ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2019 року

м. Київ

Справа № 910/9313/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Кушнір І.В. - головуючий, Краснов Є.В., Мачульський Г.М.,

За участю помічника судді - Чепурної О.В. (здійснює повноваження секретаря судового засідання за дорученням головуючого судді)

розглянувши касаційну скаргу Міністерства оборони України

на рішення Господарського суду міста Києва від 26.10.2018 (суддя Грєхова О.А.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2019 (головуючий суддя - Сулім В.В., судді: Чорногуз М.Г., Смірнова Л.Г.)

за позовом Асоціації підприємств "Співдружність"

до Міністерства оборони України,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні відповідача: 1347 Військове представництво Міністерства оборони України,

про стягнення заборгованості за виконану роботу в розмірі 1 691 056,42 грн.,

За участю представників сторін:

від позивача: не з`явився;

від відповідача: Бабко Ю.О. - представник;

від третьої особи: не з`явився.

ВСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог і заперечень

1. У липні 2018 року Асоціація підприємств "Співдружність" (далі - позивач) звернулась до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Міністерства оборони України (далі - відповідач, Міноборони) про стягнення заборгованості за виконану роботу в розмірі 1 691 056,42 грн.

2. Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем зобов`язань за договором на виконання робіт з утилізації звичайних видів боєприпасів (надлишкових), непридатних для подальшого використання і зберігання (за кошти Державного бюджету України) № 503/Т/3-17 від 14.12.2017 (далі - договір) в частині здійснення розрахунків.

3. Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.09.2018 залучено 1347 Військове представництво Міністерства оборони України в якості третьої особи без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача (далі - третя особа, 1347 ВП МОУ).

4. Відповідач проти позову заперечував, зазначаючи про те, що роботи за договором виконані, однак третя особа до перевірки робіт не залучалося, у зв`язку з чим, замовник не має змоги прийняти виконані роботи з утилізації боєприпасів за Актом виконаних робіт.

ІІ. Короткий зміст судових рішень

5. Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.10.2018, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2019, позов задоволено.

ІІІ. Процедура касаційного провадження у Верховному Суді

6. 25.03.2019 (згідно з поштовим штемпелем на конверті) Міністерством оборони України до Касаційного господарського суду подано касаційну скаргу на рішення Господарського суду міста Києва від 26.10.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2019 у справі № 910/9313/18.

7. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.04.2019 року у справі №910/9313/18 визначено колегію суддів у складі: Кушнір І.В. (головуючий суддя), судді: Мачульський Г.М., Краснов Є.В.

8. Ухвалою Верховного Суду від 11.04.2019 у справі № 910/9313/18 відмовлено у задоволенні клопотання Міністерства оборони України про відстрочення сплати судового збору; касаційну скаргу Міністерством оборони України залишено без руху до 11.05.2019 на підставі частини 2 статті 292 Господарського процесуального кодексу України, оскільки скаржником не було додано документа, що підтверджує сплату судового збору у встановленому порядку та розмірі, встановлено Міністерству оборони України строк усунення недоліків протягом десяти днів з дня вручення даної ухвали суду касаційної інстанції.

9. 24.04.2019 скаржник звернувся до Касаційного господарського суду із заявою на виконання ухвали Верховного Суду від 11.04.2019 у справі № 910/9313/18. До заяви скаржник долучив платіжне доручення № 503/1 від 03.04.2019 на суму 50731,70 грн.

10. 26.04.2019 суд постановив ухвалу про відкриття касаційного провадження по справі та призначення справи до розгляду на 30.05.2019, якою повідомлено учасників справи про дату, час і місце розгляду скарги та визначено строк для подання відзиву на касаційну скаргу до 17.05.2019.

11. В судове засідання з`явився представник відповідача, який просив суд задовольнити касаційну скаргу, скасувати судові рішення, справу направити на новий розгляд в суд першої інстанції.

