ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2019 року м. Черкаси справа № 925/819/18

Господарський суд Черкаської області у складі головуючого судді Спаських Н.М., із секретарем судового засідання Буднік А.М., за участі представників сторін:

від позивача: не з'явився;

від відповідача: Барілов С.А. - адвокат за ордером;

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за позовом Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (м. Київ), поданим в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Юніверс Медіа Корпорейшн" (м. Київ) до Фізичної особи-підприємця Гладкого Анатолія Георгійовича (м. Черкаси) про виплату компенсації за порушення майнових авторських прав

ВСТАНОВИВ:

Приватна організація "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" звернулась до Господарського суду Черкаської області з позовом в інтересах ТОВ " Юніверс Медіа Корпорейшн" (м. Київ), в якому просить стягнути з відповідача 223 380 грн. компенсації за незаконне публічне виконання пісні "Запали вогонь" в приміщенні магазину "Малина" по вул. Смілянська, 115/1 у м. Черкаси.

Справа розглядається за правилами загального позовного провадження.

В останнє засідання з'явився лише представник відповідача, явка представника позивача обов'язковою не визнавалася, що не перешкоджає суду вирішувати спір.

Згідно з ч. 1, 3 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечив позовні вимоги в повному обсязі та просив відмовити у задоволенні позову через його недоведеність та безпідставність.

У відповідності до ст. 13, 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

З'ясувавши доводи і пояснення представників сторін, викладені у документах з процесуальних питань та в ході розгляду справи, дослідивши наявні у справі докази, суд вважає, що в задоволенні позову слід відмовити повністю, виходячи з такого:

З матеріалів справи вбачається наступне:

Приватна організація "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами", якою заявлено позов він імені позивача, є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується Свідоцтвом про облік організацій колективного управління № 18/2011 від 24.01.2011 (а.с. 12).

01.04.2015 між Приватною організацією "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (далі - Організація) та товариством з обмеженою відповідальністю "Юніверс Медіа Корпорейшн" (далі - Видавник, позивач по справі) укладено договір № 01/0415-1 про управління майновими авторськими правами (а.с. 22, далі - Договір).

Відповідно до п. 2.1 Договору Видавник надає Організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на Твори, які належать Видавнику, а саме: дозволяти або забороняти від імені Видавника використання об'єктів авторського права третім особам, відповідно до умов цього договору.

Надання повноважень на колективне управління правами передбачає: укладання Організацією договорів на право використання об'єктів авторського права третіми особами, збір винагороди, її розподіл та виплату ( п. 2.2. договору).

Організація здійснює колективне управління відповідно до Договору на території України ( п. 2.4. договору).

Видавник зобов'язався декларувати свої майнові права на об'єкти авторського права згідно з правилами встановленими Організацією відповідно до положень Статуту ( п. 3.1. договору).

Відповідно до розділу 4 Договору Організація отримує повноваження здійснювати колективне управління майновими правами Видавника на "публічне використання" твору, до чого відноситься публічне виконання творів як безпосередньо виконавцем так і за допомогою будь-яких технічних пристроїв у місцях здійснення господарської діяльності, підприємств торгівлі та послуг, закладів громадського харчування.

Організація має право здійснювати відповідно до чинного законодавства будь-які юридичні дії з метою забезпечення майнових прав Видавнича на об'єкти авторського права, повноваження та управління якими передані Організації за цим Договором ( п. 7.1. договору).

Організація має право вживати будь-яких заходів, направлених на захист майнових прав Видавника, в тому числі перешкоджати використанню об'єктів авторського права без дозволу Організації, забороняти таке використання та здійснювати фіксацію фактів використання об'єктів авторського права без дозволу Організації. ..... вчинення таких дій не потребує отримамння додаткових дозволів чи погоджень Видавника ( п. 7.2. договору в редакції додаткової угоди № 4 від 16.11.2016).

У випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює Організація, остання має право пред'являти заяви, судові позови з метою захисту порушених прав та здійснювати будь-які інші дії - як для захисту прав Видавника, так і для реалізації своїх повноважень по управлінню цими правами ( п. 7.3. договору в редакції додаткової угоди № 4 від 16.11.2016).

Відповідно до п. 10.1 Договору цей Договір вступає в силу з моменту підписання його Сторонами і діє до 31.12.2015 з правом продовження терміну дії цього договору сторонами шляхом підписання додаткової угоди.

Як вбачається з матеріалів справи, додатковою угодою № 6 від 01.12.2017 сторони погодилися продовжити строку дії договору до 31.12.2018 року включно (а.с. 27), а додатковою угодою № 8 від 03.12.2018 цей строк подовжено до 31.12.2019 року (а.с.181).

Приватній організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" Державним департаментом інтелектуальної власності міністерства освіти і науки України видано свідоцтво про облік організацій колективного управління № 18/2011 від 24.01.2011 року (а.с.12).

На виконання умов договору № № 01/04/15-1 від 01.04.2015 позивачем надано декларацію № 16 від 20.08.2015 (а.с. 29), відповідно до якої предметом управління є музичний твір "Запали вогонь" (виконавець Злата Огневич, автор музики Некрасов М.В., автор тексту Злата Огневич). Строки договору на об'єкти авторського права задекларовані з 01.03.2015 з автоматичною пролонгацією на кожен наступний рік, як передбачено договором № 07-01/03/15 .

Особою, від якої позивачем ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" отримано майнові права на вказаний музичний твір є Некрасов М.В.

01.03.2015 між Некрасовим Михайлом Вікторовичем та товариством з обмеженою відповідальністю "Юніверс Медіа Корпорейшн" укладено договір № 07-01/03/15 (а.с. 30) про передачу виключних авторських і суміжних прав, у відповідності до якого Правовласник Некрасов М.В. передає Видавцю-позивачу виключні майнові права на об'єкти, вказані в Додатках до договору, що означає право Видавця використовувати об'єкти) та забороняти чи дозволяти їх використання) протягом терміну і на території, вказаним у договорі. За надання виключних майнових прав на об'єкти Видавець зобов'язуєтеся виплачувати Правовласнику Роялті і виконувати інші зобов'язання, покладені на нього договором (п. 2.1.; 4.1. договору).

Згідно п. 6.1. договору сторони домовилися, що він набирає чинності з дати його підписання та діє до 31.12.2016 з автоматичною пролонгацією кожен раз на 1 календарний рік, якщо за місяць до закінчення строку дії договору жодна із сторін письмове не повідомить другу сторону про його припинення.

Доказів припинення дії договору № 07-01/03/15 у справу не надано.

Відповідно до п. 1.8. Договору № 07-01/03/15 "Територія" означає країни всього світу.

Відповідно до п. 1.5. Договору твором є музичний твір з текстом, аранжировка та ін., виключні майнові права на які належать Правовласнику та перелік (назви) яких затверджуються сторонами в Додатках до договору.

Відповідач в запереченнях проти позову звертає увагу, що згідно положень Додатку № 3.1. від 20.08.2015 до договору про передачу авторських та суміжних прав № 07-01/03/15 від 01.03.2015 Позивачу передаються виключні авторські права на використання твору "Запали вогонь" (виконавець Злата Огневич, автор музики Некрасов М.В., автор тексту Злата Огневич) з правами дозволяти або забороняти їх неправомірне використання та на отримання винагороди за використання твору (а.с. 39).

В Додатку № 3.1. містить погодження його сторонами про те, що дія даного Додатку поширюється на всі країни світу, крім України.

Отже, позивач, ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" на території України не володіє ніякими правами, а тому не може здійснювати їх реалізацію та захист щодо твору Запали вогонь (виконавець Злата Огневич, автор музики Некрасов М.В., автор тексту Злата Огневич).

Доказів про внесення змін до цього Додатку № 3.1 у справу не подано.

