СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" травня 2019 р. Справа № 905/821/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Фоміна В.О., суддя Крестьянінов О.О., суддя Шевель О.В.

за участю секретаря судового засідання Курченко В.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Східні автовокзали" (вх. № 1012 Д/2) на рішення Господарського суду Донецької області від 28.08.2018 у справі №905/821/18, ухвалене у приміщенні Господарського суду Донецької області суддею Ніколаєвою Л.В., дата складення повного тексту рішення - 07.09.2018,

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Східні автовокзали", м.Слов`янськ, Донецька область,

до Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі", м. Краматорськ, Донецька область

про визнання незаконною та скасування оперативно-господарської санкції

ВСТАНОВИЛА:

У травні 2018 року позивач звернувся до Господарського суду Донецької області з позовною заявою, в якій просив суд визнати незаконною та скасувати оперативно-господарську санкцію ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" про донарахування ТОВ "Східні автовокзали" вартості необлікованої електроенергії в обсязі 1787 кВт/год на суму 4320,80 грн, застосовану на підставі рішення комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ, оформленої протоколом засідання комісії Волноваського РЕМ № 27 від 19.04.2018.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 28.08.2018 у справі №905/821/18 відмовлено в позові повністю.

Не погодившись з вказаним рішенням місцевого господарського суду, позивач звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 28.08.2018 у справі №905/821/18 та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Східні автовокзали" до Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі" про визнання незаконною та скасування оперативно-господарської санкції про донарахування вартості не облікованої електроенергії в обсязі 1787 кВт/год на суму 4320,80 грн.

Апеляційна скарга позивача мотивована тим, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення не враховано, що при перевірці позивача дотримання Правил користування електричною енергію та встановлення факту відсутності пломби енергопостачальної організації, відповідачем встановлено місце пломби С3090878, яке зафіксовано в акті від 13.03.2017, не співпадає з місцем, про яке вказано відповідачем в акті про порушення від 30.11.2017 (на шафі приладу обліку). Заявник апеляційної скарги зазначає, що актом від 30.11.2017 року відповідачем зафіксовано місце, де повинна була знаходитись пломба С3090878 - «--», тоді як згідно Правил користування електричною енергією, до переліку місць пломбування так місце не відноситься, а тому відповідач не мав права опломбовувати дане місце та передавати цю пломбу на збереження споживачу, а також застосовувати до позивача відповідні санкції.

Крім того, апелянт зазначає, що судом першої інстанції залишено поза увагою довіреність представника позивача, в якій відсутні повноваження представника на надання заперечень до акту перевірки, оскільки до довіреності, яка міститься в матеріалах справи, представник позивача був лише уповноважений на присутність при складанні акту про порушення, на підпис акту про порушення ПКЕЕ та на надання заперечень щодо акту, представник позивача уповноважений не був.

Посилаючись на порушення судом норм процесуального права, заявник апеляційної скарги зазначає про порушення судом першої інстанції норм статті 242 ГПК України, щодо строку складання повного судового рішення та на відсутність можливості отримати повне рішення в суді першої інстанції.

За апеляційною скаргою позивача ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.04.2019 у даній справі поновлено строку на подання апеляційної скарги, відкрито апеляційне провадження, повідомлено учасників справи, що розгляд справи відбудеться 23.05.2019.

11.04.2019 та 22.04.2019 від відповідача надійшли відзиви на апеляційну скаргу.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав заперечував проти апеляційної скарги, просив суд рішення Господарського суду Донецької області від 28.08.2018 у справі 905/821/18 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення, навів відповідні пояснення.

Представник позивача в судове засідання не прибув, належним чином був повідомлений про час та місце судового розгляду справи.

Відповідно до частини 1 статті 202 ГПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, з`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами в межах, встановлених статтею 269 ГПК України, а також перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, встановила наступне.

24.07.2015 між ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" (перейменоване в АТ "ДТЕК Донецькі електромережі") (постачальник) та ТОВ "Східні автовокзали" (споживач) укладений договір про постачання електричної енергії №5, відповідно до умов якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача із загальною (за всіма об`єктами) приєднаною потужністю 1,69 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точка продажу електричної енергії зазначається у додатку № 1 "Однолінійна схема надання доступу до місцевої (локальної) електромережі" до цього договору (розділ 1 договору).

Пунктом 2.1 договору передбачено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ).

