ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" травня 2019 р. Справа№ 910/13003/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Чорної Л.В.

Агрикової О.В.

секретар судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Тюріна О.В. довіреність № 1483 від 10.12.18

від відповідача: не з`явився

від третьої особи: не з`явився

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Тера-ЛТД"

на рішення Господарського суду міста Києва від 15 січня 2019 року (повний текст складено 25.01.2019 р.)

у справі № 910/13003/18 (суддя Шкурдова Л.М.)

за позовом Акціонерного товариства "Українська залізниця",

в особі філії "Центр забезпечення виробництва",

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Тера-ЛТД",

третя особа без самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариство з додатковою відповідальністю "Страхова компанія "Смарт Іншуранс"

про стягнення 825 832,80 грн., -

в с т а н о в и в :

1.ІСТОРІЯ СПРАВИ:

1.1 короткий зміст позовних вимог

1.1.1 АТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою про стягнення 825832,80 грн. (а.с.10-12).

1.1.2 Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідачем не виконано належним чином зобов`язань за Договором поставки №ЦЗВ-03-01818-01 від 25.05.2018р. щодо поставки товару у встановлений Договором строк з дати письмової рознарядки замовника, в зв`язку з чим позивачем нараховано пеню в розмірі 218602,80 грн. та штраф в розмірі 607230,00 грн.

1.2 короткий зміст рішення суду першої інстанції

1.2.1 Рішенням Господарського суду міста Києва від 15 січня 2019 року у справі №910/13003/18 позов задоволено частково, стягнуто з ТОВ "Тера-ЛТД" 214554,60 грн. пені, 607230,00 грн. штрафу та 12 326,77 грн. судового збору (а.с. 193-197).

1.3 короткий зміст вимог апеляційної скарги;

1.3.1 ТОВ "Тера-ЛТД" звернулось з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 15 січня 2019 року у справі №910/13003/18, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та постановити нове рішення, згідно якого в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. Також відповідач просив призначити судову лінгвістичну експертизу.

2. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ:

2.1. Розподіл справи

2.1.1 Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21 лютого 2019 року, апеляційна скарга ТОВ "Тера-ЛТД" у справі № 910/13003/18 передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Чорна Л.В.

2.1.2 19 березня 2019 року ухвалою Північного апеляційного господарського суду відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Тера-ЛТД" на рішення Господарського суду міста Києва від 15 січня 2019 року у справі № 910/13003/18, яку призначено до розгляду на 16 квітня 2019 року.

2.1.3 16 квітня 2019 року ухвалою Північного апеляційного господарського суду розгляд справи відкладено на 25 квітня 2019 року.

2.1.4 25 квітня 2019 року ухвалою Північного апеляційного господарського суду розгляд справи відкладено на 14 травня 2019 року.

2.1.5 07 травня 2019 року від відповідача надійшло клопотання про зупинення провадження у справі до набрання чинності рішенням суду у справі №910/3452/19 про визнання недійсним п. 10.1 Договору, як такого, що суперечить ст. 231 ГК України.

2.2. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу (відповідача);

2.2.1 Суд не врахував наявність договору страхування та те, що в провадженні Господарського суду Київської області знаходиться справа №911/2839/18 за позовом філії "ЦЗВ" ПАТ "Укрзалізниця" до ТДВ СК "Смарт Іншуранс" про стягнення 204211,45 грн., в т.ч. сума страхового відшкодування 202410грн. за договором страхування від 11.05.2018р. №110/FR-2363.

2.2.2 Відповідач вказує, що сторони по різному трактують зміст п.5.2 та п.6.1. договору від 25.05.18р. за №ЦЗВ-03-01818-01, а тому не призначення судом експертизи призвело до неповноти встановлення фактичних обставин справи.

2.2.1 ТОВ "Тера ЛТД" не вбачає в своїх діях ознак вини.

