ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/477/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Принцевської Н.М.

суддів Богацької Н.С., Колоколова С.І.

(Південно-західний апеляційний господарський суд, м.Одеса, проспект Шевченка,29)

Секретар судового засідання Соловйова Д.В.

За участю представників сторін:

Від прокуратури - Стеценко О.О., посвідчення № 047394, від 11.07.17;

від Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління - Дем`янов В.Ю., довіреність № 514/2/120, від 19.03.19;

від Товариства з обмеженою відповідальністю Проммонтаж 31 не з`явився;

від Міністерства оборони України не з`явився;

розглянувши апеляційну скаргу Заступника військового прокурора Одеського гарнізону м. Одеса

на рішення Господарського суду Одеської області від 12.06.2018 року

по справі № 916/477/18

за позовом Військового прокурора Одеського гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління

до Товариства з обмеженою відповідальністю Проммонтаж 31

про стягнення збитків в сумі 275 983,68 грн., -

(суддя першої інстанції: Петров В.С., дата та місце ухвалення рішення: 12.06.2018, Господарський суд Одеської області, м.Одеса, просп.Шевченка, 29)

У березні 2018 року Військовий прокурор Одеського гарнізону звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління (далі Південне ТКЕУ) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Проммонтаж 31» (далі ТОВ «Проммонтаж 31») про стягнення збитків в сумі 275983,68 грн., завданих внаслідок завищення вартості виконаних робіт за договором генерального підряду № 92/16 від 13.12.2016.

В обґрунтування заявлених позовних вимог прокурор в інтересах позивачів зазначив, що в результаті проведеного комплексного аудиту Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління встановлено безпідставне завищення обсягів виконаних робіт за актом приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в №1 за грудень 2016 року за договором №92/16 від 13.12.2016 на суму 275983,68 грн.

Прокурор вважає, що відповідачем у порушення чинного законодавства безпідставно завищено обсяги виконаних робіт на загальну суму 275983,68 грн., що призвело до матеріальної шкоди (збитків), завданих позивачу на вказану суму.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 12.06.2018 (суддя Петров В.С.) відмовлено в задоволенні позову Військового прокурора Одеського гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління до Товариства з обмеженою відповідальністю «Проммонтаж 31» про стягнення збитків в сумі 275983,68 грн.

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні зазначив, що ані прокурором, ані позивачами не було доведено належними та допустимими доказами протиправної поведінки відповідача у вигляді порушення договірного зобов`язання, яка спричинила шкідливий результат для зобов`язаного контрагента, а відтак не може вважатися доведеним причинний зв`язок між заподіяною шкодою та поведінкою особи.

Місцевий господарський суд вказав, що, кошти, які прокурор просить стягнути з ТОВ «Проммонтаж-31», отримані останнім в якості оплати за виконання робіт за договором, а тому такі кошти набуто за наявності правової підстави договору №92/16 від 13.12.2016 і вони не можуть вважатися збитками.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, Заступник військового прокурора Одеського гарнізону звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 12.06.2018 скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Заявник апеляційної скарги з рішенням суду першої інстанції не погоджується, вважає його незаконним, необґрунтованим та таким, що прийнято із порушенням норм матеріального і процесуального права, внаслідок неповного з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, що у свою чергу призвело до невідповідності висновків суду обставинам справи.

Зокрема, апелянт зазначає, що місцевий господарський суд дійшов хибного висновку, що Південне ТКЕУ при виявленні факту завищення обсягів виконаних підрядником робіт повинно було дотриматись передбаченого п.п. 17.1-17.6 договору генерального підряду №92/16 порядку оформлення виявлених під час гарантійного строку недоліків, вирішення спірних взаємовідносин, проведення незалежної експертизи.

Також, на думку апелянта, необґрунтованими є висновки суду першої інстанції про обов`язок проведення Південним ТКЕУ незалежної експертизи у відповідності до умов п.17.7 договору, тобто до моменту пред`явлення позовних вимог до суду, адже вказаним пунктом договору визначено призначення незалежної експертизи у разі виникнення суперечностей відносно усунення недоліків (дефектів) або їхніх причин, а не у разі виявлення завищення обсягів виконаних робіт.

