ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

20 травня 2019 року Справа № 906/452/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Петухов М.Г., суддя Гудак А.В. , суддя Олексюк Г.Є.

секретар судового засідання Мазур О.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Кучера Романа Валерійовича

на рішення господарського суду Житомирської області від 05.03.2019 р.

(ухвалене о 12:05 год. у м. Житомирі, повний текст складено 12.03.2019 р.)

у справі № 906/452/18 (суддя Кравець С.Г.)

за позовом Фізичної особи-підприємця Кучера Романа Валерійовича

до Виконавчого комітету Житомирської міської ради Житомирської області

про стягнення 462834,58грн.

за участю представників сторін:

від позивача - Кучер Р.В., Верьовкін О.І.;

від відповідача - Григорчук Н.І.

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець Кучер Роман Валерійович звернувся з позовом до Виконавчого комітету Житомирської міської ради Житомирської області про стягнення 462834 грн. 58 коп.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 05.03.2019 р. у справі № 906/452/18 в позові відмовлено.

Ухвалюючи вказане рішення, суд першої інстанції виходив з того, що ФОП Кучером Р.В. було розміщено павільйон громадського харчування на підставі поданої заяви від 10.09.2011р до голови Житомирської міської ради на розміщення малої архітектурної форми для провадження підприємницької діяльності - павільйону громадського харчування до 30м.кв.

19.02.2016 р. Виконавчим комітетом Житомирської міської ради було прийнято рішення №117 про демонтаж тимчасових споруд, згідно якого, серед іншого, було вирішено демонтувати самовільно розміщені тимчасові споруди, обладнання Фізичної особи-підприємця Кучера Романа Валерійовича за адресою АДРЕСА_1 .

19-20 лютого 2016 р. КП "Інспекція з благоустрою м. Житомира" на виконання рішення Виконкому Житомирської міської ради №117 від 19.02.2016 р., було здійснено демонтаж спірного майна, а саме: павільйону громадського харчування.

В червні 2016 року ФОП Кучер Роман Валерійович звернувся до Корольовського районного суду м. Житомира з позовом до Виконавчого комітету Житомирської міської ради, в якому просив визнати незаконним та скасувати рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради №117 від 19.02.2016р "Про демонтаж тимчасових споруд".

Постановою Корольовського районного суду м. Житомира від 08.06.2017р у справі №296/5159/16-а у задоволені позову ФОП Кучера Роман Валерійович про визнання незаконним та скасування рішення Виконавчого комітету Житомирської міської ради №117 від 19.02.2016р було відмовлено.

Постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 18.09.2017р у справі №296/5159/16-а апеляційну скаргу задоволено частково, визнано протиправними та скасовано п.п.1,2,3 рішення Виконавчого комітету Житомирської міської ради від 19.02.2017р №117 "Про демонтаж тимчасових споруд".

Рішенням господарського суду Житомирської області від 22.08.2018р у справі №906/289/18 залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.12.2018р позов задоволено. Стягнуто з Виконавчого комітету Житомирської міської ради Житомирської області на користь фізичної особи-підприємця Кучера Романа Валерійовича 490874 грн майнової шкоди та 7363 грн. 11 коп. судового збору.

15.05.2018р позивач звернувся до відповідача з вимогою про відшкодування майнової шкоди (упущеної вигоди) в розмірі 462834 грн. 58 коп., проте відповідач відповіді на зазначену вимогу позивача не надав, упущену вигоду не відшкодував.

Проаналізувавши обставини справи та положення чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, зокрема ст. ст. 15, 16, 22, 1166, 1173-1175 ЦК України, ст. 224 Господарського кодексу України, судом зроблені висновки, що докази, додані до матеріалів справи, не можуть свідчити про те, що позивач не отримав прибуток у зв`язку із протиправністю дій відповідачів та саме в заявленому ним розмірі та що позивачем не доведено, а судом не здобуто доказів наявності таких складових шкоди як причинно-наслідкового зв`язку та виникнення збитків у виді упущеної вигоди в конкретному розмірі, а тому у суду відсутні підстави вважати доведеними заявлені позивачем вимоги у справі.