2.2.2 Умовами договору передбачено поставку товару партіями, проте 03.07.18р. на адресу ТОВ "Тера ЛТД" від Замовника направлено Рознарядку від 02.07.18р. №ЦЗВ-20/2444 яка передбачала поставку всього договірного об`єму генераторів однією партією і не враховувала викладену у листі відповідача №22/06 від 22.06.18р. інформацію щодо можливих строків поставки.

2.2.3 ТОВ "Тера ЛТД" вжито всіх заходів для забезпечення поставки товарів по договору, а термін поставки генераторів позивачу напряму залежав від строків їх виготовлення виробником, який знаходиться поза межами впливу ТОВ "Тера ЛТД".

2.3. узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

2.3.1. Наявність договору страхування не може бути підставою для звільнення відповідача від майнової відповідальності за порушення ним договору поставки продукції, а сума страхового відшкодування не може бути зарахована в рахунок штрафних санкцій.

2.3.2. Судом правомірно відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про призначення судової лінгвістичної семантико-текстуальної експертизи, в зв`язку з тим, що відповідач не був позбавлений можливості надати висновок експерта з порушених ним у клопотанні питань на його замовлення, а також у зв`язку з відсутністю дійсної потреби у спеціальних знаннях.

2.3.3. Умови Договору поставки не містять вимог щодо кількості рознарядок замовника на поставку товару, що могли бути надані ним протягом дії договору.

2.3.4. Відповідач не був позбавлений можливості звернутись до замовника із пропозицією відкоригувати рознарядку, як це передбачено п. 5.2. Договору поставки, але не здійснив цього.

2.3.5. На момент укладення договору поставки відповідач розумів, що не зможе виконати свої зобов`язання за Договором поставки, що також підтверджується довідкою від 13.12.2018 № 1278 ТОВ "Торговий дім Електромаш" (виробник продукції) (а.с. 171).

2.4. інші процесуальні дії у справі:

2.4.1. Розглянувши викладене в апеляційній скарзі клопотання про призначення семантико-текстуальної експертизи письмового мовлення колегія суддів зазначає про відсутність підстав для його задоволення, з огляду наступне.

Відповідачем не обґрунтовано існування умов, з якими ст. 99 ГПК України пов`язує можливість призначення експертизи, зокрема (п. 2 ч. 1 ст. 99 ГПК України) не обґрунтовано неможливість надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів з відповідним обґрунтуванням причин несвоєчасного вчинення таких дій. Крім того, питання, поставлені відповідачем на вирішення експертизи відносяться до правового кола.

2.4.2. Представник ТОВ "Тера-ЛТД" у судове засідання 14 травня 2019 року не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, у розумінні ст.ст. 120, 242 ГПК України та ч. 1 ст. 4 Закону України "Про доступ до судових рішень", що підтверджується довідкою ПАТ "Укрпошта" про причини повернення поштового відправлення "інші причини, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення: адресат відсутній".

2.4.3. 07.05.2019 р. за підписом директора відповідача надійшло клопотання у якому підтримано раніше подані клопотання та викладено прохання розгляд справи відкласти на іншу дату у зв`язку зі зміною адвоката, який представляє інтереси відповідача.

Представник АТ "Українська залізниця" проти задоволення клопотання про відкладення розгляду справи заперечував, вважав за можливе здійснювати розгляд справи за відсутності представника скаржника.

2.4.4. Розглянувши клопотання про відкладення розгляду справи колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 2 ст. 202 ГПК України визначено, що суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав: неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання; перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними; виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи; необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження.

Тобто положеннями вказаної статі визначено можливість відкладення розгляду справи у випадку неможливості явки у судове засідання за наявності обґрунтованих причин такої неявки та за умови дотримання встановленого цим Кодексом строку, у межах якого може бути здійснено відкладення.

Представником у суді може бути адвокат або законний представник (ч. 1 ст. 58 ГПК України).

За змістом ч. 3 ст. 56 ГПК України, юридична особа бере участь у справі через свого керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення (самопредставництво юридичної особи), або через представника.

