СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" травня 2019 р. Справа № 905/1622/18

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді суддів: За участю секретаря судового засідання: За участю представників сторін: від позивача: від відповідача:Чернота Л. Ф. Медуниця О.Є., Пелипенко Н.М. Телеснюк І.В. Верба В.В. (адвокат), довіреність №18-161 від 20.12.2018р., посвідчення адвоката №ЗП001690 від 26.06.2018 р., свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №18-161 від 20.12.2018 року не з`явились
розглянувши апеляційну скаргу (вх.№810Д/3) Товариства з обмеженою відповідальністю "Прем`єр Строй", м. Маріуполь, Донецька область
на рішення Господарського суду Донецької області
від15.11.2018 року (повний текст рішення складено та підписано 19.11.2018 року)
у справі за позовом до про№905/1622/18 (суддя - Чернова О. В.) Акціонерного товариства "Запорізький завод феросплавів", м. Запоріжжя Товариства з обмеженою відповідальністю "Прем`єр Строй", м. Маріуполь, Донецька область стягнення неустойки у розмірі 348 890,00 грн.
В С Т А Н О В И В:

Акціонерне товариство "Запорізький завод феросплавів", м. Запоріжжя, звернулось до господарського суду Донецької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Прем`єр строй", м. Маріуполь Донецької області, про стягнення неустойки в розмірі 348 890,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на порушення відповідачем строків поставки товару за Договором поставки №695 від 06.09.2017 р., внаслідок чого виникли підстави для нарахування неустойки в розмірі 348 890,00 грн.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 15.11.2018 року (повний текст рішення складено та підписано 19.11.2018 року) у справі №905/1622/18 позовні вимоги Акціонерного товариства "Запорізький завод феросплавів", м. Запоріжжя до Товариства з обмеженою відповідальністю "Прем`єр Строй", м. Маріуполь, Донецька область про стягнення неустойки у розмірі 348 890,00 грн. задоволено у повному обсязі.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Прем`єр Строй", м. Маріуполь, Донецька область на користь Акціонерного товариства "Запорізький завод феросплавів", м. Запоріжжя неустойку у розмірі 348 890,00 грн. та судовий збір у розмірі 5 241,69 грн.

Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Прем`єр Строй", м. Маріуполь, Донецька область 01.03.2019 року звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою б/н від 28.02.2019 року, в якій просить рішення Господарського суду Донецької області від

15.11.2018 року у справі №905/1622/18 змінити шляхом зменшення загальної суми штрафних санкцій до 231 666,67 грн.

Одночасно заявником подано клопотання б/н від 28.02.2019 року про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Донецької області від 15.11.2018 року у справі №905/1622/18.

Крім того, відповідачем додано до апеляційної скарги документи ("Приглашение на тендер" вих.№445/87470 від 31.10.2018 та лист вих.№21-4894 від 14.08.2018) без відповідного клопотання про долучення до матеріалів справи.

Відповідач вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення судом першої інстанції були порушені норми матеріального та процесуального права України, внаслідок чого воно є необґрунтованим, не відповідає чинному законодавству та підлягає скасуванню.

Апелянт вказує, на те, що позивачем взагалі не ставиться питання про виникнення у нього збитків, та не доведено жодними доказами факту виникнення в нього збитків, будь-яких інших негативних наслідків у зв`язку з допущенням прострочення виконання відповідачем своїх зобов`язань за договором №695 від 06.09.2017 р. Позивач вже провів наступний тендер з поставки грейферу який був предметом договору №695 від 06.09.2017 р.

Також, відповідач просить прийняти до уваги ті обставини, що наказом керівника Антитеристичного центру при СБУ №33/6/а від 07.10.2014 р. Про визначення районів проведення антитерористичної операції і термінів її проведення визначено, що Донецька і Луганська області (без винятків) входять до території проведення з 07.04.2014 р. (загальновідомий факт, який не потребує доказування). Таким чином, вважає, що відповідач м. Маріуполь), здійснює свою господарську діяльність на території проведення антитерористичної операції, що також ускладнює ведення господарської діяльності.