Враховуючи викладене, судом було ухвалене рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду першої інстанції, позивач - Фізична особа-підприємець Кучер Роман Валерійович звернувся з апеляційною скаргою до Північно-західного апеляційного господарського суду, відповідно до якої просить рішення господарського суду Житомирської області від 05.03.2019 р. у справі № 906/452/18 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

Скаржник вважає, що рішення господарського суду є незаконним та таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

На підтвердження своїх доводів, скаржник вказує наступне.

Для повноти і об`єктивності дослідження доказів, позивач вважає за необхідне довести нові обставини, що підлягають встановленню на підставі висновку судової економічної експертизи для визначення розміру заподіяних позивачеві збитків (упущеної вигоди).

Необхідність призначення судової експертизи в справі викликана тим, що в процесі здійснення правосуддя суд покладається на встановлення таких фактів (обставин), дані про які вимагають спеціальних досліджень.

Зазначає, що позивачем до апеляційного суду буде подано відповідне клопотання.

19.02.2016 р. Виконавчим комітетом Житомирської міської ради було прийняте рішення №117 "Про демонтаж тимчасових споруд", п. п. 1-3 котрого в подальшому були визнанні протиправними та скасовані постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 18.09.2017 р. у справі №296/5159/16-а.

В справі №906/452/18 досліджувались пов`язані судові рішення, якими встановлено завдання майнових збитків за демонтаж павільйону громадського харчування, зокрема постанова Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.12.2018 р. у справі №906/289/18, якою залишено без змін рішення господарського суду Житомирської області від 22.08.2018 р. про задоволення позову ФОП Кучера Романа Валерійовича до Виконавчого комітету Житомирської міської ради про стягнення 490874 грн.

Під час демонтажу павільйону громадського харчування, представниками КП "Інспекція з благоустрою м. Житомира" Житомирської міської ради, які виконували знесення об`єкту, було знищено також бухгалтерську і господарську документацію ФОП Кучера Р.В. , яка б беззаперечно доводила існування господарських операцій і отримання реального доходу для визначення розміру упущеної вигоди, починаючи з 2016 року.

З метою підтвердження вказаних обставин позивач додавав до позову докази незаконності здійснення демонтажу павільйону громадського харчування (публікації статей і відеоматеріали, що фіксували засоби масової інформації).

Однак в рішенні суд не надав жодної правової оцінки вказаним доказам позивача та не мотивував відхилення або врахування кожного такого доказу (групи доказів), що є порушенням ч. 3 ст. 86 ГПК України.

В обґрунтування позовних вимог про відшкодування майнової шкоди (упущеної вигоди) в розмірі 462834 грн. 58 коп. позивачем до суду подано податкові декларації платника єдиного податку другої групи - фізичної особи-підприємця за 2015 р., 2016 р., 2017 р., де визначено обсяг доходів ФОП Кучера Р.В.: в 2015 році в розмірі 213616 грн., в 2016 році у розмірі 110212 грн., в 2017 році доходи відсутні.

Суд надав вибіркову оцінку доказам, доданим до матеріалів справи, у зв`язку з чим прийшов до безпідставного висновку про те, що надана позивачем податкова звітність не може свідчити про те, що він міг реально отримати прибуток.

Здійснивши поверхневу оцінку поданих позивачем доказів, суд дійшов безпідставного висновку про те, що заявлені у даній справі позовні вимоги про стягнення збитків (неодержаного прибутку) побудовані лише на можливих очікуваннях отримання певного доходу та не підтверджені відповідними документами, які б з розумним ступенем достовірності доводили реальність отримання таких сум, саме в результаті здійснення позивачем підприємницької діяльності у торговому павільйоні, демонтаж якого було проведено відповідачем 19.02.2016 р.

Враховуючи вищевикладене, позивач вважає, що вищевказане судове рішення є незаконним, ухваленим з порушенням норм матеріального права.

Від відповідача - Виконавчого комітету Житомирської міської ради Житомирської області надійшов відзив на апеляційну скаргу позивача, відповідно до якого просить оскаржене рішення суду першої інстанції залишити без змін, а в задоволенні апеляційної скарги - відмовити.

