номер провадження справи 24/7/19
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.04.2019 Справа № 908/2688/18

м. Запоріжжя

за позовом Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі Відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» (вулиця Промислова, 133,м. Енергодар, Запорізька область,71504,, ІПН 53).

до відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю «НВФ Пром-ПАК» (проспект Соборний, 158, м. Запоріжжя, 69057, , ІПН 62).

про зобов`язання замінити неякісну продукцію та стягнення штрафу.

Суддя: Азізбекян Т.А.

За участю секретаря судового засідання Вака В.С.

Представники:

Від позивача - Балацький Я.А. (адвокат, довіреність № 2297 від 17.08.2018).

Від відповідача Деревянко Д.В. (дов. № 3 від 08.06.2018).

ВСТАНОВЛЕНО:

Розглядаються позовні вимоги про зобов`язання ТОВ «НВФ Пром-ПАК» здійснити заміну неякісних протигазів ГП-9 вартістю 14 549 993,64 грн. на протигази ГП-9 належної якості (в кількості 3 695 шт.) відповідно до умов договору № 689 (3)17УК від 07.11.2017 з відповідною комплектацією: панорамна маска СМ-6 виробництва «Gumarny Zubri a.s.» (Чеська республіка); фільтр NBS 3/SLA2B2E2K2HgSXP3DR; сумка; стягнення з ТОВ «НВФ Пром- ПАК» на користь Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі Відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» () суму штрафу 2 909 998,73 грн.

08.01.2019 ухвалою суду відкрито провадження у справі № 908/2688/18 за правилами загального позовного провадження, підготовче судове засідання було призначено на 11.02.2019 об 11-00.

Ухвалою від 30.01.2019, у зв`язку із відрядженням судді, підготовче судове засідання перенесено на 18.02.2019 об 11-30.

В судовому засіданні 18.02.2019 прийнято рішення про продовження підготовчого провадження на 30 днів, підготовче судове засідання відкладено на 14.03.2019 о 12-00.

В судовому засіданні 14.03.2019 судом за погодженням сторін було прийнято рішення про закриття підготовчого провадження та відкритий розгляд справи по суті.

14.03.2019 оголошено склад суду, перевірені повноваження присутніх в судовому засіданні осіб, уповноважені представники виступили із вступним словом.

В судових засіданнях 14.03.2019, 27.03.2019 та 12.04.2019 оголошувались перерви згідно ст. 216 ГПК України.

В судовому засіданні 16.04.2019 проведено з`ясування обставин, на які посилаються сторони та перевірка обставин доказами, наданими учасниками справи.

В судовому засіданні 16.04.2019 судом проведені судові дебати за участю уповноважених представників сторін, та сторони виступили із заключним словом.

Суд оголосив про вихід до нарадчої кімнати (ст.ст. 219,220 ГПК України) та повідомив час оголошення вступної і резолютивної частини рішення.

В судовому засіданні 16.04.2019 оголошено вступну і резолютивну частини рішення.

Позивач посилається на наступні обставини. 07.11.2017 ДП «НАЕК «Енергоатом» в особі ВП «Запорізька атомна електрична станція» і ТОВ «НВФ «Пром-ПАК» уклали договір № 689(3) 17 УК поставки продукції, з додатковими угодами № 1 від 23.11.2017 та № 2 від 23.02.2018. Позивач вказує, що договір укладався за встановленими правовими та економічними засадами здійснення закупівель товарів, робіт, послуг для забезпечення потреб держави відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі»(офіційний Інтернет ресурс ProZorro(prozorro.gov.ua), закупівля UA-2017-08-14-000046-а. За умовами договору № 689(3) 17УК постачальник зобов`язаний 31.03.2018 поставити ВП 3 659 протигазів ГП-9, які ВП зобов`язаний прийняти та оплатити. Відповідно до пункту 3.1 договору вартість продукції складає 12 124 994,70 грн., крім того ПДВ 2 424 998,94 грн., всього 14 549 993,64 грн. Позивач вказує, що продукція, яка поставляється, по своїй якості повинна підтверджуватися висновком санітарно епідеміологічної експертизи, паспортом або сертифікатом якості, виданим підприємством виробником та відповідати ДСТУ (п. 2.1 договору). За висновком позивача, протигази ГП-9, в тому числі їх складові (маска, фільтр, сумка) повинні чітко відповідати вимогам діючих стандартів, в тому числі ДСТУ EN 136:2003 та підтверджуватись висновками СЕЕ. Позивач вказує, що в порушення умов договору, ТОВ «НВФ «Пром-ПАК» поставив на ВП ЗАЕС продукцію (протигази ГП-9), яка не відповідає вимогам по якості. ТОВ «НВФ «Пром ПАК» листом від 06.11.2017 № 06/11 запропонував поставити протигази ГП -9 з маскою СМ-6 (виробництво Чеська республіка) і фільтром NBS 3/SL A2B2E2K2HgSXP3D (виробництва Чеська республіка) з відповідними технічними характеристиками. В ході проведення перевірки поставленої продукції здійснено її огляд та аналіз супровідних документів до неї, під час яких встановлено наступне: - поставлена продукція згідно п. 1.1 договору постачання у редакції додаткової угоди № 1 це протигаз ГП -9, на представленому зразку відсутня бірка, клеймо чи інша інформація, за якою можливо ідентифікувати поставлену продукцію. Супроводжувальна документація до продукції (паспорт, формуляр та інструкція з експлуатації) об`єднана у одному документі з назвою «Паспорт формуляр та інструкція з експлуатації» який має невідповідності: - на титульному листі паспорту є посилання на ДСТУ EN 14387:2006. Засоби індивідуального захисту органів дихання. Фільтри протигазові і фільтри скомбіновані. Вимоги, випробування, маркування. За поясненнями позивача, дане ДСТУ наказом ДП «УкрНДНЦ» від 28.12.2017 № 490 скасоване з 01.02.2018. Протигази, які вироблені після 01.02.2018 не можуть посилатись на дане ДСТУ. За наявними даними, 2695 протигазів виготовлені впродовж лютого березня 2018. Згідно п. 1.1 договору, протигаз ГП-9 складається з панорамної маски СМ-6 (у паспорті формулярі вказано панорамна лицьова частина СМ6). Згідно з додатками до Декларації про відповідність засобу індивідуального захисту вимогам Технічного регламенту засобів індивідуального захисту, затвердженого ПКМУ № 761 від 27.08.2008, № UA.011/D.00030-17 (взято на облік 20.03.2017). Декларація надавалась ТОВ «НВФ «Пром ПАК» у складі супроводжувальної документації, маска, яка наведена на фото, не відповідає зовні масці СМ-6, поставленої ТОВ «НВФ «Пром-ПАК». Маска СМ-6 передбачає розташування коробки фільтрувальної в боковій частині маски на лівому чи правому клапані. На масці, поставленій ТОВ «НВФ «Пром ПАК», фільтрувальна коробка кріпиться по центру знизу. Бокові клапани для кріплення фільтрувальної коробки відсутні. За поясненнями позивача, поставлені за договором маски СМ-6 мають невідповідності за маркуванням. Чинним стандартами в Україні, який визначає мінімальні вимоги до масок, призначених для використання в складі засобів індивідуального захисту, є Національний стандарт України ДСТУ EN 136:2003. Розділом 9 «Маркування ДСТУ EN 136:2003 «Засоби індивідуального захисту органів дихання»,зокрема, п. 9.1 передбачає, що виробника потрібно ідентифікувати за назвою,торговельним знаком або іншими засобами ідентифікації виробника. Ідентифікація виробника відсутня. Пункт 9.2 зазначеного стандарту передбачає, що усі одиниці продукції однакової моделі потрібно забезпечувати маркуванням для ідентифікації типу. Маркування поставлених масок СМ-6 містить назву «СМ-6» та стандарт «EN 136:2003» без класу протигазу відповідно до пункту 5 ДСТУ EN136:2003 класифікації масок за областю застосування. Згідно з пунктом 2 «Правил застосування національного знаку відповідності»,затверджених постановою КМУ від 29.11.2001 № 1599,нанесення знаку відповідності є обов`язковим. На жодному зі складових елементів протигазів ГП-9 (маска,фільтр, сумка) не виявлено маркування знаком відповідності. Також, позивач вказує,що поставлені маски СМ-6 суттєво відрізняються від масок СМ-6 (виробник: «Gumarny Zubri a.s.», Чеська Республіка), які пропонувало ТОВ «НВФ «Пром-ПАК» при внесенні змін до договору, а також ТОВ «НВП «Захист України» у складі пропозиції до торгів (UA -2017-08-14-000046-а). За наявною інформацією, виробником продукції за умовами договору (ТОВ «НВП Захист України») отримано сертифікат відповідності № UA 1.094.0016362-17 на маски СМ-6, СМ-6М,СМ-6S,СМ-6SM, ОМ-90,виробником яких є «Gumarny Zubri a.s.», Чеська Республіка. Зазначений сертифікат в складі супровідної документації, відповідно до умов договору № 689(3)17 УК, постачальником не надавався. Поставлена на ВП ЗАЕС продукція (протигази ГП-9) супроводжувалась іншими сертифікатами відповідності, за номерами: № UA 094.0000016-18; № UA 1.094.0003760-17. Офіційним представником виробника панорамних масок СМ-6 Чеської компанії «Gumarny Zubri Inc. в Україні є ПП «НВПП «Спаринг Віст Центр». Будь яких документів, що підтверджують господарські зв`язки постачальника чи виробника продукції за договором № 689 (3) 17 УК або відповідності їх якості заявленій чеським виробником до ВП ЗАЕС постачальником не надано. Позивач вказує, що за результатами дослідження панорамної маски СМ-6, які були поставлені ТОВ «НВФ «Пром-ПАК» для ВП ЗАЕС у складі протигазу ГП-9, виробництва ТОВ «НВП «Захист України» встановлено, що вказані маски не є масками СМ-6 виробництва компанії «Gumarny Zubri Inc. Провівши порівняльну характеристику так званої маски «СМ-6», яка входить в комплект постачання протигазу ГП-9 з оригінальною панорамною маскою СМ-6 виробництва «Gumarny Zubri Inc., зауважено ряд очевидних відмінностей, а саме: - типово інша конструкція протигазу, в тому числі панорамного скла, передньої частини, де кріпиться фільтр та інших складових елементів; - кріплення всього лиш одного фільтру по центру знизу, на відміну від різносторонніх комбінацій чеського виробу; - камера видихального клапана розташовується під фільтром, а також відсутня переговорна мембрана; - відсутність сітки наголовної гарнітури, а також зовсім інша конструкція ремінців та інші відмінності. За висновками позивача, поставлені у комплекті протигазів ГП-9 маски СМ-6 не встановленого виробництва і країни походження та не відповідають заявленим покупцем вимогам до протигазів. Позивач вказує, що оскільки маска СМ-6 до протигазу ГП-9 є невід`ємною його складовою, а використання виробу (протигазу ГП-9) за умов невідповідності по якості однієї зі складових виявляється неможливим поставлена на ВП ЗАЕС продукція за умовами договору № 689 (3)17 УК не відповідає умовам по якості в цілому. У зв`язку з виявленими недоліками поставленої відповідачем продукції, на виконання пункту 7.4 договору, 16.08.2018 направлено на адресу ТОВ «НВФ «Пром ПАК» вимогу, у вигляді претензії № 28-23/18289, щодо заміни неякісної продукції та сплати штрафних санкцій. Як пояснив позивач, зазначена вимога залишена відповідачем без задоволення. Відповідно до пункту 6.1 договору, приймання продукції за якістю і по кількості здійснюється покупцем відповідно до вимог діючих в Україні Інструкції про порядок приймання продукції виробничо технічного призначення товарів народного споживання за кількістю», затвердженої постановою Держарбітражу СРСР від 15.06.1965 № П-6 та Інструкції про порядок приймання продукції виробничо технічного призначення товарів народного споживання за якістю, затвердженої постановою Держарбітражу СРСР від 27.04.1966 № П-7 з подальшими змінами та доповненнями, фахівцями ВП ЗАЕС були належним чином оформлені та підписані: акт на забраковану продукцію № 52 від 06.11.2018 та акт про фактичну якість та комплектність продукції № 52/1 від 16.11.2018. За результатами перевірки поставленої продукції, відповідно до зазначених актів комісією встановлені наступні недоліки та невідповідності: - відсутність бірки на протигазі, за яким можливо ідентифікувати поставлену продукцію; - відсутність інструкції з використання фільтра; - відсутність на масках СМ-6 інформації про клас маски, знака якості та виробника; - відсутність окремих сертифікатів якості на маску СМ-6 та фільтр NBS 3/SL A2B2E2K2HgSXP3DR. Висновок ВСЕЕ № 602-123-20 -1/39919 від 20.12.2017 не відноситься до поставлених ТМЦ; - в паспорті формулярі не зазначені дані про сертифікацію; - відповідно до умов договору протигаз ГП-9 комплектується фільтром NBS 3/SL A2B2E2K2HgSXP3DR, фактично поставлено NBC 3/SL A2B2E2K2HgSXP3DR. Відсутня інформація про виробника фільтра. За висновком комісії продукція в кількості 3695 штук є остаточним браком та підлягає поверненню постачальнику для заміни. Пунктом 7.4 договору передбачено, що у випадку невідповідності поставленої продукції вимогам по якості, постачальник зобов`язаний замінити продукцію на якісну протягом 14 днів з моменту направлення покупцем вимоги про заміну відповідно до Правил ІНКОТЕРМС 2010 на умовах DDP м. Енергодар, Запорізьке відділення ВП «Складське господарство»,вулиця Промислова, 133,(склад № 2),м. Енергодар, Запорізька область, і сплатити покупцю штраф у розмірі 20% від вартості неякісної продукції. Просить позовні вимоги задовольнити.

