ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" квітня 2019 р. м. Київ Справа№ 910/307/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Тищенко А.І.

Чорної Л.В.

при секретарі судового засідання Вайнер Є.І.

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Смарт Бізнес Солюшнс" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2018 (повний текст складено 02.11.2018)

у справі №910/307/17 (суддя Зеленіна Н.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Смарт Бізнес Солюшнс"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТриМоб"

про стягнення 65 969,20 грн.

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2016 Товариство з обмеженою відповідальністю "Смарт Бізнес Солюшнс" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТриМоб" про стягнення 65 969,20 грн. дистриб`юторської винагороди.

Позов обгрунтований неналежним виконанням ТОВ "ТриМоб" договірних зобов`язань в частині оплати дистриб`юторських послуг.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.04.2017 у справі №910/307/17, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 13.04.2017, позов задоволено.

Стягнуто з ТОВ "ТриМоб" на користь ТОВ "Смарт Бізнес Солюшнс" 65 969,20 грн. заборгованості, 1 000,00 грн. витрат на послуги адвоката та 1 378,00 грн. судового збору.

Постановою Верховного Суду від 24.04.2018 у справі №910/307/17 рішення Господарського суду міста Києва від 10.04.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 13.04.2017 скасовано.

Справу № 910/307/17 направлено на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.10.2018 у справі №910/307/17 позов задоволено частково.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТриМоб" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Смарт Бізнес Солюшнс" 26 658,40 грн. дистриб`юторської винагороди. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Здійснено поворот виконання рішення Господарського суду міста Києва від 10.04.2017 у справі № 910/307/17 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Смарт Бізнес Солюшнс" до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТриМоб" про стягнення 65 969,20 грн.

Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням, позивач 22.11.2018 звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про задоволення позову в повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням судом норм матеріального та процесуального права.

Апелянт вказує, що суд не дослідив позицію позивача, не надав оцінки всім доводам позивача, взявши до уваги необґрунтовані доводи відповідача.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач спростовує доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, просить її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 03.12.2018 апеляційну скаргу передано на розгляд судді Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 10.12.2018, у зв`язку з перебуванням судді Михальської Ю.Б. у відпустці, для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Тищенко А.І., Чорна Л.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.12.2018 у справі №910/307/17 відкрито апеляційне провадження, вирішено розгляд справи здійснювати в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.

За змістом ч. 10 ст. 270 ГПК України, апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Враховуючи те, що ціна позову у вказаній справі становить менше 100 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, з урахуванням обставин вказаної господарської справи, а також з огляду на відсутність клопотань учасників справи про розгляд справи з викликом осіб, виклик сторін (учасників справи) колегією суддів не здійснювався.

Згідно з частиною першою статті 270 ГПК України в суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності до ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

При цьому колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no.4241/03 від 28.10.2010).

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 09.02.2015 між ТОВ "ТриМоб" (оператор) та ТОВ "Смарт Бізнес Солюшнз" (дистриб`ютор) укладено договір купівлі-продажу телекомунікаційних карток та стартових пакетів та надання дистриб`юторських послуг № 4-4/34 (далі - Договір), відповідно до якого оператор зобов`язується в порядку та на умовах, визначених у цьому договорі, приймати та оплачувати телекомунікаційні картки (далі - картки) різних номіналів і стартові пакети (далі - пакети), призначені для підключення та оплати споживачами послуг рухомого (мобільного) зв`язку ТОВ "ТриМоб" (далі - послуги). Перелік видів карток, пакетів та їх номінали наведено в Додатку № 1 до Договору, що є його невід`ємною частиною.

Згідно з п. 1.2 Договору дистриб`ютор зобов`язується в порядку та на умовах, визначених у Додатку № 7 до Договору, надавати оператору послуги з просування на ринку послуг рухомого (мобільного) зв`язку ТОВ "ТриМоб" (дистриб`юторські послуги), а оператор зобов`язується приймати та оплачувати належним чином дистриб`юторські послуги.