На спростування доводів, викладених в апеляційній скарзі, вказує наступне.

В апеляційній скарзі позивач зазначає про необхідність проведення судової економічної експертизи з метою доведення нових обставин по справі.

Стаття 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. В судових засіданнях судом першої інстанції з`ясовувалась думка позивача щодо необхідності призначення судової експертизи. В свою чергу позивач не заявив клопотання про призначення експертизи.

Судом першої інстанції встановлені факти на підставі наданих позивачем письмових доказів. Які саме факти вимагають спеціальних досліджень позивачем в апеляційній скарзі не наведено, а тому клопотання про призначення експертизи є безпідставним.

Апелянт зазначає, що суд не надав жодної правової оцінки доказам позивача та не мотивував відхилення або врахування доказів та посилається на судові рішення щодо визнання недійсним рішення виконкому Житомирської міської ради від 19.02.2016 щодо демонтажу тимчасової споруди та про стягнення з виконавчого комітету Житомирської міської ради 490874 грн. матеріальних збитків.

Дане твердження апелянта є хибним, так як в оскаржуваному рішенні було здійснено аналіз та судом надано оцінку рішенням у справах № 296/5159/16-а та № 906/289/18.

Судом першої інстанції правомірно зазначено, що обґрунтування розміру упущеної вигоди покладається на позивача, в той час як позивач не надав документів, які б підтвердили розмір упущеної вигоди, яку він міг би отримати в майбутньому.

Крім того, навіть висновок судової економічної експертизи про розмір неодержаного доходу не є належним доказом реальності неодержаних доходів.

Враховуючи позицію Верховного Суду України, для стягнення упущеної вигоди необхідно не тільки встановлювати її розмір, але й довести високий ступінь ймовірності такої вигоди. Тобто довести, що вигода позивача мала реальний характер і він би безперечно її отримав, якби не протиправні дії відповідача. Такими доказами, зокрема, можуть бути факти укладення позивачем попередніх договорів з третіми особами, сплата авансу, взяття на себе інших господарських зобов`язань з метою отримання прибутку в майбутньому.

Натомість, відповідачем не доведена реальна можливість отримання 462834 грн. 58 коп. та не надано документів, що підтверджували б отримання цієї суми в майбутньому, про що судом обґрунтовано зроблено висновок про безпідставність вимог позивача.

За наведеного вище, відповідач вважає, що позивачем не доведена реальна можливість отримання 462834 грн. 58 коп. та не надано документів, що підтверджували б отримання цієї суми в майбутньому, про що судом обґрунтовано зроблено висновок про безпідставність вимог позивача.

Також, ФОП Кучер Роман Валерійович подав до суду апеляційної інстанції клопотання про призначення судової економічної експертизи, проведення якої доручити експертам Житомирського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз. На вирішення експерта позивач просить поставити питання:

- Чи підтверджено документально спричинення Фізичній особі-підприємцю Кучеру Роману Валерійовичу збитків (упущеної вигоди) Виконавчим комітетом Житомирської міської ради Житомирської області у зв`язку з прийняттям рішення Виконавчим комітетом Житомирської міської ради № 117 "Про демонтаж тимчасових споруд" від 19.02.2016 р., на підставі якого 19.02.2016 р. здійснено демонтаж павільйону громадського харчування за адресою: м. Житомир, Старий Бульвар, 15 , за період з 01.03.2016 р. по 30.04.2018 р. ?

- Яку суму збитків (упущеної вигоди) завдано Фізичній особі-підприємцю Кучеру Роману Валерійовичу у зв`язку з демонтажем 19.02.2016 р. павільйону громадського харчування за адресою: АДРЕСА_1 , що призвело до зупинення господарської діяльності в період з 01.03.2016 р. по 30.04.2018 р., з розрахунку доходів отриманих Фізичною особою-підприємцем Кучером Романом Валерійовичем від підприємницької діяльності на підставі річної податкової звітності за 2015, 2016 роки, з врахуванням та без врахування щорічного зростання ринку?

