ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.05.2019 року м. Дніпро Справа № 912/2385/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Кощеєва І.М. ( доповідач),

суддів: Кузнецової І.Л., Широбокова Л.П.

секретар судового засідання Пінчук Є.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп"

на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 18.01.2019 р.

(суддя Тимошевська В.В., м. Кропивницький, повне рішення складено 28.01.2019 р.)

у справі

за позовом: Заступника керівника Олександрійської місцевої прокуратури

Кіровоградської області,

в інтересах держави в особі Устинівської районної державної адміністрації

Кіровоградської області,

Кіровоградська область, смт. Устинівка

та Східного офісу Державної аудиторської служби України,

м. Дніпро

до відповідачів: І - Товариства з обмеженою відповідальністю

"Укртранссервіс-груп",

м. Харків

ІІ - Відділу освіти, молоді та спорту

Устинівської районної державної адміністрації,

Кіровоградська область, смт. Устинівка

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 90 577,26 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 18.01.2019 р. позовні вимоги задоволено повністю - визнано недійсною додаткову угоду за № 1 від 24.10.2017р. до Договору № 17-91 про постачання природного газу від 23.10.2017р., укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" та Відділом освіти, молоді та спорту Устинівської районної державної адміністрації; визнано недійсною додаткову угоду за № 2 від 24.10.2017р. до Договору № 17-91 про постачання природного газу від 23.10.2017р., укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" та Відділом освіти, молоді та спорту Устинівської районної державної адміністрації; визнано недійсною додаткову угоду за № 3 від 24.10.2017р. до Договору № 17-91 про постачання природного газу від 23.10.2017р., укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" та Відділом освіти, молоді та спорту Устинівської районної державної адміністрації; визнано недійсною додаткову угоду за № 4 від 15.11.2017р. до Договору № 17-91 про постачання природного газу від 23.10.2017р., укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" та Відділом освіти, молоді та спорту Устинівської районної державної адміністрації. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" на користь бюджету (р/р 0210 ГУДКСУ в Кіровоградській області, код ЄДР 02144186, МФО 823016) надмірно сплачені грошові кошти у розмірі 90 577,26 грн.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп"" звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову у повному обсязі.

В обгрунтування апеляційної скарги Скаржник посилається на те, що вказане рішення суду прийнято необгрунтовано, з порушенням норм матеріального та процесуального права.

При цьому Скаржник зазначає, що укладення Договору при наявності інформації про підвищення ціни на ринку жодним чином не спростовує законності та обгрунтованості укладення спірних додаткових угод на підставі відповідних офіційних документів, що підтверджують факт коливання (підвищення) ціни на ринку природного газу. З урахуванням правомірності укладення додаткових угод № № 1-3 твердження суду про те, що при укладенні Додаткової угоди № 4 від 15.11.2017 р. порушено визначену Законом граничну межу зміни ціни товару -10 % безпідставне. Крім того, судом при вирішенні справи протиправно не застосовано до спірних правовідносин чинну на момент існування спірних правовідносин норму законодавства, передбачену ч. 3 ст. 207 ГК України. Застосувавши до спірних правовідносин ст. 1212 ЦК України, задовольняючи позов, суд стягнув їх на користь Відповідача, а не Позивачів в чиїх інтересах прокурор звертався до суду.

Водночас, на думку Скаржника, суд, здійснюючи правовий аналіз діючого законодавства та судової практики Європейського суду з прав людини (надалі - ЄСПЛ), зокрема, ст. 131-1 Конституції України, ст. 53 ГПК України, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» рішень ЄСПЛ у справі "Ф. В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005 р., заява 61517/00, п. 27, від 15.01.2009 р., заява № 42454/02, п. 35, у яких зазначається саме про відсутність підстав для представництва інтересів держави органами прокуратури у спірних правовідносинах, дійшов хибного протилежного висновку.

Скаржник наголошує на тому, що звернення до суду Прокурором є таким що суперечить вимогам чинного законодавства. Так, зверненню з позовом до суду передують дії щодо вжиття заходів державного контролю, виявлення порушень та пред`явлення вимоги щодо їх усунення. В установленому законодавством порядку відповідним органом державного фінансового контролю жодні заходи державного контролю не здійснювалися, порушення не виявлялися, вимоги щодо їх усунення не пред`являлися, а органи прокуратури, за відсутності відповідних повноважень, вчинили дії, які явно виходять за межі наданих повноважень, протиправно перебрали на себе їх функції органу державного контролю - Держаудитслужби та зробили незаконні висновки, які поклали основу позовної заяви. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного суду у справах № № 924/1237/17, 925/68/18, 910/6814/17, тощо.

