ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" травня 2019 р. Справа№ 910/14073/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Калатай Н.Ф.

Мартюк А.І.

без повідомлення (виклику) учасників справи

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "Е С У"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 13.12.2018

у справі №910/14073/18 (суддя Грєхова О.А.)

за позовом Приватного акціонерного товариства "ВФ Україна"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Е С У"

про стягнення 166 204,49 грн.

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство «ВФ Україна» звернулось до Господарського суду міста Києва із позовними вимогами до Товариства з обмеженою відповідальністю «Е С У» про стягнення 166 204,49 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані несвоєчасним виконанням відповідачем замовлень наданих позивачем в рамках укладеного між сторонами Договору підряду на будівництво базових станцій та контролерів мобільного (рухомого) зв`язку на умовах «під ключ» № MTS ESU-2016 від 01.06.2016.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.12.2018 позов Приватного акціонерного товариства «ВФ Україна» - задоволено частково, вирішено стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Е С У» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ВФ Україна» пеню в розмірі 133 944, 91 грн. та витрати по сплаті судового збору в розмірі 2 019, 39 грн. В іншій частині позову відмовлено.

Рішення мотивовано тим, що позивач довів належними та допустимими доказами порушення зобов`язання відповідачем, що є підставою для штрафних санкцій у формі пені, однак нарахування пені частково здійснено поза межами шестимісячного строку, передбаченого положеннями ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України, а тому позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, в межах визначених законом строків.

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач (Товариство з обмеженою відповідальністю «Е С У») звернувся до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 13.12.2018 у справі №910/14073/18 повністю та прийняти нове, яким у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «ВФ Україна» - відмовити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення прийнято без застосування норм матеріального права, які підлягали застосуванню до спірних правовідносин.

Апелянт зазначає, що ним строк виконання робіт не порушено, а отже відсутні підстави застосовувати до нього господарські санкції, які є предметом спору. Вказане твердження відповідач обґрунтовує тим, що підрядник (відповідач) не отримував письмових розпоряджень замовника (позивача) на початок робіт, а отже, з урахуванням умов Договору, строк на виконання робіт не розпочався, а строк фактичного початку виконання робіт, за відсутності розпоряджень замовника, не свідчить про порушення строків виконання зобов`язання.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.01.2019 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Е С У» передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Зубець Л.П., судді: Мартюк А.І., Калатай Н.Ф.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.01.2019 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Е С У» на рішення Господарського суду міста Києва від 13.12.2018 у справі №910/14073/18 - залишено без руху, надано скаржнику строк для усунення недоліків апеляційної скарги.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.02.2019, після усунення скаржником недоліків апеляційної скарги, поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Е С У» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 13.12.2018 у справі №910/14073/18. Відкрито апеляційне провадження у справі №910/14073/18 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Е С У» на рішення Господарського суду міста Києва від 11.10.2018. Розгляд апеляційної скарги вирішено здійснювати у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи. Роз`яснено позивачу право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу. Зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 13.12.2018 у справі у справі №910/14073/18 до винесення Північним апеляційним господарським судом судового акту за результатами розгляду апеляційної скарги.

Представник позивача 21.03.2019 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду надав відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечував проти доводів апеляційної скарги відповідача, просив залишити її без задоволення, рішення суду першої інстанції - без змін.

Відзив мотивовано тим, що апеляційна скарга є необґрунтованою, відповідач порушив строки виконання робіт визначені в Договорі та навіть не скористався правом передбаченим пп. 4.4.7 пункту 4.4. статті 4 Договору про повідомлення замовника про наявність обставин, що загрожують збільшенню строків виконання робіт, а доводи викладені у відзиві на позов та апеляційній скарзі не підтверджені належними та допустимими доказами.

Відповідно до ч. 3 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється у судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених частиною десятою цієї статті та частиною другою статті 271 цього Кодексу.

Частиною 10 статті 270 Господарського процесуального кодексу України визначено, що апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

У відповідності до ч. 13 ст. 8 Господарського процесуального кодексу України, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Відповідно до п. п. 4, 5 ч. 3 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України при вирішенні питання про розгляд справи в порядку спрощеного або загального позовного провадження суд враховує категорію та складність справи, обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначити експертизу, викликати свідків тощо.

Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.

