ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.05.2019 року м.Дніпро Справа № 904/3617/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Дарміна М.О., Березкіної О.В.,

секретар судового засідання: Логвіненко І.Г.

представники сторін:

від відповідача за первісним позовом: Мягка Л.О., серія ДП № 01/000033 від 26.03.2019 р., адвокат;

представник позивача в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.02.2019 року, ухвалене колегією суддів у складі: головуючий суддя Кеся Н.Б., судді Новікова Р.Г., Бондарєв Е.М., повний текст якого складений 11.03.2019, у справі № 904/3617/18

за позовом Акціонерного товариства "ДТЕК Західенерго", м. Львів

до Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт", м. Дніпро

про стягнення 364667,99 грн.

та за зустрічним позовом Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт", м. Дніпро

до Акціонерного товариства "ДТЕК Західенерго", м. Львів

про стягнення 307 617,60 грн.

ВСТАНОВИВ:

13.08.2018 до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою звернулось Акціонерне товариство "ДТЕК Західенерго", м. Львів про стягнення з Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт", м. Дніпро неустойки за договором підряду № 4-ЗЭ-ДЛТ від 07.09.2017 в сумі 364667,99 грн. та витрат по оплаті судового збору в розмірі 5470,02 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням Відповідачем умов договору підряду від 07.09.2017 в частині своєчасної здачі виконаних робіт у термін 60 календарних днів з моменту підписання договору (п.1.4 договору), що є підставою для нарахування позивачем відповідачу штрафних санкцій передбачених п.9.3 договору.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 17.08.2018 прийнято позовну заяву АТ "ДТЕК Західенерго" до розгляду та відкрито провадження у справі № 904/3617/18; розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження; призначено підготовче засідання на 06.09.2018 (а.с.1, т.1).

В свою чергу, 06.09.2018 Приватне підприємство "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт", м. Дніпро подало до Господарського суду Дніпропетровської області зустрічну позову заяву до Акціонерного товариства "ДТЕК Західенерго", м. Львів про стягнення заборгованості за виконані у червні 2018 року підрядні роботи у розмірі 307 617,60 грн (а.с.158-160, т.1).

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням АТ "ДТЕК Західенерго" своїх договірних зобов"язань з належного приймання та оплати робіт, здійснених підрядником, у червні 2018 року, не підписання акту приймання виконаних будівельних робіт від 01.06.2018 та не направлення на адресу підрядника обґрунтованої відмови від підписання акту, з переліком допущених у роботі відступів від умов договору.

Ухвалою суду від 12.09.2018 зустрічну позову заяву відповідача прийнято до розгляду; розгляд зустрічного позову призначено разом з первісним позовом у підготовчому засіданні, яке призначено на 11.10.2018 (а.с.220-221, т.1).

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 28.02.2019 року у справі №904/3617/18 позовні вимоги за первісним позовом Акціонерного товариства "ДТЕК Західенерго" до Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" про стягнення 364667,99 грн. - задоволено у повному обсязі.

Стягнуто з Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" на користь Акціонерного товариства "ДТЕК Західенерго" суму неустойки в розмірі 364667,99 грн. та витрати по оплаті судового збору в розмірі 5470,02 грн.

Зустрічний позов Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" до Акціонерного товариства "ДТЕК Західенерго" про стягнення 307617,60 грн. залишено без задоволення.

Судові витрати Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" за подання позову покладені на заявника.

Не погодившись із вказаним рішенням у задоволенні первісного позову по стягненню неустойки, що становить суму 364667,99 грн, Приватне підприємство "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, з посиланням на неправильне застосування господарським судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, невідповідності висновків, викладених у рішенні, фактичним обставинам справи, просить рішення господарського суду щодо стягнення пені скасувати, повернути позовну заяву АТ "ДТЕК Західенерго" без розгляду.

При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що судом першої інстанції не було взято до уваги, що:

- позовна заява за справою № 904/3617/18 підписана не уповноваженою на те особою; так, матеріалами справи підтверджено, що позовна заява AT "ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО" від 09.08.2018 про стягнення з ПП "ВКФ БУДПРОФІТ" неустойки у розмірі 364 667,99 грн. підписана представником Пінчук-Ніколайчук Ю.В. та до позовної заяви додано копію довіреності № 104 від 04.10.2017 за підписом в.о. генерального директора ПАТ "ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО" Таращук О.С., але вказаній особі ( ОСОБА_1 -Ніколайчуку Юрію Володимировичу) за цією довіреністю не надається право підпису позовів, мирових угод, заяв про відмову від позову, про залишення позовної заяви без розгляду та про відкликання позовної заяви. Окремо скаржник зауважує, що довіреність видана на представництво інтересів Публічного акціонерного товариства"ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО", а позов пред`явлений від Акціонерного товариства "ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО", втім, будь-яких документів, підтверджуючих правонаступництво ПАТ до AT позивачем до позову не надано; всупереч нормам процесуального права, зокрема, ст.ст.162, 164, 172, 173 ГПК України, господарський суд прийняв до розгляду вказану позовну заяву;

