ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2019 року Справа № 906/565/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Миханюк М.В., суддя Юрчук М.І. , суддя Дужич С.П.

секретар судового засідання Полюхович І.Г.

за участю представників сторін:

позивача: Синявського В.Л., директора, наказ №1 від 01.01.1997

відповідача: Козловського А.В., адвоката

третьої особи: не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства "Зевс" на рішення господарського суду Житомирської області від 12.11.2018р. у справі №906/565/18 (суддя Терлецька-Байдюк Н.Я. оголошено о 13:08 год.), повний текст складено 22.11.18 р.

за позовом Приватного підприємства "Зевс"

до Фізичної особи-підприємця Журавської Ольги Сергіївни

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Бердичівська міська рада Житомирської області

про розірвання договору оренди, зобов'язання звільнити та повернути об'єкт оренди та стягнення 258118,16 грн. (згідно заяви про збільшення позовних вимог від 03.10.2018р.)

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство "Зевс" звернулось до суду з позовом про розірвання договору оренди нежитлового приміщення від 17.03.2017, укладеного між Приватним підприємством "Зевс" та Фізичною особою - підприємцем Журавською Ольгою Сергіївною, стягнення з відповідача 209964,83грн. заборгованості з орендної плати та просить зобов'язати ФОП Журавську О.С. звільнити і повернути ПП "Зевс" нежитлове приміщення (мала архітектурна форма) площею 75кв.м., торгівельний павільйон площею 43,2кв.м. та торгівельний павільйон площею 24,4кв.м. за адресою: м. Бердичів, провулок Піонерський, 6. Витрати по сплаті судового збору покласти на відповідача.

Позовні вимоги мотивовані неналежним виконанням з боку відповідача своїх зобов'язань по договору оренди нежитлового приміщення від 17.03.2017 в частині сплати орендної плати.

11.10.2018 на адресу господарського суду Житомирської області від позивача надійшла заява про збільшення розміру позовних вимог за вих.№03/10 від 03.10.2018, відповідно до якої останній просив суд розірвати договір оренди нежитлового приміщення від 17.03.2017, укладений між Приватним підприємством "ЗЕВС" та Фізичною особою-підприємцем Журавською Ольгою Сергіївною; зобов'язати Фізичну особу-підприємця Журавську Ольгу Сергіївну звільнити та повернути Приватному підприємству "Зевс" об'єкти оренди: нежитлове приміщення (мала архітектурна форма) площею 68,1кв.м., торгівельний павільйон площею 43,2кв.м. та торгівельний павільйон площею 24,4кв.м. за адресою: 13300, Житомирська область, місто Бердичів, провулок Пляжний (Піонерський), 6; стягнути з Фізичної особи-підприємця Журавської Ольги Сергіївни на користь Приватного підприємства "Зевс" суму заборгованості у розмірі 258118,16грн., з яких: 197976,00грн. - основний борг, 17644,18грн. - інфляційні втрати, 6459,98грн. - три відсотки річних, 36038,38грн. - пені. В обґрунтування поданої заяви позивач зазначив, що ПП "Зевс" перерахувало суму орендної плати в зв'язку з передачею в оренду меншого за площею майна, що зазначено в укладеному договорі оренди нежитлового приміщення від 17.03.2017. Фактично площа нежитлового приміщення (малої архітектурної форми) становить 68,1кв.м., а не 75кв.м., як вказано в договорі. Збільшення штрафних санкцій обґрунтовано неповерненням та використанням переданого в оренду майна по даний час.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 12.11.2018 року у справі №906/565/18 відмовлено в задоволенні позову ПП "Зевс" до Фізичної особи-підприємця Журавської О.С. про розірвання договору оренди, зобов'язання звільнити та повернути об'єкт оренди та стягнення 258118,16 грн.

В обґрунтування рішення, суд з посиланням на ст. ст. 11, 526, 611, 759, 782 ЦК України, ст. 283 ГК України, умови договору оренди нежитлового приміщення від 17.03.2017р. вказав, що договір оренди нежитлового приміщення від 17.03.2017, укладений між сторонами, є розірваним з 23.11.2017, тому вимога про його розірвання в судовому порядку є безпідставною.

