ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" травня 2019 р. Справа№ 910/13407/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Суліма В.В.

суддів: Мартюк А.І.

Руденко М.А.

при секретарі судового засідання : Стаховській А.І.

за участю представників сторін:

від позивача Сидорчук Р.Д. довіреність № 056/24-2902 від 28.11.2018 року;

від відповідача Гаврилова В.А. довіреність № б/н від 21.01.2019 року,

розглянувши апеляційну скаргу Комунального підприємства з утримання та експлуатації житлового фонду спеціального призначення "Спецжитлофонд"

на рішення Господарського суду міста Києва від 28.02.2019 року (дата підписання повного тексту 06.03.2019 року)

у справі № 910/13407/18 (суддя: Усатенко І.В.)

за позовом Комунального підприємства з утримання та експлуатації житлового фонду спеціального призначення "Спецжитлофонд"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Варда Спецбуд Монтаж"

про стягнення 3115396,44 грн

Встановив

Комунальне підприємство з утримання та експлуатації житлового фонду спеціального призначення "Спецжитлофонд" (далі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Варда Спецбуд Монтаж" (далі - відповідач) про стягнення з відповідача на користь позивача 3115396,44 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідачем не повернуто завищену вартість підрядних робіт у розмірі 3115396,44 грн, яка визначена за результатами проведеного аудиту, в зв`язку з чим позивачу були завдані збитки.

Господарський суд міста Києва відмовив у задоволенні позову Комунального підприємства з утримання та експлуатації житлового фонду спеціального призначення "Спецжитлофонд" своїм рішенням від 28.02.2019 року (повний текст рішення складено - 06.03.2019 року).

Не погодившись з прийнятим рішенням, Комунальне підприємство з утримання та експлуатації житлового фонду спеціального призначення "Спецжитлофонд" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення в даній справі та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що Господарський суд міста Києва, визнав обставини встановленими, які є недоведеними і мають значення для справи, неправильно застосував норми процесуального та матеріального права.

Крім того, скаржник вказав, що суд першої інстанції при винесені оскаржуваного рішення не взято до уваги, що умовами укладених між учасниками справи договорів, зокрема, умовами договорів №12/05 та №№133-Т передбачено безумовне повернення підрядником коштів замовнику в сумі виявленого контролюючими органами завищення обсягів та вартості виконаних робіт.

Також, скаржник зазначив, що підрядником не були виконані зобов`язання взяті перед Комунальним підприємством "Спецжитлофонд" стосовно безумовного повернення коштів в сумі виявленого контролюючими органами завищення обсягів та вартості виконаних робіт, що призвело до виникнення у апелянта заборгованості перед бюджетом м. Києва.

Разом з цим, скаржник вказав, що в результаті завищення обсягів виконаних робіт, Комунальному підприємству «Спецжитлофонд» завдано збитків, які комунальне підприємство повинно відшкодувати до місцевого бюджету.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.03.2019 року справу № 910/13407/18 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Сулім В.В., судді: Мартюк А.І., Руденко М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.04.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунального підприємства з утримання та експлуатації житлового фонду спеціального призначення "Спецжитлофонд" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.02.2019 року у справі № 910/13407/18.

У судовому засіданні 13.05.2019 року скаржник підтримав доводи апеляційної скарги, просив апеляційну скаргу задовольнити, а рішення місцевого господарського суду скасувати.

Представник відповідача в судовому засіданні Північного апеляційного господарського суду 13.05.2019 року заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду без змін.

Крім того, представник відповідача у відзиві на апеляційну скаргу зазначив, що виявлені департаментом внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), порушення не можуть впливати на умови укладеного між сторонами договору і не можуть їх змінювати. Звіт аудиту не можу змінювати, припиняти договірні правовідносини сторін, зобов`язання, визначені договором. Аудиторський звіт складався з приводу наявності або відсутності відповідних порушень підприємництва та містять лише думку органу, який його склав, вони не є рішенням суду або іншого повноважного органу, а тому викладені у звіті висновки не мають заздалегідь обумовленої сили, тобто звіт аудиту не є підставою для стягнення з відповідача коштів, одержаних відповідно до умов договору.

Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, Північний апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 28.02.2019 року підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга Комунального підприємства з утримання та експлуатації житлового фонду спеціального призначення "Спецжитлофонд" - без задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів справи, 12.05.2016 року між Комунальним підприємством з утримання та експлуатації житлового фонду спеціального призначення "Спецжитлофонд" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Варда Спецбуд Монтаж" (підрядник) було укладено договір підряду № 12/05 на виконання будівельних робіт (далі - договір-1), відповідно до умов якого замовник доручає, а підрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов договору виконання у 2016, 2017 роках будівельних робіт по об`єкту "Будівництво ліцею на 22 класи на ділянці № 13 в шостому мікрорайоні житлового масиву "Осокорки-Північні" у Дарницькому районі (далі - роботи), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити належним чином виконані роботи в порядку та на умовах, передбачених цим договором (ДК 021:20-0 (код ЄЗС - єдиний закупівельний словник).

Згідно п. 1.2 договору-1 об`єктом будівництва (виконання робіт) є: ліцей на 22 класи на ділянці № 13 в шостому мікрорайоні житлового масиву "Осокорки-Північні" у Дарницькому районі (далі - об`єкт).

Відповідно до п. 1.4 договору-1 склад та обсяг робіт визначені технічними завданнями, документацією конкурсних торгів, розробленою на підставі проектної документації, яка є невід`ємною частиною договору, які можуть бути переглянуті в процесі виконання робіт у разі внесення змін до проектної документації та можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

Пунктом 2.1 Договору-1 в редакції додаткової угоди № 6 від 25.05.2017 визначено, що строк виконання Робіт: з травня 2016 року по серпень 2017 року.

Договірна ціна цього договору є динамічною та визначена у додатку № 2, що є невід`ємною частиною цього договору і складає: 84276453,18 грн з урахуванням ПДВ (п. 3.1 договору-1).

Відповідно до п.п. 3.3, 4.4.12 договору-1, динамічна договірна ціна підлягає зміні у таких випадках: замовник змінює в процесі виконання робіт проектні рішення, що призводить до зміни обсягів робіт та вартісних показників; виникають обставини непереборної сили - надзвичайні обставини та події, які не можуть бути передбачені сторонами під час укладення договору; змінюється законодавство з питань оподаткування та з інших питань, обов`язкове застосування положень якого призводить до зміни вартості робіт; при встановленні іншої ціни на вказані роботи згідно з висновком про вартість виконаних робіт та/або висновком комплексної державної експертизи та/або іншими документами відповідних компетентних та уповноважених органів. Підрядник зобов`язаний здійснити коригування актів при встановленні іншої ціни на вказані роботи згідно висновків про вартість виконаних робіт та/або висновком комплексної державної експертизи та/або іншими документами відповідних компетентних та уповноважених органів.

Розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість (акт приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма КБ-2-в), довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (примірна форма № КБ-3) з урахуванням вимог розділу ХІ цього договору. Документи про обсяги виконаних робіт та їх вартість, зазначені у п. 11.1. цього договору, складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику до 18 числі поточного місяця. Замовник перевіряє ці документи протягом 10 календарних днів та в раз відсутності зауважень підписує їх. Після підписання відповідних документів замовник зобов`язаний оплатити виконанні роботи. У разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право за: участю підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті. Розрахунки здійснюються на підставі: Актів приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма № КБ-2-в), довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (примірна форма № КБ-3). Оплата виконаних робіт здійснюється замовником шляхом перерахування грошових коштів у національній валюті (гривні) на розрахунковий рахунок підрядника, вказаний у розділ XX цього договору, протягом 15 (п`ятнадцяти) банківських днів, після підписання сторонам) документів вказаних у п. 11.3. цього договору. Кінцеві розрахунки між замовником та підрядником здійснюються у двотижневий термін після виконання і приймання всіх передбачених договором робіт та реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації або видачі сертифіката, в тому числі щодо пускових комплексів та черг (п. 11.1 - 11.4, 11.7 договору-1).

Згідно п. 12.1, 12.2 договору-1 приймання-передача виконаних робіт проводиться у порядку встановленому чинним законодавством України, шляхом підписання та скріплення печатками сторін документів вказаних в п. 11.3. цього договору (з урахуванням вимог постанови Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року №461). У разі виявлення в процесі приймання-передачі виконаних робіт недоліків, допущених з вини підрядника, він у визначений замовником строк зобов`язаний усунути їх. Якщо підрядник не бажає чи не може усунути такі недоліки, замовник може у порядку, передбаченому договором, попередньо повідомивши підрядника, усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб. витрати, пов`язані з усуненням виявлених недоліків компенсуються підрядником.

