УХВАЛА

про відмову у забезпеченні позову

м. Київ

23.05.2019Справа №910/6507/19

Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., розглянувши заяву науково-виробничої фірми «Істок-Днепр» (49094, м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, 50-Б; далі - Фірма) про забезпечення позову

у справі №910/6507/19

за позовом Фірми

до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45)

про визнання недійсним рішення від 04.04.2019 №200-р,

без виклику представників учасників справи,

ВСТАНОВИВ:

Фірма звернулася до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК) про визнання недійсним рішення АМК від 04.04.2019 №200-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №20-26.13/267-16 (далі - рішення №200-р) в частині визнання дій Фірми антиконкурентними та узгодженими, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України (далі - МОУ) (ідентифікатори закупівлі в системі електронних закупівель «Prozorro» UA-2016-02-22-000310-b, UA-2016-02-22-000309-b), та в частині накладення на Фірму штрафу на загальну суму 2 867 734 грн. (пункти 44, 60, 63, 77 резолютивної частини рішення №200-р).

Позовні вимоги мотивовано тим, що:

- у лютому 2016 року МОУ за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» було опубліковано оголошення про проведення торгів на послуги щодо забезпечення харчуванням за контрактом (харчування; послуги щодо забезпечення харчуванням, харчовими продуктами особового складу військових частин Збройних Сил України, інших осіб, які згідно з законодавством мають право на забезпечення харчуванням у стаціонарних та польових умовах);

- зокрема, серед оголошень були торги на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у Харківській, Донецькій та Луганській областях за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000310-b, торги №4) та на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у Дніпропетровській та Запорізькій областях за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000309-b, торги №5);

- позивач брав участь у зазначених торгах;

- торги №4 на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у Харківській, Донецькій та Луганській областях за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000310-b); початок аукціону призначено на 01.03.2016 о 15:06 год.; кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 29.02.2016 18:00 год.; очікувана вартість - 386 971 236 грн. з ПДВ; розмір мінімального кроку пониження ціни - 3 899 712 грн.; розмір мінімального кроку пониження ціни - 1%; цінові пропозиції подали 18 учасників, серед яких Фірма - у сумі 368 573 609,25 грн.; 17.03.2016 за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів замовником було акцептовано пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Авіка»; ціна акцептованої пропозиції (пропозицій) конкурсних торгів (цінової пропозиції, пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі) - 357 472 464,25 грн.; з переможцем торгів №4 укладено договір від 25.03.2016 №286/2/16/7 про закупівлю послуг;

- торги №5 на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у Дніпропетровській та Запорізькій областях за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000309-b); початок аукціону призначено на 01.03.2016 о 15:38 год.; кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 29.02.2016 18:00 год.; очікувана вартість - 451 023 369 грн. з ПДВ; розмір мінімального кроку пониження ціни - 4 510 234 грн.; розмір мінімального кроку пониження ціни - 1%; цінові пропозиції подали 19 учасників, серед яких Фірма - у сумі 431 534 763 грн.; 18.03.2016 за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів замовником було акцептовано пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Геус-Груп»; ціна акцептованої пропозиції (пропозицій) конкурсних торгів (цінової пропозиції, пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі) - 410 262 262,52 грн.; з переможцем торгів №5 укладено договір від 25.03.2016 №286/2/16/6 про закупівлю послуг;

- 04.04.2019 АМК прийнято рішення №200-р, яким:

визнано, що, зокрема, Філія вчинила порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закону), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених МОУ на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у Харківській, Донецькій та Луганській областях за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000310-b) (пункт 44 рішення №200-р);

за порушення, зазначене у пункті 44 рішення №200-р, накладено на Фірму штраф у сумі 1 433 867 грн. (пункт 60 рішення №200-р);

визнано, що, зокрема, Філія вчинила порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у Дніпропетровській та Запорізькій областях за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000309-b) (пункт 63 рішення №200-р);

за порушення, зазначене у пункті 63 рішення, накладено на Філію штраф у сумі 1 433 867 грн. (пункт 77 рішення №200-р);