Розглянувши наявні у справі матеріали, давши належну оцінку доводам та запереченням, які містяться в апеляційній скарзі та відзиві на неї, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду першої інстанції слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, з наступних підстав.

01 червня 2016 року між Приватним акціонерним товариством «МТС Україна», після зміни найменування Приватне акціонерне товариство «ВФ Україна», (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Е С У» (підрядник), укладено Договір підряду на будівництво станцій та контролерів мобільного (рухомого) зв`язку на умовах «під ключ» № MTS/ESU-2016 (надалі - Договір).

За умовами Договору підрядник, за окремими замовленнями замовника, на свій ризик та на умовах визначених даним Договором, зобов`язується здійснювати комплекс робіт з проектування, будівництва, переоснащення, дообладнання базових станцій та контролерів (рухомого) зв`язку, монтажу та розміщення обладнання зв`язку, виконувати інші роботи та надавати передбачені даним Договором послуги в територіальних межах усіх регіонів ПрАТ «МТС Україна», а замовник зобов`язується прийняти їх Результати та оплатити такі роботи і послуги. Сторони домовились, що виконання робіт за Договором відбуватиметься за різними напрямами (загальними проектами), які зазначаються у замовленні, форма якого встановлена Додатком 7 до Договору. Перелік робіт, порядок їх виконання та приймання, залишаються однаковим для кожного з напрямів (загальних проектів). Для робіт в рамках загальних проектів «SWAP» та «East» застосуються товарно-цінові показники, наведені у Додатках № 5_ SWAP, № 5_ East.

Пунктом 2.2 Договору сторони визначили комплекси робіт, які підрядник у відповідності до окремих замовлень, здійснюватиме в рамках Договору.

Відповідно до п. 2.4 Договору роботи, передбачені даним Договором, виконуються з матеріалів та обладнання підрядника за винятком обладнання та матеріалів, які будуть передаватися від замовника в монтаж згідно Акту передачі обладнання та матеріалів в монтаж, форма якого наведена у Додатку 18 до цього Договору.

Пунктом 3.1 Договору погоджено, що всі роботи, які підлягають виконанню підрядником будуть виконуватись в строки передбачені сторонами в Додатку 17 до даного Договору - часова шкала.

Сторони домовились, що строки, які передбачені сторонами в Додатку 17 до даного Договору часова шкала - є абсолютно достатніми для виконання відповідних робіт та надання послуг та їх порушення підпадає під дію статті 16 даного Договору (п. 3.2 Договору).

Згідно з п. 3.9 Договору у разі порушення підрядником строків виконання відповідних робіт за Договором, що сталися з вини замовника, як наприклад, в результаті затримки передачі підрядникові відповідного обладнання та матеріалів, згідно Додатку 18 до Договору, перебіг строку виконання таких робіт продовжується на строк відповідної затримки, що не потребує додаткового узгодження сторонами.

Сторони домовились, що підрядник повинен розпочати роботи за замовленням не пізніше ніж через два робочих днів, з моменту прийняття замовлення до виконання (п. 3.10 Договору).

У відповідності до п. 3.11 Договору замовник надає підрядникові відповідне замовлення у двох підписаних зі своєї сторони екземплярах для його підписання та прийняття підрядником. З метою прискорення обміну інформацією, допускається попереднє направлення замовлень із застосуванням електронних засобів зв`язку (факсимільних апаратів, засобів електронної пошти та інших). Вимога підрядника про підтвердження відповідності оригіналу замовлення, одержаного з використанням електронних засобів, підлягає задоволенню замовником протягом п`яти робочих днів з моменту їх отримання.

Положеннями п. 3.12 Договору сторони погодили, що за порушення строків, початку, виконання та завершення робіт, підрядник несе відповідальність передбачену даним Договором та чинним законодавством України.

Пунктом 4.2.4 Договору узгоджено, що замовник зобов`язаний вчасно надавати підрядникові якісні матеріали та обладнання, що надаються замовником підряднику в монтаж, згідно Акту, форма якого наведена в Додатку 18 до даного Договору.

Відповідно до п. 4.4.7 Договору підрядник зобов`язаний своєчасно повідомити замовника про обставини, що загрожують якості, збільшенню відповідних строків виконання робіт та про наявність інших обставин, які можуть викликати загрозу неналежного виконання даного Договору підрядником і надавати замовнику пропозиції, щодо їх усунення.