Мотивуючи вказане клопотання, позивач вказує, що на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювана збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. У свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

Для підтвердження отримання прибутку від єдиної господарської діяльності, позивачем до суду надавались податкові декларації платника єдиного податку другої групи - фізичної особи-підприємця за 2015 р., 2016 р., 2017 р., де визначено обсяг доходів ФОП Кучера Р .В. в 2015 році в розмірі 213616 грн., в 2016 році у розмірі 110212 грн., в 2017 році доходи відсутні.

Суд не може на себе перебрати не притаманну йому функцію судового експерта і встановити на власний розсуд підстави для відшкодування упущеної вигоди, якими є протиправні дії відповідача, та які мали наслідком не отримання позивачем доходу, на який розраховував позивач.

Суд першої інстанції не в повній мірі сприяв учасникам судового процесу для врегулювання спору, зокрема, в реалізації порушених прав позивача, а також в необхідності встановлення документальних підтверджень і визначення розміру упущеної вигоди на підставі економічної експертизи, висновки якої довели чи спростували факти знищення господарської діяльності позивача, яка спрямована на отримання прибутку.

В судовому засіданні Північно-західного апеляційного господарського суду апелянт та його представник просили суд задоволити клопотання про призначення судової економічної експертизи, зокрема вказали, що призначення експертизи також мотивоване необхідністю спеціальних знань, зокрема економічних показників по місту, області, оскільки маючи такі відомості експерт встановить чи відповідає розмір упущеної вигоди, заявленої до стягнення, реальній упущеній вигоді.

Представник відповідача просила суд відмовити в задоволенні задоволити клопотання про призначення судової економічної експертизи з підстав його необґрунтованості.

Розглянувши клопотання позивача про призначення судової економічної експертизи, колегія суддів дійшла до висновку про відмову в його задоволенні, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

За приписами ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

В той же час, позивачем до матеріалів господарської справи на підтвердження розміру упущеної вигоди додано податкові декларації за 2015, 2016, 2017 роки (а. с. 22-27).

Саме на підставі вказаних декларацій позивачем зроблено розрахунки щодо розміру упущеної вигоди.

Також, судом береться до уваги, що в матеріалах справи відсутні інші докази, котрими б позивач підтверджував би розмір упущеної вигоди.

За таких обставин, суд доходить до висновку, що заявлене клопотання спрямоване не стільки на встановлення розміру упущеної вигоди, як на перевірку розрахунку позивача, з тих підстав, що позивач припускає, що взяття до уваги економічних показників по місту та області встановить розмірі упущеної вигоди в заявленому розмірі чи іншому.

Враховуючи викладене, апеляційний господарський суд відмовляє в задоволенні клопотання позивача про призначення судової економічної експертизи, оскільки останнє базується на припущеннях самого позивача та є необґрунтованим.

Поруч з тим, при вирішенні даного питання, судом також береться до уваги той факт, що позивачем в суді першої інстанції не заявлялося клопотання про призначення судової економічної експертизи, а тому у випадку призначення експертизи, висновок експерта буде фактично новим доказом у справі.

20 травня 2019 року в судовому засіданні Північно-західного апеляційного господарського суду представник скаржника та ФОП Кучер Р.В. підтримали доводи, наведені в апеляційній скарзі, стверджують, що судом першої інстанції при винесенні оскарженого рішення було порушено норми матеріального та процесуального права. З огляду на вказане, вважають, що рішення господарського суду Житомирської області від 05.03.2019 р. у справі № 906/452/18 слід скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

Представник відповідача - Виконавчого комітету Житомирської міської ради Житомирської області в судовому засіданні заявила, що з доводами апелянта не погоджується, вважає їх безпідставними, а оскаржене рішення таким, що відповідає встановленим обставинам справи та нормам закону. З огляду на зазначене, просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з наступного.

Судом апеляційної інстанції встановлено та як убачається з матеріалів справи, що ФОП Кучером Р.В. було розміщено павільйон громадського харчування на підставі поданої заяви від 10.09.2011р до голови Житомирської міської ради на розміщення малої архітектурної форми для провадження підприємницької діяльності - павільйону громадського харчування до 30 кв. м. (а. с. 17).