Відповідач заперечує проти заявленого позову з огляду на такі обставини. ТОВ «НВФ Пром-ПАК» листом № 06/11 від 06 листопада 2017 запропонувало поставити протигази ГП-9 з маскою СМ-6 (виробництво Чеська республіка) і фільтром NBC3/SL A2B2E2K2HgSXP3D (виробництво Чеська республіка). Відповідач вказує, що листом № 06/11 від 06 листопада 2017 ТОВ «НВФ Пром ПАК» запропонувало поставити протигази ГП -9 з маскою СМ-6 (виробництво Чеська республіка), але в ході подальших перемовин після підписання договору, було досягнуто згоди щодо поставки протигазів ГП-9 виробництва ТОВ «НВП Захист України», м. Дніпро, Україна. Дана домовленість закріплена сторонами договору в додатковій угоді № 1 від 23.11.2017. За поясненнями відповідача, ТОВ «НВФ Пром-ПАК» було надано всю передбачену пунктом 2.1 договору № 689 (3) 17УК від 07.11.2017 документацію, що підтверджує якість товару. Відповідач вказує, що в сертифікаті відповідності № UA 094.0000016-18 зазначено, що протигази цивільні ГП -9 виробника ТОВ «НВП Захист України» відповідають вимогам ДСТУ EN 14387:2017. За висновками відповідача, так як відповідно до пункту 2.1 договору, продукція, що поставляється по своїй якості повинна підтверджуватися паспортом виробника або сертифікатом якості, то посилання на титульному листі «Паспорту формуляру та інструкції з експлуатації» на ДСТУ EN 14387:2006 (скасованого з 01.02.2018) не свідчить про неналежну якість поставленого товару, оскільки посилання на відповідність протигазів ГП-9 ДСТУ EN 14387:2017 (що діє з 01 лютого 2018) міститься в сертифікаті відповідності № UA 094.0000016-18. В сертифікаті відповідності № UA 094.0000016-18 зазначено, що протигази цивільні ГП-9 виробництва ТОВ «НВП Захист України» відповідають вимогам і ДСТУ EN 136:2003. Відповідач вказує,що додатком № 4 до позову позивачем було надано довідку № 52 від 11.09.2018, в якій викладені невідповідності поставленого товару. В подальшому в акті № 52-а від 09.10.2018 зазначено, що невідповідності згідно з довідкою № 52 від 11.09.2018 не усунуто. Вказані невідповідності перелічені і в акті про забраковану продукцію № 52 від 06 листопада 2018 та акті про фактичну якість та комплектність отриманої продукції № 52/1 від 16 листопада 2018 (при його складанні представник постачальника, і представник виробника неналежну якість поставленого товару заперечили). В пунктах 1 та 2 таблиці виявлених недоліків довідки № 52 від 11 вересня 2018 зазначено, що відсутні бірки на протигазі, за якими можливо ідентифікувати продукцію та відсутня інструкція з використання фільтру (за висновками позивача порушення ДСТУ EN 14387:2006). Відповідач вказує, що в позовній заяві позивач зазначає, що ДСТУ EN 14387:2006 є скасованим та не застосовується з 01 лютого 2018. Також, відповідач вказує, що поставлена продукція містить інформацію, за якою можливо ідентифікувати продукцію (акт № 52 від 06 листопада 2018 та акт № 52/1 від 16 листопада 2018). Паспорт формуляр та інструкція з експлуатації містять інструкцію з використання фільтру. В пункті 2.1 договору поставки відсутні вимоги щодо надання окремих сертифікатів якості на складові протигазів ГП-9 (маска та фільтр). Вказаним пунктом договору передбачено надання сертифікатів якості на продукцію в цілому (сертифікат відповідності № UА 094.0000016-18). У вказаному сертифікаті відповідності зазначено, що протигази цивільні ГП-9 виробництва ТОВ «НВП Захист України» (в тому числі обладнані фільтром NBC3/SL A2B2E2K2HgSXP3DR) відповідають вимогам ДСТУ. Правила застосування національного знаку відповідності,затверджені Постановою Кабінету Міністрів України № 1599 від 29 листопада 2001, на які посилається позивач втратили чинність з 10 лютого 2016 на підставі Постанови Кабінету Міністрів України № 1184 від 30 грудня 2015. Відповідач зазначає, що пункт 2 Правил застосування національного знаку відповідності не містив вимог про зазначення в Паспорті формулярі даних про сертифікацію. Також, відповідач вказує, що фільтра для протигазів NBC 3/SL A2B2E2K2HgSXP3DR не існує в тексті додаткової угоди № 1 від 23.11.2017 має місце описка і замість фільтру NBC 3/SL A2B2E2K2HgSXP3DR було зазначено фільтр NBS 3/SL A2B2E2K2HgSXP3DR. Щодо факту, що в протигазах ГП-9 виробництва ТОВ «НВП Захист України» використовується саме фільтр NBC 3/SL A2B2E2K2HgSXP3DR, то вказане зазначено у висновку державної санітарно епідеміологічної експертизи № 602-123-20-1/39919 від 20 грудня 2017, та сертифікаті відповідності № UА 094.0000016-18. В пункті 3 таблиці виявлених недоліків довідки № 52 від 11 вересня 2018 зазначено, що на масках СМ -6 відсутня інформація про клас маски,знаку якості та виробника, що є порушенням розділу 9 «Маркування» ДСТУ EN 136: 2003. Відповідач вважає, що визначені позивачем недоліки є недоліками маркування, а не якості, які можуть бути виправлені виключно виробником товару (ТОВ «НВП Захист України»), який відповідно до пункту 2.3 договору купівлі продажу № 1611/17 від 16 листопада 2017, як виробник вказаної продукції, взяло на себе зобов`язання на протязі гарантійного строку усувати виявлені недоліки та дефекти, а при неможливості їх усунення здійснити заміну дефектного товару за адресою м. Енергодар, вулиця Промислова,133.Відповідно до пункту 7.4 договору, постачальник зобов`язаний замінити продукцію у випадку невідповідності поставленої продукції вимогам по якості. Якість поставленої продукції, за поясненнями відповідача підтверджується сертифікатами відповідності за номерами № UA 094.0000016-18, № UA1.094.0003760-17,передумовою видачі яких було проведення сертифікаційних випробувань відповідним центром стандартизації, метрології та сертифікації. Крім того, відповідач вказує, що ТОВ «НВФ Пром Пак» у листі № 02-21/11 від 21 листопада 2018 зазначало, що ТОВ «НВП Захист України», як виробник продукції, повідомило про готовність усунути недоліки маркування,вказані в акті № 52/1 від 16.11.2018 до 30 листопада 2018 (за умови, якщо його співробітникам буде надано фізичний доступ до поставленої продукції протигази ГП-9). Відповідач вказує, що позивач, замість надання можливості усунення недоліків (фізичного доступу до поставленої продукції),безпідставно вимагає заміни продукції із посиланням на пункт 7.4 договору. Просить у задоволенні позовних вимог відмовити.