Відповідно до ч. 1 ст. 273 ГПК України, апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

Апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Тера-ЛТД" відкрито ухвалою від 19.03.2019 р., отже останнім днем строку розгляду апеляційної скарги, з урахуванням того, що останній день строку припадає на неробочий день є 17.05.2019 р.

Враховуючи те, що позивачем не обґрунтовано, як неможливості здійснення представництва за допомогою адвоката (з огляду на не підтвердження доказами викладених у клопотанні обставин), так і наявності об`єктивних обставин, які унеможливлюють здійснення ним самопредставництво, а також з метою недопущення порушення процесуальних строків, колегія суддів приходить висновку про відмову у задоволенні клопотання ТОВ "Тера-ЛТД " про відкладення розгляду справи.

2.4.5. Представник ТОВ "Страхова компанія "Смарт Іншуранс" у судове засідання 25 квітня 2019 року також не з`явився, про причини неявки колегію суддів не повідомив, про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, у розумінні ст.ст. 120, 242 ГПК України та ч. 1 ст. 4 Закону України "Про доступ до судових рішень", що підтверджується довідкою ПАТ "Укрпошта" про причини повернення поштового відправлення "за закінченням терміну зберігання"

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи

Ухвалою про відкриття апеляційного провадження та призначення апеляційної скарги до розгляду явка сторін обов`язковою не визнавалась і учасників процесу попереджено, що у разі неявки у судове засідання їх представників, справа буде розглянута за наявними матеріалами і така неявка представників відповідача та третьої особи не перешкоджає всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженню наявних у справі доказів. Враховуючи викладене, а також відмову у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за наявними матеріалами та за відсутності представника відповідача та третьої особи.

2.4.6. У судовому засіданні 14 травня 2019 року представник АТ "Українська залізниця" проти задоволення клопотання про зупинення провадження заперечував.

2.4.7. Розглянувши клопотання про зупинення провадження колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для його задоволення з наступних підстав

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 227 ГПК України (якою обґрунтовані клопотання про зупинення провадження до набрання законної сили рішенням у справі) суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадках об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Отже, для вирішення питання про зупинення провадження у справі, господарський суд у кожному випадку повинен з`ясувати, як справа, що розглядається даним судом, є пов`язаною із справою, що розглядається іншим судом, а також чим обумовлюється неможливість розгляду даної справи.

Сама по собі взаємопов`язаність двох справ не свідчить про неможливість розгляду та прийняття рішення у справі.

Під неможливістю розгляду даної справи слід розуміти неможливість для даного господарського суду самостійно встановити обставини, які встановлюються іншим судом в іншій справі.

При цьому, вказана процесуальна норма прямо встановлює, що суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Обставин об`єктивної неможливості розгляду справи до вирішення справи №910/3452/16 та того, що зібрані у справі №910/13003/18 докази не дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду - відповідачем не доведено.

Крім того, за змістом ч. 1 ст. 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Розгляд справи по суті в порядку спрощеного провадження починається з відкриття першого судового засідання (ч. 2 ст. 252 ГПК України).

Провадження у справі на стадії її розгляду по суті зупиняється тільки з підстав, встановлених пунктами 1-3 частини 1 статті 227 та пунктом 1 частини 1 статті 228 цього Кодексу (ч. 3 ст. 195 ГПК України).

Зазначені положення процесуального закону свідчать про відсутність у колегії суддів після початку розгляду справи по суті процесуальної можливості зупинити провадження у справі на підставі п. 5 ч. 1 ст. 227 ГПК України, оскільки такого повноваження ГПК України на стадії розгляду справи по суті не передбачено.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі.

2.4.8. Також представник АТ "Українська залізниця" надав пояснення, в яких заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив відмовити у її задоволенні.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

3. ПОЗИЦІЯ СУДУ:

3.1 встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини справи;

3.1.1. 25 травня 2018 року між філією "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Українська залізниця" (далі - позивач), як замовником та ТОВ "ТЕРА-ЛТД" (далі - відповідач), як постачальником укладено Договір поставки № ЦЗВ-03-01818-01 (далі - Договір) (а.с. 14-18).

