ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2019 року Справа №918/344/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Демидюк О.О., суддя Павлюк І.Ю. , суддя Тимошенко О.М.

при секретарі судового засідання Вавринчук А.І.

за участю представників сторін:

позивача: не з`явився

відповідача: Піхоцький А.Л. (довіреність №110 від 26.12.2018 року)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Рівнеобленерго" на рішення господарського суду Рівненської області від 11.04.2019 р. у справі №918/344/18 (суддя Церковна Н.Ф., повний текст рішення складено 12.04.2019 р.)

за позовом Товариства з додатковою відповідальністю "Козинагропромтехніка"

до Приватного акціонерного товариства "Рівнеобленерго"

про скасування оперативно-господарської санкції

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Рівненської області від 11.04.2019 р. позов задоволено. Скасовано оперативно-господарську санкцію, застосовану до позивача протокольним рішенням структурного підрозділу відповідача Радивилівським районом електричних мереж (РЕМ) №259 від 08.05.2018 року, з нарахуванням обсягу та вартості не облікованої електроенергії в сумі 77 363, 76 грн. Стягнуто з відповідача на користь позивача 22 308, 00 грн витрат, пов`язаних із проведенням експертизи та судовий збір в сумі 1 762, 00 грн.

Рішення суду першої інстанції про скасуванння оперативно-господарської санкції мотивоване тим, що факт втручання споживача у роботу розрахункового приладу відповідачем не доведено.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову.

Апелянт вважає, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.

В обгрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на те, що за результатом судової експертизи експерт прийшов до висновку, що встановити чи мав місце вплив на правильність обліку електричної енергії немає можливості. Тобто, експерт не надав однозначної відповіді на поставлені питання.

Також апелянт посилається на те, що 02.04.2019 року ним було подано до суду першої інстанції клопотання про проведення додаткової експертизи в обгрунтування якого посилався на те, що виробник лічильника (який був встановлений у позивача і на який був вплив) надав відповідь на запит відповідача (лист за вих. № 042/15 від 21.03.2019 року). Згідно із цим листом, встановити чи мав місце вплив на правильність обліку є можливим в заводських умовах, тобто висновок експерта суперечить повідомленню виробника лічильника.

Однак, суд першої інстанції відмовив в задоволенні клопотання про проведення додаткової експертизи.

Апелянт вважає, що в основу свого рішення суд першої інстанції поклав неповний висновок судової експертизи не дотримався приписів статей 104, 108 ГПК України, що призвело до прийняття необгрунтованого рішення.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 07.05.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Рівнеобленерго" на рішення господарського суду Рівненської області від 11.04.19р. у справі №918/344/18 та призначено її до розгляду на 20 травня 2019 р.

16.05.2019 року від відповідача надійшло клопотання про призначення повторної електротехнічної експертизи.

В обгрунтування клопотання апелянт посилається на те, що висновок експерта не дає чіткої та однозначної відповіді на поставлені судом питання. Через це ПрАТ "Рівнеобленерго" звернулося до виробника приладу обліку.

Виробник, листом від 21.03.2019 року за вих. №042/15, повідомив, що встановити чи мав місце вплив на правильність обліку є можливим в заводських умовах.

Тобто, має місце розбіжність між висновком експерта та роз`ясненням виробника електролічильника.

Виходячи із викладеного вище, ПрАТ Рівнеобленерго просить суд призначити повторну електротехнічну експертизу, яку доручити ТОВ «Незалежний інститут судових експертиз», який знаходиться за адресою: 04212, Україна, м. Київ, вул. Маршала Тимошенка, 21, корпус 3, офіс 7.

На вирішення експерта апелянт просив поставити ті самі питання які були поставлені при проведенні первинної експертизи.

20.05.2019 року від представника апелянта надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи копії запиту, який було направлено ПрАТ Рівнеобленерго заводу - виробнику лічильника - ТОВ "НІК".

В судове засідання 20.05.2019 року з`явився представник Приватного акціонерного товариства "Рівнеобленерго".

Представник Товариства з додатковою відповідальністю "Козинагропромтехніка" в судове засідання не з`явився про причини неявки суд не повідомив.

Сторони по справі були належним чином повідомлені про час та дату судового засідання, що підтверджується долученими до матеріалів справи рекомендованими повідомленнями.

Відповідно до ч. 1 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Розглянувши клопотання ПрАТ "Рівнеобленерго" про призначення повторної електротехнічної експертизи, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

У відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі для зясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Згідно з ч. 2 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України, предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

За приписами ч. 2 ст. 110 Господарського процесуального кодексу України, призначення експертизи у справі є способом забезпечення доказів у справі, що здійснюється судом за заявою учасника справи.

