ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" травня 2019 р. Справа №909/1167/17

м. Львів

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

Головуючий суддя: Бойко С.М.,

суддів: Мирутенка О.Л.

Якімець Г.Г.,

секретар судового засідання Процевич Р.Б.

явка представників сторін:

від позивача Максимюк Ю.М. керівник

від відповідача Кузьмічова Т.В. представник

від третьої особи не з`явилися

розглянув апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю Альфабуд №28-02-19/08 від 28.02.2019

на ухвалу Господарського суду Івано-Франківської області від 18.02.2019, суддя: Михайлишин В.В., м. Івано-Франківськ, (повний текст ухвали складено 22.02.2019),

про призначення повторної судової електротехнічної експертизи

у справі № 909/1167/17

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю Альфабуд, м. Монастирська, Тернопільської області

до відповідача приватного акціонерного товариства Прикарпаттяобленерго в особі філії Івано-Франківський РЕМ, м. Івано-Франківськ,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача приватної виробничо-комерційної фірми В.С.К., м. Івано-Франківськ,

про визнання недійсним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією

В С Т А Н О В И В:

короткий зміст позовних вимог.

У грудні 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Альфабуд" (далі - ТОВ "Альфабуд") звернулось до господарського суду Івано-Франківської області з позовною заявою до Приватного акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго" (далі - ПАТ "Прикарпаттяобленерго", в якій просить визнати недійсним та скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ ПАТ "Прикарпаттяобленерго", оформлене протоколом за № 1 від 29.09.2017 з підстав недоведеності факту самовільного підключення в кабельну лінію, яка проходить по території будівельного майданчика ТОВ «Альфабуд», а також відсутності підстав для здійснення розрахунку недорахованої електроенергії.

Правовими підставами позову зазначає п. 6.41 Правил користування електричною енергією, п. 2.1, 2.9, 4.6 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, ст.ст. 225 ГК України, ст.ст. 22, 614, 1212, 1213 ЦК України.

08.02.2019 відповідач заявив клопотання про призначення повторної судової електротехнічної експертизи, в зв`язку із недослідженням попереднім екпертом питання місця самовільного підключення ТОВ «Альфабуд» до ввідного кабеля ПВКФ «ВСК».

Короткий зміст ухвали суду першої інстанції

Ухвалою Господарського суду Івано-Франківської області від 18.02.2019 задоволено клопотання ПАТ "Прикарпаттяобленерго" призначено в справі повторну судову електротехнічну експертизу, з підстав неповноти первинно призначеної експертизи.

Проведення повторної судової електротехнічної експертизи доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз в іншому складі експертів з тих підстав, що при первинній судово електротехнічній експертизі не зясовано питання місця самовільного підключення ТОВ «Альфабуд» до ввідного кабеля ПВКФ «ВСК», і це питання, яке має значення для справи, не можна вирішити на підставі інших доказів по справі.

На вирішення експерту місцевим господарським судом поставлено питання щодо місця та періоду здійснення самовільного підключення ТОВ "Альфабуд" до ввідного кабелю ПВКФ "В.С.К."(проходить через територію будівельного майданчика позивача, поруч з житловим будинком по вул. Незалежності, 130, м. Івано-Франківськ). Зобов`язано ТОВ "Альфабуд" та ПВКФ "В.С.К." забезпечити експерту доступ на територію будівельного майданчику для проведення експертного дослідження та можливість огляду кабельної лінії 0,4 кВт., що належить ПВКФ "В ОСОБА_1 ", шляхом проведення Приватним акціонерним товариством "Прикарпаттяобленерго" земельних робіт з метою доступу до кабельної лінії. Витрати на проведенню повторної експертизи покладено на відповідача - Приватного акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго", оскільки ним заявлялось клопотання про її проведення.

Цією ж ухвалою Господарського суду Івано-Франківської області від 18.02.2019 зупинено провадження у справі на час проведення експертизи.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі ТОВ «Альфабуд» (позивач) просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, в зв`язку з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи та неправильним застосуванням норм процесуального права та відмовити в задоволенні заяви Приватного акціонерного товариства «Прикарпаттяобленерго» про призначення повторної судової електротехнічної експертизи.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Суд першої інстанції неповно з`ясував наявність обставин, з якими закон пов`язує призначення повторної експертизи, а тому висновок про доцільність її призначення в даній справі не відповідає фактичним обставинам справи.

Зазначає, що в силу п. 2.9 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, обов`язок встановлення місця самовільного підключення, що вхходить до предмету доказування в даній справі, покладено на відповідача та встановлюється ним під час складення акта про порушення, який є достатнім засобом доказування для з`ясування цих обставин.

У зв`язку з цим апелянт вказує на невідповідність обставинами справи висновоку місцевого господарського суду про нечіткість та суперечливість наявних у справі доказів, відповідно до яких відповідач не встановив місце самовільного підключення та прийняв рішення про застосування до позивача оперативно-господарської санкції.

Узагальнені доводи та заперечення учасників справи.