3.1.2. Відповідно до пункту 1.1. Договору постачальник зобов`язався поставити та передати у власність, а замовник прийняти та оплатити продукцію, найменування, марка й кількість якої вказується в специфікації, яка є невід`ємною частиною Договору, на умовах, що викладені у цьому Договорі.

3.1.3. Пунктом 1.2 Договору визначено найменування продукції: частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (запасні частини до пасажирських вагонів).

3.1.4. Згідно з п. 4.3. Договору загальна сума даного Договору на момент його підписання складає 4 048 200,00 грн. з ПДВ.

3.1.5. Відповідно до п.5.2. Договору поставка продукції проводиться партіями протягом терміну дії договору, тільки після письмової рознарядки Замовника, яка вважається дозволом на поставку та є підтвердженням готовності Замовника до прийому Продукції. Відповідальність за достовірність інформації, яка вказується у рознарядці, несе замовник. Рознарядка надається постачальнику в оригіналі шляхом направлення засобами поштового зв`язку (Укрпошта) цінного листа з описом вкладення та/або направленням сканкопії рознарядки електронним листом із застосуванням електронної пошти.

Сторони погоджують, що рознарядка вважається отриманою постачальником з дня її відправлення замовником засобами поштового зв`язку (Укрпошта) та/або електронною поштою (E-mail).

Кожна партія продукції постачається протягом 30 календарних днів з дати письмової рознарядки замовника, якщо інше не вказано у рознарядці.

3.1.6. У відповідності до Специфікації №1, погодженої сторонами, відповідач зобов`язався поставити позивачу продукцію - Генератор ЭГВ.08.У1 ЕИАЦ.526366.001-10, у кількості 13 шт., загальною вартістю 4 048 200,00 грн. (а.с. 18/зворот).

3.1.7. У пункті 10.1 Договору зазначено, що за порушення термінів постачання постачальник оплачує Замовнику пеню у розмірі 0,1% від суми непоставленої в строк продукції на умовах, передбачених п. 5.2. даного договору, за кожен день прострочення, а за прострочення понад 15 календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 15 % від суми непоставленої в строк продукції. При цьому, Постачальник не звільняється від виконання своїх зобов`язань допоставити продукцію, якщо про інше його не попередив письмово Замовник.

3.1.8. Філією "Центр забезпечення виробництва" акціонерного товариства "Українська залізниця" засобами електронної пошти направлено 03.07.18р. відповідачу рознарядку від 02.07.2018 р. №ЦЗВ - 20/2445, у якій зазначено про готовність прийняти запасні частини на суму 4 048 200 грн. Вищезазначені обставини підтверджуються роздруківкою з електронної пошти та сторонами у письмових поясненнях (а.с. 19, 21-22).

3.2 Обставини встановлені судом апеляційної інстанції і визначені відповідно до них правовідносин:

3.2.1. Постачальник зобов`язаний надати забезпечення виконання даного Договору у вигляді оригіналу банківської гарантії або у вигляді оригіналу договору страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання постачальником договірних зобов`язань, у розмірі 5% від вартості Договору, яке надається до укладення договору (п. 9.1 Договору).

Відповідно до п. 9.4 Договору замовник відслідковує виконання умов Договору постачальником та у разі виникнення обставин, коли необхідно стягнути забезпечення виконання Договору з постачальника, замовник самостійно приймає необхідні рішення.

За змістом п. 9.5. Договору у разі порушення постачальником своїх зобов`язань перед замовником за цим договором замовник звертає стягнення на договірне забезпечення та має право в односторонньому порядку розірвати Договір, письмово повідомивши про це постачальника.

Відповідно до п. 13.7 Договору термін дії даного договору встановлюється з моменту підписання сторонами до 31.12.2018 р.