Заявник апеляційної скарги зазначає, що з метою з`ясування обставин, що мають суттєве значення для справи, а саме для підтвердження факту завищення ТОВ «ПРОММОНТАЖ-31» обсягів виконаних робіт та встановлення, чи були такі роботи явними або приховуваними, необхідні спеціальні знання, у зв`язку з чим позивачами в судових засіданнях (07.05.2018 та 23.05.2018) заявлялись клопотання про призначення судово-будівельної технічної експертизи.

Разом з тим, суд першої інстанції безпідставно, з порушенням вимог ст.ст. 73, 98, 99 Господарського процесуального кодексу України залишив вказані клопотання позивачів без задоволення, пославшись на те, що прокурором та позивачем не доведено неможливість надання відповідних доказів до моменту звернення до суду.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 23.07.2018 відкрито апеляційне провадження по справі №916/477/18 за апеляційною скаргою Заступника військового прокурора Одеського гарнізону м. Одеса на рішення Господарського суду Одеської області від 12.06.2018.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 21.09.2018 частково задоволено клопотання Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління про призначення експертизи по справі №916/477/18, провадження у справі зупинено до закінчення проведення будівельно-технічної експертизи та/або повернення матеріалів справи суду апеляційної інстанції.

Указом Президента України від 28.09.2018 №295/2018 суддів Одеського апеляційного господарського суду Принцевську Н.М. та Колоколова С.І.. переведено на роботу на посадах суддів Південно-західного апеляційного господарського суду.

03.10.2018 в газеті Голос України опубліковано повідомлення про початок роботи Південно-західного апеляційного господарського суду, у зв`язку з чим, Одеський апеляційний господарський суд припинив здійснення правосуддя.

Відповідно до ч. 5 ст. 31 Господарського процесуального кодексу України та ч. 6 ст. 147 Закону України Про судоустрій і статус суддів суд, що ліквідується, в місячний строк з дня припинення здійснення правосуддя передає до новоутвореного суду матеріали та документи, пов`язані зі здійсненням таким судом повноважень, зокрема, архівні справи з основної діяльності, строки тимчасового зберігання яких ще не закінчилися, документи, не завершені в діловодстві, а також документи з кадрових питань в паперовому та електронному вигляді, фонди бібліотек, а судові справи та матеріали проваджень, що перебувають у володінні суду, що ліквідується, передаються негайно, до дня початку роботи новоутвореного суду.

Витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.10.2018 визначено колегію суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Принцевської Н.М., суддів-учасників колегії Богацької Н.С., Колоколова С.І.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 31.10.2018 апеляційну скаргу Заступника військового прокурора Одеського гарнізону м. Одеса на рішення Господарського суду Одеської області від 12.06.2018 по справі №916/477/18 прийнято до провадження колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Принцевської Н.М., суддів Богацької Н.С., Колоколова С.І.

03.04.2019 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов висновок експерта ТОВ "Одеський регіональний центр незалежних експертиз" від 28.03.2019 разом з матеріалами справи №916/477/18.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.04.2019 поновлено провадження по справі №916/477/18 та призначено справу до розгляду за апеляційною скаргою Заступника військового прокурора Одеського гарнізону м.Одеса на рішення Господарського суду Одеської області від 12.06.2018 по справі №916/477/18 у судовому засіданні на 20.05.2019 на 14-00 год.

У зв`язку з тимчасвою непрацездатністю головуючого судді Принцевської Н.М. з 18.05.2019, а також відрядженням судді-учасника колегії Богацької Н.С. з 20.05.2019 по 21.05.2019, судове засідання 20.05.2019 у справі №915/1237/18 не відбулось, про що складено відповідну довідку секретарем судового засідання.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.05.2019 розгляд апеляційної скарги Заступника військового прокурора Одеського гарнізону м. Одеса на рішення Господарського суду Одеської області від 12.06.2018 по справі №916/477/18 призначено на 03.06.2019.

В судовому засіданні 03.06.2019 представники прокуратури та Південне ТКЕУ підтримали доводи апеляційної скарги, наполягали на її задоволенні та скауванні рішення суду першої інстанції.

