ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2019 року Справа № 915/1860/18

м. Миколаїв

Господарський суд Миколаївської області у складi головуючого суддi Ткаченка О.В.,

за участю:
секретаря судового засідання Матвєєвої В.В.,

представника позивача: не з`явився;

представника відповідача: Іванковської Ю.В., дов. №21 від 03.09.2018;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу

за позовом: Приватного підприємства АГРО-КА, (54031, Миколаївська область, м. Миколаїв, вул. Троїцька (Кірова), 220, кв. 1, ),
адреса для листування: 54001, м. Миколаїв, вул. Шнеєрсона, 9.

до відповідача: Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (54001, м. Миколаїв, вул. Адміральська, 27/1; ЄДРПОУ 22440366),

про: визнання недійсним п.п. 1, 2, 4, 5 рішення адміністративної комісії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.10.2018 № 17-ріш, -

в с т а н о в и в:

СУТЬ СПОРУ: 26.12.2018 ПП АГРО-КА звернулось до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою б/н від 21.12.2018, в якій просить визнати недійсним п.п. 1, 2, 4, 5 рішення адміністративної комісії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.10.2018 № 17-ріш.

Позивач у позовній заяві, посилаючись на норми ч.1 ст.5, ч. 1-2 ст.6, ч.1 ст.50 Закону України Про захист економічної конкуренції, вважає, що п.1 в частині, що стосується ПП АГРО-КА, п.2, п. 4 в частині, що стосується ПП АГРО-КА, п. 5 рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення) від 23.10.2018 №17-ріш по справі №2-26.206/7-2018 є незаконними та такими, що підлягають визнанню недійсними, виходячи з наступного:

- ГО «Криворізький Центр Розслідувань», за зверненням якого відповідачем була проведена перевірка, не зазначено, які його права були порушені, враховуючи той факт, що учасником процедури публічних закупівель він не був. На думку позивача, як для ГО «Криворізький Центр Розслідувань», так і для будь-яких інших фізичних та юридичних осіб відсутні обставини, які можуть мати негативний вплив на стан конкуренції на цьому ринку у вигляді певних негативних наслідків;

- Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови та антиконкурентних узгоджених дій, а використання шаблонного зразка при підготовці цінових пропозицій не може свідчити про узгодженість дій таких учасників і спрямованість них на спотворення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення торгів.

- Встановлені відповідачем обставини стосовно наявності відносин контролю; місцезнаходження за однією адресою; використання одних і тих же засобів зв`язку; надання учасниками в складі тендерних пропозицій документів, які є ідентичними за формою та змістом, закономірності результатів процедур публічних закупівель, в яких учасники приймали участь разом, не доводять узгодженості поведінки вказаних суб`єктів господарювання та не є доведеними та обґрунтованими.

- У рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій.

Ухвалою суду від 02.01.2019 провадження у справі відкрито за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на "05" лютого 2019 року об 11 год. 00 хв.

17.01.2019 до господарського суду від відповідача надійшов відзив, за змістом якого відповідач вважає, що відсутні правові підстави для визнання недійсним оскаржуваного рішення, та вказує, що:

- Єдиною підставою для початку розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції є наявність ознак порушення. Висновок про наявність таких ознак, в свою чергу, може бути зроблений на підставі інформації, наданої заявником, іншою особою чи органом влади у відповідності до статті 36 Закону, або на основі відомостей, одержаних органами АМКУ на законних підставах при виконанні ними наданих Законом України «Про Антимонопольний комітет України» повноважень. Громадська організація «Криворізький Центр Розслідувань» не є заявником у справі про порушення конкурентного законодавства №2-26.206/7-2018, а її звернення до Відділення, не є заявою про порушення цього законодавства. Вказане звернення було лише приводом для здійснення Відділенням за власною ініціативою дослідження повідомлених Громадською організацією фактів. Як свідчить пункт 2 описово - мотивувальної частини спірного рішення, розгляд справи №2-26.206/7-2018 було розпочато розпорядженням адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.03.2018р. №7-р за власною ініціативою Відділення, а не за заявою ГО «Криворізький Центр Розслідувань».

