АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/476/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Мишкіної М.А., Поліщук Л.В.

секретар судового засідання Безпалюк А.В.

за участю представників учасників справи:

Військовий прокурор - Стеценко О.О. на підставі посвідчення;

від Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління - Дем`янов В.Ю. за довіреністю,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника військового прокурора Одеського гарнізону Південного регіону України

на рішення господарського суду Одеської області від 11.06.2018 р. (суддя Петров В.С.) вступну та резолютивну частину якого проголошено у судовому засіданні у м. Одесі, просп. Шевченка, 29. Повний текст складено 21.06.2018 р.

по справі №916/476/18

за позовом Військового прокурора Одеського гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління

до Товариства з обмеженою відповідальністю Проммонтаж 31

про стягнення збитків в сумі 79285,09 грн.

ВСТАНОВИВ

У березні 2018 р. Військовий прокурор Одеського гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління звернувся до господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Проммонтаж 31 (далі ТОВ Проммонтаж 31) в якому просило стягнути з відповідача на користь Міністерства оборони України в особі Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління збитки, завдані внаслідок завищення вартості виконаних робіт за договором генерального підряду №100/16 від 22.12.2016 на загальну суму 79285,09 грн.

В обґрунтування заявлених позовних вимог прокурор в інтересах позивачів зазначив, що в результаті проведеного комплексного аудиту Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління встановлено безпідставне завищення обсягів виконаних робіт по акту приймання виконаних будівельних робіт форми «КБ-2в №1 за грудень 2016 року за договором №100/16 від 22.12.2016, що укладений між Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням та відповідачем, на суму 79285,09 грн. Прокурор вважає, що відповідачем у порушення чинного законодавства безпідставно завищено обсяги виконання робіт на загальну суму 79285,09 грн., замовником було зайво сплачено вказані грошові кошти підряднику, а відповідно державі в особі Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління заподіяно збитки на вказану суму.

Рішенням господарського суду Одеської області від 11.06.2018 у задоволенні позову відмовлено.

В мотивах оскаржуваного судового рішення суд першої інстанції посилаючись на п. 4.13 договору, яким визначено, що у разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право вимагати, а підрядник зобов`язаний скоригувати суму, що підлягає сплаті, а у випадку, коли такі порушення були виявлені після оплати відповідних актів виконаних робіт - повернути кошти на рахунок замовника протягом 3-х робочих днів, зазначив, що додавши до позовної заяви копію претензії Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління № 303/22/2/360 від 27.10.2017 р., прокурором не надано доказів направлення вказаної претензії позивачем та отримання її відповідачем.

Місцевим господарським судом також відзначено, що в договорі №100/16 від 22.12.2016 р. передбачений детальний порядок прийняття виконаних робіт та визначено порядок дій у разі виявлення недоліків. Між тим, ані прокурором, ані позивачами не надано суду доказів повідомлення замовником підрядника протягом трьох робочих днів після виявлення відповідних недоліків про наявність таких, а також доказів запрошення відповідача як підрядника для складання акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів), у т.ч. доказів відмови відповідача від оформлення акту. В свою чергу, з огляду на відсутність таких доказів та недотримання позивачем відповідного порядку оформлення виявлених недоліків, суд першої інстанції визнав складені позивачем як замовником в односторонньому порядку акти щодо завищення обсягів виконаних робіт неналежними доказами завищення відповідачем вартості таких робіт.

Господарським судом Одеської області також відзначено, що в матеріалах справи відсутні докази проведення замовником відповідної незалежної експертизи у відповідності до умов п. 17.7. договору. На переконання суду, заявлені позивачем до суду клопотання про проведення експертизи, не свідчить про дотримання ним як замовником робіт обумовленого сторонами вищенаведеного порядку оформлення виявлених недоліків, адже проведенню експертизи мало передувати вжиття позивачем як замовником всіх заходів, передбачених в п. 17.1-17.6 договору.