Скаржник вважає, що посилання на правовий висновок Верховного суду у справі № 806/1000/17 не може бути застосований до справи, що розглядається, з огляду на те, що у наведеній справі спір розглядався у порядку адміністративного, а не господарського судочинства.

Відтак, на думку Скаржника, прокурором під час пред`явлення позову порушено вимоги ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» та ст. 53 ГПК України, з огляду на відсутність доказів факту неналежного здійснення чи нездійснення захисту інтересів держави. Крім того, судом не спростовано аргументи Відповідача - 1, щодо необхідності дотримання обґрунтованої пропорційності між застосованими заходами та переслідуваною метою, якої намагаються досягти шляхом позбавлення особи її власності ( рішення ЄСПЛ «Спорронг і Льоннрот проти Швеції» від 23.09.1982 р., «Новоселецький проти України» від 11.03.2003, «Федоренко проти України» від 01.06.2006, «Фьордертехнік Гмбг проти Нідерландів»).

Від Прокурора надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він не погоджується з доводами апеляційної скарги, вважає її безпідставною і необґрунтованою.

В обгрунтування своїх заперечень, Прокурор посилається на те, що надані постачальником копії листів асоціації «Газових трейдерів України» не містять жодного обґрунтування коливання вказаної ціни товару. На момент укладення договору за результатами процедури закупівлі, який укладено 24.10.2017 р., ТОВ «Укртранссервіс-Груп» було достеменно відомо про економічну невигідність його укладення згідно змісту поданої тендерної пропозиції. У той же час, товариство не скористалось правом відмовитись укладення про закупівлю, а підписало договір, маючи на меті подальше спонукання відділу освіти до укладення незаконних і таких, що порушують інтереси держави, додаткових угод.

Крім того, Прокурор зазначає про те, що укладені додаткові угоди, а саме додаткова угода № 1 від 24.10.2017 додаткова угода № 2 від 24.10.2017, додаткова угода № 3 від 24.10.2017 р. додаткова угода № 4 від 15.11.2017, є мають бути визнанні недійсними, оскільки суперечать п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Зокрема, вказані додаткові угоди є укладеними без належного підтвердження коливання цін на ринку природного газу в період виконання умов договору та 3 із додаткових угод укладено взагалі в один день без будь- якого обгрунтування.

Прокурор також вказує на те, що право прокурора на звернення до господарського суду у визначених законом випадках та участь у розгляді судом справ за його позовами передбачено ч. 3 ст. 54 ГПК України. Порушенням інтересів держави є те, що відділ освіти, молоді та спорту Устинівської районної державної адміністрації шляхом укладення оспорюваних додаткових угод порушив вимоги чинного законодавства, принципи максимальної ефективності та економії, недискримінації учасників, які призвели до безпідставної зміни істотних умов договору та зростання ціни за одиницю товару, покладення на бюджетну установу економічно невигідних зобов`язань щодо витрачання бюджетних коштів. Укладення відповідних додаткових угод унеможливлює раціональне та ефективне використання бюджетних коштів. У зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.

Водночас, як стверджує Прокурор Держаудитслужбою як органом уповноваженим на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, з часу укладення договору не вжито належних заходів до усунення зазначених порушень, в т.ч. шляхом звернення до суду, а також не ініційовано питання перед відповідними державними органами про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, що призводить до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких, відповідно до положень ст. 131-1 Конституції України покладено на органи прокуратури. Східной офіс Держаудитслужби як орган контролю наділено великим обсягом повноважень, що надають йому можливість установлення порушень у даній сфері, однак внаслідок безініціативності та байдужості контролюючого органу, порушення, які свідчать про належне розпорядження бюджетними коштами у сфері освіти залишились непоміченими, більше того - на них органом контролю не відреаговано.

Тобто, у даному випадку Прокурором вчинено всі дії, спрямовані на встановлення бездіяльності контролюючого органу, а тому Прокурором правильно обрано Позивача, по справі. Правильність даної позиції підтверджується постановою Верховного суду від 20.09.2018 р. у справі 924/1237/17. Таким чином, позивачами в даному спорі є Устинівська районна державна адміністрація як орган, що здійснює фінасування та управління майном відділу освіти, молоді та спорту Устинівської районної державної адміністрації, та Східний офіс Держаудитслужби України як орган державного фінансового контролю.