Представники Міністерства оборони України та ТОВ «Проммонтаж 31» в судове засідання не з`явились, не повідомивши суд про причини неявки. Про дату, час та місце проведення судового засідання по справі повідомлені належним чином.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України", суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші).

Враховуючи викладене, з огляду на те, що явка представників сторін судом обов`язковою не визнавалась, колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ст. ст. 120, 202, 270, ч. 2 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України вважає за можливе розглянути справу за відсутністю представників ТОВ «Проммонтаж 38» та Міністерства оборони України, за наявними в ній матеріалами.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення представників сторін, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.

13 грудня 2016 року між Південним ТКЕУ (замовник) та ТОВ «Проммонтаж 31» (підрядник) укладено договір генерального підряду №92/16 на «Капітальний ремонт будівлі казарми за ГП №16, в/м №5, з внутрішніми інженерними мережами електрозабезпечення, водопроводу та каналізації, м. Миколаїв. Шифр-5/16-3».

Відповідно до п. 1.1 вказаного договору відповідач, як підрядник, зобов`язується в межах динамічної ціни виконати на свій ризик власними та залученими силами комплекс робіт по капітальному ремонту «Капітальний ремонт будівлі казарми за ГП №16, в/м №5, з внутрішніми інженерними мережами електрозабезпечення, водопроводу та каналізації, м. Миколаїв. Шифр-5/16-3», зазначені у п. 1.2 договору, та здати обєкт в експлуатацію замовнику, а замовник зобов`язується прийняти і оплатити (при наявності коштів на рахунку) вказані вище роботи.

Пунктом 1.2 договору визначено найменування робіт: будівельні роботи з капітального ремонту будівлі навчального корпусу за ГП №16, в/м № 5, з внутрішніми інженерними мережами електрозабезпечення, водопроводу та каналізації, м. Миколаїв. Шифр-5/16-3.

Обсяги закупівлі робіт можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків замовника, що відображається в додатковій угоді цього договору (п. 1.3 договору).

Відповідно до п. 2.1 договору підрядник гарантує відповідність якості будівельних матеріалів, що поставляються, специфікаціям, державним стандартам, технічним умовам і наявності необхідних сертифікатів, технічних паспортів або інших документів, що засвідчують їх якість.

За умовами п. 2.2 договору підрядник попередньо повинен погодити у замовника ціни на матеріальні ресурси, які повинні бути не вище регіональних та надати замовнику відповідні документи, які підтверджують їх вартість.

В п. 2.2.1 договору вказано, що роботи та матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання, повинні відповідати вимогам нормативно-правових актів і нормативних документів у галузі будівництва, проектній документації та договору підряду.

Згідно з п. 2.12 договору у разі виявлення в процесі приймання-передачі закінчених робіт (об`єкта ремонту) недоліків, допущених з вини підрядника, він у визначений замовником строк зобов`язаний усунути їх і повторно повідомити замовника про готовність до передачі закінчених робіт (об`єкта ремонту). Якщо підрядник не бажає чи не може усунути такі недоліки, замовник може у порядку, передбаченому договором підряду, попередньо повідомивши підрядника, усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб. Витрати, пов`язані з усуненням недоліків замовником, компенсуються підрядником.

Пунктом 2.13 договору встановлено, що виконання будівельно-монтажних робіт і організація виконання робіт повинні відповідати національному стандарту ДСТУ Б Д 1.1- 1:2013 «Правила визначення вартості будівництва».

Відповідно до п. 3.1 договору договірна ціна капітального ремонту об`єкта становить 1090020,81 грн., на підставі розрахунків вартості робіт: договірної ціни та локальних кошторисів, які є невід`ємними частинами цього договору.

Згідно з п. 3.2 договору договірна ціна об`єкту визначається згідно ДСТУБ Д 1.1-1:2013 та становить 1090020,81 грн. Договірна ціна є динамічною, та може бути уточнена на умовах цього договору та чинного законодавства України.

За умовами п. 3.5 договору вартість доручених підряднику робіт на 2016 рік складає 498294,21 грн. за рахунок загального фонду Державного бюджету України.