- В ході розгляду справи № 2-26.206/7-2018, за результатами розгляду якої прийнято оскаржуване рішення, зібрано достатньо належних, достовірних та допустимих доказів, які вказують на наявність в діях позивача та фізичної особи підприємця Комісаренко Валентини Марківни порушень законодавства про захист економічної конкуренції. При цьому важливими доказами узгодженої поведінки позивача та ФОП Комісаренко у даній справі позивач вважає детально наведений в оскаржуваному рішенні ланцюг їх взаємопов`язаності, що полягає у наявності відносин контролю між ними на момент участі у процедурах закупівель; територіальному розташуванні позивача та ФОП Комісаренко за однією адресою та використанні ними одних і тих же засобів зв`язку; схожості та збігу у оформленні документів, що подавалися учасниками у складі цінових пропозицій; поданні учасниками тендерних пропозицій з однієї і тієї самої ір-адреси; поведінковому аспекті учасників під час проведення електронних аукціонів.

- Відповідач вважає безпідставними доводи позивача щодо відсутності будь-яких вказівок про дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутності вказівок про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій. В обґрунтування посилається на дослідження всіх матеріалів справи № 2-26.206/7-2018, та надає копії зокрема, вимог про надання інформації від 19.01.2018 № 1-292/80-57 та від 19.01.2018 № 1-292/80-59, отриманих від учасників листів від 09.02.2018 № 10 та від 08.02.2018 № 1.

- Також відповідач наголошує, що у спірному рішенні дії суб`єктів господарювання були кваліфіковані як порушення, передбачені пунктом 4 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, та зазначає, що відділенням доводились не схожі дії суб`єктів господарювання, а погоджена конкурентна поведінка учасників торгів, яка стосується спотворення їх результатів.

- Крім того, відповідач вказує, що позивачем не наведено жодної правової підстави, визначеної статтею 59 Закону України Про захист економічної конкуренції, для визнання недійсним та скасування рішення відділення.

Ухвалою суду від 05.02.2019 підготовче засідання відкладено на 28 лютого 2019 року о 10 год. 30 хв.

Ухвалою суду від 28.02.2019 постановлено продовжити строк проведення підготовчого провадження на 30 днів, відкласти підготовче засідання на 21 березня 2019 року о 09 год. 30 хв, а також запропонувати позивачу, в 5-денний строк від дня отримання відзиву на позов, надати суду відповідь на відзив, оформлену згідно вимог ст.166 ГПК України разом із доказами, які підтверджують обставини, на яких ґрунтується відповідь позивача, якщо такі докази не надані відповідачем, а також документи, що підтверджують надіслання (надання) відповіді на відзив і доданих до нього доказів іншим учасникам справи.

Заперечення на відзив від позивача не надходили.

Ухвалою суду від 21.03.2019 закрито підготовче провадження у справі, розгляд справи по суті призначено у судовому засіданні 09 квітня 2019 року о 12:30.

Судове засідання з розгляду справи по суті, призначене на 09.04.2019р., не відбулось у зв`язку з перебуванням судді Ткаченка О.В. у відпустці.

Відповідно до ч.2 ст.195 ГПК України суд розглядає справу по суті протягом тридцяти днів з дня початку розгляду справи по суті.

Натомість, статтею 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 (надалі Конвенція) визначено право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Стаття 13 Конвенції встановлює право кожного на ефективний засіб юридичного захисту.

Стаття 42 ГПК України, одним із прав учасників у справі визначає право брати участь у судових засіданнях, заперечувати проти доводів та міркувань інших учасників судового процесу, подавати заяви та клопотання.

Крім того, господарське судочинство діє виходячи із принципу диспозитивності, сутність якого полягає в нерозривній єдності двох елементів свободи вибору варіанту захисту порушеного права і свободи розсуду сторони при обранні варіантів поведінки в процесі захисту свого права. Він закріплює право сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, вільно здійснювати в господарському суді свої матеріальні і процесуальні права та розпоряджатися ними.