Крім того, у відзиві Прокурор посилається на те, що за фактом бездіяльності посадових осіб Устинівської районної державної адміністрації та посадових осіб її структурних підрозділів на даний час Устинівським ВП Долинського ВП ГУНП в області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000002 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України, що також підтверджує факт неналежного здійснення своїх функції повноважними органами.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 25.02.2019 р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 18.01.2019 р. у справі № 912/2385/18 залишено без руху, надано апелянту строк 10 днів з дня отримання копії цієї ухвали для усунення недоліків, а саме, для надання доказів доплати судового збору у розмірі 5 286 грн. та доказів надсилання учасникам провадження у справі копії скарги і доданих до неї документів, які у учасників провадження у справі відсутні, листом з описом вкладення.

Після усунення недоліків, ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 11.03.2019 р. відкрито апеляційне провадження у справі та призначено апеляційну скаргу до розгляду в судове засідання на 04.04.2019 р.

Від Відповідача-2 до суду надійшла заява про розгляд справи без участі його представника. Крім того, в заяві зазначається, що Відділ освіти, молоді та спорту Устинівської районної державної адміністрації підтримує позовні вимоги Заступника керівника Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.04.2019 р., за клопотанням Скаржника, розгляд апеляційної скарги відкладено на 14.05.2019 р.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 14.05.2019 р. по справі оголошено перерву в судовому засіданні до 21.05.2019 р.

Розпорядженням керівника апарату суду від 21.05.2019 р., у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Подобєда І.М., призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи № 912/2385/18, відповідно до п. 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду № 2 від 08.10.2018 р. зі змінами.

Автоматичною системою документообігу для розгляду справи визначено суддю-доповідача Кощеєва І. М. у складі колегії суддів: Кузнецової І.Л., Широбокової Л.П.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 21.05.2019 р. колегією суддів у складі: судді-доповідача Кощеєва І. М., суддів: Кузнецової І.Л., Широбокової Л.П., прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 18.01.2019р. у справі № 912/2385/18 до свого провадження.

Позивачі та Відповідач-2 не скористалися своїм правом участі в судовому засіданні та не забезпечили явку уповноважених представників, хоча про час та місце судового засідання були повідомлені належним чином.

Беручи до уваги, що неявка вказаних учасників провадження у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, матеріали справи є достатніми для розгляду апеляційної скарги, апеляційний господарський суд дійшов висновку про розгляд справи за відсутності представників вказаних сторін.

У судовому засіданні 21.05.2019 р. була оголошена вступна та резолютивна частини постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників Скаржника та Прокурора, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи та заперечення проти неї, перевіривши матеріали справи, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, рішення господарського суду скасуванню а позовна заява залишенню без розгляду, виходячи з наступного.

Як встановлено господарським судом та підтверджується матеріалами справи, Відділом освіти, молоді та спорту Устинівської районної державної адміністрації проведено відкриті торги щодо закупівлі природного газу обсягом 61 400 куб. м. з терміном постачання до 31.12.2017 р., з очікуваною вартістю 645 823,32 коп.

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на веб-сайті "Prozorro - публічні закупівлі" за UА-2017-09-18-00462-с.

У відкритих торгах взяло участь 2 юридичні особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" з остаточною пропозицією 445 727 грн (первина пропозиція 454 727,17 грн); Дочірнє підприємство "Центргаз" відкритого акціонерного товариства "Кіровоградгаз" з остаточною пропозицією 448 220,00 грн (первинна пропозиція 571 020,00).

Відповідно до Протоколу Розгляду тендерних пропозицій від 10.10.2017 р. № 5, переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" з ціновою пропозицією 445 727,00 грн. ( а. с. 29-31 ).

23.10.2017 р. між Відділом освіти, молоді та спорту Устинівської районної державної адміністрації ( Споживач ) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" ( Постачальник ) укладено Договір № 17-19 на постачання природного газу ( далі - Договір ) (а.с. 32-39), за умовами якого Постачальник зобов`язався забезпечити поставку природного газу ( Код згідно ДК: 021:2015 "Єдиний закупівельний словник"- 09120000-6-Газове паливо; Природний газ)) Споживачу для його власних потреб ( споживання ), а Споживач зобов`язався приймати природний газ та своєчасно оплачувати його вартість відповідно до умов цього договору ( п. 1.1. Договору ).