- суд першої інстанції невірно встановив об`єм невиконаних робіт за договором підряду, що призвело до помилкового стягнення з ПП "ВКФ "Будпрофіт" штрафних санкцій; зокрема, за розрахунками відповідача, здійсненими на підставі наявного у справі локального кошторису до договору підряду, який є його невід"ємною частиною і актів виконаних робіт, невиконаними залишились роботи на 823 616,92 грн, а не 1 397 666,74 грн., як вказано у первісному позові. Таким чином, вимоги АТ "ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО" щодо стягнення пені є безпідставними, необґрунтованими, та такими, що суперечать фактичним обставинам справи;

- судом першої інстанції не взято до уваги ст. 204, ст. 853 Цивільного кодексу України, оскільки AT "ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО" не ставилося питання про визнання недійсним Акту №02/06-18 від 01.06.2018; зокрема, умовами договору (п.1.4 договору) встановлено, що по закінченню виконання робіт сторони підписують Акт прийому-передачі виконаних робіт; за наявності зауважень зі сторони замовника сторони підписують двосторонній Акт виявлених недоліків з фіксуванням переліку недоліків, причин їх утворення і термінів усунення; матеріали цієї справи не містять жодного двостороннього Акту щодо виявлення недоліків виконаних ПП ВКФ "Будпрофіт" робіт, їх фіксування, переліку, причин їх утворення і термінів усунення, тобто ні станом на грудень 2017 року, ані станом на червень 2018 року, ні на сьогоднішній день AT "ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО" не перевіряв та належним чином не оформлював будь-які претензії до ПП ВКФ "БУДПРОФІТ" щодо якості отриманих робіт; вказане, на думку відповідача, дозволяє зробити висновок про те, що він виконав свої зобов`язання за договором № 4-ЗЭ-ДЛТ якісно та в межах терміну, погодженого сторонами;

- суд першої інстанції допустився порушень ст.ст. 611, 526, 629 Цивільного кодексу України, оскільки своєчасне ненадання зауважень до Акту № 02/06-18 від 01.06.2018 породило юридичні наслідки, передбачені статтею 853 ЦК України та розділу 7 Договору підряду № 4-ЗЭ-ДЛТ від 07.09.2017 та дійшов хибного висновку про те, що у AT "ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО" відсутня заборгованість перед ПП ВКФ "Будпрофіт" за виконані роботи на загальну суму 307 617,60 грн.; всупереч ст. 86, ч. 4 ст. 238 ПІК України, суд першої інстанції взагалі не надав оцінки вказаним доказам, і не мотивував з яких підстав вони не були взяті до уваги, та дійшов хибного висновку щодо відмови відповідачу у задоволені зустрічного позову про стягнення коштів за виконанні роботи.

Слід зазначити, що хоча в мотивувальній частині апеляційної скарги скаржником і зазначається про передчасність та хибність висновків суду першої інстанції про відсутність заборгованості АТ "ДТЕК Західенерго" перед ПП "ВКФ "Будпрофіт" за виконані роботи та невірність визначення судом обсягу вказаних робіт, втім, у резолютивній частині апеляційної скарги питання про скасування рішення в повному обсязі, як в частині вимог за первісним позовом, так і за вимогами по зустрічному позову, скаржник не ставить, як і судовий збір сплачений скаржником лише в частині оскаржених вимог за первісним позовом.

Таким чином, згідно меж перегляду справи в суді апеляційної інстанції, визначених ч.1 ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, в даному випадку лише щодо первісного позову.

Позивач за первісним позовом АТ "ДТЕК Західенерго", у відзиві на апеляційну скаргу проти її задоволення заперечив, вважає рішення законним та обґрунтованим, зазначає, що матеріалами справи доводиться факт несвоєчасного виконання Підрядником робіт з капітального ремонту залізничної колії №8 (що є предметом договору підряду № 4-ЗЭ-ДЛТ від 17.09.2017) та правомірність нарахованої неустойки в розмірі 0,1% від вартості невиконаних в строк робіт за кожен день прострочення, що є підставою для задоволення первісного позову у повному обсязі; в апеляційній скарзі відсутні будь-які докази спростування вище зазначеного висновку Господарського суду Дніпропетровської області, а посилання скаржника на порушення судом першої інстанції ст. 204, ст. 853 ЦК України не знаходять свого підтвердження, оскільки позов заявлений щодо стягнення неустойки за несвоєчасне виконання підрядних робіт, а не за їх якість.