Замовник надає підряднику замовлення згідно зі встановленими Договором формами на здійснення будівництва та на здійснення розширення об`єктів з обов`язковим зазначенням назви загального проекту (п. 2.1), за яким видається замовлення. Замовник має право надавати, а підрядник зобов`язаний приймати до виконання замовлення на окремі роботи/послуги (які передбачені сторонами у Додатках № 5_SWAP, № 5_EAST до Договору). Замовлення окремих робіт/послуг здійснюється шляхом видачі замовником підряднику замовлень у формі встановленій Додатком № 7 до даного Договору (п. 6.1 Договору).

Пунктом 6.2 Договору узгоджено, що замовлення у формі Додатку 7 до Договору можуть надаватись від імені замовника менеджером проекту та іншими уповноваженими на це замовником особами.

У відповідності до п. 6.4 Договору замовник надає підрядникові відповідне замовлення у двох підписаних зі своє сторони екземплярах для його підписання та прийняття підрядником. Замовлення вважаються прийнятими з моменту їх отримання підрядником.

Пунктом 7.6 Договору узгоджено, що замовник забезпечує постачання обладнання, перелік та найменування якого, визначено Додатком 18 до Договору. Обладнання, забезпечення яким покладено на замовника, передається останнім підряднику (вказаній ним транспортній організації) на складі замовника в межах територіального управління замовника за адресою, що письмово повідомляється замовником за три робочі дні до строку такої передачі. При цьому, замовник забезпечує оформлення видаткових товаротранспортних документів та Акту передачі обладнання в монтаж і вчиняє всі інші необхідні дії для передачі обладнання транспортній організації, яка залучена до виконання цих видів робіт підрядником. Передача обладнання оформлюється сторонами актом передачі обладнання в монтаж згідно форми встановленої Додатком 18 до Договору. Підрядник, з моменту отримання ним або вказаною ним транспортною організацією, переданого замовником обладнання та матеріалів, починає нести ризики та відповідальність встановлену даним Договором та чинним законодавством.

Згідно з п. 8.2 Договору підрядник, в залежності від замовлення та типу об`єкту будівництва буде виконувати відповідні роботи керуючись Додатком 1 до даного Договору, у відповідності до строків встановлених Додатком 17, чинним державним нормами і стандартами будівництва, положеннями чинного законодавства України та проектною документацією.

Сторони домовились, що для цілей даного Договору підрядник розпочне роботи за відповідними замовленнями за наявності правових підстав та прав на майданчик, однак не раніше ніж з моменту отримання Радіо-параметрів об`єкту, та узгодження ескізного проекту та попередньої специфікації (попередній розрахунок переліку та кількості обладнання, робіт, матеріалів згідно Додатку 16 (п. 8.9 Договору).

Також, сторони домовились, що будівельно-монтажні роботи можуть бути розпочаті після закінчення проектних робіт і одержання від замовника письмового розпорядження на початок проведення будівельно-монтажних робіт (Додатку 19). Якщо підрядник виконав роботи без письмового розпорядження замовника замовник має повне право не відшкодовувати затрати, які поніс підрядник по такому об`єкту (п. 8.10 Договору).

Даний Договір вступає в дію та вважається укладеним з дати його підписання уповноваженими представниками обох сторін та діятиме до 30.06.2017. Зобов`язання сторін за Договором, що виникнуть до моменту його припинення та які не будуть погашені, повинні бути виконані відповідною стороною у повному обсязі у строки та на умовах Договору. Таке виконання непогашених зобов`язань не тягне за собою відновлення або продовження дії даного Договору. Замовлення, прийняті підрядником до моменту припинення дії даного Договору, та до виконання яких він не приступив, повинні бути виконані в повному обсязі на умовах даного Договору, якщо інше не буде впливати із взаємовідносин сторін (п. 14.1 Договору).

Згідно з п. 14.5 Договору вирахування строків виконання робіт, згідно часової шкали - Додаток 17 до Договору, здійснюється у календарних днях.

У відповідності до п. 14.6 Договору фактичний строк виконання робіт за замовленням на об`єкт складатиме період з моменту прийняття підрядником відповідного замовлення, до моменту прийняття об`єкту в експлуатацію, а щодо замовлень на розширення об`єкту з моменту прийняття підрядником замовлення на розширення об`єкту до моменту передачі замовнику повністю завершеного комплексу робіт за відповідним замовленням по акту прийому-передачі виконаних робіт, а у випадку якщо такі результати робіт потребуватимуть прийняття в експлуатацію - до моменту їх прийняття в експлуатацію.

