ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2019 року Справа № 923/617/18
м.Одеса, проспект Шевченка,29

ПІвденно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Мишкіної М.А.,

суддів К.В. Богатиря, І.Г.Філінюка

(склад судової колегії змінений відповідно до розпоряджень керівника апарату суду щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи №151 від 14.03.2019р. та №210 від 06.05.2019р.; протоколів повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.03.2019р. та від 06.05.2019р.)

секретар судового засідання Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:

від ФОП Остапенко І.Н. - не з`явився;

від АТ «Херсонобленерго» - Анісімов В.В. - за довіреністю;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Остапенко Ірини Никонівни

на рішення господарського суду Херсонської області від 12 листопада 2018 року

у справі №923/617/18

за позовом Акціонерного товариства «Херсонобленерго»

до Фізичної особи-підприємця Остапенко Ірини Никонівни

про стягнення 195966,37грн.

суддя суду першої інстанції: Павленко Н.А.

час і місце ухвалення рішення: 12.11.2018р., 12:40, м.Херсон, господарський суд Херсонської області, зала судових засідань №2

повний текст рішення складений 14.11.2018р.

Учасники процесу належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

У судових засіданнях 11.03.2019р., 09.04.2019р., 22.04.2019р. оголошувались перерви згідно ст.216 ГПК України.

В судовому засіданні 29.05.2019р. згідно ст.233, 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

06.07.2018р. Акціонерне товариство «Херсонобленерго» звернулось до господарського суду Херсонської області з позовом до Фізичної особи-підприємця Остапенко Ірини Никонівни, в якому просило суд стягнути з відповідача на свою користь 195966,37грн. вартості не облікованої електричної енергії внаслідок порушення відповідачем Правил користування електричною енергією.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 16.10.2012р. між ним та відповідачем укладений Договір про постачання електричної енергії №1020, який діє до теперішнього часу. 18.10.2017р. працівниками ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» ХМВЕ смт. Білозерка на об`єкті приміщення по переробці зернопродуктів відповідача за адресою: вул.Радянська, 50-а, виявлені порушення п.10.2.27 Правил користування електричною енергією - споживачем змонтовано відпайку в скритому місці від ввідного кабелю з метою безоблікового споживання; споживач завів кабель в приміщення, де змонтовано відпайку, в будинок; електроенергія споживається, лічильником не враховується та не оплачується. Підключення проведено на горищі приміщення, споживач розрізав ввідний кабель, завів його на горище та підключив додатковий ввід (точка Т1). Вилучити зразок кабелю неможливо по причині напруги на лінії». Вказане порушення зафіксовано в акті про порушення Правил користування електричною енергією №131199. 07.11.2017р. вищезазначений Акт був розглянутий на засіданні відповідної комісії (в присутності відповідача) 07.11.2017р. та Комісією була розрахована сума збитків внаслідок порушення ФОП Остапенко І. Н . по Акту №131199 від 18.10.2017р. - 195966,37грн. Відповідач отримала витяг з протоколу засідання Комісії від 07.11.2017р. та додатковий рахунок за жовтень 2017 року по Акту, проте збитки у добровільному порядку не сплатила, що і зумовило звернення до суду з позовом у даній справі.

З посиланням на пункти 6.40-6.43, 10.2 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою НКПРЕ України від 31.07.1996р. №28, ст.ст.235,236 ГК України, ст.ст.525, 526 ЦК України позивач просив суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

04.10.2018р. позивач подав суду додаткові пояснення, в яких зазначив, що Акт про порушення №131199 був складений трьома повноважними представниками АТ «Херсонобленерго» в присутності представника споживача - ОСОБА_4 (чоловік Остапенко І.Н. ). У зв`язку з відмовою споживача підписати Акт, на 4 аркуші акту зроблено відповідний напис : «ОСОБА_4 від підпису відмовився». представники позивача не мали сумніву у повноваженнях ОСОБА_4 , оскільки він є чоловіком відповідачки та допустив їх до перевірки електроустановок, чого не може зробити неуповноважена особа з огляду на положення п.6.41 Правил користування електричною енергією.