Розглянувши матеріали господарської справи № 908/2688/18, заслухавши пояснення представників сторін, суд -

В С Т А Н О В И В:

07.11.2017 між Товариством з обмеженою відповідальністю «НВФ Пром-Пак» (постачальник) та Державним підприємством «Національна Атомна Енергогенеруюча Компанія «Енергоатом» (покупець), укладений договір поставки продукції № 689(3) 17 УК, відповідно до предмету якого постачальник зобов`язується поставити, а покупець прийняти та оплатити продукцію згідно з специфікацією: - найменування протигаз МТ-213/2У з ФП-5; кількість 3695 шт.; сума з ПДВ 14 550 030,00 грн. Строк поставки: листопад грудень 2017. Виробник: НВП «Ікар», м. Київ.

Розділом 2 договору сторонами погоджено вимоги якості продукції, у відповідності до яких, продукція що поставляється, по своїй якості повинна підтверджуватися висновком санітарно епідеміологічної експертизи, паспортом або сертифікатом якості виданим підприємством виробником та відповідати ДСТУ. Постачальник гарантує належну якість продукції, що поставляється, і нормальну її експлуатацію протягом десяти (10) років з моменту поставки за умови дотримання правил транспортування, експлуатації, зберігання продукції, якщо більш тривалий гарантійний строк не передбачений виробником. Протягом дії гарантійного строку постачальник повинен усунути виявлені покупцем в установленому порядку дефекти, а при неможливості їх усунення здійснити заміну дефектної продукції,відповідно до Правил ІНКОТЕРМС 2010 на умовах DDP- М. Енергодар, Запорізьке відділення ВП «Складське господарство», вул. Промислова,133, (склад №2),м. Енергодар, Запорізька область.

Розділом 3 договору визначено, що розрахунок за продукцію, поставлену відповідно до пункту 1.1 договору, здійснюється шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок постачальника протягом 45 календарних днів з моменту поставки всієї продукції.

Розділом 4 договору сторонами погоджено порядок і строки поставки, а саме: поставка продукції відбувається відповідно до Правил Інкотермс 2010, на умовах DDP Енергодар. Вантажоодержувач: Запорізьке відділення ВП «Складське господарство», вул. Промислова, 133 (склад № 2), м. Енергодар Запорізької області. Продукція, що поставляється, повинна супроводжуватись наступними документами: а) видаткова накладна 3 примірника;б) рахунок - фактура; в) висновок санітарно епідеміологічної експертизи,паспорт виробника.

Сторонами погоджено (розділ 6 договору), що приймання продукції за якістю і по кількості здійснюється покупцем відповідно до вимог діючих в Україні «Інструкції про порядок приймання продукції виробничо технічного призначення товарів народного споживання за кількістю», затвердженої постановою Держарбітражу СРСР від 15.06.1965 № П-6 та «Інструкції про порядок приймання продукції виробничо технічного призначення товарів народного споживання за якістю», затвердженої постановою Держарбітражу СРСР від 27.04.1966 № П-7, з подальшими змінами та доповненнями. Пунктом 6.3 договору визначено, що покупець має право вимагати як відповідного зменшення ціни продукції залежно від ступеня відхилення якості поставленої продукції від стандартів і встановлених норм (за ціною, передбаченою для продукції відповідної якості), так і своєчасної сплати штрафних санкцій за договором.

У відповідності до погоджень пункту 7.4 договору, у випадку невідповідності поставленої продукції вимогам якості, постачальник зобов`язаний замінити продукцію на якісну протягом 14 днів з моменту направлення покупцем вимоги про заміну відповідно до Правил ІНКОТЕРМС 2010 на умовах DDP м. Енергодар, Запорізьке відділення ВП «Складське господарство»,вул. Промислова, 133 (склад -2), м. Енергодар, Запорізької області, і сплатити покупцю штраф у розмірі 20 % від вартості неякісної продукції.

Розділом 10 договору визначено, що додатки, доповнення, акти і протоколи, складені після укладення цього договору, що доповнюють або змінюють зміст окремих положень цього договору, дійсні за умови підписання їх уповноваженими особами обох сторін договору. Цей договір може бути змінений, розірваний або визнаний недійсним за підставами, передбаченими законом.

Із змісту договору поставки продукції № 689(3)17УК від 07.11.2017 слідує, що документ підписаний уповноваженими представниками сторін та скріплений печатками постачальника і покупця.

За матеріалами справи, 23.11.2017 сторонами за договором поставки була підписана додаткова угода № 1 про викладення пункту 1.1 договору в наступній редакції: «Постачальник зобов`язується поставити, а покупець прийняти та оплатити продукцію згідно з специфікацією: - код УКТ ЗЕД ; найменування протигаз ГП-9; технічні характеристики 1. Панорамна маска СМ-6; 2. Фільтр NBS 3/SLA2B2E2K2HgSXP3DR; 3. Сумка; кількість 3695 шт.; сума разом з ПДВ 14 549 993,64 грн. Пункт 1.4 викласти в наступній редакції: Виробник - ТОВ «НВП Захист України», м. Дніпро».