Відповідно до п. 2.3 Договору, за надання дистриб`юторських послуг оператор сплачує дистриб`ютору грошову винагороду (далі - дистриб`юторська винагорода), розмір та умови виплати якої визначаються згідно з Додатком № 7 до Договору.

Пунктом 3.2.5 Договору сторони передбачили, що оператор має право змінювати розмір, систему та схему виплати дистриб`юторської винагороди, письмово повідомивши про це дистриб`ютора не менш ніж за п`ятнадцять календарних днів до моменту введення цих змін у дію.

За надання дистриб`юторських послуг оператор сплачує дистриб`ютору грошову винагороду, розмір та умови виплати якої визначаються згідно з Додатком № 7 (п. 6.3 Договору).

Згідно з п. 6.4 Договору дистриб`юторська винагорода виплачується щомісячно на підставі підписаних сторонами актів надання дистриб`юторських послуг та виставлених дистриб`ютором рахунків.

Відповідно до п.п. 6.5, 6.6 Договору передбачено, що до 10 числа кожного місяця оператор надсилає дистриб`ютору інформацію про загальну суму фактично сплачених кожним підключеним абонентом фіксованих розмірів абонентних плат відповідних тарифних планів протягом попереднього календарного місяця. До 15 числа кожного місяця дистриб`ютор на підставі інформації, отриманої згідно з пунктом 6.5 договору, готує та надсилає на адресу оператора підписаний акт надання дистриб`юторських послуг (додаток № 8) у двох примірниках та рахунок на суму дистриб`юторської винагороди (у разі, якщо сума дистриб`юторської винагороди дорівнює або перевищує 500 грн. з ПДВ). Дані, наведені в акті надання дистриб`юторських послуг, та рахунок повинні збігатись з інформацією, наданою оператором дистриб`ютору відповідно до пункту 6.5 Договору. У разі якщо дистриб`ютор не передав акт надання дистриб`юторських послуг або несвоєчасно передав його оператору (тобто з порушенням строку, вказаного у цьому пункті), оператор не нараховує та не сплачує дистриб`юторську винагороду за розрахунковий період, за який не підписано або несвоєчасно передано акт надання дистриб`юторських послуг.

Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє протягом одного календарного року (п. 11.1 Договору).

Відповідно до п. 11.2 Договору, якщо жодна із сторін за 15 днів до кінця терміну дії Договору письмово не повідомить іншу про припинення його дії, Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік на тих самих умовах.

Пунктом 11.3 Договору сторони погодили, що договір може бути змінений або розірваний тільки за письмовою згодою сторін, якщо чинним законодавством, цим Договором або окремою домовленістю сторін не передбачено інше.

19.02.2016 листом № 1/4-4160/1 відповідач з 01.03.2016 змінив умови та порядок надання дистриб`юторських послуг, нарахування та виплату дистриб`юторської винагороди, виклавши зміни у Додатку № 2. Вказані зміни були погоджені позивачем.

Судом встановлено, що ТОВ "ТриМоб" надіслало на електронні адреси директора та представника ТОВ "Смарт Бізнес Солюшнс" інформацію про загальну суму фактично сплачених кожним підключеним абонентом фіксованих розмірів абонентних плат відповідних тарифних планів протягом серпня та вересня 2016.

Позивач розрахував дистриб`юторську винагороду у сумі 28 782,60 грн. за серпень та у сумі 37 186,60 грн. - за вересень 2016.

Акти надання дистриб`юторських послуг № 08-49483-4-4/34, №09-50197-4-4/34 та рахунки передані позивачем відповідачу для оплати.

ТОВ "ТриМоб" вказані акти не підписало та не оплатило.

12.10.2016 позивач надіслав на адресу відповідача претензію-вимогу №3/10-16 щодо підписання акта за серпень 2016 та оплати наданих дистриб`юторських послуг.

У відповіді № 1/1-2/837 на претензію відповідач вказав, що ТОВ "ТриМоб" дистриб`юторська винагорода за серпень та вересень 2016 перерахована без врахування грошових поповнень за абонентськими номерами стартових пакетів згідно з переліком, у зв`язку із зміненими умовами договору на підставі листа від 16.12.2015 № 1/4-4/1547 про внесення змін з 31.12.2015. Також відповідач просив підписати акти, направлені останнім.