Пунктом 16.1 Договору узгоджено, що у випадку невиконання та/або неналежного виконання своїх зобов`язань сторони несуть відповідальність відповідно до законодавства України та умов даного Договору.

За умовами п. 16.3 Договору за прострочення строків виконання робіт, згідно даного Договору підрядник зобов`язаний компенсувати замовнику всі збитки, що виникли в нього у зв`язку з такою затримкою та сплатити йому штраф у розмірі 1 % від вартості робіт за замовленням за кожен день такого прострочення, вказаної у попередній специфікації, а уразі відсутності збитків - 0,5% від вартості робіт за замовленням, вказаної у попередній специфікації, за кожен день прострочення.

Сторони домовились, що положення п. 16.3 даного Договору можуть бути застосовані лише за прострочення строку виконання робіт, згідно Додатку 17 до Договору, які здійснюються в період, починаючи з моменту отримання CD та до моменту укладення сторонами Акту здачі-приймання робіт, обладнання, матеріалів (на момент ПВ (приймальні випробування) - для об`єктів, замовлених за замовленням на будівництво об`єктів, або акту здачі-приймання вказаних робіт на момент ПВ (приймальні випробування) - для замовлень з розширення об`єктів (п. 16.8 Договору).

Згідно з п. 16.9 Договору, пункт 16.3 Договору не застосовується до прострочення строків здійснення відповідних дій (виконання робіт та/або надання послуг) підрядником, які вчиняються ним, згідно Додатку 17 до Договору, після підписання сторонами Акту здачі-приймання робіт, обладнання, матеріалів - для об`єктів виданих за замовленням на будівництво об`єктів або Акту здачі-приймання виконаних робіт - для замовлень з розширення об`єктів. П. 16.3 Договору не застосовується до строків виконання робіт (надання послуг), що передують видачі замовником CD.

Додатком № 17 до Договору сторонами узгоджено часову шкалу на виконання замовлення.

Як зазначає позивач, в рамках Договору позивачем надано відповідачу замовлення № 09131, № 09133, № 09135, № 09136, № 09137, № 09139, № 09143, № 09146, № 09147, № 09149, № 09178, № 09179, № 09181, № 09184 від 21.02.2017, № 09639, № 09642 від 10.03.2017, № 09686, № 09688 від 13.03.2017, № 09809, № 09810 від 20.03.2017, № 09886 від 24.03.2017, № 10183 від 07.04.2017, роботи за якими виконані з порушенням строків, обумовлених сторонами, в зв`язку з чим, позивач звернувся до суду з позовом про стягнення з відповідача штрафу у розмірі 166 204,49 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Замовник надає підряднику замовлення згідно зі встановленими Договором формами на здійснення будівництва та на здійснення розширення об`єктів з обов`язковим зазначенням назви загального проекту (п. 2.1), за яким видається замовлення. Замовник має право надавати, а підрядник зобов`язаний приймати до виконання замовлення на окремі роботи/послуги (які передбачені сторонами у Додатках № 5_SWAP, № 5_EAST до Договору). Замовлення окремих робіт/послуг здійснюється шляхом видачі замовником підряднику замовлень у формі встановленій Додатком № 7 до даного Договору (п. 6.1 Договору).

Як вже зазначалось, пунктом 3.1 Договору погоджено, що всі роботи, які підлягають виконанню підрядником будуть виконуватись в строки передбачені сторонами в Додатку 17 до даного Договору - часова шкала.

Сторони домовились, що строки, які передбачені сторонами в Додатку 17 до даного Договору часова шкала - є абсолютно достатніми для виконання відповідних робіт та надання послуг та їх порушення підпадає під дію статті 16 даного Договору (п. 3.2 Договору).