Також, 26.02.2018 сторонами за договором поставки була підписана додаткова угода № 2, умовами якої пункт 1.3 договору викладений в наступній редакції: «Строк поставки товару: 31 березня 2018 року».

Сторонами до матеріалів справи надані наступні первинні документи: - видаткова накладна № 1 від 25 січня 2018 на суму 3 937 752,00 грн. (продукція одержана за довіреністю 3/15 від 25.01.2018 із терміном дії до 03.02.2018), податкова накладна, платіжне доручення № 3921 від 13.03.2018 на оплату покупцем 3 937 752, 00 грн.; - видаткова накладна № 3 від 07.03.2018 на суму 4 394 531,23 грн. (продукція одержана за довіреністю № 3/53 від 07.03.2018), податкова накладна, платіжне доручення № 4163 від 21.03.2018 на оплату покупцем 4 394 531,23 грн.; - видаткова накладна № 4 від 14 березня 2018 на суму 2 279 958,41 (продукція одержана за довіреністю № 3/57 від 14.03.2018), податкова накладна, платіжне доручення № 4164 від 21.03.2018 на оплату покупцем 605 468,77 грн., платіжне доручення № 4257 від 27.03.2018 на оплату покупцем 1 674 489,64 грн.; - видаткова накладна № 5 від 22 березня 2018 на суму 3 543 976, 80 грн. (продукція одержана за довіреністю № 3/70 від 22.03.2018), податкова накладна; - видаткова накладна № 7 від 28 березня 2018 на суму 393 775, 20 грн. (продукція одержана за довіреністю № 3/80 від 28.03.2018), податкова накладна.

Позивачем до матеріалів справи наданий опис речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, суду Енергодарського міського суду Запорізької області по справі 757/9669/19-к від 26.02.2019 у кримінальному провадженні № 0001689 від 10.07.2018, протокол тимчасового доступу до речей і документів від 26.03.2019.

Відповідач листом № 06/11 від 06.11.2017 на адресу позивача звернувся з пропозицією розглянути питання щодо поставки протигазів ГП -9 із маскою СМ -6 (виробництва Чеська Республіка), і фільтром NBC3/SLA2E2K2HgSXP3D у кількості 3695 одиниць загальною вартістю 14 549 993,64 грн.

16.08.2018 (вихідний № 28-23/18289/1629), позивач направив на адресу відповідача претензію про заміну неякісної продукції та сплату штрафних санкцій на суму 2 910 006,00 грн., в якій зазначає, що протигази ГП -9, поставлені в ВП ЗАЕС, в тому числі їх складові (маска, фільтр, сумка) повинні відповідати вимогам діючих стандартів (ДСТУ EN 136:2003) та підтверджуватись висновками СЕЕ. Покупцем в претензії визначені наступні порушення: - на представленому зразку відсутня бірка, клеймо чи інша інформація, за якою можливо ідентифікувати поставлену продукцію; - супровідна документація до продукції (паспорт, формуляр та інструкція з експлуатації) об`єднана в одному документі за назвою: «Паспорт формуляр та інструкція з експлуатації», яка має невідповідності: на титульному листі паспорту є посилання на ДСТУ EN 14387:2006. Засоби індивідуального захисту органів дихання. Фільтри протигазові і фільтри скомбіновані. Вимоги,випробування,маркування (вказане ДСТУ наказом ДП «УкрНДНЦ» від 28.12.2017 № 490 скасоване з 01.02.2018. За наявними даними, 2695 протигазів виготовлені впродовж лютого березня 2018, а відтак, за висновками покупця продукція не може відповідати вимогам діючих ДСТУ.

Також, позивач в претензії вказує, що згідно пункту 1.1 договору протигаз складається з панорамної маски СМ-6, у паспорті формулярі вказано: «Панорамна лицьова частина СМ6». Згідно з додатками до декларації про відповідність засобу індивідуального захисту вимогам технічного регламенту засобів індивідуального захисту, затвердженого Постановою КМ України № 761 від 27.08.2008 № UA.011.D.00030-17 маска СМ-6, яка наведена на фото, не відповідає зовні масці СМ -6, поставленої ТОВ «НВФ Пром-Пак». Маска СМ-6 передбачає розташування коробки фільтрувальної в боковій частині маски на лівому чи правому клапані. На місці, поставленої постачальником, фільтрувальна маска кріпиться по центру знизу, бокові клапани для кріплення фільтрувальної коробки відсутні. Чинним стандартом в Україні, який визначає мінімальні вимоги до масок, призначених для використання в складі засобів індивідуального захисту, є національний стандарт України ДСТУ EN 136:2003. Розділом 9 «Маркування» ДСТУ EN 136:2003 «Засоби індивідуального захисту органів дихання», зокрема пункт 9.1 передбачає, що виробника потрібно ідентифікувати за назвою, торговельним знаком або іншими засобами ідентифікації. Покупець вказує, що згідно пункту 2 Правил застосування національного знаку відповідності затверджених Постановою КМ України від 29.11.2001 № 1599, нанесення знаку відповідності є обов`язковим. На жодному зі складових елементів протигазів ГП-9 (маска, фільтр, сумка) не виявлено маркування знаком відповідності. За висновками покупця, поставлені маски СМ-6 відрізняються від масок СМ-6 (виробник: «Gumarny Zubri a.s., Чеська Республіка), які пропонувало ТОВ «НВФ Пром-Пак» при внесенні змін до договору, а також ТОВ «НВП «Захист України» у складі пропозиції до торгів (UA -2017-08-14-000046-а). За наявною інформацією, виробником продукції за умовами договору (ТОВ «НВП Захист України») отримано сертифікат відповідності № UA 1.094.0016362-17 на маски СМ-6, СМ-6М,СМ-6S, СМ-6SM,ОМ-90, виробником яких є «Gumarny Zubri a.s.», Чеська Республіка. Зазначений сертифікат в складі супровідної документації, відповідно до умов договору, постачальником не надавався. Поставлене на ВП ЗАЕС продукція (протигази ГП-9) супроводжувалась іншими сертифікатами відповідності за номерами № UA 094.0000016-18; № UA 1.094.0003760-17. Офіційним представником виробника панорамних масок СМ-6 Чеської компанії «Gumarny Zubri a.s.», в Україні є ПП «НВПП «Спаринг Віст Центр». За висновками покупця, оскільки маска СМ-6 до протигазу ГП-9 є невід`ємною його складовою, а використання виробу за умов невідповідності по якості однієї зі складових виявляється неможливим поставлена на ВП ЗАЕС продукція за умовами договору № 689(3)17 УК не відповідає умовам по якості в цілому.

У відповіді на претензію покупця, постачальник вказує, що відповідно до тендерної документації по тендеру № UA -2017-08-14-000046-а (код ДК 021:2015- 35810000-5 індивідуальне обмундирування) ВП ЗАЕС ДП «НАЕК «Енергоатом» планувало закупку протигазу МТ 213-2У виробництва НВП «Ікар», м. Київ. Відповідно до малюнку протигазу МТ213-2У, що міститься на Інтернет сайті цього виробника, протигаз має одне кріплення фільтрувальної коробки, яка кріпиться по центру знизу. Відповідач в претензії вказує, що в ході подальших переговорів після підписання договору між підприємствами було досягнуто домовленості щодо поставки протигазів ГП-9 виробництва ТОВ «НВП Захист України», м. Дніпро, Україна. Постачальник продукції вказує в претензії, що вимоги до якості продукції та її технічних характеристик, що викладені в договорі (з урахуванням додаткової угоди), виконані та поставлена продукція відповідає діючим нормам і стандартам, в тому числі стандарту ДСТУ EN 136: 2003. Одна фільтрувальна коробка, що кріпиться по центру знизу, не свідчить про неналежну якість маски СМ -6 порівняно з маскою, що містить фільтри як з лівої, так і з правої сторони маски (виробництва Чеської Республіки). Відповідно до пункту 7.12.1 ДСТУ EN 136:2003, з`єднання між маскою та апаратом здійснюють не рознімним або нарізевим з`єднанням. Пунктом 5 ДСТУ EN 136:2003, розрізняється три класи масок, які мають різні області застосування: Клас 1: Маски для легкого режиму роботи; Клас 2: Маски загального призначення; Клас 3: Маски спеціального призначення. Відповідно до пункту 7.12.1 ДСТУ EN 136:2003, маски 2-го і 3-го класу повинні мати тільки один з`єднувач. Згідно абзацу 6 пункту 3.1 паспорту формуляру та інструкції з експлуатації, наданої ТОВ «НВП Захист України», протигаз ГП-9 відповідає вимогам класу 3 ДСТУ EN136:2003 (спеціального призначення), а відтак, за висновками відповідача повинен мати один з`єднувач.