Стосовно доводів апелянта про те, що позовна заява підписана особою, яка не мала права її підписувати, позивач зазначає, що відповідач намагається скасувати правильне по суті рішення суду, вдаючись до такого явища як "правовий пуризм"; "правовий пуризм" це невідступне слідування вимогам процесуального закону при вирішенні питання щодо застосування чи скасування таких, що набрали законної сили, судових рішень без врахування того, чи призведе це у подальшому до реального, а не формального усунення допущених судових помилок. Позивач зазначає, що, не применшуючи значення необхідності дотримання процесуальних норм, їх порушення повинно бути підставою для скасування судового рішення лише за умови, якщо останнє за своєю суттю є необґрунтованим та/або незаконним й підлягало би скасуванню чи зміні навіть за відсутності вказаної підстави. Вказує, що висновок про необхідність застосування принципу "первинності матеріальних норм над процесуальними нормами" судами для вирішення господарських спорів підтверджується, зокрема, положеннями частини другої статті 309 ГПК України. Звертає увагу на висновок ЄСПЛ, наведений у Рішенні від 18.11.2010 у справі "Мушта проти України", відповідно до якого, розглядаючи питання забезпечення доступу до правосудця, ЄСПЛ зазначив, що право на суд, одним з аспектів якого є право на доступ до суду, не є абсолютним, воно за своїм змістом може підлягати обмеженням, особливо щодо умов прийнятності скарги на рішення. Однак, такі обмеження не можуть обмежувати реалізацію цього права у такий спосіб або до такої міри, щоб саму суть права було порушено. Ці обмеження повинні переслідувати легітимну мету, та має бути розумний ступінь пропорційності між використаними засобами та поставленими цілями. Зазначає про існування в матеріалах справи № 904/3617/18 довіреності № 99/ЗЭ/2019 від 27 грудня 2018 року, якою AT "ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО" уповноважило адвоката Пінчук-Ніколайчук Юрія Володимировича на представництво інтересів цього підприємства в господарських судах, в тому числі, з правом подавати та підписувати позовні заяви. Відтак, у суду першої інстанції не було сумнівів щодо наявності повноважень представника позивача.

Доводи апелянта щодо невірного встановлення судом об"ємів невиконаних робіт за договором підряду, що призвело до помилково стягнення штрафних санкцій, позивач вважає безпідставними, зазначає, що судом об"єми невиконаних робіт встановлені, виходячи з дослідженої вартості робіт за договором та актів приймання виконаних робіт, з визначенням періоду прострочення виконання таких робіт.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 08.04.2019 (колегія суддів: головуючий-доповідач Іванов О.Г., судді Березкіна О.В., Дармін М.О.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" на рішення господарського суду від 28.02.2019; судове засідання з розгляду апеляційної скарги призначено на 13.05.2019; сторонам наданий строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, заяв, клопотань відповідно до ст.ст. 38, 74, 80, 161, 263 Господарського процесуального кодексу України.

06.05.2019 до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання позивача про участь представника в судовому засіданні в режимі відеоконференції.

У зв`язку з перебуванням у відпустці головуючого судді Іванова О.Г. доповідача у цій справі, за розпорядженням в.о. керівника апарату здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями для розгляду вищезазначеного клопотання.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.05.2019 для вирішення вказаного питання визначено колегією суддів у складі: головуючий суддя (доповідач) Подобєд І.М., судді Березкіна О.В., Дармін М.О.

Ухвалою суду від 07.05.2019 позивачу відмовлено у задоволенні клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.05.2019, здійсненого на підставі розпорядження керівника апарату від 13.05.2019, справу повернуто раніше визначеній колегії суддів (головуючий, доповідач Іванов О.Г., судді Березкіна О.В., Дармін М.О.) та ухвалою від 13.05.2019 прийнято до свого провадження.

В судовому 13.05.2019 оголошена перерва до 29.05.2019.

13.05.2019 представником позивача адвокатом Пінчук-Ніколайчук Ю.В. повторно подане клопотання про його участь у судовому засіданні в режимі відео конференції, в задоволенні якого, через відсутність технічної можливості для забезпечення проведення в режимі відеоконференції судового засідання у справі, розгляд якої призначено на 29.05.2019 року на 10:30 год, відмовлено ухвалою від 13.05.2019.

