ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2019 року

м. Київ

Справа № 922/2510/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючий), Колос І.Б. і Львова Б.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Хоменко І.М.,

учасники справи:

позивач - товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил",

представник позивача - не з`явився,

відповідач - Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України,

представник відповідача - Павленко О.В., головн. спец. (дов. від 02.01.2019),

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил"

на рішення господарського суду Харківської області від 17.12.2018 (головуючий суддя Сальнікова Г.І.)

та постанову Східного апеляційного господарського суду від 27.02.2019 (головуючий суддя - Плахов О.В., судді: Мартюхіна Н.О., Шутенко І.А.)

у справі № 922/2510/18

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" (далі - ТОВ "Спіка -Оил")

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення)

про визнання частково недійсним та скасування рішення.

За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "Спіка-Оил" звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Відділення про визнання недійсним та скасування рішення від 02.08.2018 № 84-р/к зі справи № 2/01-14-17 (далі - Рішення АМК) в частинах, які стосуються ТОВ "Спіка-Оил".

Позовна заява мотивована тим, що оспорюване рішення винесено при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, та недоведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; висновки, викладені у Рішенні АМК, не відповідають обставинам справи.

Рішенням господарського суду Харківської області від 17.12.2018 у справі № 922/2510/18, яке залишено без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 27.02.2019, у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення судів попередніх інстанцій мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Позивач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові акти попередніх інстанцій зі справи скасувати, ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог. Так, згідно з доводами ТОВ "Спіка-Оил", викладеними у касаційній скарзі:

- судами попередніх інстанцій у розгляді справи не була врахована існуюча судова практика з аналогічних спорів;

- судами не надана належна правова оцінка доказам у справі;

- судами у вирішенні спору не з`ясовувалося: наявності спільних економічних інтересів позивача та кожного з трьох замовників торгів при участі в цих торгах; можливості впливу позивача та кожного із замовників торгів на господарську діяльність одне одного, механізми та способи такого впливу; наявності економічного інтересу позивача, товариства з обмеженою відповідальністю "ТОЛІМАН" та товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" у тому, щоб саме позивач став переможцем у кожному з трьох торгів;

- судові рішення попередніх інстанцій не відповідають приписам статті 236 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

Відділення у відзиві на касаційну скаргу просило залишити судові акти попередніх інстанцій без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, зазначаючи, зокрема, про законність та обґрунтованість судових актів попередніх інстанцій.

Від ТОВ "Спіка -Оил" надійшли додаткові письмові пояснення до касаційної скарги.

Відповідно до протоколу від 27.05.2019 повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги) між суддями, у зв`язку з перебуванням судді Селіваненка В.П. у відпустці визначено такий склад колегії суддів для розгляду касаційної скарги у справі № 922/2510/18: Булгакова І.В. (головуючий), Львов Б.Ю., Колос І.Б.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, заслухавши доповідь судді - доповідача та пояснення представника Відділення, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК:

- визнано, що ТОВ "Спіка-Оил", товариство з обмеженою відповідальністю "ТОЛІМАН" та товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі пального, а саме: "Бензин моторний А-92 по талонам 4000 літрів; дизельне пальне по талонам 6000 літрів", яка проводилася комунальною установою Панютинським психоневрологічним інтернатом у березні 2015 року, з метою забезпечення перемоги ТОВ "Спіка-Оил" (пункт 1);

- за порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ "Спіка-Оил" накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн. (пункт 2);

- визнано, що ТОВ "Спіка-Оил", товариство з обмеженою відповідальністю "ТОЛІМАН" та товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі пального, а саме: "Бензин моторний А-92 - 2000 літрів; дизельне пальне - 9070 літрів; оливи мастильні - 400 літрів", яка проводилася Панютинським професійним аграрним ліцеєм Харківської області у березні 2015 року, з метою забезпечення перемоги ТОВ "Спіка-Оил" (пункт 5);

- за порушення, вказане в пункті 5 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ "Спіка-Оил" накладено штраф у розмірі 68 000,00грн. (пункт 6);

- визнано, що ТОВ "Спіка-Оил", товариство з обмеженою відповідальністю "ТОЛІМАН" та товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі пального, а саме: "Бензин моторний А-92 - 7000 літрів; дизельне пальне - 21574 літрів; оливи мастильні - 800 літрів", яка проводилася Панютинським професійним аграрним ліцеєм Харківської області у січні 2016 року, з метою забезпечення перемоги відповідача - ТОВ "Спіка - Оил" (пункт 9);

- за порушення, вказане в пункті 9 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ "Спіка-Оил" накладено штраф у розмірі 68 000,00грн. (пункт 10).

Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- в інформаційному бюлетені замовником (Панютинським психоневрологічним інтернатом) опубліковане оголошення № 089859 про проведення торгів на закупівлю "Бензин моторний А-92 по талонам 4000 літрів; дизельне пальне по талонам 6000 літрів" шляхом запиту цінових пропозицій (Торги № 1);

- кінцевий строк подання цінових пропозицій - 31.03.2015 (09 год. 00 хв.);

- розкриття цінових пропозицій - 31.03.2015 (09 год. 30 хв.);

- очікувана вартість закупівлі у торгах - 240 000,00 грн.;

- відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах подані цінові пропозиції: ТОВ "Спіка-Оил" (238 000,00 грн.); товариство з обмеженою відповідальністю "ТОЛІМАН" (240 000,00 грн.) та товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" (239 000,00 грн.);

- згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) конкурсну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" замовником (комунальною установою Панютинським психоневрологічним інтернатом) відхилено як таку, що не відповідає документації конкурсних торгів;

- згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів переможцем торгів за критерієм "ціна" з сумарною оцінкою 100 балів визнано ТОВ "Спіка-Оил" з пропозицією 238 000,00 грн.;

- з переможцем торгів замовником укладено договір поставки нафтопродуктів від 14.04.2015 № 61;

- в інформаційному бюлетені замовником (Панютинським професійним аграрним ліцеєм Харківської області) опубліковане оголошення № 079925 про проведення торгів на закупівлю "Бензин моторний А-92 - 2000 літрів; дизельне пальне - 9070 літрів; оливи мастильні - 400 літрів" шляхом запиту цінових пропозицій (Торги № 2);

- кінцевий строк подання цінових пропозицій - 23.03.2015 (09 год. 00 хв.);

- розкриття цінових пропозицій - 23.03.2015 (10 год. 00 хв.);

- очікувана вартість закупівлі у торгах - 299 820,00 грн.;

- відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах подані цінові пропозиції: ТОВ "Спіка-Оил" (279 975,00); товариство з обмеженою відповідальністю "ТОЛІМАН" (299 620,00 грн.) та товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" (299 820,00 грн.); ТОВ ВТФ "АВІАС" (283 075,00 грн.);

- згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів переможцем торгів за критерієм "ціна" з сумарною оцінкою 100 балів визнано ТОВ "Спіка-Оил" з пропозицією 279 975,00 грн.;

- з переможцем торгів замовником укладено договір поставки нафтопродуктів від 02.04.2015 № 45;

- в інформаційному бюлетені замовником (Панютинським професійним аграрним ліцеєм Харківської області) опубліковане оголошення № 253758 про проведення торгів на закупівлю "Бензин моторний А-92 - 7000 літрів; дизельне пальне - 21574 літрів; оливи мастильні - 800 літрів" шляхом запиту цінових пропозицій (Торги № 3);

- кінцевий строк подання цінових пропозицій - 05.01.2016 (09 год. 00 хв.);

- розкриття цінових пропозицій - 05.01.2016 (10 год. 00 хв.);

- очікувана вартість закупівлі у торгах - 499 999,00 грн.;

- відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах подані цінові пропозиції: ТОВ "Спіка-Оил" (499 998,80 грн.); товариство з обмеженою відповідальністю "ТОЛІМАН" (501 427,50 грн.) та товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" (501 287,50 грн.);

- згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів переможцем торгів за критерієм "ціна" з сумарною оцінкою 100 балів визнано ТОВ "Спіка-Оил" з пропозицією 499 998,80 грн.;

- відповідно до протоколу засідання комітету з конкурсних торгів від 21.01.2016 № 2-а торги відмінено у зв`язку з тим, що замість запиту цінових пропозицій потрібно було провести відкриті торги;

- аналізом інформації та матеріалів, отриманих Відділенням під час розслідування справи № 2/01-14-17 виявлені обставини, які свідчать про вчинення учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (№1, №2 та №3);

- так, фізична особа ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1) є одним із засновників учасників торгів, а саме:

- ТОВ "Спіка-Оил" (частка у статутному фонді - 70%);

- товариства з обмеженою відповідальністю "ТОЛІМАН" (частка у статутному фонді - 100%);

- товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" (частка у статутному фонді - 61%);

- крім того, фізична особа ОСОБА_1 відповідно до листа Головного управління Державної фіскальної служби України у Харківській області від 06.07.2018 № 16315/9/20-40-08-01-05 (вх. № 2834) протягом 2015 - 2017 років був керівником та головним бухгалтером товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000";