Спір у справі виник у зв`язку з тим, що відповідач, на думку позивача, в порушення умов укладеного договору свої зобов`язання за надані послуги вчасно не виконав, внаслідок чого у нього виникла заборгованість перед позивачем у сумі 65 969,20 грн.

Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції погодився з доводами відповідача про правомірність неврахування придбаних позивачем стартових пакетів, з яких здійснювалось масове розсилання повідомлень комерційного та/або інформативного призначення та дійшов висновку, що з відповідача на користь позивача підлягає стягнення 26 658,40 грн. дистриб`юторської винагороди з підстав доведеності та обґрунтованості.

Колегією суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Скасовуючи рішення Господарського суду міста Києва від 10.04.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 13.04.2017 у справі №910/307/17, Верховним Судом зазначено наступне:

1. судами попередніх інстанцій не досліджено наданий відповідачем список згрупованих листів, що пересилаються в межах України в підтвердження направлення листа 16.12.2015 № 1/4-4/1547;

2. крім того, позивач у позові та суди в рішенні та постанові зазначають про те, що 19.02.2016 листом № 1/4-4160/1 відповідач з 01.03.2016 змінив умови та порядок надання дистриб`юторських послуг, нарахування та виплату дистриб`юторської винагороди, вказані зміни були погоджені позивачем;

3. судами не проаналізовано вказаний лист та Додаток № 2, у п. 6 якого вказується, що виплата дистриб`юторської винагороди проводиться без урахування пакетів, які придбані дистриб`ютором на умовах договору та які мали б враховуватись при розрахунку розміру дистриб`юторської винагороди у відповідному періоді, у разі встановлення оператором фактів використання таких пакетів з протиправною метою та/або за якими було тимчасово припинено надання послуг з причин виявлення несанкціонованого втручання абонента в роботу телекомунікаційної мережі оператора;

4. судами не дано оцінки тому, що починаючи з березня 2016, нарахування та виплата дистриб`юторської винагороди буде здійснюватись на умовах та в порядку, наведеному у Додатку № 2 до цього листа;

5. судами попередніх інстанцій не досліджено відповідь відповідача на претензію щодо змін нарахування дистриб`юторської винагороди, акти надання дистриб`юторських послуг, підписані відповідачем, не надано оцінку листам інших операторів та твердженням відповідача щодо протиправного використання ОСОБА_1 (директор ТОВ "Смарт Бізнес Солюшнс") стартових пакетів.

На виконання вказівок Верховного Суду місцевим господарським судом досліджено та встановлено, що з копії листа від 16.12.2015 №1/4-4/1547 про внесення змін з 31.12.2015 (т.1., а.с.36) вбачається, що ТОВ "ТриМоб" повідомило позивача, що "…з метою мінімізації кількості порушень порядку маршрутизації міжнародного трафіку та згідно з пунктом 3.2.5 договору купівлі-продажу телекомунікаційних карток та стартових пакетів та надання дистриб`юторських послуг № 4-4/34 від 09.02.2015 (надалі - Договір), ТOB "TpиMoб) цим листом повідомляє про внесення змін до системи нарахування та виплати дистриб`юторської винагороди.

Так, виплата дистриб`юторської винагороди проводиться без урахування стартових пакетів, які були придбані дистриб`ютором на умовах Договору та які мали б враховуватись при розрахунку розміру такої винагороди у відповідному періоді, у разі встановлення товариством фактів використання таких стартових пакетів з протиправною метою та/або за якими було тимчасово припинено надання послуг з причини виявлення несанкціонованого втручання абонента в роботу телекомунікаційної мережі ТОВ "ТриМоб".

Датою введення в дію цих змін до системи нарахування та виплати дистриб`юторської винагороди з 31.12.2015".

На підтвердження надсилання листа від 16.12.2015 № 1/4-4/1547 позивачу, ТОВ "ТриМоб" надано до матеріалів справи список згрупованих листів, що пересилаються в межах України (т.1., а.с.65).

