СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" травня 2019 р. Справа № 905/383/18

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Слободін М.М., суддя Терещенко О.І. , суддя Сіверін В.І.

за участю секретаря судового засідання Мальченко О.О.

за участю представників сторін:

прокурор - Чирик В.Г.

Міністерства економічного розвитку і торгівлі України - не з`явився

Донецької обласної державної адміністрації - не з`явився

1-го відповідача - начальник відділу управління персоналом Черевкова О.С.

2-го відповідача - не з`явився

розглянувши апеляційні скарги Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації, м. Краматорськ, Донецька область (вх.№1060Д/1) та ТОВ "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд", м. Маріуполь Донецька область (вх.№1061Д/1) на рішення господарського суду Донецької області від 04.07.2018 у справі № 905/383/18 (повний текст якого складено та підписано 06.07.2018 у приміщенні зазначеного суду суддею Величко Н.В.)

за позовом заступника прокурора Донецької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах,

Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, м. Київ,

Донецької обласної державної адміністрації, м. Краматорськ, Донецька область

до 1) Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації, м. Краматорськ, Донецька область

2) ТОВ "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд", м. Маріуполь Донецька область

про визнання недійсним рішень тендерного комітету та визнання недійсним договору,

ВСТАНОВИЛА:

27.02.2018 заступник прокурора Донецької області звернувся до господарського суду Донецької області в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та Донецької обласної державної адміністрації з позовною заявою до відповідача 1 - Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації та відповідача 2 - товариства з обмеженою відповідальністю "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд", м. Маріуполь Донецька область, в якій просив: - визнати недійсним рішення тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "БМС БУД", оформлене протоколом засідання тендерного комітету № 255 від 15.11.2017; - визнати недійсним рішення тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації про визнання переможцем торгів товариства з обмеженою відповідальністю Управління виробничо технологічного комплектування "Маріупольбуд", що оформлено протоколом засідання тендерного комітету № 264 від 22.11.2017; - визнати недійсними укладений за результатом відкритих торгів між Департаментом екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації та товариством з обмеженою відповідальністю Управління виробничо технологічного комплектування "Маріупольбуд" договір підряду від 12.12.2017 № 105 та додаткову угоду до нього від 29.12.2017 № 1 на виконання робіт з проведення озеленення, а саме реконструкції дитячого парку "Веселка" по пр. Перемоги у Лівобережному районі м. Маріуполь, в тому числі, розробка проектно-кошторисної документації на суму 15 250 000 грн. та припинити його виконання на майбутнє.

Позовні вимоги мотивовані тим, що рішення тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької державної адміністрації, які оформлені протоколами № 255 від 15.11.2017 та № 264 від 22.11.2017 та укладені на їх підставі договір підряду та додаткова угода до нього, не відповідають тендерній документації та вимогам законодавства, у зв`язку з чим підлягають визнанню недійсними (т.1, а.с.5-106).

Рішенням господарського суду Донецької області від 04.07.2018р. у справі №905/383/18 позовні вимоги задоволені повністю (т.2, а.с.123-137).

Визнано недійсним рішення тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької облдержадміністрації про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "БМС БУД", оформлене протоколом засідання тендерного комітету №255 від 15.11.2017.

Визнано недійсним рішення тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької облдержадміністрації про визнання переможцем торгів товариства з обмеженою відповідальністю Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд", що оформлено протоком засідання тендерного комітету №264 від 22.11.2017.

Визнано недійсними укладений за результатом відкритих торгів між Департаментом екології та природних ресурсів Донецької облдержадміністрації та товариством з обмеженою відповідальністю Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд", договір підряду від 12.12.2017 №105 та додаткову угоду до нього від 29.12.2017 №1 на виконання робіт з проведення озеленення, а саме реконструкції дитячого парку "Веселка" по пр. Перемоги у Лівобережному районі м. Маріуполь, в тому числі, розробка проектно-кошторисної документації на суму 15 250 000 грн. та припинено його виконання на майбутнє.

Стягнуто з Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації на користь Прокуратури Донецької області судовий збір у розмірі 2 643,00 грн.

Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд", на користь Прокуратури Донецької області судовий збір у розмірі 2 643,00 грн.

Не погодившись з прийнятим рішенням відповідач 2, товариство з обмеженою відповідальністю "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд", м. Маріуполь Донецька область звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати повністю рішення господарського суду Донецької області від 04.07.2018 у справі № 905/383/18 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі.

Департамент екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації також звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просив суд скасувати повністю рішення господарського суду Донецької області від 04.07.2018 у справі № 905/383/18 та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позову відмовити у повному обсязі.

