ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про відкладення розгляду справи

"14" травня 2019 р. Справа№ 910/13759/16

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Верховця А.А.

суддів: Доманської М.Л.

Пантелієнка В.О.

за участю секретаря судового засідання Берегової Н.М.

за участю представників сторін:

від Приватного акціонерного товариства "КИЇВСТАР"Дубко Р.В., ордер про надання правової допомоги серія КВ № 729123 від 28.01.19

директор ТОВ "Санні Мобайл" Савчук В.О., паспорт НОМЕР_2 виданий Вишнівським МВМ ГУ МВС України у Київській області від 24.02.99

від ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" Макашов В.В. довіреність № б/н від 01.03.19

Директор ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" Ясінська Н.В. довіреність № паспорт НОМЕР_1 виданий Нов-Волинським МРВУМВС України в Житомирській області від 27.10.04

за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Київстар"

на рішення Господарського суду міста Києва від 04.10.2016

у справі № 910/13759/16 (судя Зеленіна Н.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Юніверс Медіа Корпорейшн"

до Приватного акціонерного товариства "Київстар"

третя особа без самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Санні Мобайл"

про стягнення 29 000 грн. компенсації за порушення виключних майнових

авторських прав

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Юніверс Медіа Корпорейшн" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства "Київстар" про стягнення 29 000 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.10.2016 у справі №910/13759/16 позовні вимоги ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" задоволено частково; стягнуто з відповідача на користь позивача 14 500 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав та 1 378 грн. судового збору. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з винесеним рішенням суду ПрАТ "Київстар" подало апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та прийняте нове, яким відмовити позивачу у задоволенні позову повністю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 31.10.2016 (у складі головуючого судді Пантелієнка В.О., суддів: Остапенка О.М., Доманської М.Л.) вказану апеляційну скаргу було прийнято до провадження та призначено до розгляду.

01.03.2017 ПрАТ "Київстар" та представник третьої особи ТОВ "Санні Мобайл" (в судовому засіданні) подали клопотання про призначення комплексної судової комп'ютерно-технічної експертизи з питань інтелектуальної власності з переліком питань до експертної установи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.03.2017 у справі №910/13759/16 призначено комплексну судову комп'ютерно-технічну експертизу проведення якої доручено Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності; матеріали справи №910/13759/16 надіслано до Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності; зупинено провадження у справі №910/13759/16 до закінчення експертних досліджень і отримання господарським судом висновку експерта.

Суд зазначає, що Указом Президента України "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" №454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Київський апеляційний господарський суд та утворено Північний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Київську, Сумську, Черкаську, Чернігівську області та місто Київ.

25.06.2018 року в Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесено запис про юридичну особу - Північний апеляційний господарський суд, ідентифікаційний код 42262953.

Відповідно до ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Указом Президента України №295/2018 від 28.09.2018 "Про переведення суддів", відповідно до підпункту 7 пункту 16-1 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України, пункту 1 частини другої статті 53, частини третьої статті 82 і пункту 40 розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про судоустрій і статус суддів", пункту 11 розділу III "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Вищу раду правосуддя" сформовано склад Північного апеляційного господарського суду шляхом переведення суддів.

Рішенням зборів суддів Північного апеляційного господарського суду від 02.10.2018 № 1 визначено днем початку роботи Північного апеляційного господарського суду 03 жовтня 2018 року, про що в газеті "Голос України" №185 (6940) 03.10.2018 опубліковано відповідне повідомлення. Відтак, в силу приписів ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Київський апеляційний господарський суд припинив здійснення правосуддя.

За актом прийняття-передачі судової справи від 02.10.2018 справу №910/13759/16 передано до Північного апеляційного господарського суду.

Згідно Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.11.2018 апеляційна скарга ПрАТ "Київстар" у справі № 910/13759/16 передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Верховця А.А., суддів Доманської М.Л., Остапенка О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2018 прийнято до провадження у визначеному складі колегії суддів апеляційну скаргу ПрАТ "Київстар" на рішення Господарського суду міста Києва від 04.10.2016 у справі №910/13759/16.

09.01.2019 від директора Науково - дослідного центру судових експертиз з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України надійшов лист з доданим клопотанням судового експерта Собіна О.К., у якому інформують, що в ході проведення дослідження, за результатом повного вивчення матеріалів та об'єктів, наданих на дослідження виникла необхідність у додаткових даних, а саме: електронні файли типу "log" (веб - шлюзу IP 77.222.146.5, веб - шлюзу IP 77.222.146.4), збережені відповідачем, у зв'язку з цим просить надати ці додаткові дані.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.01.2019 поновлено провадження у справі № 910/13759/16; призначено судове засідання для розгляду клопотання судового експерта Науково - дослідного центру судових експертиз з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України Собіна О.К. про надання додаткових відомостей на 29.01.2019; запропоновано сторонам у даній справі у строк до 28.01.2019 надати Північному апеляційному господарському суду додаткові дані: електронні файли типу "log" (веб - шлюзу IP 77.222.146.5, веб - шлюзу IP 77.222.146.4), збережені відповідачем.

