ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2019 року Справа № 918/664/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Філіпова Т.Л. суддя Василишин А.Р.

секретар судового засідання Максютинська Д.В.

за участю представників сторін:

позивача: Піхоцький А.Л

відповідача: Величко О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Рівнеобленерго" на рішення господарського суду Рівненської області, ухваленого 28.02.19р. суддею Марачем В.В. повний текст складено 11 березня 2019 року у справі № 918/664/18

за позовом Приватного акціонерного товариства "Рівнеобленерго"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Українська лісопереробна компанія"

про стягнення вартості не облікованої електроенергії в сумі 681 890, 68 грн.

ВСТАНОВИВ:

ПАТ «Рівнеобленерго» (надалі - позивач) звернулося в Господарський суд Рівненської області з позовом до ТОВ «Українська лісопереробна компанія» (надалі - відповідач) про стягнення 681890,68 грн. вартості не облікованої електричної енергії.

Рішенням Господарського суду Рівненської області від 28.02.19 року в позові відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що Акт про порушення № R 008094 від 15.01.2018 року складений працівниками ПрАТ "Рівнеобленерго" не у порядку, установленому ПКЕЕ та Методикою, а відтак не є належним доказом наявності порушення Споживачем Правил користування електричною енергією.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що прилад випромінювання не був підключеним до електромережі і не був встановлений на лічильник електроенергії НІК 2301 АП1 заводський номер 1057353. З наданих доказів та документів не вбачається, що відповідач допустив порушення пункту 6.40, 3.2, 3.3 Правил користування електричною енергією.

Оскільки, позивачем не доведено факту порушення ПКЕЕ зі сторони відповідача, яке зазначено в Акті про порушення № R 008094 від 15 січня 2018 року, то, відповідно, безпідставним є прийняття позивачем рішення про нарахування відповідачу вартості не облікованої електричної енергії в сумі 681 890,68 грн., яке оформлене протоколом №71 від 23.07.2018 року

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій, просить скасувати рішення Господарського суду Рівненської області від 28.02.19 року та

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що працівники позивача у відповідності до вимог ПКЕЕ задокументував виявлене у відповідача порушення актом № R008094, жодні докази, які поставили під сумнів зміст зазначеного акту відсутні. Акт складений в присутності представника відповідача директора з виробництва Кривина О.Г.

Факт вчинення порушення відповідачем ПКЕЕ підтверджується: актом № R008094, поясненнями працівників позивача, висновком експертизи.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить залишити її без задоволення, оскаржуване рішення буз змін.

Зокрема, зазначив, що позивачем не доведено факту використання приладу, що впливає на засоби обліку електричної енергії.

Розглянувши матеріали та обставини справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з наступного.

27 липня 20015 року між позивачем та відповідачем укладений договір на постачання електричної енергії № 270011361.

За умовами Договору постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, дозволена потужність яких зазначається в додатку № 6 "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору. Межа відповідальності за стан та обслуговування електроустановок визначаються відповідно до додатку № 6 "Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін".

Договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.15 р. Договір вважається продовжений на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодної із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Оскільки жодною із сторін не заявлено у передбачений договором строк наміру про припинення його дії або перегляд його умов, відповідний правочин продовжив свою дію на наступні 2016 - 2018 роки.

15 липня 2015 року споживачу передано на зберігання лічильник електричної енергії типу НІК2301АП1 заводський №1 р., встановлений постачальником з пломбами та індикаторами магнітного поля за об`єктом позивача.

15 січня 2018 року представниками ПАТ «Рівнеобленерго» проведено перевірку засобів обліку за об`єктом ТОВ «Українська лісопереробна компанія» за адресою: Рокитнівський р-н, с.Остки, вул.Гагаріна, 3 та встановлено порушення відповідачем пункту 6.40, 3.2, 3.3 Правил користування електричною енергією: інші дії споживача, що призвели до зміни показів активної електроенергії ел.лічильника, а саме, встановлення генератора електромагнітного випромінювача, що призвело до зупинки лічильного механізму.

За результатами проведення вищезазначеного огляду та встановлених порушень представниками постачальника ОСОБА_1 ., ОСОБА_2 ., Радуль А.В., Шандрук Т.В. у присутності представника позивача директора з виробн. Кривика Олександра Григоровича складено акт про порушення № R 008094 від 15.01.2018 року.

Згідно з пунктами 3 і 9 Акту прилад обліку та генератор було знято та вкладено до пакету, що опломбовано пломбою № В00018272.