Враховуючи викладене, з метою належного повідомлення сторін про дату, час та місце розгляду справи та недопущення порушення прав сторін на справедливий і публічний розгляд їх справи, що передбачено статтею 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950р., ухвалою суду від 11.04.2019 учасникам справи повідомлено, що розгляд справи відбудеться 23 квітня 2019 року о 16:00.

Представник позивача до судового засідання не з`явився та подав клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою суду від 23.04.2019 за клопотанням представника позивача розгляд справи по суті відкладено у судовому засіданні 16 травня 2019 року о 12:00.

15.05.2019 від позивача до судового засідання надійшла заява, за змістом якої позивач вказує на відсутність можливості бути присутньою у судовому засіданні 16.05.2019 з підстав зайнятості в іншому судовому розгляді, а також просить визнати поважними причини неявки та відкласти розгляд справи.

У відповідності до п. 2 ч. 3 ст. 202 ГПК України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, зокрема, повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Враховуючи, що представник позивача повторно не з`явився у судове засідання, суд вважає можливим розглянути справу за його відсутності.

У судовому засіданні 16.05.2019 у відповідності до ст. 233 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

При прийнятті рішення судом взято до уваги наступне.

У відповідності до ст. 36 Закону України від 11.01.2001 № 2210-III «Про захист економічної конкуренції» органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за:

- заявами суб`єктів господарювання, громадян, об`єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

Згідно приписів ч. 1 ст. 37 Закону України від 11.01.2001 № 2210-III «Про захист економічної конкуренції» у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Як встановлено рішенням Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.10.2018 № 17-ріш, та не заперечується учасниками справи, до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі Відділення) надійшло звернення від громадської організації «Криворізький центр розслідування» від 15.11.2017 №22/11-17 щодо дій приватного підприємства «Агро-Ка» та фізичної особи підприємця Комісаренко Валентини Марківни під час участі у процедурах публічних закупівель, які можуть містити ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Розпорядженням адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №7-р від 30.03.2018 за власною ініціативою було розпочато розгляд справи №2-26.206/7-2018 за ознаками вчинення ПП «Агро-Ка» та ФОП Комісаренко В.М. двох порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення анти конкурентних дій узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів.

За результатами збирання та аналізу доказів у справі №2-26.206/7-2018 Відділенням було винесено рішення №17-ріш від 23.10.2018 (а.с.19-39), яким:

-1. визнано дії ПП «Агро-Ка» та фізичної особи-підприємця Комісаренко В.М., які полягають в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі, проведеній Військовою частиною НОМЕР_1 , ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-09-15-002243-с, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) ;

- 2. відповідно до абз.2 ч.2 ст.52 Закону України Про захист економічної конкуренції за порушення зазначене у п.1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ПП «Агро-Ка» штраф у розмірі 68 000,0 грн.;

- 4. визнано, що дії ПП «Агро-Ка» та фізичної особи-підприємця Комісаренко В.М., які полягають в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі, проведеній Військовою частиною НОМЕР_2 , ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-10-23-002305-а, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).;

- 5. відповідно до абз.2 ч.2 ст.52 Закону України Про захист економічної конкуренції за порушення зазначене у п.4 резолютивної частини цього рішення, накладено на ПП «Агро-Ка» штраф у розмірі 68 000,0 грн.

При прийнятті вказаного рішення відповідач керувався наступними обставинами.

Як встановлено рішенням Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.10.2018 № 17-ріш, та не заперечується учасниками справи за результатами моніторингу системи електронних торгів «РrоZоrrо» територіальним відділенням встановлено, що ПП «Агро-Ка» та ФОП Комісаренко В.М. (надалі разом - Учасники, Відповідачі) разом приймали участь у процедурах публічних закупівель за ідентифікаторами:

- UА-2017-09-15-002243-с;

- UА-2017-10-23-002305-а (надалі разом - Процедури закупівель, Торги).