Пунктами 16.1-16.3 договору-1 визначено, що зміна або розірвання договору здійснюється відповідно до вимог ст. 188 Господарського кодексу України, з урахуванням положень цього договору та з урахуванням вимог іншого законодавства України. Зміна договору здійснюється шляхом зміни або доповнення його умов за ініціативою будь-якої сторони на підставі додаткового договору. Додатковий договір є невід`ємною частиною цього договору. Якщо зміна умов договору зумовлена обставинами, що залежать від діяльності однієї із сторін, а інша сторона внаслідок цього понесе збитки, вона має право на їх відшкодування у встановленому порядку. Внесення змін у договір чи його розірвання допускається тільки за згодою сторін. У разі відсутності такої згоди заінтересована сторона має право звернутися до суду.

Строк дії договору-1 сторонами погоджено пунктом 17.1 відповідно до якого цей договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.08.2017 року, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами зобов`язань за цим договором.

Як вбачається з матеріалів справи, сторонами було укладено ряд додаткових угод, якими було визначено ціну договору, розмір сплачених замовником сум та вартість виконаних підрядником робіт та джерела фінансування робіт: № 2 від 17.02.2017 року, № 3 від 03.03.2017 року, № 4 від 13.03.2017 року, № 5 від 03.05.2017 року.

Згідно додаткової угоди № 5 від 03.05.2017 року сторони погоджують, що ціна договору підряду № 12/05 від 12.05.2016 року на виконання будівельних робіт по об`єкту: Будівництво ліцею на 22 класи на ділянці № 13 в шостому мікрорайоні житлового масиву "Осокорки-Північні" у Дарницькому районі становить разом з ПДВ - 84 276 453, 13 грн. Сторони погоджують, що у 2016 році за договором належним чином було виконано та оплачено робіт на загальну суму 8 499 998, 87 грн, крім того ПДВ 20 % - 1 699 999, 77 грн, разом з ПДВ - 10199998, 64 грн. Сторонами погоджується, що замовником на підставі додаткових угод № 3 від 03.03.2017 року, № 4 від 13.03.2017 року до договору здійснено попередню оплату робіт у розмірі 15190000,00 грн.

В подальшому, як правильно встановлено судом першої інстанції, між Комунальним підприємством з утримання та експлуатації житлового фонду спеціального призначення "Спецжитлофонд" (сторона-1) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Варда Спецбуд Монтаж" (сторона-2) було укладено договір № 168 від 06.10.2017 про відшкодування витрат (далі - договір про відшкодування витрат) відповідно до умов якого сторона-1 бере на себе; зобов`язання відшкодувати стороні-2 суму коштів, пов`язаних з виконанням умов договору № 12. від 12.05.2016 року та витрачених на виконання робіт (надання послуг) із захоронення будівельних відходів (вартість талонів на захоронення будівельних відходів) та і оплату послуг пов`язаних з приєднання об`єкта будівництва до діючих інженерних мереж (далі - витрати) для об`єкта, зазначеного у п.1.2 договору. Об`єкт виконання робіт (надання послуг): Будівництво ліцею на 22 класи на ділянці № 13 в шостому мікрорайоні житлового масиву "Осокорки-Північні" у Дарницькому районі.

Так, сума витрат становить 521246,07 грн. Сторона-2 зобов`язується надати стороні-1 акт приймання-передачі виконаних робіт (наданих послуг), платіжне доручення та інші первісні документи як підтвердження фактичних витрат. Сторона підписує отримані акти передачі виконаних робіт, засвідчує підпис печаткою і у строк до 5 календарних днів повертає 1 примірник стороні-2, або в цей же строк надає стороні 2 мотивовану письмову відмову у прийнятті виконаних робіт (наданих послуг) (п. 2.1, 2.3, 2.4 договору № 168 з урахуванням додаткової угоди № 1 від 31.10.2017 року).

Цей договір набирає чинності з моменту кладення та діє до 31.12.2017 року, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором.

