ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.05.2019 Справа № 914/2283/18

За позовом: товариства з обмеженою відповідальністю «Прометей Спів», м. Львів,
до відповідача 1:Служби автомобільних доріг у Рівненській області, м. Рівне,
до відповідача 2:товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Білдерпоінт», м. Львів,
про: визнання недійсним третього речення п. 4.3. Договору № 39 про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту від 26.10.2017.
Суддя Березяк Н.Є. Секретар судового засідання Кравець О.І.
За участю представників:

позивач: Заремба В.І. -адвокат
відповідач 1: Цимбалюк О.П. -адвокат
відповідач 2: не з`явився

Суть спору: на розгляд Господарського суду Львівської області подано позов товариства з обмеженою відповідальністю «Прометей Спів» до відповідача 1: Служби автомобільних доріг у Рівненській області та відповідача 2: товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Білдерпоінт» про визнання недійсним третього речення п. 4.3. Договору № 39 про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту від 26.10.2017 .

Ухвалою суду від 17.12.2018 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, розгляд справи ухвалено здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 15.01.2019. В подальшому підготовче засідання відкладалось на 04.02.2019 11.03.2019 та на 18.03.2019.

Ухвалою суду від 18.03.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 01.04.2019. Судове засіданні 01.04.2019 відкладено на 17.04.2019.

17.04.2019 року розпочато розгляд справи по суті. Ухвалою суду від 17.04.2019 розгляд справи відкладено на 14.05.2019.

В судових засіданнях представник позивача позовні вимоги підтримав в повному обсязі, просить задоволити позов з підстав і мотивів, викладених в позовній заяві та наданих поясненнях. Свої позовні вимог обґрунтовує невідповідністю третього речення п. 4.3. Договору № 39 про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту від 26.10.2017 актам цивільного законодавства чи іншим нормативно-правовим актам, зокрема, нормам Порядку державного фінансування капітального будівництва, що затверджений Постановою КМУ від 27.12.2001 № 1764. А саме, ч. 2 п. 19 Порядку № 1764 передбачено, що замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу.

Так, посилаючись на норми ст. 6, 203, 215, 217 ЦК України позивач просить визнати недійсним третє речення п. 4.3. Договору №39 від 26.10.2017 про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту укладеного між відповідачем 1 та відповідачем 2.

Відповідач 1 проти позову заперечує в повному обсязі з підстав, наведених у відзиві. Зокрема,зазначає, що Договір відповідає актам цивільного законодавства, а посилання позивача на Постанову КМУ від 27.12.2001 № 1764 є безпідставним і необґрунтованим, оскільки вона регулює інші правовідносини, ніж ті, які склалися між Відповідачем 1 та Відповідачем 2 після підписання Договору. А саме, поняття «капітальне будівництво», визначене даною Постановою, жодним чином не включає в себе послуги стосовно поточного ремонту або ж капітального ремонту саме автомобільних доріг.

Тому, посилаючись на норми ст. 6, ч. 1 ст. 553. 627, 628 ЦК України, Закон України «Про публічні закупівлі», постанову КМУ від 23 квітня 2014 року № 117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», ст. 165, 178 ГПК України, відповідач 1 просить відмовити в задоволенні позовних вимог.

Відповідач 2 в судове засідання не з`явився, подав заяву про розгляд без його участі, позовні вимоги підтримав в повному обсязі.

В судовому завданні 14.05.2019 року оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суд заслухавши пояснення прокурора та відповідача, дослідивши матеріали справи, та оцінивши докази в їх сукупності, встановив наступне:

26 жовтня 2017р. між Службою автомобільних доріг у Рівненській області ( Відповідач 1) та товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Білдерпоінт» (Відповідач 2) було укладено Договір № 39 « Про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту» (далі - Основний Договір). За умовами даного Договору Відповідач 2 (Підрядник за Основним договором) прийняв на себе зобов`язання виконати роботи з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Городище - Рівне - Старокостянтинів на ділянці км 100+000 - км 112+000, а Відповідач 1 (Замовник за Основним договором) прийняв на себе зобов`язання оплатити ці роботи на умовах та в порядку згідно з цим договором та чинним законодавством України.

Загальна сума Основного Договору становить: 79 982 000,00 грн. У т.ч. ПДВ та є динамічною ( п. 3.1 Договору). Термін надання послуг (виконання робіт) становить з 26.10.2017р. до 31.12.2018р. ( п. 5.1 Договору).

Пунктом 4.1. сторони договору передбачили, що розрахунки проводяться виключно після підписання сторонами «Актів приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КБ-2в) та «Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат» (форма № КБ-3).