Вважає, що нарахування позивачем до стягнення з відповідача штрафу є завищеним та не відповідає, передбаченим у п.6 ст.3, ч.3 ст. 509 та ч.ч.1,2 ст. 627 Цивільного кодексу України засадам справедливості, добросовісності, розумності.

Крім того, зазначає, що надати свої міркування та заперечення до господарського суду Донецької області у відповідача не було можливості, оскільки позову та викликів до суду останній не отримував.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.03.2019 року визначено колегію у складі: Чернота Л. Ф. - головуючий суддя (доповідач), судді: Пушай В. І., Стойка О. В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.03.2019 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Прем`єр Строй", м. Маріуполь, Донецька область на рішення Господарського суду Донецької області від 15.11.2018 року у справі №905/1622/18 залишено без руху та зобов`язано заявника впродовж 10-ти днів з моменту отримання цієї ухвали, усунути встановлені при поданні апеляційної скарги недоліки: надати належні докази направлення копії апеляційної скарги б/н від 28.02.2019 року з додатками на адресу Акціонерного товариства "Запорізький завод феросплавів", м. Запоріжжя та надати докази оплати судового збору у розмірі 2 574,98 грн.

Зазначена ухвала суду була направлена на адресу учасників справи 19.03.2019 року.

29.03.2019 року до Східного апеляційного господарського суду надійшло рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, з якого вбачається, що апелянтом отримано вищевказану ухвалу суду 27.03.2019 року, що свідчить про обізнаність останнього стосовно недоліків поданої ним апеляційної скарги.

З метою усунення недоліків, визначених ухвалою про залишення апеляційної скарги без руху, від скаржника 03.04.2019 року (в межах встановленого строку) на поштову адресу Східного апеляційного господарського суду надійшло клопотання б/н від 29.03.2019 року про усунення недоліків з доданим оригіналом платіжного доручення №3921 від 29.03.2019 року про сплату судового збору на суму 2 574,98 грн. та фіскальним чеком від 01.03.2019 року на адресу Акціонерного товариства "Запорізький завод феросплавів".

На виконання положень ч. 2 ст. 9 Закону України "Про судовий збір", Східним апеляційним господарським судом перевірено у програмі "Діловодство спеціалізованого суду ДСС" та встановлено, що судовий збір у сумі 2 574,98 грн., сплачений за платіжним дорученням №3921 від 29.03.2019 року зараховано до Державного бюджету України, що підтверджується Випискою про зарахування судового збору до спеціального фонду державного бюджету України від 29.03.2019 року. Тобто, Товариством з обмеженою відповідальністю "Прем`єр Строй", м. Маріуполь, Донецька область усунуто недоліки поданої ним апеляційної скарги у визначений судом строк.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.04.2019 року, керуючись ст.ст. 119, 234, 235, 256, 258, 262, 263 Господарського процесуального кодексу України, Товариству з обмеженою відповідальністю "Прем`єр Строй", м. Маріуполь, Донецька область поновлено пропущений процесуальний строк для подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Донецької області від 15.11.2018 року (повний текст рішення складено та підписано 19.11.2018 року) у справі №905/1622/18; відкрито апеляційне провадження у справі №905/1622/18 та встановлено учасникам справи строк до 23.04.2019 року включно для надання суду відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання його копій та доданих до нього документів іншій стороні у справі.

Станом на 23.04.2019 року відзив на апеляційну скаргу на адресу суду не надходив.

25.04.2019 року від Акціонерного товариства «Запорізький завод Феросплавів», м. Запоріжжя, Запорізька область на адресу Східного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якій останній просить рішення господарського суду Донецької області від 15.11.2018 року у справі №905/1622/18 - залишити без задоволення. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Прем`єр Строй» на рішення господарського суду Донецької області від 15.11.2018 року у справі №905/1622/18- залишити без змін.

Після повідомлення головуючим суддею (доповідачем) про закінчення проведення підготовчих дій в порядку статті 267 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів дійшла висновку про можливість призначення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Прем`єр Строй", м. Маріуполь, Донецька область до розгляду з повідомленням всіх учасників справи на "29" травня 2019 р. о 14:00 год.