В п. 3.6 договору зазначено, що вартість доручених до виконання підряднику робіт на поточний або наступні роки визначається згідно затвердженого титульного списку на відповідний період по мірі надходження коштів на розрахунковий рахунок замовника та складає 591726,60 грн.

Пунктом 4.1 договору встановлено, що оплата виконаних робіт з капітального ремонту обєкту проводиться замовником в безготівковій формі, шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок підрядника.

Відповідно до п. 4.2 договору розрахунки за виконані роботи проводяться в межах договірної ціни в межах фактичних витрат підрядника на проведений капітальний ремонт на підставі Актів прийняття виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в та фактичних витрат на проведений капітальний ремонт на підставі Довідок про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику одночасно з документами, що засвідчують приховані роботи, акти на випробування внутрішніх та зовнішніх мереж після проведення ремонтно-будівельних робіт узгоджених у відповідних установах та службах з висновком про придатність до використання, та документів, що підтверджують фактичні витрати підрядника на капітальний ремонт обєкта, а саме накладні, податкові накладні, табеля, наряди, акти, посвідчення товаротранспортних накладних, шляхові листи, наряди на роботу машин і механізмів та інші.

Пунктом 4.4 договору передбачено, що підрядник щомісячно не пізніше 01 числа місяця, наступного за звітнім, подає замовнику акт прийому виконаних будівельно-монтажних робіт (форма КБ-2в, КБ-3) попередньо підписаний посадовими особами, яким замовником доручено здійснювати приймання та інспекційний контроль обємів та якості виконаних підрядником робіт. До акту прийому виконаних будівельно-монтажних робіт (форма КЕ-2в, К-Б:3) також додається виконавча документація, завірена підрядником: копії документів, які підтверджують якість та вартість застосованих матеріалів (паспорти, сертифікати, виконавчі схеми, накладні, податкові накладні, акти, посвідчення, та інші документи, що підтверджують фактичні видатки підрядника на капітальний ремонт обєкта). Замовник зобовязаний перевірити й підписати надані підрядником документи, які підтверджують виконання робіт, або обґрунтувати причини відмови від їх підписання протягом семи робочих днів, перебіг терміну починається з наступного робочого дня після отримання цих документів.

За умовами п. 4.5 договору розрахунки проводяться шляхом оплати замовником протягом 30 банківських днів після підписання сторонами Актів прийняття виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в та Довідок про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3. Терміни оплати можуть змінюватися по мірі надходження коштів на рахунок замовника, про що сторони укладають додаткову угоду.

Пунктом 4.7.1 договору передбачено, що для забезпечення виконання підрядником покладених на нього за договором зобов`язань щодо вводу об`єкта в експлуатацію, підрядник вносить забезпечення виконання договору в розмірі 54501,00 грн. на рахунок замовника.

В п. 4.7.1.1 договору зазначено, що забезпечення виконання зобов`язань щодо вводу обєкта в експлуатацію повертається підряднику протягом 20 днів після оформлення ним декларації про закінчення капітального ремонту, акту вводу обєкту в експлуатацію та передачі обєкту експлуатуючій організації, при цьому підрядник повинен передати експлуатуючій організації оригінали, а замовнику копії наступних документів : перелік встановленого обладнання; акти випробування систем, мереж; акт монтажу обладнання; висновок відповідних організацій про придатність до використання (в разі монтажу на обєкті обладнання); технічну документацію; гарантію виробника; проектно-кошторисну документацію; акти на приховані роботи; акти перевірки обсягів робіт; акт передачі технічної документації; гарантійні зобовязання відповідно до договору підряду; акт вводу в експлуатацію; виконавчі схеми та креслення та інші документи встановлені нормативними актами та договором підряду.

Відповідно до п. 4.7.1.2 договору підписання акту приймання-передачі обєкта ремонту є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами та повернення забезпечення договору.

Згідно з п. 4.7.1.3 договору термін дії забезпечення виконання договору встановлюється на весь термін дії договору з врахуванням його подовження на відповідний термін.

За умовами п. 4.7.1.4 договору всі витрати, повязані з поданням забезпечення виконання договору, здійснюються за рахунок коштів підрядника.