3.2.2. 11 травня 2018 року між відповідачем, як страхувальником та ТОВ "СК "Смарт Іншуренс" укладено договір №110/FR-2363 добровільно страхування фінансових ризиків невиконання або неналежного виконання договірних зобов`язань, відповідно до п. 1.1. якого страховик (гарант) зобов`язується у разі настання страхового випадку виплатити вигодо набувачу (замовнику торгів/бенефіціару) страхове відшкодування в межах передбаченого п. 5.1 розміру страхової суми на умовах і в обсязі, визначених цим договором (а.с. 109).

За змістом п. 2.1. Договору страхування предметом договору страхування є майнові інтереси страхувальника (принципала/учасника) та/або вигодонабувача (замовника торгів/бенефіціара), що не суперечать закону, пов`язані з невиконанням або неналежним виконанням страхувальником взятих на себе зобов`язань за договором закупівлі.

Страховою сумою у п. 5.1 Договору страхування визначено 202410,00 грн. з ПДВ.

Відповідно до п.п. 6.1., 6.2 Договору страхування цей договір набуває чинності з 15.05.2018 р. і закінчує дію 31.12.2018 р. згідно умов договору поставки (забезпечення діє до повного виконання договору в частині поставки продукції на умовах, вкладених в договорі поставки). Відповідальність страховика (гаранта) починається в 00 год. 00 хв. 15.05.2018 р. і закінчується в 00 год. 00 хв. дня, наступного за днем закінчення строку дії цього договору.

3.2.3. Відповідач зазначає, що звертався до позивача з листом від 22.06.18 р. №22/06, у якому повідомляв замовнику інформацію щодо можливих строків поставки, а саме Серпень 2018p. - 5шт.; Вересень 2018р. - 5шт.; Жовтень 2018 р. - 15шт.; Листопад 2018р. 15шт.; Грудень 20-18р. - 12шт. (а.с. 172).

3.2.4. У зв`язку з невиконанням відповідачем обов`язку щодо поставки продукції, позивач 20.08.2018 р. направив відповідачу претензію від 17.08.2018 р. щодо порушення термінів постачання продукції на суму 672001,20 грн. (а.с. 25-26, 27-31).

3.2.5. Позивач 03.09.2019 р. направив на ім`я ТОВ "СК "Смарт Іншуранс" вимогу від 29.08.2018 р. №ЦЗВ-20/3286, у якій, враховуючи нездійснення відповідачем поставки вимагав сплатити повну суму забезпечення виконання договору у розмірі 202410 грн. (а.с. 110-112).

3.2.6. Відповідачем 03.09.2018 р. поставлено позивачу генератор згідно договору поставки №ЦЗВ-03-01818-0, що підтверджується Актом №4 приймання-передачі продукції (а.с. 72).

Такими діями відповідач визнав рознарядку та прийняв її до виконання.

3.3 доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції;

3.3.1. Враховуючи те, що за п. 5.2 Договору кожна партія продукції постачається протягом 30 календарних днів з дати письмової рознарядки, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що за рознарядкою №ЦЗВ-20/2445, датованою 02.07.2018р., відповідач мав поставити продукцію не пізніше 01.08.2018р.

3.3.2. З огляду на відсутність доказів виконання відповідачем зобов`язань щодо поставки обумовленої продукції у встановлені Договором строки, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що відповідачем допущено прострочення виконання зобов`язання.

3.3.3. В зв`язку з порушенням відповідачем зобов`язання за Договором щодо поставки продукції у визначений строк, позивач нарахував та просить стягнути з відповідача 218602,80 грн. за період з 01.08.18 по 23.09.18р. з суми 4 048 200,00 грн. за рознарядкою від 02.07.2018р. №ЦЗВ - 20/2445 та штраф в розмірі 607 230,00 грн.

3.3.4. Здійснивши перевірку здійсненого позивачем розрахунку пені, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що вказаний розрахунок має здійснюватись з 02.08.2018р., тобто дня наступного після останнього дня поставки продукції - 01.08.2018 р. і по 23.09.2018 р., а розмір пені складає 214 554,60 грн.