В судовому засіданні 29.05.2019 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь головуючого судді та пояснення представників сторін в судових засіданнях 13.05.2019, 29.05.2019, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

17.09.2017 між Акціонерним товариством "ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО" (Замовник) та Приватним підприємством "Виробничо-комерційна фірма "БУДПРОФІТ" (Підрядник) укладено договір підряду №4-ЗЭ-ДЛТ (далі - Договір), відповідно до умов якого Підрядник зобов`язався на свій ризик, своїми силами і засобами виконати і здати Замовнику підрядні роботи з капітального ремонту залізничної колії №8 (інв.№7788/0000) ст. Вуглерозвантажувальна ДТЕК Бурштинська ТЕС (далі-роботи) (код ДКПП 3.01.00-00.00) відповідно до Технічного завдання (Додаток №2), яке є невід`ємною частиною цього договору (далі-Завдання) (п. 1.1 Договору).

Згідно з п. 1.2 Договору Замовник зобов`язується прийняти та своєчасно оплатити виконані Підрядником роботи в розмірі, в строк і в порядку, встановленому цим Договором.

Строк виконання робіт за цим Договором - 60 календарних днів з дати підписання Договору (п. 1.4 Договору).

Місце виконання робіт - залізнична колія №8 розташована за адресою: Україна, Івано-Франківська область, Галицький район, м. Бурштин, ДТЕК Бурштинська ТЕЦ (далі-Об`єкт) (п. 1.5 Договору).

Вартість робіт за цим договором становить 2104188,00 грн., крім того ПДВ 20% - 420837,60 грн., усього 2 525 025,60 грн. (п. 2.1 Договору).

Оплата робіт за Договором здійснюється шляхом перерахування Замовником коштів на поточний рахунок Підрядника наступним чином:

оплата виконаних робіт здійснюється Замовником по факту виконання робіт, протягом 40 календарних днів з моменту одержання належним чином оформленого оригіналу рахунку від Підрядника. Підрядник виставляє рахунок на оплату на підставі підписаних обома сторонами відповідних Актів приймання виконаних будівельних робіт (за формою № КБ-2В) та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (за формою №КБ-3) (п.4.1, пп. 4.1.1 Договору).

Пунктами 7.1 7.6 Договору сторонами було узгоджено наступне:

здача - приймання виконаних підрядних Робіт проводиться Сторонами з оформленням Акту приймання виконаних будівельних робіт (за формою № КБ-2В) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (за Тюрмою № КБ-3) за відповідний період, які Підрядник готує в 2 (двох) примірниках, підписує зі свого боку і передає Замовнику до 2 числа місяця, наступного за звітним, для розгляду і підписання ;

Замовник зобов`язується прийняти виконані за цим Договором Роботи шляхом підписання Акту приймання виконаних будівельних робіт (за формою № КБ-2В) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (за формою № КБ-3) за відповідний період, передбачений п. 7.1 цього договору, а в разі виявлення недоліків - направити Підряднику мотивовану відмову від їх прийняття .

у разі виявлення недоліків у виконаній Роботі, сторони складають двосторонній Акт виявлених недоліків з фіксуванням переліку недоліків, причин їх утворення і термінів усунення;

Підрядник за свій рахунок і на свій ризик, зі своїх матеріалів усуває виявлені в процесі приймання Робіт недоліки протягом 10 (десяти) банківських днів з моменту виявлення таких недоліків, якщо інший термін не обумовлений в двосторонньому Акті виявлення недоліків;

якщо Підрядник протягом терміну, зазначеного в п. 7.4 Договору, не усуне ці недоліки, Замовник має право усунути недоліки своїми силами, або силами Іншого підрядника. В даному випадку всі пов`язані з таким усуненням недоліків витрати і понесені збитки компенсуються Підрядником протягом 10 (десяти) банківських днів з моменту отримання письмової вимоги Замовника з наданням копій документів, що підтверджують витрати Замовника;

при відмові Підрядника від підписання Акту виявлених недоліків, для їх підтвердження Замовник має право залучити до приймання Робіт експертну організацію, висновок якої про якість виконаних робіт буде обов`язковим для виконання обома сторонами.

У разі порушення Підрядником строків виконання робіт, він сплачує Замовнику неустойку в розмірі 0,1% від вартості невиконаних в строк робіт за кожен день прострочення і відшкодовує в повному обсязі понесені Замовником збитки, завдані простроченням виконання підрядником зобов`язань за цим договором (п. 9.3 Договору).

Пунктом 12.1 Договору передбачене право Замовника відмовитись від даного Договору за наступних обставин:

банкрутство Підрядника;

якщо Підрядник своєчасно не приступив до виконання робіт або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк стає неможливим;

а також з інших підстав, передбачених чинним законодавством України.