У зв`язку з перебуванням у відпустці судді-члена колегії Пушай В.І. на дату слухання справи 29.05.2019 р., розпорядженням керівника апарату Східного апеляційного господарського суду від 27.05.2019 року, на підставі доповідної записки головуючого судді Черноти Л. Ф., було призначено повторний автоматизований розподіл справи №905/1622/16, яким визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) - Чернота Л.Ф., судді: Медуниця О.Є., Стойка О. В.

Разом із тим, у зв`язку з відпусткою судді-члена колегії Стойка О.В. на дату слухання справи 29.05.2019 р., розпорядженням керівника апарату Східного апеляційного господарського суду від 28.05.2019 року, на підставі доповідної записки головуючого судді Черноти Л. Ф., було призначено повторний автоматизований розподіл справи №905/1622/16, яким визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) - Чернота Л.Ф., судді: Медуниця О.Є., Пелипенко Н.М.

Представник відповідача (апелянта) в судове засідання 29.05.2019 р. не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

Представник позивача в судовому засіданні 29.05.2019 р. вважав за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутністю представника відповідача, заперечував проти вимог, викладених в апеляційній скарзі, вважає рішення господарського суду Харківської області від 18.02.2019 року у справі №922/3330/18 законним, прийнятим з дотриманням вимог матеріального та процесуального права, тому просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Учасники процесу були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи повідомлення про вручення поштового відправлення. Однак, відповідач, наданими процесуальними правами не скористався та в судове засідання не з`явився.

Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, та враховуючи явку представника відповідача у попередньому судовому засіданні, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутністю відповідача.

Відповідно до вимог ст. ст. 222, 223 ГПК України фіксування судового засідання здійснювалося за допомогою технічних засобів фіксації та було складено протокол судового засідання.

Частиною 1 ст. 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, заслухавши пояснення представника позивача, перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, встановлено наступне.

За встановленими судом першої інстанції та неоспореними обставинами вбачається, що 06 вересня 2017 року між Публічним акціонерним товариством "Запорізький завод феросплавів" (далі - Покупець), в особі Заступника Голови Правління - комерційного директора Качко Олега Валерійовича, який діє на підставі довіреності №18-64 від 14.07.2017 р., з одного боку та Товариством з обмеженою відповідальністю «Прем`єр Строй» (далі- Постачальник), в особі Директора Сергеева Сергія Анатолійовича, що діє на підставі Статуту, з іншого боку було укладено договір поставки №695 (далі - Договір), за умовами п.1.1. якого Постачальник зобов`язується в порядку та на умовах, визначених цим договором, поставити, а Покупець прийняти та оплатити продукцію (далі по тексту Товар) в асортименті та за цінами, вказаними у додатку (специфікації) та додаткових угодах до цього договору, які є його невід`ємною частиною.

Як вбачається з п.2.2 договору, у додатку (специфікації) та додаткових угодах до договору зазначаються відповідні відомості про товар, у тому числі найменування товару, загальна кількість товару, його технічні характеристики, вартість товару, порядок оплати та умови поставки його товару.

Постачальник зобов`язується поставити Покупцеві Товар на умовах та у спосіб, зазначеними у додатку (специфікації) до цього Договору. Умови поставки визначаються згідно Міжнародних правил тлумачення торгових термінів ІНКОТЕРМС 2010 (далі - Правила Інкотермс), згідно п.3.1. договору.

За змістом п.3.3. договору Поставка Товару здійснюється Постачальником згідно п.3.1. даного Договору після отримання письмового підтвердження належним чином оформленої заявки) Покупця (у разі необхідності). У письмовому підтвердженні (заявці) Покупець вказує графік поставки, який містить обсяги та терміни поставки Товару в межах періоду поставки, який Сторони вказують у додатку (специфікації) до цього Договору., Дострокова поставка Товару Постачальником допускається тільки за письмовою згодою Покупця.

Розділом 4 договору визначено обов`язки сторін.

Так, п. 4.1.1. договору визначено, що Постачальник зобов`язаний своєчасно поставити Товар відповідної якості.