Відповідно до умов п.п. 2.2., 2.2.2., постачальник зобов`язується виконувати умови цього договору, постачати споживачу електроенергію, як різновид товару: в обсягах, визначених відповідно до розділу 5, та з урахуванням умов розділу 6 цього договору; згідно з категорією струмоприймачів споживача відповідно до ПУЕ та гарантованого рівня надійності електропостачання на межах, визначених додатком № 2 "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" до цього договору.

Відповідно до умов п.п. 2.3., 2.3.1., 2.3.2., 2.3.4., 2.3.5., 2.3.6. договору споживач зобов`язується виконувати умови цього договору; дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору та режиму роботи електроустановки згідно з умовами додатків № 3 "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії" та № 4 "Порядок визначення обсягу електричної енергії та його вартості у разі завантаження схеми обліку нижче мінімально допустимого рівня та у разі невідповідності температурного режиму експлуатації засобів обліку" до цього договору; оплачувати постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами додатків № 3 "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії" та № 5 "Порядок розрахунків" до цього договору; здійснювати оплату за перетікання реактивної електричної енергії між електромережою постачальника та електроустановками споживача згідно з додатком № 6 "Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії" до цього договору; забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред`явленням службового посвідчення до електроустановок, засобів (систем) обліку електроенергії, приладів вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії, як власних, так і субспоживачів, а також для контролю дотримання встановлених режимів споживання електроенергії та потужності, виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого ПКЕЕ порядку.

Постачальник має право доступу до належних як споживачу, так і субспоживачам, електроустановок, засобів (систем) обліку електроенергії, приладів вимірювання потужності, контролю показників якості електроенергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання електроенергії та потужності, виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого ПКЕЕ порядку і виконання інших необхідних робіт (п. 3.1.5. договору).

Споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до чинної "Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією", за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою та ПКЕЕ. За день відновлення обліку приймається день складання спільного акта про відновлення роботи засобів обліку після завершення ремонтних та налагоджувальних робіт схеми обліку (п. 4.2.3 договору).

Споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1-4.2.3. цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або є наслідком дії обставин непереборної сили. (п. 4.2.4. договору).

У разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформляється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складали акт (п. 4.4. договору).

Заміна, ремонт, перепрограмування засобів обліку та інші дії, пов`язані з обслуговуванням і експлуатацією розрахункових засобів обліку електричної енергії, здійснюються за рахунок власника цих засобів обліку постачальником чи іншою організацією, що має відповідні дозволи, за погодженням з постачальником та споживачем, в присутності зацікавлених сторін та оформляються актом (п. 7.4. договору).

Цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2015. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п. 9.5. договору).

Відповідно до додатку №3 до договору - "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", споживачу встановлено розрахунковий прилад обліку НІК-2102-02М2В №5859980, власник засобу обліку - споживач.

Одночасно за змістом акту-наряду №б/н від 17.05.2016р. споживачу здійснено заміну лічильника НІК-2102-02М2В №5859980 на НІК-2303L AП3 №7901000, встановлені пломби ПАТ "ДТЕК ДОЕ" №С22743750, №С22743751, №С22743752, №С22743753.

Після заміни засобу обліку з НІК-2102-02М2В №5859980 на НІК-2303L AП3 №7901000 до додатку №3 "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії" внесено відповідні відомості.

13.03.2017 при здійсненні перевірки розрахункового засобу обліку НІК 2303L АП3 №7901000, актом № 258445 опломбовано прилад обліку, що перевірявся. Зокрема, на розрахунковий засіб обліку НІК 2303L АП3 №7901000 відповідачем, за участю представника позивача, знято пластикові пломби №С22743751, №С22743752, №С22743753 та встановлено пластикові пломби №С30908976, №С30908977, №С30908978. В цьому акті зазначено про те, що цілісність знов встановлених пломб та пломб, що залишились непорушеними; пломбувального дроту; трансформаторів струму та напруги; ланцюгів вимірювання та лічильників електроенергії прийняв на збереження представник споживача.