08.10.2018р. відповідач подала суду першої інстанції відзив на позовну заяву, в якому просила відмовити у задоволенні позовних вимог. У відзиві, зокрема, зазначено, що 21.09.2017р. відповідач виїхала з України до Італії, закривши приміщення та відключивши електропостачання в приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 . Після повернення на України ФОП Остапенко І.Н. від знайомих дізналась, що її колишній чоловік ОСОБА_4 на початку жовтні 2017 року самоправно відкрив самоправно відкрив замок та самоправно поселився в приміщенні. Твердження позивача, що відповідач була присутня на засіданні комісії 07.11.2017р. та відмовилась від підпису не відповідає дійсності, оскільки вона не могла бути присутньою при складанні Акту та його розгляді у зв`язку із перебуванням в Італії (повернулась до України 10.11.2017р.). ІНФОРМАЦІЯ_1 колишній чоловік відповідача - ОСОБА_4 помер. Відповідно до п.4.3.1 Договору №1020 від 16.10.2015р. сторони не несуть відповідальності, зокрема, через протиправні дії третіх осіб. Дії ОСОБА_4 є протиправними, відповідач не порушувала умов договору та своїми діями не завдала позивачу збитків. Також у відзиві зазначено, що розмір збитків, визначений комісією в сумі 195966,37грн. є надуманим, оскільки ОСОБА_4 користувався електричною енергією виключно для освітлення приміщення та дуже обмежений проміжок часу - до одного місяця; на думку відповідача для визначення дійсного заподіяння збитків позивачу необхідно провести судову економічну експертизу. У відзиві також містилось обґрунтування неможливості подання відзиву у строк, встановлений судом.

11.10.2018р. ФОП Остапенко І.Н. подала місцевому господарському суду:

- заяву про призначення у справі судової економічної експертизи для визначення, чи відповідає розрахована позивачем сума оперативно-господарських санкцій фактичним даним, вказаним в Акті №131199 та вимогам Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення;

- заяву про допит її в якості свідка;

- клопотання про допит в якості свідків ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_9

В описовій частині ухвали суду від 11.10.2018р. (якою закрите підготовче провадження у справі) відзив на позовну заяву залишено без розгляду у зв`язку із пропуском відповідачем строку, встановленого на подання відзиву та незаявленням клопотання про поновлення такого строку; відмовлено у задоволенні заяви Остапенко І.Н. про допит її та ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у якості свідків.

12.11.2018р. відповідачка подала суду відзив на додаткові пояснення позивача, в якому, зокрема, зазначила, що документи надані в додатки до пояснень не можуть бути прийняті судом у якості доказів, оскільки довіреність від 25.10.2017р. Остапенко І .Н. на ім`я ОСОБА_4 . сфальсифікована позивачем - 25.10.2017р. відповідач перебувала в Італії та не могла підписати таку довіреність. Довіреність, яка була складена 25.10.2017р, і нібито подана на ім`я начальника ХМВЕМ, поступила до ХМВЕМ 23.10.2017р. разом із заявою від імені Остапенко І.Н. ; дії особи, яка підробила заяву та довіреність підпадають під ознаки злочину, передбаченого ст.358 КК України; відповідачем подано заяву до поліції для притягнення винних осіб до відповідальності.

12.11.2018р. ФОП Остапенко І.Н. подала місцевому господарському суду відзив на позов та клопотання про поновлення строку для подання відзиву на позовну заяву та доказів заперечення проти позову.

Зміст відзиву є аналогічним змісту відзиву на позовну заяву, поданого 08.10.2018р.

Ухвалою суду першої інстанції від 12.11.2018р. відмовлено ФОП Остапенко Н.І. в задоволенні клопотання про поновлення процесуального строку.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.02.2019р. ухвалу господарського суду Херсонської області від 12.11.2018р. скасовано.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 12.11.2018р. (суддя Н.А.Павленко) позовні вимоги задоволено - стягнуто з ФОП Остапенко І.Н. на користь АТ «Херсонобленерго» вартість недорахованої електричної енергії у розмір 195966,37 грн. та судовий збір у розмірі 2939,50грн.