З урахуванням наведеного місцевий господарський суд дійшов висновку, що ані прокурором, ані позивачем не було доведено належними та допустимими доказами протиправної поведінки відповідача у вигляді порушення договірного зобов`язання, яка спричинила шкідливий результат для зобов`язаного контрагента, а відтак не може вважатися доведеним причинний зв`язок між заподіяною шкодою та поведінкою особи. Крім того, як відзначає суд першої інстанції, кошти, які прокурор просить стягнути з відповідача, отримані останнім в якості оплати за виконання робіт за договором, а тому такі кошти набуто за наявності правової підстави - договору № 100/16 від 22.12.2016 р., отже заявлена до стягнення з відповідача перерахована йому як виконавцю будівельних робіт за договором сума не є збитками в розумінні статті 22 Цивільного кодексу України та статті 225 Господарського кодексу України.

Судом першої інстанції також відхилено посилання прокурора на аудиторський звіт №234/3/2/68, оскільки, на думку суду, виявлені органом до сфери контролю, якого належить позивач, порушення не можуть впливати на умови укладеного між сторонами договору № 100/16 від 22.12.2016 р. і не можуть їх змінювати. Звіт аудиту не може змінювати, припиняти договірні правовідносини сторін, зобов`язання, визначені договором.

Не погодившись з означеним судовим рішенням до Одеського апеляційного господарського суду звернувся заступник військового прокурора Одеського гарнізону Південного регіону України з апеляційною скаргою в якій просить оскаржуване рішення скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим та таким, що прийнято із порушенням норм матеріального та процесуального права, внаслідок неповного з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, що у свою чергу призвело до невідповідності висновків суду обставинам справи.

Апелянт вважає хибним висновок суду першої інстанції з приводу того, що Південне ТКЕУ при виявленні факту завищення обсягів виконаних робіт повинно було дотриматись передбаченого п.п. 17.1. 17.6. договору генерального підряду №100/16 порядку оформлення виявлених під час гарантійного строку недоліків, вирішення спірних взаємовідносин, проведення незалежної експертизи тощо. Так, за твердженням апелянта, розділ 17 вказаного договору визначає гарантійні зобов`язання підрядника, які регламентовані ст. 859 ЦК України та визначає саме порядок реагування замовника на виявлені протягом гарантійного строку недоліки (дефекти). Разом з цим, за твердженням апелянта, за наслідками проведеного 23.02.2017 обстеження об`єкту було встановлено саме завищення обсягів виконаних відповідачем робіт, а не недоліки (дефекти) зумовлені виконанням робіт з порушенням діючих норм та правил.

За твердженням скаржника, на виконання умов п.4.13. договору, замовником після встановлення факту завищення підрядником обсягів виконання робіт, рекомендованим листом на адресу ТОВ Проммонтаж 31 направлено претензію з вимогою про повернення завищеної вартості виконаних робіт за договором. Як відзначає апелянт, в ході підготовчого судового засідання представником Південного ТКЕУ суду першої інстанції було представлено оригінал вказаної претензії, а також оригінал квитанції про її направлення рекомендованим поштовим відправленням.

Вважає апелянт необґрунтований й висновок суду першої інстанції щодо обов`язку проведення Південним ТКЕУ незалежної експертизи у відповідності до умов п.17.7. договору, тобто до пред`явлення позовних вимог до суду, оскільки вказаним пунктом договору визначено призначення незалежної експертизи у разі виникнення суперечностей відносно усунення недоліків (дефектів) або їхніх причин, а не у разі виявлення завищення обсягів виконаних робіт.

Апелянт відзначає, що позивачем у суді першої інстанції заявлялось клопотання про призначення судово-будівельної технічної експертизи, проте суд безпідставно залишив дані клопотання без задоволення.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 23.07.2018 відкрито апеляційне провадження у справі №916/476/18 за апеляційною скаргою Заступника військового прокурора Одеського гарнізону Південного регіону України на рішення господарського суду Одеської області від 11.06.2018.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 27.07.2018 призначено справу до розгляду на 12.09.2018 р.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 12.09.2018 призначено по справі №916/476/18 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Товариству з обмеженою відповідальністю Одеський регіональний центр незалежних експертиз, направлено на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю Одеський регіональний центр незалежних експертиз для проведення дослідження матеріали господарської справи №916/476/18, апеляційне провадження у справі №916/476/18 зупинено до закінчення проведення судової будівельно-технічної експертизи та/або повернення матеріалів справи №916/476/18 до Одеського апеляційного господарського суду.

