ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"14" травня 2019 р. Справа№ 910/17995/16

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Агрикової О.В.

Хрипуна О.О.

секретар судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом: Скокін Л .Л., адвокат, представник згідно ордеру серії ДН №010666 від 12.02.19

від відповідача за первісним позовом: Клименко Е. Н ., адвокат, представник згідно договору № б/н від 24.01.19

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрам-Лайн"

на рішення Господарського суду міста Києва від 29 листопада 2018 року (повний текст складено 12.12.2018 р.)

у справі № 910/17995/16 (суддя Удалова О.Г.)

за первісним позовом Приватного підприємства "Автосервіс"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрам-Лайн"

про розірвання договору та стягнення 2 140 417 грн. 00 коп., -

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрам-Лайн"

до Приватного підприємства "Автосервіс"

про стягнення 35 227,50 грн., -

в с т а н о в и в :

Приватне підприємство "Автосервіс" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою, у якій з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просило про розірвання договору та стягнення 2 140 417,00 грн. збитків (т.І, а.с. 5-11, т.ІІ, а.с. 85-86).

Товариство з обмеженою відповідальністю "Фрам-Лайн" звернулось з зустрічною позовною заявою у справі №910/17995/16 про стягнення 35 227,50 грн. заборгованості за договором № 90173, з яких 20 000,00 грн. основного боргу, 13720,10 грн. інфляційних втрат, 1507,40 3% річних (т.ІІ, а.с.2-7).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 29 листопада 2018 року у справі № 910/17995/16 первісний позов ПП "Автосервіс" до ТОВ "Фрам-Лайн" задоволено частково в розмірі 2 079 517,20 грн. збитків, 32 570,76 грн. витрат зі сплати судового збору та 23 011,34 грн. витрат на проведення експертизи. Розірвано договір № 90173 на виконання робіт від 07.10.2013, укладений між ПП "Автосервіс" та ТОВ "Фрам-Лайн". У задоволенні іншої частини первісного позову відмовлено. Зустрічний позов ТОВ "Фрам-Лайн" до ПП "Автосервіс" задоволено частково в розмірі 20 000,00 грн. основного боргу, 1 505,75 грн. 3% річних, 13 720,10 грн. інфляційних втрат та 1 599,93 грн. витрат по сплаті судового збору. У задоволенні іншої частини зустрічного позову відмовлено. Здійснено зарахування первісних та зустрічних позовних вимог. Стягнуто з ТОВ "Фрам-Лайн" на користь ПП "Автосервіс" 2 044 291,35 грн. збитків, 30 970,83 грн. судового збору та 23 011,34 грн. витрат на проведення експертизи (т.ІІІ, а.с. 216-234).

22 грудня 2018 року ТОВ "Фрам-Лайн" звернулось з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2018 року у справі №910/17995/16, в якій просить оскаржуване рішення в частині часткового задоволення первісного позову ПП "Автосервіс" до ТОВ "Фрам-Лайн" про стягнення 2 079 517,20 грн. збитків, 32 570,76 грн. витрат зі сплати судового збору, 23 011,34 грн. витрат на проведення експертизи та розірвання договору на виконання робіт № 90173 від 07.10.2013 - скасувати, ухвалити в цій частині нове рішення по справі, яким у задоволенні позову ПП "Автосервіс" до ТОВ "Фрам-Лайн" про розірвання договору та стягнення збитків - відмовити в повному обсязі. Рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2018 року в частині здійснення зарахування первісних та зустрічних позовних вимог та стягнення з ТОВ "Фрам-Лайн" на користь ПП "Автосервіс" 2 044 291,35 грн. збитків, 30 970,83 грн. судового збору та 23 011,34 грн. витрат на проведення експертизи - скасувати.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17 січня 2019 року, апеляційна скарга ТОВ "Фрам-Лайн" у судовій справі №910/17995/16 передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Хрипун О.О.

21 січня 2019 року ухвалою Північного апеляційного господарського суду (у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Хрипун О.О.) відкрито апеляційне провадження у справі №910/17995/16, розгляд апеляційної скарги ТОВ "Фрам-Лайн" на рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2018 р. у справі № 910/17995/16 призначено на 12 лютого 2019 року.

12 лютого 2019 року у судовому засіданні оголошено перерву до 26 лютого 2019 року.

19 березня 2019 року у судовому засіданні оголошено перерву до 26 березня 2019 року.

У судовому засіданні 26 березня 2019 року за результатами розгляду клопотань представника відповідача про виклик свідків і про призначення додаткової експертизи, що надійшли 12.02.2019 р., клопотання про виклик експертів, що надійшло 21.03.2019 р. та клопотання про витребування доказів, яке надійшло 26.03.2019 р., колегія суддів дійшла висновку про залишення зазначених клопотань без розгляду з огляду на подання їх з пропуском встановленого строку та без клопотань про його поновлення і продовжила розгляд справи.

Після оголошення колегією суддів результатів розгляду клопотань представника відповідача про виклик свідків і про призначення додаткової експертизи, що надійшли 12.02.2019 р., клопотання про виклик експертів, що надійшло 21.03.2019 р. та клопотання про витребування доказів, яке надійшло 26.03.2019 р., представником відповідача адвокатом Клименко Е.Н. проголошено та підтримано датовану 26.03.2019 р. заяву представника відповідача адвоката Клименко Е.Н. про відвід доповідачу у справі №910/17995/16, у якій викладено прохання "задовольнити відвід доповідачу у складі колегії суддів, Чорногуза М.Г., у справі №910/17995/16".