Відповідно до 12.3 Договору, у разі порушення Підрядником своїх зобов`язань, які призводять до несвоєчасного закінчення робіт, замовник має право заборонити Підряднику подальше виконання робіт, у встановлені строки прийняті від нього незавершені роботи, і доручити завершення робіт іншому підряднику. У разі розірвання договору Замовник компенсує Підряднику вартість виконаних без недоліків і прийнятих Замовником робіт, з урахуванням збитків, понесених Замовником через розірвання договору з вини Підрядника і порушення строків закінчення робіт.

Цей договір набуває чинності з моменту його підписання обома сторонами і діє до 31.12.2018р., але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань за цим договором (п. 13.1 Договору).

З урахуванням умов п.1.4 договору, підрядні роботи мали бути виконані у строк до 07.11.2017.

В свою чергу, станом на 20.12.2017 Підрядник виконав роботи на суму 807205,21 грн., що підтверджується Актом №01/12-17 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 (а.с.30-32 т.1), який підписаний Замовником та Підрядником та скріплений печатками обох підприємств та станом на 01.03.2018 Підрядник виконав роботи на суму 320153,65 грн., що підтверджується Актом №02/03-18 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2018 (а.с.34-36 т.1), який також підписаний обома сторонами та скріплений печатками обох підприємств.

30.05.2018 листом № 1927/1048 Замовник сповістив Підрядника про розірвання договору підряду № 4-ЗЭ-ДЛТ від 07.09.2017 у зв`язку із тривалим невиконанням Підрядником договірних зобов`язань, з 09.06.2018 року відповідно до п.п.12.1, 12.3 договору (а.с.41. т.1).

Отже, з урахуванням вартості робіт за договором в розмірі 2 525 025,60 грн (п.2.1 договору) та не виконання підрядних робіт з капітального ремонту залізничної колії №8 (інв.№7788/0000) ст. Вуглерозвантажувальна ДТЕК Бурштинська ТЕС у строк до 07.11.2017 (п.1.4 договору), позивач нарахував відповідачу неустойку - 0,1% від несвоєчасного виконання робіт, передбачену п.9.3 договору:

- за період з 08.11.2017 року по 19.12.2017 року (42 дні прострочення), в розмірі 106051,26 грн. (на повну суму договору);

- за період з 21.12.2017 року по 28.02.2018 року (70 днів прострочення), в розмірі 120 247,40 грн. (виходячи з вартості невиконаних робіт на суму 1 717 820,39 грн);

- за період з 02.03.2018 по 08.06.2018 (99 днів прострочення), в розмірі 138 369,33 грн (виходячи з вартості невиконаних робіт на суму 1 397 666,74 грн).

Таким чином, загальна вартість неустойки за розрахунками позивача за неналежно виконані відповідачем підрядні роботи становить 364 667,99 грн., що і стало підставою звернення АТ "ДТЕК Західенерго" з позовом до господарського суду.

В свою чергу, 06.09.2018 Відповідачем подана зустрічна позовна заява про стягнення з Позивача 307617,60 грн вартості виконаних робіт за актом №02/06-18 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2018 року, яка обґрунтована направленням позивачу цього акту та не підписанням останнім.

Задовольняючи позовні вимоги за первісним позовом, господарський суд виходив з неналежного виконання відповідачем умов договору підряду в частині своєчасного виконання підрядних робіт, за що позивачем правомірно, згідно з умовами п.9.3 договору, нарахована відповідачу неустойка у розмірі 0,1% від вартості невиконаних робіт, взявши до уваги, що з листування між сторонами неможливо встановити наявність підстав, які заважали відповідачу вчасно виконати договірні роботи, тобто, встановити відсутність вини відповідача у невчасному виконанні робіт.

Відмовляючи в задоволенні зустрічного позову, суд, дослідивши листування сторін, встановив недоведеність виконання Підрядником робіт за актом №02/06-18 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2018 року на суму 307617,60 грн., тому відмову Замовника від підписання цього акту визнав правомірною.

Слід наголосити, що відповідачем рішення суду стосовно зустрічного позову не оскаржується, отже, відповідно до вимог ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції в апеляційному порядку його не переглядає.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно розгляду справи за первісним позовом по суті, з наступних мотивів.