Указом Президента України №454/2017 від 29.12.2017 Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах ліквідовано Одеський апеляційний господарський суд та утворено Південно-західний апеляційний господарський суд.

Згідно з ч. 6 ст. 147 Закону України Про судоустрій і статус суддів суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті Голос України повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті Голос України опубліковано повідомлення про початок роботи Південного-західного апеляційного господарського суду.

На виконання положень абз.2 ч.6 ст.147 ЗУ Про судоустрій і статус суддів, ч. 5 ст.31 ГПК України, матеріали справи-замінника справи №916/476/18 передані до Південно-західного апеляційного господарського суду.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України за результатами автоматизованого розподілу справ між суддями, оформленого протоколом від 02.11.2018, для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Мишкіної М.А., Поліщук Л.В.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.11.2018 прийнято справу №916/476/18 до провадження колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Мишкіної М.А., Поліщук Л.В. та визначено, що апеляційне провадження у справі №916/476/18 буде поновлено та призначено до розгляду після повернення матеріалів справи з експертної установи.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.04.2019, враховуючи отримання Південно-західним апеляційним господарським судом матеріалів справи разом із висновком експерта, поновлено апеляційне провадження у справі №916/476/18 за апеляційною скаргою Заступника військового прокурора Одеського гарнізону Південного регіону України на рішення господарського суду Одеської області від 11.06.2018 та призначено розгляд справи на 16.05.2019.

Під час судового засідання від 16.05.2019 Військовим прокурором заявлено клопотання про виклик у судове засідання експерта, яким було проведено експертне дослідження та складено висновок від 28.03.2018 за №374/18 у задоволенні якого колегією суддів відмовлено з огляду на те, що заявником не обґрунтовано та не зазначено питань, які на думку заявника, підлягають роз`ясненню експертом.

У судовому засіданні від 16.05.2019 Військовий прокурор та представник Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління підтримали вимоги за апеляційною скаргою та наполягали на її задоволенні.

Інші представники учасників провадження у судове засідання не з`явились, про причини нез`явлення суд не повідомили, хоча повідомлялись належним чином про час, дату та місце розгляду справи.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Заступника військового прокурора Одеського гарнізону Південного регіону України не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з матеріалів справи, 22.12.2016 року між Південним ТКЕУ (замовник) та ТОВ Проммонтаж 31 (підрядник) укладено договір генерального підряду № 100/16 на Капітальний ремонт будівлі казарми за ГП № 35, в/м № 5, з внутрішніми інженерними мережами електрозабезпечення, водопроводу та каналізації, м. Миколаїв. Шифр-5/35-3, згідно умов якого підрядник зобов`язується в межах динамічної ціни виконати на свій ризик власними та залученими силами комплекс робіт по капітальному ремонту Капітальний ремонт будівлі казарми за ГП № 35, в/м № 5, з внутрішніми інженерними мережами електрозабезпечення, водопроводу та каналізації, м. Миколаїв. Шифр-5/35-3 та здати об`єкт в експлуатацію замовнику, а замовник зобов`язується прийняти і оплатити вказані вище роботи.

Відповідно до п.п. 2.1., 2.13. договору підрядник гарантує відповідність якості будівельних матеріалів, що поставляються, специфікаціям, державним стандартам, технічним умовам і наявності необхідних сертифікатів, технічних паспортів або інших документів, що засвідчують їх якість. Виконання будівельно-монтажних робіт і організація виконання робіт повинні відповідати національному стандарту ДСТУ Б Д 1.1- 1:2013 Правила визначення вартості будівництва.

Згідно з п. 3.1., 3.2., 3.5. договору договірна ціна капітального ремонту об`єкта становить 158 125,75 грн., на підставі розрахунків вартості робіт: договірної ціни та локальних кошторисів, які є невід`ємними частинами цього договору. Договірна ціна об`єкту визначається згідно ДСТУБ Д 1.1-1:2013 та становить 158125,75 грн. Договірна ціна є динамічною, та може бути уточнена на умовах цього договору та чинного законодавства України. Вартість доручених підряднику робіт на 2016 рік складає 158125,75 грн. за рахунок загального фонду Державного бюджету України.

