ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2019 року Справа № 924/682/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Тимошенко О.М., суддя Павлюк І.Ю. , суддя Савченко Г.І.

секретар судового засідання Саган І.О.

за участю представників сторін:

позивача: представник не з`явився

відповідача: Цимбалюк І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" в особі Хмельницького РЕМ на рішення Господарського суду Хмельницької області від 26.12.2018 (повний текст складено 08.01.2019) у справі № 924/682/18

за позовом Фізична особа-підприємець Нігірчук Анжела Вікторівна

до Акціонерне товариство "Хмельницькобленерго" в особі Хмельницького РЕМ

про визнання недійсним рішення комісії Хмельницького району електричних мереж ВАК ЕК "Хмельницькобленерго" по розгляду протоколів-актів (актів) про порушення правил користування електричною енергією, яке оформлено протоколом від 17.07.2018р. на основі акту про порушення № Б0011885 від 20.06.2018 року та скасування її рішення щодо нарахування оперативно-господарської санкції відносно фізичної особи-підприємця Нігірчук Анжели Вікторівни

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець Нігірчук Анжела Вікторівна звернулась до Господарського суду Хмельницької області з позовом до відповідача, у якому зазначає, що 20.06.2018р. працівниками Хмельницького РЕМ проведено перевірку обліку використання електричної енергії будинку охорони в с. Росоша Хмельницького району. Під час перевірки працівники Хмельницького РЕМ без уповноваженого представника споживача - Нігірчук А.В. здійснили перевірку використання електричної енергії в будинку охорони с. Росоша. За результатами цієї перевірки був складений акт про порушення № Б 001885 від 20.06.2018р., в якому зазначено про втручання в роботу розрахункового засобу обліку № 18224487 "Меркурій 201.5" шляхом впливу на лічильник сильного постійного магнітного поля, про що свідчить встановлений на корпусі лічильника магніт. В даному акті від 20.06.2018 зазначено, що порушено вимоги п.1 02 ПКЕЕ. На основі акту про порушення від 20.06.2018р. № Б 001885 комісія по розгляду протоколів-актів (актів) про порушення ПКЕЕ (ПКЕЕ) 17.07.2018 без участі позивача здійснила нарахування оперативно-господарської санкції за необлікове використання електричної енергії за шість місяців з 20.12.2017 року по 19.06.2018 року в розмірі 22 645,21 грн. Вказуючи, що проведення перевірки обліку використання електроенергії та складення відповідного акту відбулось з порушенням умов чинного законодавства, просить задоволити позов.

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 26.12.2018 у справі № 924/682/18 позов задоволено. Визнано недійсним та скасовано рішення комісії Хмельницького району електричних мереж ВАК ЕК "Хмельницькобленерго" по розгляду протоколів-актів (актів) про порушення правил користування електричною енергією, яке оформлено протоколом від 17.07.2018р. на основі акту про порушення № Б0011885 від 20.06.2018 року щодо нарахування оперативно-господарської санкції відносно фізичної особи-підприємця Нігірчук Анжели Вікторівни .

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, відповідач - Акціонерне товариство "Хмельницькобленерго" в особі Хмельницького РЕМ подало апеляційну скаргу від 04.03.2019, в якій просить останнє скасувати та прийняти нове про відмову у позові повністю.

В обґрунтування скарги зазначає, що відповідно до п.4.6 Методики в Акті про порушення зазначено всі необхідні дані для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики на дату оформлення акта про порушення. Відповідно до абз. 2 пп. "в" п. 2.4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 16.12.2015 N23 "Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання" дефекти акта перевірки не можуть спростовувати факту порушення, якщо він знайшов своє підтвердження в сукупності інших доказів. Для нарахування споживачу суми недорахованої електроенергії визначальним є сам факт порушення Правил, який може доводитися у тому числі, але не виключно актом. Зазначає, що ФОП Нігірчук А.В. належним чином повідомлялась про час, дату та місце проведення засідання комісії Хмельницького РЕМ з розгляду протоколів-актів, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення та датоване 12.07.2018року. Також відповідач не погоджується з висновком суду з приводу невідповідного застосування п.2.1 Методики та що факт виявленого порушення потребує підтвердження за допомогою спеціалізованої експертизи оскільки вплив магнітного або електричного полів на роботу приладу обліку електричної енергії на сьогодні неможливо підтвердити або спростувати шляхом проведення експертизи приладу обліку електричної енергії (роз`яснення НКРЄ від 23.08.2013року за № 5848/26/47-13).