- тобто, зазначена особа має вирішальний вплив та приймає остаточне рішення стосовно ведення господарської діяльності учасників торгів та мала можливість доступу та обміну інформацією щодо господарської і фінансової діяльності цих суб`єктів господарювання, в тому числі і щодо участі в Торгах № 1, Торгах № 2, Торгах № 3;

- згідно з інформацією, розміщеною на веб-сайті "usr.minjust.gov.ua" керівником товариства з обмеженою відповідальністю "ТОЛІМАН" з 01.10.2013 є Скородєлов М.В., який також є головним бухгалтером товариства з обмеженою відповідальністю "ТОЛІМАН" та одним із засновників ТОВ "Спіка-Оил";

- згідно з інформацією, наданою Головним управлінням пенсійного фонду України в Харківській області (лист від 10.04.2018 № 9438-04/20), ТОВ "Спіка-Оил" та товариство з обмеженою відповідальністю "ТОЛІМАН" протягом 2015 року та січня - березня 2016 року перебували у трудових відносинах з одними й тими ж фізичними особами, а саме: ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .;

- крім того, згідно з інформацією, наданою Головним управлінням Державної фіскальної служби України у Харківській області листом від 06.07.2018 № 16315/9/20-40-08-01-05 протягом 2015 - 2017 років Скубак Г.М. значиться головним бухгалтером ТОВ "Спіка-Оил";

- отже товариство з обмеженою відповідальністю "ТОЛІМАН" та ТОВ "Спіка-Оил" пов`язані між собою спільними працівниками та спільним засновником, оскільки наведені обставини передбачають спільність інтересів, в тому числі щодо умов ведення господарської діяльності, можливості обміну інформацією між учасниками торгів під час участі у Торгах № 1, Торгах № 2, Торгах № 3;

- товариство з обмеженою відповідальністю "ТОЛІМАН", товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" та ТОВ "Спіка-Оил" мають рахунки в одному банку - ПАТ "Альфа - Банк";

- згідно з інформацією, наданою ПАТ "Альфа-Банк" листом від 02.03.2018 № 560БТ-26б/б (вх. від 19.03.2018 № 53кі) встановлено, що за період з грудня 2014 року по травень 2016 року між учасниками торгів існували господарські відносини та проводилися грошові взаєморозрахунки, які, зокрема, полягали в сплаті за оренду та за реалізацію нафтопродуктів;

- враховуючи викладене, Відділення дійшло висновку про те, що внаслідок існування господарських відносин між учасниками торгів усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність суб`єктів господарювання - учасників торгів щодо їхньої поведінки під час участі у процедурах закупівель, оскільки наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб`єктів, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків. Крім того, такі відносини свідчать про те, що учасники торгів були обізнані стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного;

- ТОВ "Спіка-Оил" та товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" мають одне місцезнаходження, а саме: м. Харків, просп. Фрунзе, 104, корпус А, що підтверджується інформацією, розміщеною на веб-сайті "usr.minjust.gov.ua", а також листами ТОВ "Спіка-Оил" від 14.09.2017 за вих. № 29 та товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" від 14.09.2017 за вих. № 27, наданими до Відділення на вимоги від 13.07.2017 за № 02-26/2-2134 та № 02-26/2-2132, відповідно;

- товариство з обмеженою відповідальністю "ТОЛІМАН" використовує у своїй господарській діяльності номер телефону 057-754-68-72 , про що товариство з обмеженою відповідальністю "ТОЛІМАН" повідомило Відділення листом від 12.09.2017 № 50 (від 14.09.2017 № 3047), при цьому аналогічний номер телефону міститься на фірмовому бланку цінової пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" для участі у Торгах № 1, Торгах № 2 та Торгах № 3;

- ТОВ "Спіка-Оил" використовує у своїй господарській діяльності номер телефону 057-754-68-70 , про що було повідомлено Відділення листом від 14.09.2017 № 29 (від 18.09.2017 № 3092), тоді як зазначений номер телефону використовує у своїй господарській діяльності товариство з обмеженою відповідальністю "ТОЛІМАН", що підтверджується листом товариства з обмеженою відповідальністю "ТОЛІМАН" від 12.09.2017 № 50 (від 14.09.2017 № 3047);

- при цьому, номер телефону 057-754-68-70 зазначено Головним управлінням статистики у Харківській області у витязі з ЄДРПОУ та у наданому товариством з обмеженою відповідальністю "ТОЛІМАН" листі від 21.01.2014 № 06/3-11/252. Той же номер телефону міститься на фірмовому бланку цінової пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "ТОЛІМАН" для участі у Торгах № 3;