За умовами п. 4.5. договору розрахунки проводяться шляхом оплати замовником протягом 30 банківських днів після підписання сторонами Актів прийняття виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в та Довідок про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3. Терміни оплати можуть змінюватися по мірі надходження коштів на рахунок замовника, про що сторони укладають додаткову угоду.

Відповідно до п. 4.7.1.2. договору підписання акту приймання-передачі об`єкта ремонту є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами та повернення забезпечення договору.

В п. 4.13. договору вказано, що у разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право вимагати, а підрядник зобов`язаний скоригувати суму, що підлягає сплаті, а у випадку, коли такі порушення були виявлені після оплати відповідних актів виконаних робіт - повернути кошти на рахунок замовника протягом 3-х робочих днів.

В п. 16.1 договору визначено, що приймання-передача закінчених робіт проводиться у порядку, встановленому нормативними актами та договором підряду. Після одержання повідомлення підрядника про готовність до передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва) замовник зобов`язаний негайно розпочати їх приймання.

За умовами п. 16.7 договору підписання акта приймання-передачі об`єкта ремонту є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами.

У відповідності до п. 17.2 договору у разі виявлення протягом гарантійного строку в закінчених роботах недоліків (дефектів), замовник протягом трьох робочих днів після виявлення цих недоліків повідомляє про це підрядника і запрошує його для складання відповідного акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів).

Пунктом 17.4 договору передбачено, що підрядник відповідає за недоліки (дефекти), які були виявлені в закінчених роботах і змонтованих конструкціях протягом гарантійного строку, якщо він не доведе, що: про недоліки було відомо або могло бути відомо замовнику на момент їх прийняття, але не було вказано в акті; недоліки виникли в наслідок неналежної підготовки проектної документації, розробником якої був замовник; природного зношення результату закінчених робіт, змонтованих конструкцій; неправильної експлуатації об`єкту ремонту; неналежного ремонту змонтованих конструкцій об`єкту, проведеного самим замовником або третіми особами; інших незалежних від підрядника обставин.

За умовами п. 17.5 договору підрядник зобов`язаний за рахунок власних зворотних коштів усунути недоліки (дефекти) в порядку, визначеному актом про їх усунення, якщо вказані недоліки (дефекти) сталися з його вини.

01.12.2016 р. Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням було затверджено дефектний акт на капітальний ремонт будівлі казарми за ГП № 35, в/м №5, з внутрішніми інженерними мережами електрозабезпечення, водопроводу та каналізації, м. Миколаїв. Шифр-5/35-3, яким передбачено умови виконання робіт.

На виконання вказаного договору 23.12.2016 р. між сторонами було складено та підписано акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 форми №КБ-2в за грудень 2016 року на суму 158125,75 грн., а також 23.12.2016 р. складено та підписано довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми №КБ-3 за грудень 2016 року на суму 158125,75 грн.

Згідно умов вказаного договору № 100/16 від 22.12.2016 р. та на підставі зазначеного акту приймання виконаних підрядних робіт Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням було сплачено відповідачу за виконання робіт грошові кошти в сумі 158125,75 грн., що підтверджується платіжними дорученнями № 173 від 23.12.2016 р. на суму 158125,75 грн.

У відповідності до складеного Південним територіальним Управлінням внутрішнього аудиту аудиторського звіту від 31.08.2017 р. № 234/3/2/68аз про результати комплексного аудиту Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління за період з 01 січня 2015 року по 30 грудня 2016 року та акту контрольного обміру № 4/2 від 27.03.2017 р., складеного Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням, вбачається безпідставне завищення обсягів виконаних робіт по акту приймання виконаних будівельних робіт № 1 форми № КБ-2в за грудень 2016 року за договором № 100/16 від 22.12.2016 р. на суму 79285,09 грн.