Крім того, 07.08.2017 року між Комунальним підприємством з утримання та експлуатації житлового фонду спеціального призначення "Спецжитлофонд" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Варда Спецбуд Монтаж" (підрядник) був укладений договір № 133-Т на виконання додаткових будівельних робіт (далі - договір-2), відповідно до умов якого замовник доручає, а підрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов договору виконання у 2017 році додаткових будівельних робіт з будівництва ліцею на 22 класи на ділянці № 13 в 6-му мікрорайоні житлового масиву "Осокорки-Північні" у Дарницькому районі (далі - роботи), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити належним чином виконані роботи в порядку та на умовах, передбачених цим договором. Об`єктом будівництва (виконання робіт) є будівництво ліцею на 22 класи на ділянці № 13 в 6-му мікрорайоні житлового масиву "Осокорки-Північні" у Дарницькому районі (далі - лб`єкт). Основні параметри об`єкта виконання Робіт: загальна площа 7 941,50 м2. (п. 1.1, 1.2, 1.3 договору-2).

Згідно п. 2.1 догвоору-2 в редакції додаткової угоди № 2 від 29.09.2017 року строк виконання робіт: з дня укладення цього договору до 31.10.2017 року.

Відповідно до п. 3.1, 3.3 договору-2 договірна ціна цього договору є динамічною та визначається на основі приблизного кошторису у договірній ціні (додаток № 2, що є невід`ємною частиною цього договору) і складає: 42031935,24 грн. Динамічна договірна ціна підлягає зміні у таких випадках: замовник змінює в процесі виконання робіт проектні рішення, що призводить до зміни обсягів робіт та вартісних показників; виникають обставини непереборної сили - надзвичайні обставини та події, які не можуть бути передбачені сторонами під час укладення договору; при встановлені меншої ціни на вказані роботи згідно з висновком про вартість виконаних робіт та/або висновком комплексної державної експертизи та/або іншими документами відповідних компетентних та уповноважених органів; у випадках передбачених законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до п. 4.1.8, 4.4.14 договору замовник має право ініціювати внесення змін у договір, вимагати розірвання договору та відшкодування збитків за наявності істотних порушень підрядником умов договору, а підрядник зобов`язаний безумовно повернути кошти замовнику в сумі виявленого контролюючими органами завищення обсягів та вартості виконаних робіт.

Згідно п. 10.1, 11.1-11.4 договору-2 фінансування робіт здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету. Розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість (Акт приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма № КБ-2в), довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (примірна форма № КБ-3) з урахуванням вимог розділу XI цього договору. Документи про обсяги виконаних робіт та їх вартість, зазначені у п. 11.1. цього договору, складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику до 18 числа поточного місяця. Замовник перевіряє ці документи протягом 10 календарних днів та в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання відповідних документів замовник зобов`язаний оплатити виконанні роботи. У разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право за участю підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті. Розрахунки здійснюються на підставі: Актів приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма № КБ-2в); довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (примірна форма № КБ-3). Оплата виконаних робіт здійснюється замовником шляхом перерахування грошових коштів у національній валюті (гривні) на розрахунковий рахунок підрядника, вказаний у розділі XXI цього договору, протягом 15 (п`ятнадцяти) банківських днів, після підписання сторонами документів вказаних у п. 11.3. цього договору

Відповідно до п. 12.1, 12.2 договору-2 приймання-передача виконаних робіт проводиться у порядку вставленому чинним законодавством України, шляхом підписання та скріплення печатками сторін документів вказаних в п. 11.3. цього договору у відповідності до п. 11.2. цього договору урахуванням вимог постанови Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року № 461). У разі виявлення в процесі приймання-передачі виконаних робіт недоліків допущених з вини підрядника, він у визначений замовником строк зобов`язаний усунути їх. Якщо підрядник не бажає чи не може усунути такі недоліки, замовник може у порядку, передбаченому договором, попередньо повідомивши підрядника, усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб. витрати, пов`язані з усуненням виявлених недоліків компенсуються підрядником.

Згідно п. 17.1 договору-2, останній набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2017 року, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами зобов`язань за цим договором

Як вбачається з матеріалів справи, сторонами в процесі виконання договору-2 укладались додаткові угоди з узгодженням інших строків виконання робіт та їх вартості: № 1 від 12.09.2017 року, № 2 від 29.09.2017 року, № 3 від 12.10.2017 року , № 4 від 14.12.2017 року.