Виходячи з цього суд вважає неправомірною домовленість позивача та Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами", викладену у Додатку № 1 до договору про управління майновими авторськими правами № 01/04/15-1 від 01.04.2015 (а.с. 26) про те, що Територія для реалізації прав і повноважень по вказаному договору включає Україну.

У відповідності до п. 5.1. цього договору позивач має право змінювати територію, на якій ОКУАСП уповноважена здійснювати колективне управління об'єктами авторського права згідно Додатку № 1 до цього договору, але не частіше одного разу на рік протягом строку дії договору.

Судом встановлено, що Додаток № 1 з обмеженням дії договору територією України не містить дати його підписання та оговорки про те, коли цей додаток починає діяти (а.с. 26). Також немає відомостей у справі, чи були інші додатки № 1 до договору, або внесення до нього змін.

Відповідно до ст. 1 Всесвітньої конвенції про авторське право 1952 року, кожна договірна Держава зобов'язується вжити всіх заходів, необхідних для забезпечення достатньої і ефективної охорони прав авторів і всіх інших власників авторських прав на літературні, наукові художні твори, зокрема, твори живопису, графіки. Випущені в світ твори громадян будь-якої Договірної Держави, рівно як і твори, вперше випущені в світ на території такої Держави, користуються в кожній іншій Договірній державі охороною, яку така Держава надає творам своїх громадян, які вперше випущені в світ на її власній території. Не випущені в світ твори громадян кожної Договірної Держави користуються в кожній іншій Договірній Державі охороною, яку ця Держава надає творам своїх громадян, що не випущені в світ (ст. 2 Всесвітньої конвенції про авторське право 1952 року). Під "випуском у світ" у розумінні цієї Конвенції слід розуміти відтворення в якій-будь матеріальній формі і надання невизначеному колу осіб примірників твору для читання або ознайомлення шляхом зорового сприйняття, (ст. 6 Всесвітньої конвенції про авторське право 1952 року).

Відповідно до ст. 45 Закону України "Про авторське право і суміжні права" , суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами, зокрема, через організацію колективного управління.

Частиною 1 ст. 47 вказаного Закону передбачено, що суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав можуть доручати управління своїми майновими правами організаціям колективного управління.

Згідно з підпунктом "г" ч. 1 ст. 49 вказаного Закону, організації колективного управління повинні виконувати від імені суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень, зокрема, таку функцію: звертатися до суду за захистом прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб'єктів. При цьому окреме доручення для представництва в суді не є обов'язковим.

Відповідно до п. 49 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 р. № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб'єктів авторського права суд повинен з'ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб'єктом авторського права. Якщо в організації колективного управління відсутні повноваження на управління майновими правами суб'єкта авторського права, зокрема, щодо конкретного твору, судам слід відмовляти у задоволенні позову цієї організації.

Документами, що підтверджують право організації на звернення до суду із заявою про захист авторського права та/або суміжних прав, є: видане Міністерством освіти і науки України свідоцтво про облік організацій колективного управління, свідоцтво про визначення організації уповноваженою організацією колективного управління згідно із статтями 42, 43 названого Закону; статут організації, що управляє майновими правами на колективній основі; в інших випадках, ніж передбачені згаданими статтями Закону України "Про авторське право і суміжні права" - договір з особою, якій належать відповідні права, на управління майновими правами на колективній основі, та/або договір з іноземною організацією, що управляє аналогічними правами, і документи, що підтверджують наявність у неї відповідних повноважень.

Таким чином, наведені вище обставини та матеріали справи свідчать про те, що ПО "ОКУАСП" здійснює колективне управління виключними майновими авторським правами на музичний твір "Запали вогонь" (виконавець Злата Огневич) однак не на території України.

Ст. 1108 ЦК України встановлено, що особа, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності (ліцензіар), може надати іншій особі (ліцензіату) письмове повноваження, яке надає їй право на використання цього об'єкта в певній обмеженій сфері (ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності). Ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності може бути оформлена як окремий документ або бути складовою частиною ліцензійного договору. Ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності може бути виключною, одиничною, невиключною, а також іншого виду, що не суперечить закону. Невиключна ліцензія не виключає можливості використання ліцензіаром об'єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, та видачі ним іншим особам ліцензій на використання цього об'єкта у зазначеній сфері.