- зазначене також свідчить про спільне здійснення учасниками торгів господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі у Торгах № 1, Торгах № 2, Торгах № 3, в той час, коли вони виступають конкурентами на зазначених торгах;

- конкурсні пропозиції на Торгах № 1, отримані Панютинським психоневрологічним інтернатом від учасників торгів в один день 31.03.2015 з різницею у 5 хвилин;

- отже, конкурсні пропозиції на Торги № 1 надавалися учасниками торгів одночасно або з невеликим проміжком часу, хоча на їх подання, згідно з оголошенням, було 12 днів;

- під час порівняльного аналізу цінових пропозицій учасників торгів, поданих на Торги № 1 Відділенням встановлено, що ТОВ "Спіка - Оил", товариство з обмеженою відповідальністю "ТОЛІМАН" та товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" у своїх цінових пропозиціях для участі у Торгах № 1 запропонували значно вищі ціни на пальне, ніж середньоринкова ціна, а саме:

- ТОВ "Спіка - Оил": А-92 - 23,50 грн.;

- товариство з обмеженою відповідальністю "ТОЛІМАН": А-92 -24,00 грн.;

- товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000": А-92 - 23,90 грн.,

тоді як станом на момент проведення торгів № 1 середньоринкова ціна реалізації бензину моторного А-92 складала 19,80 грн.;

- при цьому, під час порівняльного аналізу цінових пропозицій учасників торгів, поданих на Торги № 2, встановлено, що товариство з обмеженою відповідальністю "ТОЛІМАН" та товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" у своїх цінових пропозиціях для участі у Торгах № 2 запропонували значно вищі ціни на пальне, ніж середньоринкова ціна, а саме:

- товариство з обмеженою відповідальністю "ТОЛІМАН": А-92 - 26,00 грн., ДП - 26,00 грн.;

- товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000": А-92 - 26,00 грн., ДП - 26,00 грн.,

тоді як станом на момент проведення Торгів № 2 середньоринкова ціна реалізації бензину моторного А-92 складала 19,80 грн., а дизельного пального - 24,00 гривні;

- у зв`язку з наведеним, Відділення дійшло висновку про те, що встановлення учасниками торгів у пропозиціях конкурсних торгів цін на пальне вище рівня цін, що склався в той період на ринку, свідчить про їх погоджену поведінку під час участі у Торгах № 1 та Торгах № 2;

- документи, що входять до складу пропозицій конкурсних торгів ТОВ "Спіка - Оил" та товариства з обмеженою відповідальністю "ТОЛІМАН", які були надані для участі у Торгах № 1 мають спільні помилки та особливості в оформленні;

- документи у складі конкурсних пропозицій, поданих ТОВ "Спіка - Оил", товариством з обмеженою відповідальністю "ТОЛІМАН" та товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" для участі у Торгах № 3 мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках - ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті тощо;

- витяги з ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців щодо ТОВ "Спіка - Оил" та товариства з обмеженою відповідальністю "ТОЛІМАН", які останні подавали у складі конкурсної пропозиції для участі у Торгах № 1 та Торгах № 3, видані на запит однієї особи, а саме: Гоч В.В.;

- наведене свідчить про те, що під час підготовки документів між ТОВ "Спіка - Оил", товариством з обмеженою відповідальністю "ТОЛІМАН" та товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" відбувався обмін інформацією, зокрема в електронному вигляді або документи, які входили до складу пропозицій вказаних суб`єктів господарювання готувались одним із учасників торгів, а це, в свою чергу, є свідченням того, що учасники торгів були обізнані щодо змісту пропозицій один одного;

- ТОВ "Спіка - Оил" та товариство з обмеженою відповідальністю "ТОЛІМАН" для участі у Торгах № 2 у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали статути, які засвідчені одним приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Харківської області - Мисочкою Д.М., не зважаючи на те, що ТОВ "Спіка - Оил" та товариство з обмеженою відповідальністю "ТОЛІМАН" знаходяться на значній відстані один від одного в різних районах міста Харкова;

- отже, у разі, якщо б ТОВ "Спіка - Оил" та товариство з обмеженою відповідальністю "ТОЛІМАН" самостійно здійснювали господарську діяльність, тобто за умови дійсного змагання вказаних суб`єктів господарювання, зазначені учасники торгів мали можливість звернутися до різних нотаріусів, з метою вчинення нотаріальних дій (засвідчення статутів), зокрема залежно від свого місця розташування;