Рішення суду обґрунтовано посиланням на норми ст.ст.235, 275(ч.1), 236, 237(ч.2) ГК України, пункти п.п.6.40, 6.41 Правил користування електричною енергією, ст.26, ч.1 ст.27 ЗУ «Про електроенергетику», п. 4.2, 2.9 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562 та вмотивовано наступним. Судом встановлено, що акт про порушення №131199 від 18.10.2017р. відповідає вимогам ПКЕЕ та Методики. Місце (точка) підключення до електричних мереж позивачем в акті про порушення №131199 від 18.10.2017р. зазначена належним чином, позначена на схемі електропостачання відповідача. Розрахунок обсягу та вартості цієї електричної енергії відповідає вимогам Методики, виконаний позивачем з послідовним визначенням потужності самовільного підключення, виходячи з матеріалу проводу, площі перерізу проводу, допустимого тривалого струму, який може ним протікати, номінальної фазної напруги та косинусу кута між напругою і струмом, рівним, з часу використання самовільного підключення протягом доби, який приймається згідно з Методикою за 12 год./добу, а також за період, кількість днів в якому, обчислюється з урахуванням приписів по застосуванню формули 2.6 Методики. Отже, з урахуванням положень наведених норм та вищезазначених фактичних обставин справи, а саме: порушення відповідачем Правил користування електричною енергією (які діяли на час виникнення спірних правовідносин, та втратили чинність на даний час), яке полягає у підключенні до електричних мереж, що не є власністю енергопостачальника, електропроводки поза розрахунковим приладом обліку, ненадання ним належних та допустимих доказів, які б спростовували виявлене порушення, застосування позивачем оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості необлікованої електричної енергії в сумі 195966,37грн. є обґрунтованим та правомірним. Отже відповідачем порушено зобов`язання щодо оплати за недораховану електроенергію згідно Договору №1020 від 16.10.2012р., в тому числі станом на час подання позову, відкриття провадження у справі та вирішення спору по суті - на суму 195966,37грн., а з врахуванням доведеності позовних вимог та відсутності заперечень позовні вимоги підлягають до задоволення.

Щодо тверджень відповідача, про те, що вона під час складання акту про порушення №131199 від 18.10.2017р. перебувала за межами України, а акт складено в присутності не повноважної особи та не її представника, суд зазначив, що Акт від 18.10.2017р. було складено за участю представника споживача ОСОБА_4, який мав доступ до закритих приміщень відповідача, допустив представників позивача на об`єкт відповідача для перевірки, чого не може зробити неуповноважена особа. Означене узгоджується з позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 04.07.2018р. по справі №914/2510/16 та постанові Верховного Суду від 27.03.2018р. по справі №916/1385/17.

11.12.2018р. до Південно-західного апеляційного господарського суду через господарський суд Херсонської області надійшла апеляційна скарга Фізичної особи-підприємця Остапенко Ірини Никонівни (надіслана скаржником поштою 22.11.2018р.), в якій скаржник просить:

- ухвалу господарського суду Херсонської області від 12.11.2018р. про відмову ФОП Остапенко І.Н. в задоволенні клопотання про поновлення процесуального строку на подання відзиву скасувати;

- поновити строк для подання відзиву на позовну заяву та доказів заперечення проти позову за позовом акціонерного товариства «Херсонобленерго» до ФОП Остапенко І.Н. про стягнення 195966,37грн., як пропущений з поважних причин;

- рішення господарського суду Херсонської області у справі №923/617/18 за позовом акціонерного товариства «Херсонобленерго» до фізичної особи-підприємця Остапенко І . Н. скасувати;

- ухвалити постанову, якою у задоволенні позову АТ «Херсонобленерго» до ФОП Остапенко І.Н . відмовити.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 17.12.2018р. апеляційну скаргу залишено без руху; встановлено ФОП Остапенко І.Н. строк 7 днів з дня вручення копії ухвали про залишення апеляційної скарги без руху для усунення недоліків апеляційної скарги шляхом подання Південно-західному апеляційному господарському суду окремо апеляційних скарг: на ухвалу господарського суду Херсонської області від 12.11.2018р. у справі №923/617/18; на рішення господарського суду Херсонської області від 12.11.2018р. у справі №923/617/18, - із наданням суду апеляційної інстанції доказів надсилання (з описом вкладення) цих апеляційних скаргу АТ «Херсонобленерго».

09.01.2019р. до суду поштою надійшла апеляційна скарга ФОП Остапенко Н.І. на рішення господарського суду Херсонської області від 12.11.2018р. у справі №923/617/18, в якій скаржник просила скасувати оскаржене рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник зазначає наступне:

- Оскаржуване рішення суду є незаконним і необгрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків, викладених у судовому рішенні, обставинам справи і порушенням норм процесуального і матеріального права та підлягає скасуванню з таких підстав:

- В порушення вимог закону суд першої інстанції, неправильно застосувавши норми ст.ст.218,224 ГК України та не врахувавши положення п.4.3.1 Договору від 16.10.2012р., згідно якого сторони не несуть відповідальності за повне або часткове невиконання своїх зобов`язань за цим Договором, якщо воно є результатом непереборної сили. До обставин непереборної сили належать, зокрема, протиправні дії третіх осіб. Дії колишнього чоловіка ОСОБА_4 , який самоправно відкрив замок на вхідних дверях та самоправно поселився у вищевказаному в приміщенні по переробці зернопродуктів і неправомірно користувався електричною енергію для освітлення без оплати її вартості є протиправними.