- на думку позивача, єдиною підставою, визнаною відповідачем як антиконкурентні спільні дії Фірми, є те, що позивачем 04.03.2016 було відкликано подані тендерні пропозиції за торгами №4 та №5 та саме в ці дні (03.03.2016 - 04.03.2016, 09.03.2016) відбулися схожі дії інших учасників торгів, що нібито свідчить про володіння Фірмою інформацією та про відповідні узгоджені дії з іншими суб`єктами господарювання;

- проте надіслані позивачем листи від 04.03.2016 №29 та №30 про наявність технічних помилок під час підготовки цінових пропозицій не є навмисними та узгодженими діями Філії;

- так, у поданні пропозицій на участь у тендерах №4 та №5 позивачем було надано копію сертифіката на систему управління якістю відповідно до ДСТУ ІБО 9001:2009 (150 9001:2008, ЮТ), який був виданий на підставі результатів та оцінки системи Управління якістю Органом Сертифікації «Росукрсерт», зареєстрований у реєстрі за №80083-0112-13, первинна сертифікація 07.02.2013;

- однак, при детальному розгляді документу вже після подачі цінових пропозицій Фірмою було виявлено, що сертифікат на систему управління якістю дійсний до 06.02.2016, в той час як процедура проведення електронних закупівель відбувалася 01.03.2016, тобто на дату проведення останньої сертифікат вже втратив чинність;

- саме з цієї підстави позивач був вимушений відкликати свої цінові пропозиції (листами за вих. від 04.03.2016 №30 та №29) загальною вартістю послуг 431 534 763 грн. та 368 573 609,25 грн.;

- за результатами аналізу та збору доказів у справі АМК було встановлено, що більша частина суб`єктів господарювання учасників торгів координували свої дії в межах певних груп та мали пов`язаність щодо спільних адрес, контактних даних, однакових ІР-адрес, перебування одних і тих самих фізичних осіб у трудових відносинах з учасниками, спільних особливостей поданих документів та інші спільні дії;

- разом з тим, позивач не фігурує у будь-яких описаних в оскаржуваному рішенні спільних координованих діях з іншими суб`єктами господарювання, що підтверджується обставинами, викладеними у рішенні №200-р;

- рішення №200-р не містить будь-яких належних та достовірних доказів вчинення позивачем порушень законодавства, у зв`язку з чим дії Фірми не мають ознак антиконкурентної узгодженої поведінки.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 22.05.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження.

Фірмою разом з позовною заявою подано суду заяву про забезпечення позову шляхом:

- зупинення дії рішення №200-р в частині визнання дій Фірми антиконкурентними та узгодженими, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України (ідентифікатори закупівлі в системі електронних закупівель «Prozorro» UA-2016-02-22-000310-b, UA-2016-02-22-000309-b) та в частині накладення на Фірму штрафу на загальну суму 2 867 734 грн. (пункти 44, 60, 63, 77 резолютивної частини рішення №200-р), до набрання рішенням у даній справі законної сили;

- зобов`язання АМК вилучити запис про Фірму (ідентифікаційний код 13417575), розміщений на веб-порталі АМК www.amc.gov.ua у розділі «Діяльність у сфері державних закупівель», зведені відомості про рішення органів АМК щодо визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), до набрання рішенням у даній справі законної сили.

Заяву про забезпечення позову мотивовано тим, що: прийняттям рішення №200-р фактично здійснюється обмеження та перешкоджання повноцінній діяльності Філії стосовно можливості участі в процедурах закупівель, право на яку не зможе бути поновленим чи може бути ускладненим у поновленні, зокрема, в межах даного судового провадження за позовом Філії без нових звернень до суду; виключність даного випадку полягає у тому, що Філія навіть у разі визнання недійсним рішення №200-р тривалий час (до набрання рішенням з даної справи законної сили) буде позбавлена права участі у державних закупівлях і ефективно захистити чи поновити таке право Філії буде складно чи неможливо, оскільки втрати суб`єкта господарювання буде складно оцінити та компенсувати; тому Філія вважає, що обраний захід забезпечення позову є доцільним та необхідним для забезпечення ефективного захисту та поновлення порушених прав Філії у даному випадку.

Відповідно до статті 136 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову.

Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Згідно з частиною першою статті 137 ГПК України позов забезпечується: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; 6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; 7) передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.

