ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.05.2019 року м.Дніпро Справа № 904/3835/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Березкіної О.В., Дарміна М.О.

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

представники сторін:

від позивача: не з`явився; про час та місце судового засідання повідомлений належним чином;

від відповідача: не з`явився; про час та місце судового засідання повідомлений належним чином;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Сливної Ірини Вікторівни , м. Дніпро на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.12.2018, ухваленого суддею Первушиним Ю.Ю., повний текст якого складений 27.12.2018, у справі №904/3835/18

за позовом Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами", м. Київ в інтересах товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна", м. Київ

до Фізичної особи-підприємця Сливної Ірини Вікторівни, м. Дніпро

про виплату компенсації у розмірі 223 380, 00 грн. за порушення майнових авторських прав

ВСТАНОВИВ:

Приватна організація "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" звернулася до Господарського суду Дніпропетровської області в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" із вимогою до Фізичної особи - підприємця Сливни Ірини Вікторівни про стягнення суми 223 380,00 грн. компенсації за незаконне використання музичного твору - "Basket cafe".

Позовні вимоги мотивовано посиланням на незаконне використання у публічному закладі об`єктів авторського права - зазначеного вище музичного твору. Майнові авторські права на використання зазначеного твору шляхом публічного виконання належать позивачу на підставі Ліцензійного договору №ВЧ-01112014/02 від 01.11.2014 укладеного з ТОВ "Ворнер/Чаппел" та додатків № 1 та № 1/2 до нього.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 18.12.2018 у справі №904/3835/18 позовні вимоги задоволено повністю. Стягнуто з Фізичної особи-підприємця Сливни Ірини Вікторівни на користь Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" компенсацію за порушення майнових авторських прав у розмірі 223 380, 00 грн. та витрати по сплаті судового збору в сумі 3 350,70 грн.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулась Фізична особа - підприємець Сливна Ірина Вікторівна , в якій, посилаючись на грубе порушення судом норм матеріального та процесуального права, визнання встановленими обставин, які не доведені належними доказами, просить рішення суду від 18.12.2018 скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову.

При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що рішення прийнято без його участі, що є грубим порушення засад рівності всіх учасників процесу перед законом і судом та змагальності в судочинстві, через що Відповідач був в повній мірі позбавлений можливості щодо реалізації своїх процесуально визначених прав щодо, зокрема, участі у справі, подання доказів, подання відповідних клопотань щодо призначення судових експертиз, подання заперечень.

При підготовці справи до судового розгляду суд повинен був встановити, що рішення у справі безпосередньо стосується прав та обов`язків Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Чаппелл" та імперативно залучити його до участі у справі у якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні Позивача, зокрема для з`ясування чи дійсно Позивачу надавалися відповідні права щодо використання відповідних авторських прав.

Наголошує на тому, що 09.12.2016 ніхто не звертався до будь-якого представника (працівника) Відповідача щодо отримання чи підписання будь-якого акту фіксації порушення авторських прав. В свою чергу вважає, що відео звукозапис події, що наданий Позивачем як доказ порушення авторських прав, на його погляд є відео звукомонтажем, що в подальшому підтвердить відповідна судова експертиза, про призначення якої Відповідач заявив у прохальній частині даної апеляційної скарги.

Позивач, Приватна організація "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" у відзиві на апеляційну скаргу проти задоволення апеляційної скарги заперечує, зазначає про відповідність оскаржуваного судового рішення вимогам чинного законодавства, фактичним обставинам та матеріалам справи. Зазначає, що факт публічного виконання спірного музичного твору підтверджується відеозаписом, який був досліджений судом першої інстанції та яким підтверджено час і місце використання музичного твору у кафе "Стейкерс", за адресою: м . Дніпро, вул. Андрія Фабра (Серова), 2 , в якому Відповідач здійснює господарську діяльність. Саме Відповідач має доводити той факт, що він законно використовує музичні твори і відсутність його вини.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 08.02.2019 (суддя - доповідач Іванов О.Г.) апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Сливни Ірини Вікторівни на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.12.2018 залишено без руху у зв`язку з неподанням скаржником доказів направлення апеляційної скарги позивачу - ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна", листом з описом вкладення. Апелянту наданий строк для усунення недоліків апеляційної скарги відповідно до ч. 2 ст. 174 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 11.03.2019 (колегія суддів у складі: головуючий Іванов О.Г. (доповідач), Дармін М.О., Березкіна О.В.) відновлено строк на подання апеляційної скарги, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи - підприємця Сливни Ірини Вікторівни на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.12.2018 у справі № 904/3835/18; судове засідання з розгляду апеляційної скарги призначено на 27.03.2019.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 27.03.2019 через неявку представників сторін розгляд справи відкладено на 17.04.2019.