- Відповідач не порушила умов Договору про постачання електричної енергії №1020 від 16 жовтня 2012 року, своїми діями не завдала позивачу збитків, тому вимоги позивача про відшкодування збитків в сумі 195 966,37 гривень є безпідставними.

-судом не врахований відзив відповідача від 12.11.2018 року на «Додаткові пояснення позивача» з доданими документами; подані позивачем документи: копія паспорта ОСОБА_4 ; копія довіреності від 25 жовтня 2017 року, якою відповідачем надано право підпису ОСОБА_4 і ОСОБА_1 на документах, які стосуються виконання умов Договору про постачання електричної енергії №21020 від 16.10.2012 року;Копія заяви начальнику ХМВЕМ (без зазначення дати) не могли бути прийняті судом в якості доказів при розгляді справи судом, оскільки відповідно до частини 2 статті 77 ГПК України докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

- заява від імені Остапенко І.Н. начальнику ХМВЕМ (без зазначення дати) про надання довіреності Остапенкоу В.В. є сфальсифікованою.

-суд першої інстанції, неправильно застосувавши норми матеріального права, зокрема, статті 218, 224 Господарського кодексу України та не врахувавши положення пункту 4.3.1 Договору про постачання електричної енергії №1020 від 16 жовтня 2012 року між сторонами, згідно якого сторони не несуть відповідальності за повне або часткове невиконання своїх зобов`язань за цим Договором, якщо воно є результатом непереборної сили, ухвалив незаконне і необгрунтоване рішення.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 14.01.2019р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ФОП Остапенко І.Н. ; встановлено відповідачу строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 30.01.2019р. згідно з нормами ст.263 ГПК України з наданням доказів направлення відзиву позивачу.

21.01.2019р. позивач надіслав Південно-західному апеляційному господарському суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити оскаржене рішення без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. У відзиві, зокрема, зазначено, що:

- проведеною перевіркою (до якої представників позивача було допущено уповноваженою особою - ОСОБА_4) встановлено порушення споживачем Правил користування електричною енергією, 07.11.2018р. прийняте рішення комісії про нарахування збитків за порушення, висвітлені в Акті від 18.10.2017р., яке відповідачем оскаржене не було;

- перебування відповідача за межами України на час складання акту не звільняє відповідача від відповідальності за порушення умов Договору від 16.10.2012р. (ст.ст.310, 625, 611 ЦК України);

- посилання відповідача форс-мажорні обставини, зокрема на протиправні дії третіх осіб є безпідставними, тому як жодного та належного доказу, який підтверджував би такий факт ФОП Остапенко І.Н. до суду також не надано;

- в матеріалах справи відсутні докази, які підтверджують незаконне проникнення та заволодіння ОСОБА_4 приміщенням, яке належить ФОП Остапенко І. Н . та на якому було виявлено порушення 18.10.2017р.;

- надані позивачем 04.10.2018р. на стадії підготовчого засідання додаткові пояснення є нічим іншим, як використанням своїх процесуальних прав;

- судом першої інстанції правомірно застосовано до спірних правовідносин норми ст.218 ГК України та не застосовано норми ст.224 ГК України, якою врегульовано відносини щодо відшкодування збитків у сфері господарювання.

21.01.2019р. АТ «Херсонобленерго» надіслало суду апеляційної інстанції клопотання, в якому просило забезпечити проведення судового засідання в режимі відеоконференції та зазначило, що найближчий суд, до якого може прибути представник позивача у судове засідання це господарський суд Херсонської області.

Ухвалою суду від 05.02.2019р. призначено справу до розгляду на 18.02.2019р. о 14.00год.; допущено участь в судовому засіданні Південно-західного апеляційного господарського суду 18.02.2019р. об 14.00год. в режимі відеоконференції представника АТ «Херсонобленерго» з дорученням проведення відеоконференції господарському суду Херсонської області.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.02.2018р. відкладено розгляд справи на 05.03.2019р.