Судом першої інстанції зазначено, що із вказаного списку неможливо встановити вміст вкладення до поштового відправлення, що надсилалось позивачу, з чим погоджується суд апеляційної інстанції.

При цьому факт направлення позивачу саме листа від 16.12.2015 № 1/4-4/1547 не є визначальним при вирішенні даного спору.

Так, листом від 19.02.2016 №1/4-4160/1 відповідач з 01.03.2016 змінив умови та порядок надання дистриб`юторських послуг, встановлені додатком №7 до Договору, виклавши їх у новій редакції. Вказані зміни були погоджені позивачем.

Листом від 19.02.2016 №1/4-4160/1 з додатком (т.1., а.с. 18-19) ТОВ "ТриМоб" повідомило позивача, що "у відповідності до пункту 3.2.5 Договору, повідомляємо про внесення змін до системи нарахування та виплати дистриб`юторської винагороди. Починаючи з березня 2016, нарахування та виплата дистриб`юторської винагороди буде здійснюватись на умовах та в порядку, наведеному; у додатку 2 до цього листа. Нова схема нарахування та виплати дистриб`юторської винагороди розрахована виходячи з принципів збереження мотивації дистриб`юторів, виключає зниження розміру самої винагороди і не призведе до фінансових втрат дистриб`юторів. Крім того, запроваджується додатковий механізм стимулювання дистриб`юторів у вигляді підвищеної ставки дистриб`юторської винагороди у випадку, коли середня сума грошових поповнень абонентів у розрахунковий період перевищить 150 (сто п`ятдесят) гривень".

Пунктом 6 додатку 2 до листа від 19.02.2016 №1/4-4160/1 зазначено, що "Виплата дистриб`юторської винагороди проводиться без урахування Пакетів, які були придбані Дистриб`ютором на умовах Договору та які мали б враховуватись при розрахунку розміру Дистриб`юторської винагороди у відповідному періоді, у разі встановлення Оператором фактів використання таких Пакетів з протиправною метою та/або за якими було тимчасово припинено надання послуг з причини виявлення несанкціонованого втручання абонента в роботу телекомунікаційної мережі Оператора".

Тобто, у п. 6 додатку 2 до листа від 19.02.2016 №1/4-4160/1 містяться ті ж положення, що і в листі від 16.12.2015 № 1/4-4/1547.

Оскільки спір у даній справі стосується періоду серпень-вересень 2016, то до порядку нарахування і виплати дистриб`юторської винагороди у будь-якому випадку підлягають застосуванню положення п. 6 додатку 2 до листа від 19.02.2016 №1/4-4160/1, які діють з березня 2016.

Також, на виконання вказівок Верховного Суду, викладених у постанові від 24.04.2018 у даній справі та за результатом дослідження матеріалів справи, судом першої інстанції встановлено, що заперечення проти розрахованої позивачем суми дистриб`юторської винагороди ґрунтуються на твердженнях відповідача щодо протиправного використання ОСОБА_1 (директор ТОВ "Смарт Бізнес Солюшнс") стартових пакетів.

Так, матеріалами справи підтверджується, що з номерів, реалізованих ТОВ "Смарт Бізнес Солюшнс", та зареєстрованих за ОСОБА_1 (директор ТОВ "Смарт Бізнес Солюшнс", ФОП ОСОБА_1, ОСОБА_1), здійснювалось масове розсилання повідомлень комерційного та/або інформативного призначення. Вказані дії споживачів послуг мобільного зв`язку порушують вимоги підпунктів 5, 14 пункту 36 правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 № 295.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано погодився з доводами відповідача про правомірність неврахування придбаних позивачем стартових пакетів, з яких здійснювалось масове розсилання повідомлень комерційного та/або інформативного призначення.

Заперечення позивача щодо неможливості покладення на нього відповідальності за дії споживачів судом відхиляються, оскільки суперечать положенням договору купівлі-продажу телекомунікаційних карток та стартових пакетів та надання дистриб`юторських послуг № 4-4/34 від 09.02.2015 (з подальшими змінами).