Як вбачається з матеріалів справи, в рамках Договору позивачем надано відповідачу замовлення від 21.02.2017 - № 09131, № 09133, № 09135, № 09137, № 09139, № 09143, № 09146, № 09147, № 09149, № 09178, № 09179, № 09181, № 09184, як отримані відповідачем - 10.03.2017, від 21.02.2017 - № 09136, яке отримане відповідачем - 28.03.2017, від 10.03.2017 - № 09639, № 09642, які отримані відповідачем 10.03.2017, від 13.03.2017 - № 09686, № 09688, які отримані відповідачем 28.03.2017, від 20.03.2017 - № 09809, № 09810, які отримані відповідачем - 28.03.2017, від 24.03.2017 № 09886, яке отримане відповідачем - 27.03.2017, від 07.04.2017 № 10183, яке отримане відповідачем - 07.04.2017.

Нормами ст. 846 Цивільного кодексу України визначено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до Додатку № 17 до Договору, роботи, визначені у даних замовленнях, мали бути виконанні відповідачем протягом 85 днів з моменту отримання відповідачем відповідного замовлення.

У відповідності до п. 14.6 Договору фактичний строк виконання робіт за замовленням на об`єкт складатиме період з моменту прийняття підрядником відповідного замовлення, до моменту прийняття об`єкту в експлуатацію, а щодо замовлень на розширення об`єкту з моменту прийняття підрядником замовлення на розширення об`єкту до моменту передачі замовнику повністю завершеного комплексу робіт за відповідним замовленням по акту прийому-передачі виконаних робіт, а у випадку якщо такі результати робіт потребуватимуть прийняття в експлуатацію - до моменту їх прийняття в експлуатацію.

В свою чергу, з матеріалів справи вбачається та не заперечується сторонами, що роботи за замовленням № 09131 від 21.02.2017, прийнятим відповідачем 10.03.2017, передані позивачу за Актом прийому-передачі виконаних робіт 21.11.2017, за замовленням № 09133 від 21.02.2017, прийнятим відповідачем 10.03.2017, передані позивачу за Актом прийому-передачі виконаних робіт від 24.11.2017, за замовленням № 09135 від 21.02.2017, прийнятим відповідачем 10.03.2017, передані позивачу за Актом прийому-передачі виконаних робіт 24.11.2017, за замовленням № 09136 від 21.02.2017, прийнятим відповідачем 28.03.2017, передані позивачу за Актом прийому-передачі виконаних робіт 15.11.2017, за замовленням № 09137 від 21.02.2017, прийнятим відповідачем 10.03.2017, передані позивачу за Актом прийому-передачі виконаних робіт 04.12.2017, за замовленням № 09139 від 21.02.2017, прийнятим відповідачем 10.03.2017, передані позивачу за Актом прийому-передачі виконаних робіт 04.12.2017, за замовленням № 09143 від 21.02.2017, прийнятим відповідачем 10.03.2017, передані позивачу за Актом прийому-передачі виконаних робіт 04.12.2017, за замовленням № 09146 від 21.02.2017, прийнятим відповідачем 10.03.2017, передані позивачу за Актом прийому-передачі виконаних робіт 04.12.2017, за замовленням № 09147 від 21.02.2017, прийнятим відповідачем 10.03.2017, передані позивачу за Актом прийому-передачі виконаних робіт 12.12.2017, за замовленням № 09149 від 21.02.2017, прийнятим відповідачем 10.03.2017, передані позивачу за Актом прийому-передачі виконаних робіт 23.10.2017, за замовленням № 09178 від 21.02.2017, прийнятим відповідачем 10.03.2017, передані позивачу за Актом прийому-передачі виконаних робіт 21.11.2017, за замовленням № 09179 від 21.02.2017, прийнятим відповідачем 10.03.2017, передані позивачу за Актом прийому-передачі виконаних робіт 24.11.2017, за замовленням № 09181 від 21.02.2017, прийнятим відповідачем 10.03.2017, передані позивачу за Актом прийому-передачі виконаних робіт 20.12.2017, за замовленням № 09184 від 21.02.2017, прийнятим відповідачем 10.03.2017, передані позивачу за Актом прийому-передачі виконаних робіт 24.11.2017, за замовленням № 09639 від 10.03.2017, прийнятим відповідачем 10.03.2017, передані позивачу за Актом прийому-передачі виконаних робіт 28.12.2017, за замовленням № 09642 від 10.03.2017, прийнятим відповідачем 10.03.2017, передані позивачу за Актом прийому-передачі виконаних робіт 28.12.2017, за замовленням № 09686 від 13.03.2017, прийнятим відповідачем 28.03.2017, передані позивачу за Актом прийому-передачі виконаних робіт 26.10.2017, за замовленням № 09688 від 13.03.2017, прийнятим відповідачем 28.03.2017, передані позивачу за Актом прийому-передачі виконаних робіт 24.01.2018, за замовленням № 09809 від 20.03.2017, прийнятим відповідачем 28.03.2017, передані позивачу за Актом прийому-передачі виконаних робіт 26.10.2017, за замовленням № 09886 від 24.03.2017, прийнятим відповідачем 27.03.2017, передані позивачу за Актом прийому-передачі виконаних робіт 24.01.2018, за замовленням № 10183 від 07.04.2017, прийнятим відповідачем 28.03.2017, передані позивачу за Актом прийому-передачі виконаних робіт 04.12.2017.