Відповідач та третя особа просять залишити апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу місцевого господарського суду без змін, оскільки попередній висновок експерта не містить відповіді на всі питання, які необхідні для з`ясування обставин, що мають значення для справи, та для з`ясування яких необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити ці обставини неможливо.

В судове засідання з`явились представники позивача та відповідача.

Представники третьої особи в судове засідання не з`явились, хоча належним чином були повідомлені про час, дату та місце слухання справи, а тому в порядку п. 1 ч. 3 ст. 202 ГПК України суд розглядає справу за їх відсутності.

Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України, відповідно до якого неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, зважаючи на те, що явка учасників справи в судове засідання обов`язковою не визнавалась, судова колегія вважає за можливе розглянути справу в їх відсутності за наявними у справі матеріалами.

У судовому засіданні представник апелянта (позивача) підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі, просив апеляційну скаргу задоволити, а ухвалу Господарського суду Івано-Франківської області від 18.02.2019 про призначення повторної судової електротехнічної експертизи скасувати.

Представник відповідача підтримав доводи викладені у відзиві на апеляційну скаргу та просив ухвалу місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

15.05.2019 на адресу Західного апеляційного господарсього суду надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги, в яких апелянт зазначає, що висновки суду першої інстанції про призначення повторної експертизи не відповідають ст. 107 ГПК України та п. 1.2.13 Інструкції про проведення та призначення судових експертиз та експертних досліджень, а тому призначенню підлягала додаткова, а не повторна експертиза, оскільки необхідно провести додаткові дослідження для вирішення питання шодо об`єкта, який досліджувався під час проведення первинної експертизи.

Вказані доповнення до апеляційної скарги не враховуються апеляційним господарським судом, оскільки всупереч ч. 1 ст. 266 ГПК України подані з пропуском строку на апеляційне оскарження.

Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини.

Предметом апеляційного оскарження є ухвала суду першої інстанції про призначення в справі повторної судової електротехнічної експертизи.

З матеріалів справи вбачається, що ухвалою Господарського суду Івано-Франківської області від 02.03.2018 було призначено судову електротехнічну експертизу, на вирішення якої були поставлені питання, в тому числі щодо встановлення місця здійснення самовільного підключення ТОВ "Альфабуд" на ввідному кабелі, що належить ПВКФ " ОСОБА_2 " (проходить через територію будівельного майданчика позивача, поруч з житловим будинком по вул. Незалежності, 130, м. Івано-Франківськ).

За результатами проведення судової електротехнічної експертизи, експертом було зроблено висновок щодо інших питань, проте зазначено, що із-за неможливості огляду кабельної лінії 0,4 кВ, встановити місце самовільного підключення кабелю ТОВ «Альфабуд» на ввідному кабелі, що належить ПВКФ «В.С.К.», не видається за можливе.

Як з`ясовано судами даний ввід розміщено на кабелю, що знаходиться під землею на території (земельній ділянці, яка знаходиться в користуванні ТОВ «Альфабуд»), а тому виникла необхідність надати доступ до земельної ділянки, а у відповідача ПАТ «Прикарпанняобленерго» є технічна можливість здійснити земельні роботи і в такий спосіб забезпечити доступ експерта до предмета дослідження.

Тобто попереднім експертом неможливість відповідді на це питання було обгрунтовано поважними причинами, що підтверджено обставинами по справі.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3, 4, 5 ст. 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу.

Згідно з ч. 2 ст. 107 ГПК України, за наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам.

Відповідно до пункту 1.2.13 зазначеної Інструкції, повторною є експертиза, під час проведення якої досліджуються ті самі об`єкти і вирішуються ті самі питання, що й при проведенні первинної (попередніх) експертизи (експертиз).

Статтею 100 ГПК України встановлено, що про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Відповідно до з ст. 1 Закону України "Про судову експертизу", судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Порядок призначення судових експертиз та експертних досліджень судовим експертам науково-дослідних інститутів судових експертиз Міністерства юстиції України та атестованим судовим експертам, що не працюють у державних спеціалізованих установах (далі - експерти), їх обов`язки, права та відповідальність, організація проведення експертиз та оформлення їх результатів визначаються, зокрема Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 N 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 30.12.2004 N 144/5, зі змінами і доповненнями, далі - Інструкція), з урахуванням науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, також затверджених згаданим наказом Міністерства юстиції України.

Відповідно до п. 15.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об`єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі. Нові об`єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою.

Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

Повторна судова експертиза призначається, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи, або якщо виявиться, що неможливо усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні, заслухавши експерта.

В ухвалі про призначення повторної експертизи суду першої інстанцції необхідно було чітко зазначити, які саме висновки експерта суд вважає необгрунтованими та суперечними з іншими матеріалами справи або які обставини зумовили необхідність повторного експертного дослідження та чому доручено проведення експертизи іншим експертам.

За таких обставин, з урахуванням наведеного вище, при прийнятті ухвали про призначення повторної судової експертизи у даній справі, суд першої інстанції не зазначив в чому полягає необгрунтованість та суперечність висновку іншим матеріалам справи, чи висновок експертизи викликає сумнів у його правильності, чи наявні істотні порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи.