11.09.2018 покупцем була складена довідка про виявлені невідповідності на етапі ВК-1, № 52 (продукція: протигаз ГП-9 в кількості 3695 штук у складі (панорамна маска СМ-6, фільтр NBS 3/SL A2B2E2K2HgSXP3DR, сумка), в якій зазначені наступні дані: постачальник ТОВ НВФ «Пром Пак»; виробник ТОВ НВП «Захист України». Вхідний контроль проведений у відповідності до сертифікату відповідності UA 1.094.0003760-17 від 20.03.2017, декларації про відповідність від 08.02.2018, сертифікату перевірки типу UA. TR.011.00023-17 від 20.03.2017, висновку ДСЕЕ 602-123-20-1/39919 від 20.12.2017.

Виявлені невідповідності: - відсутні бірки на протигазі, за якими можливо ідентифікувати поставлену продукцію (ДСТУ EN 14387:2006); - відсутня інструкція з використання фільтру (ДСТУ EN 14387:2006); - на масках СМ-6 відсутня інформація про клас маски, знак якості та виробника (Р. 9 маркування ДСТУ EN 136:2003); - відсутні окремі сертифікати якості на маску СМ -6 та фільтр NBS 3/SL A2B2E2K2HgSXP3DR. Висновок державної санітарно епідеміологічної експертизи № 602-123-20-1/39919 від 20.12.2017 не відноситься до поставлених ТМЦ (порушений п. 2.1 договору поставки продукції № 689(3) 17 УК від 07.11.2017); - паспорт формуляр не містить дані про сертифікацію (порушений пункт 2 Правил застосування національного знаку»); - згідно договору протигаз ГП-9 компонується фільтром NBS 3/SL A2B2E2K2HgSXP3DR, фактично поставлений NBС 3/SL A2B2E2K2HgSXP3DR, відсутня інформація про виробника фільтру (порушений пункт 1 додаткової угоди № 1 до договору № 689(3) 17 УК від 07.11.2017); - фільтри NBС 3/SL A2B2E2K2HgSXP3DR часткове відсутнє первинне пакування, що підтверджується наданими актами технічного стану. Загальна кількість фільтрів без первинного пакування складає 1244 шт., первинне пакування фільтрів було порушено цехами замовниками під час підготовки протигазів до експлуатації (порушений пункт 2.2 договору поставки продукції № 689 (3) 17 УК від 07.11.2017).

Із змісту довідки № 52 про виявлені невідповідності на етапі ВК-1 від 11.09.2018 слідує,що документ підписаний уповноваженими посадовими особами позивача.

09.10.2018 позивачем складений акт № 52-А про не усунення невідповідностей продукції, у складі комісії на виконання вимог пункту 11.13 СОУ НАЕК 038:2017 «Управління закупівлями продукції. Організація вхідного контролю продукції для АЕС», в якому зазначено, що невідповідності за довідкою № 52 від 11.09.2018 у термін відповідно до пункту 11.10 та 11.12 СОУ НАЕК 038: 2017 не усунено та продукція не може бути використана за призначенням.

06.11.2018 позивачем складений акт № 52 на забраковану продукцію, пунктом 6 якого визначено: - маркування продукції (протигаз ГП-9) ярлики із зазначенням найменування продукції, підприємства виробника, ДСТУ, дати виготовлення. На коробках маркування нанесено. Пунктом 9 акту на забраковану продукцію № 52 від 06.11.2018 визначено, що продукція є браком з вини постачальника, як така, що не відповідає умовам договору № 689 (3) 17 УК від 07.11.2017/ 53-121-01-17-05692 від 22.11.2017 і додаткових угод № 1 та № 2. Висновок комісії: на підставі викладеного, комісія вважає продукцію в кількості 3695 шт. остаточним браком, яка підлягає поверненню постачальнику для заміни.

16.11.2018 складений акт про фактичну якість і комплектність одержаної продукції № 52/1, який сформований у відповідності до пунктів 14,19,20,29 Інструкції про порядок приймання продукції виробничо технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, затвердженої постановою Державного арбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25 квітня 1966 р № П-7, за участю представників покупця та постачальника.

Пунктом 5 вказаного акту зафіксовано дату і номер повідомлення про виклик представника постачальника лист до ТОВ «НВФ Пром Пак» від ОП ЗАЕС ДП НАЕК «Енергоатом» № 07-38/25448 від 09.11.2018.

В пункті 11 акту вказано, що маркування, пакувальні ярлики із зазначенням найменування продукції, підприємства виробника, ДСТУ, дати виготовлення на пакувальних коробках - наявні. Недоліки маркування тари та пакування не виявлені.

Акт про фактичну кількість і комплектність одержаної продукції № 52/1 від 16.11.2018 підписаний уповноваженими представниками покупця, та із запереченнями зі сторони уповноважених представників постачальника.

Крім того, сторонами до матеріалів справи надано листування з питання погодження якості продукції, та порядку усунення встановлених недоліків поставленого товару.

Так, листом № 07-38/24981 від 06.11.2018 на адресу ТОВ «НВФ Пром Пак» покупцем направлена пропозиція відповідно до пункту 6.1 договору, пункту 14 Інструкції про порядок приймання продукції виробничо технічного призначення товарів народного споживання за якістю, затвердженої Постановою Держарбітражу СРСР від 27.04.1966 № П-7 з подальшими змінами та доповненнями, про направлення уповноваженої особи 09 листопада 2018 для підписання акту про фактичну якість та комплектність продукції.

Листом № 03-08 /11 від 08.11.2018 постачальник повідомив, що перелічені у листі № 07-40/20945 від 19 вересня 2018 недоліки стосуються виключно маркування товару та супровідної документації до нього. ТОВ «НВП Захист України» повідомило про готовність усунути недоліки маркування до 16 листопада 2018. Відповідно до пункту 14 Інструкції № П-7 приймання продукції за якістю відбувається у суворій відповідності із стандартами (ДСТУ EN 136:2003. Постачальник вказує, що фактичне приймання протигазів за якістю можливе лише у суворій відповідності із розділом 8 ДСТУ EN 136:2003 «Випробування», що потребує наявності як спеціального обладнання так і лабораторних умов проведення випробувань.

21.11.2018 листом № 02-21/11 постачальник повідомив покупця, що 21.11.2018 ТОВ «НВФ Пром-Пак» отримано лист від ТОВ «НВП «Захист Україна», в якому зазначено, що виробник протигазів ГП-9 був присутнім 16.11.2018 при складанні акту № 52/1 від 16.11.2018 про фактичну якість та комплектність отриманої продукції, та зафіксував в акті письмову незгоду із висновками покупця. ТОВ «НВП Захист України», як виробник продукції повідомило про готовність усунути недоліки маркування, вказані у акті № 52/1 від 16.11.2018 до 30 листопада 2018 (за умови, якщо співробітникам буде надано доступ до поставленої продукції).

Листом від 04.12.2018 покупець повідомив постачальник, що для можливості усунення невідповідностей зазначених в акті № 52/1 від 16.11.2018, згідно з пунктом 7.4 договору № 689(3) 17УК від 07.11.2017 постачальник (ТОВ «НВФ Пром Пак») зобов`язаний замінити продукцію на умовах DDP (м. Енергоадр) відповідно до правил ІНКОТЕРМС 2010.

В свою чергу, постачальник листом № 03-06/12 від 06.12.2018 повідомив покупця, що відповідно до пункту 2.3 договору № 689 (3) 17 УК від 07.11.2017 /53-121-01-17-05692 від 22.11.2017, протягом дії гарантійного строку постачальник повинен усунути виявлені покупцем в установленому порядку дефекти, а при неможливості їх усунення здійснити заміну дефектної продукції. Відповідач вказує, що недоліки, зазначені в акті № 52/1 від 16.11.2018 можуть бути усунені, а отже відсутні підстави для заміни продукції. Постачальник запропонував завчасно повідомити можливу дату прибуття представників ТОВ «НВП Захист України» та ТОВ «НВФ Пром Пак» для усунення недоліків, вказаних у акті № 52/1 від 16.11.2018.