У судове засідання з`явився представник позивача помічник директора Мар`єнков В.М. за довіреністю від 08.04.2019 №3/Д, однак він не був допущений до участі у справі у якості представника, оскільки не надав документів в підтвердження того, що він є керівником або членом виконавчого органу, уповноваженого діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення (самопредставництво юридичної особи), або адвокатом.

Згідно з частинами 1, 3 статті 56 Господарського процесуального кодексу України:

"1. Сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь в судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника."

"3. Юридична особа бере участь у справі через свого керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення (самопредставництво юридичної особи), або через представника."

За приписами частини 1 статті 58 ГПК України:

"1. Представником у суді може бути адвокат або законний представник."

Частини 3, 4 статті 60 цього ж Кодексу визначають, що:

"3. Довіреність від імені юридичної особи видається за підписом (електронним цифровим підписом) посадової особи, уповноваженої на це законом, установчими документами.

4. Повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

За вказаних обставин відсутності належних доказів наявності правових підстав брати участь в судовому процесі в інтересах позивача в розумінні наведених вище норм процесуального права у Касаційному господарському суді, суд дозволив Мар`єнкову В.М. бути вільним слухачем під час судового засідання у цій справі.

ІV. Короткий зміст касаційної скарги і заперечень на неї

12. У касаційній скарзі відповідач просить скасувати вказані судові рішення і передати справу на новий розгляд.

13. В обґрунтування своєї правової позиції скаржник посилається на неправильне застосування та порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, зокрема приписів частини 1 статті 849 Цивільного кодексу України і статті 216 Господарського процесуального кодексу України.

Так, скаржник вказує, що судами не надано належної оцінки тій обставині, що всупереч пункту 4.3 договору позивач не забезпечив проведення з боку посадових осіб третьої особи у справі контролю за утилізацією боєприпасів з метою підтвердження якості виконаних робіт та отримання погодження відомості фактичного виходу та вартості продуктів утилізації (п.4.3. договору), яка додається до Акта виконаних робіт, який в свою чергу додається до Рахунку наданого Виконавцем (п.п. 4.1, 4.2 договору) і є підставою для оплати у разі його акцептування.

На переконання скаржника відсутність можливості замовника перевірити хід та якість роботи підрядника, у розумінні приписів частини 1 статті 849 Цивільного кодексу України, та відсутність контролю за роботами з утилізації боєприпасів унеможливлює оплату таких робіт та сприяє незаконному обігу боєприпасів.

Тому відповідач вказує на порушення позивачем умов договору, зокрема пунктів 5.4, 5.8, 6.3.2, 6.3.7, 6.5.1, 12.2, 12.3, 12.4, та пунктів 6, 9, 16 Постанови Кабінету Міністрів України від 07.06.2006 №812 "Про затвердження Порядку утилізації ракет, боєприпасів і вибухових речовин" та недотримання сторонами Постанови Кабінету Міністрів України від 21.10.2009 №1107 "Про затвердження Положення про представництва державних замовників з оборонного замовлення на підприємствах, в установах і організаціях".

Також вказує, що суди безпідставно не відклали розгляд справи у зв`язку з відкриттям кримінального провадження за фактом утилізації боєприпасів за укладеним між сторонами договором.

14. Від позивача отримано відзив на касаційну скаргу у якому останній просить оскаржувані рішення та постанову залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, посилаючись на те, що судами попередніх інстанцій у відповідності до норм матеріального та процесуального права надано належну правову оцінку поданим сторонами доказам, а доводи касаційної скарги законних і обґрунтованих висновків судів не спростовують.

Частиною 1 статті 295 Господарського процесуального кодексу України передбачено:

"1. Учасники справи мають право подати до суду касаційної інстанції відзив на касаційну скаргу в письмовій формі протягом строку, встановленого судом касаційної інстанції в ухвалі про відкриття касаційного провадження".

Відповідно до частини 3 статті 295 названого Кодексу:

"3. Відсутність відзиву на касаційну скаргу не перешкоджає перегляду судових рішень (рішення)."

За змістом частини 4 статті 295 цього Кодексу:

"4. До відзиву додаються докази надсилання копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи."