За ідентифікатором процедури закупівлі в системі електронних закупівель «РrоZоrrо»

UА-2017-09-15-002243-с (надалі - торги 1) замовником виступала Військова частина НОМЕР_1 (надалі - Замовник 1). Предмет закупівлі: кашкети, 200шт. (ДК 021:2015:18110000-3 Формений одяг). Очікувана вартість - 130 000,00 грн. з ПДВ.

Перелік учасників, які подали свої пропозиції для участі у процедурі закупівлі:

- ПП «Агро-Ка»;

- ФОП Комісаренко В.М.

Переможець - ФОП Комісаренко В.М.

Між Військовою частиною НОМЕР_1 та ФОП Комісаренко В.М., за результатами проведення торгів 1 було укладено договір №75 від 20.10.2017 про закупівлю товарів за державні кошти. Згідно додаткової угоди №1 від 21.12.2017 до Договору №75 від 20.10.2017 про закупівлю товарів за державні кошти, сторони (Замовник 1 та ФОП Комісаренко В.М.), у зв`язку з необхідністю зменшення кінцевого обсягу закупівлі прийшли до спільної згоди укласти додаткову угоду №1, а саме пункт 3.1 розділу 3 Договору №75 викласти в новій редакції: « 3.1. Загальна сума цього Договору становить 0,00 грн (нуль грн. 00 коп.) без ПДВ».

За ідентифікатором процедури закупівлі в системі електронних закупівель «РrоZоrrо»

UА-2017-10-23-002305-а (надалі - торги 2) замовником виступала Військова частина НОМЕР_2 (надалі - Замовник 2). Предмет закупівлі: закупівля тужурок (кітелів) та спідниць чорного кольору. 43 од. (ДК 021:2015: 18110000-3 Формений одяг). Очікувана вартість -107 500,00 грн. з ПДВ.

Перелік учасників, які подали свої пропозиції для участі у процедурі закупівлі:

- ПП «Агро-Ка»;

- ФОП Комісаренко В.М.

- Переможець - ФОП Комісаренко В.М.

Між Військовою частиною НОМЕР_2 та ФОП Комісаренко В.М., за результатами проведення торгів 2, укладено договір №74 від 28.11.2017 про закупівлю товарів за державні кошти. Згідно додаткової угоди №1 від 19.12.2017 до Договору №74 від 28.11.2017 про закупівлю товарів за державні кошти, сторонами (Замовник 2 та ФОП Комісаренко В.М.) Договір №74 від 28.11.2017 було розірвано за спільною згодою сторін.

Під час участі у конкурсних процедурах закупівель суб`єкти господарювання учасники конкурсних процедур закупівель, повинні виступати як конкуренти, кожен з яких повинен мати на меті здобуття перемоги, при цьому будь-яка узгоджена поведінка учасників конкурсних торгів не допускається.

В оскаржуваному рішенні зазначено, що під час участі у процедурах закупівель ПП «Агро-Ка» та ФОП Комісаренко В.М. узгоджували свою поведінку, про що свідчать наступні обставини:

1. Згідно з відомостями, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань датою державної реєстрації ФОП Комісаренко В.М. (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) є 04.04.2017 року.

Згідно зі сформованими витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань №, №, № станом на 02.10.2017р. та 08.11.2017р. (дати проведення електронних аукціонів у досліджуваних Процедурах закупівель) відповідно, єдиним засновником та керівником ПП «Агро-Ка» була ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 , місце проживання засновника: АДРЕСА_1 ). Крім того, згідно з відомостями, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, станом на 23.10.2018р. єдиним засновником та керівником ПП «Агро-Ка» також є ОСОБА_1 .

Таким чином фізична особа ОСОБА_1 станом на момент проведення процедур закупівель одночасно була єдиним засновником та керівником ПП «Агро-Ка» та здійснювала господарську діяльність в якості фізичної особи підприємця.

З огляду на наведене позивач дійшов до висновку, що ФОП Комісаренко В.М. та ПП «Агро-Ка» станом на момент участі у процедурах закупівель були пов`язані відносинами контролю в розумінні положень чинного законодавства України.

