ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/3978/15
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Л.В. Поліщук,

суддів: К.В. Богатиря, М.А. Мишкіної

секретар судового засідання Іванов І.В.

за участю представників учасників справи:

від позивача - Ольховікової Т.В. ;

від відповідача - не з`явився;

від Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеської області - не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту комунальної власності Одеської міської ради

на ухвалу Господарського суду Одеської області від 22.02.2019 про відмову у задоволенні скарги позивача на бездіяльність органу державної виконавчої служби (суддя Оборотова О.Ю., м. Одеса)

у справі № 916/3978/15

за позовом Департаменту комунальної власності Одеської міської ради

до відповідача: Фізичної особи-підприємця Філоніч Наталії Петрівни

про розірвання договору оренди, виселення та стягнення 16591,68 грн.

за участю Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеської області,

В С Т А Н О В И В :

У вересні 2015р Департамент комунальної власності Одеської міської ради звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Фізичної особи-підприємця Філоніч Наталії Петрівни про розірвання договору оренди, виселення та стягнення заборгованості з орендної плати у сумі 14390,27грн. та пені у сумі 2201,41грн.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 25.11.2015р. у справі №916/3978/15 (суддя Гуляк Г.І .) вирішено позов задовольнити частково; розірвати договір оренди нежитлового приміщення № 85/71 від 25.09.2009 року, що укладений між Департаментом комунальної власності Одеської міської ради та Фізичною особою-підприємцем Філоніч Наталею Петрівною; виселити Фізичну особу-підприємця Філоніч Наталю Петрівну з нежилого підвального приміщення, загальною площею 18,1 кв.м, що розташоване за адресою: м. Одеса, вул. Болгарська, 75 , на користь Департаменту комунальної власності Одеської міської ради; стягнути з Фізичної особи-підприємця Філоніч Наталі Петрівни на користь Департаменту комунальної власності Одеської міської ради заборгованість орендної плати у сумі 14390,27 грн. та пені у сумі 2199,54 грн., витрати по сплаті судового збору у розмірі 3654 грн.

08.12.2015р. на виконання зазначеного рішення від 25.11.2015р., господарським судом видано відповідні накази про його примусове виконання.

Постановою від 18.12.2018р. старшим державним виконавцем Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеської області Демченко О.В. було повернуто виконавчий документ стягувачу без виконання на підставі п. 5 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження» у зв`язку з тим, що в результаті здійснення державним виконавцем заходів щодо розшуку майна, на яке можливо звернути стягнення, виявилось безрезультатним.

12.02.2019р. до Господарського суду Одеської області від Департаменту комунальної власності Одеської міської ради надійшла скарга в порядку ст. 339 ГПК України в якій останній просив:

- скасувати постанову старшого державного виконавця Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеської області Демченко О.В. від 18.12.2018р. про повернення виконавчого документу стягувачу;

- визнати незаконною бездіяльність старшого державного виконавця Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеської області Демченко О.В. при виконанні наказу Господарського суду Одеської області від 08.12.2015р. у справі № 916/3978/15;

- зобов`язати старшого державного виконавця Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеської області Демченко О.В. усунути допущені ним порушення при виконанні наказу Господарського суду Одеської області від 08.12.2015р. у справі № 916/3978/15 шляхом накладення арешту на майно боржника.

Зазначена скарга подана Департаментом комунальної власності Одеської міської ради оскільки останній вважає, що державним виконавцем не вчинено усіх виконавчих дій при виконанні рішення суду, а саме встановивши наявність у приватній власності боржника нерухомого майна, державний виконавець зобов`язаний був накласти на нього арешт.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 22 лютого 2019 року у задоволенні скарги Департаменту комунальної власності Одеської міської ради відмовлено. Місцевий суд дійшов висновку, що в межах даного виконавчого провадження державним виконавцем проведено усі необхідні дії направлені на виконання судового рішення, однак, в результаті здійснення державним виконавцем заходів щодо розшуку майна, на яке можливо звернути стягнення, виявилися безрезультатним. При цьому судом зазначено, що на нерухоме майно, яке зареєстроване за боржником на праві приватної власності, накладено заборону на відчуження у зв`язку з обтяженням його за договором іпотеки, а тому на нього не можливо звернути стягнення в межах виконавчого провадження у даній справі.

