СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" травня 2019 р. Справа № 905/2308/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пушай В.І., суддя Барбашова С.В., суддя Попков Д.О.

секретар судового засідання Євтушенко Є.В.

за участю представників:

позивача - Лисакова О.О., адвокат;

відповідача - Грищук Т.В., голова правління, Фісінчук С . О., адвокат;

розглянувши в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Нахімова 126», м. Маріуполь, вх. № 1197 Д/З на ухвалу господарського суду Донецької області від 19.02.2019 р. у справі № 905/2308/18 (суддя - Зекунов Е.В., повний текст складено та підписано 22.02.2019 р.)

за позовом фізичної особи-підприємця Лоленка Андрія Сергійовича, м. Маріуполь

до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Нахімова 126», м. Маріуполь

про стягнення 339 709,40 грн.

ВСТАНОВИЛА:

В грудні 2018 року фізична особа-підприємець Лоленко Андрій Сергійович (далі - ФОП Лоленко А.С. , позивач) звернувся до господарського суду Донецької області з позовом про стягнення з Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Нахімова 126» (далі - ОСББ «Нахімова 126», відповідач) заборгованості за договором підряду № 3 від 19.08.2017 р. в розмірі 290 972,00 грн., витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 20 000,00 грн., інфляційних втрат в сумі 21 538,40 грн. та 3 % річних в сумі 7 199,00 грн.

05.02.2019 р. до суду першої інстанції надійшла заява позивача про призначення експертизи, в обґрунтування якої позивач посилається на те, що відповідач визнає факт виконання робіт з боку позивача, але має заперечення щодо якості та кількості виконаних робіт, а також вважає, що акт виконання робіт, складений позивачем, не відповідає обсягу і вартості фактично виконаних робіт.

На думку позивача, для з`ясування обставин, що мають значення для справи, а саме: встановлення відповідності обсягу та вартості фактично виконаних робіт необхідні спеціальні знання, без яких встановити відповідні обставини неможливо, тому просить поставити суд на вирішення експерта таке питання:

- чи відповідає обсяг та вартість фактично виконаних робіт ФОП Лоленко А.С. по об`єкту - житловий багатоквартирний будинок АДРЕСА_1, обсягу та вартості виконаних робіт, зазначених в акті приймання виконаних будівельних робіт (довідка про вартість виконаних будівельних робіт, форма КБ-2 та КБ-3 до договору підряду № 3 від 19.08.2017 р.)?

Проведення експертизи позивач просив доручити судовому експерту Новікову В.С. (свідоцтво № 952 від 28.11.2011 р.), а також гарантував оплату за її проведення.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 06.02.2019 р. зобов`язано позивача направити на адресу відповідача клопотання про призначення судової експертизи, а відповідача - надати пояснення стосовно даного клопотання позивача.

15.02.2019 р. до місцевого господарського суду від позивача надійшли докази надсилання клопотання про призначення судової експертизи на адресу відповідача - опис вкладення у цінний лист з відбитком календарного штемпелю підприємства зв`язку від 13.02.2019 р. та фіскальний чек від 13.02.2019 р.

Згідно з інформацією офіційного веб-сайту АТ «Укрпошта» відправлення № 712 не було вручено адресату.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 19.02.2019 р. призначено у справі судову комплексну інженерно-технічну (будівельно-технічну та оціночно-будівельну) експертизу, проведення якої доручено експерту Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз Новікову Володимиру Станіславовичу.

На вирішення даної судової експертизи поставлено наступні питання:

Чи відповідає обсяг та вартість фактично виконаних робіт ФОП Лоленко А.С . по об`єкту - житловий багатоквартирний будинок АДРЕСА_1 області, обсягу та вартості виконаних робіт, зазначених в акті приймання виконаних будівельних робіт (довідка про вартість виконаних будівельних робіт) (форма КБ-2 та КБ-3 до договору підряду №3 від 19.08.2017)?

Чи відповідають дати виконаних робіт календарного графіку вимогам та додаткам до договору щодо строку виконаних робіт за договором підряду №3 від 19.08.2017?

Чи відповідають терміни виконаних ФОП Лоленко А.С. робіт вимогам календарного графіку до договору підряду №3 від 19.08.2017 (та додаткам до нього)?