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 14.11.2018 апеляційні скарги ТОВ "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд", м. Маріуполь Донецька область та Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації, м. Краматорськ, Донецька область задоволено.

Рішення господарського суду Донецької області від 04.07.2018 р. у справі №905/383/18 скасовано, прийняте нове рішення, яким у задоволені позовних вимог заступника прокурора Донецької області в інтересах держави в особі в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та Донецької обласної державної адміністрації до відповідача 1 Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації та відповідача 2 - товариства з обмеженою відповідальністю "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд", м. Маріуполь Донецька область про визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "БМС БУД", оформленого протоколом засідання тендерного комітету № 255 від 15.11.2017; визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації про визнання переможцем торгів товариства з обмеженою відповідальністю Управління виробничо технологічного комплектування "Маріупольбуд", що оформлено протоколом засідання тендерного комітету № 264 від 22.11.2017; визнання недійсними " договору підряду від 12.12.2017 № 105 та Додаткової угоди до нього від 29.12.2017 № 1 на виконання робіт з проведення озеленення, а саме реконструкції дитячого парку "Веселка" по пр. Перемоги у Лівобережному районі м. Маріуполь, в тому числі, розробка проектно-кошторисної документації на суму 15 250 000 грн. та припинення його виконання на майбутнє, відмовлено.

Стягнуто з Прокуратури Донецької область на користь товариства з обмеженою відповідальністю Управління виробничо технологічного комплектування "Маріупольбуд" () судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 7 929,00 грн.

Стягнуто з прокуратури Донецької області на користь Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації () судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 7 929,00 грн.

Заступник прокурора Харківської області із зазначеною постановою Східного апеляційного господарського суду від 14.11.2018 у справі №905/383/18 не погодився та звернувся до касаційного господарського суду у складі Верховного суду з касаційною скаргою, в якій просив прийняти дану касаційну скаргу до розгляду, скасувати постанову Східного апеляційного господарського суду від 14.11.2018 у справі №905/383/18 та залишити в силі рішення господарського суду Донецької області від 04.07.2018, судові витрати покласти на відповідачів у справі.

Постановою Верховного суду у складі колегії суддів касаційного господарського суду від 12.03.2019 у справі № 905/383/18 касаційну скаргу заступника прокурора Харківської області задоволено частково. Постанову Східного апеляційного господарського суду від 14.11.218 у справі № 905/383/18 скасовано. Справу № 905/383/18 передано на новий розгляд до Східного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.04.2019 відкрито апеляційне провадження та призначено справу № 905/383/18 до розгляду на 07.05.2019.

03.05.2019 ТОВ "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд" подав до апеляційного суду заяву, в якій просив позов залишити без розгляду, оскільки заступник прокурора не обґрунтував наявності встановлених законом підстав представництва інтересів держави при зверненні з позовом у даній справі, що свідчить про відсутність у нього процесуальної дієздатності.

Також просив розглядати справу без його участі.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.05.2019 оголошено про перерву розгляді справи до 20.05.2019.

16.05.2019 ТОВ "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд" подав до апеляційного суду заяву, в якій підтримав вимоги, викладені у попередній заяві.

Представники Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, Донецької обласної державної адміністрації та 2-го відповідача в судове засідання Східного апеляційного господарського суду, призначене на 20.05.2019, не з`явились, хоча були належним чином повідомлені про час та місце проведення судового засідання, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.

Враховуючи, що учасники судового процесу були повідомлені належним чином, явка представників сторін у судове засідання не була визнана обов`язковою, а наявних в справі матеріалів достатньо для розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційних скаргах доводи сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 269 ГПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення підлягає скасуванню.

Так, задовольняючи позов, місцевий господарський суд дійшов висновку, що підставою для визнання недійсним договору підряду № 105 від 12.12.2017 та додаткової угоди № 1 від 29.12.2017 до нього є те, що зазначені правочини були укладені за результатами відкритої процедури тендерної закупівлі, проведеної з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі". Крім того, договір підряду № 105 від 12.12.2017 та додаткова угода № 1 від 29.12.2017 до нього суперечать вимогам частини 5 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки додатковою угодою замовник протиправно змінив істотну умову договору щодо строку його дії договору з перевищенням встановленого законом допустимого обсягу його продовження по сумі договору.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками місцевого суду з огляду на наступне.

Тендерний комітет Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації рішенням, оформленим протоколом засідання тендерного комітету № 205 від 04.10.2017, затвердив тендерну документацію на закупівлю робіт по об`єкту: "Заходи з озеленення, а саме: реконструкція дитячого парку "Веселка" по пр. Перемоги у Лівобережному районі м. Маріуполь, в тому числі, розробка проектно-кошторисної документації" за процедурою відкритих торгів без оприлюднення оголошення англійською мовою на веб-порталі Уповноваженого органу.