2. Крім того, в складі тендерних пропозицій до обох процедур закупівель (торги 1 та 2), ФОП Комісаренко В.М. та ПП «Агро-Ка» надали довідки, що містили контактні дані про учасників. Так, згідно з вказаними довідками юридичною адресою обох учасників є: АДРЕСА_1 , а фактичним місцезнаходженням: АДРЕСА_2 . Також згідно з відомостями, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань місцезнаходженням обох учасників є: АДРЕСА_1 .

3. У складі тендерної пропозиції до процедури закупівлі UА-2017-10-23-002305-а (торги 2) ФОП Комісаренко В.М. та ПП «Агро-Ка» надали довідки, які містили одні і ті самі засоби зв`язку, а саме:

- телефонний номер: (0512)709-785;

- телефонний номер: НОМЕР_4 ;

- електронна пошта agroka1959@gmail.соm.

4. Під час аналізу тендерних пропозицій учасників до процедури закупівлі за ідентифікатором UА-2017-09-15-002243-с (торги 1), територіальним відділенням було встановлено надання учасниками документів, які є ідентичними за формою і змістом, а саме

довідок «Про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання і досвід для здійснення налагодження супроводження згідно таблиці» з однаковою інформацією про наявних найманих працівників (однакова кількість 18), з однаковими прізвищами та ініціалами, посадами, відомостями про освіту та досвід роботи.

Відділення наголошує, що висновки про узгодженість поведінки ПП «Агро-Ка» та ФОП Комісаренко В.М. в усіх торгах, що аналізувались у справі № 2-26.206/7-2018, ґрунтуються на результатах аналізу усіх доказів та обставин у сукупності, встановлених і зібраних Відділенням у ході розслідування справи, та зроблений з огляду на норми законодавства про захист економічної конкуренції.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши представників сторін, суд дійшов висновку, що позовні вимоги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

1. Відповідно до ч.2 ст.1 Закону України Про Антимонопольний комітет України особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, визначених розділом 7 Закону України Про захист економічної конкуренції та Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 29.06.1998 №169 та зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 22.07.1998 за №471/2911.

Згідно положень ст.14 цього Закону, розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведення розслідування за цими заявами і справами, а також встановлення зайняття суб`єктом господарювання монопольного становища на ринку, визначення меж товарного ринку, є виключною компетенцією органів Антимонопольного комітету України і не входить до повноважень інших органів державної влади, у тому числі і до повноважень суду.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.5 ст.14 вказаного Закону, адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має, зокрема наступні повноваження: розглядати справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження.

Основні завдання, компетенція, повноваження та організаційні засади діяльності територіального відділення Антимонопольного комітету України визначені в Положенні про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженому розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23.02.2001 №32-р, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 30.03.2001 №291/5482 (зі змінами).

Згідно п.1 Положення №32-р, територіальне відділення Антимонопольного комітету України є органом у системі органів Антимонопольного комітету України, утвореним для реалізації завдань, покладених на комітет Законом України Про Антимонопольний комітет України, іншими актами законодавства про захист економічної конкуренції.

Пунктом 11 Положення №32-р визначено, що розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, заяв і справ про надання дозволу на узгоджені дії здійснюється адміністративними колегіями територіального відділення Антимонопольного комітету України відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції та Регламенту про адміністративні колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України. Забезпечення розгляду заяв і справ адміністративною колегією територіального відділення здійснюється головою територіального відділення Комітету відповідно до його повноважень.