Представник апелянта в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу проти доводів апелянта заперечив. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін

Явку повноважного представника в судове засідання позивачем не забезпечено.

За умовами статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, а рішення місцевого господарського суду залишити без змін враховуючи таке.

З матеріалів справи вбачається, що 15.09.2011р. між ВАТ ЕК "Хмельницькобленерго" в особі Хмельницького РЕМ (Постачальник) та ФОП Нігірчук А.В. (Споживач) укладено договір про постачання електричної енергії юридичним та фізичним особам-суб`єктам підприємницької діяльності №140.

За п. 1 договору постачальник продає електроенергію для потреб електроустановок споживача (позивач) з приєднаною потужністю 8 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної електроенергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору, та додатками до Договору, що є його невід`ємними частинами.

Згідно з п. 4.2.3 договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем - юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою HKРE від 5 грудня 2001 року №1197, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії порушенням (далі - Методика), у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів облік; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Відповідно до п. 4.4 договору у разі виявлення однією із Сторін порушень умов Договору іншою стороною, за які за законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох Сторін Договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше двох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

20.06.2018 заступником директора ХРЕМ ПАТ "Хмельницькобленерго" складено акт про порушення № 001885. Із акту вбачається, що перевіркою встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою с. Розсоша, будинок охорони, об`єкта будинок охорони, порушив пункт ПКЕЕ 10.2, 10.3, а саме втручання в роботу розрахункового засобу обліку №18224487 тип Меркурій 201.5, показники 02887 шляхом впливу на лічильник сильного постійного магнітного поля, про що свідчить безпосередньо встановлений на корпус лічильника магніт. При цьому електрична енергія споживається, але лічильником не обраховується.

В акті над рядком "порушив" та "пункт ПКЕЕ 10.2, 10.3" внесено виправлення "5.5.5".

Також в акті зазначено, що дані для визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ або ПКЕЕн: 18224487 Меркурій 201.5, покази 02887, дата повірки - 2014р. Місце, кількість та тавро установлених пломб (індикаторів) згідно з актом про збереження пломб та/або актом про пломбування, їх стан: - постачальника електричної енергії С13026728 не пошкоджена. Прилад обліку знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою С36822221 та вилучений представниками енергопостачальника. Акт про пломбування від 20.06.2018. Комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 26.06.2018. На засідання комісії запрошуються споживач або уповноважена ним особа. У разі неявки на засідання комісії цей акт розглядається без участі споживача або уповноваженої особи. До акту про порушення додаються фотоматеріали.

В акті вказано, що акт складений у присутності уповноваженої особи споживача - ОСОБА_1 , який від підпису відмовився. Акт містить підписи представників постачальника електричної енергії Ф.В. Кузьмін, О.А. Гура, О.І. Шабатура, А.П. Дунець. В рядку "З актом про порушення ознайомлений споживач або уповноважена ним особа" зазначено "від підпису відмовився", прізвище та ініціали "ОСОБА_1". Рядок "З актом про порушення ознайомлені свідки" не заповнений.

За протоколом засідання комісії по розгляду протоколів-актів (актів) про порушення ПКЕЕН (ПКЕЕ) від 17.07.2018 прийнято рішення. Комісія у складі: голови - в.о. директора ХМРЕМ, юрисконсульта, в.о. керівника по роботі з юр., керівник по роботі з поб., інж. з КС. Споживач не з`явився. Споживач повідомлений про дату і час засідання комісії 20.06.2018. Акт про порушення ПКЕЕ (п.10.2.; 10.3.) від 20.06.2018 №001885, складений представниками енергопостачальника на споживача ФОП Нігірчук А. В .

