СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" травня 2019 р. Справа № 917/144/19

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Гребенюк Н.В., суддя Барбашова С.В., суддя Медуниця О.Є.,

за участю секретаря судового засідання Пляс Л.Ф.,

за участю представників сторін:

прокурора Ногіна О.М. службове посвідчення № 032167 від 11.02.2015,

позивача не з`явився,

відповідачів не з`явилися,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Полтавської області (вх. №1260 П/3) на ухвалу господарського суду Полтавської області від 28.03.19 (суддя Сірош Д.М.) у справі № 917/144/19

за позовом Першого заступника прокурора Полтавської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби

до 1. Новокочубеївської сільської ради;

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮЕЙ.ДЖО ГРУП"

про визнання недійсним рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору про закупівлю

ВСТАНОВИЛА:

Перший заступник прокурора Полтавської області звернувся до господарського суду Полтавської області з позовом до Новокочубеївської сільської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮЕЙ. ДЖО ГРУП" про визнання недійсним рішення тендерного комітету № 3 від 03.07.2018 про визнання переможцем процедури відкритих торгів Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮЕЙ. ДЖО ГРУП" та намір укласти з ним договір щодо закупівлі робіт: ДК 021:2015:(CPV 2008)-45200000-9 - роботи пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва (розчистка, покращення водності та екологічного стану р. Свинківка на ділянці в межах с. Нова Кочубеївка Новокочубеївської сільської ради Чутівського району Полтавської області (згідно ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013); про визнання недійсним договору про закупівлю №1 від 16.07.2018 на загальну суму 5099000,00 грн, укладеного між Новокочубеївською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЮЕЙ.ДЖО ГРУП".

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що процедуру закупівлі Замовником проведено з порушеннями вимог Закону України Про публічні закупівлі, оскільки тендерна документація Замовника не відповідає вимогам законодавства у сфері закупівель, а саме, Замовником порушено норми абз. 2 ч. 3 ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі в частині визначення строку подання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених ст. 17 Закону; тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮЕЙ. ДЖО ГРУП" не відповідає вимогам Замовника; за результатами опрацювання документації, поданої учасником під час процедури закупівель, встановлена відсутність можливості у ТОВ ЮЕЙ. ДЖО ГРУП виконати відповідні роботи власними ресурсами, у зв`язку з відсутністю необхідної матеріально - технічної бази для виконання робіт в учасника-переможця торгів; учасник-переможець надав тендерному комітету недостовірну інформацію.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 28 березня 2019 року у справі № 917/144/19 залишено без розгляду позов Першого заступника прокурора Полтавської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби до Новокочубеївської сільської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮЕЙ.ДЖО ГРУП" про визнання недійсним рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти.

Приймаючи оскаржувану ухвалу суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач, в інтересах та в особі якого з позовом до суду звернувся прокурор, не позбавлений можливості самостійно захищати свої права шляхом звернення до суду з даним позовом.

Перший заступник прокурора Полтавської області з ухвалою суду першої інстанції не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій, посилаючись на порушення та неправильне застосування судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати ухвалу господарського суду Полтавської області від 28 березня 2019 року у справі № 917/144/19 та направити справу для продовження розгляду до господарського суду Полтавської області. Просить судові витрати покласти на відповідачів, стягнувши їх на користь прокуратури Полтавської області.

Апеляційна скарга мотивована тим, що:

- підставою звернення прокурора до суду з позовною заявою стало порушення інтересів держави, яке виражається відсутністю у переможця процедури закупівлі передбачених законом дозвільних документів, відсутністю можливості у ТОВ «ЮЕИ. ДЖО ГРУП» виконати відповідні роботи власними ресурсами, у зв`язку з відсутністю необхідної матеріально - технічної бази для виконання робіт, відсутністю попереднього досвіду виконання аналогічних договорів, наявністю судимості у директора товариства за вчинення злочину з корисливих мотивів, судимість по яким не знята і не погашена у встановленому законом порядку, що підтверджується належними та допустимими доказами;

- посилання суду першої інстанції на необхідність надання прокурором належних та допустимих доказів на підтвердження підстав здійснення представництва інтересів держави в суді не є таким, що ґрунтується на нормах законодавства, оскільки жодним процесуальним законом не визначено виключний перелік таких доказів;

- суд першої інстанції не з`ясував, чи потребують захисту державні інтереси у цьому випадку, чи замінює прокурор у цьому судовому провадженні орган, уповноважений на виконання відповідних функцій, який не здійснює захисту або робить це неналежно;