Відповідно до п. 5.2. Договору загальна сума договору на момент його складання становить 278 000,00 грн. з урахування ПДВ. Сума договору збільшується на суму наступних поставок Товару шляхом підписання додаткових угод до цього договору, які є його невід`ємною частиною.

Розділом 6 Договору Сторонами узгоджено порядок приймання - передачі Товару.

Згідно з п. 10.3. Договору у разі порушення строків поставки Товару згідно даного Договору Постачальник сплачує Покупцю штраф у розмірі 0,5% від суми непоставленого (недопоставленого) Товару за кожен день прострочення. У разі продовження такого прострочення більше 10-ти календарних днів Постачальник додатково сплачує Покупцю штраф у розмірі 10% від суми непоставленого (недопоставленого) Товару.

У відповідності до умов пункту 12.1 договору сторони погодили, що даний договір набуває чинності з моменту його підписання обома Сторонами і скріплення їх печатками.

Термін дії договору закінчується 31.12.2019 р., але не раніше повного виконання зобов`язань обома Сторонами.

Договір підписаний Сторонами у встановленому законодавством порядку.

У подальшому, 07.09.2018 року сторонами підписано Додаток №1 (Специфікація) до договору поставки №695 від 06.09.2017р., відповідно до якої Постачальник та Покупець домовились про поставку Товару - Грейферу чотирьохканатного V=2,5 М3 у кількості 1 шт. на суму 278 000,00 грн. на умовах поставки: DDP склад Покупця, м. Запоріжжя, Діагональна 11, протягом 75 календарних днів від дати відкриття акредитиву.

За умовами п.3 Додатку Покупець здійснює оплату шляхом відкриття строком на 120 календарних днів безвідкличного, документарного акредитиву. Протягом 5 банківських днів на підставі підписаної з обох сторін цього договору поставки та отримання оригіналу рахунку Постачальника, Покупець відкриває акредитив на загальну суму цього договору поставки 278 000,00 грн. з урахуванням ПДВ.

Надалі, 06.10.2017р. відповідачем виставлено позивачу рахунок - фактуру №СФ- 001127 на загальну суму 278 000,00 грн.

З огляду на дату відкриття акредитиву та термін поставки, Постачальник був зобов`язаний поставити товар на адресу АТ «ЗФЗ» в строк - до 02.01.2018 р.

Всупереч вимог умов договору та Додатку №1 від 06.09.2017 р., 02.01.2018 року Постачальником не були виконані договірні зобов`язання.

Крім того, матеріали справи містять копію листа №31-4010 від 16.01.2018 р., яким відповідач повідомив позивача про поставку товару у січні 2018р. (а.с.21).

У подальшому, 09.02.2018 р. відповідач листом №31-4364/1 повідомив позивача, що станом на 08.02.2018р. товар за договором №695 від 06.09.2017р. знаходиться в процесі виготовлення (а.с.22).

Надалі, 07.03.2018р. листом №31-4107/2 відповідач повідомив позивача, що станом на 07.03.2018р. товар не поставлено. Планований строк поставки - до 30.03.2018р. Також, останній запропонував позивачу узгодити відстрочення платежу 30 календарних днів з дати поставки товару та зобов`язався оплатити комісію за надання акредитиву в сумі 556,00 грн. (а.с.23).

Втім, листом №31-4264 від 11.07.2018р. відповідач повідомив позивача, що станом на 12.07.2018р. товар не поставлено. Порушення строку поставки пов`язано з дефіцитом фінансування, а також ремонтом фрезерної групи. Планований строк поставки до 20.08.2018р. (а.с.25).

14 серпня 2018 року позивач листом №21-4894 повідомив відповідача про намір розірвати договір поставки №695 від 06.09.2017р. та про відмову від поставки товару (а.с.26).

У подальшому, листом №31-4198 від 17.08.2018р. відповідач звернувся до позивача з проханням дозволити поставку товару до 01.10.2018р.(а.с.27).

Станом на 20.08.2018 року прострочка товару склала 231 календарний день.