Відповідно до п. 4.7.1.5 договору внесення забезпечення виконання договору не припиняє виконання зобовязань підрядника за договором.

Пунктом 4.7.1.6 договору встановлено, що у випадку фінансування об`єкту менше 95%, питання щодо повернення забезпечення вирішується сторонами з врахуванням можливого продовження ремонту об`єкту в наступних періодах.

Відповідно до п. 4.7.2 договору для забезпечення виконання підрядником покладених на нього за договором зобов`язань без внесення на рахунок замовника коштів згідно п. 4.7.1 договору, проміжні платежі за виконані роботи здійснюються в межах 95%.

Після прийняття обєкта в експлуатацію, передачі експлуатуючій організації обєкту ремонту та документації згідно п. 4.7.1.1 договору, за відсутності недоліків (дефектів) у виконаних роботах, що могли виникнути за вини підрядника, з підрядником протягом двадцяти робочих днів проводяться остаточні розрахунки.

Згідно з п. 4.8 договору право власності на закінчені роботи переходить до замовника з моменту підписання акту прийому виконаних будівельно-монтажних робіт (форма КБ-2в), тобто власником результату виконаних робіт являється замовник, при цьому підрядник несе відповідальність за збереження прийнятих робіт до передачі підрядником обєкту для подальшої експлуатації.

В п. 5.1 договору зазначено строк (термін) виконання робіт:

-в частині виконання робіт на 2016 рік до 31.12.2016 року;

-в частині виконання робіт на 2017 рік згідно затвердженого титульного списку на відповідний період по мірі надходження коштів на розрахунковий рахунок замовника.

Відповідно до п. 5.2 договору місцем надання послуг є м. Миколаїв, Центральний р-н, вул. Велика Морська, 14.

За умовами п. 5.9 договору виконання робіт здійснюється підрядником згідно календарного графіку, який може уточнюватися у відповідності до вимог п.п. 5.3, 5.4, 5.5 договору.

Пунктом 15.1 договору передбачено, що фінансування робіт здійснюється за рахунок бюджетних коштів, на проведення ремонту підряднику доручаються роботи до виконання:

-на 2016 рік на суму 498294,21 грн. за рахунок загального фонду Державного бюджету України;

-роботи до виконання на поточний або наступні роки по мірі надходження коштів на розрахунковий рахунок замовника на суму 591726,60 грн. з Державного бюджету України.

Відповідно до п. 15.2 договору за умови прийняття відповідного рішення Міністром оборони України, фінансування об`єкту може передбачати надання підряднику авансу у розмірі до 30% від вартості робіт доручених до виконання на поточний рік згідно п. 3.5 договору, при цьому підрядник зобовязується в термін, що не перевищує три календарних місяця від дня отримання коштів, але не пізніше 20 грудня поточного року, представити звіт про використання коштів по формі КБ-2в та форми КБ-3.

Пунктом 15.3 договору встановлено, що фінансування робіт проводиться за графіком фінансування робіт з капітального ремонту, який складається замовником, узгоджується з підрядником і є невід`ємною частиною договору підряду (додаток 3).

Відповідно до п. 15.4 договору графік фінансування складається на весь період робіт з розбивкою по кварталах.

В п. 16.1 договору визначено, що приймання-передача закінчених робіт проводиться у порядку, встановленому нормативними актами та договором підряду. Після одержання повідомлення підрядника про готовність до передачі закінчених робіт (обєкта будівництва) замовник зобовязаний негайно розпочати їх приймання.

Згідно п. 16.2 договору передача підрядником закінчених робіт і приймання їх замовником оформляється актом вводу обєкта в експлуатацію та декларацією про закінчення капітального ремонту, з підписанням зобовязання підрядника за договором вважаються виконаними.

Відповідно до п. 16.3 договору, якщо нормативними актами та договором підряду передбачено проведення попередніх випробувань закінчених робіт (об`єкта ремонту) або таке випробування викликане характером цих робіт, їх приймання-передача проводиться у разі позитивного результату попереднього випробування.