Таким чином, судова експертиза призначається судом з метою забезпечення доказів у справі та у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Статтею 104 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими ст. 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Відповідно до ч. 2 ст. 107 ГПК України за наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам.

Матеріали справи свідчать, що на момент розгляду судом апеляційної інстанції апеляційної скарги по справі №918/344/18 було проведено електротехнічну експертизу, що підтверджується Висновком експерта за результатами проведення комплексної трасологічної та електротехнічної експертизи №16094/18-31/16095/18-46/1625-1628/19-31/1797/1798/19-16 від 23.01.2019 року у справі №918/344/18 (т. 1 а.с. 156-167).

З вказаного Висновку вбачається, що електролічильник НІК 2303L АРПЗ №8048158 має вмонтований датчик електромагнітного впливу (ЕМВ), який повинен фіксувати в його пам`яті (списку подій) факти дії електромагнітного поля у частотному діапазоні від 80 до 500 МГц з напруженістю 10 В/м.

Під час складання акту про порушення №R008192 від 28.11.2017 року на екрані РКІ електролічильника НІК 2303L АРПЗ №8048158, було зафіксовано наявність напису "Error Radio", що свідчить про спрацювання датчика електромагнітного поля.

Статтею 1 Закону України "Про судову експертизу" (в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017) визначено, що судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо обєктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання клопотання ПрАТ "Рівнеобленерго", оскільки в ході проведення дослідження експертом було встановлено що програмою електролічильника НІК 2303L АРПЗ №8048158 не передбачена фіксація дати та часу початку і закінчення впливу електромагнітного випромінювання, а також його тривалість, а тому колегія суддів вважає, що в даному випадку встановити тривалість дії електромагнітного впливу на зазначений електролічильник не можливо навіть при проведенні експертизи в заводських умовах.

Також, відповідач не довів наявність правових підстав для призначення повторної експертизи, незгода відповідача з висновком експерта не є безумовною підставою для призначення повторної експертизи.

Окрім того, висновок експерта №16094/18-31/16095/18-46/1625-1628/19-31/1797/1798/19-16 від 23.01.2019 року складений відповідно до вимог Закону України "Про судову експертизу", містить докладний опис проведених досліджень.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для призначення повторної електротехнічної експертизи у справі №918/344/18.

В судовому засіданні 20.05.2019 року представник Приватного акціонерного товариства "Рівнеобленерго" підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі.

Згідно статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційниої скарги, заслухавши пояснення представника апелянта, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства "Рівнеобленерго" на рішення господарського суду Рівненської області від 11.04.2019 р. у справі №918/344/18 не підлягає задоволенню враховуючи наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 25.11.2010 року між позивачем та відповідачем укладено Договір №22 про постачання електричної енергії (далі по тексту - Договір №22) за умовами якого відповідач постачає позивачу електричну енергію, а позивач оплачує відповідачу її вартість.

Пунктом 2.1 Договору №22 передбачено, що під час виконання його умов, сторони керуються положеннями чинного законодавства та Правилами користування електричною енергією затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року №28 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 2 серпня 1996 р. за N 417/1442 (далі - ПКЕЕ).

Згідно з п. 4.2.3 Договору №22 споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи з приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем-юридичною особою ПКЕЕ, затверджених постановою НКРЕ від 18.12.2008 №1384, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Відповідно до п. 4.4 Договору №22 в разі виявлення однією із сторін договору порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій, чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта.

Цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2013 року. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п. 10.4 Договору №22).

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 14 Цивільного кодексу України цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї.

За змістом ч. 1 ст. 277 Господарського кодексу України абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Споживачами є суб`єкти господарської діяльності та фізичні особи, що використовують електричну енергію для власних потреб на підставі договору про її продаж та купівлю (ст.1 Закону України "Про електроенергетику").

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про електроенергетику", п. 5.1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 №28 (далі - ПКЕЕ) споживання електроенергії можливе лише на підставі договору із енергопостачальником

Частинами 3, 4 ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Згідно ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, порушення правил охорони електричних мереж, порушення правил користування енергією.

Недоврахована електрична енергія - це збитки енергопостачальника через правопорушення споживача у сфері електроенергетики, які підлягають доказуванню з урахуванням приписів ст. 225 ГК України, ст. ст. 22, 614 ЦК України.

Відповідно до п. 1.1 ПКЕЕ, ці правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору (п.3.2. ПКЕЕ).