Відповідно до ч.7 ст.6 Закону України Про Антимонопольний комітет України адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

У відповідності до ст. 36 Закону України від 11.01.2001 № 2210-III «Про захист економічної конкуренції» органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за:

- заявами суб`єктів господарювання, громадян, об`єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

Згідно приписів ч. 1 ст. 37 Закону України від 11.01.2001 № 2210-III «Про захист економічної конкуренції» у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Як встановлено рішенням Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.10.2018 № 17-ріш, та не заперечується учасниками справи, до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі Відділення) надійшло звернення від громадської організації «Криворізький центр розслідування» від 15.11.2017 №22/11-17 щодо дій приватного підприємства «Агро-Ка» та фізичної особи підприємця Комісаренко Валентини Марківни під час участі у процедурах публічних закупівель, які можуть містити ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Розпорядженням адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №7-р від 30.03.2018 за власною ініціативою було розпочато розгляд справи №2-26.206/7-2018 за ознаками вчинення ПП «Агро-Ка» та ФОП Комісаренко В.М. двох порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних дій узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів.

З огляду на наведене у даному випадку суд не вбачає підстав для доведення порушення прав громадської організації «Криворізький центр розслідування», оскільки спірне рішення прийнято за наслідками розгляду справи №2-26.206/7-2018, розпочатої Розпорядженням адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №7-р від 30.03.2018 за власною ініціативою.

2. У відповідності до п.1 ч.1 ст.50 Закону України Про захист економічної конкуренції антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (ст.1 згаданого Закону).

За приписами ч.1 ст.5 Закону України Про захист економічної конкуренції узгодженими діями визнається укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять чи мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, в тому числі, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Положеннями п.31 ч.1 ст.1 Закону України Про здійснення державних закупівель встановлено, що торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Закупівлі згідно ст.3 Закону України Про здійснення державних закупівель здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

З огляду на наведене, суб`єкти господарювання, які беруть участь у державних закупівлях, є конкурентами, а отже повинні змагатись між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні конкурсних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх конкурсних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників. Відтак, пропозиції конкурсних торгів, повинні містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

У випадку, коли учасники торгів узгоджують свою поведінку - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто, вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Відділенням встановлено перебування ФОП Комісаренко В.М. та ПП «Агро-Ка» у відносинах контролю.

Як встановлено вище та не заперечується учасниками спарви, згідно з відомостями, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань датою державної реєстрації ФОП Комісаренко В.М. (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) є 04.04.2017 року.

Згідно зі сформованими витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань №, №, № станом на 02.10.2017р. та 08.11.2017р. (дати проведення електронних аукціонів у досліджуваних Процедурах закупівель) відповідно, єдиним засновником та керівником ПП «Агро-Ка» була ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 , місце проживання засновника: АДРЕСА_1 ). Крім того, згідно з відомостями, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, станом на 23.10.2018р. єдиним засновником та керівником ПП «Агро-Ка» також є ОСОБА_1 .

Згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 25.09.2018, ОСОБА_1 також є засновником та керівником ПП «Агро-Ка».

Стаття 1 Закону України Про захист економічної конкуренції регламентує визначення понять контроль та пов`язані особи:

Контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника, керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання; особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання.

Пов`язаними, особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Згідно п.п.16 п.1 ст.1 Закону України Про публічні закупівлі, пов`язаною особою є фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі.

Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу або вирішальний вплив на господарську діяльність учасника процедури закупівлі безпосередньо або через більшу кількість пов`язаних фізичних чи юридичних осіб, що здійснюється, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування, а також вчинення правочинів, що надають можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Таким чином, враховуючи зміст поняття контроль, унормований положеннями чинного законодавства України, відносини суб`єктів господарювання, що пов`язані відносинами контролю, виключають можливість конкурентного відбору та змагання як такого, заміщуючи намір одержати перемогу наміром досягнення єдиної, спільної мети.

Зважаючи на наведене, суд вважає обґрунтованим висновок Відділення про те, що на момент проведення процедури закупівлі перебування учасників у відносинах контролю в розумінні ст.1 Закону України Про захист економічної конкуренції.