30.11.2017 інженерами групи технічного аудиту Волноваського РЕМ Бездольним В.О., Помазановим І.В. , за участю уповноваженого представника позивача (споживача) Османова Д.О. складено акт №007598 про порушення споживачем при користуванні електричною енергією за адресою: вул. Центральна , 26 вимог п.6.40 та/або п.1.3, 3.1, 3.2, 3.3, 5.1, 7.6 ПКЕЕ, а саме, відсутність пломб енергопостачальної організації в місцях, зазначених в акті про пломбування, складеному в порядку передбаченому ПКЕЕ,на шафі обліку електроенергії відсутня пломба енергопостачальної організації №С30908978, зазначена в акті про пломбування №258445 від 13.03.2017р. Акт про порушення підписано з боку постачальника інженерами групи технічного аудиту Волноваського РЕМ Бездольним В.О. , Помазановим І.В. , а з боку споживача Османовим Д.О. , який діяв на підставі довіреності №б/н від 04.07.2017. При цьому, інформації щодо незгоди представника споживача із виявленим порушенням, заперечень чи зауважень останнього вказаний акт не містить.

Також 30.11.2017 представниками Волноваського РЕМ за участю представника споживача складено акт технічної перевірки розрахункових засобів обліку до 1 кВ, у якому встановлено, що засіб обліку НІК 2303L АП3 №7901000 працездатний, проте відсутня пломба електропостачальника в місці, вказаному в акті про пломбування.

В акті про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження №258712 від 30.11.2017 зафіксовано зняття пластикових пломб №С30908977, №С30908976 та встановлення пломб №С37230574, № 37230575 , №37230576. Також, у акті зазначено про те, що цілісність знов встановлених пломб та пломб, що залишились непорушеними; пломбувального дроту; трансформаторів струму та напруги; ланцюгів вимірювання та лічильників електроенергії прийняв на збереження представник споживача.

Вказаний акт підписаний з боку представника споживача Османовим Д.О .

Прийняте за засіданні комісії відповідача 21.12.2017 про нарахування позивачу об`єму та вартості електричної енергії на підставі п. 6.40 Правил користування електричною енергією недоврахованої електричної енергії, відповідно: 5 768 кВт/год. 13 613,20 грн., відмінено рішенням засідання комісії при управлінні ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" з розгляду спірних питань по актам про порушення Правил користування електричною енергією, спірних питань з визначення об`ємів електричної енергії, спожитої юридичними та фізичними особами (крім населення), яке оформлене протоколом №94 від 14.03.2018р.

Зазначений факт сторонами не оспорений та вбачається з ухвали Господарського суду Донецької області від 29.03.2018 у справі №905/153/18 про закриття провадження у справі, у зв`язку з відміною протоколу №57 від 21.12.2017р. щодо донарахування ТОВ "Східні Автовокзали" вартості недоврахованої електроенергії в обсязі 5 768 кВт/год на суму 13 613,20 грн. рішенням засідання комісії при управлінні ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" з розгляду спірних питань по актам про порушення Правил користування електричною енергією, спірних питань з визначення об`ємів електричної енергії, спожитої юридичними та фізичними особами (крім населення), яке оформлене протоколом №94 від 14.03.2018р.

03.04.2018р. листом №290 відповідач повідомив позивача про те, що засідання комісії з розгляду акту про порушення №007598 від 30.11.2017р. відбудеться 19.04.2018р. о 10:00 год. за адресою м. Волноваха, вул. Народна, 147 , та просив забезпечити явку уповноваженого представника позивача.

19.04.2018р. відбулося засідання комісії по розгляду актів про порушення правил користування електричною енергією, яке оформлено протоколом №27, за участю представника споживача Бойко В.В. , що діяв на підставі довіреності від 18.04.2018р. На вказаному засіданні розглянуто акт про порушення №007598 від 30.11.2017р. та прийнято рішення здійснити розрахунок об`єму та вартості електричної енергії у відповідності з п. 2.5 Методики за період з 21.09.2017р. по 30.11.2017р., згідно з яким об`єм та сума недоврахованої електричної енергії складає: 1 787 кВт/год., 4 320,80 грн. Зазначені об`єм та сума недоврахованої електричної енергії також відображені в розрахунку по акту та рахунку №66/5 від 19.04.2018р.

Протокол №27 від 19.04.2018р. отриманий представником споживача, про що свідчить його підпис з відміткою: "З результатами розгляду комісії та протоколом не погоджуюсь. Рішення комісії буде оскаржено в судовому порядку.".