Отже учасник судового процесу зобов`язаний забезпечити надсилання копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи, а останнім забезпечується таким чином можливість реалізовувати свої права у суді касаційної інстанції.

Згідно частини 4 статті 13 наведеного Кодексу:

"Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій."

Відповідно до положень частини 1 статті 118 вказаного Кодексу:

"1. Право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку."

З огляду на відсутність доказів направлення копії відзиву іншим учасникам справи, та виходячи із того, що із закінченням встановленого строку право на вчинення процесуальних дій втрачається, а відсутність відзиву на касаційну скаргу не перешкоджає перегляду судового рішення, враховуючи недотримання заявником наведених процесуальних положень, що впливає на права інших учасників судового процесу, відзив на касаційну залишено судом без розгляду.

V. Фактичні обставини, встановлені судами попередніх інстанцій

15. 14.12.2017 між Міністерством оборони України (замовник) та Асоціацією підприємств "Співдружність" (виконавець) було укладено договір на виконання робіт з утилізації звичайних видів боєприпасів (надлишкових) непридатних для подальшого використання і зберігання (за кошти Державного бюджету України) №503/Т/3-17 (договір), відповідно до умов якого, виконавець зобов`язується в термін, що визначений даним договором, на підставі ліцензії Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 04.01.2012 серії АВ № 597823 на вид господарської діяльності "Ремонт та утилізація боєприпасів до військової зброї", відповідно до умов договору, виконати послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами (90520000-8) (утилізація засобів ініціювання та піротехнічних засобів), за номенклатурою та обсягами, які визначені у "Специфікації боєприпасів, що підлягають утилізації" (додаток № 1 до договору).

16. Відповідно до умов пункту 1.2 договору замовник зобов`язався прийняти та оплатити виконані роботи з утилізації, непридатних для подальшого використання і зберігання, надлишкових боєприпасів та їх елементів (далі - боєприпаси).

Згідно пунктів 3.1-3.3 договору, ціна договору (загальна вартість робіт за цим договором) становить 1 815569,74 грн, в т.ч. ПДВ (20%) 302 594,96 грн. Ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін. Ціна договору є граничною (лімітною) і не може бути перевищена виконавцем. У разі перевищення виконавцем ціни Договору, витрати виконавця в частині вищезазначеного перевищення оплаті не підлягають.

За умовами пункту 4.1 договору розрахунки проводять шляхом оплати за фактично виконану роботу з утилізації боєприпасів відповідно до затвердженого сторонами Акту виконаних робіт протягом 10 банківських днів з дати акцептування рахунку, за умови надходження бюджетних коштів на рахунок Міністерства оборони України за відповідним кодом класифікації видатків.

Згідно з пунктом 4.2 договору при проведенні розрахунків за виконану роботу з утилізації боєприпасів виконавець подає замовнику належним чином оформлений рахунок. До рахунку обов`язково додається Акт виконаних робіт (зразок - додаток № 10 до договору).

Відповідно до умов пункту 4.3 договору, Акт виконаних робіт підтверджує обсяг робіт з утилізації боєприпасів, виконаний виконавцем і прийнятий замовником.

До акту виконаних робіт виконавцем додаються:

- акт зміни якісного стану боєприпасів (форма 13), (зразок - додаток № 9 до договору) оформлений виконавцем;

- відомість фактичного виходу та вартості продуктів утилізації (зразок - додаток № 15 до договору), що оформлена виконавцем та завізована 1347 Військовим представництвом Міністерства оборони України, яке здійснює контроль виконання договору;

- протокол погодження договірної (фактичної) ціни, оформлений відповідно до вимог пункту 4.7 договору.

У відповідності до пункту 4.4 договору акти виконаних робіт готуються виконавцем та подаються на підписання замовнику:

- не пізніше, як у термін, встановлений Календарним планом виконання робіт з утилізації боєприпасів (додаток № 2 до договору) як термін завершення робіт (частини робіт). Датою звітування є дата отримання замовником належним чином оформлених документів, передбачених пунктом 4.3 договору;

- не пізніше, як за три робочих дня до настання терміну, визначеного замовником для звітування за отриманий аванс, відповідно до пункту 4.1.2 договору.