20.09.2017 Департамент екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації як замовник розмістив в системі електронних державних закупівель (ProZorro) оголошення про проведення відкритих торгів за № UA-2017-09-20-002287-b за предметом закупівлі: "Заходи з озеленення, а саме: реконструкція дитячого парку "Веселка" по пр. Перемоги у Лівобережному районі м. Маріуполь, в тому числі, розробка проектно-кошторисної документації", ДК 021:2015: 77310000-6 - послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень; місце виконання робіт чи надання послуг: 84313, Україна, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Богдана Хмельницького , 6 ; строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 31.12.2017; розмір бюджетного призначення або очікувана вартість предмета закупівлі - 16 546 782,00 UAH з ПДВ; кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 12.10.2017 о 15:44; розмір забезпечення тендерних пропозицій - 82 733,91 грн у вигляді електронної гарантії; початок аукціону - 13.10.2017 о 12:20.

У процедурі закупівлі взяли участь три тендерні пропозиції, а саме:

- тендерна пропозиція товариства з обмеженою відповідальністю "БСМ БУД" з ціною пропозиції 15 189 600,00 грн;

- тендерна пропозиція товариства з обмеженою відповідальністю "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд" з ціною пропозиції 15 250 000,00 грн;

- тендерна пропозиція товариства з обмеженою відповідальністю "Азовтехгаз" з ціною пропозиції 16 546 782,00 грн.

13.10.2017 тендерні пропозиції учасників були автоматично розкриті електронною системою закупівель, внесені до реєстру та допущені до оцінки.

15.11.2017 відбулось засідання тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації з розгляду пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "БМС БУД", яка була визнана системою найбільш економічно вигідною за результатами аукціону. За результатами розгляду зазначеної пропозиції та доданих учасником до пропозиції документів на відповідність вимогам, встановленим у тендерній документації до закупівлі, тендерний комітет встановив, що додані учасником до пропозиції документи не відповідають кваліфікаційним критеріям до закупівлі, а саме: відсутні документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених додатком № 3 та підпунктом 3 пункту 1 розділу 3 тендерної документації, та прийняв рішення, оформлене протоколом засідання тендерного комітету № 255 від 15.11.2017, про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "БМС БУД".

22.11.2017 відбулось засідання тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації з розгляду пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд", яка за результатами аукціону та після відхилення пропозиції попереднього учасника - Товариства з обмеженою відповідальністю "БМС БУД" була визначена найбільш економічно вигідною. За результатами розгляду пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд" та доданих учасником до пропозиції документів на відповідність вимогам, встановленим у тендерній документації до закупівлі, тендерний комітет встановив, що додані до пропозиції документи відповідають кваліфікаційним критеріям до закупівлі та прийняв рішення, оформлене протоколом засідання тендерного комітету № 264 від 22.11.2017, про прийняття пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд" у закупівлі робіт "Заходи з озеленення, а саме: реконструкція дитячого парку "Веселка" по пр. Перемоги у Лівобережному районі м. Маріуполь, в тому числі, розробка проектно-кошторисної документації".

Тендерна пропозиція товариства з обмеженою відповідальністю "Азовтехгаз" тендерним комітетом Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації не розглядалась через найвищу ціну серед учасників торгів.

На наслідками проведених відкритих торгів 12.12.2017 між Департаментом екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації (замовник, відповідач-1) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд" (підрядник, відповідач-2) був укладений договір підряду № 105 (далі по тексту - договір), відповідно до пункту 1.1. якого підрядник зобов`язався на свій ризик, власними і залученими силами та засобами виконати ДСТУ Б Д.1.1-2013 код CPV за ДК 021:2015 (77310000-6 - послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень) "Заходи з озеленення, а саме: реконструкція дитячого парку "Веселка" по пр. Перемоги у Лівобережному районі м. Маріуполь, в тому числі, розробка проектно-кошторисної документації" (далі по тексту - об`єкт), (предмет договору визначається на підставі наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 454 від 17.03.2016), виконання яких передбачено даним договором у відповідності до затвердженої кошторисної документації та згідно ДСТУ БД.1.1.-1-2013.

Відповідно до пункту 2.1. договору загальна вартість робіт за цим договором згідно із договірною ціною, яка є невід`ємною частиною цього договору (додаток № 1), складає 15 250 000,00 грн, в т.ч. ПДВ 20% - 2 541 666,67 грн.