Пунктом 19.1 договору встановлено, що останній набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє:

-в частині виконання робіт на 2016 рік - до 31.12.2016 року;

-в частині виконання робіт на 2017 рік - згідно затвердженого титульного списку на відповідний період по мірі надходження коштів на розрахунковий рахунок замовника,

-в частині розрахунків - до повного виконання, але не пізніше 31.12.2017 року.

Згідно з п. 19.2 договору терміном дії останнього є час, впродовж якого сторони здійснюватимуть і виконуватимуть свої обовязки відповідно до умов договору підряду, але не довше строку дії.

Пунктом 19.3 договору встановлено, що закінчення терміну договору підряду не звільняє сторони від відповідальності за порушення та обовязку усунення порушень, що мало місце під час дії даного договору.

24.11.2016 Південним ТКЕУ була подана до Управління ДАБК Миколаївської міської ради декларація про початок виконання будівельних робіт «Капітальний ремонт будівлі навчального корпусу за ГП №16, в/м №5, з внутрішніми інженерними мережами електрозабезпечення, водопроводу та каналізації, м. Миколаїв. Шифр-5/16-3» за адресою: 54015, м. Миколаїв, Центральний район, вул. Велика Морська, 14. Вказану декларацію було зареєстровано ДАБК 25.11.2016.

Крім того, 01.11.2016 Південним ТКЕУ було затверджено дефектний акт на капітальний ремонт будівлі навчального корпусу за ГП №16, в/м №5, з внутрішніми інженерними мережами електрозабезпечення, водопроводу та каналізації, м. Миколаїв. Шифр-5/16-3, яким передбачено умови виконання робіт.

Робочим проектом «Капітальний ремонт будівлі навчального корпусу за ГП № 16, в/м №5, з внутрішніми інженерними мережами електрозабезпечення, водопроводу та каналізації, м. Миколаїв. Шифр-5/16-3» було проведено експертизу на відповідність кошторисної вартості будівельних робіт , за наслідками якої складено експертний звіт № 15-0580-16 від 17.11.2016, затверджений директором філії ДП «Укрдержбудекспертиза» у Миколаївській області.

Наказом начальника Південного ТКЕУ (з адміністративно-господарської діяльності) № 5 від 21.11.2016 на підставі розгляду розробленої інвесторської документації (експертний висновок від 17 листопада 2016 року № 15-0580-16 по «Капітальний ремонт будівлі навчального корпусу за ГП №16, в/м №5, з внутрішніми інженерними мережами електрозабезпечення, водопроводу та каналізації, м. Миколаїв. Шифр-5/16-3) було затверджено проектно-кошторисну документацію по вказаному об`єкту, загальна кошторисна вартість якого склала 1127,899 тис. грн., в т.ч.: будівельні роботи 924,515 тис. грн., інші витрати 203,384 тис. грн.

На виконання договору 16.12.2016 між сторонами було складено та підписано акт приймання виконаних будівельних робіт №1 форми №КБ-2в за грудень 2016 року на суму 498185,79 грн., а також 27.12.2016 складено та підписано довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми №КБ-3 за грудень 2016 року на суму 498294,21 грн.

Відповідно до умов вказаного договору № 92/16 від 13.12.2016 та на підставі акту приймання виконаних підрядних робіт Південним ТКЕУ (замовник, позивач) було сплачено відповідачу за виконання робіт грошові кошти в сумі 498294,21 грн., що підтверджується платіжними дорученнями №126 від 16.12.2016 на суму 498185,79 грн. та №165 від 23.12.2016 на суму 108,42 грн.

Разом з тим, прокурор зазначає. що згідно складеного Південним територіальним Управлінням внутрішнього аудиту аудиторського звіту від 31.08.2017 №234/3/2/68аз про результати комплексного аудиту Південного ТКЕУ за період з 01 січня 2015 року по 30 грудня 2016 року та акту контрольного обміру № 2 від 01.06.2017, складеного Південним ТКЕУ, було виявлене безпідставне завищення обсягів виконаних робіт по акту приймання виконаних будівельних робіт №1 форми №КБ-2в за грудень 2016 року за договором № 92/16 від 13.12.2016 на суму 275983,68 грн.