Внаслідок порушення відповідачем строків поставки товару за Договором поставки №695 від 06.09.2017р., позивачем нарахована неустойка у розмірі 348 890,00 грн., на стягненні якої наполягає останній, у зв`язку із чим виникли підстави звернення з відповідним позовом.

Пунктом 10.3 договору передбачено, що у разі порушення строків поставки товару згідно договору Постачальник сплачує Покупцю штраф у розмірі 0,5% від суми не поставленого (недопоставленого) товару за кожен день прострочення. У разі продовження такого прострочення більше 10-ти календарних днів Постачальник додатково сплачує Покупцю штраф у розмірі 10% від суми не поставленого (недопоставленого) Товару.

- 278,000,00 грн. :10%*0,5*231 (день) = 321 090,00 грн.

- 278 000,00 грн. *10% = 27 800,00 грн.

Розмір неустойки за прострочку поставки Товару за договором, що було нараховано та визнано правомірність такого нарахування судом першої інстанції, який має бути сплачений Відповідачем на користь Позивача, складає 348 890,00 грн.

Дослідивши матеріали справи, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, що відносини, які виникли між сторонами у справі на підставі договору поставки №695 від 06.09.2017 року є господарськими зобов`язаннями, тому, згідно з положеннями ст.ст. 4,173-175, ч. 1 ст.193 Господарського кодексу України до цих відносин мають застосовуватися відповідні положення Цивільного кодексу України, з урахуванням особливостей передбачених Господарським кодексом України.

Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ст. 712 Цивільного кодексу України, ст. 265 ГК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До відносин поставки, не врегульованих цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу (ч.6 ст. 264 ГК).

За приписами ч.1 ст. 662 Цивільного кодексу України продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу. Кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні (ч. 1 ст. 669 ЦК України).

Отже, укладений між Позивачем та Відповідачем договір поставки №695 від 06.09.2017 р. є належною підставою для виникнення у останнього зобов`язань з поставки товару у строк, визначений його умовами.

Підписавши договір поставки №695 без протоколу розбіжностей до нього, відповідач погодився з усіма умовами та вимогами договору, які визначені в ньому та зобов`язувався їх виконувати, зокрема і нести відповідальність за прострочку поставки товару, відповідно до умов пункту 10.3 договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України та ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Таким чином, Відповідач не мав підстав для ухилення від виконання обов`язку з поставки товару в строк, узгоджений сторонами у договорі №695 від 06.09.2017р. та додаткової угоди до договору.

Згідно ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

При цьому, приписи ч. 7 ст. 193 Господарського кодексу України та ст. 525 Цивільного кодексу України встановлюють загальне правило щодо заборони односторонньої відмови від зобов`язання або односторонньої зміни його умов, що кореспондується із вимогами ст. 629 Цивільного кодексу України щодо обов`язковості договору для виконання сторонами.

Проте, як вбачається із матеріалів справи, Відповідачем, всупереч ст.ст. 13, 74 Господарського процесуального кодексу України належних у розумінні ч.1 ст. 76 цього Кодексу доказів іншого до матеріалів справи не надано, внаслідок неналежного виконання зобов`язань за договором №695 від 06.09.2017р., останнім поставку товару у строк протягом 75 календарних днів від дати відкриття акредитиву (17.10.2017р.), а саме до 02.01.2018р. не здійснено.

Аналогічні положення закріплені і в ст.ст. 216, 217 Господарського кодексу України. При цьому, порушення зобов`язань є належною підставою у розумінні ст. 218 Господарського кодексу України для застосування заходів господарсько-правової відповідальності.

Частиною 1 статті 230 Господарського кодексу України визначено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання, (ст.549 Цивільного кодексу України).

Відповідно до частини 4 ст. 231 Господарського кодексу України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, що у п.10.3. спірного Договору сторонами погоджено, що у разі порушення строків поставки Товару згідно даного Договору Постачальник сплачує Покупцю штраф у розмірі 0,5% від суми непоставленого (недопоставленого) Товару за кожен день прострочення. У разі продовження такого прострочення більше 10-ти календарних днів Постачальник додатково сплачує Покупцю штраф у розмірі 10% від суми непоставленого (недопоставленого) Товару.