В подальшому, рішенням Виконавчого комітету Житомирської міської ради від 19.02.2016 р. № 117 "Про демонтаж тимчасових споруд" (а. с. 15-16) було вирішено:

1. Демонтувати самовільно розміщені тимчасові споруди, обладнання фізичної особи-підприємця Кучера Романа Валерійовича за адресою АДРЕСА_1 (фотоматеріал згідно з додатком);

2. Управлінню комунального господарства міської ради:

2.1 Виступити головним розпорядником коштів із демонтажу тимчасових споруд, обладнання;

2.2. Демонтаж тимчасових споруд, обладнання виконати згідно з додатком;

3. Рекомендувати Житомирському відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області забезпечити громадський порядок під час демонтажу тимчасових споруд;

4. Внести зміни в додаток до рішення міськвиконкому від 03.02.2016р №6 "Про затвердження Порядку демонтажу тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення та рекламних засобів" та пункт 2.11 викласти в наступній редакції: "Власник (користувач) самовільно розміщених ТС чи РЗ упродовж одного календарного дня з дня внесення припису зобов`язаний здійснити демонтаж ТС чи РЗ за власний рахунок".

Як вбачається із матеріалів справи та не заперечується сторонами КП "Інспекція з благоустрою м. Житомира" 19-20 лютого 2016р на виконання рішення Виконкому Житомирської міської ради №117 від 19.02.2016р, було здійснено демонтаж спірного майна, а саме: павільйону громадського харчування (а. с. 28-33).

В червні 2016 року ФОП Кучер Роман Валерійович звернувся до Корольовського районного суду м. Житомира з позовом до Виконавчого комітету Житомирської міської ради, в якому просив визнати незаконним та скасувати рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради №117 від 19.02.2016р "Про демонтаж тимчасових споруд".

Постановою Корольовського районного суду м. Житомира від 08.06.2017р у справі №296/5159/16-а у задоволені позову ФОП Кучера Романа Валерійовиач про визнання незаконним та скасування рішення Виконавчого комітету Житомирської міської ради №117 від 19.02.2016р було відмовлено за безпідставністю (а. с. 18).

Постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 18.09.2017р у справі №296/5159/16-а апеляційну скаргу задоволено частково, визнано протиправними та скасовано п.п.1,2,3 рішення Виконавчого комітету Житомирської міської ради від 19.02.2017р №117 "Про демонтаж тимчасових споруд" (а. с. 19-21).

В квітні 2018 року ФОП Кучер Р.В. звернувся до господарського суду Житомирської області з позовом Виконавчого комітету Житомирської міської ради Житомирської області про стягнення майнової шкоди у розмірі 490874 грн. за незаконно здійснений демонтаж павільйону громадського харчування.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 22.08.2018р у справі №906/289/18, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.12.2018 р. позов задоволено. Стягнуто з Виконавчого комітету Житомирської міської ради Житомирської області на користь фізичної особи-підприємця Кучера Романа Валерійовича 490874 грн. майнової шкоди та 7363 грн. 11 коп. судового збору (а.с.75-78).

В подальшому, позивач з вимогою про відшкодування майнової шкоди (упущеної вигоди) від 15.05.2018 р. звернувся до відповідача, відповідно до якої просив відшкодувати завдану майнову шкоду в розмірі 462834 грн. 58 коп.

Матеріали господарської справи не містять доказів того, що відповідач відреагував на вказану претензію.

Враховуючи, що вимоги позивача про відшкодування майнової шкоди (упущеної вимоги) в розмірі 462834 грн. 58 коп. не задоволено, позивач ФОП Кучер Р.В. звернувся до суду.

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства з урахуванням фактичних обставин справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способам захисту цивільних прав та інтересів може бути відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Згідно із ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками, зокрема є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до ст.1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної особи або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Підставою для настання цивільно-правової відповідальності за заподіяння шкоди є правопорушення, що включає в себе певні елементи: шкода; протиправність поведінки особи, яка заподіяла шкоду; причинний зв`язок між ними; вина. Відсутність хоча б одного елемента складу правопорушення, за загальним правилом, виключає настання відповідальності, передбаченої ст. 1166 ЦК України.