Відповідно до п. 2.1. Договору, плановий обсяг постачання газу - 61,4 тис. куб. м.

Ціна Договору становить 7 259,40 грн (з ПДВ) за 1000 куб. м. Загальна вартість всього обсягу поставки складає 445 727,16 грн (з ПДВ) (п. 4.1. Договору).

В подальшому між Відділом та ТОВ "Укртранссервіс-груп" було укладено 4 додаткових угоди до Договору (далі - Додаткові угоди), у яких збільшено первісну ціну в договорі, яка була визначена за результатами відкритих торгів та зменшено обсягі постачання газу, а саме: № 1 від 24.10.2017, в якій ціну за 1 тис.куб.м. природного газу визначено в розмірі 7980,00 грн (з ПДВ), обсяг постачання до 55,855 тис. куб. м. (а.с. 40-41); № 2 від 24.10.2017, в якій ціну за 1 тис.куб.м. природного газу визначено в розмірі 8780,00 грн (з ПДВ), обсяг постачання до 50,766 тис. куб. м. (а.с. 42-43); № 3 від 24.10.2017 в якій ціну за 1 тис.куб.м. природного газу визначено в розмірі 9200,00 грн (з ПДВ), обсяг постачання до 48,448 тис. куб. м. (а.с. 44-45); № 4 від 15.11.2017 в якій ціну за 1 тис.куб.м. природного газу визначено в розмірі 9900,00 грн (з ПДВ), обсяг постачання до 45,022 тис. куб. м. (а.с. 46-47).

На виконання Договору та Додаткових угод ТОВ "Укртранссервіс-груп" поставлено, а Відділом освіти, молоді та спорту Устинівської районної державної адміністрації отримано та оплачено природний газ, в наступному обсягу та за ціною: жовтень 2017 обсягом 2 759 м.куб., за ціною 9200,00 грн за 1 тис.м.куб. на загальну суму 25382,81 грн, яку сплачено 07.11.2017 згідно платіжного доручення № 612 (а.с. 54,55); листопад 2017 обсягом 18 234 м.куб., за ціною 9900,00 грн за 1 тис.м.куб. на загальну суму 180516,60 грн, яку сплачено 08.12.2017 згідно платіжного доручення № 673 (а.с. 51-53); грудень 2017 обсягом 23 512 м.куб., за ціною 10200,00 грн за 1 тис.м.куб. на загальну суму 239827,75 грн, яку сплачено 27.12.2017 згідно платіжного доручення № 744 (а.с. 48-50).

Щодо укладення кожної окремо Додаткової угоди, ТОВ "Укртранссервіс-груп" в суді першої інстанції повідомило, що підставами для укладення таких угод є: для укладення Додаткової угоди № 1 від 24.10.2017 - довідка Асоціації "Газові трейдери України" № 31 від 05.10.2017, відповідно до якого ціна за 1000 м.куб природного газу складала 8350-8400 грн; для укладення Додаткової угоди № 2 від 24.10.2017 - лист Харківської торгово-промислової палати від 13.10.2017, відповідно до якого ціна за 1000 м.куб природного газу складала 9016,80 грн; для укладення Додаткової угоди № 3 від 24.10.2017 - довідка Асоціації "Газові трейдери України" № 32 від 16.10.2017, відповідно до якого ціна за 1000 м.куб природного газу складала 9550-9600 грн; для укладення Додаткової угоди № 4 від 13.11.2017 - довідка Асоціації "Газові трейдери України" № 36 від 13.11.2017, відповідно до якого ціна за 1000 м.куб природного газу складала 9900-10050 грн.

Як стверджує Прокурор, при укладені Відділом освіти, молоді та спорту Устинівської РДА та ТОВ "Укртранссервіс-груп" Додаткових угод № № 1-4, не дотримано вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки безпідставно змінено істотні умови Договору, кожного разу при укладенні всіх Додаткових угод сторонами Договору жодним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни природного газу в період виконання умов договору, а тому такі Додаткові угоди мають бути визнані судом недійсними, а сплачені за такими Додатковими угодами грошові кошти підлягають поверненню на користь бюджету.