За змістом п. 3.3. ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до розділу 10 ПКЕЕ споживач зобов`язаний: забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок; не допускати безоблікового користування електроенергією від технологічних електричних мереж споживача (внутрішньобудинкових мереж); оперативно повідомляти щодо виявлення безоблікового користування електроенергією від технологічних електричних мереж споживача.

Зокрема, пп. 27 п. 10.2 ПКЕЕ визначено, що споживач електричної енергії зобов`язаний не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Згідно з п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, встановлених у місцях, вказаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 (далі - Методика).

Відповідно до п. 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації)."

Відповідно до п. 4.5 Методики акт про порушення складається у двох примірниках у присутності споживача або уповноваженого представника споживача в разі виявлення порушень ПКЕЕ.

Пунктом 6.42 ПКЕЕ передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Таким чином, за змістом норм пунктів 6.40-6.42 ПКЕЕ акт про порушення ПКЕЕ за своєю правовою природою є лише фіксацією факту порушення, яке було виявлено при проведенні перевірки дотримання споживачем ПКЕЕ. Підставою для перерахунку обсягу спожитої електроенергії та нарахування плати за недораховану електроенергію є факт порушення ПКЕЕ.

З матеріалів справи вбачається, що 28.11.2017 року працівниками Радивилівського РЕМ ПрАТ "Рівнеобленерго" на ТОВ "Козинагропромтехніка" здійснено перевірку дотримання останнім правил користування електричною енергією.

За наслідками проведеної перевірки складено акт про порушення ПКЕЕ №R 008192 від 28.11.2017 року (а.с. 18), яким встановлено, що при користуванні електричною енергією за адресою с. Козин, вул. Берестецька, 1, виробнича база, споживачем порушено п. 6.40, 3.1-3.3 ПКЕЕ, а саме дії споживача, які призвели до зміни показників приладу обліку: фіксація вмонтованим індикатором впливу високочастотного випромінювання.

Під час огляду електролічильника №8048158 виявлено фіксацію вмонтованих індикатором ВЧ-випромінювання - а ЖКІ лічильника висвічується "Error Radio". Прилад обліку направлено на експертизу.

Відповідно до абз. 1-3 п. 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недорахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу.

В матеріалах справи відсутні докази того, що акт про порушення №R 008192 передавався чи надсилався позивачу, у зв`язку з чим останній був позбавлений права своєчасно подати пояснення і зауваження щодо змісту акта.

З вище викладеного вбачається, що позивач не був завчасно повідомлений про час і дату засідання комісії яке відбулося 08.05.2018 року та відповідно його було позбавлено права бути присутнім на засіданні комісії.

Відповідачем лише 08.05.2018 року, за результатами розгляду порушення, лише направлено на адресу позивача протокол засідання комісії, рахунки фактури та розрахунок поведених нарахувань на суму 77 363, 76 грн. (т. 1 а.с. 98).

За результатами розгляду виявленого порушення, 08.05.2018 року структурним підрозділом ПрАТ "Рівнеобленерго" Радивилівським районом електричних мереж (РЕМ), була застосована оперативно-господарська санкція, у розмірі 77 363, 76 грн. у формі рішення, оформленого протоколом № 259 засідання комісії по розгляду актів про порушення Правил користування електроенергією від 08.05.2018 року.

Підпунктом 1 п. 5.6 ПКЕЕ передбачено, що невід`ємними частинами договору про постачання електричної енергії є акт про розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін.

Таким додатком до Договору №22 (про постачання електричної енергії) є Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (Додаток №6/1). Пунктом 2 вказаного додатку визначено, що позивач відповідає за все наявне електрообладнання починаючи від ізоляторів на вводі в ЗТП-108. Тобто, позивач відповідає за трансформатори струму, електролічильник та подальшу електромережу і електроустановки.

При цьому, пунктом 3.3 ПКЕЕ встановлено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. .Електролічильник встановлений на території Позивача, тобто позивач несе відповідальність за збереження приладу обліку, пломб та індикаторів на ньому.

Матеріали справи свідчать, що ухвалою господарського суду Рівненської області від 05.07.2018 року у справі №918/344/18 було призначено судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, провадження у справі зупинено на час проведення експертизи, а справу направлено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз для проведення судової електротехнічної експертизи.

5 лютого 2019 року на виконання вказаної вище ухвали суду, за результатами проведення судової електротехнічної експертизи надійшов висновок експерта від 23.01.2019 року (т. 1 а.с. 156-166), в якому зокрема зазначається, що на свинцевих пломбах виробника та держповірки та пластиковій пломбі виробника №1056728 немає слідів стороннього втручання та повторного перенавішування. Зазначені пломби не демонтувались та не перенавішувались. Досліджувані пломби-індикатори магнітного поля №М8551388 та М8551387 не піддавались впливу магнітного поля.