Крім того, з посиланням на ст.ст. 10, 21 Закону України "Про благоустрій населених пунктів", ст.ст.16, 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", ст.28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", п.п. 1.3, 1.4, 2.1, 2.20, 2.21, 2.30 та 2.31 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, лист Виконавчого комітету Бердичівської міської ради від 04.09.2018р. №508,п.п. 1.3, 1.5, 2.1 договору оренди, ст.ст. 632, 762 ЦК України, ст. 286 ГК України, ст. ст. 73, 74, 76, 77, 78 79 ГПК України, суд зазначив, що надані позивачем докази не підтверджують наявність у нього нежитлового приміщення (МАФу) і торгівельних павільйонів площею, вказаною в договорі оренди, та правомірність їх встановлення, з врахуванням приписів наведених вище нормативних актів. Інвентаризаційна справа і технічний паспорт нежитлових будівель не є правовстановлюючими документами. Разом з тим, зауважив, позивачем неправомірно проведено перерахунок орендної плати з меншої площі - 68,1кв.м, замість зазначених в договорі 75,0 кв.м., при тому, що відповідні зміни до договору оренди не вносились. За наведеного, суд прийшов до висновку, оскільки договір оренди є розірваним, позивачем не надано належних доказів фактичного користування відповідачем об'єктами оренди, зазначеними в договорі, відсутні підстави для задоволення вимоги про повернення орендованого майна та стягнення заборгованості з орендної плати.

Не погодившись із вказаним рішенням, позивач звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині відмови у задоволенні позову про зобов'язання звільнити та повернути об'єкт оренди та стягнення 258118,16 грн., у вказаній частині ухвалити нове рішення, яким задоволити вищевказані позовні вимоги.

Щодо безпідставності відмови у стягненні заборгованості по сплаті орендної плати скаржник вказує наступне.

Так, з посиланням на ст.ст. 611, 782 ЦК України, умови п. 7.2.1. договору звертає увагу, що в рішенні господарським судом зазначено що договір від 17.03.2017 року є розірваним з 13.11.2017 року, що свідчить про факт визнання господарським судом укладення договору від 17.03.2017р. та визнано факт розірвання даного договору в односторонньому порядку саме на підставі не внесення плати за користування річчю протягом трьох місяців підряд, отже, на думку апелянта, суд першої інстанції визнає зобов'язання відповідача по сплаті орендної плати.

Отже з посиланням на ст. 286 ГК України, 524, 533, 626, 628, 785 ЦК України, п. п. 3.3., 4.1. договору, постанову ВГСУ від 12 квітня 2016року у справі № 910/20246/15 зазначає, що відповідачем не доведено та не надано належних доказів (акту), які свідчать про повернення відповідачем об'єкту оренди. А тому, оскільки відповідач після закінчення строку дії договору продовжував користуватися орендованим майном, то зобов'язання відповідача сплачувати орендну плату за весь час фактичного користування майном не припиняється, оскільки його припинення в розумінні умов договору пов'язано з моментом повернення орендованого майна, а не з фактом закінчення строку дії договору.

Щодо відсутності доказів фактичного користування відповідачем орендованого приміщення зазначає таке.

З посиланням на ст.ст. 181, 319, 328, 765 ЦК України, ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Державний класифікатор будівель та споруд ДК 018-2000, затвердженому наказом Державного комітету стандартизації, метрології та сертифікації України від 17 серпня 2000 року № 507, звертає увагу, що тимчасова споруда до будівель не належить і не є нерухомістю. Отже, тимчасова споруда є рухомою річчю, оскільки виготовляється з полегшених конструкцій і встановлюється тимчасово без закладення фундаменту, а тому вільне переміщення тимчасових споруд у просторі можливе без зміни їх призначення. Оскільки об'єктом оренди є мала архітектурна форма (тимчасова споруда), яка не є, в силу приписів чинного законодавства, нерухомим майном, до даних правовідносин не застосовуються положення Цивільного кодексу «Найм будівлі та іншої капітальної споруди». Тобто не потребується оформлення відповідного документу (акту) задля фіксації факту передачі в найм майна.