Акт підписано представниками позивача у складі чотирьох осіб, представник відповідача від надання пояснень та зауважень та підписання Акту відмовився, про що в акті зроблено відповідні записи.

Вилучений лічильник НІК2301АП1 заводський № 1057353 разом з вилученим генератором було направлено до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз щодо проведення експертного дослідження на предмет впливу на електролічильник типу НІК 2301 АП1 заводський № 1057353 та прилад (генератор).

13 квітня 2018 року старшим судовим експертом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Полєшко Леонідом Іллічем складено Висновок експертного дослідження за результатами проведення електротехнічного дослідження № 4215/18-46, відповідно до якого: "на час роботи приладу електромагнітного випромінювання, коли він перебуває у ввімкненому стані (підключений до електромережі напругою 220 В) при піднесенні його кінця (у вигляді спіралі), приєднаного до нього коаксіального кабелю до корпусу (навколо корпусу) лічильника електроенергії НІК 2301 АП1 зав.№ 1057353 та на лицьову сторону кожуха відбувається повна зупинка лічильного механізму та відповідно відбувається зупинка процесу обліку спожитої електричної енергії згаданим лічильником".

23 липня 2018 року в присутності представника споживача в особі генерального директора Охремчука В.П., відбулось засідання комісії Рокитнівського РЕМ з розгляду акту № R 008094 від 15.01.2018 року, за результатами якої вирішено провести нарахування споживачу згідно з пунктом 2.1.(3) Методики, по договірній потужності за період з 02.11.2017 по 15.01.2018 за тарифами, що діяли протягом періоду порушення.

Вищезазначене рішення оформлене протоколом № 71 від 23.07.18 р., підписане членами комісії та представник споживача від підпису та отримання відмовився.

Згідно розрахунку за електроенергію по акту про порушення № R 008094 вартість необлікованої електроенергії склала 681 890,68 грн.

Розрахунок визначення обсягу та вартості електричної електроенергії не облікованої внаслідок порушення відповідачем ПКЕЕ позивачем проведено за період з 02.11.2017 від дня технічної перевірки 01.11.2017 р. по дату складання акту про порушення - 15.01.2018 р.

При цьому, під час здійснення розрахунку розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії, останній було зменшено на величину обсягу споживання електричної енергії, яка була оплачена відповідачем. За період з 02.11.2017 року по 30.11.2017 року тариф становив 1,98071 гри. без врахування ПДВ за 1 кВт.год. За період з 01.12.2017 по 31.12.2017 року тариф становив 2,01268 грн. без врахування ПДВ за 1 кВт.год. За період з 01.01.2018 року по 15.01.2018 року тариф становив 1.15537 грн. без врахування ПДВ за 1 кВт.год. Загальний розмір боргу без врахування ПДВ становить 568 242,23 грн., що із врахуванням ПДВ становить 681 890,68 грн.

4 серпня 2018 року позивачем на юридичну адресу відповідача направлено копію акта про порушення № R 008094 від 15.01.2018 року, копію протоколу № 71 від 23.07.2018 року, копію розрахунку проведених нарахувань величини вартості та розрахунковим документом для плати недорахованої електроенергії, повідомлення про оплату до акту про порушення № R 008094 від 15.01.2018 року, про що свідчить опис вкладення.

Предметом розгляду у даній справі є застосування оперативно-господарської санкції в сфері електропостачання та їх стягнення.

Аналізуючи встановлені обставини справи, апеляційний господарський суд вважає за необхідне враховувати наступні положення чинного законодавства України.

Згідно з ч. 2 ст. 216 ГК України, застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

Статтею 235 ГК України передбачено, що за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання (ч.1 ст.237 ГК України).

Згідно зі ст. 26 Закону України "Про електроенергетику", споживач енергії зобов`язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії, споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною енергією згідно із законодавством України.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушенням в електроенергетиці є: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку.

Відповідно до п. 1.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 562 від 4 травня 2006 р., зареєстровано в Міністерстві юстиції України за № 782/12656 від 4 липня 2006 р. (далі - Методика), ця Методика встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.96 N 28 (далі - ПКЕЕ), або Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.99 N 1357 (далі - ПКЕЕН).

Пунктом 3.2 передбачено, що відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Відповідно до п. 3.3 відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Пункт 3.33. - технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки.

Пункт 5.1. - договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов`язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Пункт 6.38. - за результатами технічної перевірки розрахункового приладу обліку складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби, проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України.