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Частина 1 ст. 202 ЦК України встановлює, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 627 ЦК України передбачено, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно з ч. 1 ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Статтею 902 ЦК України зазначено, що виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Частиною 1 ст. 903 ЦК України встановлено, що якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Матеріалами справи підтверджується визнання відповідачем вимог позивача в розмірі 26 658,40 грн.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками місцевого господарського суду про задоволення вимог позивача в частині стягнення з відповідача 26 658,40 грн. дистриб`юторської винагороди, які є доведеними, обґрунтованими, такими, що відповідають фактичним обставинам справи і не спростовані належним чином і у встановленому законом відповідачем, та про відмову у задоволенні решти позовних вимог з підстав їх необґрунтованості.

Твердження апелянта про не дослідження судом позиції позивача і не надання оцінки всім його доводам, безпідставне взяття до уваги необґрунтованих доводів відповідача, не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи апеляційним судом, оскільки факти використання придбаних позивачем стартових пакетів для розсилки спаму підтверджується наявними в матеріалах доказами, а саме листами операторів мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна» від 13.10.2016 №MD-1616647 та ТОВ «Лайфселл» від 13.10.2016 №4222/1 з доданими до них переліками телефонних номерів, з яких розсилався спам, накладними про передачу позивачу USIM-карт з доданими до них Реєстрами серійних номерів стартових пакетів, переліками телефонних номерів, що були реалізовані позивачем споживачам, з яких розсилався спам та які враховувались при розрахунку дистриб`юторської винагороди, власноручно написаною ОСОБА_1 заявою з переліком телефонних номерів, що були у нього в користуванні та з яких розсилався спам тощо.

Посилання апелянта на те, що за ОСОБА_1 рахувалось лише кілька номерів, а перерахунок з подальшим зменшенням суми винагороди позивача було здійснено за набагато більшою кількістю номерів, в т.ч. не належних ОСОБА_1 , не спростовують вірних висновків місцевого суду про часткове задоволення позову, з огляду на наступне.

Згідно з п. 6 Умов та порядку надання дистриб`юторських послуг, що почали діяти з 01.03.2016, виплата дистриб`юторської винагороди проводиться без врахування стартових пакетів, які були придбані дистриб`ютором на умовах договору, у разі встановлення оператором фактів використання таких пакетів з протиправною метою. Факти щодо придбання стартових пакетів позивачем та подальшого їх використання для розсилання повідомлень комерційного та/або інформативного призначення неспростовно доведені наявними в матеріалах справи доказами. Частину стартових пакетів позивач (за даними ЄДРПОУ єдиним учасником та керівником є ОСОБА_1) реалізував ФОП ОСОБА_1. На розрахунок дистриб`юторської винагороди впливає лише той факт, що ці стартові пакети придбав позивач і ці стартові пакети були протиправно використані для розсилання спаму.

Твердження скаржника про те, що відповідач не наводить жодних доказів протиправної мети використання пакетів чи втручання в свою телекомунікаційну мережу спростовуються доказами, наданими операторами мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна» та ТОВ «Лайфселл».

В своїх листах зазначені оператори прямо вказують на значні обсяги вхідних текстових повідомлень комерційного та/або інформативного призначення на адресу своїх абонентів з номерів телефонів, що були придбані позивачем. Згідно з визначенням, наведеним в п. 3 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 № 295, та договорами ТОВ «ТриМоб» з ПрАТ «МТС Україна» і з ТОВ «Лайфселл» така масова розсилка текстових повідомлень є спамом, тобто тим правопорушенням, яке дає право відповідачу зменшувати дистриб`юторську винагороду.

Доводи скаржника про не підтвердження відповідачем того, що відповідач нічим не підтверджує, що зазначені у листі ПрАТ «МТС Україна» і у відзиві на позовну заяву номери карток були передані позивачу на підставі Договору, щодо виконання якого розглядається судовий спір, є безпідставними, оскільки на всіх USIM-картах, які містились у придбаних позивачем стартових пакетах, були вказані серійні номери (SN) та телефонні номери.