Згідно зі ст. 1109 цього ж Кодексу, за ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об'єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог цього Кодексу та іншого закону. У ліцензійному договорі визначаються вид ліцензії, сфера використання об'єкта права інтелектуальної власності (конкретні права, що надаються за договором, способи використання зазначеного об'єкта, територія та строк, на які надаються права, тощо), розмір, порядок і строки виплати плати за використання об'єкта права інтелектуальної власності, а також інші умови, які сторони вважають за доцільне включити у договір.

Таким чином, за своєю правовою природою вказаний правочин № 01/04/15-1 від 01 квітня 2015 про управління майновими авторськими правами є ліцензійним договором.

Згідно з підпунктом "г" ч. 1 ст. 49 Закону України "Про авторське право та суміжні права", організації колективного управління повинні виконувати від імені суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень.

У п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 р. № 5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" зазначено, що відповідно до статті 45 Закону суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

За доводами позивача, 17.04.2017 представником Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" Кропивною В.В. була проведена фіксація фактів неправомірного використання Відповідачем музичних творів у публічному закладі, в якому здійснює господарську діяльність Відповідач - магазин "Малина" за адресою: м. Черкаси, вул. Смілянська, 115/1 та правами на управління якими володіє позивач.

Відповідач не заперечує факту здійснення ним господарської діяльності у магазині "Малина" за вказаною адресою та надав для приєднання у справу копію договору № 155/О-17 про оренду торгових та складських приміщень цього магазину (а.с. 192).

Фіксація була проведена як шляхом складання відповідного Акту фіксації № 1/1704/2017 ( а.с. 45).

Позивач доводить, що відповідач порушив майнові авторські права на музичний твір "Запали вогонь" (виконавець Злата Огневич), які належать Позивачу, а управління ним здійснюється ПП ОКУАСП на підставі договору № 01/04/15-1 від 01 квітня 2015 про управління майновими авторськими правами ( а.с.22).

Відповідно до статті 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" публічним виконанням є подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.

Відповідно до ст.15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать виключне право на використання твору і виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. Ці майнові права можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями ст. 31 цього Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права і отримує аналогічні майнові авторські права.

Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право, окрім іншого дозволяти або забороняти публічне виконання, публічну демонстрацію і публічний показ. При цьому цей перелік не є вичерпним. Автор (чи інша особа, яка має авторське право) має право вимагати виплати винагороди за будь-яке використання твору. Аналогічні положення містяться в ст.ст. 426, 443 ЦК України.

Таким чином, законом встановлено право, відповідно до якого користувач перед використанням музичних творів серед сторонніх осіб має отримати дозвіл суб'єкта майнових авторських прав або організації колективного управління на таке використання.

Відповідно до ст. 50 Закону України "Про авторське право і суміжні права" порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для судового захисту, є в тому числі, вчинення будь-якою особою дій, які порушують майнові права суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 15, 39 зазначеного Закону.

Позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт незаконного використання об'єктів даних прав відповідачем.

Позивач у позовній заяві вказує, що факт неправомірного використання відповідачем у магазині "Малина" об'єкта авторського права (музичного твору), а саме: пісні "Запали вогонь" (виконавець Злата Огневич) підтверджується наступними доказами:

- актом фіксації № 1/1704/2017 від 17.04.2017;

- відеозаписом (фіксацією використання музичних творів за допомогою технічних засобів) від 17.04.2017 на диск;

- фіскальним чеком від 17.04.2017;

- чеком з терміналу магазину про оплату товару від 17.04.2017.