Згідно з актом контрольного обміру № 4/2 від 27.03.2017 р., завищені обсяги виконаних робіт ТОВ «Проммонтаж 31» за договором № 100/16 від 22.12.2016 р. допущені щодо -безпіщане накриття поверхонь стін розчином із клейкового гіпсу на суму 3414,93 грн., у тому числі трудовитрати на суму 92,75 грн.; безпіщане накриття поверхонь стін гіпсовою штукатуркою типу Ізогипс (на кожний шар товщиною 0,5 мм додавати до 10 мм) на суму 10970,24 грн., у тому числі трудовитрати на суму 442,30 грн.; гіпсова штукатурка Ізогіпс на суму 7510,14 грн.; установлення перфорованих штукатурних кутиків 528,83 грн.; опорядження внутрішніх поверхонь стін декоративною сумішшю на суму 12756,62 грн., у тому числі трудовитрати на суму 493,95 грн.; фарба грунтуюча Ceresit СТ 16 на суму 5481,66 грн.; шпаклівка декоративна структурна біла Ceresit СТ 36 на суму 16573,33 грн. та інше.

Згідно відомості № 4/2 перерахунку вартості (завищення обсягів) до вказаного акту контрольного обміру № 4/2 від 27.03.2017 р. вартість завищених обсягів виконаних робіт складає в сумі 79285,09 грн.

Звертаючись із позовом до суду першої інстанції прокурор зазначив, що Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління зверталося до відповідача з претензією №303/22/2/360 від 27.10.2017 р., в якій вимагало від відповідача повернення позивачу коштів завищеної вартості виконаних робіт за договором № 100/16 від 22.12.2016 р. Проте, як вказує прокурор, станом на час подання позову, вказані кошти на адресу Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління від відповідача не надійшли, що обумовило пред`явлення прокурором даного позову.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість заявлених позовних вимог та відмовив у їх задоволенні.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо відмови у задоволенні позовних вимог, з мотивів викладених у даній постанові.

Так судова колегія відзначає, що приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції, як на підставу відмови у задоволенні позовних вимог послався на умови укладеного між сторонами договору, яким визначено порядок дій сторін у разі виявлення недоліків (дефектів).

У той же час, в обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилався на завищення обсягів виконаних відповідачем робіт, не виявлення недоліків (дефектів) за які останній просив стягнути грошові кошти з відповідача.

З огляду на що є необґрунтованим й висновок суду першої інстанції з приводу відсутності доказів проведення замовником відповідної незалежної експертизи у відповідності до умов п. 17.7. договору, оскільки вказаним пунктом договору визначено призначення незалежної експертизи у разі виникнення суперечностей відносно усунення недоліків (дефектів) або їхніх причин, а не у разі завищення обсягів виконаних робіт.

Так розглянувши питання щодо обґрунтованості позовних вимог, а саме щодо завищення відповідачем обсягів виконаних робіт при виконанні договору генерального підряду №100/16 колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.

Статтею 627 ЦК України передбачено, що відповідно до статті 6 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно з частинами першою, другою статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку; зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно до статті 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управлена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Статтею 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору, ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно із статтею 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору. Договір набирає чинності з моменту його укладення. Сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.

Вимогами частини першої статті 628 ЦК України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Частиною четвертою статті 882 ЦК України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Відповідно до статті 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а у разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Згідно із статтею 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов`язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

При цьому статтею 853 ЦК України передбачено, що якщо замовник не зробить заяви щодо невідповідності виконаної роботи умовам договору, відступів у виконанні роботи, інших недоліків під час прийняття робіт, він втрачає право у подальшому посилатись на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Як наслідок, перевірка фактичного обсягу витрат робочого часу, які включені до акта, покладається на особу, що приймає роботи з боку замовника, під час підписання актів.

Так наявними матеріалами справи підтверджується, що на виконання умов договору 23.12.2016 р. між сторонами був складений та підписаний відповідний акт приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в, а саме № 1 за грудень 2016 року на суму 158125,75 грн. за договором № 100/16 від 22.12.2016 року та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми № КБ-3 за грудень 2016 року на суму 158125,75 грн.

Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням 23.12.2016 р. було сплачено відповідачу грошові кошти на загальну суму 158125,75 грн.