Згідно з пунктами 3.1., 3.2. договору термін виконання робіт: згідно календарного плану виконання робіт за проектом (додаток 4). Перегляд строків виконання робіт можливий при наявності наступних обставин: виникнення обставин непереборної сили; зупинення робіт згідно письмової вказівки замовника.

Цей договір набирає чинності з дня його підписання обома сторонами та діє до 31.12.2017, а у частині взаєморозрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (пункт 10.1. договору).

Згідно з пунктом 11.8. договору будь-які доповнення, зміни до цього договору вносяться в письмовій формі, підписуються уповноваженими представниками сторін і скріплюються печатками сторін. Усі додаткові угоди до цього договору, а також інші документи, що виникають при його виконанні, є його невід`ємною частиною.

Зазначений договір підписаний представниками сторін без зауважень, підписи скріплені печатками.

29.12.2017 Департамент екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації (замовник, відповідач-1) та товариство з обмеженою відповідальністю "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд" уклали між собою додаткову угоду №1, якою продовжили дію договору до 31.12.2018, виклали у новій редакції календарний план виконання робіт (додаток № 4 до договору), в якому розпланували виконання робіт по серпень місяць 2018 року включно та запланували фінансування робіт (додаток № 6 до договору) на 2018 рік заплановано фінансування на ту ж суму, що і у первісному договорі, а саме: на суму 15 250 000,00 грн.

Додаткова угода підписана сторонами у встановленому порядку та скріплена печатками замовника та підрядника.

У лютому 2018 року заступник прокурора Донецької області в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та Донецької обласної державної адміністрації звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом до Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації та товариства з обмеженою відповідальністю "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд" про визнання недійсними рішень тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "БМС БУД" та про визнання переможцем торгів товариства з обмеженою відповідальністю Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд", оформлених протоколами засідання тендерного комітету № 255 від 15.11.2017 та № 264 від 22.11.2017, а також про визнання недійсними договору підряду № 105 від 12.12.2017 та додаткової угоди № 1 від 29.12.2017 до зазначеного договору, укладених за результатом відкритих торгів між Департаментом екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд", та припинення виконання договору на майбутнє.

В обґрунтування підстав для звернення з цим позовом заступник прокурор посилається на те, що відповідач-1 діяв всупереч інтересам держави та порушив права та інтереси держави щодо раціонального та ефективного використання бюджетних коштів, а Міністерство економічного розвитку і торгівлі, як спеціально уповноважений орган у сфері державних закупівель, який здійснює державну політику у сфері державних закупівель, та Донецька обласна державна адміністрація, як суб`єкт владних повноважень, який здійснює виконавчу владу на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці, до відання якої належить забезпечення ефективного використання фінансових ресурсів, самостійно не вчиняють дій, направлених на захист законних інтересів держави, що, на думку заступника прокурора, є виключним випадком для представництва прокуратурою області інтересів держави. Зазначені державні органи заступник прокурора визначив позивачами у справі.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, колегія суддів виходить з наступного.

Статтею 6 Конституції України передбачено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом ч. 3 ст. 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Статтею 53 цього Кодексу передбачено участь у судовому процесі органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. При цьому передумовою участі органів та осіб, зазначених у цій статті, в господарському процесі є набуття ними господарського процесуального статусу органів та осіб, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, і наявність процесуальної правосуб`єктності, яка охоплює процесуальну правоздатність і процесуальну дієздатність.

На відміну від осіб, які беруть участь у справі (позивач, відповідач, третя особа, представник), відповідні органи та особи повинні бути наділені спеціальною процесуальною правоздатністю, тобто здатністю мати процесуальні права та обов`язки органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Така процесуальна правоздатність настає з моменту виникнення у цих осіб відповідної компетенції або передбачених законом повноважень. Необхідною умовою зазначеної участі є норми матеріального права, які визначають випадки такої участі, тобто особи, перелічені у ст. 53 ГПК України, можуть звернутися до суду із позовною заявою або беруть участь у процесі лише у випадках, чітко встановлених законом.

За змістом ч.ч. 3-5 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

У Рішенні від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави", висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (пункт 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Оскільки "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Отже, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Законом України "Про прокуратуру" визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України. Зокрема, за змістом статті 1 зазначеного Закону прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Згідно з ч. 3 цієї норми прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому ч. 4 цієї статті.

За змістом ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.