В свою чергу, матеріали справи не містять доказів передачі виконаних за замовленням № 09810 від 20.03.2017, прийнятим відповідачем 28.03.2017 робіт саме 24.01.2018, однак, означений факт відповідачем не заперечується та також наводиться у розрахунку, а отже в силу ч. 1 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України не підлягає доказуванню, на що правомірно вказав суд першої інстанції.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що до замовлення № 09149 від 21.02.2017 сторонами підписано Протокол № 17/114 погодження продовження виконання робіт, згідно якого, сторонами погоджено продовження строку виконання робіт по замовленню № 09149 від 21.02.2017 до 20.10.2017.

Відповідач, заперечуючи проти позову, у відзиві на позов та у апеляційній скарзі зазначає, що враховуючи п. 8.10 Договору та умови Додатку 17 до Договору, початок строку виконання будівельно-монтажних робіт, як то вказано в блок-схемі на сторінці 6 Додатку 17 до Договору, починається з моменту закінчення етапу погодження проекту на будівництво та починається з моменту отримання Розпорядження замовника на початок будівельно-монтажних робіт, однак, відповідач не отримав жодного письмового розпорядження замовника на початок проведення будівельно-монтажних робіт по об`єктах та замовленнях, що зазначені у позовній заяві позивачем, однак, враховуючи важливість проекту та дотримуючись принципу сумлінності виконання своїх зобов`язань, а також керуючись п. 8.8 Договору підряду, відповідач на свій ризик починав виконання будівельно-монтажних робіт на об`єктах. При цьому, відповідач зазначає, що термін фактичного початку виконання будівельно-монтажних робіт, жодним чином не впливає на право позивача посилатись на порушення строку початку та закінчення виконання робіт, як то передбачено умовами Договору, оскільки початок перебігу такого строку напряму залежить від отримання підрядником письмового розпорядження замовника на початок таких робіт.

Відповідно до п. 8.10 Договору, сторони домовились, що будівельно-монтажні роботи можуть бути розпочаті після закінчення проектних робіт і одержання від замовника письмового розпорядження на початок проведення будівельно-монтажних робіт (Додатку 19). Якщо підрядник виконав роботи без письмового розпорядження замовника замовник має повне право не відшкодовувати затрати, які поніс підрядник по такому об`єкту (п. 8.10 Договору).

Однак, згідно з п. 8.9 Договору сторони домовились, що для цілей даного Договору підрядник розпочне роботи за відповідними замовленнями за наявності правових підстав та прав на майданчик, однак не раніше ніж з моменту отримання Радіо-параметрів об`єкту, та узгодження ескізного проекту та попередньої специфікації (попередній розрахунок переліку та кількості обладнання, робіт, матеріалів згідно Додатку 16 (п. 8.9 Договору).

Як вже зазначалось, сторони домовились, що строки, які передбачені сторонами в Додатку 17 до даного Договору часова шкала - є абсолютно достатніми для виконання відповідних робіт та надання послуг та їх порушення підпадає під дію статті 16 даного Договору (п. 3.2 Договору).

Дослідивши умови Договору та враховуючи характер правовідносин сторін, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що початок виконання робіт відповідачем пов`язаний саме з прийняттям в роботу замовлення, наданого позивачем, а відтак доводи відповідача щодо відсутності розпоряджень, як на умову для початку виконання робіт, судом до уваги не беруться.