Судом також встановлено, що згідно наявних в матеріалах справи документів підтверджено постачання та оплата природного газу, а саме: жовтень 2017 обсягом 2 759 м.куб., за ціною 9200,00 грн (з ПДВ) за 1 тис.м.куб. на загальну суму 25382,81 грн, яку сплачено 07.11.2017 згідно платіжного доручення № 612 (а.с. 54,55); листопад 2017 обсягом 18 234 м.куб., за ціною 9900,00 грн (з ПДВ) за 1 тис.м.куб. на загальну суму 180516,60 грн, яку сплачено 08.12.2017 згідно платіжного доручення № 673 (а.с. 51-53); грудень 2017 обсягом 23 512 м.куб., за ціною 10200,00 грн (з ПДВ) за 1 тис.м.куб. на загальну суму 239827,75 грн, яку сплачено 27.12.2017 згідно платіжного доручення № 744 (а.с. 48-50).

В основу оскаржуваного рішення про задоволення позовних вимог Прокурора покладено висновок місцевого господарського суду про наявність передбачених законом підстав для визнання Додаткових угод недійсними, оскільки останні суперечать п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Пославшись на те, що в даному випадку закупівля природного газу здійснювалась Відділом освіти, молоді та спорту Устинівської РДА за рахунок бюджетних коштів, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідні кошти підлягають поверненню на користь бюджету.

Звертаючись до господарського суду з позовною заявою у даній справі, Прокурор послався, зокрема на ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", Рішення Конституційного суду України від 08.04.1999 № 3-рп/99 та вказав, що правовідносини, пов`язанні з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконне витрачання бюджетних коштів такому інтересу не відповідає. Прокурор послався на рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трегубенко проти України" від 02.11.2004 та вказав, що порушенням інтересів держави є те, що укладенням оспорюваних додаткових угод порушено вимоги чинного законодавства, принципи максимальної ефективності та економії, недискримінації учасників, які призвели до безпідставної зміни істотних умов договору та зростання ціни за одиницю товару, покладення на бюджетну установу економічно невигідних зобов`язань щодо витрачання бюджетних коштів. Укладені додаткові угоди призвели до протиправного фінансування видатків державного бюджету, що унеможливлює раціональне та ефективне використання державних коштів та порушує фінансово-економічні основи держави і створює загрозу інтересам держави. В даному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.

Прокурор послався на положення законодавства щодо державного регулювання і контролю у сфері закупівель та зазначив, що Східний офіс Держаудитслужби виконує функції захисту державних інтересів у вигляді належного дотримання суб`єктами норм чинного законодавства, тому він наділений правом захищати інтереси держави. Також зазначено, що відповідно до Закону України "Про місцеві державні адміністрації" місцева державна адміністрація реалізовує державну політику в галузі науки, освіти, охорони здоров`я, культури, фізкультури і спорту, материнства і дитинства, сім`ї та молоді, здійснює загальне керівництво закладами науки, освіти, охорони здоров`я, культури, фізкультури і спорту, що належать до сфери її управління, їх матеріально-фінансове забезпечення.

Разом з цим, за твердженням Прокурора, а ні Східним офісом Держаудитслужби, а ні Устинівською РДА, якій підзвітний Відділ освіти, молоді та спорту Устинівської РДА, не вжито заходів до оскарження відповідних додаткових угод, внаслідок чого з позовом звенувся саме Прокурор.

Місцевий господарський суд, приймаючи оскаржуване рішення погодився з наведеним вище доводами Прокурора та вважав підтвердженими підставами для представництва в суді інтересів держави за поданим позовом і визначеними позивачами.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду попередньої інстанції про наявність підстав для для представництва Прокурора в суді інтересів держави за поданим позовом з огляду на таке.

Предметом судового розгляду у даній справі є позовні вимоги Прокурора про визнання недійсними додаткових угод та стягнення надмірно сплачених грошових коштів.

Як вбачається із змісту позовної заяви, при зверненні з даним позовом в обґрунтування необхідності захисту інтересів держави в особі позивачів, Прокурор послався на бездіяльність Східного офісу Держаудитслужби та Устинівської РДА, якій підзвітний Відділ освіти, молоді та спорту Устинівської РДА, яка полягала у не вжитті заходів до оскарження відповідних додаткових угод в судовому порядку, що, на думку Прокурора, свідчить про неналежний захист цим органом інтересів держави.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 р., Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, перевірки державних закупівель.

Згідно п. 4 даного Положення здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про державні закупівлі; усуненням виявлених недоліків і порушень.

Крім того, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Постановою Кабінету Міністрів України № 266 від 06.04.2016 р. "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби" затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України. Відповідно до п.1 вказаної постанови міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби за переліком згідно додатку 1 утворюються як юридичні особи публічного права.