З моменту затвердження Акту виконаних робіт сторонами він стає невід`ємним додатком до договору.

Акт виконаних робіт та додатки до нього разом з первинними документами, що підтверджують фактичні витрати виконавця опрацьовуються 1347 ВП МОУ у 10-денний строк та у разі відсутності зауважень 1347 ВП МОУ погоджує звітні документи, візує Акт виконаних робіт та надає висновок щодо договірної (фактичної) ціни. Зазначені документи 1347 ВП МОУ у визначений строк направляє замовнику.

У разі виявлення порушень у виконанні умов договору чи невідповідності форм звітних документів, передбачених умовами договору 1347 ВП МОУ повертає їх виконавцю у встановлений строк для доопрацювання, про виявленні недоліки повідомляє виконавця та доповідає замовнику. Виконавець у 10-денний строк усуває виявлені недоліки, а у разі непогодження письмово повідомляє 1347 ВП МОУ та замовника з наданням підтверджуючих документів.

Згідно з пунктом 4.5 договору після одержання від виконавця зазначених у п. 4.2 договору рахунків і всіх належних документів замовник здійснює перевірки отриманих документів на предмет їх належного оформлення, з метою здійснення оплати.

У разі обґрунтованої відмови у прийнятті документів, визначених пунктом 4.3 договору, замовник у 10-денний термін повідомляє про це виконавця та/або повертає отримані документи на доопрацювання.

Відповідно до пункту 4.6 договору під час складання договору сторони, з урахуванням висновку 1347 ВП МОУ щодо рівня (граничних) витрат, складають та затверджують протокол погодження граничної ціни на роботи з утилізації боєприпасів (додаток № 3 до договору), до якого додаються Калькуляції граничних витрат (додаток № 4 до договору) з розшифровками, завізованими 1347 ВП МОУ. Протокол погодження граничної ціна на роботи з утилізації боєприпасів після його затвердження замовником стає невід`ємною частиною договору.

Згідно з пунктом 4.7 договору, оплата виконаних робіт з утилізації боєприпасів проводиться за договірними цінами, визначеними за результатами фактичних витрат, понесених виконавцем та прийнятих замовником.

Вартість виконаних робіт вказується в протоколі погодження договірної (фактичної) ціни, який затверджується замовником (зразок - додаток № 11 до договору). Протокол погодження договірної (фактичної) ціни оформлюється виконавцем.

До протоколу додається Калькуляція фактичних витрат підприємства (зразок - додаток № 12 до договору), погоджена з 1347 ВП МОУ, з розрахунково-калькуляційними матеріалами.

Згідно з пунктом 4.10 договору розрахунки зі співвиконавцями здійснює виконавець.

У відповідності до пункту 5.1 договору, термін виконання утилізації боєприпасів - до 22.12.2017 року, визначається календарним планом виконання робіт з утилізації боєприпасів (додаток № 2 до договору).

Відповідно до пункту 5.2 договору утилізація боєприпасів здійснюється на власних або орендованих виробничих потужностях з утилізації боєприпасів (виробничих площах, обладнанні) виконавця, сертифікованих та атестованих відповідно до законодавства, з виконанням вимог розділу 2 договору.

Місце виконання робіт: с. Геренженівка, Уманський район, Черкаська область, смт. Черкаське, Дніпропетровська область.

Пунктом 5.3 договору узгоджено, що передача виконавцю боєприпасів на утилізацію здійснюється на підставі виданих замовником в особі центральної служби забезпечення нарядів на передачі боєприпасів (форма 200) (зразок - додаток № 8 до договору), відповідно до специфікації боєприпасів, що підлягають утилізації (додаток № 1 до Договору), зі складанням "Акту прийому" (форма 4, зразок - додаток № 7 до договору).