За ч.ч. 1, 2 ст. 98 ГПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Як роз`яснено у п.п. 2, 5 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи", судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

З врахуванням предмету доказування, а саме необхідності встановлення місця самовільного підключення ТОВ «Альфабуд» до ввідного кабеля ПВКФ «ВСК», судом першої інстанції правильно визначено, що експертом мають бути досліджені обставини, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань та це питання ставилося і при первинній експертизі.

Натомість, судом апеляційної інстанції з`ясовано, що запитання, яке було поставлено перед експертом в межах електротехнічної експертизи проведеної у справі № 909/1167/17, зокрема, в якому саме місці на ввідному кабелі ПВКФ "В.С.К." було здійснено самовільне підключення ТОВ "Альфабуд", експертом залишилося не дослідженим з поважних причин, які зазначені вище. що свідчить про неповноту висновку експерта.

Відповідно до частини 1 статті 107 ГПК України якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам).

Згідно з п. 1.2.10. Інструкції додатковою є експертиза, якщо для вирішення питань щодо об`єкта, який досліджувався під час проведення первинної експертизи, необхідно провести додаткові дослідження або дослідити додаткові матеріли (зразки для порівняльного дослідження, вихідні дані тощо), які не були надані експертові під час проведення первинної експертизи.

Відповідно п. 15.1. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи», додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо. Висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об`єкти або не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання. Висновок експерта визнається неясним, якщо він викладений нечітко або носить непевний, неконкретний характер.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що при проведені первинного дослідження експерту не був наданий предмет дослідження, а саме кабель, що знаходився під землею та на території будівельного майданчика ТОВ «Альфабуд», можливе місце самовільного підключення.

У судове засідання Господарського суду Івано-Франківської області від 04.02.2019 з`явився експерт, якому були поставлені запитання, що стосувалися його висновку за результатами проведення судової електротехнічної експертизи. Проте, усунути неповноту або неясність висновку шляхом заслуховування експерта неможливо щодо питання, в якому саме місці на ввідному кабелі ПВКФ "В.С.К." було здійснено самовільне підключення ТОВ "Альфабуд", оскільки в останнього доступу для проведення дослідження не було.

Разом з тим, беручи до уваги вищенаведене та те, що інших доказів по справі немає, на підставі яких суд міг би встановити обставини по справі, що входять до предмету доказування, існує дійсна потреба у спеціальних знаннях для встановлення вчинення/невчинення самовільного підключення ТОВ "Альфабуд" до ввідного кабелю ПВКФ "В.С.К.", що проходить через територію будівельного майданчика позивача поруч з житловим будинком по вул. Незалежності, 130, м. Івано-Франківськ з питань, що не стосуються права (спеціальні знання в іншій галузі).

Отже, необхідно провести додаткові дослідження для вирішення питання шодо об`єкта, який досліджувався під час проведення первинної експертизи, що за своєю суттю являє додаткову, а не повторну експертизу, яку призначив суд першо інстанції.

Відповідно до ч.4 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ч. 4 ст. 277 ГПК України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Інші аргументи відповідача про необхідність проведення додаткової експертизи є обґрунтованими.

Оскільки апеляційний суд дійшов висновку про те, що у справі слід призначити додаткову судову електротехнічну експертизу, а не повторну, як визначено судом першої інстанції, в решті ухвала суду прийнята з дотриманням вимог норм процесуального законодавства та підтав для її скасування апеляційний суд не вбачає.

У зв`язку з викладеним, апеляційна скарга щодо скасування ухвали суду першої інстанції не підлягає задоволенню на підставі викладених в ній доводів.

З урахуванням обставин справи, вказану ухвалу місцевого господарського суду від 18.02.2019 про призначення у даній справі з повторної судової експертизи слід змінити на додаткову та викласти п. 3. резолютивної частини ухвали Господарського суду Івано-Франківської області від 18.02.2019 у справі №909/1167/17 в новій редакції: «Призначити у справі додаткову судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз в іншому складі експертів (вул. Смоленська, 6, м. Київ, 03057).», в решті слід залишити без змін.

Судові витрати за подання апеляційної скарги підлягають розподілу судом першої інстанції за результатами вирішення спору по суті.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 277, 281-284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю Альфабуд №28-02-19/08 від 28.02.2019 залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Івано-Франківської області від 18.02.2019 у справі №909/1167/17 змінити.

Пункт 3. резолютивної частини ухвали Господарського суду Івано-Франківської області від 18.02.2019 у справі №909/1167/17 викласти в новій редакції: «Призначити у справі додаткову судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз в іншому складі експертів (вул. Смоленська, 6, м. Київ, 03057).».

В решті ухвалу Господарського суду Івано-Франківської області від 18.02.2019 у справі №909/1167/17 залишити без змін.

Справу №909/1167/17 скерувати Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (вул. Смоленська, 6, м. Київ, 03057).

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення згідно зі ст.ст. 286-289 ГПК України.

Головуючий (суддя-доповідач): С.М. Бойко

Судді: О.Л. Мирутенко

Г.Г. Якімець

Повний текст постанови підписано 21.05.2019