Отже, відповідач повинен був одноразово поставити всю партію товару згідно Додатку №1 до Договору поставки в строк до 02.01.2018 року.

Оскільки строк поставки товару настав, доказів виконання зобов`язання щодо поставки Партії товару в строк, узгоджений сторонами у Додатку №1 до договору, постачальником не надано.

Крім того, в своїй апеляційній скарзі відповідач посилається на те, що нарахування позивачем до стягнення з відповідача штрафу є завищеним, вважає, що мають місце наявність виняткових підстав для зменшення заявленого до стягнення позивачем розміру штрафу до 231 666, 67 грн.

Також, до апеляційної скарги відповідач надав копію запрошення на тендер вих. №445/87470 від 31.10.2018 р. та копію листа вих. №31-4894 від 14.08.2018 р. принципу рівності та змагальності сторін повинен надати оцінку поясненням та доводам позивача щодо нових доказів.

Частиною 3 ст. 269 ГПК України встановлено, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Судова колегія розглянула клопотання надане відповідачем та вважає, що у даному випадку це не нові докази, а додаткові пояснення по справі, а тому ці пояснення долучаються до матеріалів справи.

Місцевий суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог позивача про стягнення з відповідача неустойки у розмірі 348 890,00 грн., з огляду на що останні підлягають задоволенню у повному обсязі.

Крім того, Відповідачем до суду не надано, ані доказів у підтвердження наявності підстав, передбачених ст.617 ЦК України, для звільнення його від відповідальності за порушення зобов`язання за договором, ані доказів наявності обставин, які в розумінні ст. 219 ГК України є підставою для зменшення судом розміру відповідальності за неналежне виконання господарського зобов`язання. Тому, клопотання Відповідача про зменшення заявленого Позивачем і визнаного судом першої інстанції, стягнення розміру неустойки задоволенню не підлягає, у зв`язку з його невідповідністю вимогам чинного законодавства та недоведеністю підстав, на які відповідач посилається в обґрунтування апеляційної скарги на рішення господарського суду Донецької області від 15.11.2018 р. у справі 3905/1622/18.

Щодо посилання відповідача на необізнаність про існування рішення господарського суду Донецької області від 15.11.2018 р. у справі №905/1622/18, у зв`язку із чим останній не мав можливості надати свої пояснення суду першої інстанії та пропустив строк на апеляційне оскарження.

Судова колегія розглянула доводи відповідача та зазначає наступне.

Згідно ч. 1 ст. 7 ГПК України, правосуддя в господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, власності, підпорядкування, місцезнаходження, місця створення та реєстрації, законодавства, відповідно до якого створена юридична особа, та інших обставин; рівності всіх фізичних осіб незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного і соціального походження, майнового стану, місця проживання, мовних або інших ознак; рівності фізичних та юридичних осіб незалежно від будь-яких ознак чи обставин.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 ГПК України, ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи.

Одним із основних засад (принципів) господарського судочинства є верховенство права, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін.

Частини 2, 3 та 4 ст. 13 ГПК України передбачають, що учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом, що кожна сторона повинна довести обставини, що мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень та кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Стаття 27 ГПК України передбачає, що позов пред`являється до господарського суду за місцем знаходження чи місцем проживання Відповідача.

Для цілей визначення підсудності відповідно до вимог цього кодексу місцезнаходження юридичної особи визначається згідно з Єдиним державним реєстром юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань та згідно даних договору, які містяться в Розділі 15 договору поставки №695, місцезнаходженням Відповідача визначено: 87500, Донецька обл., місто Маріуполь, вулиця ФЛОТСЬКА, будинок 200. Інших відомостей щодо свого реального/фактичного розташування Відповідачем ніде не зазначено, ані в ЄДР, ані в договорі. Більш того, Відповідачем не надано жодного належного, допустимого, достовірного, достатнього доказу на підтвердження факту, що фактичним місцезнаходження ТОВ «ПРЕМЄ`Р СТРОЙ» є вулиця К. Лібкнехта, 105, м. Маріуполь, Донецька область, 87515. Крім того, завчасно не повідомлено позивача про зміну фактичної адреси знаходження.