За приписами п.2 ч.3 ст.2 Господарського процесуального кодексу України основними засадами (принципами) господарського судочинства є, зокрема, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Згідно ч.2 ст.4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Статтею 7 ГПК України встановлено, що правосуддя в господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності, підпорядкування, місцезнаходження, місця створення та реєстрації, законодавства, відповідно до якого створена юридична особа, та інших обставин; рівності всіх фізичних осіб незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного і соціального походження, майнового стану, місця проживання, мовних або інших ознак; рівності фізичних та юридичних осіб незалежно від будь-яких ознак чи обставин.

Згідно ч.1 ст.14 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

За приписами частин 1, 2, 5 ст.44 ГПК України усі фізичні і юридичні особи здатні мати процесуальні права та обов`язки сторони, третьої особи, заявника, боржника (процесуальна правоздатність). Фізичні особи, які досягли повноліття, а також юридичні особи здатні особисто здійснювати процесуальні права та виконувати свої обов`язки в суді (процесуальна Юридична особа набуває процесуальних прав та обов`язків у порядку, встановленому законом, і здійснює їх через свого представника.

Позивачами є особи, які подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу (ч.2 ст.45 ГПК України).

Згідно положень частин 1,3 ст.56 ГПК України сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь в судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника. Юридична особа бере участь у справі через свого керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення (самопредставництво юридичної особи), або через представника.

За частиною 1 ст.58 ГПК України представником у суді може бути адвокат або законний представник.

Відповідно до п.1 ч.1, частин 3, 4 ст.60 ГПК України повноваження представників сторін та інших учасників справи мають бути підтверджені такими документами, зокрема, довіреністю фізичної або юридичної особи. Довіреність від імені юридичної особи видається за підписом (електронним цифровим підписом) посадової особи, уповноваженої на це законом, установчими документами. Повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

Частинами 1, 2 ст.61 ГПК України визначено, що представник, який має повноваження на ведення справи в суді, здійснює від імені особи, яку він представляє, її процесуальні права та обов`язки. Обмеження повноважень представника на вчинення певної процесуальної дії мають бути застережені у виданій йому довіреності або ордері.

Згідно з матеріалами цієї справи позивач за первісним позовом, АТ "ДТЕК Західенерго", 13.08.2018 року звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до відповідача, Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт", м. Дніпро про стягнення неустойки у розмірі 364667,99 грн. (вх. №3548/18).

Позовна заява підписана представником АТ "ДТЕК Західенерго" Пінчук-Ніколайчук Ю.В., повноваження якого підтверджено довіреністю № 104 від 04.10.2017 року, яка видана від імені ПАТ "ДТЕК Західенерго", якою ОСОБА_2 . уповноважено представляти інтереси та вести від імені Товариства справи в усіх державним та іншої форми власності установах, підприємствах, організаціях, в усіх судових, адміністративних, правозахисних, контролюючих органах, в усіх державних органах виконавчої влади, державних органах зі спеціальним статусом, органах місцевого самоврядування та ін…

Довіреність видана без права передоручення третім особам зі строком дії дол. 31 січня 2019 року (включно).

При цьому відповідно до цієї довіреності Товариство погоджує та підтверджує, що погодить у майбутньому будь-які дії, які Повірений вчинить чи має за мету вчинити на підставі та відповідно до цієї довіреності. За цією довіреністю Повіреному не надається право підпису позовів, мирових угод, заяв про відмову від позову, про залишення позовної заяви без розгляду та про відкликання позовної заяви.

Згідно зі ст.237 ЦК України представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов`язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. Представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

Частинами 1, 3 ст.244 ЦК України регламентовано, що представництво, яке ґрунтується на договорі, може здійснюватися за довіреністю. Довіреністю є письмовий документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами. Довіреність на вчинення правочину представником може бути надана особою, яку представляють (довірителем), безпосередньо третій особі.

Форма довіреності повинна відповідати формі, в якій відповідно до закону має вчинятися правочин, згідно зі ст. 245 ЦК України. Довіреність від імені юридичної особи видається її органом або іншою особою, уповноваженою на це її установчими документами, та скріплюється печаткою цієї юридичної особи (ст. 246 ЦК України).

Разом з цим, зі змісту довіреності №104 від 04.10.2017 року вбачається, що на час звернення позивача з зазначеним позовом до Господарського суду Дніпропетровської області у представника АТ "ДТЕК Західенерго" Пінчук-Ніколайчук Ю.В., за цією довіреністю було відсутнє право на вчинення певної процесуальної дії, а саме довіреністю № 104 вказаній особі не надавалось право підпису позовної заяви, що свідчить про обмеженість повноважень з представництва позивача.