Відповідно до пункту 5.7 договору тара, в якій боєприпаси передані підприємству для виконання робіт з утилізації є військовим майном. Виконавець несе відповідальність за збереження та повернення тари.

Тара дерев`яна підлягає поверненню до відповідних військових частин, з яких боєприпаси передавалися виконавцеві робіт або до інших військових частин за рішенням центральної служби забезпечення за попередньою згодою виконавця. Відомості про повернення тари вказуються в Акті виконаних робіт.

Пунктами 6.1.4 та 6.1.5 договору обумовлено, що замовник зобов`язаний забезпечити передачу боєприпасів для утилізації виконавцю та вантажні роботи у військових частинах, вказаних у договорі з 15.12.2017 року та опрацювати в т.ч. через 1347 ВП МОУ надані звітні документи у встановлені договором строки.

Згідно з пунктом 6.2.3 договору замовник має право перевірити у будь-який час дотримання виконавцем умов договору, здійснювати контроль виконання договору через 1347 Військове представництво Міністерства оборони України.

Відповідно до пункту 6.3.5 договору виконавець зобов`язаний щомісячно, не пізніше 10-го числа місяця, що слідує за звітним, готувати та надавати замовнику погоджені з 1347: звіт про отримання та рух продуктів утилізації (зразок - додаток № 13 до договору) та звіт про отримання та рух боєприпасів і їх елементів, отриманих на утилізацію (зразок - додаток № 14 до договору).

Згідно умов пункту 6.3.7 договору, виконавець зобов`язаний допускати уповноважених представників замовника для контролю за станом переданих на утилізацію боєприпасів, отриманих продуктів утилізації та проведення робіт з утилізації.

Відповідно до пункту 10.1 договору, останній вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 29.12.2017 року, а в частині розрахунків - до повного їх завершення. В частині зберігання продуктів утилізації - до передачі їх замовнику.

17. Додатковою угодою № 1 від 20.12.2017 року до договору, сторонами внесено зміни, зокрема в пункт 3.1 договору, та викладено його в наступній редакції: Ціна договору (загальна вартість робіт за цим договором) становить 1691056,42 грн в т.ч. ПДВ (20%) 281842 грн.

18. Додатком № 1 до договору сторонами погоджено специфікацію боєприпасів, що підлягають утилізації за договором.

19. Додатком № 3 сторонами погоджено протокол погодження граничної ціни на роботи з утилізації боєприпасів.

20. Додатком № 3а сторонами погоджено Протокол погодження ціни в Договору.

21. Додатком № 16 сторонами узгоджено перелік робіт, що виконують сторонні організації, а саме погоджено, що надання послуг із знищення боєприпасів та їх елементів здійснює Товариство з обмеженою відповідальністю "Завод Утильспецпром".

22. Звертаючись до суду з даним позовом, позивач свої вимоги мотивував тим, що виконав взяті на себе зобов`язання за договором в повному обсязі, а саме:

- отримав від відповідача боєприпаси для утилізації, відповідно до специфікації і така передача була засвідчена військовими частинами А1358, А1588, А1979, А3013, А3177, А2734, А1912 в накладних про передачу боєприпасів для утилізації;

- вантажні роботи у військових частинах було організовано і забезпечено відповідачем, і це підтверджується Договорами на виконання робіт з навантаження боєприпасів;

- перевезення боєприпасів до місць утилізації було забезпечено позивачем і здійснено перевізником - ДП "Західдорвибухпром" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги", з яким позивач уклав угоду на виконання робіт на перевезення автомобільним транспортом спецвантажів;

- 171,677 тонн боєприпасів були утилізовані в строк до 22.12.2017;

- утилізація боєприпасів була здійснена на загальновійськовому полігоні в смт. Черкаське, Дніпропетровської області;

- частково виконання робіт з утилізації боєприпасів була здійснена співвиконавцем - ТОВ "Завод Утильспецпром" і виконання співвиконавцем своїх зобов`язань засвідчуються актом виконаних робіт від 22.12.2017;

- були отримані продукти утилізації в кількості, що була визначена договором, і цей факт засвідчується в акті інвентаризації продуктів утилізації;

- тара дерев`яна, в якій були передані боєприпаси для утилізації повернуті позивачем до відповідних військових частин, з яких боєприпаси передавалися для виконання робіт, що засвідчують накладні на передачу зворотної тари.