Пунктом 4.3. сторони передбачили можливість надання замовником (Відповідач 1) виконавцеві (Відповідач 2) попередньої оплати (авансу) у межах 30% від вартості річного обсягу робіт відповідно до Постанови КМУ від 23.04.2014р. № 117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» терміном не більше одного календарного місяця, по завершенні якого невикористані суми авансу повертаються Замовнику (позивачу). Використаний аванс погашається па підставі актів виконаних робіт по формі КБ-2, підписаного уповноваженими представниками сторін.

Окрім цього, 21 листопада 2017р. між ТзОВ «Прометей Спів» (Позивач) та ТзОВ «БК «Білдерпоінт» (Відповідач 2) було укладено Договір поруки № 39-ПР (далі - Договір поруки). Пункти 3.1. та 3.3. даного Договору поруки встановлюють часткову відповідальність Позивача у розмірі 150 000,00 грн. (сто п`ятдесят тисяч гривень) за належне виконання Боржником своїх зобов`язань за Основним договором виключно щодо надання Боржником Кредитору попередньої оплати (авансу).

Відтак, позивач, вважаючи третє речення п. 4.3. Договору № 39 про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту від 26.10.2017 таким, що не відповідає актам цивільного законодавства, просить його визнати недійсним.

Відповідач 1 позовні вимоги заперечує повністю.

Проаналізувавши всі обставини та матеріали справи, заслухавши пояснення позивача та відповідача 1, суд вважає позовні вимоги необґрунтованими та такими, що не підлягають до задоволення.

При ухваленні рішення, суд виходив з наступного.

Правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються нормами Конституції України, Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України «Про публічні закупівлі» та інших нормативно-правових актів.

Відповідно до частини 7 статті 179 Господарського кодексу України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Статтею 628 ЦК України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

За умовами ст.629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (ст.901 ЦК України).

Згідно з статтею 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин).

Статтею 215 Цивільного кодексу України визначено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на те, що укладений між відповідачами договір №39 «Про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту» за своєю суттю , змістом та юридичною природою є Договором підряду на капітальне будівництво.

Як стверджує позивач, із загально змісту п.4.3 Основного договору випливає, що його сторони (Відповідач 1 та Відповідач 2) передбачили для Відповідача 2 обов`язок у місячний термін від дати отримання попередньої оплати (авансу) не лише придбати необхідні для виконання робіт матеріали, конструкції, вироби, а й у цей же термін виконати на суму авансу роботи з ремонту дороги, і на підтвердження цього (виконання робіт) надати Замовнику (Відповідачу 1) відповідні акти виконаних робіт за формою КБ-2.

Позивач вважає, що умова викладена в третьому реченні пункту 4.3 Основного договору, про те, що «Використаний аванс погашається на підставі актів виконаних робіт по формі КБ-2. підписаного уповноваженими представниками сторін» є оспорюваною та відповідно підлягає визнанню судом недійсною, як така, що безпосередньо зачіпає та порушує права і законні інтереси ТОВ «Прометей Спів», як поручителя за договором, оскільки за умовами пунктів 3.1. та 3.3 Договору поруки ТзОВ «Прометей Спів» відповідає перед ТзОВ «Білдерпоінт» за невиконання та/або неналежне виконання Службою автомобільних доріг у Рівненській області (Відповідач 1) Договору № 39 від 20.10.2017р. в частині надання авансу у розмірі 150000,00грн.

Як стверджує позивач, норма Основного договору про обов`язок Виконавця (ТОВ «Білдерпоінт») протягом місяця від дати отримання авансу (попередньої оплати) не лише придбати необхідні для виконання робіт матеріали, конструкції, вироби на суму отриманого авансу, але й протягом цього часу використати всю суму авансу на підтвердження чого представити відповідні акти виконаних робіт за формою КБ-2 суперечить нормам Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 р. № 1764 , як акту цивільного законодавства, від положень якого сторони в договорі не мали права відступити, оскільки в цьому акті прямо вказано про це. Зокрема, на що посилається позивач, частиною 2 пункту 19 Порядку № 1764 передбачено, що замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу.

Проаналізувавши викладені в позовній заяві та наданих додаткових поясненнях доводи позивача, суд вважає їх необґрунтованими і такими, що не відповідають фактичним обставинам та матеріалам справи і не ґрунтуються на положеннях чинного законодавства.