Крім того, зауважує, що в матеріалах справи наявна копія протоколу (арк. 69 т.2) про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 17 серпня 2018 року, який було складено Старшим слідчим слідчого відділу Бердичівського відділу поліції ГУ Національної поліції в Житомирській області на вимогу відповідача. На обґрунтування змісту заяви відповідач зазначає, що Синявський Володимир Людвигович (Директор ПП «Зевс») надав їй в оренду приміщення кафе, яке знаходиться за адресою: м. Бердичів, провулок Пляжний 6, та підтверджує факт здійснення своєї господарської діяльності. Тобто відповідач, станом на 17 серпня 2018 року, власноручним підписом на зазначеному протоколі, підтверджує факт використання орендованої у позивача малої архітектурної форми за адресою: провулок Пляжний, 6, місто Бердичів.

Вважає, що це є неспростовний та беззаперечний доказ приймання відповідачем об'єкту оренди, фактичного використання, та ігнорування вимоги позивача звільнити приміщення, яка отримана відповідачем 27.10.2017 року.

У відзиві на апеляційну скаргу ФОП Журавська О.С. наводить свої міркування на спростування доводів скаржника та вказує на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції.

Серед іншого, звертає увагу, що ні на момент підписання договору оренди, ні на момент винесення оскаржуваного рішення, вимога договору, щодо передачі в оренду шляхом підписання акту приймання-передачі об'єкту оренди яка ґрунтується на положеннях укладеного між ФОП Журавською О.С. та відповідачем договору оренди не виконана.

Таким чином, вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку що позивачем не надано належних доказів фактичного користування відповідачем об'єктом оренди, а отже рішення господарського суду Житомирської області від 12.11.2018 року у справі № 906/565/18 є законним та обґрунтованим.

Крім того, зауважує, що відповідач вимоги п.п. 1.5,1.6 договору оренди просто не може виконати так як не є власником нежитлового приміщення (мала архітектурна форма) площею 75 кв.м., торгівельний павільйон площею 43,2 кв.м. та торгівельний павільйон площею 24,4 кв.м. за адресою: 13300, Житомирська обл., м. Бердичів, пров. Піонерський 6, та взагалі такого нежитлового приміщення з такими характеристиками не існує. Також зазначає, що до вказаного договору оренди будь-яких доповнень або змін не укладалося.

Просить в задоволені апеляційної скарги ПП «ЗЕВС» відмовити.

Відзиву на апеляційну скаргу від Бердичівської міської ради Житомирської області не надійшло, що відповідно до ч.9 ст. 165 ГПК України не перешкоджає розгляду справи по суті за наявними матеріалами.

Крім того, третя особа не скористалася правом участі під час апеляційного перегляду справи та не забезпечила явку свого представника у судове засідання апеляційного господарського суду, хоча про час та місце апеляційного перегляду справи повідомлена заздалегідь та належним чином, про, що свідчать рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с. 78, т3).

Таким чином, враховуючи норми ст.ст.269, 273 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, строки розгляду апеляційної скарги, та той факт, що неявка в засідання суду представника третьої особи, належним чином та відповідно до законодавства повідомленої про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає перегляду оскарженого рішення, колегія суддів визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника третьої особи, за наявними у справі доказами.

У судовому засіданні представник скаржника підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та надав пояснення в обґрунтування своєї позиції. Просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині відмови у задоволенні позову про зобов'язання звільнити та повернути об'єкт оренди та стягнення 258118,16 грн., у вказаній частині ухвалити нове рішення, яким задоволити вищевказані позовні вимоги.

Представник відповідача заперечив проти доводів викладених в апеляційній скарзі з підстав викладених у відзиві та надав пояснення в обґрунтування своєї позиції. Просить відмовити в задоволені апеляційної скарги, а рішення господарського суду Житомирської області від 12.11.2018 року у справі №906/565/18 залишити без змін.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при винесенні оскарженого рішення, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 17.03.2017р. між Приватним підприємством "Зевс" (орендодавець/позивач) та Фізичною особою Журавською Ольгою Сергіївною (орендар/відповідач) укладено договір оренди нежитлового приміщення, за умовами якого орендодавець передає, а орендар приймає в строкове платне користування нежитлове приміщення (мала архітектурна форма), площею 75 кв.м., торгівельний павільйон площею 43,2 кв.м. та торгівельний павільйон площею 24,4 кв.м. розміщені за адресою: 13300, Житомирська обл., м. Бердичів, пров. Піонерський, 6 (в подальшому - об'єкт оренди) (а.с.17-19 т.1).