У разі відсутності суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесений захист законних інтересів держави, а також у разі представництва інтересів громадянина з метою встановлення наявності підстав для представництва прокурор має право: 1) витребовувати за письмовим запитом, ознайомлюватися та безоплатно отримувати копії документів і матеріалів органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ і організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування, що знаходяться у цих суб`єктів, у порядку, визначеному законом; 2) отримувати від посадових та службових осіб органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ та організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування усні або письмові пояснення. Отримання пояснень від інших осіб можливе виключно за їхньою згодою.

Аналіз наведених положень законодавства дає підстави для висновку, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються. У першому випадку прокурор набуває права на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Нездійснення захисту" має прояв в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, яка проте є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, передбачає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

При цьому захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Більше того, саме лише посилання в позовній заяві на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, для прийняття заяви для розгляду недостатньо. У такому разі прокурор повинен надати належні та допустимі докази відповідно до вимог процесуального закону (зокрема, внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинене кримінальне правопорушення на підставі статті 367 Кримінального кодексу України (службова недбалість); вирок суду щодо службових осіб; докази накладення дисциплінарних стягнень на державних службовця, які займають посаду державної служби в органі державної влади та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків тощо).

Такі правові висновки зроблено у численних постановах Верховного Суду, зокрема, в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17, а також у постановах Верховного Суду від 23.10.2018 у справі № 926/03/18, від 23.09.2018 у справі № 924/1237/17, від 06.02.2019 у справі № 927/246/18, від 26.02.2019 у справі № 920/284/18.

З урахуванням наведеного, слід дійти висновку, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України).

Як вбачається з матеріалів справи, при зверненні з даним позовом в інтересах держави заступник прокурора Донецької області зазначив, що Міністерством економічного розвитку і торгівлі України, як спеціально уповноваженим державою органом щодо реалізації державної політики у сфері закупівель, та Донецькою обласною державною адміністрацією, як розпорядником коштів обласного бюджету, самостійно не вжито заходів, спрямованих на усунення порушень законодавства про публічні закупівлі, у тому числі шляхом оскарження в суді рішення тендерного, комітету та укладеного договору підряду.

В свою чергу, прокурором не зазначено підстави невиконання або неналежного виконання позивачами, які є самостійними юридичними особами з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави, причин, які перешкоджали захисту інтересів держави належними суб`єктами.

Колегія суддів зазначає, що прокурором не обґрунтовано нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави Міністерством економічного розвитку і торгівлі України та Донецькою обласною державною адміністрацією, з огляду, зокрема, на те, що матеріали справи не містять жодних доказів про те, що визначені прокурором органи знали про допущені, на думку заступника прокурора, порушення, усвідомлювали порушення інтересів держави, мали відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не зверталися.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що першою позовною вимогою прохальної частини позову прокурора є визнання недійсним рішення тендерного комітету про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БМС БУД».

Між тим, само ТОВ «БМС БУД» жодних скарг на це рішення не подавало, а захист прокурором інтересів приватного суб`єкта, який є самостійним учасником цивільного обороту і зданий самостійно захистити власні права, не має ані законних підстав, ані обґрунтування в аспекті інтересів держави.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що у наведеному випадку немає передбачених законом виключних підстав для звернення прокурора до суду за захистом інтересів держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, Донецької обласної державної адміністрації, наявності правових підстав для представництва прокурор не підтвердив.

Згідно п. 4 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково.

Згідно ч. ст. 278 ГПК України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку із залишенням позову без розгляду або закриттям провадження у справі у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 226 та 231 цього Кодексу.

У зв`язку з вищевикладеним, оскаржуване рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням норм процесуального права та неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, а позов прокурора залишенню без розгляду.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. ст. 269, 270, 275, 277, 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації на рішення господарського суду Донецької області від 04.07.2018 у справі №905/383/18 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу ТОВ "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд" на рішення господарського суду Донецької області від 04.07.2018 у справі №905/383/18 задовольнити частково.

Рішення господарського суду Донецької області від 04.07.2018 у справі № 905/383/18 скасувати та прийняти нове, яким позов залишити без розгляду.

Стягнути з прокуратури Донецької області (, адреса: 87515, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, б.6) на користь Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації (, адреса: 84313, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Богдана Хмельницького, буд. 6) 7929,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Стягнути з прокуратури Донецької області (, адреса: 87515, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, б.6) на користь ТОВ "Управління виробничо-технологічного комплектування "Маріупольбуд" (, адреса: 87502, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Станіславського, буд 1) 7929,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Донецької області видати відповідні накази.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Повний тест постанови апеляційного суду складено 27.05.2019.

Постанова суду може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 20 днів з дня його проголошення.

Головуючий суддя М.М. Слободін

Суддя О.І. Терещенко

Суддя В.І. Сіверін