Ознаки втручання у внутрішні механізми досліджуваного електролічильника НІК 2303L АРПЗ №8048158 шляхом пошкодження цілісності кришки та корпусу відсутні. Після навішування пломб кришка досліджуваного електролічильника не знімалась, доступу до внутрішніх поверхонь лічильника не було.

Досліджуваний електролічильник з наклеєними на нього пломбами індикаторами магнітного поля №М8551388 та М8551387 не піддавався впливу магнітного поля у період часу в який на нього були наклеєні зазначені пломби індикатори.

Крім того, зважаючи на відсутність будь-яких відомостей щодо того, чи проходив датчик (індикатор), встановлений у електролічильник НІК 2303L АРПЗ №8048158, сертифікацію (атестацію) та чи відповідають реальні параметри зазначеного датчика, параметрам, вказаним у настанові з експлуатації, встановити чи були 7 випадків спрацювання датчика дії електромагнітного поля, зафіксовані у «списку подій» електролічильника НІК 2303L АРПЗ № 8048158, результатом стороннього впливу (втручання) в роботу зазначеного електролічильника за допомогою генератора радіочастотного випромінювання, чи вони стали результатом короткочасної дії на електронну схему (зазначений датчик) електролічильника, радіозавад електромагнітного походження (розряди блискавки, комутації у електричних мережах тощо), не видасться за можливе.

У переліку порушень ПКЕЕ, наведеному у п. 2.1 Методики [2.8], не зазначені такі характеристики електромагнітних полів, як частота 80-500 МГц та напруженість 10 В/м. Окрім того, встановлення датчиків дії електромагнітного поля у лічильники спожитої електроенергії, не передбачене жодним з чинних нормативних документів.

Враховуючи вище викладене, встановити, чи призводить вплив електромагнітних полів з частотою 80-500 МГц та напруженістю 10 В/м на електролічильник НІК 2303L АРПЗ №8048158, до порушення роботи зазначеного електролічильника (невідповідність показів лічильника фактичним обсягам спожитої електричної енергії), можливо лише за результатами експериментального дослідження дії на зазначений електролічильник конкретного джерела радіочастотного випромінювання.

Запис у «списку подій» про спрацювання датчика електромагнітного поля, встановленого у електролічильнику НІК 2303L АРПЗ № 8048158 та індикація на екрані РКІ напису «Error Radio», є свідченням впливу на зазначений датчик радіочастотного випромінювання, але не може однозначно свідчити про те, що даний вплив, міг призвести до порушення роботи електролічильника і невідповідності його показів, обсягу спожитої електричної енергії.

Також, у розділі "Дослідження" експерт звернув увагу, зокрема, на те, що у п. 2.1. Методики зазначено, що порушенням ПКЕЕ є пошкодження приладів обліку (розбійне скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Індикатори мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення:

- для постійних магнітних полів - 100 мТл;

- для змінних магнітних полів - 30 мТл;

- для електричних полів -5 кВ.»

Отже у даному переліку не зазначені такі характеристики електромагнітних полів, як частота 80-500 МГц та напруженість 10 В/м.

Окрім того, встановлення зазначених датчиків дії електромагнітного поля у лічильники спожитої електроенергії, не передбачене жодним з чинних нормативних документів.

Дослідивши висновок експерта за результатами проведеної електротехнічної експертизи від 23.01.2019 року в сукупності з іншими доказами, долученими до матеріалів справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вище зазначений висновок експерта складений відповідно до вимог Закону України "Про судову експертизу", містить докладний опис проведених досліджень, а тому приймається в якості належного та допустимого доказу у справі.

Окрім того, з акту №190 проведення експертизи лічильника електроенергії від 05.12.2017 року (т. 1 а.с. 19), складеного провідними інженером служби обліку електричної енергії Фещуком В. І., електромонтером служби обліку електричної енергії Месніковичем Р. І., представником ДП "Рівнестандартметрологія" провідним інженером з метрології ОСОБА_1 . та представником споживача ОСОБА_2 , вбачається, що лічильник №8048158 типу НІК2303LАРП, дата повірки II кв. 2016 року, визнано що лічильник по метрологічним характеристикам придатний для подальшого використання.

На РКІ лічильника індикація "Error radio" в зчитаній інформації з лічильника в списку зафіксовано вплив електромагнітного поля в кількості 7 разів. Під час зчитування інформації з лічильника повідомлення на РКІ "Error radio" зняті.