Через відрядження судді - члена колегії суддів Дарміна М.О. та з урахуванням п.2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, судове засідання, відкладене на 17.04.2019, не відбулось.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 22.04.2019 судове засідання з розгляду апеляційної скарги призначено на 13.05.2019.

Представники Позивача та Відповідача, належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, у судове засідання, призначене на 13.05.2019, не з`явились.

Беручи до уваги строки розгляду апеляційної скарги, передбачені ст. 273 ГПК України, а також відсутність передбачених ч. 11 ст. 270 ГПК України підстав для відкладення розгляду справи, враховуючи, що наявні у справі докази дозволяють визначитися відносно законності оскаржуваного рішення, судова колегія дійшла висновку про можливість в порядку ч. 12 ст. 270 ГПК України розглянути справу у відсутність представників сторін.

В судовому засіданні 13.05.2019 Центральним апеляційним господарським судом підписано вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

Приватна організація "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується виданим Державним департаментом інтелектуальної власності свідоцтвом про облік організації колективного управління від 24.01.2011 № 18/2011 (а.с. 47).

24.01.2014 між Приватною організацією "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (далі - організація) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" (далі - видавник) укладено договір №АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами, умовами якого передбачено, що видавник надає організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори та субвидані твори, що належать або протягом дії даного договору будуть належати видавнику, а саме дозволяти або забороняти використання об`єктів авторського права третіми особами, відповідно до умов цього договору (п.2.1 Договору, а.с. 26-35).

Відповідно до п. 9.2 Договору у випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює організація, остання має право пред`являти заяви, претензії, здійснювати фіксацію фактів використання об`єктів авторського права без дозволу організації, а також вчиняти будь-які інші дії (вживати заходи), направлені на захист авторських прав Видавника, за умов отримання попередньої згоди Видавника.

Даний договір вступає в силу з моменту його підписання сторонами і діє безстроково (п. 12.1 договору).

Відповідно до змісту наданої представником організації копії декларації музичних творів №238 від 01.12.2016 до договору №АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами, видавник передає в управління організації, зокрема, твір "BASKET CASE"- виконавець - Green Day (а.с. 41).

01.11.2014 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппелл" (далі - ліцензіар) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" (далі - ліцензіат) укладено ліцензійний договір №ВЧ-01112014/02-д (а.с. 13-19).

Ліцензіар надає Позивачу право на використання протягом строку на території способами, вказаними в договорі, всіх творів, що входять до каталогу видавника, за виключенням Продакшн Музики (п. 2.1 договору).

Згідно п. 8.2 договору, субвидавник вправі в досудовому порядку забезпечити дотримання і захищати всі права на твори на території або від свого імені або від імені видавника без отримання попереднього погодження видавника, субвидавник не вправі ініціювати від свого імені та/або від імені видавника судові процеси відносно будь-яких творів без отримання попереднього письмового погодження видавника.

Актом фіксації №13/12/16 від 09.12.2016 у приміщенні ресторану " Стейкерс ", розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Серова, буд. 2 (нинішня назва вулиці - Андрія Фабра), зафіксовано факт публічного виконання, зокрема, твору "BASKET CASE" виконавець - Green Day, шляхом відеозапису за допомогою відеокамери Sony модель NO DCR-DVD109E №173531 оптичного диску MAD 649JTE03001220-D5, у період часу 14:55 год., 09.12.2016 (а.с. 37-38).