23.01.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від директора ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

28.01.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ПрАТ "Київстар" на виконання ухвали Північного апеляційного господарського суду від 14 січня 2019 року у справі № 910/13759/16, надано електронні файли типу "log" (веб-шлюзу IP 77.222.146.5, веб-шлюзу IP 77.222.146.4) на диску; а також належним чином засвідчена копія акту приймання-передачі інформації згідно Наказу № 108 від 20.05.2016 року від 20 травня 2016 року; належним чином засвідчена копія наказу "Про створення комісії з приймання, розміщення та зберігання інформації" від 20.05.2016 року №108.

29.01.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України надійшов лист, повідомляючи що відповідно до п. 1.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, у випадку невиконання клопотання експерта щодо надання додаткових матеріалів, в порядку передбаченому чинним законодавством, матеріали справи повертаються органу (особі), який призначив експертизу із зазначенням мотивованих причин неможливості її проведення.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.01.2019 у справі № 910/13759/16 задоволено клопотання судового експерта Науково - дослідного центру судових експертиз з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України Собіна О.К. про надання додаткових даних, а саме: електронні файли типу "log" (веб - шлюзу IP 77.222.146.5, веб - шлюзу IP 77.222.146.4); направлено до Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України судовому експерту Собіну О.К. додаткові дані, а саме: електронні файли типу "log" (веб - шлюзу IP 77.222.146.5, веб - шлюзу IP 77.222.146.4), для проведення судової експертизи, призначеної ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.03.2017 року у справі №910/13759/16; зупинено апеляційне провадження у справі №910/13759/16 до отримання висновку судової експертизи.

05.04.2019 матеріали справи № 910/13759/16 разом з висновком експерта № 049/17 за результатами проведення комплексної судової комп'ютерно - технічної експертизи та експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів від 18.03.2019 надійшли до Північного апеляційного господарського суду від Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України.

У зв'язку з участю у підготовці в НШСУ судді Остапенка О.М., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, здійснити розгляд справи у визначеному складі неможливо.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15 квітня 2019 року, апеляційна скарга ПрАТ "Київстар" у справі №910/13759/16 передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Верховець А.А., судді - Доманська М.Л., Пантелієнко В.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.04.2019 у справі №910/13759/16 поновлено апеляційне провадження; розгляд апеляційної скарги ПрАТ "Київстар" призначено на 14.05.2019; зобов'язано сторони до 14.05.2019 надати суду обґрунтовані письмові пояснення стосовно висновку експертів № 049/17 від 18.03.2019; викликано для участі у засіданні суду повноважних представників сторін.

06.05.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" надійшло клопотання про визнання висновку експерта №049/17 від 18.03.2019 неналежним доказом.

14.05.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ПрАТ "Київстар" надійшли пояснення щодо висновку експерта №049/17 від 18.03.2019, та заяву про виклик експерта, зазначаючи про те що експертом зроблено висновок, що досліджені електронні файли типу "log" не були модифіковані (змінені), ознак втручання не містять, водночас у висновку експерта не зазначено, у яких саме файлах було виявлено інформацію щодо спірного твору та коли були створені ці файли, у зв'язку з чим вбачають що висновок експерта - неповний, у зв'язку з ненаданням на усі поставлені питання, а саме: щодо можливості встановлення, які саме веб ресурси/веб-сайти зафіксовано/відтворено на електронному файлі, збереженому позивачем (пит.1) та стосовно факту зміни (модифікації) інформації, зафіксованої позивачем на відео (пит.2). Таким чином з метою усунення виявлених неточностей/ суперечностей, відповідач вважає за доцільне викликати експерта для надання пояснень щодо висновку експертного дослідження.

14.05.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ТОВ "Санні Мобайл" надійшли пояснення щодо висновку експерта №049/17 від 18.03.2019, відповідно до яких просить відмовити ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" у задоволенні позову до ПрАТ "Київстар" про стягнення компенсації за порушення виключних майнових авторських прав повністю.

14.05.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ПрАТ "Київстар" надійшла заява про розрахунок судових витрат, відповідно до яких просить суд стягнути з ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" судові витрати, понесені ПрАТ "Київстар" у даній справі, а саме 5 945,40 грн. за проведення експертного дослідження телекомунікаційних систем (обладнання) та надання висновку експерта №126/16 від 06 травня 2016 року Науково-дослідним центром судової експертизи з питань інтелектуальної власності; та 44 997, 12 грн. за проведення судової експертизи по даній справі та надання висновку №049/17 від 18.03.2019 Науково-дослдіним центром судової експертизи з питань інтелектуальної власності.

В судовому засіданні 14.05.2019 представник ПрАТ "Київстар" підтримала подану заяву про виклик експерта, мотивуючи це тим що ознайомившись із висновком, виявлено неточності, зокрема щодо дат видалення/ недоступності мультимедійного контенту з сайту 465.ua.