Так, додатковою угодою № 4 від 14.12.2017 року до договору-2 сторони погодили, що у зв`язку зі змінами в проектній документації та пункту 16.2 розділу XVI "Внесення змін у договір та його розірвання" договору сторони погоджують, що ціна договору становить 29 184 466,67 грн. На підставі пунктів 3.1, 3.2 розділу III "Договірна ціна" і пункту 16.2 розділу XVI "Внесення змін у договір та його розірвання" договору сторони дійшли згоди внести зміни до договору про наступне. Пункт 3.1. розділу III "Договірна ціна" викласти в новій редакції: " 3.1. Договірна ціна цього договору є динамічною та визначається на основі приблизного кошторису у договірній ціні (додаток №2, що є невід`ємною частиною цього Договору) і складає: 29 184 466,67 грн."

Сторонами визнано обставини щодо оплати робіт за договорами № 12/05 від 12.05.2016 року, № 133-Т від 07.08.2017 року та прийняття вказаних робіт замовником на суму, обумовлену та погоджену сторонами.

Разом з цим, матеріали справи не містять, а скаржником не було надано ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції, належних та допустимих в розумінні ст.ст. 73, 76-79 Господарського процесуального кодексу України доказів того, що позивачем заявлялись претензії щодо обсягу виконаних робіт та їх вартості, та якості виконаних робіт в порядку обумовленому договорами підряду.

Крім того, колегія суддів приймає до уваги, що сторони не заперечують факту прийняття робіт без зауважень та застережень.

Так, за твердженням позивача департаментом внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) було проведено аудит діяльності позивача під час виконання робіт з будівництва ліцею на 22 класи на ділянці № 13 в шостому мікрорайоні житлового масиву Осокорки-Північні у Дарницькому районі, яким встановлено завищення вартості виконаних відповідачем робіт у розмірі 5188041,00 грн.

Позивач звернувся до відповідача з листами № 056/24-1479 від 11.06.2018 року та № 056/24-1527 від 19.06.2018 року, в яких викладено вимоги перерахувати позивачу 3132757,83 грн, а відповідачем в свою чергу за твердженням позивача не виконав взяті на себе зобов`язання з безумовного повернення коштів в сумі виявленого контролюючими органами завищення обсягів вартості виконаних робіт.

Відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Укладені між сторонами договори за своєю правовою природою є договорами підряду.

Згідно ч.1 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ст. 599 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Згідно ст. 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних випадках ставляться.

Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Не допускається одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Відповідно до ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Підписавши спірні договори та додаткові угоди до них, сторони погодили всі істотні умови договорів та самі визначили і погодили взаємні зобов`язання.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, кошти 3115396,44 грн (завищення вартості виконаних робіт за аудиторським звітом) були перераховані на підставі спірних договорів підряду та за виконані роботи.

Разом з цим, колегія суддів відзначає, що матеріали справи не містять, а скаржником не було надано ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції належних доказів того, що такі роботи не були прийняті позивачем, або прийняті із зауваженнями.

Відповідно до ч. 2 ст. 632 Цивільного кодексу України визначено, що зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Згідно ч. 3 ст. 632 Цивільного кодексу України, зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Відповідно до ч. 2 ст. 845 Цивільного кодексу України, якщо фактичні витрати підрядника виявилися меншими від тих, які передбачалися при визначенні ціни (кошторису), підрядник має право на оплату роботи за ціною, встановленою договором підряду, якщо замовник не доведе, що отримане підрядником заощадження зумовило погіршення якості роботи.

В даному випадку, як правильно встановлено судом першої інстанції, вказаних обставин не доведено.

Крім того, матеріали справи не містять доказів коригування сум за участю підрядника.

Так, у якості доказу завищення вартості виконаних робіт за вказаними вище договорами позивач вказує на Аудиторський звіт (без номеру та дати) Департаменту внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Відповідно до Положення про Департамент внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), затвердженого рішенням Київської міської ради №151/151 від 18.09.2014 року (в редакції на час проведення перевірки), Департамент внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) є структурним підрозділом виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), підзвітним та підконтрольним Київському міському голові та Київській міській раді.

Згідно п. 1.8 Положення, Департамент діє в інтересах територіальної громади міста в особі Київської міської ради, є органом оперативного контролю та не підміняє контрольних функцій будь-яких державних органів.

Відповідно до п. 1.11 Положення, департаменту підпорядковується Комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київекспертиза".