- судом першої інстанції не було перевірено наведені прокурором причини, які, на його думку, свідчать про неналежне вжиття позивачем заходів щодо захисту інтересів держави шляхом припинення їх порушення.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.04.2019 року визначено склад колегії суддів: Гребенюк Н.В. головуючий суддя (суддя-доповідач), судді: Медуниця О.Є., Барбашова С.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 19.04.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Першого заступника прокурора Полтавської області на ухвалу господарського суду Полтавської області від 28.03.19 року у справі № 917/144/19, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу протягом 5 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі, призначено справу до розгляду на "16" травня 2019 р. об 11:30 год. та повідомлено учасників апеляційного провадження про дату, час та місце судового засідання.

У судовому засіданні прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Представник позивача в судове засідання не з`явився, 16.05.2019 від нього на адресу суду надійшло клопотання про здійснення розгляду справи без його участі та за наявними у справі матеріалами.

Представники відповідачів відзиву на апеляційну скаргу не надали, у судове засідання не з`явилися, про причини неявки суд не сповістили, хоча належним чином були повідомлені про час та місце судового засідання, що підтверджується повідомленнями про вручення поштового відправлення, які містяться в матеріалах справи.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи, що позивач та відповідачі були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, колегія суддів дійшла висновку про розгляд справи за їх відсутності.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно даних веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель https://рrоzоrrо.gоv.uа/ Новокочубеївською сільською радою (надалі -Замовник), 08.06.2018 оголошено проведення процедури відкритих торгів на проведення закупівлі робіт «Розчистка, покращення водності та екологічного стану р.Свинківка на ділянці в межах с.Нова Кочубеївка Новокочубеївської сільської ради Чутівського району Полтавської області» (предмет закупівлі згідно ДК 021:2015: (СРV 2008)-45200000-9 - Роботи повязані з обєктами завершеного чи незавершеного будівництва та обєктів цивільного будівництва (згідно ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013)) на суму 6 964 412, 00 грн., ID номер закупівлі UА-2018-06-08-002815-а.

За результатами торгів тендерним комітетом Новокочубеївської сільської ради прийнято рішення про визначення переможцем процедури відкритих торгів ТОВ «ЮЕИ. ДЖО ГРУП» та намір укласти з ним договір щодо закупівлі робіт: ДК 021:2015: (СРV 2008)-45200000-9 - Роботи пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва (розчистка, покращення водності та екологічного стану р.Свинківка на ділянці в межах с.Нова Кочубеївка Новокочубеївської сільської ради Чутівського району Полтавської області (згідно ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013). Наведене підтверджується протоколом засідання тендерного комітету №3 від 03.07.2018.

У подальшому, між Новокочубеївською сільською радою та ТОВ «ЮЕИ. ДЖО ГРУП» укладено договір про закупівлю робіт №1 від 16.07.2018 - по розчищенню, покращенню водності та екологічного стану р.Свинківка на ділянці в межах с.Нова Кочубеївка Новокочубеївської сільської ради Чутівського району Полтавської області на загальну суму 5 099 000, 00 грн.

Підставою для звернення прокурора до суду з позовом в інтересах держави в особі органу, уповноваженого на виконання відповідних функцій у спірних правовідносинах - Північно-східного офісу Держаудитслужби, вказано, що процедуру закупівлі Замовником проведено з порушеннями вимог Закону України Про публічні закупівлі.

В обґрунтування порушень інтересів держави прокурор зазначає, що Новокочубеївська сільська рада та ТОВ ЮЕИ.ДЖО ГРУП діють всупереч інтересам як територіальної громади так і держави вцілому, що полягає у порушенні Закону України Про публічні закупівлі при проведенні самої процедури та, відповідно, при укладенні договору № 1 від 16.07.2018, внаслідок чого порушуються права та інтереси держави щодо раціонального та ефективного використання бюджетних коштів.

При цьому в обґрунтування підстав для здійснення представництва інтересів держави прокурор в позовній заяві зазначає, що Новокочубеївською сільською радою, незважаючи на неоднарозові листи Управління Північно - східного офісу Держаудитслужби, в якому зазначені порушення законодавства та вимог тендерної документації учасниками відкритих торгів, а також внаслідок ігнорування правових норм при проведенні процедури відкритих торгів, інших порушень вимог законодавства України, допущених при укладенні договору, були порушені права та інтереси держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби. Як вказує прокурор, проведення процедури закупівель та укладення договору з порушенням законодавства порушує інтереси держави щодо раціонального та ефективного використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Надаючи правову кваліфікацію обставинам справи, колегія суддів зазначає таке.