Об'єкт оренди передається в оренду за цільовим призначенням: розміщення кафе орендаря (п.1.2 договору).

Пунктом 1.3 договору визначено, що об'єкт оренди підключений до комунальних мереж, що включають в себе забезпечення утримання об'єкту оренди електричною енергією, газопостачанням, водопостачанням (у т.ч. гарячого та холодного водопостачання, водовідведення), тощо (в подальшому - комунальні послуги), а також телефонним зв'язком.

Згідно п.1.4 договору показники лічильників за комунальні послуги встановлюються у відповідності до показань, зафіксованих на відповідних лічильниках на момент приймання об'єкту оренди за актом приймання-передачі від орендодавця орендарю.

Об'єкт оренди з майном (перелік якого встановлений в акті приймання-передачі) передається в оренду шляхом підписання акту приймання-передачі об'єкту оренди від орендодавця орендарю (п.1.5 договору).

Строк оренди починається з 01.05.2017 року і закінчується 26.03.2020 року, якщо дія договору не буде припинена або подовжена у відповідності до умов цього договору (п.2.1 договору).

Орендар вступає у користування об'єктом оренди після підписання сторонами цього договору та акту приймання-передачі об'єкту оренди від орендодавця орендарю (п.2.1 договору).

Права та обов'язки сторін визначені розділом 3 договору оренди від 17.03.2017р..

Так, згідно п.3.1 орендодавець зобов'язаний до 1-го травня 2017 року передати орендарю об'єкт оренди шляхом підписання відповідного акту.

Пунктом 3.2 договору оренди сторони передбачили право орендодавця контролювати об'єм спожитих комунальних послуг та відповідні комунальні платежі; використати гарантійний платіж за цим договором в рахунок погашення заборгованості за орендні платежі та/або комунальні послуги, а також за телефонний зв'язок; розірвати договір в односторонньому порядку в разі порушення орендарем умов договору, а також вимагати сплати штрафних санкцій і компенсації завданих збитків.

Орендар, в свою чергу, зобов'язаний своєчасно сплачувати рахунки за комунальні послуги, використані орендарем протягом всього строку дії договору; не допускати виникнення заборгованості за оренду, за комунальні послуги, а також за телефонний зв'язок, та своєчасно і у повному обсязі сплачувати орендну плату та платежі, встановлені цим договором.

Згідно п.4.1 договору загальна сума орендної плати за місяць складає 15000 грн. (п'ятнадцять тисяч гривень 00 коп.), що є еквівалентом 550 доларів США за курсом НБУ на момент сплати.

Пунктом 4.3 договору визначено, що перша оплата здійснюватиметься орендарем за два місяці в розмірі 30000 грн. (тридцять тисяч гривень, 00 коп.), що є еквівалентом 1110 (однієї тисячі сто) доларів США, де 15000 (п'ятнадцять тисяч гривень, 00 коп.) виступатимуть в якості гарантійного платежу за цим договором.

До орендної плати не включаються витрати на комунальні послуги та експлуатаційні витрати, а також витрати, пов'язані з утриманням засобів телефонного зв'язку (п.4.4 договору).

За умовами п.4.5 договору сплата комунальних послуг та телефонного зв'язку здійснюється орендарем згідно виставлених рахунків.

Відповідно до п.7.1 договір припиняється внаслідок закінчення терміну, на який він був укладений, дострокового розірвання у відповідності до умов договору; за рішенням суду.

Сторони мають право достроково припинити цей договір, зокрема, за особистою ініціативою однієї зі сторін за умови попереднього письмового повідомлення іншої сторони за 30 (тридцять) календарних днів до запропонованої дати дострокового припинення дії договору (п.7.2.1 договору).

Договір підписаний представниками сторін та скріплений їхніми печатками.

Мотивуючи вимоги, позивач вказує, що з 01.05.2017р. передав відповідачу визначені договором об'єкти оренди, а відповідач сплатив орендну плату за два місяці в сумі 30000,00грн., на підтвердження чого надав банківські виписки по рахунку (а.с.22 т.1).