У зв`язку із перебуванням судді Л.В. Поліщук у відпустці з 01.03.2019р. по 05.03.2019р, ухвалою суду від 27.02.2019р. перенесено розгляд справи на 11.03.2019р.

У зв`язку із перебуванням суддів Л.В.Поліщук та С.В. Таран у відпустці 15.03.2019р., розпорядженням керівника апарату суду №151 від 14.03.2019р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №923/617/18.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.03.2019р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - М.А.Мишкіна, судді: В.В. Бєляновський, К.В. Богатир.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.03.2019р. прийнято справу №923/617/18 до провадження у зміненому складі суду: головуючий суддя М.А.Мишкіна, судді: В.В. Бєляновський, К.В. Богатир; розпочато повторно розгляд справи по суті та призначено справу до розгляду.

Ухвалою суду від 22.04.2019р. допущено участь представника АТ «Херсонобленерго» (за відповідним клопотанням) у судовому засіданні 07.05.2019р., з дорученням проведення відеоконференції господарському суду Херсонської області.

У зв`язку із перебуванням судді В.В. Бєляновського у відпустці з 07.05.2019р. по 07.06.2019р., розпорядженням керівника апарату суду №210 від 06.05.2019р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №923/617/18.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.05.2019р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - М.А.Мишкіна, судді: К.В. Богатир, І.Г. Філінюк.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.05.2019р. прийнято справу №923/617/18 до провадження у зміненому складі суду: головуючий суддя М.А.Мишкіна, судді: К.В. Богатир, І.Г. Філінюк та розпочато повторно розгляд справи по суті.

Представник ФОП Остапенко І.Н. в засідання суду апеляційної інстанції не з`явився.

Представник АТ "Херсонобленерго" проти задоволення апеляційної скарги заперечував з підстав викладених у відзиві.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представника АТ "Херсонобленерго", обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази стосовно фактів, наведених скаржником та відповідачем, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення скарги виходячи із наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, встановлено господарським судом та не заперечується сторонами, 16.10.2012р. між Фізичною особою-підприємцем Остапенко Іриною Никонівною та ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" (новим найменуванням якого є АТ "Херсонобленерго"), як постачальником, було укладено договір про постачання електричної енергії №1020.

Згідно пунктів 1, 2.1, 2.2.2, 2.3.2 Договору постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 10кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору. Під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ). Постачальник зобов`язується продавати (постачати) споживачу електроенергію, як різновид товару згідно з категорією струмоприймачів споживача відповідно до ПУЕ та гарантованого рівня надійності електропостачання схем електропостачання, визначених додатком №6 "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін". Споживач зобов`язується дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 договору та режиму роботи електроустановки.

Згідно з п.п.4.2.3, 4.2.4 Договору споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою. Споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог п.п.4.2.1-4.2.3 Договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин).

Відповідно до п.7.1 Договору облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) споживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ. У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником розрахунковим способом згідно з вимогами Додатку №2 "Порядок розрахунків та графік зняття показів засобів обліку електричної енергії та подання їх до електропостачальної організації"

Відповідно до додатку №5 до Договору "Перелік об`єктів споживача та точок обліку активної електроенергії" постачання електричної енергії здійснюється на об`єкт відповідача, а саме приміщення по переробці зерно продуктів, за адресою: АДРЕСА_2 .

18.10.2017р.під час проведення перевірки, а саме, приміщення по переробці зерно продуктів, за адресою: Білозерський район, смт. Білозерка, вул.Ценковського, №54 представниками позивача за участю представника відповідача - ОСОБА_4, було виявлено порушення п.10.2.27 ПКЕЕ, а саме, мовою оригіналу: "споживачем змонтовано відпайку в скритому місці від відного кабелю з метою безоблікового споживання. Споживач завів кабель в приміщення де змонтовано відпайку в будинок. Електроенергія споживається, лічильником не враховується та не оплачується. Підключення проведено на горищі приміщення, споживач розрізав ввідний кабель, завів його на горище та підключив додатковий ввід (точка Т1). Вилучити зразок кабелю не можливо по причині напруги на лінії."

За результатами вказаної перевірки та виявленого порушення представниками позивача було складено Акт про порушення №131199 від 18.10.2017р., який підписаний трьома представниками позивача, представник відповідача від підпису відмовився, що засвідчено трьома підписами представників позивача. Також в Акті зазначено, що Остапенко І.Н. отримала акт 24.11.2017р.