Окремо колегія суддів вважає за необхідне наголосити, що до замовлення № 09149 від 21.02.2017 сторонами підписано Протокол № 17/114 погодження продовження виконання робіт, згідно якого, сторонами погоджено продовження строку виконання робіт по замовленню № 09149 від 21.02.2017 до 20.10.2017 (т. 1 а.с. 95), що свідчить про обізнаність сторін про строки виконання робіт та про можливість, у випадку необхідності, їх продовження.

Крім того, відповідач зазначає, що затримки у підписанні Актів виконаних робіт обумовлені затриманням зі сторони позивача, оскільки такі затримання відбулися у зв`язку із несвоєчасним наданням замовником матеріалів та обладнання, що надаються замовником підряднику в монтаж. Відповідач зазначає, що факт затримки постачання обладнання зі сторони замовника підтверджується позивачем у листі № ТД-17-15565 від 29.11.2017.

Дослідивши лист на який посилається відповідач (т. 1 а.с. 183) колегія суддів зазначає, що з нього вбачається, посилання начальника операційного супроводу ПрАТ «ВФ Україна» на затримки поставки обладнання в межах Договору підряду MTS/ESU-2016 віл 01.06.2016, однак вказаний лист не містить ні переліку об`єктів на яких здійснювались затримки з поставкою, ні строків затримки, ні переліку обладнання яке поставлено з затримкою.

В свою чергу, відповідачем не надано жодного належного та допустимого доказу, про кількість та тривалість затримок та не доведено, що вказані затримки з поставкою обладнання привели, або могли призвести до неможливості належного виконання зобов`язань за Договором Відповідачем.

Статтею 610 Цивільного кодексу України визначено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до ч. 1 ст. 613 Цивільного кодексу України, ч. 1 ст. 221 Господарського кодексу України кредитор вважається таким, що прострочив виконання господарського зобов`язання, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку.

Частиною 4 статті 612 Цивільного кодексу України установлено, що прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Згідно з ч. 3 ст. 220 Господарського кодексу України боржник не вважається таким, що прострочив виконання зобов`язання, поки воно не може бути виконано внаслідок прострочення кредитора.

Як правильно вказав у своєму рішенні суд першої інстанції, будь-яких листів, адресованих позивачу від відповідача з повідомленнями про обставини порушення позивачем строків надання необхідних для виконання робіт, матеріали справи не містять.

Враховуючи матеріали справи та наявні в ній докази, колегія суддів дійшла висновку, що відповідачем не доведено наявності прострочення кредитора, яке обумовило неможливість своєчасного виконання Договірних зобов`язань відповідачем.

Відповідно до статті 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Згідно з нормами ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

З наведеного вбачається, що відповідачем було прострочено виконання обов`язку з виконання робіт за Договором за наданими позивачем замовленнями, а отже, має місце несвоєчасне виконання обов`язку, порушення строку виконання робіт, обумовленого договором.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Пунктом 16.1 Договору узгоджено, що у випадку невиконання та/або неналежного виконання своїх зобов`язань сторони несуть відповідальність відповідно до законодавства України та умова даного Договору.

За умовами п. 16.3 Договору за прострочення строків виконання робіт, згідно даного Договору підрядник зобов`язаний компенсувати замовнику всі збитки, що виникли в нього у зв`язку з такою затримкою та сплатити йому штраф у розмірі 1 % від вартості робіт за замовленням за кожен день такого прострочення, вказаної у попередній специфікації, а уразі відсутності збитків - 0,5% від вартості робіт за замовленням, вказаної у попередній специфікації, за кожен день прострочення.

З аналізу наведеного пункту вбачається, що сторонами узгоджено нарахування за порушення строків виконання робіт саме пені.

Частиною 3 статті 549 Цивільного кодексу України передбачено, що пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

В силу приписів статті 216 Господарського кодексу України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за порушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставі і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно зі статтею 230, пунктом 4 статті 231 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання. У разі, якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором.

З наведених норм вбачається, що сторони договору, за відсутності встановлених спеціальними законами обмежень, не позбавлені права передбачити у договорі господарську санкцію, що стягується за прострочення негрошового зобов`язання у відсотках до суми невиконаного зобов`язання за кожен день прострочення, та звернутися з вимогою про її стягнення у зв`язку з простроченням зобов`язання.

Частиною 6 ст. 232 Господарського кодексу України передбачено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Дослідивши наданий позивачем розрахунок пені та наданий відповідачем контррозрахунок, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що позивачем здійснено нарахування пені поза межами шестимісячного строку.