Рішення комісії: акт про порушення ПКЕЕ (п.10.2.; 10.3.) від 20.06.2018р. №001885, складений правомірно, споживач причетний до виявленого порушення вказаних пунктів ПКЕЕ, яке здійснив шляхом втручання в роботу розрахункового засобу обліку №18224487 тип Меркурій 201.5, показники 02887 шляхом впливу на лічильник сильного постійного магнітного поля, про що свідчить безпосередньо встановлений на корпус лічильника магніт. При цьому електрична енергія споживається, але лічильником не обраховується. Згідно п.6.40-6.42 ПКЕЕ та пунктів 2.1._____. 2.3. Методики визначення обсягу та вартості підпункт електроенергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ провести розрахунок за період 6 місяців з 20.12.2017 по 19.06.2018. До протоколу додається розрахунок по акту та рахунок для оплати. Нараховано по акту 8324 квт.ч на суму 18871,01 грн., крій того ПДВ 3774,20 грн., всього 22645,21 грн. Споживач не з`явився на засідання комісії.

Відповідно до розрахунку обсягу недорахованої електричної енергії на підставі Акта №Б 001885 від 20.06.2018р., ФОП Нігірчук А .В. с.Розсоша (догов.140), згідно Методики (порушено Пункт 2.1.3. даної Методики) для розрахунку застосовується формула Пункту 2.4. Загальна сума до оплати по акту з ПДВ - 22645,21 грн.

У матеріалах справи наявна рахунок-фактура №140 за липень 2018р., вид - нарахування по акту про порушення ПКЕЕ №Б001885 за липень 2018р., постачальник - AT "Хмельницькобленерго" Хмельницький РЕМ, споживач - ФОП Нігірчук А.В., АДРЕСА_1; Розсоша с.Розсоша, Хмельницький р-н. всього до оплати 22645,21 грн.

У листі AT "Хмельницькобленерго" №584 від 03.07.2018, адресованому ФОП Нігірчук А. В . (АДРЕСА_1), зазначається, що повторне засідання комісії щодо розгляду Акту про порушення за №001885 від 20.06.2018 складений представниками AT "Хмельницькобленерго" в собі Хмельницького РЕМ відносно ФОП Нігірчук А.В. , буде проведено 17.07.2018 о 9.00 год., у відділі з реалізацій електроенергії Хмельницького РЕМ за адресою: м.Хмельницький вул. Курчатова, 8/9Б.

У матеріалах справи наявні фіскальний чек відділення поштового зв`язку від 06.07.2018 та рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, адресоване Хмельницьким РЕМ Нігірчук А.В. на адресу АДРЕСА_1, лист вручено 07.07.2018.

За актом від 06.10.2018 працівники Хмельницького РЕМ 12.08.2018 здійснили відключення споживача - Нігірчук А .В.

Також у матеріалах справи наявний опис вкладення у цінний лист від 17.07.2018 та накладна №516 від 17.07.2018, відповідно до яких РЕМ направлено фізичній особі Нігірчук А.В. 17.07.2018 на адресу АДРЕСА_1 рахунок-фактуру, розрахунок та протокол засідання.

Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань № ФОП Нігірчук А. В. зареєстровано за адресою м. Хмельницький вул. Ткачука, буд. 5.

Місцевий господарський суд за результатами розгляду спору прийшов до висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Між сторонами у справі виникли відносини з приводу електропостачання, які регулюються Господарським кодексом України, Цивільним кодексом України, Законом України "Про ринок електричної енергії", Правилами роздрібного ринку електричної енергії та Договором.

Згідно ч.2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно ч. 1 ст. 175 ГК України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Частиною 1 ст. 275 Господарського кодексу України передбачено, що за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Згідно з частинами 1 та 2 статті 235 Господарського кодексу України, за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною першою статті 236 ГК України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, в числі яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

За приписами частини другої статті 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Згідно з частиною другою статті 237 ГК України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Так, рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недооблікованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією.

Відповідно до частини 1 статті 237 Господарського кодексу України, встановлено, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною.

При розгляді справ про скасування оперативно-господарських санкцій суди повинні перевірити правомірність їх застосування шляхом встановлення вчинення споживачем порушень ПРРЕЕ, які зафіксовані належним чином та підтверджуються належними й допустимими доказами, а також правильність застосування постачальником Методики про визначення вартості необлікованої електричної енергії.

Правове регулювання правовідносин, пов`язаних з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії регулюються Законом України "Про ринок електричної енергії" від 13.04.2017р. №2019-VIII.

Статтею 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" встановлено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є зокрема: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.

Згідно ч. 6 ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку.