Що стосується доводів позивача про порушення його прав і інтересів, як поручителя, оскаржуваним пунктом 4.3 Договору №39 «Про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту», укладеного між Службою автомобільних доріг у Рівненській області (Замовником) та ТОВ «Будівельна компанія «Білдерпоінт» (Виконавцем) то слід зазначити наступне:

Частиною 1 ст. 553 ЦК України передбачено, що за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконанням ним свого обов`язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржника.

Як вбачається з тексту пункту 1.1. Договору поруки № 39-ПР від 21.11.2017 року Позивач та Відповідач 2 визначили Службу автомобільних доріг у Рівненській області Боржником.

Пунктом 2.1. Договору поруки Позивач та Відповідач 2 визначили, що зобов`язання, забезпечене порукою, є Договір № 39 від 26.10.2017 року, який являється Основним договором.

Пунктом. 3.1. Договору поруки сторони передбачили, що Поручитель (Позивач) відповідає перед Кредитором (Відповідач 2) за належне виконання Боржником (Відповідач 1) своїх зобов`язань щодо надання Кредитору (Відповідач 2) попередньої оплати (авансу).

Отже, Поручитель поручається перед Кредитором за належне виконання Боржником (Відповідачем 1) обов`язку надати аванс.

Проте, як зазначалось вище, пунктом 4.3. Договору (Основного договору) визначено можливість, а не обов`язок Відповідача 1 надати аванс Відповідачу 2.

З аналізу положень Договору поруки вбачається , що позивач відповідає перед ТОВ «Білдерпоінт» за належне виконання Службою автомобільних доріг у Рівненській області своїх зобов`язань за Основним договором виключно щодо надання попередньої оплати (авансу) в сумі 150000,00 грн.

З огляду на викладене, враховуючи ті обставини, що Основним договором було передбачено не обов`язок, а можливість надання авансу і зазначений аванс був наданий, то обов`язок поручителя надати аванс відпав з моменту надання авансу Службою автомобільних доріг у Рівненській області. Таким чином умови пункту 4.3 Основного Договору, який частково оскаржує позивач, жодним чином не впливають на права та обов`язки ТОВ «Прометей Спів» і не порушують його інтереси.

Що стосується доводів позивача про порушення оспорюваним пунктом Основного договору положень чинного законодавства, то слід зазначити наступне:

Відповідно до Положення про Службу автомобільних доріг у Рівненській області, затвердженого наказом Державного агентства автомобільних доріг України від 12.09.2016 року № 276, Служба автомобільних доріг у Рівненській області здійснює функції замовника з усього комплексу дорожніх робіт. Організовує будівництво, ремонт та утримання автомобільних доріг загального користування шляхом проведення тендерів та розміщує замовлення на надання послуг, виконання робіт з будівництва, реконструкції, ремонту і утримання автомобільних доріг загального користування, мостів та інших штучних споруд відповідно до законодавчих та нормативно-правових актів з цих питань, зокрема, відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».

Закон України «Про публічні закупівлі» є спеціальним Законом, який був прийнятий з метою врегулювання правовідносин замовників та виконавців у сфері публічних закупівель. Відповідно до п. 17 ч. 1 ст. 1 Закону, поточний ремонт відноситься саме до поняття «послуги». Відповідно до п. 3.6. Галузевих будівельних норм України (ГБН) Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт»,погоджених Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, поточний середній ремонт - відновлення необхідних транспортно-експлуатаційних показників проїзної частини (рівності та шорсткості покриттів шляхом влаштування поверхневих обробок, тонкошарових покриттів або інших шарів зносу),виправлення незначних пошкоджень окремих елементів автомобільної дороги (земляного полотна, укосів, виїмок та насипів, водовідведення, штучних споруд та інших) і доведення елементів облаштування до нормативних вимог.

Як вбачається з матеріалів справи, Договір №39 від 26.10.2017 року про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту був укладений на виконання вимог Закону в цілому, а в частині визначення предмету закупівлі - п. 17 ч. 1 ст. 1 Закону та ГБН Г.1-218-182:2011, що спростовує доводи позивача що оскаржуваний в частині договір, укладений між Відповідачем 1 та Відповідачем 2 за своєю суттю, змістом та юридичною природою є договором підряду на капітальне будівництво, та є таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства України.

Свобода договору є однією із загальних засад цивільного законодавства (п. 3 ч. 1 ст. 3 ЦК України). Статтею 627 ЦК України визначено, що відповідно до ст. 6 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ст. 628 ЦК України).