Ухвала суду мотивована, зокрема, з тих підстав, що в даному випадку існує дійсна потреба у спеціальних знаннях, оскільки під час розгляду справи в поясненнях сторін виникли розбіжності щодо обсягів, якості та вартості виконаних позивачем робіт за спірним договором.

Не погоджуючись з постановленою ухвалою суду від 19.02.2019 р. у цій справі, відповідач звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, просить скасувати ухвалу господарського суду Донецької області від 19.02.2019 р. у справі № 905/2308/18, а у задоволенні клопотання про призначення експертизи ФОП Лоленку А . С. відмовити повністю.

Відповідач стверджує, що не отримував клопотання позивача про призначення експертизи у даній справі, з яким мав намір ознайомитися безпосередньо у судовому засіданні та надалі надати свої пояснення та обґрунтування з цього приводу, тому, на його думку, суд першої інстанції позбавив відповідача можливості реалізувати свої процесуальні права, постановивши оскаржувану ухвалу без участі представника відповідача.

Посилаючись на ч. 1 ст. 99 та ч. 1 ст. 100 ГПК України, відповідач вважає, що в даному випадку відсутня необхідна сукупність умов для призначення судом судової експертизи, а також в ухвалі не зазначено підстави проведення експертизи.

За доводами апеляційної скарги, на теперішній час у відповідача перед позивачем відсутні будь-які зобов`язання за договором, обов`язок по оплаті робіт у відповідача не виник, а призначення експертизи суперечить умовам договору.

03.05.2019 р. через канцелярію суду від позивача надійшло клопотання про зобов`язання відповідача надіслати на адресу позивача апеляційну скаргу з додатками у зв`язку з її неотриманням позивачем, яке не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Згідно з відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, місцем проживання позивача є: АДРЕСА_2.

При зверненні до суду з апеляційною скаргою відповідач надіслав її копії позивачу за наступною адресою: АДРЕСА_2, що підтверджується описом вкладення у цінний лист від 19.03.2019 р., накладною № 417 від 19.03.2019 р., фіскальним чеком ПАТ «Укрпошта» від 19.03.2019 р.

За даними офіційного веб-сайту АТ «Укрпошта» зазначене відправлення не було вручено адресату та повернуто за зворотньою адресою відправнику.

При цьому, позивач не був позбавлений процесуальної можливості ознайомитися з матеріалами справи, будучи обізнаним про оскарження відповідачем ухвали господарського суду Донецької області від 19.02.2019 р. у даній справі.

Представник позивача у судовому засіданні в усній формі проти апеляційної скарги заперечив.

Представники відповідача у судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу у повному обсязі.

Відповідно до ч. 1 ст. 271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Частинами 1-2 статті 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Дослідивши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 19.08.2017 р. між ОСББ «Нахімова 126», як замовником, та ФОП Лоленком А.С. , як підрядником, укладено договір підряду № 3, за умовами якого підрядник зобов`язався виконати за завданням замовника з використанням своїх матеріалів, механізмів, устаткування і транспорту, а замовник зобов`язався прийняти та оплатити наступну роботу: «Капітальний ремонт мереж центрального опалення житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1» у відповідності з ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 (Код ДК 021:2015-45453000 Капітальний ремонт і реставрація).

Згідно з п. 2.1 договору, ціна договору становить 348 000,00 грн.

Відповідно до п. 3.1. договору, остаточний розрахунок за виконані роботи буде здійснюватися на підставі дефектного акта, кошторису, акта приймання виконаних підрядних робіт за виконані роботи.

Умовами п. 3.2 договору сторонами погоджено, що підрядник визначає остаточні обсяги та вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, готує відповідні документи (акт форми № КБ-2в, довідки форми № КБ-3) і подає їх для підписання замовнику в 3-денний термін після виконання робіт. Замовник зобов`язаний підписати надані підрядником документи, що підтверджують виконання робіт, або обґрунтувати причини відмови від їх підписання у 15-денний термін з моменту отримання.