Оскільки в подальшому орендна плата відповідачем не сплачувалась, позивач, скориставшись пунктом 7.2.1 договору оренди, 24.10.2017р. направив ФОП Журавській О.С. лист про розірвання договору нежитлового приміщення з 23 листопада 2017 року та з вимогою звільнити об'єкти оренди до 23.11.2017р. (а.с.20 т.1). Даний лист отримано відповідачем 27.10.2017р., що підтверджується поштовим повідомленням (а.с.21 т.1).

Так як відповідач приміщення не звільнив, орендну плату більше року не сплачував, позивач звернувся з даним позовом до господарського суду Житомирської області за захистом своїх порушених прав.

Надаючи правову кваліфікацію відносинам, що склалися апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.11 Цивільного кодексу України та ст.174 Господарського кодексу України господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

В силу вимог ч. 1 ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Як убачається із матеріалів справи сторонами було підписано та скріплено їх печатками договір оренди нежитлового приміщення від 17.03.2017 року.

За договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов'язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк (ст. 759 ЦК України)

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України, ст.193 Господарського кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст.525 Цивільного кодексу України).

Пунктом 1 частини 1 статті 611 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору.

Згідно ст.782 Цивільного кодексу України наймодавець має право відмовитися від договору найму і вимагати повернення речі, якщо наймач не вносить плату за користування річчю протягом трьох місяців підряд. У разі відмови наймодавця від договору найму договір є розірваним з моменту одержання наймачем повідомлення наймодавця про відмову від договору.

Так, з матеріалів справи убачається, що 24.10.2017р. позивач направив відповідачу лист №1 про розірвання договору нежитлового приміщення з 23 листопада 2017 року, який отриманий останнім 27.10.2017р. (а.с. 20 т.1).

За наведеного судова колегія погоджується із висновком місцевого господарського суду, що договір оренди нежитлового приміщення від 17.03.2017р., укладений між сторонами, є розірваним з 23.11.2017р., тому вимога про його розірвання в судовому порядку є безпідставною.

При цьому, посилання апелянта в апеляційній скарзі про визнання судом першої інстанції факту укладення договору оренди, а отже і визнання зобов'язання відповідача по сплаті орендної плати не заслуговують на увагу, оскільки сам факт укладення сторонами договору оренди ще не свідчить про передачу позивачем - ПП «Зевс» самого об'єкта оренди.

Про відсутність доказів передачі нежитлових приміщень площею, визначеною в п.1.1 договору, в оренду ФОП Журавській О.С., а саме, акту приймання-передачі також вказує і відповідач, у своїх запереченнях, як у суді першої, так і у суді апеляційної інстанції, а також про не надання позивачем належних доказів на підтвердження права власності на об'єкти оренди та доказів на підтвердження фактичного користування ними ФОП Журавською О.С.

Згідно із ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Отже, щодо вимоги позивача про повернення об'єктів оренди суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Відповідно до ст.21 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" мала архітектурна форма є елементом (частиною) об'єктів благоустрою. Мала архітектурна форма - це елемент декоративного чи іншого оснащення об'єкта благоустрою. Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до цього Закону за рішенням власника об'єкта благоустрою з дотриманням вимог законодавства, державних стандартів, норм і правил.

До повноважень сільських, селищних і міських рад у сфері благоустрою населених пунктів належить, зокрема, затвердження місцевих програм та заходів з благоустрою населених пунктів; затвердження правил благоустрою територій населених пунктів (підпункти 1, 2 ч.1 ст.10 Закону України "Про благоустрій населених пунктів").

Відповідно до ч.5 ст.16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" від імені та в інтересах територіальних громад права суб'єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.

За змістом ч.1 ст.26 цього Закону до виключної компетенції сільських, селищних, міських рад належать, зокрема, встановлення відповідно до законодавства правил з питань благоустрою території населеного пункту, надання відповідно до законодавства згоди на розміщення на території села, селища, міста нових об'єктів тощо.

Згідно із ч.2, ч.3 ст.28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Якщо тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності є МАФом, її встановлення здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів".

Частиною четвертою ст.28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" установлено, що розміщення тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури.

Центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури є Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України відповідно до Положення про це Міністерство, затвердженого Указом Президента України від 31 травня 2011 року № 633/211.

На виконання повноважень, установлених законодавством, Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України наказом від 21 жовтня 2011 року № 244 затвердило Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі - Порядок).

Отже, механізм розміщення тимчасової споруди (далі - ТС) для провадження підприємницької діяльності регулюється вказаним Порядком.

Відповідно до пунктів 1.3, 1.4 Порядку ТС - це одноповерхова споруда, що встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. ТС можуть бути пересувними та стаціонарними.

За положеннями пунктів 2.1, 2.20, 2.21, 2.30 та 2.31 Порядку підставою для розміщення ТС є паспорт прив'язки ТС, установлення ТС здійснюється відповідно до паспорта прив'язки. У разі закінчення строку дії, анулювання паспорта прив'язки, самовільного встановлення ТС така ТС підлягає демонтажу, розміщення ТС самовільно забороняється.

Крім того, у матеріалах справи міститься відповідь виконкому Бердичівської міської ради від 04.09.2018 на запит адвоката Козловського А.В. у якій повідомлено, що відповідно до листа відділу містобудування та архітектури інформація про нежитлові приміщення (малі архітектурні форми) площею 75 кв.м., торгівельний павільйон площею 43,2 кв.м. та торгівельний павільйон площею 24,4 кв.м., що знаходяться за адресою: м. Бердичів, пров. Піонерський, 6, відсутня (а.с.136 т.1).

Згідно довідки відділу комунальної власності та земельних відносин Бердичівської міської ради від 19.09.2018 №401, на балансі відділу обліковується павільйон за інвентарним номером 101310059, розташований за адресою: м. Бердичів, пров. Пляжний (Піонерський), 6, що не належить до об'єктів нерухомого майна. Чинних договорів оренди зазначеного майна у відділі не обліковується (а.с.57 т.2).

Як пояснив позивач в судовому засіданні, вказаний павільйон перебував в оренді ПП "Зевс" згідно договору оренди нежитлового приміщення №742 від 26.04.2015 (а.с.127-133 т.1) і не є об'єктом оренди за договором від 17.03.2017р., укладеним з ФОП Журавською О.С.

Підтверджуючи право власності на об'єкти оренди та правомірність їх встановлення, позивач посилається на рішення виконкому Бердичівської міської ради від 02.03.2004 №124 "Про надання дозволів на проектування та будівництво споруд цивільного, житлового і промислового призначення громадянам і суб'єктам підприємницької діяльності" (а.с.18 т.2), паспорт на встановлення малої архітектурної форми (а.с.11 т.2), дозвіл №84 на розміщення малої архітектурної форми (а.с.10 т.2) та на інвентаризаційну справу і технічний паспорт нежитлових будівель по провулку Піонерському (Пляжному) 6 в м. Бердичеві (а.с.19-33 т.2).

На підставі вказаного рішення Бердичівського міськвиконкому ПП "Зевс" 07.04.2005р. видано паспорт та дозвіл на розміщення МАФу по провулку Піонерському, 6 в м. Бердичеві загальними розмірами 6,00м х 8,40м, тобто, площею 50,4кв.м. Термін користування місцем розміщення малої архітектурної форми: згідно договору на оренду земельної ділянки.

Як зазначено в договорі оренди, об'єктами оренди є нежитлове приміщення (мала архітектурна форма) площею 75кв.м., торгівельний павільйон площею 43,2кв.м. та торгівельний павільйон площею 24,4кв.м., що розміщені за адресою: Житомирська обл., м. Бердичів, пров. Піонерський, 6.

Разом з тим, на підтвердження права власності на об'єкти оренди на виконання вимог ухвали апеляційного господарського суду від 21.01.2019 року позивачем було подано письмові пояснення №05/02 від 05.02.2019 року разом із додатками: інвентарний список основних засобів; відомість №8 позабалансового обліку за 2018 рік; баланс позивача за 2016-2018 роки; договір від 05.07.2004 року про централізоване спостереження з додатками; договір від 01.07.2004 року про наладку засобів тривожної сигналізації; висновок від 18.08.2005 року експертизи з питань охорони праці; дозвіл №121 від 29.08.2005 року на подачу напруги на об'єкт; акт від жовтня 2005 року про пуск газу в газопровід з доказами оплати за такі послуги; висновок від 09.12.2005 року Бердичівської СЕС; довідка від 17.11.2005 року Бердичівської MНC; довідка від 24.11.2008 року Бердичівської ОДПІ; ліцензія серії АВ №008465 від 03.03.2006 року; акт від 07.04.2005 року РЕС про розмежування; звіти про незалежну оцінку нежитлових приміщень для визначення ринкової вартості для розрахунку орендної плати 2007 рік, 2012 рік, 2018 рік.