Пунктами 3.9.1 та 3.9.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" роз`яснено, що особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК України.

За змістом зазначеної статті 64 ГПК, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв`язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом. У випадку нез`явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Сам лише факт неотримання стороною справи кореспонденції, якою суд, з дотриманням вимог процесуального закону, надсилав копії судових рішень за належною адресою та яка повернулася в суд у зв`язку з її неотриманням адресатом, зумовлена не об`єктивними причинами, а суб`єктивною поведінкою сторони щодо отримання кореспонденції, яка надходила на його адресу (постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 23.04.2018 у справі №916/3188/16).

Крім того, відповідно до положень Закону України «Про доступ до судових рішень» від 22.12.2005 кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим законом. Це право забезпечується офіційним оприлюдненням судових рішень на офіційному веб-порталі судової влади України в порядку, встановленому цим Законом.

Для реалізації права доступу до судових рішень, внесених до Єдиного державного реєстру судових рішень, користувачу надаються можливість пошуку, перегляду, копіювання та роздрукування судових рішень або їхньої частини.

На виконання наведених приписів законодавства, ухвала про відкриття провадження у справі від 31.08.2018, ухвала про відкладення підготовчого засідання від 27.09.2018, ухвала про закриття підготовчого засідання та призначення справи до судового розгляду від 18.10.2018, ухвала про оголошення перерви у судовому засіданні від 29.10.2018 та рішення Господарського суду Донецької області від 15.11.2018 року у справі №905/1622/18 були зареєстровані у Єдиного державного реєстру судових рішень та відповідно опубліковані.

Таким чином, апеляційний суд доходить висновку, що місцевим судом було вжито відповідні заходи стосовно належного повідомлення учасника судового процесу, зокрема, відповідача про здійснення розгляду даної справи та прийняття рішення у даній справі.

При цьому, отримавши позовну заяву позивача, яка була надіслана відповідачу 27.08.2018р. (опис вкладення у цінний лист та фіскальний чек, які є додатком до позовної заяви у даній справі), а.с.8,9, останній не був позбавлений можливості дізнатись в суді першої інстанції про подальший перебіг питання щодо зазначеного позову та своєчасно ознайомлюватись з відповідними судовими рішеннями суду першої інстанції в Єдиному державному реєстрі судових рішень.

Як вбачається з матеріалів справи всі процесуальні документи направлялись на адресу Відповідача, згідно даних, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань та договору, тобто у розумінні ст. 120, 243 ГПК України. В матеріалах справи містяться поштові повідомлення про вручення поштового повідомлення процесуальних документів, в т.ч. і рішення господарського суду Донецької області від 15.11.2018року у справі №905/1622/18 з відміткою: «за закінченням терміну зберігання» а «вручено за довіреністю», (а.с.50,65,66).

Тому, судова колегія дійшла висновку, що Відповідач був належним чином повідомлений про стан справи 905/1622/18. Твердження на які посилається останній в своїй апеляційній скарзі є необґрунтованими та недоведеними.

Посилання відповідача на наказ керівника Антитерористичного центру при СБУ №33/6/а від 07.10.2014 р. у даному випадку суд не приймає як підстави про зменшення позовних вимог. Договір укладено в 2017 році, на той час відповідач був обізнаний з фактичними обставинами виконання умов договору.

Указом Президента України від 14 квітня 2014 року № 405/2014 "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" запроваджено антитерористичну операцію на території України.

Законом України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції" визначений період проведення антитерористичної операції - час між датою набрання чинності зазначеним Указом Президента України та датою набрання чинності Указом Президента України про завершення проведення антитерористичної операції або військових дій на території України.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про боротьбу з тероризмом" антитерористична операція включає комплекс скоординованих спеціальних заходів, спрямованих на попередження, запобігання та припинення терористичної діяльності, звільнення заручників, забезпечення безпеки населення, знешкодження терористів, мінімізацію наслідків терористичної діяльності. Райони проведення антитерористичної операції визначаються у тому числі керівництвом антитерористичної операції.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією та Законами України. Закріплене в ст.2 Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції" право суб`єкта господарювання, який проводив та/або проводить свою господарську діяльність на території, де проводилась або проводиться антитерористична операція не може бути ілюзорним та носити декларативний характер. У розумінні положень ст. 58 Конституції України приписи ст. 2 означеного закону відносно заборони нарахування пені з 14 квітня 2014 року мають ретроспективну дію для розглядуваних правовідносин та не містять жодних вилучень щодо їх незастосування.