14.03.2018 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг постановою №312 затвердила Правила роздрібного ринку електричної енергії.

Відповідно до п. 12 Постанови НКРЕКП "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії" №312 від 14.03.2018р., Постанову НКРЕ України від 31.07.1996 року №28 "Про затвердження Правил користування електричною енергією" визнано такою, що втратила чинність. Згідно з п.13 Постанова №312 набирає чинності з дня, наступного за днем її опублікування в офіційному друкованому виданні - газеті "Урядовий кур`єр", крім пунктів 1 та 12, які набирають чинності з 11 червня 2018 року.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, працівники відповідача під час складання акту від 20.06.2018р. та під час прийняття рішення, оформленого Протоколом від 17.07.2018 керувалися Правилами користування електричною енергією, затвердженими Постановою НКРЕ України від 31.07.1996 року №28, яка втратила чинність на час складання акту.

Місцевий господарський суд правомірно не прийняв до уваги посилання відповідача на доповнення "5.5.5" в акті від 20.06.2018 з огляду на ту обставину, що протокол від 17.07.2018 не містить посилань на п. 5.5.5 ПРРЕЕ, як не містить посилань і на будь які інші норми ПРРЕЕ, а також враховуючи те, що доповнення "5.5.5" в акті від 20.06.2018р. є допискою, та не заперечувалось представником відповідача.

Правилами роздрібного ринку електричної енергії регулюються взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними Правилами роздрібного ринку електричної енергії (ПРРЕЕ).

Пунктом 8.2.4 вказаних Правил визначено, що у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

Порядок складення акту про порушення також закріплено у положеннях "Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією", затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 4 травня 2006 року № 562 (далі Методика), абзацом третім підпункту 4.1. якої передбачено, що у разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті.

Відповідно до абз. 1, 2 п.8.2.5 ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Згідно з абз. 3, 4 п.8.2.5 ПРРЕЕ акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.

Відповідно до абз. 2, 3 п. 4.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656 (надалі Методика) Працівники енергопостачальника перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести зауваження та заперечення до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень та пропозицій. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Отже, підзаконними нормативними актами встановлена як процедура, так і вимоги для оформлення акту порушень Правил, де однією з вимог є складення акту в присутності уповноваженого представника споживача і його підписання ним, а також умови відмови від його підписання.

Враховуючи положення зазначених вище пунктів ПРРЕЕ та Методики, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що при проведенні енергопостачальною організацією контрольного огляду чи технічної перевірки засобів обліку споживача, при виявленні порушення споживачем ПРРЕЕ участь споживача, або його представника є обов`язковою, оскільки тим самим забезпечується захист прав споживача, який може викласти свої зауваження до акту про порушення ПРРЕЕ, подавати пояснення і зауваження стосовно тексту акта та дій посадових осіб енергопостачальної організації, надати пояснення, не погодитись з виявленим фактом пошкодження (впливу) засобу обліку, що є підставою для проведення відповідної експертизи і таким чином забезпечується захист прав споживача.

Матеріалами справи стверджується, що акт підписаний представниками постачальника електричної енергії Ф.В. Кузьмін, О.А. Гура, О.І. Шабатура, А.П. Дунець. В рядку "З актом про порушення ознайомлений споживач або уповноважена ним особа зазначено "від підпису відмовився", прізвище та ініціали "ОСОБА_1".

Таким чином, з акту №001885 від 20.06.2018 вбачається, що його складено та підписано представниками енергопостачальної організації (відповідача), а в якості уповноваженої особи споживача відповідачем визначено гр. ОСОБА_1.

Однак, як встановлено судом першої інстанції та не спростовано відповідачем, гр. ОСОБА_1 не має відношення до підприємницької діяльності Фізичної особи - підприємця Нігірчук Анжели Вікторівни, не являється найманим працівником позивача та йому не надано право представляти інтереси позивача.

В чинному законодавстві України відсутні чіткі критерії щодо визначення особи як "представника споживача". В п. 2.4 Постанови Пленуму ВГСУ № 3 від 16.12.2015 р. "Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання" зазначено, що оскільки чинним законодавством про електроенергетику чітко не визначені питання представництва у таких правовідносинах, слід керуватися загальними вимогами глави 17 ЦК України. Так, відповідно до частини третьої статті 237 ЦК України, представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

Таким чином, особу, яка є представником споживача в таких правовідносинах, може бути визначено за угодою сторін, наприклад, у договорі.