Отже, враховуючи приписи зазначених норм права, а також те, що Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління оглянуло та прийняло за актом приймання виконаних робіт, який підписано та скріпленні печатками сторін без будь-яких зауважень і застережень виконані товариством підрядні роботи, обумовлені договором, колегія суддів дійшли висновку, що позивач погодився як з якістю таких робіт, так і з їх кількістю.

Крім того, сторонами до договору було підписано довідку про вартість робіт.

Мотивована відмова від приймання виконаних робіт з боку позивача в матеріалах справи відсутня. Водночас обсяг виконаних робіт погоджений сторонами та їх вартість повністю оплачена Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням.

Отже, умови договору підряду сторони виконали повністю і зауважень одна до одної з цього приводу у них не було.

Так в обґрунтування заявлених позовних вимог прокурором зазначено, що Південним територіальним Управлінням внутрішнього аудиту аудиторського звіту від 31.08.2017 р. № 234/3/2/68аз про результати комплексного аудиту Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління за період з 01 січня 2015 року по 30 грудня 2016 року та акту контрольного обміру № 4/2 від 27.03.2017 р., складеного позивачем, вбачається безпідставне завищення обсягів виконаних робіт по акту приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в, а саме № 1 за грудень 2016 року за договором № 100/16 від 22.12.2016 року на суму 79285,09 грн.

За твердженням прокурора, у відповідності до акту контрольного обміру № 4/2 від 27.03.2017 р. відповідачем допущено завищення обсягів виконаних робіт на суму 79285,09 грн.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 12.09.2018 призначено по справі №916/476/18 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Товариству з обмеженою відповідальністю Одеський регіональний центр незалежних експертиз.

На вирішення експерта поставлено наступне питання: чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних Підрядником - ТОВ «Проммонтаж 31» робіт обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною документацією до Договору №100/16 від 22.12.2016 на «Капітальний ремонт будівлі казарми за ГП №35, в/м №5, з внутрішніми інженерними мережами електрозабезпечення, водопроводу та каналізації, м. Миколаїв. Шифр - 5/35-3», а також обсягам та вартості, зазначеним в Акті приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в за грудень 2016 року та Довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми №КБ-3 за грудень 2016 року на суму 158 125,75 грн.? Якщо не відповідають, то визначити обсяги та вартість фактично виконаних робіт, виконаних з вказаних в Акті приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в за грудень 2016 року та Довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми №КБ-3 за грудень 2016 року.

У відповідності до висновку експерта №374/18 судової будівельно-технічної експертизи у справі №916/476/18 у результаті проведеного візуально-інструментального обстеження, виконаних обмірів та розрахунків, експерт встановив, що обсяги фактично виконаних робіт на об`єкті - будівлі казарми за ГП №35, в/м №5, з внутрішніми інженерними мережами електрозабезпечення, водопроводу та каналізації, м. Миколаїв, відповідають обсягам робіт, зазначеним Акті №1 приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в за грудень 2016 року до Договору генерального підряду №100/16 від 22.12.2016 р. на «Капітальний ремонт будівлі казарми за ГП №35, в/м №5, з внутрішніми інженерними мережами електрозабезпечення, водопроводу та каналізації, м. Миколаїв. Шифр -5/35-3».

Вартість фактично виконаних будівельних робіт відповідає вартості, зазначеної в Акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року до Договору генерального підряду №100/16 від 22.12.2016 р. на «Капітальний ремонт будівлі казарми за ГП №35, в/м №5, з внутрішніми інженерними мережами електрозабезпечення, водопроводу та каналізації, м. Миколаїв. Шифр -5/35-3», та складає 158 125,75 грн.

Отже, вказаний висновок спростовує твердження позивача про завищення вартості виконаних робіт за договором генерального підряду №100/16 від 22.12.2016 на загальну суму 79285,09 грн.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням наведеного, встановлені апеляційною інстанцією обставини свідчать про необґрунтованість заявлених позовних вимог, у зв`язку з чим у задоволенні позову слід відмовити повністю, з мотивів викладених у даній постанові.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Одеської області від 11.06.2018 р. у справі №916/476/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 21.05.2019.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Мишкіна М.А.

Суддя Поліщук Л.В.