Пункт 6.40 передбачено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656.

Пунктом 4.2.3 договору сторони погоди, що споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених методикою.

Згідно із статтею 27 Закону України "Про електроенергетику" та пунктами 6.40 Правил користування електричною енергією, законодавцем передбачено можливість та процедуру застосування оперативно-господарських санкцій щодо правопорушників-споживачів у сфері електроенергетики.

Вирішуючи спір про застосування енергопостачальником до споживача електричної енергії оперативно-господарської санкції у вигляді стягнення вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил, повинні досліджуватись обставини щодо вчинення споживачем такого порушення.

Так, п.2.1 Методики визначено випадки порушення ПКЕЕ, при яких застосовується Методика, зокрема підпунктом 3 передбачено, що Методика застосовується на підставі акта про порушення у разі пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

За змістом положень ПКЕЕ, акт про порушення ПКЕЕ, за своєю правовою природою, є лише фіксацією факту порушення, яке було виявлено при проведенні перевірки дотримання споживачем ПКЕЕ. Підставою для перерахунку обсягу спожитої електричної енергії та нарахування плати за недовраховану електричну енергію є факт порушення ПКЕЕ.

З наявного в матеріалах справи акта про порушення № R 008094 від 15.01.2018 року вбачається, що перевіркою встановлено порушення споживачем пунктів 6.40, 3.2, 3.3 Правил користування електричною енергією шляхом проведення інших дій споживача, що призвели до заміни показників активної електроенергії електричного лічильника, а саме встановлення генератора електромагнітного випромінювача, що призвело до зупинки лічильного механізму.

В даному випадку проведеною перевіркою виявлено не факт пошкодження пломб або самого приладу обліку, що є самостійною підставою для притягнення споживача до відповідальності без доведення самого факту зміни показів приладу обліку внаслідок такого порушення, а ознаки втручання позивача в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показників за допомогою пристрою, що розміщувався окремо від приладу обліку.

З пояснень представника позивача та матеріалів справи вбачається, що факт втручання в роботу приладу обліку електроенергії підтверджується актом про порушення № R 008094 від 15.01.2018 року та відеозаписом, який є додатком до акту.

Колегією суддів досліджено диск із записом відеофіксації порушення, який є додатком до акта № R 008094 від 15.01.2018 та встановлено, що дана відеофіксація не є належним та допустимим доказом на підтвердження факту втручання позивача в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показників, оскільки відеозапис не містить інформації на якій було б відображено знаходження увімкненого стороннього пристрою поряд з лічильником, зупинений розрахунковий засіб, що б було належним підтвердженням факту порушення. При цьому, фотознімки, які містяться на диску, є неналежної якості та незрозуміло, що на них зафіксовано.

Крім того, відповідно до положень пункту 2.1 Методики, методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕ. Факт втручання споживача в роботу приладів обліку має бути підтверджений експертизою. До отримання енергопостачальником результатів експертизи (у визначених цією Методикою випадках) ця методика не застосовується. У зв`язку з відсутністю підтвердженого експертизою (проведеною спеціалізованою організацією) факту пошкодження електролічильника та втручання споживача в роботу приладу обліку з метою зниження його показів, позивач не мав підстав для здійснення розрахунку обсягу та вартості необлікованої енергії.

У висновку судової електротехнічної експертизи від 13.04.2018 р. №4215/18-46 року, проведеної Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз, зазначено, що на час роботи приладу електромагнітного випромінювання, коли він перебуває у ввімкненому стані (підключений до електромережі напругою 220 В) при піднесенні кінця (у вигляді спіралі), приєднаного до нього коаксіального кабелю до корпусу (навколо корпусу) лічильника електроенергії НІК 2301 АП1 зав. №1057353 та на лицьову сторону кожуха відбувається повна зупинка лічильного механізму та відповідно відбувається зупинка процесу обліку спожитої електричної енергії даним лічильником".