Обґрунтовуючи свої вимоги позивач вказує, що використання відповідачем вищевказаного музичного твору у власній господарській діяльності відбулося без дозволу правовласника та без сплати авторської винагороди, чим порушено авторські права, передбачені вимогами п. "а", статті 50 Закону України "Про авторське право і суміжні права".

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що використання відповідачем спірного музичного твору відбулося без дозволу правовласників та без сплати авторської винагороди, через що саме Фізична особа - підприємець Сливна Ірина Вікторівна , яка здійснює господарську діяльність у відповідному закладі, несе відповідальність за додержання в ньому вимог закону щодо охорони права на об`єкти інтелектуальної власності.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.

Спеціальним законом, що регулює спірні правовідносини сторін, є Закон України "Про авторське право і суміжні права" (далі-Закон).

Статтею 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" встановлено, що публічне виконання - це подання за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім`ї або близьких знайомих цієї сім`ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях.

Цією ж статтею встановлено що публічне сповіщення (доведення до загального відома) - передача за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гамма-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Відповідно до ч. 3 ст. 426 Цивільного кодексу України, використання об`єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

Враховуючи приписи Господарського процесуального кодексу України щодо обов`язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об`єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв`язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках, коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов`язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача.

2) відповідач має довести додержання ним вимог Цивільного кодексу України і Закону при використанні ним твору та/або об`єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (ст.ст. 614, 1166 ЦК України).

Аналогічна правова позиція міститься у п.29 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із захистом прав інтелектуальної власності" від 17.10.2012 №12.

Відповідно до ст. 45 Закону України "Про авторське право і суміжні права", суб`єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами, зокрема, через організацію колективного управління.

Згідно з ч. 3 ст. 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права", виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання творів.

В абз. 1, 2 п. 41 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із захистом прав інтелектуальної власності" роз`яснено, що використанням твору в силу статті 441 ЦК України вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, як-от публічний показ, публічне виконання - як у реальному часі ("наживо"), так і з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення), а також публічна демонстрація аудіовізуального твору (зі звуковим супроводом чи без такого) у місці, відкритому для публічного відвідування, або в іншому місці (приміщенні), де присутні особи, які не належать до кола однієї сім`ї чи близьких знайомих цієї сім`ї, - незалежно від того, чи сприймається твір публікою безпосередньо у місці його публічної демонстрації (публічного показу), чи в іншому місці одночасно з такою демонстрацією (показом).

Матеріалами справи підтверджено, що представником Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" складено акт фіксації №13/12/16 від 09.12.2016, що у приміщенні ресторану "Стейкерс", розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Серова (нинішня назва вулиці Андрія Фабра), буд. 2, зафіксовано факт публічного виконання, зокрема, твору "BASKET CASE" виконавець - Green Day, шляхом відеозапису за допомогою відеокамери Sony модель NO DCR-DVD109E №173531 оптичного диску MAD 649JTE03001220-D5, у період часу 14:55 год., 09.12.2016 (а.с. 37-38).

Акт підписаний представником Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" Гавзінський Е.І. З боку відповідача акт не підписаний та зазначено, що представник закладу відмовився від підписання та отримання примірника даного акту.

На підтвердження факту публічного використання музичного твору під назвою "BASKET CASE " виконавець - Green Day у приміщенні ресторану "Стейкерс", розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Серова, буд. 2, в якому здійснює господарську діяльність Фізична особа-підприємець Сливна Ірина Вікторівна (відповідач по справі), позивачем надано диск відеозвукозапису публічного виконання, акт фіксації №13/12/16 від 09.12.2016 та фіскальні чеки від 09.12.2016 із зазначенням найменування відповідача, назви та адреси кафе.

Колегія суддів погоджується з висновком господарського суду про те, що фіскальний чек є належним доказом того, що зазначена в чеку особа веде господарську діяльність у зазначеному в чеку публічному закладі.