Листом від 28.12.2018 № 07-40/29655 покупець повідомив, що на виконання пункту 9.2 договору № 689(3) 17 УК від 07.11.2017, з метою врегулювання спору у досудовому порядку, окрім листування щодо заміни товару, 16.08.2018 була направлена претензія про заміну неякісної продукції та сплату штрафних санкцій на суму 2 910 006,00 грн. (вих. № 28-23/18289).

Оцінивши надані сторонами в обґрунтування викладених обставин докази та заслухавши правову позицію учасників справі, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.

У відповідності до положень ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Статтею 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5)примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди;9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» Відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» () звернулась до суду з вимогою зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю «НВФ Пром-Пак» здійснити заміну неякісних протигазів ГП-9 вартістю 14 549 993,64 грн. на протигази ГП -9 належної якості (в кількості 3695 штук) відповідно до умов договору № 689 (3) 17 УК від 07.11.2017 з відповідною комплектацією: панорамна маска CM-6 виробництва «Gumarny Zubri a.s.» (Чеська Республіка); фільтр NBS 3/SL A2B2E2K2HgSXP3DR; сумка.

У відповідності до положень ст.ст. 626 -629 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ст. 6 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

В розділі 1 договору поставки продукції № 689(3) 17УК від 07.11.2017 сторони погодили, що постачальник зобов`язується поставити, а покупець прийняти та оплатити продукцію згідно з специфікацією: - ЗРЗ 26-7-57-16; - код УКТ ЗЕД 6307; - найменування протигаз МТ -213/2У з ФП -5; - кількість 3695 штук; - ціна з ПДВ 14 550030,00 грн. Виробник: НВП «Ікар» м. Київ.

Листом № 06/11 від 06.11.2017 на адресу покупця, постачальник направив пропозицію розглянути питання щодо поставки протигазів ГП-9 з маскою СМ-6 (виробництва Чеська Республіка) і фільтром NBC3/ SLA2B2E2K2HgSXP3D (виробництва Чеська Республіка) у кількості 3695 одиниць загальною вартістю 14 549 993,64 грн.

23.11.2017 сторонами за договором поставки продукції № 689 (3) 17 УК від 07.11.2017 укладена додаткова угода № 1 умовами якої пункт 1.1 викладений в наступній редакції: «Постачальник зобов`язується поставити, а покупець прийняти та оплатити продукцію згідно з специфікацією: - код УКТ ЗЕД ; - найменування протигаз ГП-9; - технічні характеристики 1. Панорамна маска СМ-6, 2. Фільтр NBS 3/SL A2B2E2K2HgSXP3DR, 3. Сумка; - кількість 3695 штук; - ціна з ПДВ 14 549 993, 64 грн.», та пункт 1.4 викладений в наступній редакції: «Виробник: ТОВ «НВП Захист України».

В порядку ст. 651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

У відповідності до ст.ст. 653, 654 Цивільного кодексу України у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо. Зміна договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Проаналізувавши дії сторін за договором поставки продукції № 689 (3) 17 УК від 07.11.2017 щодо укладення додаткової угоди № 1 до вказаного договору від 23.11.2017, суд дійшов висновку, що зміни в частині пункту 1.1 договору (специфікація, виробник продукції), внесені сторонами на підставі добровільного волевиявлення є погодженими, та відповідають нормам діючого законодавства.

Враховуючи домовленості сторін (додаткова угода № 1 від 23.11.2017), покупець остаточно погодився прийняти продукцію, виробником якої є ТОВ «НВП Захист України».

Таким чином, вимога позивача зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю «НВФ Пром Пак» здійснити заміну неякісних протигазів ГП-9 вартістю 14 549 993,64 грн. на протигази належної якості (в кількості 3695 шт.) відповідно до умов договору № 689 (3) 17УК від 07.11.2017 з відповідною комплектацією: панорамна маска СМ-6 виробництва «Gumarny Zubri a.s.» (Чеська Республіка); фільтр NBS 3/SL A2B2E2K2HgSXP3DR; сумка, не відповідає умовам договору поставки продукції № 689 (3) 17УК від 07.11.2017 та додаткової угоди № 1 від 23.11.2017, оскільки відсутнє двостороннє погодження сторін щодо зміни виробника продукції (з ТОВ «НВП Захист України» на «Gumarny Zubri a.s.» (Чеська Республіка)).

Також, позивачем заявлена позовна вимога про стягнення з відповідача суми штрафу відповідно до пункту 7.4 договору 2 909 998, 73 грн.

Згідно пункту 7.4 розділу 7 договору поставки продукції № 689 (3) 17УК від 07.11.2017, у випадку невідповідності поставленої продукції вимогам по якості, постачальник зобов`язаний замінити на якісну протягом 14 днів з моменту направлення покупцем вимоги про заміну відповідно до Правил ІНКОТЕРМС 2010 на умовах DDP м. Енергодар, Запорізьке відділення ВП «Складське господарство»,вул. Промислова,133 (склад №2), м. Енергодар, Запорізька область, і сплатити покупцю штраф у розмірі 20 % від вартості неякісної продукції.

З матеріалів справи слідує, що покупець 16.08.2018 направив на адресу постачальника претензію № 28-23/18289/1629 про заміну неякісної продукції та сплату штрафних санкцій на суму 2 910 006,00 грн., в якій позивач посилається на пропозицію відповідача поставити протигази ГП-9 з маскою СМ-6 (виробництва Чеська Республіка), не враховуючи погоджені договірні домовленості (додаткова угода № 1), щодо виробника продукції - ТОВ «НВП Захист України».

Із змісту претензії слідує, що покупець провів перевірку продукції шляхом її візуального огляду та аналізу супровідних документів.

Слід зазначити, що претензія була сформована покупцем майже через п`ять місяців після дати останньої поставки продукції 28.03.2018.

Розділом 2 договору визначено, що продукція, яка поставляється по своїй якості повинна підтверджуватися висновком санітарно епідеміологічної експертизи, паспортом або сертифікатом якості виданим підприємством виробником та відповідати ДСТУ.

Пунктом 2.3 договору визначено, що протягом дії гарантійного строку постачальник повинен усунути виявлені покупцем в установленому порядку дефекти, а при неможливості їх усунення здійснити заміну дефектної продукції, відповідно до Правил ІНКОТЕРМС 2010 на умовах DDP м. Енергодар, Запорізьке відділення ВП «Складське господарство», вул. Промислова, 133, (склад №2), м. Енергодар, Запорізька область.

З матеріалів справи слідує, що виробником продукції ТОВ «НВП «Захист України» на протигаз цивільний ГП-9 ДСТУ EN 143:2002, ДСТУ EN 136:2003, ДСТУ EN 14387: 2006, ДСТУ ГОСТ 12.4.041:2006 складений паспорт формуляр та інструкція з експлуатації, в розділі 4 якого складений опис лицьової частини: 1. наголовник; 2. лицьова частина; 3. оглядовий отвір; 4. внутрішня маска; 5. клапан вдихання; 6. фільтр; 7. клапан видихання; 8. переговорна мембрана.

Розділом 5 паспорту формуляру зафіксовано, що партія 2/18 протигазів ГП-9 укомплектована: 1. Коробка фільтрувальна - поглинальна NBC 3/SL A2B2E2K2HgSXP3D, ДСТУ 14387:2006, номер партії та дата виготовлення 2/118 грудень 2017; 2. Панорамна лицьова частина СМ-6, ДСТУ 136:2003, номер партії та дата виготовлення 2/18 грудень 2017; 3. Сумка протигаза, ТУ 17-08-202-84, номер партії та дата виготовлення 2/18 грудень 2017. Свідоцтво про приймання протигази ГП-9 партії № 2/18 у кількості 1000 шт., визнані придатними для експлуатації по протоколу випробувань № 04.03.17.028 від 20.03.2017.

В паспорті формулярі наведена технічна характеристика протигаза та інструкція з експлуатації.

Наступний комплект поставки протигазів ГП-9 партія 2/18 укомплектована: 1. Коробка фільтрувальна поглинальна NBC 3/SL A2B2E2K2HgSXP3D, ДСТУ 14387:2006, номер партії та дата виготовлення 2/18 2018; 2.Панорамна лицьова частина ДСТУ 136:2003, номер партії та дата виготовлення 2018; 3. Сумка протигаза ТУ 17-08-202-84, номер партії та дата виготовлення 2018. Свідоцтво про приймання протигази ГП-9 партії № 2/18 у кількості 1500 шт. визнані придатними для експлуатації і прийняті представником замовника по протоколу випробувань № 64.02.18 від 08.02.2018.