Частиною четвертою статті 137 ГПК України передбачено, що заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

Відповідно до частини першої статті 140 ГПК України заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи.

Згідно з пунктом 1 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 16 «Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову» у вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням:

розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову;

забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу;

наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову;

імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів;

запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Частиною четвертою статті 60 Закону передбачено, що порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, прийнятого згідно з частиною першою статті 48 цього Закону, частиною першою статті 30 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», а також перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду зупиняє виконання зазначеного рішення органу Антимонопольного комітету України на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду, якщо органом Антимонопольного комітету України відповідно до частини третьої статті 48 цього Закону чи господарським судом не визначено інше.

Отже, оскільки: ухвалою господарського суду міста Києва від 22.05.2019 позовну заяву Фірми про визнання недійсним та скасування рішення №200-р прийнято до провадження; ні органом АМК, ані судом не визначалося інше, то саме з цієї дати (22.05.2019) автоматично зупинено виконання зазначеного рішення, при чому не лише в частині, яка стосується позивача, а в повному обсязі.

Що ж до вимоги стосовно зобов`язання АМК вилучити запис про Фірму (ідентифікаційний код 13417575), розміщений на веб-порталі АМК www.amc.gov.ua у розділі «Діяльність у сфері державних закупівель», зведені відомості про рішення органів АМК щодо визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), до набрання рішенням у даній справі законної сили, то слід зазначити таке.

Чинним законодавством не передбачено ведення АМК реєстру суб`єктів господарювання (учасників), які протягом останніх трьох років притягувались до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), а також надання органами АМК довідок про непритягнення (притягнення) таких суб`єктів господарювання до відповідальності.

Відповідно до частини першої статті 56 Закону рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Отже, такою інформацією володіють безпосередньо самі суб`єкти господарювання (учасники), які були (не були) притягнуті до відповідальності.

Разом з тим, з метою інформаційної підтримки забезпечення реалізації норм статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», полегшення пошуку замовниками відповідних рішень, на веб-порталі АМК у розділі «Діяльність у сфері державних/публічних закупівель» містяться зведені відомості про рішення органів АМК щодо визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій (передбачених пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону), які стосувались спотворення результатів торгів (тендерів). Після спливання трьох років з дати прийняття відповідного рішення відомості про суб`єкта господарювання, стосовно якого його прийнято, видаляються з сайту АМК.

Задоволення вимоги позивача щодо зобов`язання АМК вилучити запис про Фірму з веб-порталу відповідача фактично є частковим задоволенням позову, адже правомірність висновків АМК, викладених у рішенні №200-р, стосовно вчинення Фірмою антиконкурентних узгоджених дій, встановлюється за результатами розгляду судом даної справи по суті, а оскаржуване рішення АМК, до прийняття судового рішення, є чинним.

Слід також зазначити, що оскільки дія рішення №200-р зупинена у зв`язку з його оскарженням у господарському суді, то Фірма не може бути позбавлена права на участь у державних закупівлях через прийняття рішення №200-р та розміщення інформації про нього у зведених відомостях про рішення органів АМК на веб-порталі відповідача.

Крім того, позивач не позбавлений права самостійно звернутися до АМК з вимогою внести дані стосовно зупинення дії рішення №200-р до зведених відомостей.

З огляду на викладене заява Фірми про забезпечення позову задоволенню не підлягає.

Згідно з частиною шостою статті 160 ГПК України про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу.

Керуючись статтями 136, 137, 138, 139, 140, 234 та 235 ГПК України, господарський суд міста Києва

УХВАЛИВ:

У задоволенні заяви науково-виробничої фірми «Істок-Днепр» (49094, м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, 50-Б) про забезпечення позову у справі №910/6507/19 за позовом науково-виробничої фірми «Істок-Днепр» (49094, м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, 50-Б) до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45) про визнання недійсним рішення від 04.04.2019 №200-р відмовити.

Ухвала набрала законної сили 23.05.2019 та може бути оскаржена протягом десяти днів з моменту її підписання до Північного апеляційного господарського суду через господарський суд міста Києва.

Суддя О.В. Марченко