02.04.2019 судом отримано висновок експерта № 940/941 від 26.03.2019 комплексної експертизи відео-, звукозапису та експертизи фонограм, відеограм (передач) організації мовлення за матеріалами господарської справи № 925/819/18 (а.с. 152) з якого вбачається, що запис відеозапису, що міститься на наданому позивачем оптичному диску (а.с. 158) записувався безперервно за допомогою DVD-відеокамери. Ознак монтажу, в т.ч. накладення звукової доріжки не виявлено. Дати категоричний висновок про відсутність ознак монтажу експерт не може через відсутність атестованої методики дослідження автентичності цифрових відеофонограм записаних за допомогою портативних DVD-відеокамер та через відсутність атестованих методик дослідження, які б дозволяли виявити будь-які ознаки монтажу цифрових відеозвукозаписах.

Виконання музичних творів що зафіксовані на диску, в т.ч. музичного твору "Запали вогонь" (виконавець Злата Огневич) відбувалось за допомогою технічного комплексу, що здійснював публічне відтворення радіотрансляції радіомережі "Русское Радио Україна" у середині магазину, де здійснювався відеозвукозапис. Джерелом відтворення музичних творів у середині магазину є як мінімум одна стаціонарна або переносна акустична система з фазоінвертором, що розміщена в середині магазину.

Дати категоричний висновок, що є джерелом відтворення музичних творів і які технічні характеристики пристрою, за допомогою якого здійснювалося відтворення радіотрансляції мережі "Русское Радио Україна" для експерта не є можливим через низьку якість звукозапису та відсутність відповідних методик дослідження.

Для складення власного висновку експерт скористався плейлістом радіомережі "Русское Радио Україна" на 17.04.2017 у період з 17:13 по 17:43 (а.с. 154) з якого вбачається, що трансляція пісні "Запали вогонь" Злати Огневич була розпочата о 17:19.

При цьому в додатку до Акту фіксації № 1/1704/2017 від 17.04.2017 (а.с. 47) вказано відомості про період часу фіксації з 16:12 до 16:42, в які пісня "Запали вогонь" Злати Огневич на радіо не звучала.

Також у Додаток до Акту вписано пісню "До рассвета" Саті Казанова (а.с. 47 № 4 списку) і вона вказана як така, що звучала перед піснею Злати Огневич, якої взагалі немає у плейлисті радіомережі "Русское Радио Україна" на 17.04.2017 (а.с. 154) в період близький до часу звучання пісні Злати Огневич.

У відзиві на позовну заяву відповідач вказав, що пристрої для відтворення музичних творів у приміщенні магазину "Малина" по вул. Смілянська, 115/1 у м. Черкаси з 2016 року керівництвом і власником закладу було суворо заборонено вмикати для програвання музики через скарги покупців та помилки касирів. Наявна у торговому залі колонка використовується лише для екстрених повідомлень.

Також представник відповідача вважає не доведеною належними і допустимими доказами обставину звучання музики на відеозаписі саме з колонки у магазині, оскільки музика могла звучати із будь-якого портативного пристрою покупця чи особи, яка проводила відеофіксацію у магазині.

Крім того, заявлену до стягнення компенсацію за порушення майнових авторських прав відповідач вважає надмірною, неадекватною самому порушенню, без аргументованих і обґрунтованих розрахунків обраного позивачем розміру компенсації, що підлягає стягненню. За таких обставин відповідач вважає, що дійсне правове призначення компенсації перетворюється лише на джерело отримання суб'єктом авторського права або суміжного права невиправданих додаткових прибутків, виходячи з недотримання при цьому конкретних обставин справи і загальних засад цивільного законодавства, встановлених ст. 3 ЦК України, зокрема, справедливості, добросовісності та розумності.

Ст. 79 ГПК України передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з нормами ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

Оцінивши наявні у справі докази окремо та в їх сукупності, суд вважає, що позивачем не доведено правомірності заявлених позовних вимог, виходячи ще й з такого:

У справі відсутні докази, що саме представник ПО "ОКУАСП" Кропивна В.В. здійснювала фіксацію публічного виконання музичного твору "Запали вогонь" (виконавець Злата Огневич) за довіреністю від 30.09.2016 (а.с. 50), оскільки по відеозвукозапису неможливо встановити особу, яка цю фіксацію вчинила. Не видно навіть чи це чоловік чи жінка.