За п.1 ч.5 ст.174 ГПК України суддя повертає позовну заяву і додані до неї документи також у разі, якщо, зокрема, заяву подано особою, яка не має процесуальної дієздатності, не підписано або підписано особою, яка не має права її підписувати, або особою, посадове становище якої не вказано.

Відповідно до ч. 1 ст. 278 ГПК України, судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку із залишенням позову без розгляду або закриттям провадження у справі у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 226 та 231 цього Кодексу.

У відповідності до п.2 ч.1 ст. 226 ГПК України , суд залишає позов без розгляду, якщо зокрема, позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано.

За приписами ст. 11 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи відповідно до Конституції України, Законів України, міжнародних договорів, згоди на обов`язковість яких надана Верховною Радою України та керується принципом верховенства права.

Всупереч наведеним нормам права, згідно матеріалів справи, ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 17.08.2018 року прийнято позовну заяву АТ "ДТЕК Західенерго" до розгляду, відкрито провадження у справі № 904/3617/18, розгляд якої вирішено здійснювати в порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання призначене на 06.09.2018 року.

В подальшому, ухвалою суду від 12.09.2018 прийнято до розгляду та об"єднано в одне провадження з первісним позовом зустрічний позов відповідача.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 20.11.2018 року справу прийнято до колегіального розгляду.

Ухвалою від 29.01.2019 закрито підготовче провадження у справі № 904/3617/18 та призначено справу до судового розгляду по суті на 27.02.2019 року, з оголошенням перерви у судовому засіданні до 28.02.2019.

28.02.2019 року Господарським судом Дніпропетровської області прийнято оскаржуване рішення, з підстав викладених вище.

Беручи до уваги наведене та враховуючи наявні у матеріалах справи докази, колегія суддів зазначає, що господарським судом першої інстанції було помилково прийнято позов до розгляду, в той час як він підлягав поверненню на підставі п.1 ч.5 ст.174 ГПК України або після відкриття провадження - залишенню без розгляду на підставі п.2 ч.1 ст.226 ГПК України, оскільки позовну заяву підписано особою, яка не мала права її підписувати.

За таких обставин, висновок місцевого господарського суду про задоволення позову не відповідає принципам справедливого судового розгляду у контексті частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Таким чином, місцевим господарським судом при ухваленні оскаржуваного рішення було недотримано норм процесуального права, а тому рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.02.2019 року у справі №904/3617/18 слід скасувати, позов залишити без розгляду на підставі п.2 ч.1 ст.226 ГПК України.

А отже доводи викладені в апеляційній скарзі знайшли своє підтвердження при апеляційному перегляді оскаржуваного рішення, у зв"язку з чим апеляційну скаргу слід задовольнити частково.

Стосовно посилань скаржника на видання довіреності позивачем від ПАТ, а зазначення у позові АТ, то вказані доводи не приймаються судом апеляційної інстанції, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 3 Закону України "Про акціонерні товариства" повне найменування акціонерного товариства українською мовою повинне містити його організаційно-правову форму (акціонерне товариство). Тип акціонерного товариства не є обов`язковою складовою найменування акціонерного товариства.

У абз. 3 ч. 2 ст. 5 Закону України "Про акціонерні товариства" зазначено, що зміна типу товариства з приватного на публічне або з публічного на приватне не є його перетворенням.

З аналізу зазначених положень слідує, що сама лише зміна найменування юридичної особи не означає її реорганізації, зокрема, перетворення, якщо при цьому не змінюється організаційно-правова форма такої особи. Отже, зміна типу акціонерного товариства з публічного на приватне або взагалі відсутність конкретного позначення акціонерного товариства не є його реорганізацією та не потребує правонаступництва, достатньо внесення відповідних змін до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань. В свою чергу, підстави припинення представництва за довіреністю перелічені у ст.248 ЦК України.

Інші доводи апеляційної скарги, а саме про невірне встановлення судом об"ємів виконаних робіт, не взяття до уваги ст.853 ЦК України, не впливають на висновок колегії суддів про необхідність залишення позовної заяви без розгляду та не можуть бути розглянуті по суті через право позивача повторно звернутись з позовною заявою до господарського суду.

Щодо доводів позивача, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, про превалювання матеріальних норм права над процесуальними, можливість скасування рішення суду з процесуальних підстав, тільки якщо останнє за своєю суттю є необґрунтованим та/або незаконним й підлягало би скасуванню чи зміні навіть за відсутності вказаної підстави, що зазначено у абз.2 ч.2 ст.277 ГПК України, то вони не приймаються з огляду на те, що нормами чинного Господарського процесуального кодексу України передбачена пряма (імперативна) норма закону, яка передбачає підстави для скасування рішення суду першої інстанції повністю або частково із закриттям провадження у справі або залишенням позову без розгляду у відповідній частині, з підстав, передбачених статтями 226 та 231 цього Кодексу (ст.278 ГПК України).