23. Разом з цим позивач зазначав, що виконавши договірні зобов`язання, 28.12.2017 він передав відповідачу підготовлений акт виконаних робіт з документами, що засвідчують фактичні витрати проведених робіт з утилізації боєприпасів для підписання та затвердження, однак, відповідач свої договірні зобов`язання не виконав, і кошти за виконану роботу не сплатив, мотивуючи свою відмову оплачувати виконану роботу тим, що не може затвердити та підписати Акт виконаних робіт, оскільки акт виконаних робіт не узгоджено з 1347 ВП МОУ.

24. Однак третя особа у справі відмовила позивачу в погоджені Акта виконаних робіт у зв`язку з тим, що для контрою якості проведення робіт у місцях отримання майна, його передачі та утилізації представники 1347 ВП МОУ не залучалися.

VІ. Короткий зміст судових рішень судів попередніх інстанцій

25. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, який підтримав апеляційний господарський суд, виходив з того, що між позивачем та ТОВ «Завод Утильспецпром» укладено Договір на виконання робіт зі знищення засобів ініціювання, непридатних для подальшого використання і зберігання № 24 від 14.12.2017, за умовами якого, виконавець зобов`язується в термін, що визначений Договором, на підставі Ліцензії Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.08.2018 серії АВ № 597899, виконати знищення засобів ініціювання, непридатних для подальшого використання і зберігання а номенклатурою та обсягами визначені у Специфікації, а позивач зобов`язується прийняти та оплатити якісно виконані роботи зі знищення засобів ініціювання.

За результатами виконаних робіт, між Товариством з обмеженою відповідальністю "Завод Утильспецпром" та позивачем було підписано Акт виконаних робіт.

26. З наявних у матеріалів справи документів суди встановили, що позивачем здійснювалось повернення зворотної тари, що відповідає умовам пункту 5.7 договору.

27. Також суди встановили, що 22.03.2018 сторонами підписано Акт інвентаризації наявності продуктів боєприпасів, які належать Міністерству оборони України та знаходять на відповідальному зберіганні у позивача.

28. Відтак суди відхилили аргументи відповідача про ненадання виконавцем документів щодо стану та ходу проведення робіт з утилізації та їх якості надав не в повному обсязі.

29. Разом з цим, суди визнали, що відмова з боку замовника від підписання Акта виконаних робіт та інших документів, обумовлених договором, ґрунтується виключно на незалученні представництв відповідача (третьої особи у справі) до участі у самому процесі утилізації, однак умовами договору обов`язок виконавця із залучення яких, умовами договору не передбачено.

30. Також судами враховано і те, що акт виконаних робіт був повернутий позивачу без жодного заперечення щодо фактичного виконання обсягу робіт та заперечень щодо розрахунку вартості виконаних робіт, підтверджених виконавцем первинними документами.

VІІ. Позиція Верховного Суду

31. Згідно зі ст.300 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК):

"1. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

2. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

3. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

4. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права."

З урахуванням викладеного, судом не приймаються та не розглядаються доводи скаржника, пов`язані з переоцінкою доказів та встановленням по новому обставин справи.

32. Відповідно до приписів статті 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) однією з підстав виникнення прав та обов`язків є договір.

Згідно зі статтею 526 ЦК:

"Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться".

Аналогічні вимоги містить і стаття 193 Господарського кодексу України.

Статтею 629 ЦК унормовано, що:

"Договір є обов`язковим для виконання сторонами".

33. Параграф 1 Глави 61 Цивільного кодексу України урегульовує загальні положення про підряд, яким за своєю правовою природою є укладений між позивачем та відповідачем у даній справі договір.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК:

"За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу".

Статтею 843 цього ж Кодексу визначено, що

"У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами.

Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу".