Таким чином, у висновку встановлено, що прилад електромагнітного випромінювання впливає на покази лічильного механізму лише будучи приєднаним до електромережі та антена випромінювача має бути обмотаною навколо корпусу лічильника або розміщена на його лицьовій стороні у формі спіралі. Однак, як вбачається із наданих Позивачем фото матеріалів, до лічильника електроенергії НІК 2301 АП1 заводський номер 1057353 не було підключено жодного приладу, що генерує електромагнітне випромінювання, ні навколо, ні на лицьовій стороні приладу обліку відсутні елементи приладу електромагнітного випромінювача, що могли б випливати на його роботу, і що такий прилад підключено до електромережі. Крім того на доданих фотоматеріалах вбачається, що прилад невідомого походження знаходиться на землі і не підключений до мережі електропостачання, що виключає можливість його впливу на роботу лічильника електроенергії НІК 2301 АП1 заводський номер 1057353. Крім того, з фотографії не вбачається де саме, на якій відстані від приладу обліку він був виявлений, і чи взагалі на території ТОВ Українська лісопереробна компанія. Не вбачається цього і з наданих Позивачем відео матеріалів.

Дослідивши висновок експертного дослідження Київського НДЕКЦ, колегія суддів встановила, що він не містить даних щодо явних ознак втручання у будь-який спосіб в параметри розрахункового засобу обліку лічильника електроенергії НІК 2301 АП1 з метою зміни його показів.

При цьому, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження порушення споживачем Правил користування електричною енергією, а саме, непідтвердженим є факт відповідного втручання в роботу засобу обліку. За результатами проведеної судової експертизи підтверджується лише теоретично можливе застосування позивачем пристрою для зміни показів приладів обліку, що є лише припущенням.

У зв`язку з відсутністю підтвердженого експертизою (проведеною спеціалізованою організацією) факту пошкодження електролічильника та втручання споживача в роботу приладу обліку з метою зниження його показів, позивач не мав підстав для здійснення розрахунку обсягу та вартості необлікованої енергії.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що розрахунок по акту від 15.01.18 р. вартості необлікованої електричної енергії є необгрунтованим та безпідставним за недоведеністю факту порушення споживачем певного припису ПКЕЕ та обставини втручання у роботу приладу обліку, яка призвела до зміни його показів, або пошкодження приладу з такими ж наслідками.

Посилання відповідача на те, що огляд засобу обліку електроенергії відбувся за відсутності уповноваженого представника ТОВ «Українська лісопереробна компанія», колегія суддів вважає необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до пунктів 3.7., 8.1. та 10.2. ПКЕЕ засоби обліку мають бути встановлені таким чином, щоб для контролю за обсягом споживання електричної енергії забезпечити технічну можливість безперешкодного доступу до засобів обліку, зокрема, які встановлені на об`єктах споживача (основного споживача), - відповідальних працівників Держенергонагляду, постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та субспоживача.

Постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право, зокрема, на безперешкодний доступ (за пред`явленням службового посвідчення) до розрахункових засобів обліку електричної енергії, що встановлені на об`єктах споживачів, для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів обліку.

Споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, забезпечити безперешкодний доступ постачальника електричної енергії та/або електропередавальної організації до розрахункових засобів обліку електричної енергії, що встановлені на об`єктах споживача для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів обліку.

Таким чином, нормами чинного законодавства передбачено обов`язок споживача забезпечити безперешкодний доступ постачальника електричної енергії до розрахункових засобів обліку електричної енергії, який, відповідно, кореспондує праву постачальника електроенергії на доступ до засобів обліку електричної енергії, та не ставиться в залежність від організації та визначення споживачем відповідальної особи/представника з метою виконання ним відповідних законодавчих приписів.

Судом встановлено, що прилад обліку розташований на території споживача, вільний доступ до електроустановок споживача з боку сторонніх осіб відсутній.

Під час перевірки був присутній представник споживача в особі Кривини О.Г.

Таким чином, представникам позивача не було підстав сумніватися в повноваженнях особи, оскільки він допустив їх до перевірки, чого не може зробити неуповноважена особа.

Перевіривши надані позивачем докази на підтвердження порушення відповідачем ПКЕЕ, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність позивачем належними та допустимими доказами факту втручання позивача в роботу приладів обліку та можливість застосування оперативно-господарських санкцій.

Судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді спору судом першої інстанції, судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, а наведені в ній доводи не спростовують висновків суду.

Відповідно до ст.. 129 ГПК України, судові витрати слід залишити за позивачем.

Керуючись ст. ст. 270, 271, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Рівнеобленерго" на рішення господарського суду Рівненської області від 28 лютого 2019 року залишити без задоволення

Рішення господарського суду Рівненскої області від 28 лютого 2019 року у справі №918/664/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №918/664/18 повернути господарському суду Рівненської області.

Повний текст постанови складений "06" червня 2019 р.

Головуючий суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Василишин А.Р.