Не погоджуючись з вказаною ухвалою, позивач звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить її скасувати та ухвалити нове рішення, відповідно до якого скаргу Департаменту комунальної власності Одеської міської ради на дії та бездіяльність старшого державного виконавця Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби м.Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеської області Демченко О.В. при виконанні наказу Господарського суду Одеської області від 08.12.2015р. у справі № 916/3978/15 задовольнити в повному обсязі.

Скаржник вважає, що при прийнятті оскарженої ухвали місцевий суд невірно застосував норми матеріального та процесуального права, зробив висновки, які не відповідають обставинам справи, що призвело до прийняття неправильної ухвали, яка підлягає скасуванню.

Зокрема скаржник зазначає, що судом першої інстанції був залишений поза увагою той факт, що старшим виконавцем Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного управління юстиції в Одеській області Демченком О.В. не надано доказів щодо надсилання постанови про відкриття виконавчого провадження на адресу позивача, а було лише повідомлено останнього про повернення виконавчого документу.

Також скаржник вважає, що місцевий суд при прийняті оскаржуваного рішення залишив поза увагою положення ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження», якою чітко встановлено обов`язки та права державного виконавця, що надаються йому законодавцем з метою реального виконання рішення.

Зокрема скаржник звертає увагу суду на те, що державний виконавець після виявлення індивідуально визначеного нерухомого майна боржника: земельної ділянки 0,0600 га (кадастровий номер 512378200:02:001:0017 ), яка розташована за адресою: Одеська область, Овідіопольський р-н, с. Молодіжне, «Заря -1», вул.. Сірєньова, земельна ділянка 5 ; садового будинку, загальною площею 73,0 кв.м., що розташований також за знаначеною адресою та квартири, загальною площею 194,7 кв.м., що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Запорізька 19, кв. 87 , зобов`язаний був накласти на нього арешт, незважаючи на те, що це майно обтяжене договорами іпотеки.

Відзиви на апеляційну скаргу не надходили, відповідач та Другий Малиновський відділ державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеської області не використали законного права на участь у судовому засіданні, хоча про час та місце його проведення повідомлені належним чином.

Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Згідно ст. 271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, судова колегія встановила наступне.

Як вже зазначалось, 08.12.2015р. на виконання рішення у даній справі, господарським судом видано відповідні накази про його примусове виконання.

18.10.2018 Другим Малиновським відділом державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеської області Демченко О.В. винесено постанову ВП №57452215 про відкриття виконавчого провадження з виконання наказу Господарського суду Одеської області від 08.12.2015 № 916/3978/15.

Постановою від 18.12.2018р. старшим державним виконавцем Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеської області Демченко О.В. було повернуто виконавчий документ стягувачу без виконання на підставі п. 5 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження».

На думку позивача державний виконавець неправомірно повернув виконавчий документ стягувачу без виконання, оскільки не вжив усіх законних заходів спрямованих на забезпечення виконання рішення суду у даній справі, а саме виявивши, що позивачу на праві приватної власності належить нерухоме майно не наклав на нього арешт, як то передбачено нормами Закону України «Про виконавче провадження», означене і стало підставою для звернення позивача до суду із відповідною скаргою.

Статтею 1 Закону України «Про виконавче провадження» встановлено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Примусове виконання рішень покладається на органи державної влади (державних виконавців) та у передбачених цим законом випадках на приватних виконавців, правових статус та організація діяльності яких встановлюється Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» (ч. 1 ст. 5 Закону України «Про виконавче провадження»).

Відповідно до частини першої статті 6 Закону України "Про виконавче провадження" примусове виконання рішень покладається, зокрема, на органи державної виконавчої служби (державних виконавців).