Повідомленням від 25.10.2017р. ФОП Остапенко І.Н. було запрошено на засідання комісії з розгляду акта про порушення ПКЕЕ №131199 від 18.10.2017р., яке призначено на 07.11.2017р.

07.11.2017р. відбулося засідання комісії ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" з розгляду акту про порушення ПКЕЕ №131199 від 18.10.2017р.

Згідно Витягу з протоколу №129 від 07.11.2017р., розрахунок по акту про порушення ПКЕЕ №131199 від 18.10.2017р. проведено згідно з п.2.9 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ. У графі «вид порушення» зазначено: порушення п.2.1.7, підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку. Розрахунок було проведено з 18.10.2016р. по 19.10.2017р., а саме за 12 місяців, що передували дню виявлення порушення. Відповідачу за порушення ПКЕЕ було нараховано 195966,37грн. вартості не облікованої електричної енергії.

Вказаний витяг з протоколу отримано Остапенко І.Н . 14.11.2017р., що підтверджується підписом Остапенко І. Н .

Додатковий рахунок за жовтень 2017р. на суму 195966,37грн. відповідачем не було сплачено, що і стало підставою для звернення АТ "Херсонобленерго" до суду з відповідним позовом про стягнення з ФОП Остапенко І.Н. 195966,37грн. вартості не облікованої електричної енергії.

За змістом ст.614 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюється Законами України "Про засади функціонування ринку електричної енергії України" та "Про електроенергетику".

Статтею 235 Господарського кодексу України передбачено, що за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Згідно частини другої статті 237 ГК України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Частиною третьою статті 26 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Відповідно до статті 27 ЗУ "Про електроенергетику", правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, порушення правил охорони електричних мереж, порушення правил користування енергією.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), врегульовані Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики.

Колегія суддів звертає увагу, що станом на момент апеляційного перегляду справи Правила користування електричною енергією, затверджені Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року N 28 втратили чинність на підставі Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕ від 14.03.2018 № 312, проте Правила користування електричною енергією були чинними на час складання акту про порушення та на час проведення засідання комісії з розгляду такого акту, а тому учасники правовідносин мали керуватись відповідними нормами Правил користування електричною енергією.

Відповідно до підпунктів 26, 27 пункту 10.2 Правил користування електричною енергією, споживач електричної енергії зобов`язаний: забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії, у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Відповідальною за технічний стан засобів обліку, згідно з пунктом 3.2, є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору. Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (пункт 3.3 ПКЕЕ).

Відповідно до пункту 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку. Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) під час вручення протоколу споживачу зобов`язаний ознайомити споживача з його правом щодо можливості оскарження рішення комісії. У разі звернення споживача до суду щодо оскарження рішення комісії споживач впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу повідомляє про це постачальника електричної енергії (до прийняття постачальником електричної енергії рішення про обмеження або відключення електропостачання) та надає копію зареєстрованої в канцелярії суду позовної заяви. У разі неотримання постачальником електричної енергії ухвали про відкриття провадження у справі впродовж 20 робочих днів з дня реєстрації позовної заяви канцелярією суду постачальник електричної енергії може звернутись до суду щодо встановлення факту порушення провадження у справі. На період розгляду судом спірних питань щодо порушення споживачем цих Правил обмеження та відключення електропостачання такого споживача, пов`язане з оскаржуваним фактом порушення, не здійснюється. У разі задоволення судом скарги споживача постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) скасовує відповідний акт про порушення. Оплачені споживачем за рішенням комісії кошти постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) має право зарахувати як погашення існуючої заборгованості цього споживача з найдавнішим терміном її виникнення (який не перевищує трьох років), у разі відсутності заборгованості - зараховує ці кошти в рахунок майбутніх розрахункових періодів або, за заявою споживача, повертає оплачені ним кошти.

Згідно п. 10.2.27 ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Колегія суддів звертає увагу, що апеляційна скарга ФОП Остапенко І.Н. не містить вагомих та змістовних аргументів щодо незгоди скаржника з розміром нарахованих оперативно-господарських санкцій, доводи ФОП Остапенко І.Н. зводяться до заперечення підписання Акту про порушення уповноваженою особою з боку споживача та відсутність факту порушень ФОП Остапенко І .Н. ПКЕЕ в цілому.

Колегією суддів відхиляюся аргументи скаржника стосовно того, що акт про порушення підписаний з боку споживача неуповноваженою особою.