Наступний комплект поставки протигаза ГП -9, партія № 3/18 укомплектована: 1. Коробка фільтрувальна поглинальна № NBC 3/SL A2B2E2K2HgSXP3D, ДСТУ 14387:2006, номер партії та дата виготовлення 3/18 2018; 2. Панорамна лицьова частина СМ-6, ДСТУ 136:2003, номер партії та дата виготовлення 2018; 3. Сумка протигаза ТУ 17-08-202-84, номер партії та дата виготовлення 2018. Свідоцтво про приймання протигази ГП-9 партії № 3/18 у кількості 600 визнані придатними для експлуатації і прийняті представником замовника по протоколу випробувань № 64.02.18.015 від 08.02.2018.

Наступний комплект поставки протигаза ГП-9, партія № 4/18 укомплектована: 1. Коробка фільтрувальна поглинальна AFC30 A2B2E2K2HgSXP3DR, ДСТУ 14387:2006, номер партії та дата виготовлення 4/18,2018; 2. Панорамна лицьова частина, ДСТУ 136:2003, дата виготовлення 2018; 3. Сумка протигаза, ТУ 17-08-202-84, дата виготовлення 2018. Свідоцтво про приймання протигази ГП-9 № 4/18 у кількості 1000 шт. визнані придатними для експлуатації і прийняті представником замовника по протоколу випробувань № 64.03.17.028 від 20.03.2017.

Також, до матеріалів справи надана копія декларації про відповідність засобу індивідуального захисту вимогам Технічного регламенту засобів індивідуального захисту,затвердженого ПКМ України № 761 від 27.08.2008, в якій вказується про підтвердження, зокрема, протигазу ГП-9, що випускається серійно ТОВ «НВП «Захист України» виготовляється згідно з Технічним регламентом засобів індивідуального захисту та ДСТУ, протокол випробувань № 64.03.17.028 від 20.03.2017 ДВЦ з підтвердженням оцінки відповідності ДП «Харківський регіональний науково виробничий центр стандартизації,метрології та сертифікації», атестат акредитації № 2Н545 від 03.02.2017 до 02.02.2022. Термін дії декларації до 19.03.2018.

Слід зазначити, що дата виготовлення продукції за паспортами формулярами, наданими виробником відповідає терміну дії декларації про відповідність засобу індивідуального захисту вимогам Технічного регламенту засобів індивідуального захисту.

Крім того, до матеріалів справи надані копії Додатку до декларації про відповідність засобу індивідуального захисту вимогам Технічного регламенту засобів індивідуального захисту, затвердженого ПКМ України № 761 від 27.08.2008., додаток № 3 код ДК 021:20-5 індивідуальне обмундирування (протигази) технічна пропозиція, детальний опис товару (технічні характеристики протигазу ГП-9), технічна характеристика фільтру NBC 3/SL A2B2E2K2HgSXP3D, ДСТУ 143:2002; ДСТУ 14387:2006, сертифікат відповідності № UA.094.0000016-18 (з терміном дії з 08.02.2018 по 07.02.2019), зокрема, на протигаз цивільний ГП-9 код УК ТЗЕД 22.19.46.90.10 виробник продукції ТОВ «НВП «Захист України»,сертифікат відповідності UA 1.-17 (з терміном дії з 20 березня 2017 до 19 березня 2018).

До матеріалів справи надана копія висновку державної санітарно епідеміологічної експертизи від 20.12.2017 № 602-123-20-1/39919 щодо об`єкту протигази цивільні, зокрема, протигазу ГП-9, виготовлені у відповідності із ДСТУ ГОСТ 12.4.044 «Средства индивидуальной защиты органов дыхания фильтрующие общие технические требования», Країна виробник ТОВ «НВП «Захист України» (). За результатами державної санітарно епідеміологічної експертизи протигази цивільні, зокрема, протигаз ГП-9 за наданим заявником зразком відповідають вимогам діючого санітарного законодавства України і за умови дотримання вимог цього висновку можуть бути використані в заявленій сфері застосування.

Пунктом 6 договору поставки продукції № 689(3)17УК від 07.11.2017 визначений порядок приймання продукції за якістю, зокрема, приймання здійснюється відповідно до «Інструкції про порядок приймання продукції виробничо технічного призначення товарів народного споживання за якістю», затвердженої постановою Державного арбітражу СРСР від 27.04.1966 № П-7.

Пунктом 6 вказаної Інструкції визначено, що приймання продукції за якістю та комплектністю здійснюється на складі одержувача в наступні терміни: - при поставці з іншого міста - не пізніше 20 днів.

Акт про скриті недоліки, виявлені в продукції з гарантійними термінами служби або зберігання, повинен бути складений впродовж 5 днів з моменту виявлення недоліків, але в межах гарантійного терміну.

У відповідності до пункту 8 Інструкції, організації мають право незалежно від перевірки якості продукції, яка проведена у терміни, визначені пунктом 6 Інструкції, скласти акти виробничих недоліків впродовж чотирьох місяців після одержання продукції.

Одночасно з прийманням продукції за якістю здійснюється перевірка комплектності продукції, а також пакування, маркування вимогам стандартів, технічних умов, Особових умов, інших обов`язкових для сторін правил або договору, кресленням, зразкам (еталонам). Приймання продукції за якістю та комплектністю здійснюється у точній відповідності стандартам, технічним умовам, основними умовами поставки, іншими обов`язковими для сторін правилами, а також за супровідними документами, які посвідчують якість і комплектність продукції, яка поставляється (технічний паспорт, сертифікат, посвідчення про якість, рахунок фактура, специфікація тощо). Відсутність вказаних супровідних документів не припиняє приймання продукції. В цьому випадку складається акт про фактичну якість і комплектність продукції, яка надійшла (в акті вказується які документи відсутні).

При встановленні невідповідності якості, комплектності, маркування, продукції яка надійшла, тари чи пакування вимогам стандартів, технічним умовам, кресленням, зразкам (еталонам) договору або даним, вказаним в маркуванні і супровідних документах, які посвідчують якість продукції (пункт 14 Інструкції), одержувач призупиняє подальше приймання продукції і складає акт, в якому зазначає кількість оглянутої продукції та характер виявлених при прийманні дефектів. Одержувач також зобов`язаний викликати для участі в продовженні приймання продукції і складанні двостороннього акту представника виробника (постачальника) з іншого міста, якщо це передбачено в умовах поставки, інших обов`язкових правилах або договорі. За результатами приймання продукції за якістю і комплектністю за участі представників, складається акт про фактичну якість та комплектність одержаної продукції.

Акт повинен бути підписаний усіма особами, які приймають участь в перевірці якості і комплектності продукції. Особа, яка не погоджується із змістом акту, зобов`язана його підписати з приміткою щодо свого непогодження та викласти свою позицію.

Розділом 2 договору поставки продукції № 689 (3) 17УК від 07.11.2017, передбачено,що постачальник гарантує належну якість продукції, що поставляється, і нормальну її експлуатацію протягом десяти років з моменту поставки за умови дотримання правил транспортування, експлуатації, зберігання продукції. Протягом дії гарантійного строку постачальник повинен усунути виявлені покупцем в установленому порядку дефекти,а при неможливості їх усунути здійснити заміну дефектної продукції.

Пунктом 7.4 договору також передбачено, що у випадку невідповідності поставленої продукції вимогам якості, постачальник зобов`язаний замінити продукцію на якісну протягом 14 днів з моменту направлення покупцем вимоги про заміну.

Вимогою про заміну неякісної продукції з дати останньої поставки (28.03.2018), слід вважати претензію № 28-23/18289/1629, в якій покупець зазначає, що протигази ГП-9 та їх складові (маска, фільтр, сумка) повинні відповідати вимогам діючих стандартів, в тому числі ДСТУ EN 136:2003, та підтверджуватися висновками СЕЕ. Вимога містить наступні визначені покупцем ознаки неякісної продукції: - на представленому зразку відсутня бірка,клеймо чи інша інформація, за якою можливо ідентифікувати поставлену продукцію; - супровідна документація до продукції (паспорт, формуляр та інструкція з експлуатації) об`єднані в одному документі з назвою «Паспорт формуляр та інструкція з експлуатації, який має невідповідності: на титульному листі паспорту є посилання на ДСТУ EN 14387:2006. Засоби індивідуального захисту органів дихання. Фільтри протигазові і фільтри скомбіновані. Вимоги, випробування, маркування. Дане ДСТУ наказом ДП «УкрНДНЦ» від 28.12.2017 № 490 скасоване з 01.02.2018; - за пунктом 1.1 договору протигаз складається з панорамної маски СМ -6, у паспорті формулярі вказано панорамна лицьова частина СМ 6; - згідно з додатками до Декларації про відповідність засобу індивідуального захисту,затвердженого ПКМ України № 761 від 27.08.2008 № UA 011.D.00030-17 (взято на облік 20.03.2017), маска, яка наведена на фото не відповідає зовні масці СМ-6; - поставлені за договором маски СМ-6 мають невідповідності за маркуванням: - ідентифікація виробника відсутня, на жодному зі складових елементів протигазів ГП -9 (маска, фільтр, сумка) не виявлено маркування знаком відповідності.