На записі повністю відсутні кадри з намаганням вручити касиру магазину Акт фіксації на підпис та про придбання товару за чеком, який прикладено до Акту в якості доказу. Відомості про касира до Акту не внесені.

З цих підстав суд приходить до висновку, що сам по собі відеозвукозапис у приміщенні магазину "Малина" не є доказом того, що ця фіксація робилася саме для підтвердження незаконного використання музичних творів способом публічного виконання і на обгрунтування складеного Акту № 1/1704/2017 від 01.04.2017.

Акт фіксації № 1/1704/2017 з додатком до нього датований 17.04.2017, поданий суду у віддрукованому вигляді та містить записи, внесені від руки. Як, коли і де ці записи вносилися і коли Акт пред'являвся на підпис касиру магазина позивач суду доказів не надав.

Чек на придбання товару в магазині містить вказівку на час 16:33, а чек Приватбанку на оплату товару фіксує час 17:36 і цю розбіжність позивачем не пояснено. Хоча чеки зафіксовані на відеозаписі.

Допитаний в судовому засіданні в якості свідка працівник магазину "Малина" у м. Черкаси по вул. Смілянській 115/1 Сірик В.М. пояснив. що він в квітні 2017 працював охоронцем у цьому магазині. Ніколи не чув і не бачив особисто, щоб хтось у цей період здійснював фіксацію незаконного використання музичних творів у магазині, чи вручав касирам на підпис відповідні акти.

На підставі продемонстрованого у судовому засіданні відеозапису на наданому позивачем диску свідок вказав, що зйомка дійсно проводилася у магазині "Малина" по вул. Смілянській 115/1 у м. Черкаси, що для нього є очевидним за внутрішнім інтер'єром магазину та вуличним облаштуванням території.

Динамік дійсно висить на колоні у приміщенні магазину, але свідок підтверджує, що в магазині з 2016 року суворо заборонено вмикати музику щоб не відволікати покупців та касирів. Колонка використовується лише для екстрених повідомлень працівників магазину.

Виходячи з переміщення особи, яка робила відеозапис по магазину свідок не може пояснити, чому звук від динаміка (якщо саме через нього транслювалася музика) дуже гарно чути на великій відстані від нього, яка складає 10-15 метрів від того місця, де стояла особа, що записувала і не чути біля вхідних дверей, які є найближчою точкою до колонки.

Все це не усуває сумніви відповідача в тому, що трансляція музики могла здійснюватися не з колонки у магазині, а за допомогою іншого пристрою, що міг бути у самої особи, що здійснювала відеозапис чи у іншого покупця.

Отже, суд приходить до висновку, що надані позивачем відеозвукозапис, фіскальний чек на покупку від 17.04.2017 та акт фіксації № 1/1704/2017 з Додатком в сукупності не є належними, допустимими та достовірними доказами на підтвердження факту фіксації неправомірного комерційного використання відповідачем музичного твору "Запали вогонь" (виконавець Злата Огневич) 17 квітня 2017 в приміщенні магазину "Малина" у м. Черкаси по вул. Смілянська, 115/1.

Проведена у справі експертиза не усуває недоліки в доказовій базі позивача.

Крім того судом встановлено, що позивач не має права на захист авторських і суміжних прав на пісню "Запали вогонь" (виконавець Злата Огневич) на території України, бо не одержав їх від Правовласника Некрасова М.В.

Отже позивачем не доведено й те, що відповідачем порушено права позивача, за захистом яких ПО «ОКУАСП» звернулося до суду із вказаним позовом.

З приводу заперечень відповідача по розрахунку позовних вимог, суд зазначає наступне:

Позивач дійсно не пояснив критеріїв визначення ним ціни позову у розмірі саме 60 мінімальних заробітних плат за одне порушення використання музичного твору відповідачем. Розрахунок позивач провів із мінімальної заробітної плати 3 723,00 грн. та не пояснив відповідність ціни позову по критеріям добросовісності, розумності та справедливості.