Відповідно до ч.1 ст. 74 ГГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Позивачем в акті про порушення №131199 від 18.10.2017р. зазначене місце (точка) належним чином підключення відповідача до електричних мереж, позначена на схемі електропостачання відповідача.

Колегія суддів вважає акт порушення ПКЕЕ №131199 від 18.10.2017р. належним доказом фіксації виявленого відповідачем порушення.

Враховуючи порушення відповідачем ПКЕЕ, ненадання скаржником належних та допустимих доказів, які б спростовували виявлене порушення, враховуючи відсутність доказів сплати у добровільному порядку нарахованих оперативно-господарських санкцій, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для стягнення 195966,37грн.

ФОП Остапенко І.Н. не було доведено належними та допустимими доказами те, що гр. ОСОБА_4 незаконно перебував на її території та протиправно допустив представників відповідача до проведення перевірки на момент складення Акту про порушення. У працівників відповідача не було підстав сумніватися у повноваженнях особи, яка допустила до проведення перевірки та була присутня під час її здійснення, тому посилання скаржниці на непереборні обставини, що склалися у зв`язку із протиправними діями третіх осіб до уваги не приймаються.

Акт про порушення та процедура його складання не містять таких недоліків, які б спростовували його дійсність, достовірність як доказу вчинення порушення, протилежне скаржником не доведено.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що відповідачка сама зазначає, що про спір з приводу невиконання нею умов Договору № 1020 та складення Акту про порушення від 18.10.2018р. їй стало відомо 10.11.2017р.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції відповідачем було надано лист Херсонської обласної державної адміністрації Департаменту житлово-комунального господарства та паливно-енергетичного комплексу від 14.02.2018р., наданого у відповідь на звернення Остапенко І.Н. стосовно перегляду нарахувань за порушення ПКЕЕ за місцем проживання, в якому запропоновано Остапенко І.Н. для розгляду порушеного питання звернутися з відповідною заявою та довідкою про склад родини і доходи до комісії ПрАТ «ЕК «Херсонобленерго», а для перевірки розрахунків звернутися до сектору НКРЕКП у Херсонській області.

Поряд з тим, ФОП Остапенко І.Н. не надано доказів, що нею вчинялися дії для перегляду нарахувань за порушення ПКЕЕ за місцем проживання, Остапенко І.Н. також не скористалась своїм правом оскаржити рішення комісії про нарахування оперативно-господарських санкцій, передбачене п. 6.42 ПКЕЕ.

Щодо аргументів апеляційної скарги стосовно неврахування господарським судом відзиву відповідача з приводу наданих позивачем додаткових доказів, колегія суддів відзначає, що вказані дії суду ніяким чином не вплинули на ухвалене судове рішення, оскільки такі докази не стали основоположними при ухваленні рішення та відмова у їх залученні до матеріалів справи не мала б своїм наслідком прийняття іншого рішення.

Також судовою колегією відхиляються доводи апеляційної скарги щодо фальсифікації позивачем заяви від імені Остапенко І.Н . начальнику ХМВЕМ та довіреності від 25 жовтня 2017 року, якою відповідачем надано право підпису ОСОБА_4 і ОСОБА_1 на документах, які стосуються виконання умов Договору про постачання електричної енергії №21020, оскільки такі аргументи є не підтвердженими допустимими доказами, зокрема висновком експертизи, вироком у кримінальному провадженні, тощо.

Відтак, беручи до уваги наведене вище, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги є безпідставними, не спростовують обґрунтованість висновків місцевого господарського суду про задоволення позовних вимог АТ «Херсонобленерго».

Підстав для виходу судом апеляційної інстанції за межі доводів апелянта не убачається, оскільки при апеляційному розгляді справи не встановлено порушення норм процесуального права, які є безумовною підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права.

За таких обставин рішення господарського суду Херсонської області від 12.11.2018р. залишається без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

Відповідно до п."в" ч.4 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

В даному випадку витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги), покладаються на скаржника, оскільки вимоги апеляційної скарги відхилені у повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 235, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України,

колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Херсонської області від 12.11.2018р. у справі №923/617/18 залишити без змін.

Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на ФОП Остапенко І .Н .

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення згідно положень ст.286, 287 ГПК України.

Повна постанова складена 03 червня 2019 року.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя К.В. Богатир

Суддя І.Г. Філінюк