Основним завданням Департаменту є надання незалежних висновків та рекомендацій за результатами здійснення контролю за ефективністю діяльності та дотриманням законодавства структурними підрозділами Київської міської ради, виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), підприємствами, установами та організаціями комунальної форми власності територіальної громади міста Києва та районів міста Києва, іншими суб`єктами в частині використання ними відповідних комунальних ресурсів (майна, коштів та іншої комунальної власності), спрямованих на забезпечення ефективного і результативного управління комунальними ресурсами (п. 2.1. положення).

Внутрішній аудит як система контролю за діяльністю підконтрольних суб`єктів створюється з метою ефективної оцінки та вдосконалення системи внутрішнього контролю та управління ризиками.

У відповідності до Статуту Комунального підприємства з утримання та експлуатації житлового фонду спеціального призначення "Спецжитлофонд", затвердженого розпорядженням Київської міської державної адміністрації № 777 від 19.04.2001 року, Комунальне підприємство з утримання та експлуатації житлового фонду спеціального призначення "Спецжитлофонд" створене рішенням Київської міської ради № 217/1194 від 01.03.2001 року "Про створення комунального підприємства з утримання та експлуатації житлового фонду спеціального призначення "Спецжитлофонд" та підпорядковується Департаменту будівництва та житлового забезпечення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Отже, з урахуванням наведеного Департамент внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) проводить внутрішній аудит комунальних підприємств, в тому числі Комунального підприємства з утримання та експлуатації житлового фонду спеціального призначення "Спецжитлофонд", для ефективного управління комунальними ресурсами, є органом оперативного контролю та не піднімає контрольних функцій будь-яких державних органів.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Аудиторський звіт Департаменту внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) не є належним доказом факту завищення вартості виконаних за договорами підряду на виконання вишукувальних та проектних робіт на загальну суму 9455,00 грн, оскільки вказаний аудит є внутрішнім аудитом позивача, який окрім іншого, проведений не державним органом, не створює ніяких наслідків для третіх осіб суб`єктів господарювання.

Тобто, виявлені Департаментом внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), порушення не можуть впливати на умови укладеного між сторонами договору і не можуть їх змінювати. Звіт аудиту не може змінювати, припиняти договірні правовідносини сторін, зобов`язання, визначені договором. Аудиторський звіт складався з приводу наявності або відсутності відповідних порушень підприємства та містять лише думку органу, який його склав, вони не є рішенням суду або іншого повноважного органу, а тому викладені у звіті висновки не мають заздалегідь обумовленої сили, тобто звіт аудиту не є підставою для стягнення з відповідача коштів, одержаних відповідно до умов договору.

Встановлені Департаментом внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та підпорядкованого Департаменту підприємством факти щодо господарської діяльності позивача підлягають доказуванню позивачем та оцінці судом на загальних підставах за правилами, встановленими чинним Господарським процесуальним кодексом України.

Отже, як правильного встановлено судом першої інстанції, сам лише Аудиторський звіт Департаменту внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) не є підставою для стягнення з відповідача визначених у вказаному звіті сум та не звільняють сторону від процесуального обов`язку доводити свої вимоги іншими належними та допустимими доказами.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що звіт Департаменту внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) не є належним та допустимим в розумінні ст.ст. 73, 76-79 Господарського процесуального кодексу України доказом на підтвердження завищення вартості робіт на заявлену суму 3115396,44 грн, виконаних за договорами № 133-Т від 07.08.2017 року, № 12/05 від 12.05.2016 року, оскільки, як правильно встановлено судом першої інстанції, встановлені у звіті факти підлягають доказуванню стороною та оцінці судом на загальних підставах за правилами, встановленими чинним Господарським процесуальним кодексом України.

При цьому, матеріали справи не містять документів на підставі яких представниками Департаменту внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) визначено суму завищення вартості робіт.

З огляду на викладене, колегія суддів не приймає як належне твердження скаржника, що підрядником не були виконані зобов`язання взяті перед Комунальним підприємством "Спецжитлофонд" стосовно безумовного повернення коштів в сумі виявленого контролюючими органами завищення обсягів та вартості виконаних робіт, що призвело до виникнення у апелянта заборгованості перед бюджетом м. Києва.