3.3.5. Здійснивши перевірку здійсненого позивачем розрахунку штрафу, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що вказаний розрахунок має здійснюватись з на вартість непоставленого товару у розмірі 4 048 200,00 грн. та вважає, що обґрунтованою є сума штрафу у розмірі 607 230,00 грн.

3.4 чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду;

3.4.1. Відповідач свої зобов`язання щодо поставки обумовленої договором продукції належним чином не виконав, чим порушив умови укладеного з позивачем договору та право позивача на отримання товару у визначений договором строк.

4. ВИСНОВКИ СУДУ ТА ДЖЕРЕЛА ПРАВА:

4.1 висновки за результатами розгляду матеріалів справи.

4.1.1. Враховуючи, що позивачем документально обґрунтовано заявлені вимоги, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для їх задоволення.

4.2 посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції;

4.2.1. У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

4.2.2. Частина 1 статті 626 ЦК України передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

4.2.3. У відповідності до положень ст. ст. 6, 627 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

4.2.4. Згідно зі ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

4.2.5. Договір є обов`язковим для виконання сторонами згідно ст. 629 ЦК України.

4.2.6. Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 712 ЦК України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

4.2.7. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

4.2.8. Згідно зі ст. 663 ЦК України продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень статті 530 цього Кодексу.

4.2.9. Відповідно до ч. 1 ст. 669 ЦК України кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

4.2.10. Згідно п. 1 ч. 1 ст. 664 ЦК України обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов`язок продавця доставити товар.

4.2.11. Частиною 1 ст.611 ЦК України встановлено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

4.2.12. Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ч. 1 ст. 612 ЦК України).

4.2.13. Згідно зі ст. 617 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів.

4.2.14. Штрафними санкціями у Господарському кодексі України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання (частина 1 статті 230 ГК України).

4.2.15. Згідно ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

4.2.16. Відповідно до ч. 2 статті 231 ГК України у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення умов зобов`язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг); за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Отже визначений у ст. 231 ГК України розмір штрафних санкцій має бути застосований у випадку не встановлення іншого розміру штрафних санкцій законом, або укладеним сторонами договором.

5. ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ:

5.1 мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу

5.1.1. Подане суду першої інстанції клопотання про призначення та проведення лінгвістичної семантико-текстуальної експертизи мотивовано з посиланням на фактичну необхідність трактування умов договору (а.с. 156-157)

5.1.2. Згідно ч. 1 ст. 99 ГПК України : «Суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.»

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (ч. 1 ст. 73 ГПК України). Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 73 ГПК України ці дані встановлюються зокрема висновками експертів.

Враховуючи положення ст.ст. 73 та 99 ГПК України, експертний висновок є одним з доказів, які мають подаватися до суду учасниками судового процесу.

З урахуванням положень ч. 1 ст. 99 ГПК України, заявляючи клопотання про призначення судової експертизи відповідач мав обґрунтувати неможливість надання ним експертного висновку у строки, встановлені для подання доказів, те, що, для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право та те, що у матеріалах справи відсутні докази на підставі яких можливо встановити фактичні обставини справи з урахуванням меж апеляційного перегляду.

Вказаних обставин відповідачем не доведено, а поставлені на вирішення експерта питання відносяться до правового кола і їх вирішення можливе за результатами розгляду справи на підставі наявних у матеріалах справи доказів, яким судом першої інстанції надано правову оцінку. Враховуючи викладене твердження відповідача про те, що не призначення експертизи призвело до неповноти встановлення обставин справи є безпідставними.

5.1.3. Колегія суддів зазначає про безпідставність тверджень відповідача про відсутність вини відповідача у простроченні виконання ним зобов`язання з огляду на наступне.

Строк поставки продукції відповідно до п. 5.2 Договору визначається від дати письмової рознарядки замовника, якщо інше не вказано у рознарядці.