26 березня 2019 року ухвалою Північного апеляційного господарського суду визнано заявлений представником відповідача відвід доповідачу у справі №910/17995/16, у якому викладено прохання "задовільнити відвід доповідачу у складі колегії суддів, Чорногуза М.Г., у справі №910/17995/16" необґрунтованим. Провадження у справі № 910/17995/16 зупинено. Матеріали справи № 910/17995/16 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою для вирішення питання про відвід відповідно до положень ст. 32 ГПК України (т.IV, а.с.116-121).

03 квітня 2019 року ухвалою Північного апеляційного господарського суду у справі № 910/14636/18 (головуючий суддя Доманська М.Л., судді: Верховець А.А., Пантелієнко В.О.) у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрам-Лайн" про відвід судді Чорногуза М.Г. від розгляду справи № 910/17995/16 відмовлено (т.IV, а.с.123-125).

17 квітня 2019 року ухвалою Північного апеляційного господарського суду поновлено апеляційне провадження у справі № 910/17995/16 за апеляційною скаргою ТОВ "Фрам-Лайн" на рішення Господарського суду міста Києва від 29 листопада 2018 року, продовжити строк розгляду справи у справі № 910/17995/16 на 30 днів та визначено дату судового засідання на 14.05.2019 р.

14 травня 2019 року за підписом представника ТОВ "Фрам-Лайн", адвоката Клименко Е.Н. надійшло клопотання про зупинення провадження у справі №910/17995/16. Клопотання мотивоване з посиланням на п. 5 ч. 1 ст. 227 ГПК України та те, що ухвалою від 03.04.2019 р. відкрито провадження у справі №911/858/19 про визнання недійсним з моменту укладення договору №90173 від 07.10.2013 р.

Після оголошення колегією суддів результатів розгляду клопотання про зупинення провадження, представником відповідача адвокатом Клименко Е.Н. проголошено та підтримано заяву про відвід головуючого суддів у справі №910/17995/16.

Представник ПП "Автосервіс" у судовому засіданні 14 травня 2019 року проти задоволення заяви про відвід головуючому - заперечував.

Дослідивши зміст заяви про відвід головуючого суддів у справі №910/17995/16 колегія суддів зазначає наступне.

У Заяві про відвід головуючого суддів у справі №910/17995/16 зазначено, що: обґрунтована з посиланням на п. 5 ч.1 ст. 35 ГПК України та те, що: "14.05.2019 року, представником відповідача адвокатом Клименко Едуардом Наумовичем (надалі - представник відповідача), під час судового розгляду було подано клопотання у порядку п. 5 ч. 3 ст. 277 яким просив постановити ухвалу якою, провадження у справі №910/17995/16 зупинити до вирішення іншої справи № 911/858/19 у Господарському суді Київської області, що розглядається в порядку господарського судочинства до набрання законної сили судовим рішенням Господарського суду Київської області у справі №911/858/19. Дане обґрунтоване клопотання не було задоволено головуючим суддею, дані обставини викликають сумнів у об`єктивності, головуючого судді Північного апеляційного господарського суду у справі №910/17995/16 Чорногуза М.Г.".

За таких підстав представник відповідача просив суд: "передати розгляд заяви про відвід головуючого судді на розгляд судді, який не входить до складу суду; вирішити питання про зупинення провадження у справі , в порядку ч. 3 ст. 39 ГПК України постановити у відповідності до п. 5 ч. 1 та ч. 3 ст. 228 ГПК України ухвалу з цього приводу."

Визначене ст.ст. 38, 42 ГПК України право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи.

За змістом ч. 3 ст. 38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Підстави для відводу (самовідводу) суддів визначено статтями 35, 36 ГПК України.

Відповідно до ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

За змістом ст. 36 ГПК України, суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі. Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції. Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 р., ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.97 р. № 475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

В п. 66 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява № 7577/02) від 03.05.2007 р. суд нагадує, що: "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі."

Як зауважував Європейський суд з прав людини, суддя є безсторонній, поки зворотне не буде доведено (справа Ле Конт, Ван Левен і Де Мейер проти Бельгії, останній абзац п.58).

Не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами (абз. 2 п. 1.2.1. постанови пленуму ВГСУ від 26.12.2011 р. №18).

Відповідно до положень ч. 4 ст. 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Об`єктивні обставини, підтверджені належними та допустимими доказами, з якими положення ст.ст. 35, 36 ГПК України пов`язують можливість задоволення відводу відповідачем у Заяві не наведені.

Колегія суддів зазначає, що викладені у "Заяві про відвід головуючого у справі №910/17995/16" від 14.04.2019 р. доводи та обставини зводяться до незгоди представника відповідача Клименко Е.Н. з процесуальними рішеннями суддів Чорногуз М.Г., вчиненими у справі №910/17995/16 (щодо відмови у задоволенні клопотання), як і доводи, якими була обґрунтована заява від 26.03.2019 р. про відвід доповідачу у справі №910/17995/16. У задоволенні викладеного у ній відводу судді Черногуз М.Г., відмовлено ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.04.2019 р. у справі № 910/14636/18.

Якщо відвід заявляється повторно з підстав, розглянутих раніше, суд, який розглядає справу, залишає таку заяву без розгляду (ч.5 ст. 38 ГПК України).

Враховуючи, що колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що Заяву від 14.05.2019 р. про відвід головуючого судді у справі №910/17995/16 слід залишити без розгляду.

Керуючись ч. 5 ст. 38, ст.ст. 234, 270, 281 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Заяву від 14.05.2019 р. про відвід головуючого судді у справі №910/17995/16 - залишити без розгляду.

Ухвала набирає законної сили в порядку встановленому ст. 235 ГПК України та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді О.В. Агрикова

О.О. Хрипун