Підставою звернення до суду з даним позовом стало непогодження позивача з рішенням комісії ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" по розгляду акту № 007598 від 30.11.2017 про порушення Правил користування електроенергією у споживача, оформлене протоколом № 27 від 19.04.2018, оскільки на його думку, рішення було прийнято всупереч положенням Правил користування електричною енергією, затверджених постановою № 28 від 31.07.1996 Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України, інших нормативно-правових актів за відсутності відповідних підстав.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з доведеності матеріалами справи факту порушення позивачем правил користування електричною енергією (втручання споживача в роботу приладів обліку).

Розглянувши вказане рішення на предмет правильного застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції та зазначає наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 216 Господарського кодексу України застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

Статтею 235 ГК України передбачено, що за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку.

Відповідно до ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання.

Ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" (чинний на момент застосування оперативно-господарської санкції) правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Згідно з ч. ч. 1, 2, 3, 4 ст. 26 вказаного Закону споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов`язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

П. 1.3. Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ) передбачено, що постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Як вбачається з п.п. 15 та 16 п. 8.1 ПКЕЕ постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів, складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

Відповідно до п. 3.31 ПКЕЕ розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв`язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін. У зазначених місцях можуть бути встановлені пломби інших заінтересованих сторін.

П. 3.32 ПКЕЕ передбачено, що при пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів. В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них. Акт про пломбування та встановлення індикаторів підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні приладу обліку.

У п. 3.3 ПКЕЕ передбачено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

У розумінні наведених приписів розрахункова схема обліку електричної енергії має бути опломбована пломбами з тавром енергопостачальника для унеможливлення доступу споживача або інших осіб.

Тож, доводи заявника апеляційної скарги щодо встановлення відповідачем пломби № С30908978 у місці, яке не передбачено Правилами, відхиляються колегією суддів, оскільки виходячи з норм ПКЕЕ, пломби можуть встановлюватись і в інших місцях, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін, а згідно з п. 3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Як зазначає відповідач та про це зафіксовано в акті пломбування від 13.03.2017, пломба № С30908978 встановлена на шафі приладу обліку. Відсутність цієї пломби може спричинити несанкціонований доступ до самого приладу обліку та дротів, що до нього підключені.

Під час встановлення пломб та передачі їх на зберігання позивачу (акт від 13.03.2017) останнім не надано заперечень щодо їх місцерозташування.

Згідно з п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за № 782/12656 (далі - Методика).

Відповідно до п.6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Частинами 1, 4, 5 п. 6.42 ПКЕЕ передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді.

Згідно з п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема як порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку). Пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Колегія суддів зазначає, що виходячи з Правил користування електричною енергією та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією відсутність пломби енергопостачальника є окремим порушенням ПКЕЕ, а тому посилання позивача на те, що відповідачем не встановлено можливості втручання позивача в параметри розрахункових засобів відхиляються судом апеляційної інстанції.

Відповідно до п. 4.2.4 договору споживач несе відповідальність за збереження і цілісність встановлених на його території (приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Крім того, відповідно до п 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Відсутність пломби є окремим порушенням ПКЕЕ і у такому випадку необхідність доведення факту втручання в роботу лічильника нормами чинного законодавства не передбачена.

Аналогічні висновки містяться у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 30.05.2018 по справі №911/1280/17, від 02.05.2018 по справі №904/2645/17.

Тож, доведеним є факт порушення позивачем ПКЕЕ, а саме, відсутність пломби №С30908978, установленої у місці, указаному в акті № 258445 від 13.03.2017р., що встановлено у акті про порушення №007598 від 30.11.2017р. Вказаний акт підписано уповноваженою особою споживача Османовим Д.О. , який діяв на підставі довіреності №б/н від 04.07.2017р., без жодних заперечень та зауважень, що свідчить про згоду позивача із вказаним порушенням.

До того ж, наявність пломби №С30908978 під час здійснення перевірки відповідачем 30.11.2017 не доведена позивачем, а його доводи зводяться до неправомірності встановлення спірної пломби при перевірці приладу обліку 13.03.2017.

Як зазначалось, згідно з протоколом №27 від 30.11.2017р. позивачу здійснено донарахування обсягу та вартості не облікованої електричної енергії за період з 21.09.2017 (день останнього контрольного огляду) по 30.11.2017 (день виявлення порушення) у розмірі 1 787 кВт/год. на суму 4 320,80 грн.