Відповідно до наказу Держаудитслужби України № 23 від 02.06.2017 р. затверджено Положення про Східний офіс Держаудитслужби, згідно якого Східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Донецькій, Запорізькій, Кіровоградській областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальних одиниць за їх місцезнаходженням відповідно. Повноваження Східного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.

Таким чином, Східний офіс Державної аудиторської служби України є органом уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території Кіровоградської області.

Окрім того, Устинівська РДА є органом виконавчої влади, уповноваженим державою у сфері реалізації державної політики у галузі освіти, контролю за додержанням законодавства з питань науки, освіти та культури.

Колегія суддів наголошує, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя ( п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України ).

Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" від 31.03.2005 р. ).

П. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках. Тому необхідно з`ясувати, що мається на увазі під "виключним випадком" і чи є таким випадком ситуація у конкретній справі.

Насамперед, випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття "інтерес держави". "Інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необгрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

У рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.

Аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох "виключних" випадках: (1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; (2) у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

При цьому захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Більше того, саме лише посилання в позовній заяві на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, для прийняття заяви для розгляду недостатньо. У такому разі Прокурор повинен надати належні та допустимі докази відповідно до вимог процесуального закону ( наприклад, внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинене кримінальне правопорушення на підставі статті 367 Кримінального кодексу України (службова недбалість ); вирок суду щодо службових осіб; докази накладення дисциплінарних стягнень на державних службовця, які займають посаду державної служби в органі державної влади та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків тощо).

У даній справі апеляційним судом не встановлено обставин, які б давали підстави для висновку про невиконання або неналежне виконання Східним офісом Держаудитслужби та Устинівською РДА, які є самостійними юридичними особами з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави пов`язаних із раціональним та ефективним використанням державних коштів. Сама по собі обставина не звернення позивачів з позовом протягом певного періоду, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неналежне виконання таким органом своїх функцій із захисту інтересів держави.

Зазначене вище узгоджується з усталеними правовими висновками Верховного Суду, зокрема в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018 р. у справі № 924/1256/17, а також у постановах Верховного Суду від 23.10.2018 р. у справі № 926/03/18, від 23.09.2018 р. у справі № 924/1237/17, від 06.02.2019 р. у справі № 927/246/18.

Відповідно до ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Частина 1 ст. 74 ГПК України встановлює, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Саме лише посилання Прокурора у відзиві на апеляційну скаргу на те, що за фактом бездіяльності посадових осіб Устинівської районної державної адміністрації та посадових осіб її структурних підрозділів на даний час Устинівським ВП Долинського ВП ГУНП в області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000002 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України, без надання відповідних доказів - не є доказом неналежного здійснення своїх функції повноважними органами.

З урахуванням вищенаведеного та приймаючи до уваги те, що Прокурором не обґрунтовано наявності визначених законодавством підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді, зокрема не доведено, що уповноважений орган, в інтересах якого він звернувся з позовом, не здійснює або неналежним чином здійснює свої повноваження щодо захисту інтересів держави, при цьому Прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом та не може бути альтернативним суб`єктом звернення до суду і фактично замінювати відповідний уповноважений на захист інтересів держави орган, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, про відсутність у даному випадку законних підстав для представництва інтересів держави, що свідчить про заявлення позову особою, яка не має процесуальної дієздатності та є підставою для залишення позову без розгляду відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 226 ГПК України.

З огляду на зазначене та з урахуванням меж розгляду апеляційної скарги в порядку ст. 269 ГПК України, апеляційна скарга підлягає задоволенню частково в частині скасування оскаржуваного рішення, з прийняттям нового рішення, але не про відмову у задоволені позову, як просить Скаржник, а про залишення позову без розгляду.

У зв`язку з наведеним, згідно вимог ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на Скаржника.

На підставі вищевикладеного, керуючись п. 2 ч. 1 ст. 226, ст. ст. 269, 270, 273, 275 - 285, 287 ГПК України Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 18.01.2019 р. у справі № 912/2385/18 скасувати.

Прийняти нове рішення.

Позовну заяву Заступника керівника Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області залишити без розгляду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у двадцятиденний строк до Верховного Суду.

Постанова складена у повному обсязі 27.05.2019 року

Головуючий суддя І. М. Кощеєв

Суддя І. Л. Кузнецова

Суддя Л. П. Широбокова