Таким чином, Відповідач 2 ще до моменту підписання Договору погодив його положення та зобов`язався виконувати договірні умови належним чином, а відтак сторони Договору (Відповідач 1 та Відповідач 2) погодили зміст договору та за результатами відкритих торгів,

Є необґрунтованим та не заслуговує на увагу суду посилання Позивача в обґрунтування позовних вимог на постанову КМУ від 27.12.2001 року № 1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва», оскільки зазначена Постанова № 1764 від 27.12.2001 року регулює інші правовідносини, ніж ті, які склалися між Відповідачем 1 та Відповідачем 2 після підписання Договору.

Зокрема, пунктом 2 розділу «Загальні положення» Постанови № 1764 від 27.12.2001 року визначено, що: капітальне будівництво - процес створення нових, а також розширення, реконструкція, технічне переоснащення діючих підприємств, об`єктів виробничого і невиробничого призначення, пускових комплексів (з урахуванням проектних робіт, проведення торгів (тендерів) у будівництві, консервації, розконсервації об`єктів, утримання дирекцій підприємств, що будуються, а також придбання технологічного обладнання, що не входить до кошторису об`єктів); об`єкт виробничого призначення - об`єкт сфери матеріального виробництва (промисловість, сільське господарство, транспорт та зв`язок, будівництво, торгівля, громадське харчування, матеріально-технічне забезпечення та збут); об`єкт невиробничого призначення - об`єкт житлового та комунального господарства, закладів охорони здоров`я, фізкультури, соціального забезпечення, освіти, культури, мистецтва, науково-дослідних та інших організацій, пов`язаних з розвитком науки, а також пам`ятників і монументів

Як вбачається з вищезазначеного, поняття «капітальне будівництво» Постанови № 1764 від 27.12.2001 року жодним чином не включає в себе послуги стосовно поточного ремонту або ж капітального ремонт' саме автомобільних доріг, а відтак твердження Позивача про те, що Відповідачем 1 не дотримано вимоги ч. 1 ст. 203 ЦК України в частині того, що правочин не може суперечити іншим актам цивільного законодавства» а сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами (абз. 2 ч. 3 ст. 6 ЦК України) та аванс повинен був надаватись для Відповідача 2 на строк 3 (три) місяці (ч. 2 п. 19 Постанови № 1764 від 27.12.2001 року), не відповідає дійсності.

Слід звернути увагу, що п. 5 Постанови № 1764 від 27.12.2001 року, на яку посилається Позивач, як на підставу позовних вимог, чітко, в імперативній нормі зазначено: «Не дозволяється спрямовувати державні капітальні вкладення на проведення усіх видів ремонтних робіт». Враховуючи те, що фінансування поточного середнього ремонту автомобільної дороги Городише -Рівне-Старокостянтинів на ділянці км 100+000 - км 112+000 (ДК 021:2015 - 45233142-6 - Ремонт доріг) здійснювалось за рахунок бюджетних коштів, Відповідач 1 в Договорі в частині порядку видачі та повернення авансу правомірно керувався нормами постанови КМУ від 23 квітня 2014 року № 117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» .

Відповідно до пп. 1 п. 1 Постанови № 117 від 23.04.2014 року, розпорядники бюджетних коштів та одержувачі бюджетних коштів у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть (не обов`язок, а можливість передбачена Відповідачем 1 в Договорі) передбачати відповідно до належним чином оформленого рішення головного розпорядника бюджетних коштів попередню оплату лише у разі закупівлі на строк не більше одного місяця інші роботи і послуги, якщо розмір такої оплати не перевищує 30 відсотків їх вартості. Отже, при порівнянні оскаржуваного Позивачем саме п 4.3. Договору з нормою пп. 1 п. 1 Постанови № 117 від 23.04.2014 року, вбачається, що Відповідач 1 чітко дотримався вимог акту цивільного законодавства.

Частиною 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до статті 76 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Позивачем не наведено жодних обґрунтувань наявності підстав, передбачених ст. 215 ЦК України, з якими закон пов`язує недійсність правочину або його частини, а також не доведено належними доказами порушення прав та інтересів Позивача укладанням спірного Договору, зазначенням спірної окремої частини правочину.

Судові витрати на підставі статей 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на позивача.

З огляду на викладене, виходячи з положень чинного законодавства України, матеріалів та обставин справи, враховуючи практику застосування законодавства вищими судовими інстанціями, керуючись статтями 10, 12, 20, 73, 74, 75, 76, 79, 123, 129,231, 232, 233, 236, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позову відмовити.

Рішення може бути оскаржене до Західного апеляційного господарського суду в порядку та строки передбачені розділом ІV Господарським процесуальним кодексом України.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 21.05.2019.

Суддя Березяк Н.Є.