Однак, при дослідженні вказаних документів апеляційним судом встановлено, що вони не підтверджують наявність у позивача нежитлового приміщення (МАФу) і торгівельних павільйонів площею, площею 75 кв. м., торгівельний павільйон площею 43,2 кв.м. та торгівельний павільйон площею 24,4 кв.м. розміщені за адресою:13300, Житомирська обл., м. Бердичів, пров. Піонерський,6, яка визначена у договорі оренди нежитлового приміщення від 17.03.2017 року, та правомірність їх встановлення, з врахуванням приписів наведених вище нормативних актів, як і не підтверджують факт користування відповідачем об'єктами оренди, що мали бути передані по договору.

Інвентаризаційна справа і технічний паспорт нежитлових будівель не є правовстановлюючими документами.

При цьому, при дослідженні в суді апеляційної інстанції, плану на будівлю, що міститься в матеріалах справи за адресою: пров. Пляжному, 6 в м. Бердичів, паспорту та дозволу на розміщення МАФУ позивач не зміг пояснити суду апеляційної інстанції розбіжності по площах будівлі, а також яким чином можна було б ототожнити вказані об'єкти з об'єктами , що зазначені в договорі оренди.

Крім того, в матеріалах справи, також, міститься наданий суду ФОП Журавською О.С. технічний паспорт на торгівельні павільйони по провулку Пляжному, 6 в м. Бердичеві (а.с.102-112 т.1).

Як вже зазначалося, п.п.1.5, 2.1 договору оренди визначено, що орендар вступає у користування об'єктом оренди після підписання сторонами цього договору та акту приймання-передачі об'єкту оренди від орендодавця орендарю.

Позивачем не надані докази підписання такого акту приймання-передачі об'єкту оренди та не спростовані відповідні заперечення відповідача.

Посилання скаржника на те, що мала архітектурна форма (тимчасова споруда) не є нерухомістю, а тому непотрібно оформляти акт прийому - передачі, не заслуговують на увагу, оскільки сторони в договорі, п. 1.5 чітко передбачили, що об'єкт оренди з майном (перелік якого встановлений в акті приймання - передачі об'єкту оренди від орендодавця орендарю) передається в оренду шляхом підписання акту приймання - передачі об'єкту оренди від орендодавця орендарю.

У ч.1 ст. 627 ЦК України зазначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно із ч.1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Крім того, представником позивача в суді апеляційної інстанції було зазначено, що акт приймання - передачі об'єкту оренди ним був складений та переданий відповідачу для підписання, проте відповідачем їм повернутий не був. Однак доказів на підтвердження вказаного не зміг надати суду.

Як на докази фактичного користування ФОП Журавською О.С. об'єктами оренди, зазначеними в договорі, позивач покликається на договір №1413/17/Бр від 20.05.2017 про спостереження за ручними системами тривожної сигналізації, що встановлені на об'єктах з реагуванням наряду поліції охорони (а.с.36-43 т.1), та договір про тимчасове постачання електричної енергії без засобів обліку №950 від 22.05.2018 (а.с.41-43 т.2).

Відповідно до зазначених договорів, Управління поліції охорони в Житомирській області на замовлення ФОП Журавської О.С. з 20.05.2017 здійснює спостереження за станом та технічним обслуговуванням сигналізації, що встановлена на об'єкті замовника (кафе "Панорама", м. Бердичів, пров. Пляжний, 6). За іншим договором Бердичівський РЕМ забезпечує електричною енергією холодильне обладнання ФОП Журавської О.С., яке знаходиться в м. Бердичеві по провулку Піонерському, 6, термін дії договору до 22.06.2018 (30 діб).