Частиною 1 статті 849 цього ж Кодексу унормовано, що:

"Замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника."

Відповідно до частин 1, 2 статті 853 Цивільного кодексу України:

"Замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки)."

34. Судами у даній справі вірно встановлено, що даний судовий спір виник в зв`язку з відмовою відповідача оплатити виконані позивачем роботи з тих підстав, що проведення робіт за договором відбувалось без участі посадових осіб третьої особи у справі, що, в свою чергу, викликає сумніви щодо якості виконаних позивачем робіт та унеможливлює підписання з боку відповідача Акта виконаних робіт на підставі якого відбуваються остаточні розрахунки між контрагентами.

35. Разом з цим, враховуючи наведені вище приписи законодавства та умови, укладеної між сторонами угоди, суди попередніх інстанцій на підставі власної оцінки матеріалів справи та наявних доказів встановили, що ані відповідачем, ані третьою особою не доведено неналежного виконання відповідачем своїх обов`язків за договором.

36. Так, суди вірно вказали, що умови п. 4.3 договору не містять положень, на які посилається скаржник, п. 4.3 договору визначає порядок здійснення оплати за виконану роботу, що здійснюється на підставі акту виконаних робіт, та документів, що додаються виконавцем до акту виконаних робіт.

Згідно з п. 6.2.3 договору замовник має право перевірити у будь-який час дотримання виконавцем умов договору, здійснювати контроль виконання договору через 1347 Військове представництво Міністерства оборони України.

Пунктом 6.3.7 договору обумовлено, що виконавець зобов`язаний допускати уповноважених представників замовника для контролю за станом переданих на утилізацію боєприпасів, отриманих продуктів утилізації та проведення робіт з утилізації.

Як обґрунтовано відзначив апеляційний суд, здійснення 1347 ВП МОУ контролю виконання договору не є тотожним з обов`язком виконавця щодо залучення представників 1347 ВП МОУ для контролю якості проведення робіт, на що посилається скаржник, як на підставу для скасування оскаржуваного рішення.

З урахуванням викладеного, судами вірно встановлено, що умовами договору не передбачено обов`язку позивача з повідомлення третьої особи для здійснення контролю за утилізацією боєприпасів, при тому, що доказів недопуску позивачем представників третьої особи матеріали справи не містять, а сторонами не надано.

Відсутнє визначення такого обов`язку підрядника і у наведених у касаційній скарзі пунктах 6, 9, 16 Постанови Кабінету Міністрів України від 07.06.2006 №812 "Про затвердження Порядку утилізації ракет, боєприпасів і вибухових речовин" та Постанові Кабінету Міністрів України від 21.10.2009 №1107 "Про затвердження Положення про представництва державних замовників з оборонного замовлення на підприємствах, в установах і організаціях"

Поряд з цим, будь-яких умов щодо як права для перевірки, так і обов`язку позивача з повідомлення чи допуску саме 227 ВП МО України до утилізації боєприпасів, умовами договору взагалі не визначено.

37. Крім того, у тексті оскаржуваного рішення суду першої інстанції (т.1 а.с. 236 на звороті) зазначено, що у судовому засіданні 24.09.2018 представник третьої особи підтвердив, що позивач повідомляв третю особу про здійснення утилізації боєприпасів. Апеляційним судом наведеного на спростовано, як і відповідачем у касаційній скарзі.

38. Також, колегія суддів касаційного суду приймає до уваги, що, як вірно вказали суди попередніх інстанцій, місце виконання робіт: с. Геренженівка, Уманський район, Черкаська область та смт. Черкаське, Дніпропетровська область, тобто, сторонами договору обумовлено два місця для виконання робіт за договором.

Суд першої інстанції в своєму рішенні вказав, що третя особа зазначала, що при вивчені та опрацюванні нею наданих документів було встановлено, що відповідно до рішення підприємства, роботи з утилізації боєприпасів на підконтрольній третій особі ділянці проводитися не будуть, оскільки всі роботи проводяться співвиконавцем у смт. Черкаське, Дніпропетровської області - ділянка, підконтрольна 227 ВП МОУ.