Відображення на відеозапису фіксації факту звучання в приміщенні музичних творів, а також джерела звуку (акустичної системи) також є достатнім доказом того, що безпосередньо у цьому приміщенні відбувалося використання спірного музичного твору.

При цьому, переглядом відеозапису встановлено використання музичного твору "BASKET CASE" саме у приміщенні ресторану " Стейкерс ", розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Серова, буд. 2.

Доводи заявника апеляційної скарги про те, що відео звукозапис події, який наданий Позивачем як доказ порушення авторських прав, на його погляд є відео звукомонтажем, є безпідставними, оскільки заперечення щодо фактів, встановлених організацією колективного управління, на підставі наданих нею доказів не можуть базуватися на припущеннях.

Саме на відповідача покладається обов`язок довести ті обставини, на які він посилається як на підставу своїх заперечень.

Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

В той же час Відповідач, всупереч положенням ст. ст. 74, 76 ГПК України, не надав жодного доказу того, що наданий Позивачем як доказ порушення авторських прав відео звукозапис події, є відео звукомонтажем.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 614 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Відповідно до ч. 1 ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Отже, саме відповідач, який здійснює господарську діяльність у відповідному закладі харчування, несе відповідальність за додержання вимог закону у ньому, в тому числі, у сфері інтелектуальної власності.

В той же час, доказів набуття відповідачем права на використання музичного твору "BASKET CASE " у приміщенні ресторану " Стейкерс ", розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Серова, буд. 2, в якому здійснює господарську діяльність Фізична особа-підприємець Сливна Ірина Вікторівна матеріали справи не містять.

Таким чином, Відповідач, всупереч положенням законодавства, не навів жодного доказу того, що він правомірно використовує спірні музичні твори.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду, що використання відповідачем спірного музичного твору відбулося без дозволу правовласників та без сплати авторської винагороди, через що саме Фізична особа - підприємець Сливна Ірина Вікторівна , яка здійснює господарську діяльність у відповідному закладі, несе відповідальність за додержання в ньому вимог закону щодо охорони права на об`єкти інтелектуальної власності.

Доводи заявника апеляційної скарги проте, що при підготовці справи до судового розгляду суд повинен був встановити, що рішення у справі безпосередньо стосується прав та обов`язків Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Чаппелл" та імперативно залучити його до участі у справі у якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні Позивача, зокрема для з`ясування чи дійсно Позивачу надавалися відповідні права щодо використання відповідних авторських прав, є безпідставними з огляду на наступне.

Як вбачається з додатку № 1 до Ліцензійного договору № ВЧ-01112014/02-д від 01.11.2014, сторони підтверджують, що станом на 01.12.2016, згідно до договору № ВЧ-01112014/02-д від 01.11.2014 ТОВ "Ворнер/Чаппелл" передав позивачу право на використання творів, зокрема "BASKET CASE" виконавець - Green Day (а.с. 23).

Крім того, як вбачається з додатку № 1/2 до Ліцензійного договору № ВЧ-01112014/02-д від 01.11.2014 Товариство з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппелл" поінформовано від ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" про використання на території України без відповідного дозволу музичних творів, наведених у таблиці 1, серед яких є "BASKET CASE" виконавець - Green Day. Вказаним додатком до Ліцензійного договору ліцензіар наділив позивача правом звернення до суду відповідно до діючого в Україні законодавства з метою захисту порушеного права. Також ліцензіар погодився з правом позивача доручати судове представництво ПО "ОКУАСП" (код 37396151) (організація) на основі договору про управління майновими авторськими правами (а.с. 24).

Відповідно до Статті 204 Цивільного кодексу України (презумпція правомірності правочину) правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Колегія суддів приймає до уваги, що питання наявності прав у Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппелл" на укладення відповідного ліцензійного договору від 01.11.2014 з ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" перебуває поза межами вирішення даного спору. Тобто, судом враховується презумпція правомірності ліцензійного договору від 01.11.2014, який укладений Товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппелл" з ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна".

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 19 лютого 2019 року у справі №925/431/18.