- згідно з висновком Відділення, наведені обставини свідчать, зокрема, про синхронність дій ТОВ "Спіка - Оил" та товариства з обмеженою відповідальністю "ТОЛІМАН" під час здійснення господарської діяльності, що підтверджує обмін інформацією між ними. Зазначене було б неможливим за наявності конкуренції між ними;

- отже, учасники торгів під час підготовки конкурсних пропозицій для участі у Торгах № 1, Торгах № 2 та Торгах № 3 діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах;

- внаслідок узгодженості поведінки учасниками торгів право на укладення договорів за результатами торгів одним з учасників - ТОВ "Спіка - Оил" одержано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів;

- узгодивши свою поведінку та свої конкурсні пропозиції учасники торгів, тим самим, усунули конкуренцію та змагальність між собою, отже, спотворили результати проведених торгів, порушивши право замовників на отримання найбільш ефективного для них результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним у тих його частинах, які стосуються ТОВ "Спіка-Оил".

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону № 2210 узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 названого Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону. Зазначеним спростовується довід ТОВ "Спіка - Оил" щодо безпідставності притягнення його до відповідальності з огляду на відміну торгів на закупівлю "Бензин моторний А-92 - 7000 літрів; дизельне пальне - 21574 літрів; оливи мастильні - 800 літрів" (Торги № 3).

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону № 2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з положеннями ГПК України:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності (частина перша статті 13 ГПК України);

- суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 14 ГПК України);

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, вимог (частина перша статті 74 ГПК України);

- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять до предмета доказування; суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (частина перша статті 76 ГПК України);

- обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (частина перша статті 77 ГПК України).

У свою чергу, обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Суди попередніх інстанцій, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи Відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки позивача (мотивовані посиланням на фактичні обставини узгодження ТОВ "Спіка-Оил", товариством з обмеженою відповідальністю "ТОЛІМАН" та товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурах закупівлі пального, а саме: "Бензин моторний А-92 по талонам 4000 літрів; дизельне пальне по талонам 6000 літрів", яка проводилася комунальною установою Панютинським психоневрологічним інтернатом у березні 2015 року; "Бензин моторний А-92 - 2000 літрів; дизельне пальне - 9070 літрів; оливи мастильні - 400 літрів", яка проводилася Панютинським професійним аграрним ліцеєм Харківської області у березні 2015 року ; "Бензин моторний А-92 - 7000 літрів; дизельне пальне - 21574 літрів; оливи мастильні - 800 літрів", яка проводилася Панютинським професійним аграрним ліцеєм Харківської області у січні 2016 року), не спростовано ТОВ "Спіка-Оил", - дійшли обґрунтованого висновку про прийняття Відділенням оспорюваного Рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Доводи касаційної скарги спростовуються тим, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені Відділенням у сукупності обставини, що свідчать про узгоджену поведінку ТОВ "Спіка-Оил", що призвело до спотворення результатів торгів.

Також ТОВ "Спіка-Оил" залишено поза увагою й те, що у даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення наведено Відділенням у Рішенні АМК, які (докази) з належною повнотою досліджені судами попередніх інстанцій.

Посилання ТОВ "Спіка-Оил" у касаційній скарзі на постанову Верховного Суду від 30.05.2018 у справі № 916/100/17 та постанови Вищого господарського суду України у справах № 908/3589/15, № 916/3453/16 є безпідставним з огляду на те, що такі постанови прийняті з огляду на іншу фактично-доказову базу, тобто, хоча й при подібному правовому регулюванні, але за інших обставин, встановлених у зазначених справах, і за інших поданих сторонами й оцінених судами доказів, у залежності від яких (обставин і доказів) прийняті відповідні судові рішення.

Доводи, які викладені у відзиві Відділення на касаційну скаргу, ґрунтуються на обставинах, встановлених у розгляді справи судами попередніх інстанцій та відповідають нормам матеріального і процесуального права.

Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі "Рябих проти Росії", від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 18.11.2004 у справі "Праведная проти Росії", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Понамарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

Відповідно до статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно з положеннями статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність залишити касаційну скаргу ТОВ "Спіка - Оил" без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін як такі, що ухвалені з додержанням норм матеріального та процесуального права.

У зв`язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін судові акти попередніх інстанцій, а також враховуючи, що учасники справи не подавали заяв про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, суд покладає на скаржника витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.

Керуючись статтями 129, 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" залишити без задоволення, а рішення господарського суду Харківської області від 17.12.2018 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 27.02.2019 у справі № 922/2510/18 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя І. Колос

Суддя Б. Львов