Метрологічні характеристики (витяг з протоколу) в нормі: при струмі навантаження: Імакс - похибка (+23%); Іном - похибка (+0,10%); 0.2Іном - похибка (+0,16%); 0,1 Іном - похибка [(+0,25%); пофазно: фаза А - Іном похибка (-0,07%); Фаза В - Іном похибка (+0,06%); фаза С - Іном (+0,12%). Самохід відсутній. Чутливість в нормі. Рахівний механізм справний.

Відповідно до п. 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою КМ України від 08.02.2006 року № 122, факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Враховуючи, що при проведенні експертизи працівниками ПрАТ "Рівнеобленерго" не було залучено представників Держспоживстандарту, колегія суддів вважає, що Акт №190 від 05.12.2017 року не може бути належним доказом у справі №918/344/18.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що обов`язковою кваліфікуючою ознакою для застосування до споживача господарсько-оперативної санкції у вигляді нарахування вартості недорахованої електричної енергії в сумі 77 363, 76 грн, має бути встановлений факт порушення ПКЕЕ з боку споживача, тобто дії чи бездіяльність в порушення передбачених законодавчо обов`язків, які призвели до зміни показників приладів обліку.

Враховуючи, що факт втручання споживача у роботу розрахункового приладу ПрАТ "Рівнеобленерго" не доведено, а обставини щодо неправомірності застосування відповідачем до позивача оперативно-господарської санкції підтверджуються, долученими до матеріалів справи доказами, в тому числі і висновком експерта від 23.01.2019 року (відсутній факт наявності порушення законодавства про електроенергетику), колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги підлягають задоволенню, а оперативно-господарська санкція, застосована до позивача рішенням комісії по розгляду акта про порушення споживачем ПКЕЕ у вигляді нарахування вартості недорахованої електричної енергії підлягає скасуванню.

Щодо посилань апелянта на те, що виробник лічильника (який був встановлений у Позивача і на який був вплив) надав відповідь на запит Відповідача (лист за вих. № 042/15 від 21.03.2019 року), згідно з яким встановити чи мав місце вплив на правильність обліку є можливим в заводських умовах, у зв`язку з чим висновок експерта суперечить повідомленню виробника лічильника, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вже зазначалося вище, експертом при проведенні експертизи від 23.01.2019 року було встановлено, що програмою електролічильника НІК 2303L АРПЗ №8048158 не передбачена фіксація дати та часу початку і закінчення впливу електромагнітного випромінювання, а також його тривалість, у зв`язку з чим встановити тривалість дії електромагнітного впливу на зазначений електролічильник не можливо навіть за умови проведення заводського обстеження.

Окрім того, індикація на екрані лічильника "Error Radio" є свідченням впливу на зазначений датчик радіочастотного випромінювання, однак це не може свідчити про те, що вплив радіочастотного випромінювання в даному випадку міг призвести до порушення роботи електролічильника і не відповідності його показників обсягу спожитої електроенергії.

А тому, посилання апелянта на те, що висновок експерта є неповним або неясним колегія суддів вважає безпідставними, оскільки апелянтом не доведено належними та допустимими доказами відповідно до вимог ГПК України, що висновок електротехнічної експертизи від 23.01.2019 року є неповним, неясним або неправильним.

Також, колегія суддів вважає безпідставними посилання апелянта на те, що судове рішення грунтується на висноку судової експертизи, оскільки судом першої інстанції окрім висновку експерта було досліджено та надано оцінку й іншим доказам, що були долучені до матеріалів справи, зокрема умовам договору про постачання електричної енергії від 25.11.2010 року укладеним між позивачем та відповідачем, Акту про порушення ПКЕЕ №R 08192 від 28.11.2017 року, Акту №190 проведення експертизи лічильника від 05.12.2017 року, а також іншим доказам та обставинам справи.

Інші доводи апелянта викладені ним в апеляційній скарзі висновку суду першої інстанції не спростовують.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).

Статею 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Апелянтом не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції в зв`язку з чим, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи все вище викладене в сукупності, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення господарського суду Рівненської області від 11.04.2019 р. у справі №918/344/18 прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права та з врахуванням обставин справи, а тому відсутні правові підстави для його скасування.

На підставі ст.129 ГПК України судовий збір за подання апеляційної скарги, у зв`язку з відмовою в її задоволенні покладається на апелянта.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Рівнеобленерго" на рішення господарського суду Рівненської області від 11.04.2019 р. у справі №918/344/18 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Рівненської області від 11.04.2019 р. у справі №918/344/18 залишити без змін.

3. Справу №918/344/18 повернути до господарського суду Рівненської області.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "23" травня 2019 р.

Головуючий суддя Демидюк О.О.

Суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Тимошенко О.М.