Відповідно до акту контрольного обміру № 2 від 01.06.2017, доданого прокурором до позову, завищені обсяги виконаних робіт ТОВ «Проммонтаж 31» за договором №92/16 від 13.12.2016 допущені щодо:

-улаштування каркасу підвісних стель «Армстронг» на суму 7524,93 грн., у тому числі трудовитрати на суму 382,73 грн.;

-Т-профілі металеві основні напрямні довжиною 3,7 м на суму 4770,22 грн.;

-Т-профілі металеві основні напрямні довжиною 3,2 м на суму 9540,43 грн.;

-Т-профілі металеві основні напрямні довжиною 0,6 м на суму 4770,22 грн.;

-кутик металевий пристінний на суму 1984,83 грн.;

-панель підвісних стель Армстронг 600x600x12 на суму 47397,14 грн. та інше.

Згідно відомості №2 перерахунку вартості (завищення обсягів) до вказаного акту контрольного обміру № 2 від 01.06.2017 вартість завищених обсягів виконаних робіт складає в сумі 275983,68 грн.

Також, як вбачається з матеріалів справи, Південне ТКЕУ звернулось до відповідача з претензією №303/22/2/360 від 27.10.2017, в якій позивачем пред`явлено відповідачу вимоги про повернення коштів завищеної вартості виконаних робіт за договором №92/16 від 13.12.2016 у розмірі 275 983,68 грн.

Станом на березень 2018 року вказані кошти на адресу Південного ТКЕУ від відповідача не надходили, що і стало підставою для звернення прокурора до Господарського суду Одеської області з відповідним позовом.

Оцінюючи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального права, перевіривши дотримання судом норм процесуального законодавства, в контексті встановлених обставин, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

За положеннями ч.ч.1, 2 ст.11 Цивільного Кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною 1 ст. 202 Цивільного Кодексу України передбачено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених Господарського кодексу України.

Згідно зі ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Статтею ст. 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Частиною 4 ст. 882 Цивільного кодекусу України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Відповідно до ст. 857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а у разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Так наявними матеріалами справи підтверджується, що на виконання умов договору між сторонами був складений та підписаний відповідний акт №1 форми №КБ-2в за грудень 2016 року на суму 498185,79 грн., а також 27.12.2016 складено та підписано довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми №КБ-3 за грудень 2016 року на суму 498294,21 грн.

Південним ТКЕУ, відповідно до наявного в матеріалах справи платіжного доручення, 16.12.2016 було сплачено відповідачу грошові кошти на загальну суму 498185,79.

Позовні вимоги мотивовані неправомірним завищенням вартості робіт за договором №92/16 на виконання ремонту казарми, у зв`язку з чим у відповідача виникло зобов`язання відшкодувати збитки, які визначені, виходячи із здійснення надмірної плати за роботи у розмірі 275 983,68 грн.

Як зазначалося раніше, ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 21.09.2018 частково задоволено клопотання Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління про призначення експертизи по справі №916/477/18, призначено по справі №916/477/18 судову будівельно-технічну та експертизу, проведення якої доручено ТОВ "Одеський регіональний центр незалежних експертиз".

Зазначеною ухвалою на вирішення експерта поставлено наступні питання:

- чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних Підрядником - ТОВ "Проммонтаж 31" робіт обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною документацією до Договору №92/16 від 13.12.2016 на "Капітальний ремонт будівлі казарми за ГП №16, в/м №5, з внутрішніми інженерними мережами електрозабезпечення, водопроводу та каналізації, м. Миколаїв. Шифр - 5/16-3", а також обсягам та вартості, зазначеним в Акті приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в за грудень 2016 року та Довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми №КБ-3 за грудень 2016 року на суму 498185,79 грн.? Якщо не відповідають, то визначити завищення обсягів та вартості виконаних робіт з вказаних в Акті приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в за грудень 2016 року та Довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми №КБ-3 за грудень 2016 року;

Як вбачається з висновку №376/18 судової будівельно-технічної експертизи у справі №916/477/18 у результаті проведеного візуально-інструментального обстеження, виконаних обмірів та розрахунків, експерт встановив, що обсяги та вартість фактично виконаних робіт на об`єкті будівлі навчального корпусу за ГП №16, в/м №5, з внутрішніми інженерними мережами електрозабезпечення, водопроводу та каналізації, м.Миколаїв, відповідають обсягам та вартості робіт, зазначеним в Акті №1 приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в за грудень 2016 року, Акту №2 приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в за грудень 2016 року.