В силу статті 18 Закону України "Про виконавче провадження" виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Вказаною статтею також передбачено, що виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право, зокрема: з метою захисту інтересів стягувача одержувати безоплатно від державних органів, підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, посадових осіб, сторін та інших учасників виконавчого провадження необхідні для проведення виконавчих дій пояснення, довідки та іншу інформацію, в тому числі конфіденційну; накладати арешт на майно боржника, опечатувати, вилучати, передавати таке майно на зберігання та реалізовувати його в установленому законодавством порядку; накладати арешт на кошти та інші цінності боржника, зокрема на кошти, які перебувають у касах, на рахунках у банках, інших фінансових установах та органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (крім коштів на рахунках платників у системі електронного адміністрування податку на додану вартість, коштів на рахунках із спеціальним режимом використання, спеціальних та інших рахунках, звернення стягнення на які заборонено законом), на рахунки в цінних паперах, а також опечатувати каси, приміщення і місця зберігання грошей. Під час виконання рішень виконавець має право на безпосередній доступ до інформації про боржників, їхнє майно, доходи та кошти у тому числі конфеденційної, яка міститься в державних базах даних і реєстрах, у тому числі електронних.

Відповідно до статті 48 Закону України "Про виконавче провадження" звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні (списанні коштів з рахунків) та примусовій реалізації; про звернення стягнення на майно боржника виконавець виносить постанову. Стягнення за виконавчими документами звертається в першу чергу на кошти боржника у національній та іноземній валютах, інші цінності, у тому числі на кошти на рахунках боржника у банках та інших фінансових установах. Готівкові кошти, виявлені у боржника, вилучаються та зараховуються на відповідні рахунки органів державної виконавчої служби, приватного виконавця не пізніше наступного робочого дня після вилучення, про що складається акт. На кошти та інші цінності боржника, що перебувають на рахунках та на зберіганні у банках чи інших фінансових установах, на рахунках у цінних паперах у депозитарних установах, накладається арешт не пізніше наступного робочого дня після їх виявлення. Арешт поширюється також на кошти на рахунках, відкритих після винесення постанови про накладення арешту. У разі відсутності у боржника коштів та інших цінностей, достатніх для задоволення вимог стягувача, стягнення невідкладно звертається також на належне боржнику інше майно, крім майна, на яке згідно із законом не може бути накладено стягнення. Виконавець проводить перевірку майнового стану боржника у 10-денний строк з дня відкриття виконавчого провадження. У подальшому така перевірка проводиться виконавцем не рідше ніж один раз на два тижні - щодо виявлення рахунків боржника, не рідше ніж один раз на три місяці - щодо виявлення нерухомого та рухомого майна боржника та його майнових прав, отримання інформації про доходи боржнику.

Зі змісту оскаржуваної постанови державного виконавця вбачається, що останній при її прийнятті керувався приписами п.5 ч.1 ст.37 ЗУ «Про виконавче провадження», зазначивши при цьому в її мотивувальній частині про те, що в результаті вжитих ним заходів неможливо встановити місце знаходження боржника та майно на яке можливо звернути стягнення, а здійснені ним відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними. З зазначеним погодився і суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваної ухвали, однак колегія суддів вважає такий висновок суду не правомірним з огляду на наступне.

Так, з матеріалів оскарження ухвали, зокрема витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно вбачається, що боржнику на праві приватної власності належить земельна ділянки 0,0600 га (кадастровий номер 512378200:02:001:0017 ), яка розташована за адресою: Одеська область, Овідіопольський р-н, с. Молодіжне, «Заря -1», вул.. Сірєньова, земельна ділянка 5 ; садовий будинок, загальною площею 73,0 кв.м., що розташований також за знаначеною адресою та квартира, загальною площею 194,7 кв.м., що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Запорізька 19, кв. 87 .

На дане майно накладено заборону на відчуження у зв`язку з обтяженням його за договором іпотеки № 849 від 28.08.2007р., і іпотекотержателем є ВАТ «РАЙФФАЙЗЕНБАНК Аваль».

Разом з тим, частинами 1, 4 ст. 50 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено, що звернення стягнення на об`єкти нерухомого майна здійснюється у разі відсутності в боржника достатніх коштів чи рухомого майна. При цьому в першу чергу звертається стягнення на окрему від будинку земельну ділянку, інше приміщення, що належить боржнику. В останню чергу звертається стягнення на житловий будинок чи квартиру, в якому фактично проживає боржник. Після документального підтвердження належності будинку боржнику на праві власності об`єкта нерухомого майна виконавець накладає на нього арешт та вносить відомості про такий арешт до відповідного реєстру у встановленому законодавством порядку. Про накладення арешту на об`єкт нерухомого майна, заставлене третім особам, виконавець невідкладно повідомляє таких осіб.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 53 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено, що виконавець має право звернути стягнення на майно боржника, що перебуває в інших осіб, а також на майно та кошти, що належать боржнику від інших осіб.