Пунктом "г" ч. 1 ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" передбачено право суб'єкта авторського права подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій. Таким чином, стягнення компенсації є альтернативним видом відповідальності.

Пунктом "г" частини другої статті 52 Закону передбачено, що суд має право постановити рішення чи ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

При цьому, чинне законодавство не містить приписів щодо безпосереднього причинного зв'язку між фактом завдання збитків та їх розміром і розміром можливої компенсації.

Вищий господарський суд України листом №07.01-11/1085/17 від 06.07.2017 р. роз'яснив, що у визначенні суми компенсації господарський суд має виходити з того розміру мінімальної заробітної плати, який установлено на час прийняття судом відповідного рішення (абзац третій підпункту 51.3 пункту 51 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності").

Водночас відповідно до пункту 3 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 06.12.2016 р. №1774-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" мінімальна заробітна плата після набрання чинності цим Законом не застосовується як розрахункова величина для визначення посадових окладів та заробітної плати працівників та інших виплат. До внесення змін до законів України щодо незастосування мінімальної заробітної плати як розрахункової величини вона застосовується у розмірі прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого на 1 січня календарного року, починаючи з 1 січня 2017 року.

Станом на час розгляду справи такі зміни до Законів не внесені. Водночас виплата згаданої компенсації підпадає під ознаки "інших виплат", про які йдеться у наведеному приписі Закону України від (16.12.2016 № 1774-VIII), тобто розмір мінімальної заробітної плати, визначений цим Законом, на даний час не підлягає застосуванню як розрахункова величина при визначенні компенсації, пов'язаної з порушенням авторського права і (або) суміжних прав.

Отже, при визначенні розміру відповідної компенсації позивачу слід виходити з приписів пункту 3 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 06.12.2016 № 1774-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" та застосовувати розрахункову величину у розмірі прожиткового мінімуму на початок 2018 року.

Однак позивач не має права на таку компенсацію взагалі, бо не доказав правомірність своїх позовних вимог та факту порушення авторського та суміжного права з боку відповідача, свої права на захист цих прав на території України, що спростовує також і доводи позивача про вину відповідача.

На підставі викладеного, у задоволенні позову слід відмовити повністю.

Відповідно до ст. 129 ГПК України, оскільки у позові відмовлено повністю, судові витрати за подання позову покладаються на позивача.

У відповідності до ч. 4 ст. 129 ГПК України, інші судові витрати пов'язані із розглядом справи, до яких ст. 123 ГПК відносить витрати на експертизу, покладаються на позивача у разі відмови в позові.

Виходячи з викладеного та за клопотанням відповідача на позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Юніверс Медіа Корпорейшн" в інтересах кого подано позов з боку ПП ОКУАСП слід покласти понесені відповідачем витрати на проведення експертизи у справі в сумі 10 010,00 грн. На доказ понесення цих витрати відповідач надав копію платіжного доручення № 148878 від 08.02.2019 на суму 10010,00 грн. (а.с. 170). В справі також мається супровідний лист експертної установи від 26.03.2019 № 940/941 та висновок експерта (а.с. 151, 152) з відомостями про те, що експертиза вартістю 10 010,00 грн. виконана за рахунок коштів замовника ФОП Гладкий А.Г.

Керуючись ст. 238, 240 ГПК України, -

ВИРІШИВ:

У позові відмовити повністю.

Стягнути з Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (ідентифікаційний код 37396151, м. Київ, вул. Євгена Сверстюка, 23 оф. 916) на користь Фізичної особи-підприємця Гладкого Анатолія Георгійовича (РНОКПП НОМЕР_1, АДРЕСА_1) -- 10 010,00 грн. на відшкодування коштів, сплачених за експертизу.

Наказ видати.

Рішення може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду протягом 20 днів.

Повне судове рішення складено 16 травня 2019

Суддя Н.М. Спаських