На підставі викладеного, надаючи оцінку ланцюгу договорів щодо передачі майнових авторських прав на спірний музичний твір від автора до кінцевого правовласника, судом з урахуванням приписів статті 204 ЦК України, відповідно до якої правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним, а також того, що обставин щодо недійсності ліцензійного договору від 01.11.2014, який укладений Товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппелл" з ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" судами попередніх інстанцій не виявлено, достеменно встановлено, який саме обсяг прав щодо творів належав Товариству з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппелл" на момент укладення ліцензійного договору від 01.11.2014 з ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна", та чи мало право Товариство з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппелл" передавати ці права третім особам.

З урахуванням того, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппелл" було поінформовано від ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" про використання на території України без відповідного дозволу спірного музичного твору, "BASKET CASE" виконавець - Green Day, та ліцензіар наділив позивача правом звернення до суду відповідно до діючого в Україні законодавства з метою захисту порушеного права, доводи апеляційної скарги про те, що суд повинен був імперативно залучити Товариство з обмеженою відповідальністю "Ворнер Чаппелл" до участі у справі у якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні Позивача, є безпідставними.

Відповідно до абз. 1 ч. 1 ст. 52 Закону України від 23.12.1993р. №3792-XII "Про авторське право і суміжні права" за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції.

Згідно з підпунктом "г" абзацу 1 частини 1 та підпунктом "г" абзацу 6 частини 2 статті 52 даного Закону при порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Закону, суб`єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право подавати позови до суду про виплату компенсацій. Суд має право постановити рішення чи ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

При розрахунку розміру компенсації Позивач керувався нормами Закону України "Про авторське право і суміжні права" в редакції яка була чинна на час скоєння делікту Відповідачем. Сума компенсації обрана виходячи із правил, встановлених Законом України "Про авторське право і суміжні права" в редакції до 22 липня 2018 року, а саме виходячи із меж: від 10 мінімальних заробітних плат до 50 000 мінімальних заробітних плат.

Для задоволення вимоги про виплату компенсації достатньо наявності доказів вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права та/або суміжних прав, а розмір збитків суб`єкт такого права доводити не зобов`язаний. Водночас, розмір доведених збитків має враховуватися господарським судом у визначенні розміру компенсації (постанова Пленуму Вищого господарського суду України від 17 жовтня 2012 року № 12).

Позивач визначив компенсацію у розмірі 223 380,00 грн. за порушення майнових авторських прав за використання без дозволу музичного твору.

Враховуючі зазначені обставини справи, господарський суд дійшов правомірного висновку, що позовні вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі, а саме стягненню підлягає компенсація у сумі 223 380, 00 грн.

Доводи заявника апеляційної скарги про те, що рішення прийнято без його участі, що є грубим порушенням засад рівності всіх учасників процесу перед законом і судом та змагальності в судочинстві, через що Відповідач був в повній мірі позбавлений можливості щодо реалізації своїх процесуально визначених прав щодо, зокрема, участі у справі, подання доказів, подання відповідних клопотань щодо призначення судових експертиз, подання заперечень, є безпідставними з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 93 ЦК України місцезнаходження юридичної особи визначається місцем її державної реєстрації, якщо інше не встановлено законом.

Поштова кореспонденція направлялась відповідачу у справі в установленому порядку на адресу, вказану у спеціальному витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (49000, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Мурманська, будинок 1, кв. 21).

Пунктом 99 Правил надання поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №270 від 05.03.2009, передбачено, що рекомендовані поштові відправлення з позначкою "Судова повістка", які не були вручені під час доставки, повторні повідомлення про надходження реєстрованих поштових відправлень під час доставки за зазначеною адресою або під час вручення в об`єкті поштового зв`язку вручаються адресату.

У разі відсутності адресата до абонентської поштової скриньки адресата вкладається повідомлення про надходження зазначеного рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення.

