межами виконавчого провадження, припинення зобов`язань переданням відступного, зарахуванням, за домовленістю сторін, прощенням боргу, неможливістю виконання) та процесуально-правові, до яких відносяться обставини, що свідчать про помилкову видачу судом виконавчого документа, зокрема: видача виконавчого документа за рішенням, яке не набрало законної сили (крім тих, що підлягають негайному виконанню); тощо.

Дана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 16.01.2018 у справі №755/15479/14-ц.

Вирішуючи питання про правомірність та обґрунтованість поданої відповідачем заяви про визнання наказу суду по даній справі таким, що не підлягає виконанню, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст.326 Господарського процесуального кодексу України судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами.

За змістом ч.ч. 1, 3 ст.327 ГПК України виконання судового рішення здійснюється на підставі наказу, виданого судом, який розглядав справу як суд першої інстанції. Наказ, судовий наказ, а у випадках, встановлених цим Кодексом, - ухвала суду є виконавчими документами.

За змістом ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з ч.1 ст.116 ГПК України перебіг процесуального строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів, а на ухвалу суду - протягом десяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно п. 4 ч. 2 розділу ХІІІ Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого Рішенням Ради Суддів №30 від 26.11.2010, оригінал електронного судового рішення вноситься судом до Єдиного державного реєстру судових рішень у відповідності до Порядку ведення Єдиного державного реєстру судових рішень. Датою набрання законної сили судовим рішенням адміністративного, господарського або цивільного суду, що вноситься до реєстраційної контрольної картки відповідного судового рішення є для рішення суду, в тому числі прийнятого апеляційною чи касаційною інстанцією, як судом першої інстанції - двадцять шостий календарний день відсутності в автоматизованій системі документообігу суду реєстраційної контрольної картки апеляційної скарги на таке рішення, починаючи з дати підписання його повного тексту.

Як вбачається із матеріалів справи, 01 серпня 2018 року Господарським судом Хмельницької області було прийнято рішення за позовом Сільськогосподарського виробничого кооперативу "Перший національний виробничий кооператив" до Дочірнього підприємства "Старокостянтинівський молочний завод" про стягнення 1 740 722,58 грн., з яких 1535874,05 грн. основного боргу, 129684,10 грн. пені, 12371,15 грн. 3% річних, 37068,32 грн. інфляційних.

З врахуванням приписів ч.1 ст.116 та ч.1 ст.256 ГПК України двадцятиденний строк на подачу апеляційної скарги на рішення суду від 01.08.2018, повний текст якого складено 08.08.2018, закінчився 28.08.2018.

Як встановлено судом, згідно опису вкладення в цінний лист та фіскального чеку відділення поштового зв`язку Дочірнім підприємством "Старокостянтинівський молочний завод" апеляційна скарга на рішення суду від 01.08.2018 надіслана 28.08.2018 та зареєстрована в суді першої інстанції за вх.№ 05-07/393/18 від 30.08.2018 (т.2 а.с. 214-238).

В свою чергу, строк не вважається пропущеним, якщо до його закінчення заява, скарга, інші документи чи матеріали або грошові кошти здані на пошту чи передані іншими відповідними засобами зв`язку (ч.7 ст.116 ГПК України).

Судом встановлено, що Дочірнім підприємством "Старокостянтинівський молочний завод" строк на подачу апеляційної скарги не був пропущений, виконання рішення суду, з огляду на його оскарження в апеляційному порядку, відбулося передчасно. Цей факт було досліджено та встановлено судом апеляційної інстанції та відображено в постанові від 13.05.2019 при розгляді скарги на дії приватного виконавця Терлеєва І.М.

З урахуванням викладеного та встановлених фактичних обставин справи, колегія суддів приходить до висновку, що наведені процесуально-правові обставини свідчать про помилкову видачу судом виконавчого наказу від 30.08.2018 по справі №924/234/18, зокрема даний виконавчий наказ видано на виконання рішення суду від 01.08.2018, яке не набрало законної сили.

Судом встановлено, що рішення Господарського суду Хмельницької області від 01.08.2018 року виконано, а в матеріалах справи наявний оригінал наказу Господарського суду Хмельницької області від 30.08.2018 по справі №924/234/18 з відміткою приватного виконавця Щербакова І.М. від 01.02.2019 "п. 9 ч. 1 ст. 39 виконано в повному обсязі".

Колегія суддів апеляційного суду не погоджується з висновками місцевого господарського суду, що оскільки наказ Господарського суду Хмельницької області від 30.08.2018 виконано, обов`язок боржника на момент винесення ухвали відсутній, а тому заяву ДП "Старокостянтинівський молочний завод" про визнання судового наказу від 30.08.2018 по справі №924/234/18 таким, що не підлягає виконанню (від 07.09.2018 вх. №05-08/1675/18) необхідно залишити без розгляду, враховуючи при цьому наступне.