Отже, судова колегія погоджується із місцевим господарським судом, що за відсутності доказів передачі ФОП Журавській О.С. об'єктів оренди, зазначених в договорі, не наданням позивачем доказів на підтвердження належності йому цих об'єктів та правомірності їх встановлення, не можливо дійти висновку, що вказані договори є беззаперечним доказом фактичного користування відповідачем об'єктами оренди.

Крім того, пунктом 1.3 договору визначено, що об'єкт оренди підключений до комунальних мереж, що включають в себе забезпечення утримання об'єкту оренди електричною енергією, газопостачанням, водопостачанням (у т.ч. гарячого та холодного водопостачання, водовідведення), тощо, а також телефонним зв'язком.

Разом з тим, позивачем не надано доказів виставлення рахунків на сплату комунальних послуг, як передбачено пунктом 4.5 договору, та відповідно - доказів фактичної оплати цих послуг.

Решта доказів, надані позивачем, зокрема, протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 17.08.2018 (а.с.69 т.2), висновок експертного дослідження від 18.10.2018 №Д12/1 та акт обстеження нежитлових споруд від 16.10.2018 (а.с.122-141 т.2), також оцінюються судом апеляційної інстанції критично, оскільки матеріали слідства не є належними доказами; висновок експертного дослідження наданий позивачу за його замовленням; а обстеження проведено адвокатом Юрко В.О., який також представляє інтереси позивача. Крім того, у вказаному висновку експерт не дає жодної відповіді, які б підтверджували доводи позивача та обставини справи.

Доводи апелянта, про те що факт сплати 30 тис. грн. відповідачем свідчить про користування ним орендованим майном, є безпідставним та спростовується п. 4.3 Договору, де вказано , що ця сума передбачена як перша оплата за 2 місяці, де 15 тис. грн. виступатимуть в якості гарантійного платежу.

Щодо вимоги позивача про стягнення заборгованості з орендної плати, слід зазначити наступне.

Згідно ч.1 ст.762 Цивільного кодексу України, за користування майном з наймача справляється плата, розмір якої встановлюється договором найму.

Відповідно до ч.1 ст.286 Господарського кодексу України, орендна плата - це фіксований платіж, який орендар сплачує орендодавцю незалежно від наслідків своєї господарської діяльності. Розмір орендної плати може бути змінений за погодженням сторін, а також в інших випадках, передбачених законодавством.

Статтею 632 Цивільного кодексу України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.

З огляду на вказані норми закону, колегія суддів погоджується із судом першої інстанції, що позивачем неправомірно проведено перерахунок орендної плати з меншої площі - 68,1кв.м, замість зазначених в договорі 75,0кв.м., оскільки, відповідні зміни до договору оренди не вносились.

За наведеного, враховуючи, що договір оренди є розірваним, позивачем не надано належних доказів фактичного користування відповідачем об'єктами оренди, зазначеними в договорі, відсутні підстави для задоволення вимоги про повернення орендованого майна та стягнення заборгованості з орендної плати.

При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що позивач передчасно звернувся до господарського суду з позовом до Фізичної особи-підприємця Журавської Ольги Сергіївни про розірвання договору оренди, зобов'язання звільнити та повернути об'єкт оренди та стягнення 258118,16грн., згідно заяви про збільшення позовних вимог від 03.10.2018р., не маючи належних, обґрунтованих письмових доказів на підтвердження своїх позовних вимог.

У зв'язку із викладеним, судова колегія погоджується із висновком місцевого господарського суду про відмову у позові в повному обсязі.

Крім того, Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Таким чином, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження, ґрунтуються на його власній оцінці та спростовуються наведеними та встановленими судом обставинами справи.

Отже, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Житомирської області від 12.11.2018р. у даній справі прийняте з повним з'ясуванням всіх обставин, що мають значення для справи, дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Зевс" на рішення господарського суду Житомирської області від 12.11.2018р. у справі №906/565/18 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Житомирської області від 12.11.2018р. у справі №906/565/18 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку, встановленому ст. ст. 287-291 ГПК України.

4. Справу №906/565/18 повернути до господарського суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "11" травня 2019 р.

Головуючий суддя Миханюк М.В.

Суддя Юрчук М.І.

Суддя Дужич С.П.