За змістом пункту 116 зазначених Правил у разі неможливості вручення одержувачам поштові відправлення, внутрішні поштові перекази зберігаються об`єктом поштового зв`язку місця призначення. Невручені з поважних причин рекомендовані листи з позначкою "Судова повістка" повертається за зворотною адресою не пізніше ніж через п`ять календарних днів з дня надходження листа до об`єкта поштового зв`язку місця призначення із зазначенням причини невручення.

Відповідно до пункту 117 Правил поштові відправлення повертаються об`єктом поштового зв`язку відправнику у разі закінчення встановленого строку зберігання.

Відповідно до п. 5 частини шостої статті 242 Господарського процесуального кодексу України днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

В матеріалах справи містяться оригінали повідомлень про вручення поштового відправлення, які не отримано відповідачем у зв`язку із закінчення терміну зберігання.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що неотримання судових повісток (листів з ухвалами суду) відповідачем та повернення її до суду з поміткою "повернуто відправнику за закінченням терміну зберігання" є наслідками свідомого діяння (бездіяльності) відповідача щодо їх належного отримання.

За таких обставин, господарським судом були вжиті достатні заходи для повідомлення відповідача про дату, час та місце розгляду справи № 904/3835/18.

З огляду на наведене, відповідач вважається повідомленим про відкриття провадження у справі та призначені судові засідання належним чином, оскільки судом було виконано всі покладені на нього обов`язки, а відповідач, натомість, проявив процесуальну бездіяльність. Тому судові засідання проведено за відсутності його повноважного представника і причини неявки цього представника у засідання судом не визнано поважними.

До того, аналогічна процесуальна поведінка відповідача мала місце й під час апеляційного провадження: заявник апеляційної скарги не з`явився у жодне судове засідання, надавши лише клопотання про відкладення розгляду справи.

З урахуванням встановлених ст. 195 Господарського процесуального кодексу України строків розгляду справи, передбачених ст. 42 ГПК України обов`язку сторін добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи, а також передбаченого ч. 1 ст. 43 ГПК України обов`язку учасників судового процесу та їх представників добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається, господарський суд підставно розглянув справу за наявними в ній матеріалами відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України.

Крім того, згідно з пунктом 1 частини 2 статті 43 ГПК України залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню господарського судочинства, зокрема подання скарги на судове рішення, яке не підлягає оскарженню, не є чинним або дія якого закінчилася (вичерпана), подання клопотання (заяви) для вирішення питання, яке вже вирішено судом, за відсутності інших підстав або нових обставин, заявлення завідомо безпідставного відводу або вчинення інших аналогічних дій, спрямованих на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи чи виконання судового рішення.

В даному випадку, свідоме неотримання судової кореспонденції, яка направлялася судами першої та апеляційної інстанцій за адресою, зазначеною самим Відповідачем в клопотаннях та апеляційній скарзі, тоді як ця адреса співпадає з адресою Відповідача, яка зазначена в позовній заяві та наявна у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань (49000, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Мурманська, будинок 1, кв. 21) та, в подальшому, посилання Відповідача на те, що судами не було повідомлено Відповідача про дату, час та місце судових засідань і це є порушенням норм процесуального права, розцінюється апеляційним судом як дії, спрямовані на затягування розгляду справи та свідчить про зловживання процесуальними правами учасника справи, які направлені на перешкоджання здійснення своєчасного розгляду справи.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 17.04.2019 у справі № 922/1714/18.

Частинами ч.ч. 1, 2, 3 ст. 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008 зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Оскільки ніщо не заважало Відповідачеві скористатися передбаченими ст. 42 Господарського процесуального кодексу України правами на участь у судових засіданнях та надати суду письмові заперечення, докази, клопотання, тощо, або направити для участі у судовому засіданні представника, колегія суддів не погоджується з доводами Відповідача про те, що при винесенні рішення судом його було позбавлено можливості реалізації своїх процесуальних прав, було порушено засади рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

У прохальній частині апеляційної скарги скаржником заявлено клопотання про призначення судової відео фонографічної експертизи для встановлення справжності відео та звукозапису у приміщенні ресторану "Стейкерс" 09.12.2016, оскільки, на думку заявника, даний відео та звукозапис є відеозвукомонтажем.