Крім того, у відповідності до Розпорядження Кабінету Міністрів України від 02.12.2015 № 1275-р "Про затвердження переліку населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція, та визнання такими, що втратили чинність, деяких розпоряджень Кабінету Міністрів України", на виконання абзацу третього пункту 5 статті 11 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції" затверджено новий перелік населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція, згідно з додатком, до якого включено м. Маріуполь, де проводить свою господарську діяльність відповідач. Визнано такими, що втратили чинність розпорядження Кабінету Міністрів України від 30 жовтня 2014 р. № 1053 "Про затвердження переліку населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція"; розпорядження Кабінету Міністрів України від 5 листопада 2014р. № 1079 "Про зупинення дії розпорядження Кабінету Міністрів України від 30 жовтня 2016 р. №1053". У даному випадку, позовні вимоги про стягнення розміру штрафу, а не пені.

Підписавши договір поставки №695 без протоколу розбіжностей до нього, відповідач погодився з усіма умовами та вимогами договору, які визначені в ньому та зобов`язувався їх виконувати, зокрема і нести відповідальність за прострочку товару, відповідно до п. 10.3 договору.

В матеріалах справи відсутні належні, допустимі та достатні докази, які б свідчили про існування виключного випадку, як підстави для зменшення розміру штрафу, виходячи з обставин винятковості та майнового стану сторін.

Також, відповідачем не надано доказів того, що останній доклав всіх можливих зусиль до належного виконання своїх зобов`язань за договором поставки №695.

Крім того, в матеріалах справи не має жодних доказів у підтвердження документального скрутного фінансового становища підприємства.

Відповідачем не надано, ані доказів у підтвердження наявності підстав, передбачених ст. 617 ЦК України, для звільнення його від відповідальності за порушення зобов`язанням за договором, ані доказів наявності обставин, які в розумінні 219 ГК України є підставою для зменшення судом розміру відповідальності за неналежне виконання господарського зобов`язання.

Тому, судова колегія дійшла висновку, що клопотання відповідача про зменшення заявленого Позивачем і визнаного судом першої інстанції, стягнення розміру неустойки задоволенню не підлягає, у зв`язку з його невідповідністю вимогам чинного законодавства та недоведеністю підстав, на які Відповідач посилається в обґрунтування поданої ним апеляційної скарги.

Відповідно до ст.73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду Донецької області від 15.11.2018 року (повний текст рішення складено та підписано 19.11.2018 року) у даній справі відповідає матеріалам справи, ґрунтується на вимогах чинного законодавства і підстав для його скасування немає, а зазначені в апеляційній скарзі доводи скаржника документально не обґрунтовані, а тому не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст. 277 ГПК України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення.

Судовий збір за перегляд рішення суду в суді апеляційної інстанції слід покласти на скаржника в порядку, передбаченому ст. 129 ГПК України.

На підставі наведеного та відповідно до вимог ст. ст. 86, 129, 269, 270, 273, 275, 276, 282 - 284 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Прем`єр Строй», м. Маріуполь, Донецька область на рішення господарського суду Донецької області від 15.11.2018 року (повний текст рішення складено та підписано 19.11.2018 року) у справі №905/1622/18 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 15.11.2018 року (повний текст рішення складено та підписано 19.11.2018 року) у справі №905/1622/18 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачені статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

У судовому засіданні 29.05.2019 р. оголошено вступну та резолютивну частину.

Повний текст постанови складено та підписано 03.06.2019 р.

Головуючий суддя Л.Ф. Чернота

Суддя О.Є. Медуниця

Суддя Н.М. Пелипенко