Статтею 226 ГПК України чітко визначено випадки коли суд залишає позов без розгляду, зокрема: 1) позов подано особою, яка не має процесуальної дієздатності; 2) позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано; 3) у провадженні цього чи іншого суду є справа із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав; 4) позивач без поважних причин не подав витребувані судом докази, необхідні для вирішення спору, або позивач (його представник) не з`явився у судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору; 5) позивач до початку розгляду справи по суті подав заяву про залишення позову без розгляду; 6) позивач у визначений судом строк не вніс кошти для забезпечення судових витрат відповідача і відповідач подав заяву про залишення позову без розгляду; 7) сторони уклали угоду про передачу даного спору на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, і від відповідача не пізніше початку розгляду справи по суті, але до подання ним першої заяви щодо суті спору надійшли заперечення проти вирішення спору в господарському суді, якщо тільки суд не визнає, що така угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана; 8) провадження у справі відкрито за заявою, поданою без додержання вимог, викладених у статтях 162, 164, 172, 173 цього Кодексу, і позивач не усунув цих недоліків у встановлений судом строк; 9) дієздатна особа, в інтересах якої у встановлених законом випадках відкрито провадження у справі за заявою іншої особи, не підтримує заявлених вимог і від неї надійшла відповідна заява; 10) після відкриття провадження судом встановлено, що позивачем подано до цього ж суду інший позов (позови) до цього ж відповідача (відповідачів) з тим самим предметом та з однакових підстав і щодо такого позову (позовів) на час вирішення питання про відкриття провадження у справі, що розглядається, не постановлена ухвала про відкриття або відмову у відкритті провадження у справі, повернення позовної заяви або залишення позову без розгляду; 11) між сторонами укладено угоду про передачу спору на вирішення суду іншої держави, якщо право укласти таку угоду передбачене законом або міжнародним договором України, за винятком випадків, якщо суд визнає, що така угода суперечить закону або міжнародному договору України, є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана.

Судом апеляційної інстанції не встановлено, а судом першої інстанції не наведено обставин, унормованих ст.226 ГПК України, наявність яких уможливила б залишити заяву відповідача без розгляду.

Разом з тим, судом апеляційної інстанції приймається до уваги ч.4 ст.328 ГПК України, в якій визначено, що про виправлення помилки у виконавчому документі та визнання його таким, що не підлягає виконанню, суд постановляє ухвалу. Якщо стягнення за таким виконавчим документом уже відбулося повністю або частково, суд одночасно з вирішенням вказаних питань на вимогу боржника стягує на його користь безпідставно одержане стягувачем за виконавчим документом.

Враховуючи норми ч.4 ст. 328 ГПК України, фактичне виконання рішення суду не може бути підставою для залишення заяви про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню, без розгляду.

З огляду на зазначене колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції, розглянувши заяву Дочірнього підприємства "Старокостянтинівський молочний завод" про визнання судового наказу від 30.08.2018 по справі №924/234/18 таким, що не підлягає виконанню по суті, безпідставно залишив її без розгляду, не маючи для цього відповідної процесуальної можливості.

Судом не приймаються до уваги заперечення позивача щодо набрання в подальшому рішенням у даній справі законної сили як підстави для відмови в задоволенні заяви відповідача, оскільки суд перевіряє рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень ретроспективно, тобто зважаючи на ті обставини, які існували у минулому на момент прийняття (вчинення) оспорюваних рішення, дії чи допущення бездіяльності (постанова Верховного Суду від 27.03.2019 у справі №826/15117/17), а на момент видачі судового наказу - рішення суду законної сили не набрало, а тому видача наказу з зазначенням початку строку його дії з 30.08.2018 - є передчасною, а отже помилковою.

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

У відповідності до п.2 ч.1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

З огляду на зазначене, враховуючи положення статті 275 та статті 277 ГПК України, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга ДП "Старокостянтинівський молочний завод" підлягає задоволенню, а ухвала Господарського суду Хмельницької області від 13.03.2019 у справі №924/234/18 скасуванню, з прийняттям нового судового рішення про визнання судового наказу від 30.08.2018 по справі №924/234/18 таким, що не підлягає виконанню.

Керуючись ст. ст. 129, 255, 269, 270, 273, 275, 277, 281-284, 328 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу ДП "Старокостянтинівський молочний завод" (вх.№776/19 від 27.03.2019) на ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 13.03.2019 у справі №924/234/18 за заявою Дочірнього підприємства "Старокостянтинівський молочний завод" про визнання судового наказу від 30.08.2018 по справі №924/234/18 таким, що не підлягає виконанню - задоволити.

2. Ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 13.03.2019 у справі №924/234/18 скасувати. Прийняти нове судове рішення, яким визнати судовий наказ від 30.08.2018 по справі №924/234/18 таким, що не підлягає виконанню.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Повний текст постанови складений "30" травня 2019 р.

Головуючий суддя Розізнана І.В.

Суддя Василишин А.Р.

Суддя Саврій В.А.