Статтею 6 Конституції України передбачено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності до частини 3 статті 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. До таких осіб процесуальний закон відносить прокурора та визначає підстави участі цієї особи у господарській справі.

На відміну від осіб, які беруть участь у справі (позивач, відповідач, третя особа, представник), відповідні органи та особи повинні бути наділені спеціальною процесуальною правоздатністю, тобто здатністю мати процесуальні права та обов`язки органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Така процесуальна правоздатність настає з моменту виникнення у цих осіб відповідної компетенції або передбачених законом повноважень. Необхідною умовою такої участі є норми матеріального права, які визначають випадки такої участі, тобто особи, перелічені статтею 53 ГПК України, можуть звернутися до суду із позовною заявою або беруть участь в процесі лише у випадках, чітко встановлених законом.

Згідно з частинами третьою-пятою статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 ГПК України.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це у позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до п.3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з частинами 1, 3, 4 ст. 23 ЗУ «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший субєкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень.

Аналіз статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; у разі відсутності такого органу.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України «Про публічні закупівлі».

Статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.

Згідно з ч. 3 ст. 1 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 №459, основними завданнями Мінекономрозвитку є забезпечення формування та реалізація державної політики у сфері державних та публічних закупівель. Повноваження здійснюються шляхом здійснення нормативно-правового забезпечення державного регулювання у сфері публічних закупівель, аналізу функціонування системи публічних закупівель, узагальнення практики здійснення закупівель, надання роз`яснень щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.

Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, який згідно ст. 2 цього Закону є одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до п. 10 ч.1 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

За приписами пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 , Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю

Згідно з п. п. 3, 4, 9 ч. 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Отже, відсутні підстави для здійснення прокурором самостійного представництва інтересів держави у цій справі, оскільки Державна аудиторська служба України як центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, наділена повноваженнями на звернення до господарського суду з позовами про визнання недійсними рішень тендерного комітету, договорів про закупівлю робіт за державні кошти.

Така правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та у постанові Верховного Суду від 10.04.2019 у справі № 909/569/18.

В матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що перед зверненням до суду прокурор перевірив та встановив, що суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, у даному випадку Державна аудиторська служба України, не здійснює або неналежним чином здійснює захист законних інтересів держави.

Всупереч вимогам статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор не вжив заходів щодо перевірки наявності підстав для представництва інтересів держави , а також наявність органів, які уповноважені відповідно до законодавства здійснювати захист таких інтересів у випадку їх порушення.

Державна аудиторська служба України є самостійною юридичною особою з відповідною процесуальною дієздатністю щодо здійснення захисту прав та охоронюваних законом інтересів держави у судовому порядку.

Судом не встановлено обставин, які б давали підстави для висновку про невиконання або неналежне виконання Держаудитслужбою, яка є самостійною юридичною особою з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави та територіальної громади. Навпаки, обставини справи свідчать про вжиття позивачем заходів з метою усунення порушень законодавства, а саме: направлення Північно-східним офісом Держаудитслужби на адресу Новокочубеївської сільської ради 15.06.2018 та 16.07.2018 листів з вимогою усунути порушення законодавства. Сама по собі обставина не звернення позивача з позовом протягом певного періоду, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неналежне виконання таким органом своїх функцій із захисту інтересів держави.

На підставі ч. 4 ст. 236 ГПК України апеляційний суд враховує правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17, а також у постановах Верховного Суду від 23.10.2018 у справі № 926/03/18, від 23.09.2018 у справі № 924/1237/17, від 10.04.2019 у справі №909/569/18, в аналогічних спорах.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а ухвалу господарського суду Полтавської області від 28.03.19 у справі № 917/144/19 - без змін.

Враховуючи те, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені заявником апеляційної скарги, у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 13, 74, 76-79, 129, 269, п.1 ч.1 ст. 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Полтавської області на ухвалу господарського суду Полтавської області від 28.03.19 у справі № 917/144/19 залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду Полтавської області від 28.03.19 у справі № 917/144/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів.

Повний текст постанови складено 20.05.2019.

Головуючий суддя Н.В. Гребенюк

Суддя С.В. Барбашова

Суддя О.Є. Медуниця