Слід зазначити, що відповідно до паспорту формуляру та інструкції з експлуатації, які супроводжували поставлену покупцю продукцію підприємством виробником зазначена юридична особа - Товариство з обмеженою відповідальністю НВП «Захист України» ().

Позивач вказує, що паспорт формуляр містить посилання на ДСТУ EN 14387:2006 яке скасовано з 01.02.2018 наказом ДП «УкрНДНЦ» від 28.12.2017 № 490.

В ході дослідження паспортів формулярів на поставлену продукцію судом встановлено, що протигази поставлялись за відповідними партіями №№ 2/18,3/18,4/18, та були виготовлені до 20.03.2017, 08.02.2018, що підтверджується протоколами випробувань №№ 64.03.17.028 від 20.03.2017, 64.02.18. 015 від 08.02.2018, тобто дата виготовлення, випробування та дата випуску (передачі продукції від виробника до постачальника), не співпадають, та і не повинні співпадати.

Крім того, кожний паспорт формуляр має посилання на ДСТУ EN 136: 2003.

Щодо зауважень покупця відносно того, що маска СМ-6, яка наведена на фото не відповідає зовні масці СМ-6, поставленої ТОВ «НВФ Пром- Пак», слідує зазначити, що відповідно до пункту 7.12.1 ДСТУ EN 136:2003, з`єднання між маскою та апаратом здійснюють не рознімним або нарізевим з`єднанням. Пунктом 5 вказаного ДСТУ встановлюється три класи масок, які мають різні області застосування: клас 1 маски для легкого режиму роботи; - клас 2 маски загального призначення; - клас 3 маски спеціального призначення.

За умовами пункту 7.12.1 ДСТУ EN 136: 2003, маски класу 2 і 3 повинні мати один з`єднувач. Фільтри, як з лівої, так і з правої сторони маски (два з`єднувача) мають виключно маски, які підлягають застосуванню під час легкого режиму роботи (клас 1). Відповідно до пункту 3 паспорту формуляра на поставлену продукцію та інструкції з експлуатації, наданого ТОВ «НВП Захист України», протигаз ГП-9 відповідає вимогам класу 3 ДСТУ EN 136:2003 (спеціальне призначення), а відтак має один з`єднувач.

Позивачем, після направлення претензії на адресу постачальника, 11.09.2018 складена довідка № 52 про виявлені невідповідності на етапі ВК-1, а саме: - відсутні бірки на протигазі, за якими можливо ідентифікувати поставлену продукцію (ДСТУ EN 14387:2006); - відсутня інструкція з використання фільтру (ДСТУ EN 14387:2006); - на масках СМ-6 відсутня інформація про клас маски, знак якості та виробника (Р. 9 маркування ДСТУ EN 136:2003); - відсутні окремі сертифікати якості на маску СМ -6 та фільтр NBS 3/SL A2B2E2K2HgSXP3DR. Висновок державної санітарно епідеміологічної експертизи № 602-123-20-1/39919 від 20.12.2017 не відноситься до поставлених ТМЦ (порушений п. 2.1 договору поставки продукції № 689(3) 17 УК від 07.11.2017); - паспорт формуляр не містить дані про сертифікацію (порушений пункт 2 Правил застосування національного знаку»); - згідно договору протигаз ГП-9 компонується фільтром NBS 3/SL A2B2E2K2HgSXP3DR, фактично поставлений NBС 3/SL A2B2E2K2HgSXP3DR, відсутня інформація про виробника фільтру (порушений пункт 1 додаткової угоди № 1 до договору № 689(3) 17 УК від 07.11.2017); - фільтри NBС 3/SL A2B2E2K2HgSXP3DR часткове відсутнє первинне пакування, що підтверджується наданими актами технічного стану. Загальна кількість фільтрів без первинного пакування складає 1244 шт., первинне пакування фільтрів було порушено цехами замовниками під час підготовки протигазів до експлуатації (порушений пункт 2.2 договору поставки продукції № 689 (3) 17 УК від 07.11.2017).

Проаналізувавши викладені невідповідності, суд дійшов висновку, що наведені в довідці № 52 від 11.09.2018, акті № 52-А від 09.10.2018, акті № 52 від 06.11.2018, акті № 52/1 від 16.11.2018 недоліки не є порушеннями вимог якості продукції, а свідчать про недоліки маркування, комплектності та пакування товару.

Слід зазначити, що перевірка проводилась покупцем виключно шляхом візуального огляду продукції та аналізу супровідної документації, випробування продукції в лабораторних умовах не проводились, як того вимагає розділ 8 ДСТУ EN 136:2003 «Випробування».

В спільному акті про фактичну якість і комплектність одержаної продукції № 52/1 від 16.11.2018 вказано, маркування, пакувальні ярлики із зазначенням найменування продукції, підприємства виробника, ДСТУ, дати виготовлення на пакувальних коробках мають місце. Недоліки маркування тари та пакування не виявлені.

Заявляючи позовні вимоги позивач просить суд застосувати відповідальність (пункт 7.4 договору), у вигляді стягнення штрафу за поставку саме неякісної продукції.

Проте, станом на день вирішення спору по суті позивачем документально не доведений факт поставки відповідачем неякісної продукції за видатковими накладними № 1 від 25 січня 2018 на суму 3 937 752,00 грн., № 3 від 07.03.2018 на суму 4 394 531,23 грн., № 4 від 14 березня 2018 на суму 2 279 958,41 грн., № 5 від 22 березня 2018 на суму 3 543 976, 80 грн., № 7 від 28 березня 2018 на суму 393 775, 20 грн.

Пунктом 2.3 договору поставки продукції № 689 (3) 17 УК від 07.11.2017 передбачений обов`язок постачальник протягом гарантійного строку усунути виявлені покупцем в установленому порядку дефекти, а при неможливості їх усунення здійснити заміну дефектної продукції.

Листом № 02-21/11 від 21.11.2018 на адресу покупця, постачальник звернувся з пропозицією узгодити дату можливого прибуття представників виробника продукції - ТОВ «НВП «Захист України» та ТОВ «НВФ «Пром- Пак» для усунення недоліків вказаних у акті № 52/1 від 16.11.2018.

Листом від 04.12.2018 № 07-40/27468 покупець повідомив постачальника, що для можливості усунення невідповідностей зазначених за змістом акту № 52/1 від 16.11.2018, постачальник зобов`язаний замінити продукцію на умовах DDP (м. Енергодар) відповідно до правил ІНКОТЕРМС 2010.

Проаналізувавши дії позивача, суд дійшов висновку, що покупець необґрунтовано вимагає зобов`язати постачальника здійснити заміну протигазів ГП-9 на продукцію виробництва «Gumarny Zubri a.s.», оскільки це суперечить тендерним та договірним домовленостям.

Позивачем категорично не розглядається пропозиція постачальника щодо усунення виробником недоліків маркування, які були виявлені в ході візуального огляду продукції та супровідної документації, що не узгоджується із розділами 2,6 договору поставки продукції № 689 (3) 17 УК від 07.11.2017.

Відповідно до ст. 268 ГК України, якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів. Номери та індекси стандартів, технічних умов або іншої документації про якість товарів зазначаються в договорі. Якщо вказану документацію не опубліковано у загальнодоступних виданнях, її копії повинні додаватися постачальником до примірника договору покупця на його вимогу.

Згідно ст. 193 ГК України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Статтею 673 ЦК України передбачено, що продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору. У разі відсутності в договорі умов щодо якості товару продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується.

Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог діючого законодавства.

Положеннями ст. 678 ЦК України передбачено, у разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право вимагати заміни товару.

Оскільки встановлено, що виявлені покупцем недоліки не мають характеру порушення постачальником вимог якості продукції, а є недоліками щодо маркування продукції, відповідності супровідної документації, суд не вбачає правових підстав для задоволення позовних вимог.

У позові слід відмовити повністю.

З урахуванням вимог ст. 129 ГПК України витрати з судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 129, 232,233,237,238,240,241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги залишити без задоволення.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги,якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Т.А. Азізбекян

Рішення виготовлено у повному обсязі та підписано 22.05.2019р.