За результатами дослідження тих самих електронних файлів типу «log» експерт дійшов до різних висновків:

« 4 (5). Так, електронні файли типу «log» (веб-шлюзу IP 77.222.146.5, веб-шлюзу IP 77.222.146.4), збережені відповідачем містять відомості щодо наявності/відсутності на ресурсі/посиланні http://465.ua/ мультимедійного контенту ( Ді-джингл), що має у назві або змістовній частині ключову літерну послідовність у вигляді «Роман Скорпіон Поцілую». Відповідно до виявлених часових показників запитів користувачів, зазначений мультимедійний контент для замовлення кінцевим користувачем був:

доступний - 25.09.2015 року (веб-шлюз IP 77.222.146.5) та

26.09.2015 року (вебшлюз IP 77.222.146.4);

недоступний/видалений - 28.09.2015 року (веб-шлюз IP 77.222.146.5 та вебшлюз IP 77.222.146.4).

5 (6). Так, електронні файли типу «log», виявлені та зафіксовані у Висновку експерта №126/16 від 06.05.2016 року містять відомості щодо наявності/відсутності на ресурсі посиланні http://465.ua/ мультимедійного контенту (Ді-джингл), що має у назві або змістовній частині ключову літерну послідовність у вигляді «Роман Скорпіон Поцілую».

Відповідно до виявлених часових показників запитів користувачів, зазначений мультимедійний контент був розташований на ресурсі та доступний для замовлення кінцевим користувачем до 28.09.2015 року. З 28.09.2015 02:30:08 зазначений контент був видаленим/ недоступним для кінцевого користувача.

Тобто, дослідивши ті самі електронні файли, експерт зробив суперечливі, неточні висновки щодо дат недоступності спірного твору на сайті.

У зв'язку з чим просить викликати до суду для надання усних пояснень щодо Висновку експерта №049/17 від 18.03.2019 Собіна Олексія Костянтиновича - експерта, завідувача лабораторії авторського права та інформаційних технологій Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України.

Директор ТОВ "Санні Мобайл" в судовому засіданні 14.05.2019 підтримав заяву ПрАТ "Київстар" про виклик експерта для надання пояснень щодо висновку експертного дослідження.

Директор, представник ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" при розгляді даної заяви ПрАТ "Київстар" про виклик експерта для надання пояснень щодо висновку експертного дослідження поклались на розсуд суду.

Колегія суддів дослідивши матеріали справи, заслухавши думку представників сторін щодо необхідності виклику в судове засідання судового експерта встановила наступне.

Згідно ч. 5 ст. 98 ГПК України, суд має право за заявою учасників справи або з власної ініціативи викликати експерта для надання усних пояснень щодо його висновку.

Відповідно до ч. 2 п. 18 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.2012 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" у разі необхідності господарський суд може зобов'язати судового експерта з'явитися в судове засідання на виклик суду, дати додаткові роз'яснення щодо поданого ним висновку, поставити йому усні питання, а також зобов'язати його відповісти на усні питання сторін у справі.

Враховуючи, що представник ПрАТ "Київстар" вбачає що експерт зробив суперечливі, неточні висновки щодо дат недоступності спірного твору на сайті, неповноти у зв'язку з ненаданням відповіді на усі поставлені питання, з метою усунення виявлених неточностей/суперечностей, вбачається за необхідне викликати в судове засідання судового експерта Собіна О.К. для отримання роз'яснень щодо висновку експерта № 049/17 від 18.03.2019.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ГПК України суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених частиною другою статті 202 цього Кодексу.

Разом з тим, дослідивши матеріали справи, заслухавши думку представників сторін, враховуючи необхідність виклику в судове засідання судового експерта, судова колегія з метою повного, всебічного та об'єктивного дослідження фактичних обставин справи відкладає розгляд справи №910/13759/16.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 98, 216, 234 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

УХВАЛИВ:

1. Відкласти розгляд справи № 910/13759/16 за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Київстар" на рішення Господарського суду міста Києва від 04.10.2016 на 28.05.2019 о 14 год. 30 хв.

Засідання відбудеться в приміщенні Північного апеляційного господарського суду за адресою: м. Київ, вул. Шолуденко, 1, зал судових засідань № 1.

2. Визнати явку учасників справи у судове засіданні обов'язковою.

3. Викликати в судове засідання 28.05.2019 судового експерта Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України Собіна О.К.

Попередити судового експерта, що у разі невиконання вимог ухвали суду та нез'явлення в судове засідання для надання пояснень, судом можуть бути застосовані заходи процесуального примусу передбачені ст. 135 ГПК України.

4. Копію ухвали Північного апеляційного господарського суду надіслати учасникам апеляційного провадження та Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України (01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, буд. 26)

Ухвала набирає законної сили в порядку ст. 235 ГПК України, оскаржується в порядку ст. 287 ГПК України.

Головуючий суддя А.А. Верховець

Судді М.Л. Доманська

В.О. Пантелієнко