З урахуванням визначеної ст. 629 ЦК України обов`язковості договору, відповідач був зобов`язаний поставити визначений у заявці товар у визначений договором строк.

Умови договору не містять вимог до форми, кількості та змісту рознарядок, а також чіткого формулювання щодо неможливості визначення у заявці на поставку товару всього обсягу поставки. Таким чином, умови договору не визначають обмежень щодо кількості визначених у заявці одиниць товару, з огляду на що позивач, вказуючи у заявці всю кількість визначеного договором товару, умов договору не порушив.

5.1.4. До отримання рознарядки на поставку, відповідач звертався до позивача з листом №22/06 від 22.06.2018 р., яким повідомляв про можливі строки поставки, з посиланням на "завантаженість виробництва" (а.с. 172).

Умовами п. 5.2 Договору визначено, що: "за необхідності, рознарядка може бути відкоригована замовником, про що обов`язково повідомляється постачальнику".

Доказів звернення відповідачем до позивача після отримання рознарядки останнього з проханням щодо коригування отриманої заявки - матеріали справи не містять.

Не містять матеріали справи і доказів того, що сторонами досягнуто згоди щодо коригування вказаної у заявці дати поставки.

Враховуючи викладене, звернення відповідача до позивача з листом №22/06, з урахуванням обов`язковості договору, не може свідчити про відсутність вини відповідача у неналежному виконанні взятого на себе зобов`язання.

5.1.5. Надана відповідачем Довідка ТОВ "Торговий Дім Електромаш", через яке здійснюється реалізація продукції, яка підлягала поставці за договором (а.с. 171) щодо завантаженості виробництва також не підтверджує відсутність вини відповідача у невиконанні зобов`язання з поставки продукції, оскільки недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника відповідно до ст. 617 ЦК України не вважається випадком за яким особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання.

5.1.6. Наявність Договору добровільного страхування фінансового ризику або неналежного виконання договірних зобов`язань не позбавляє позивача права на стягнення з відповідача суми неустойки, в зв`язку з порушенням останнім договірного зобов`язання.

Відповідно до п. 12.1 Договору страхування, до страховика, який виплатив страхове відшкодування за договором страхування, в межах його фактичних затрат переходить право вимоги, яке страхувальник або інша особа, що одержала страхове відшкодування, має до особи, відповідальної за заподіяну шкоду.

Викладене свідчить про те, що право вимоги до відповідача страховик може набути лише у випадку задоволення вимог щодо відшкодування за договором страхування.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 11.02.2019 р. зупинено провадження у справі №911/2841/18 (за позовом АТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Укрзалізниця" до ТДВ "СК "Смарт Іншуранс" про стягнення 204 211,45грн, у т.ч. 202 410,00 грн. суми забезпечення тендерної пропозиції, 1 801,45грн пені, нарахованої за період з 10.09.2018 по 07.12.2018) до набрання законної сили рішенням у справі №910/13003/18.

Вказане виключає можливість подвійної відповідальності відповідача та спростовує доводи апеляційної скарги у вказаній частині.

6. ВИСНОВКИ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ:

6.1 Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають, оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається.

6.2 Рішення Господарського суду міста Києва від 15 січня 2019 року у справі №910/13003/18 залишити без змін.

6.3 Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Тера-ЛТД" на рішення Господарського суду міста Києва від 15 січня 2019 року у справі №910/13003/18 залишити без задоволення.

7. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ:

7.1 Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 255, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Тера-ЛТД" на рішення Господарського суду міста Києва від 15 січня 2019 року у справі №910/13003/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 15 січня 2019 року у справі №910/13003/18 залишити без змін.

3. Судові витрати у вигляді витрат по сплаті збору за подання скарги покласти на Товариства з обмеженою відповідальністю "Тера-ЛТД".

4. Справу №910/13003/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 ГПК України.

Дата складення повного тексту - 16 травня 2019 р.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді Л.В. Чорна

О.В. Агрикова