Крім того, відповідач передавав позивачу стартові пакети разом з видатковою накладною та надавав також Реєстр серійних номерів стартових пакетів та перелік телефонних номерів. Кожному серійному номеру відповідає конкретний номер телефону.

Доводи апелянта про те, що відповідач двічі за розгляд справи змінював свою позицію щодо позовних вимог, колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки до отримання позовної заяви, у відповіді на претензію від 21.10.2016, в подальшому, у відзиві на позовну заяву від 17.02.2017, у заяві до суду касаційної інстанції від 09.11.2017, а також під час повторного розгляду справи в Господарському суді м. Києва відповідач частково визнавав вимоги позивача і погоджувався сплатити йому дистриб`юторську винагороду у сумі 26 658,40 грн. Таке добровільне визнання відповідачем частини вимог позивача було враховано судом першої інстанції при прийнятті рішення.

Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ Справа «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, №303-А, п.29).

Доводи відповідача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає обґрунтованими з вищенаведених підстав.

Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції було вірно встановлено всі обставини справи та надано їм правомірну оцінку, однак місцевим господарським судом в резолютивній частині рішення не було вирішено питання щодо розподілу судових витрат, а саме витрат щодо стягнення судового збору за подання позову та витрат на правову допомогу.

Згідно частин 1, 4 статті 129 ГПК України судовий збір та інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі часткового задоволення позову на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи часткове задоволення позову, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір за подання позовної заяви пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

У заяві про збільшення позовних вимог позивач, зокрема, просить суд стягнути з відповідача 6000,00 грн. витрат на правову допомогу.

Статтею 126 ГПК України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (ч.ч. 1-4 ст. 126 ГПК України).

Колегією суддів встановлено, що в матеріалах справи наявні копії договору про надання правової допомоги №20/12/16-1 від 20.12.2016, додаткової угоди № 1 від 20.02.2017 до Договору про надання правової допомоги, платіжного доручення № 31 від 24.02.2017 на суму 1000,00 грн., рахунку - фактури №РФ-02/1 від 10.01.2017, акту виконаних робіт від 17.03.2017, акту наданих послуг № 1 до договору про надання правової допомоги (правничої) допомоги, свідоцтва про право зайняття адвокатською діяльністю № 5285 від 28.09.2012, оригінал ордеру серія АА №100524.

Статтею 30 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність" визначено, що гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Позивачем подано суду договір від 20.12.2016 № 20/12/16-1 про надання правової (правничої) допомоги, укладений адвокатським бюро «Олени Карнаух» та ТОВ «Смарт Бізнес Солюшнс».

Так, відповідно до пункту 5 Договору № 20/12/16-1 сторони погодили вартість послуг, що буде надаватись адвокатом клієнту, - 5 000,00 грн.

У свою чергу, додатковою угодою від 20.02.2017 № 1 до Договору №20/12/16-1 було доповнено пункт 5 Договору підпунктом 5.1, в якому було погоджено винагороду адвоката за участь у судовому засіданні у сумі 1 000,00 грн.

На підтвердження проведення оплати послуг адвоката позивач подав суду лише платіжне доручення від 24.02.2017 № 31 на суму 1 000,00 грн.

Що ж до витрат у сумі 5 000,00 грн., то позивач не подав суду документального підтвердження сплати вказаних коштів адвокату, а тому відповідно до пункту 6.3 Постанови № 7 відсутні підстави для їх відшкодування за рахунок відповідача.

З урахуванням вищевикладеного та часткового задоволення позовних вимог, колегія суддів дійшла висновку про те, що витрати з оплати послуг адвоката у сумі 404,00 грн. є співрозмірними та підтвердженими документально.

Крім того, у матеріалах справи міститься заява ТОВ "ТриМоб" про поворот виконання рішення суду у справі №910/307/17.