Враховуючи викладене, відповідно до арифметично правильного розрахунку та враховуючи обмеження щодо періоду нарахування штрафних санкцій передбаченого ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України, позовні вимоги правомірно задоволені судом першої інстанції в частині стягнення пені в розмірі 133 944,91 грн.

Щодо заяви відповідача про застосування до спірних правовідносин наслідків пропуску строку позовної давності, необхідно зазначити наступне.

Згідно із статтею 256 Цивільного кодексу України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Отже, частинами 3 та 4 статті 267 ЦК України унормовано, що позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Відповідно до ч.1 п.2 ст. 258 Цивільного кодексу України позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).

Перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатись про порушення свого права або про особу, яка його порушила. (ч. 1 ст. 261 Цивільного кодексу України).

Разом із тим положеннями частини шостої статті 232 ГК передбачено особливість порядку застосування господарських штрафних санкцій, відповідно до якої нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Таким чином, положення глави 19 ЦК про строки позовної давності підлягають застосуванню з урахуванням особливостей, передбачених частиною шостою статті 232 ГК, а тому, якщо господарська санкція нараховується за кожен день прострочення на відповідну суму, то позовна давність до вимог про її стягнення обчислюється окремо за кожний день прострочення. Право на позов про стягнення такої санкції за кожен день прострочення виникає щодня на відповідну суму, а позовна давність обчислюється з того дня, коли кредитор дізнався або повинен був дізнатися про порушення права.

З огляду на те, що нарахування господарських штрафних санкцій припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано, то строк позовної давності спливає через рік від дня, за який нараховано санкцію. Положення статті 266, частини другої статті 258 Цивільного кодексу України про те, що стягнення неустойки (пені, штрафу) обмежується останніми 12 місяцями перед зверненням кредитора до суду у межах строку позовної давності за основною вимогою, до господарських санкцій не застосовується.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України № 3-1217гс-16 від 08.02.2017.

Як вбачається з наданого позивачем розрахунку пені, позивач здійснює нарахування пені на отримані відповідачем замовлення, починаючи з 19.10.2017.

В свою чергу, як вбачається з позовної заяви позивача, означена заява була направлена позивачем засобами поштового зв`язку 19.10.2018.

При цьому, частиною 7 ст. 116 ГПК України унормовано, що строк не вважається пропущеним, якщо до його закінчення заява, скарга, інші документи чи матеріали або грошові кошти здані на пошту чи передані іншими відповідними засобами зв`язку.

Відтак, річний строк для нарахування пені складає період з 19.10.2017 по 19.10.2018.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що позивачем здійснено нарахування пені у межах річного строку, а отже строк позовної давності відповідачем не пропущено, а заява про застосування строку позовної давності правомірно відхилена судом першої інстанції.

Відповідно до частин 1-3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно із ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Положеннями ст. 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

За змістом ст.ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За результатами перегляду даної справи колегія суддів дійшла висновку про те, що місцевим господарським судом було повно, всебічно та об`єктивно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також правильно застосовано норми матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим правові підстави для зміни чи скасування оскаржуваного у даній справі судового рішення відсутні.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи та не спростовують висновків місцевого господарського суду, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч.ч.1-4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається:

1) у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін;

2) у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Судовий збір, від сплати якого позивач у встановленому порядку звільнений, стягується з відповідача в дохід бюджету пропорційно розміру задоволених вимог, якщо відповідач не звільнений від сплати судового збору.

Якщо інше не передбачено законом, у разі залишення позову без задоволення, закриття провадження у справі або залишення без розгляду позову позивача, звільненого від сплати судового збору, судовий збір, сплачений відповідачем, компенсується за рахунок держави в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються:

1) у разі задоволення позову - на відповідача;

2) у разі відмови в позові - на позивача;

3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта (відповідача).

Керуючись ст. ст. 267-271, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Е С У» на рішення Господарського суду міста Києва від 13.12.2018 у справі №910/14073/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 13.12.2018 у справі №910/14073/18 залишити без змін.

3. Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 13.12.2018 у справі №910/14073/18.

4. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за Товариством з обмеженою відповідальністю «Е С У».

5. Матеріали справи № 910/14073/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку і строки, визначені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Л.П. Зубець

Судді Н.Ф. Калатай

А.І. Мартюк