Відповідно до пункту 2.5., у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W, кВт год) визначається за формулою доб

W = P * t ·* K

доб доб в

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ ( z0417-96 ) струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ ( z0417-96 ), та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

доб

при однозмінній роботі споживача - t = 8

при двозмінній роботі споживача - t = 16

при тризмінній роботі споживача - t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

K (K ) - коефіцієнт використання струмоприймачів

в в.i

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,5.

в

У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,75. В

У разі підключення струмоприймачів, що відповідають різним коефіцієнтам використання, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії визначається за формулою

n

W = t · S K · P ,

доб доб в.i i

S - знак суми;

де K - відповідні коефіцієнти використання електрообладнання;

в.i

P - потужність відповідних струмоприймачів, кВт.

i

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д , день), визначається за формулою: пер.

Д = Д + Д ,

пер пор усун

де: Д -

пор

кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості,

Д -

пор

визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об`єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки;

Д -

усун

кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення.

Д -

усун

має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта порушень неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення,

Д -

усун

визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

Перевіривши розрахунок недоврахованої вартості електричної енергії здійснений відповідачем (а.с. 39 т.1) за період з 21.09.2017 по 30.11.2017, колегією суддів встановлено правильність нарахування обліку та вартості електричної енергії, недоврахованої внаслідок порушення позивачем ПКЕЕ, з огляду на період нарахування (21.09.2017 день останньої повірки), визначену відповідачем потужність, передбачену сторонами у договорі - 15,5 Квт, тривалість роботи обладнання протягом доби - 13 ч, коєфіцієнт використання електрообладнання, виходячи з додатку №1 Методики, та сплачених за цей період рахунків за отриману від відповідача електричну енергію за договором.

Тож, правомірним є висновок суду першої інстанції щодо відповідності розрахунку п.2.5 Методики.

Таким чином, колегія суддів вважає правомірними висновки суду першої інстанції стосовно відсутності підстав для задоволення позовних вимог.

Що стосується доводів заявника апеляційної скарги стосовно відсутності повноважень у Бойко В.В. на надання заперечень та підписання акту порушень, суд апеляційної інстанції не приймає такі доводи в якості підстав для скасування законного та справедливого судового акту, з огляду і на те, що відповідно до змісту довіреності від 18.04.2018, яка міститься в матеріалах справи (а.с. 85 т.1), Бойко В.В. , як представнику ТОВ «Східні автовокзали» надано право, серед іншого, на засіданні комісії ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» та структурних підрозділів компанії з розгляду актів порушення ПКЕЕ надавати пояснення, зауваження, наводити свої доводи і міркування з усіх питань тощо.

Що ж до, порушення судом першої інстанції строків складання повного рішення, колегія суддів вбачає в цьому порушення норм ГПК України, але не визначає це обов`язковою підставою, у розумінні частини 3 статті 277 ГПК України для скасування судового рішення, яке прийнято з дотримання норм матеріального права при повному, всебічному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи.

Крім того, вказані заявником апеляційної скарги підстави пропуску процесуального строку на подання апеляційної скарги, визнано судом апеляційної інстанції поважними, у зв`язку з чим йому поновлено процесуальний строк на подання апеляційної скарги.

У справі «Устименко проти України» (заява № 32053/13) Європейський суд з прав людини констатував, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом першим статті 6 Конвенції, повинно тлумачитися у світлі Преамбули Конвенції, відповідна частина якої проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін. Процедура розгляду справи судами повинна відповідати вимогам статті 6 Конвенції та положенням законодавства України та має бути збалансована з реальністю правового захисту та ефективністю рішень судів усіх інстанцій, як найважливіших аспектів реалізації принципу верховенства права.

Керуючись практикою Європейського Суду з прав людини, колегія суддів зазначає, що у Рішенні «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року) Високий Суд вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Всі інші доводи апеляційної скарги також відхиляються колегією суддів, як такі, що не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Статтею 236 ГПК України передбачено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до статті 276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 269, 270, п. 1 ст. 275, ст. 276, ст. 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Східні автовокзали" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Донецької області від 28.08.2018 у справі №905/821/18 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачені ст. ст. 286- 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 27.05.2019

Головуючий суддя В.О. Фоміна

Суддя О.О. Крестьянінов

Суддя О.В. Шевель