Визначення поняття збитків є також у ч. 2 ст. 224 ГК України, відповідно до якої під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Пленум Верховного Суду України в п. 16 постанови від 01.11.1996 р. № 9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" роз`яснив, що суди мають суворо додержувати передбаченого ст. 56 Конституції права особи на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Правила щодо відшкодування шкоди, завданої органом державної влади встановлені ст. 1173 ЦК України, згідно якої завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Тобто, даною правовою нормою встановлено, що державою підлягає до відшкодування шкода, яка завдана незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади.

Таким чином, на відміну від загальної норми ст. 1166 ЦК України, яка вимагає встановлення усіх чотирьох елементів цивільного правопорушення (протиправна поведінка, наявність шкоди, причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданою шкодою, вина заподіювача шкоди), спеціальні норми ст. 1173 ЦК України передбачають відшкодування шкоди незалежно від вини державного органу та його посадової або службової особи.

Як зазначалося вище, приписами ч. 2 ст. 22 ЦК України передбачено, що до збитків відносяться: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

При цьому необхідною умовою для стягнення шкоди, завданої внаслідок неправомірних рішень органу державної влади, є факт неправомірних дій цього органу чи його посадових або службових осіб, наявність шкоди та причинний зв`язок між неправомірними діями і заподіяною шкодою. У разі відсутності хоча б одного з наведених елементів відповідальність у вигляді відшкодування збитків не наступає.

Отже, позивач повинен довести протиправність дій відповідачів, наявність та розмір збитків, наявність причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою та спричиненням шкоди.

Також, важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої особи. Слід довести, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - наслідком такої протиправної поведінки.

Неодержаний дохід (упущена вигода) - це розрахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання.

Позивач обґрунтовує свої позовні вимоги тим, що відповідачем було прийняте незаконне рішення щодо демонтажу павільйону громадського харчування позивача, внаслідок чого ФОП Кучеру Р.В. нанесено шкоду у вигляді упущеної вигоди. Сума збитків ( упущеної вигоди ) ФОП Кучеру Р.В . визначається сумою доходів (прибутку), які останній міг б одержати за звичайних обставин від здійснення господарської діяльності за період з 01.03.2016 р. по 30.04.2018 р.

Судом апеляційної інстанції вище встановлено, що постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 18.09.2017р у справі №296/5159/16-а визнано протиправними та скасовано п.п.1,2,3 рішення Виконавчого комітету Житомирської міської ради №117 від 19.02.2016р "Про демонтаж тимчасових споруд". За висновками суду апеляційної інстанції, демонтаж тимчасової споруди було проведено 19.02.2016р, тобто безпосередньо в день прийняття оскаржуваного рішення. Як встановлено Житомирським апеляційним адміністративним судом у постанові від 18.09.2017р та підтверджено наданими до справи №296/5159/16-а документами, при прийнятті вищевказаного рішення №117 було порушено п.2.11 та 2.12 Порядку про демонтаж тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, побутового, соціально культурного чи іншого призначення та рекламних засобів, затвердженого рішенням Виконавчого комітету Житомирської ради від 03.02.2016р №63. У зв`язку з цим, суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення відповідача в частині демонтажу тимчасової споруди є таким, що прийнято не на підставі, у межах повноважень та не у спосіб, що передбачені законодавством України, а тому є протиправним.

Відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Таким чином, встановлені судовим рішенням у справі №296/5159/16-а обставини, зокрема щодо визнання протиправними та скасування п.п.1,2,3 рішення Виконавчого комітету Житомирської міської ради №117 від 19.02.2017р "Про демонтаж тимчасових споруд", мають преюдиційне значення для вирішення спору у даній справі та не потребують доказування. Постанова у вказаній справі набрала законної сили та підлягає виконанню.

Посилаючись на незаконність рішення Виконавчого комітету Житомирської міської ради №117 від 19.02.2016р "Про демонтаж тимчасових споруд", що призвело до понесення позивачем збитків, ФОП Кучер Р.В. зазначає, що не мав можливості отримувати доходи, які міг би реально отримати при звичайних обставинах, а відтак просить стягнути з відповідача майнову шкоду (упущену вигоду) в розмірі 462834 грн. 58 коп.