Дослідивши наявні матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що воно задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідно до пункту 2 постанови Пленуму Вищого господарського суд України від 23 березня 2012 року N 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Господарським судам необхідно також враховувати, що недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу, що призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

Колегія суддів встановила, що під час розгляду справи в суді першої інстанції відповідач клопотання про призначення судової відео фонографічної експертизи не заявляв.

Відповідно до ч. 1 ст. 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Відповідно до частин 1, 3 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Будь-яких виняткових обставин, які унеможливили своєчасне подання клопотання про призначення відеофонографічної експертизи відповідачем не надано.

Відповідач був не позбавлений можливості провести власну відео фонографічну експертизу та надати висновок експерта в обґрунтування своєї позиції.

Більш того, клопотання відповідача про призначення експертизи взагалі не містить обґрунтування неможливості самостійного замовлення експертизи та поважності ненадання експертного висновку у встановлені строки. У відповідача було достатньо часу та наявні всі необхідні матеріали для самостійного проведення такої експертизи.

Також, клопотання не містить переліку питань, які необхідно поставити на вирішення експерта.

Крім того, у своєму клопотанні про проведення експертизи Відповідач наводить лише власні припущення та думки (на його думку цей доказ є відеозвукомонтажем), але ж його припущення нічим не підтверджені і є за своєю суттю нічим іншим як ілюзорними уявами.

В судовому процесі кожна особа має вибір: ґрунтувати свої доводи в рамках закону на доказах або поза рамками закону - на припущеннях. В той же час якщо суд рівною мірою приймає як докази (законний спосіб обстоювання правової позиції) від однієї сторони судового спору, так і припущення (не передбачений законом спосіб обстоювання правової позиції) від іншої сторони судового спору, то він завідомо ставить сторони в нерівність перед законом, а також судом.

В порушення статей 2, 13 ГПК України Відповідач пропонує суду взяти до уваги його доводи, які побудовані саме і виключно на припущеннях.

Для того, щоб встановити, що відеозапис є безперервним та не містить будь-яких ознак монтажу потрібно його переглянути, тобто дослідити (виконати вимоги абзацу 3 п.1.4. постанови пленуму ВГС України №5 від 23 березня 2012 року), а потім дати йому оцінку, тобто вказати, що свідчить по те, що відеозапис не є безперервним та має ознаки монтажу. Натомість відповідач, не з`явившись у жодне судове засідання та безпосередньо не переглянувши наданий позивачем відео звукозапис, оперує лише припущеннями, не пояснюючи, що свідчить про ознаки монтажу, не надає докази, які можуть містити інформацію про монтаж відео-звукозапису, безпідставно ставить дане питання для експертного дослідження.

Отже, потреба у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування при вирішенні саме даного спору - у суду відсутня, у зв`язку з чим відсутні й підстави для призначення у справі судової відеофонографічної експертизи.

Судова колегія також враховує правову позицію Верховного Суду (постанова №915/825/17 від 20.06.2018, № 916/4225/15 від 13.06.2018, № 916/2144/17 від 13.06.2018), в якій зазначено, що судова експертиза повинна призначатись лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування.

За таких обставин, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання відповідача про призначення відеофонографічної експертизи.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції при вирішенні даної справи правильно застосував норми матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини сторін, прийняв законне та обґрунтоване рішення, тому у відповідності до ст. 276 ГПК України в задоволенні скарги слід відмовити, а оскаржуване судове рішення слід залишити без змін.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282, 283 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Сливни Ірини Вікторівни , м. Дніпро на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.12.2018 у справі №904/3835/18 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.12.2018 у справі №904/3835/18 - залишити без змін.

Судові витрати Фізичної особи - підприємця Сливни Ірини Вікторівни , м. Дніпро за подання апеляційної скарги на рішення суду покласти на заявника апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено та підписано 24.05.2019.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя М.О. Дармін

Суддя О.В. Березкіна