Сторонами договору не визначались уповноважені представники з питань використання електричної енергії; на ведення справ щодо електроустановок та купівлі електричної енергії позивачем не надавалися відповідні довіреності чи розпорядження.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що акт про порушення не відповідає вимогам п. 8.2.5 ПРРЕЕ, оскільки складений представниками постачальника за відсутності представника споживача, а відтак не є належним доказом факту вчинення споживачем правопорушення у сфері електроенергетики, оскільки споживач був позбавлений можливості захистити свої права, викласти свої зауваження до акту про порушення ПРРЕЕ, подати пояснення і зауваження, не погодитись з виявленим фактом впливу на засіб обліку.

У відповідності до абз. 5, 6 п.8.2.5 Правил у разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

У зв`язку з тим, що в Акті відсутні відомості про будь-яких двох незаінтересованих осіб (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо), також не заповнений рядок "З актом про порушення ознайомлені свідки", колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що акт про порушення №001885 від 20.06.2018р. не відповідає встановленим нормативно-правовим вимогам, не містить всі необхідні відомості, тому є неналежним доказом порушення споживачем Правил.

Комісією відповідача по розгляду протоколів-актів (актів) про порушення ПКЕЕН (ПКЕЕ) підписано протокол від 17.07.2018, яким вирішено затвердити акт від 20.06.2018 №001885 як такий, що складено правомірно. Комісією з посиланням на п.6.40-6.42 ПКЕЕ та пункти 2.1., 2.3. Методики вирішено провести розрахунок за період 6 місяців з 20.12.2017р. по 19.06.2018р. на суму 22645,21 грн.

Таким чином, комісія відповідача здійснила розрахунок та нарахування на підставі ПКЕЕ, тобто на підставі правил, які втратили чинність на момент складання протоколу, а не на підставі діючих правил ПРРЕЕ, в тому числі, п. 5.5.5 ПРРЕЕ, затвердивши акт, який не відповідає встановленим нормативно-правовим вимогам.

Доводи апелянта, що ФОП Нігірчук А .В . належним чином повідомлена про час, дату та місце проведення засідання комісії Хмельницького РЕМ з розгляду протоколів-актів, не беруться апеляційним судом до уваги, оскільки з матеріалів справи вбачається, що відповідач не повідомляв позивача про засідання комісії, повторне засідання комісії. Усі листи та документи відповідач або адресував не позивачу, або направляв не на юридичну адресу позивача - ФОП Нігірчук А.В., внаслідок чого суд не може вважати такі дії відповідача належним повідомленням споживача (ФОП Нігірчук А.В.).

В апеляційній скарзі відповідач зазначає, що не погоджується з висновком суду першої інстанції з приводу невідповідного застосування п.2.1 Методики та що факт виявленого порушення потребує підтвердження за допомогою спеціалізованої експертизи, оскільки вплив магнітного або електричного полів на роботу приладу обліку електричної енергії на сьогодні неможливо підтвердити або спростувати шляхом проведення експертизи приладу обліку електричної енергії (роз`яснення НКРЄ від 23.08.2013року за № 5848/26/47-13).

Колегія суддів звертає увагу, що не дивлячись на неможливість проведення такої експертизи з огляду на роз`яснення НКРЄ від 23.08.2013 року, не спростовується той факт, що відповідачем складено Акт з порушенням Правил роздрібного ринку електричної енергії та не повідомлено належним чином позивача чи його представника про складення Протоколу.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що права позивача, за захистом яких він звернувся до господарського суду були порушені відповідачем, а тому позов підлягає задоволенню.

Отже, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду Хмельницької області від 26.12.2018 відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і підстав для його скасування немає. Зазначені в апеляційній скарзі інші доводи скаржника не обґрунтовані та не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для скасування чи зміни оскаржуваного рішення.

Понесені апелянтом судові витрати за розгляд апеляційної скарги відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на останнього.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" в особі Хмельницького РЕМ залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Хмельницької області від 26 грудня 2018 року у справі №924/682/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Справу №924/682/18 повернути господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "30" травня 2019 р.

Головуючий суддя Тимошенко О.М.

Суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Савченко Г.І.