До того ж, Відділенням встановлено, що у відповідності до довідок, що містили контактні дані про учасників юридичною адресою обох учасників є: 54031, м. Миколаїв, вул. Кірова, 220, кв. 1, а фактичним місцезнаходженням: м. Миколаїв, пров. Танкістів, 2Б. Також згідно з відомостями, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань місцезнаходженням обох учасників є: 54031, м. Миколаїв, вул. Кірова, 220, кв.1. У складі тендерної пропозиції до процедури закупівлі UА-2017-10-23-002305-а (торги 2) ФОП Комісаренко В.М. та ПП «Агро-Ка» надали довідки, які містили одні і ті самі засоби зв`язку, а саме:

- телефонний номер: (0512)709-785;

- телефонний номер: НОМЕР_4 ;

- електронна пошта agroka1959@gmail.соm.

Під час аналізу тендерних пропозицій учасників до процедури закупівлі за ідентифікатором UА-2017-09-15-002243-с (торги 1), територіальним відділенням було встановлено надання учасниками документів, які є ідентичними за формою і змістом, а саме

довідок «Про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання і досвід для здійснення налагодження супроводження згідно таблиці» з однаковою інформацією про наявних найманих працівників (однакова кількість 18), з однаковими прізвищами та ініціалами, посадами, відомостями про освіту та досвід роботи.

Також Відділенням встановлено, що на момент проведення процедури державної закупівлі UА-2017-09-15-002243-с (торги 1), згідно листа Головного управління ПФУ в Миколаївській області від 20.04.2018 №2974/05.01, у ФОП Комісаренко В.М. взагалі відсутні наймані працівники.

Характер та кількість наведених у оскаржуваному рішенні співпадінь щодо оформлених та доданих до тендерних пропозицій документів свідчать про те, що документи, які були подані у складі пропозицій позивача та ФОП Комісаренко В.М., готувалися одним із учасників та/або з обміном інформацією між ними (узгоджено).

Водночас, суд критично оцінює твердження позивача у позовній заяві про те, що схожість в оформленні документів у складі конкурсних пропозицій могла зумовлюватися іншими факторами, ніж узгоджена поведінка учасників торгів.

Як зазначалось, справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації. Змагальність учасників процедури закупівлі, з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції " передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Така змагальність виключає досліджену в рішенні АМКУ нехарактерну тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка в сукупності з іншими встановленими Відділенням обставинами свідчить про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів.

Якщо учасники самостійно та на власні вподобання готують документи, які входять до складу пропозицій, наявність спільних особливостей (спільних помилок) в оформленні документів виключається, а отже, виявлені Відділенням спільні особливості свідчать про те, що під час підготовки своїх пропозицій між учасниками відбувався обмін інформацією або документи готувались одним із учасників.

Таким чином, з огляду на положення чинного законодавства України, суд дійшов висновку, що відповідачем в оскаржуваному рішенні правомірно кваліфіковано дії позивача щодо узгодження конкурентної поведінки під час участі у відкритих торгах порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів та відповідно накладений штраф відповідає приписам чинного законодавства.

Водночас судом враховані роз`яснення Вищого господарського суду України у п.14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2012 №15, згідно яких для кваліфікації дій суб`єктів господарювання, зокрема, як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом, як, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії (ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до приписів ст.59 Закону України Про захист економічної конкуренції, підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Позивачем не доведено у відповідності до ст.ст.73, 74 ГПК України, наявності обставин, які можуть бути підставою для скасування чи визнання недійсними рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.10.2018 №17-ріш по справі №2-26.206/7-2018.

За вказаних обставин, в задоволенні позову слід відмовити.

У відповідності до ст.129 ГПК України, судові витрати у разі відмови в позові покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 76-79, 233, 238, 241ГПК України, суд

В И Р І Ш И В:
1. В задоволенні позову відмовити.

2. Судові витрати покласти на позивача.

Рішення суду, у відповідності до ст.241 Господарського процесуального кодексу України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Згідно ч.ч.1, 2 ст.256 ГПК України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.
Згідно ст.257 ГПК України, апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Відповідно до пп.17.5) п.17) ч.1 Розділу XI Перехідні положення ГПК України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Повний текст рішення складено та підписано 27.05.2019 року.

Суддя О.В. Ткаченко