В даному випадку такі підставі наявні та передбачені п.2 ч.1 ст.226 ГПК України, що дає суду апеляційної інстанції повноваження на скасування рішення суду першої інстанції.

При цьому посилання позивача на наявність в матеріалах справи № 904/3617/18 довіреності № 99/ЗЭ/2019 від 27 грудня 2018 року, якою AT "ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО" уповноважило адвоката Пінчук-Ніколайчук Юрія Володимировича на представництво інтересів цього підприємства в господарських судах, в тому числі, з правом подавати та підписувати позовні заяви не відповідає дійсності, оскільки вказану довіреність було подано позивачем як додаток до відзиву на апеляційну скаргу вже до суду апеляційної інстанції; зазначеної довіреності в матеріали справи до суду першої інстанції вказаний представник позивача не надавав.

Більш того, за приписами частин 1, 3 ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

В свою чергу, позивачем при поданні довіреності № 99/ЗЭ/2019 від 27 грудня 2018 року, яка по суті є додатковим доказом, не надано відповідне клопотання з належним обґрунтуванням, стосовно залучення такого доказу до справи та, відповідно, його врахування судом апеляційної інстанції.

Посилання позивача на ст.309 ГПК України не приймаються судом апеляційної інстанції, оскільки вказана норма відноситься до розділу "Касаційне провадження", якою керується суд касаційної інстанції. В той же час, відповідно до цієї статті, суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права; не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань. При цьому слід зазначаити, що рішення, яке ухвалено з порушенням норм процесуального права не може бути визнано законним та обгрунованим.

Решта доводів відзиву на апеляційну скаргу не приймаються судом апеляційної інстанції, з огляду на передчасність винесення судом першої інстанції рішення по суті вимог, з урахуванням наявних підстав у справі для залишення позову без розгляду.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 275 та статті 278 Господарського процесуального кодексу України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку із залишенням позову без розгляду або закриттям провадження у справі у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 226 та 231 цього Кодексу.

З огляду на наявність підстав для залишення позову без розгляду, відповідно до п.2 ч.1 ст.226 ГПК України, суд першої інстанції передчасно вирішив даний спір по суті, з огляду на що. Апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Зважаючи на часткове задоволення апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача за первісним позовом.

Слід наголосити, що відповідно до ч.4 ст.226 ГПК України особа, позов якої залишено без розгляду, після усунення обставин, що були підставою для залишення позову без розгляду, має право звернутися до суду повторно.

Згідно з ч.2 ст.226 ГПК України про залишення позову без розгляду постановляється ухвала, в якій вирішуються питання про розподіл між сторонами судових витрат, про повернення судового збору з бюджету.

За нормами п.4 ч.1, ч.2 ст.7 Закону України "Про судовий збір" сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі, зокрема, залишення заяви або скарги без розгляду (крім випадків, якщо такі заяви або скарги залишені без розгляду у зв`язку з повторним неприбуттям або залишенням позивачем судового засідання без поважних причин та неподання заяви про розгляд справи за його відсутності, або неподання позивачем витребуваних судом матеріалів, або за його заявою (клопотанням). У випадках, установлених пунктом 1 частини першої цієї статті, судовий збір повертається в розмірі переплаченої суми; в інших випадках, установлених частиною першою цієї статті, - повністю.

Таким чином, за відповідним клопотанням позивача, йому підлягає поверненню сплачений за подання позовної заяви судовий збір.

На підставі вищевикладеного, керуючись п.2 ч.1 ст.226, ст.ст.269, 275, 277, 278, 282, 283 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.02.2019 року у справі № 904/3617/18 задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.02.2019 року у справі №904/3617/18 скасувати в частині первісного позову.

Первісну позовну заяву Акціонерного товариства "ДТЕК Західенерго", м. Львів до Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт", м. Дніпро про стягнення 364667,99 грн. залишити без розгляду на підставі п.2 ч.1 ст.226 Господарського процесуального кодексу України.

В іншій частині рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.02.2019 року у справі №904/3617/18 залишити без змін.

Судові витрати по справі за подання первісного позову покласти на позивача.

Стягнути з Акціонерного товариства "ДТЕК Західенерго", м. Львів на користь Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт", м. Дніпро 8205,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Видачу відповідного наказу, з урахуванням необхідних реквізитів, покласти на Господарський суд Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 31.05.2019.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя М.О. Дармін

Суддя О.В. Березкіна