При цьому, 19.08.2017 р. відповідачем, як замовником, та Департаментом розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради, як виконавцем, укладено договір на здійснення технічного нагляду № 5, за умовами якого виконавець зобов`язується за завданням замовника протягом визначеного в договорі строку надати за плату наступні послуги: здійснення технічного нагляду за виробництвом робіт з капітального ремонту мереж централізованого опалення житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1, у відповідності з Код ДК 021:2015-71520000-9 (Послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити надані послуги.

Позивач стверджує, що акт форми КБ-2в, довідки форми КБ-3 підписані без зауважень уповноваженою особою Департаменту розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради Головним спеціалістом відділу ремонтів об`єктів спеціальної сфери Бліновою Г.В., тобто, позивач виконав свої обов`язки, передбачені договором підряду. Натомість відповідач даний акт не підписав, претензій щодо якості робіт, виконаних позивачем, не надав.

Таким чином, позивач вважає, що відповідач не прийняв виконані роботи, не підписав необхідні документи та не здійснив оплату за умовами, що передбачені договором, своїми діями щодо непроведення розрахунку за виконані роботи порушує умови договору та цивільне законодавство, у зв`язку з чим у відповідача перед позивачем утворилася заборгованість в сумі 290 972,00 грн., на яку позивачем нараховано 3 % річних та інфляційні втрати на підставі ст. 625 ЦК України.

Позивачем до позовної заяви додано підписані в односторонньому порядку довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за 2017 рік форми КБ-3 на суму 290 972,00 грн. та акт приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за 217 рік форми КБ-2в на суму 290 972,00 грн. Доказів надсилання даних документів відповідачеві матеріали справи не містять, проте відповідач у відзиві на позов (т.1, а.с. 103) визнає, що 26.12.2017 р. позивач надав йому акт приймання виконаних будівельних робіт за договором № 3.

Крім того, позивач у позовній заяві посилається на неодноразове звернення до відповідача з проханням надати можливість провести самостійний огляд виконаних робіт, із залученням експертів та Департаменту житлового будівництва ММР, на підтвердження чого до позову додано відповідну заяву б/н, б/д (т. 1, а.с.62). в якості доказу надсилання цієї заяви відповідачу позивачем надано скріншот електронної пошти.

Тобто, підписані акти у складі спеціальної комісії про неналежну якість виконаних робіт в матеріалах справи відсутні.

У відзиві на позов відповідач зазначає, що 26.12.2017 р. позивачем надано відповідачеві акт приймання виконаних будівельних робіт за договором, який складено на неповний об`єм визначених позивачем у дефектному акті робіт, виконана частина робіт не тільки виконана з порушенням визначених договором строків, але й мала численні недоліки, матеріали, що використовувалися у роботах, не мали документів, що підтверджують їх відповідність вимогам нормативних документів, якість та безпеку (сертифікатів).

Відповідач стверджує, що саме позивач порушив свої зобов`язання за договором щодо своєчасного та належного виконання робіт.

Отже, на думку відповідача, позивач не виконав роботи за договором у повному обсязі, а виконана частина роботи мала численні недоліки, та за відсутності підписаного сторонами акту приймання-виконання робіт за договором, обов`язок щодо здійснення остаточного розрахунку у відповідача перед позивачем не виник.

Згідно з ч.ч. 1, 4 ст. 853 ЦК України, замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Статтею 858 ЦК України встановлена відповідальність підрядника за неналежну якість роботи, зокрема, згідно з п. 2 ч. 1 якої, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника, зокрема, пропорційного зменшення ціни роботи.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Згідно з ч.ч. 3, 4, 5 ст. 99 ГПК України, при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Згідно з вимогами Закону України «Про судову експертизу», пункту 1.8 Інструкції «Про призначення та проведення судових експертиз», затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 р. № 53/5 експертизи та дослідження проводяться фахівцями, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності; підставою для проведення експертиз відповідно до чинного законодавства є процесуальний документ (постанова, ухвала) про призначення експертизи, складений уповноваженою на те особою (органом).