Обсяги фактично виконаних робіт на об`єкті будівлі навчального корпусу за ГП №16, в/м №5, з внутрішніми інженерними мережами електрозабезпечення, водопроводу та каналізації, м.Миколаїв частково не відповідають обсягам робіт, зазначеним в Акті №3 приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в за грудень 2016 року.

Вартість фактично виконаних будівельних робіт за Актом №3 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року по Договору №92/16 від 13.12.2016 Капітальний ремонт будівлі навчального корпусу за ГП №16, в/м №5, з внутрішніми інженерними мережами електрозабезпечення, водопроводу та каналізації, м.Миколаїв. Шифр -5/16-3, на суму 498 185,79 грн. складає: 423 867,47 грн.

Завищення вартості складає 74318,32 грн.

Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Згідно зі ст. 22 Цивільного кодексу України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у звязку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Частиною 2 ст. 224 Господарського кодексу України встановлено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Статтею 225 Господарського кодексу України передбачено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Статтею 883 Цивільного кодексу України передбачено, що підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

З аналізу вищенаведених норм убачається, що вони передбачають відповідальність за неналежне виконання своїх зобов`язань за договором та необхідність відшкодування збитків, завданих неналежним виконанням зобов`язань.

З огляду на вищевикладене, враховуючи наявний в матеріалах справи висновок будівельно-технічної експертизи по даній справі, судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду вважає наявними підстави для покладення на відповідача відповідальності у вигляді відшкодування збитків у розмірі 74318,32 грн.

Відповідно до ч.1 ст.277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що позовні вимоги Військового прокурора Одеського гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління до Товариства з обмеженою відповідальністю Проммонтаж 31 про стягнення збитків в сумі 275 983,68 грн. підлягають частковому задоволенню, а рішення Господарського суду Миколаївської області від 10.01.2019 року по справі №915/242/17 частковому скасуванню з прийняттям нового про часткове задоволення позовних вимог в розмірі 74 318,32 грн.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. ст. 129, 269-271, 273, 275, 280-284, 287 Господарського процесуального кодексу, Південно-західний апеляційний господарський суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Заступника військового прокурора Одеського гарнізону м.Одеса на рішення Господарського суду Одеської області від 12.06.2018 року по справі № 916/477/18 задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Одеської області від 12.06.2018 року по справі № 916/477/18 скасувати частково.

Позовні вимоги Військового прокурора Одеського гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління до Товариства з обмеженою відповідальністю Проммонтаж 31 про стягнення збитків задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Проммонтаж 31 (67500, Одеська обл., Лиманський район, смт.Доброслав, проспект 40-річчя Визволення, буд. 2-Б, офіс 12, код 39895031) на користь Міністерства оборони України в особі Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління (65063, м.Одеса, вул. Армійська, 18, р/р 1124, код 24981994) 74318,32 грн.

В задоволенні позовних вимог в частині стягнення 201 665,36 грн. відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Проммонтаж 31 (67500, Одеська обл., Лиманський район, смт.Доброслав, проспект 40-річчя Визволення, буд. 2-Б, офіс 12, код 39895031) на користь Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління (65063, м.Одеса, вул. Армійська, 18, р/р 1124, код 24981994) судовий збір у розмірі 1113,60 грн. за подання позовної заяви та 1670,40 грн. за подання апеляційної скарги.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Проммонтаж 31 (67500, Одеська обл., Лиманський район, смт.Доброслав, проспект 40-річчя Визволення, буд. 2-Б, офіс 12, код 39895031) на користь Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління (65063, м.Одеса, вул. Армійська, 18, р/р НОМЕР_1 , код 24981994) витрати по сплаті будівельно-технічної експертизи по справі у розмірі 6725 грн.

Доручити Господарському суду Одеської області видати відповідні накази.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбаченими ст.ст. 287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 04.06.2019 року.

Головуючий суддя Н.М. Принцевська

Судді: Н.С. Богацька

С.І. Колоколов