На підтвердження завдання йому майнової шкоди (упущеної вигоди) в розмірі 462834 грн. 58 коп. позивачем подано податкові декларації платника єдиного податку другої групи - фізичної особи-підприємця за 2015р, 2016р, 2017р, де визначено обсяг доходів ФОП Кучера Р.В.: в 2015 році в розмірі 213616 грн., в 2016 році у розмірі 110212 грн., в 2017 році доходи відсутні (а. с. 22-27).

В позовній заяві ФОП Кучером здійснено розрахунок вказаної майнової шкоди (упущеної вигоди), а саме позивач виходив з того, що у 2015 році обсяг його доходу становив 213616 грн. Зазначену суму доходу поділено на 12 місяців та помножено на 26 місяців - часовий проміжок в межах якого позивачем не було отримано дохід (упущену вигоду): з 01.03.2016р по 30.04.2018р.

Позивач та його представник вказали, що павільйон громадського харчування був єдиним джерелом доходу позивача, а після його демонтажу, позивач не здійснював господарську діяльність.

Як вбачається із податкової декларації позивача за 2015 рік обсяг доходу становив 213616 грн.

В той же час, позивачем не надано жодних доказів на підтвердження своїх доводів щодо відсутності інших об`єктів, з котрих ним міг бути одержаний прибуток у вказаному році.

Суд звертає увагу на те, податкова декларація платника єдиного податку - фізичної особи-підприємця за 2015 рік є формою податкової звітності та містить загальні відомості щодо обсягу доходу платника податку за вказаний податковий період, проте, не засвідчує діяльності підприємця конкретно у тимчасовій споруді - павільйоні громадського харчування за адресою бульвар Старий, 15.

Також, позивачем також подано до матеріалів справи податкову декларацію за 2016 рік, відповідно до якої ФОП Кучером Р.В . відображено обсяг доходу за 9 місяців 2016 року в сумі 110212 грн.

Як зазначалося вище, періодом протягом котрого позивачем не було отримано дохід вказано 01.03.2016 р. - 30.04.2018 р.

Тобто, позивач подав докази про отримання ним доходів за 9 місяців 2016 року та не врахував їх при розрахунку упущеної вигоди, і це й же період (9 місяців 2016 року) позивач включив до періоду нарахування упущеної вигоди.

За таких обставин, апеляційний господарський суд погоджується із висновками суду першої інстанції, що розрахунок майнових збитків (упущеної вигоди) базується на розрахунку можливого прибутку, який є теоретичним, побудованим на можливих очікуваннях отримання певного доходу та не підтверджений відповідними документами, іншими належними і допустимими доказами, що свідчили б про конкретний розмір прибутку, який міг би і повинен був отримати позивач, здійснюючи господарську діяльність в павільйоні громадського харчування, якщо б відповідач не здійснював протиправних дій.

Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги ФОП Кучера Р.В. є необґрунтованими, оскільки позивачем не доведено завдання йому збитків у виді упущеної вигоди в розмірі 462834 грн. 58 коп.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних в справі доказів.

В силу приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Натомість, скаржником не надано належних, допустимих та достатніх доказів у розумінні ст. ст. 76, 77, 79 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

В той же час, відсутні підстави передбачені ст.277 ГПК України для скасування рішення суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, рішення господарського суду Житомирської області від 05.03.2019 р. у справі № 906/452/18 необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Кучера Романа Валерійовича - без задоволення.

Керуючись статтями 269, 270, 273, 275-279, 282 ГПК України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Кучера Романа Валерійовича залишити без задоволення, а рішення господарського суду Житомирської області від 05.03.2019 р. у справі № 906/452/18 - без змін.

2. Справу № 906/452/18 надіслати господарському суду Житомирської області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках, строках та порядку встановлених статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "22" травня 2019 р.

Головуючий суддя Петухов М.Г.

Суддя Гудак А.В.

Суддя Олексюк Г.Є.