Разом з цим колегія суддів не приймає як належне твердження скаржника, що суд першої інстанції при винесені оскаржуваного рішення не взяв до уваги, що умовами укладених між учасниками справи договорів, зокрема, умовами договорів №12/05 та №№133-Т передбачено безумовне повернення підрядником коштів замовнику в сумі виявленого контролюючими органами завищення обсягів та вартості виконаних робіт останні, оскільки останні спростовуються висновками суду першої інстанції викладені у оскаржуваному рішенні.

Відповідно до ст. 22 Цивільного кодексу України, збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно ч. 2 ст. 224 Господарського кодексу України, під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила правопорушення, в силу ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України, включаються: - вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

З наведеного випливає, що збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони за договором, що обмежує його інтереси, як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також не одержаних кредитором доходів, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником.

Стягнення збитків є одним із видів цивільно-правової відповідальності. Притягнення до цивільно-правової відповідальності можливо лише при наявності певних, передбачених законом умов.

Так, для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки. Тобто, протиправна дія є причиною, а шкода - наслідком протиправної дії. Відсутність будь-якої з зазначених ознак виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов`язку з відшкодування збитків.

Крім того, колегія суддів приймає до уваги, що матеріали справи також не містять належні докази порушення відповідачем зобов`язань за вказаними договорами та наявності причинного зв`язку між діями відповідача та заявленою позивачем сумою.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, скаржником не доведено складу цивільного правопорушення як необхідної умови для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, оскільки позивачем не доведено об`єктивну та суб`єктивну сторони спричинених відповідачем збитків, причинно-наслідковий зв`язок між діями та понесеними позивачем збитками саме у розмірі 3115396,44 грн, оскільки не доведено саме вини відповідача у їх понесенні позивачем, які і не доведено, що позивачем вчинялись дії на їх уникнення.

З огляду на викладене, колегія суддів не приймає як належне твердження скаржника, що в результаті завищення обсягів виконаних робіт, Комунальному підприємству «Спецжитлофонд» завдано збитків.

Крім того, колегія суддів приймає до уваги, що умова про безумовне повернення коштів замовнику в сумі виявленого контролюючими органами завищення обсягів та вартості виконання робіт включена лише у договір № 133-Т від 07.08.2017 року. В аудиторському звіті вказано про загальну суму завищення вартості робіт по обом підрядним договорам: № 133-Т від 07.08.2017 року та № 12/05 від 12.05.2016 року загальною сумою 5188041,00 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач частково повернув позивачу кошти у розмірі 2072644,56 грн, що також не заперечується сторонами по справі, в зв`язку з чим позивач просить стягнути з відповідача лише частину суми визначеної аудиторським звітом - 3115396,44 грн.

Таким чином, як правильно встановлено судом першої інстанції, скаржник не надав ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції належних та допустимих доказів того, що сума у розмірі 3115396,44 грн, яку він просить стягнути з відповідача є саме сумою, яка має бути повернута за договором № 133-Т від 07.08.2017 року, а не є сумою перевищення вартості робіт за договором № 12/05 від 12.05.2016 року.

З огляду на викладене та враховуючи, що відповідачем не порушувалися умови укладених між сторонами договорів підряду, положення законодавства та права позивача, а перераховані кошти не являються збитками, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови в задоволенні позовних вимог.

Так, скаржник не надав суду мотивів та доказів, які б спростовували висновки суду першої інстанції викладені в оскаржуваному рішенні.

Разом з тим, колегія суддів приймає до уваги, що мотиви апеляційної скарги фактично зводяться до мотивів викладених у позовній заяві, висновки по яким були зроблені судом першої інстанції у оскаржуваному рішенні.

При цьому, колегія суддів зазначає, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України по. 4241/03 від 28.10.2010 року).

Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 09.12.1994 року Європейського суду з прав людини у справі «Руїс Торіха проти Іспанії»).

Отже, зазначені в апеляційній скарзі доводи не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, апелянт не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 73, 76-79, 86 Господарського процесуального кодексу України. А тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Судові витрати, згідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покласти на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Комунального підприємства з утримання та експлуатації житлового фонду спеціального призначення "Спецжитлофонд" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 28.02.2019 року у справі №910/13407/18 залишити без змін.

3. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, покласти на апелянта.

4. Матеріали справи №910/13407/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя В.В. Сулім

Судді А.І. Мартюк

М.А. Руденко

Дата складення повного тексту 28.05.2019 року в зв`язку з перебуванням судді Суліма В.В. у відрядженні та судді Руденко М.А. у відпустці.