Як вбачається з матеріалів справи, рішення Господарського суду міста Києва від 10.04.2017, залишене без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 13.04.2017 про стягнення з ТОВ "ТриМоб" на користь ТОВ "Смарт Бізнес Солюшнс" 65 969,20 грн. заборгованості, 1 000,00 грн. витрат на послуги адвоката та 1 378,00 грн. судового збору, виконано у повному обсязі Печерським районним відділом державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві.

У постанові про закінчення виконавчого провадження від 29.12.2017 ВП№ 55418166 зазначено, що рішення виконано повно та фактично, згідно виконавчого документа. Борг у розмірі 68347,20 грн. перераховано на рахунок стягувача, виконавчий збір у розмірі 6834,72 грн. перераховано на користь держави, витрати на проведення виконавчих дій у розмірі 751,00 грн. перераховано на користь ГТУЮ у м. Києві.

Статтею 333 ГПК України передбачено, зокрема, що якщо рішення після його виконання скасовано і справу повернуто на новий розгляд, суд, ухвалюючи рішення, вирішує питання про поворот виконання, якщо при новому розгляді справи він, зокрема, задовольняє позовні вимоги в меншому розмірі. Питання про поворот виконання рішення суд вирішує за наявності відповідної заяви сторони. До заяви про поворот виконання рішення шляхом повернення стягнутих грошових сум, майна або його вартості додається документ, який підтверджує те, що суму, стягнуту за раніше прийнятим рішенням, списано установою банку або майно вилучено державним або приватним виконавцем. За подання заяви про поворот виконання судовий збір не сплачується.

Дослідивши доводи відповідача про поворот виконання рішення та надані докази на підтвердження стягнення грошових сум на виконання рішення суду першої інстанції у справі №910/307/17, з урахуванням результату нового розгляду даної справи, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про задоволення вказаної заяви, однак в резолютивній частині рішенні не було вказано, як саме повинно бути здійснено поворот виконання рішення та не зазначено, з якої особи підлягають стягненню грошові кошти.

Відповідно до ч.1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи викладене, місцевий господарський суд не звернув уваги на наведені норми процесуального права щодо розподілу судових витрат та зазначення, яким чином має бути здійснено поворот виконання рішення суду, що свідчить про наявність підстав для зміни оскаржуваного рішення з викладенням його резолютивної частини в редакції постанови Північного апеляційного господарського суду.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Смарт Бізнес Солюшнс" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2018 у справі №910/307/17 підлягає частковому задоволенню.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з її частковим задоволенням на підставі ст.129 ГПК України підлягають стягненню з відповідача пропорційно розміру задоволених вимог.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Смарт Бізнес Солюшнс" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2018 у справі №910/307/17 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2018 у справі №910/307/17 змінити, виклавши резолютивну частину в наступній редакції:

« 1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТриМоб" (03150, м. Київ, вул. Предславинська, буд. 34А, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Смарт Бізнес Солюшнс" (04116, м. Київ, вул. Ванди Василевської, буд. 7, оф. 521, ) 26 658,40 грн. дистриб`юторської винагороди, 556,85 грн. судового збору за подання позову, 404,10 грн. витрат на правову допомогу.

3. У задоволенні решти позовних вимог відмовити.»

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТриМоб" (03150, м. Київ, вул. Предславинська, буд. 34А, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Смарт Бізнес Солюшнс" (04116, м. Київ, вул. Ванди Василевської, буд. 7, оф. 521, ) 835,27 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

4. Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ТриМоб" про поворот виконання рішення Господарського суду міста Києва від 10.04.2018 у справі №910/307/17 задовольнити.

5. Здійснити поворот виконання рішення суду.

6. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Смарт Бізнес Солюшнс" (04116, м. Київ, вул. Ванди Василевської, буд. 7, оф. 521, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ТриМоб" (03150, м. Київ, вул. Предславинська, буд. 34А, ) 68 347,20 грн., стягнутих на виконання рішення Господарського суду м. Києва від 10.04.2017 у справі №910/307/17.

7. Матеріали справи №910/307/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови підписано 20.05.2019 після виходу членів колегії суддів з тривалих відпусток.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді А.І. Тищенко

Л.В. Чорна