Отже дані місця є загальновійськовими полігонами, які перебувають у віданні саме підрозділів Міністерства оборони України: Третьої особи та 227 ВП МО України, і утилізація боєприпасів шляхом підриву здійснювалася саме на одному з них, в зв`язку з чим додатково визнаються неспроможними доводи скаржника щодо неможливості контролю його підрозділами підриву боєприпасів на власному ж полігоні.

39. Відтак, за встановлених обставин щодо відсутності з боку замовника обґрунтованих та доведених претензій до якості, кількості, обсягів виконаної позивачем роботи, розрахунків здійснених позивачем, та, враховуючи, що обов`язок із залучення до виконання робіт будь-яких представництв відповідача позивачем до виконання робіт, з метою їх контролю, визначено як обов`язок позивача саме допустити третю особу до контрою робіт (а не повідомляти) та право третьої особи на такий контроль, яким третя особа не скористалась, висновки судів першої та апеляційної інстанцій про необґрунтованість відмови у прийнятті виконаних робіт і, як наслідок, задоволення заявленої позовної вимоги щодо стягнення з відповідача оплати виконаних позивачем робіт визнаються колегією суддів касаційного суду правомірними.

Наведеним спростовуються аргументи відповідача щодо незаконності прийнятих у справі рішень у зв`язку з порушенням судами частини 1 статті 849 ЦК.

40. Щодо посилань відповідача на порушення судами приписів статті 216 ГПК, то ч.ч.1.2 наведеної норми визначають, що:

"Суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених частиною другою статті 202 цього Кодексу.

Якщо спір, розгляд якого по суті розпочато, не може бути вирішено в даному судовому засіданні, судом може бути оголошено перерву в межах встановлених цим Кодексом строків розгляду справи, тривалість якої визначається відповідно до обставин, що її викликали, з наступною вказівкою про це в рішенні або ухвалі."

Частина 2 статті 202 названого Кодексу встановлює, що:

«Суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав:

1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання;

2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними;

3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи;

4) необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження.»

Отже, посилання відповідача про те, що відкриття кримінального провадження за фактом виконання договору було безумовною підставою саме для відкладення розгляду даної справи спростовуються наведеними вище нормами законодавства та не свідчать, що за умови відкладення судового розгляду на іншу дату, у справі було б прийнято інше за своїм правовим змістом судове рішення.

41. Доводи касаційної скарги фактично зводяться до незгоди з вищевказаними висновками судів попередніх інстанцій про недоведеність фактів, наведених скаржником, вимоги до касаційного суду здійснити переоцінку доказів по справі та встановити по новому фактичні обставини справи, визнавши доведеність скаржником фактів, покладених ним в основу заперечень на позов та касаційної скарги.

Разом з тим, суд касаційної інстанції, в силу положень наведеної ч.2 ст.300 Господарського процесуального кодексу України позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність.

Згідно з ч.1 ст.300 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених судами першої та апеляційної інстанцій фактичних обставин справи перевіряє виключно правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Обґрунтованих доводів щодо неправильності застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права касаційна скарга не містить.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає доводи касаційної скарги необґрунтованими.

VІІІ. Висновки Верховного Суду

42. Відповідно до п.1 ч.1 ст.308 Господарського процесуального кодексу України

"Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право:

1) залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення."

Згідно з ч.1 ст.309 зазначеного Кодексу:

"Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права."

43. На підставі викладеного, суд доходить висновку, що касаційну скаргу Міністерства оборони України необхідно залишити без задоволення, а судові рішення залишити без змін.

44. З огляду на те, що суд залишає касаційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді касаційної інстанції, покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Міністерства оборони України на рішення Господарського суду міста Києва від 26.10.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2019 залишити без задоволення.

2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2019 та рішення Господарського суду міста Києва від 26.10.2018 у справі №910/9313/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий І. Кушнір

Судді Є. Краснов

Г. Мачульський