Отже після встановлення державним виконавцем відсутності у боржника достатніх коштів чи рухомого майна та наявності у приватній власності нерухомого майна, державний виконавець повинен накласти на нього арешт, незважаючи на те, що це майно обтяжене договорами іпотеки, оскільки норми чинного законодавства не передбачають заборони на вчинення відповідних дій в такому випадку, а лише передбачають необхідність сповіщення осіб яким заставлене відповідне майно.

За таких обставин, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що старший державний виконавець Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеської області не вжив всіх заходів, передбачених Законом України "Про виконавче провадження", з примусового виконання наказу Господарського суду Одеської області №916/3978/15 від 08.12.2015.

Враховуючи вищевикладене, висновок місцевого суду про те, що винесення старшим державним виконавцем Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеської області Демченко О.В. постанови від 18.12.2018р. про повернення виконавчого документу стягувачу є правомірним та таким що відповідає вимогам чинного законодавства, не ґрунтується на правильному застосуванні норм чинного законодавства, тому оскаржувана у справі ухвала в цій частині підлягає скасуванню.

Крім того, слід зазначити, що у розгляді скарг на дії посадової особи органу державної виконавчої служби під час виконання судового рішення господарський суд не вправі самостійно вчиняти ті чи інші дії, пов`язані із здійсненням виконавчого провадження, замість державного виконавця, але може зобов`язати державного виконавця здійснити передбачені законом дії, від вчинення яких той безпідставно ухиляється відповідно до ч. 2 ст. 343 ГПК України.

Враховуючи зазначене скарга Департаменту комунальної власності Одеської міської ради підлягає задоволенню в частині зобов`язання старшого державного виконавця Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеської області Демченко О.В. усунути допущені ним порушення при виконанні наказу Господарського суду Одеської області від 08.12.2015р. у справі № 916/3978/15 шляхом вчинення дій, передбачених ст. 56 Закону України «Про виконавче провадження».

Матеріали оскарження містять докази вчинення державним виконавцем дій, направлених на встановлення майна, коштів, рахунків боржника для виконання наказу суду від 08.12.2015р. у даній справі, а тому скарга Департаменту в частині визнання незаконною бездіяльність старшого державного виконавця Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеської області Демченко О.В. при виконанні наказу Господарського суду Одеської області від 08.12.2015р. у справі № 916/3978/15 задоволенню не підлягає.

За визначених обставин апеляційна скарга Департаменту комунальної власності Одеської міської ради та його скарга на бездіяльність державного виконавця підлягають частковому задоволенню, ухвала Господарського суду Одеської області від 22.02.2018 року у справі № 916/3978/15 - частковому скасуванню.

Керуючись ст.ст. 253, 255, 269, 270, 275, 277, 281-284, 339-343 ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту комунальної власності Одеської міської ради задовольнити частково.

Ухвалу Господарського суду Одеської області від 22.02.2019 року у справі № 916/3978/15 скасувати частково.

Скаргу Департаменту комунальної власності Одеської міської ради на бездіяльність старшого державного виконавця Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеської області Демченко О.В. при виконанні наказу Господарського суду Одеської області від 08.12.2015р. у справі № 916/3978/15 задовольнити частково.

Скасувати постанову старшого державного виконавця Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеської області Демченко О.В. від 18.12.2018р. про повернення виконавчого документу стягувачу.

Зобов`язати старшого державного виконавця Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеської області Демченко О.В усунути допущені ним порушення при виконанні наказу Господарського суду Одеської області від 08.12.2015р . у справі № 916/3978/15 шляхом вчинення дій, передбачених ст. 56 Закону України «Про виконавче провадження».

Ухвалу Господарського суду Одеської області від 22.02.2019 року у справі № 916/3978/15 в частині відмови у задоволенні скарги Департаменту комунальної власності Одеської міської ради про визнання незаконною бездіяльність старшого державного виконавця Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеської області Демченко О.В. при виконанні наказу Господарського суду Одеської області від 08.12.2015р. у справі № 916/3978/15 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст.287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 27.05.2019 об 11:00год.

Головуючий суддя Л.В. Поліщук

Суддя М.А. Мишкіна

Суддя К.В. Богатир