Відповідно до абз. 2 п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» № 4 від 23.02.2012 р., судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Відповідно до підпункту 1.2.2 п. 1.2. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998 (у редакції наказу Міністерства юстиції України №1950/5) одним із основних видів (підвидів) експертиз є: інженерно-технічна: інженерно-транспортна (автотехнічна, транспортно-трасологічна, залізнично-транспортна); дорожньо-технічна; будівельно-технічна; оціночно-будівельна; земельно-технічна; оціночно-земельна; експертиза з питань землеустрою; пожежно-технічна; безпеки життєдіяльності; гірничотехнічна; інженерно-екологічна; електротехнічна; комп`ютерно-технічна; телекомунікаційна.

Підпунктом 1.2.11 якої визначено, що комплексною є експертиза, що проводиться із застосуванням спеціальних знань різних галузей науки, техніки або інших спеціальних знань (різних напрямів у межах однієї галузі знань) для вирішення одного спільного (інтеграційного) завдання (питання).

За приписами ч. 1 ст. 100 ГПК України, про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Відповідно до п. 10 ч. 2 ст. 182 ГПК України, у підготовчому засіданні суд вирішує заяви та клопотання учасників справи.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках призначення судом експертизи.

Частиною 3 статті 228 ГПК України визначено, що з питань, зазначених у цій статті, суд постановляє ухвалу.

В рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Дульський проти України» від 01.06.2006 р. зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури. Більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.

Приймаючи до уваги суперечливий характер обставин, що мають значення для справи в частині обсягу та вартості виконаних позивачем робіт у встановлений договором строк, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про необхідність призначення у даній справі комплексної експертизи для з`ясування факту, об`єму, якості та строків виконаних підрядних робіт за договором №3 від 19.08.2017 р.

Призначення господарським судом судової експертизи у справі та, відповідно, її проведення експертною установою зумовлюють неможливість проведення подальших процесуальних дій , тому господарський суд Донецької області обґрунтовано скористався наданим йому п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України правом та зупинив провадження у справі до одержання результатів цієї експертизи.

Крім того, місцевим господарським судом встановлено, що судовий експерт Новіков В.С., якому позивач просить доручити проведення даної експертизи, є фахівцем державної спеціалізованої установи Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, тому господарський суд Донецької області на законних підставах доручив проведення судової експертизи у справі № 905/2308/18 саме цій особі.

Доводи скаржника про відсутність його зобов`язання з оплати спірних підрядних робіт та інші не приймаються до уваги, оскільки в даному випадку суд апеляційної інстанції не переглядає рішення суду в порядку апеляційного провадження, а досліджує процесуальні питання наявності або відсутності необхідності у спеціальних знаннях, призначення судової експертизи у даній справі, та, відповідно, підстав зупинення провадження у справі з означеного приводу.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду встановлено, що в даному випадку суд першої інстанції намагається встановити істину, зокрема, шляхом призначення судової експертизи, а не діє безпосередньо на виконання вимог законодавства зі спору щодо усунення недоліків.

Вжиття заходів для прискорення процедури розгляду є обов`язком не тільки для держави, а й в осіб, які беруть участь у справі. Так, Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.07.1989 у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А . проти Іспанії" зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватись від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Посилання відповідача на порушення судом першої інстанції процесуального законодавства шляхом позбавлення його можливості реалізувати свої права щодо надання відповіді на клопотання позивача про призначення експертизи, з яким відповідач мав намір ознайомитися безпосередньо у судовому засіданні в режимі відеоконференції, яка не була проведена з незалежних від суду причин, відхиляються за безпідставністю.

Отже, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про наявність необхідності у спеціальних знаннях та призначив судову комплексну інженерно-технічну (будівельно-технічну та оціночно-будівельну) експертизу у справі №905/2308/18, доручивши її проведення експерту Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз Новікову В.С. з віднесенням витрат за проведення експертизи на позивача.

Враховуючи викладене, судова колегія дійшла висновку, що оскаржувана ухвала суду ґрунтується на повному і всебічному дослідженні всіх обставин справи, постановлена з дотриманням норм матеріального та процесуального права, є законною та обґрунтованою, а тому, підлягає залишенню без змін.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 99, 100, 269, 270, 275, 276, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Ухвалу господарського суду Донецької області від 19.02.2019 р. у справі № 905/2308/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, віднести на скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 20-ти днів.

Повний текст постанови складено 20.05.2019 р.

Головуючий суддя В.І. Пушай

Суддя С.В. Барбашова

Суддя Д.О. Попков