Господарський суд Рівненської області
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" травня 2019 р. Справа № 918/104/18

Господарський суд Рівненської області у складі судді Церковної Н. Ф.,

за участі секретаря судового засідання Оліфер С. М., розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом Сарненської міської ради Рівненської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Західметал"

про стягнення суми авансового платежу в розмірі 509 999,40 грн

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Західметал"

до Сарненської міської ради Рівненської області

про стягнення 1 563 670,00 грн за виконані будівельні роботи по об`єкту "Капітальний ремонт по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області",

у засіданні приймали участь:

від позивача (відповідача за зустрічним позовом) - Товкач Т. П.;

від відповідача (позивача за зустрічним позовом) - Пузирко О. О.

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2018 року Сарненська міська рада Рівненської області звернулася до Господарського суду Рівненської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Західметал" про стягнення суми авансового платежу в розмірі 509 999,40 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Західметал" неналежним чином виконало перед Сарненською міською радою Рівненської області зобов`язання, зокрема, щодо використання авансового платежу, передбачені договором про закупівлю №171 від 07.07.2017 року.

Ухвалою суду від 27.02.2018 року позовну заяву Сарненської міської ради Рівненської області прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, постановлено розгляд справи здійснювати в порядку спрощеного позовного провадження, справу призначено до слухання в засіданні на 13.03.2018 року.

12 березня 2018 року Товариством з обмеженою відповідальністю "Західметал" подано зустрічну позовну заяву про стягнення 1 563 670,00 грн за виконані будівельні роботи по об`єкту "Капітальний ремонт по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області". Свої вимоги обґрунтовує тим, що Сарненською міською радою Рівненської області не оформлено належним чином виявлення недоліків робіт, на які вона посилається як на підставу відмови у прийнятті робіт та підписання актів виконаних робіт. Вважає, що Сарненська міська рада Рівненської області безпідставно відмовляється від прийняття робіт, виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю "Західметал" на суму 1 563 670, 00 грн.

Ухвалою суду від 27.02.2018 року зустрічну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Західметал" прийнято для спільного розгляду з первісним позовом, вимоги за зустрічним позовом об`єднано в одне провадження з первісним позовом. Вирішено перейти до розгляду справи за правилами загального позовного провадження, замінено засідання для розгляду справи по суті підготовчим засіданням, яке призначено на 10.04.2018 року.

6 квітня 2019 року від позивача (відповідача за зустрічним позовом) через відділ канцелярії та документального забезпечення суду надійшов відзив на зустрічну позовну заяву, згідно з яким останній вважає позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Західметал" за зустрічною позовною заявою необґрунтованими та просить суд у їх задоволенні відмовити.

Ухвалою суду від 10.04.2018 року відмовлено у задоволенні заяви позивача (відповідача за зустрічним позовом) про збільшення позовних вимог (про зміну предмета позовних вимог), розгляд справи у підготовчому засіданні відкладено на 26.04.2018 року.

16 квітня 2018 року від відповідача (позивача за зустрічним позовом) через відділ канцелярії та документального забезпечення суду надійшла відповідь на відзив на зустрічну позовну заяву відповідно до якої останній вважає, що Сарненська міська рада Рівненської області безпідставно ухиляється від оплати уже виконаних будівельних робіт, а тому просить суд зустрічний позов задовольнити повністю.

Ухвалою суду від 26.04.2018 року призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Волинському відділенню Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз. Крім того, цією ухвалою провадження у справі зупинено на час проведення експертизи, а справу № 918/104/18 направлено Волинському відділенню Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення судової експертизи.

Ухвалою суду від 19.06.2018 року клопотання судового експерта Волинського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Трунової Н.Д. задоволено, погоджено термін проведення судової експертизи, призначеної ухвалою Господарського суду Рівненської області від 26.04.2018 року у справі № 918/104/18, у строк понад 90 календарних днів.

1 квітня 2019 року на адресу суду від Волинського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз повернулися матеріали справи № 918/104/18 разом з висновком експертів комісійної судової будівельно-технічної експертизи від 29.03.2019 року № 8393-8395. Ухвалою суду від 02.04.2019 року провадження у даній справі поновлено, строк підготовчого провадження продовжено на 30 днів до 17.05.2019 року включно та призначено підготовче засідання на 12.04.2019 року.

11 квітня 2019 року від відповідача (позивача за зустрічним позовом) через відділ канцелярії та документального забезпечення суду надійшли письмові пояснення з врахуванням висновку експертів.

Ухвалою суду від 12.04.2019 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 15.05.2019 року.

03 травня 2019 року від позивача (відповідача за зустрічним позовом) через відділ канцелярії та документального забезпечення суду надійшли письмові пояснення з врахуванням висновку експертів.

Враховуючи, що матеріали справи містять достатньо документів, які мають значення для правильного вирішення спору, суд вважає, що справа може бути розглянута за наявними у ній документами.

Дослідивши матеріали справи, повно і всебічно з`ясувавши обставини, на які сторони посилалися як на підставу своїх вимог і заперечень, дослідивши докази, надані сторонами, суд встановив на їх підставі такі фактичні обставини та зміст спірних правовідносин.

7 липня 2017 року між Сарненською міською радою (Замовник) та ТОВ "Західметал" (Підрядник) за результатами тендерних закупівель, згідно Закону України "Про публічні закупівлі" укладено договір про закупівлю №171 (далі - Договір), за умовами якого Підрядник зобов`язується в порядку та на умовах, визначених в цьому договорі виконати, а Замовник зобов`язується в порядку та на умовах, визначених в цьому договорі, прийняти та оплатити наступну роботу: Капітальний ремонт дороги по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області (п. 1.1. Договору).

Згідно з п. 2.1. Договору строки виконання робіт встановлюються цим Договором і визначаються датою їх початку та закінчення, а саме: початок липень 2017 року; закінчення до 30 листопада 2017 року, але в будь-якому випадку до повного виконання.

Датою закінчення робіт вважається дата підписання акту виконаних робіт за формою КБ-2В Замовником (п. 2.3. Договору).

Відповідно до п. 3.1. Договору, оплата виконаної підрядником роботи, що визначена в пункті 1.1. Розділу 1 цього Договору, здійснюється за її договірною ціною, що є невід`ємною частиною Договору та становить, на момент укладення договору: 1 699 998, 00 грн (Один мільйон шістсот дев`яносто дев`ять тисяч дев`ятсот дев`яносто вісім гривень) в т.ч. ПДВ.

Цей Договір набуває чинності з моменту його підписання і діє до 30 листопада 2017 року, але в будь-якому випадку до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за договором (п. 16.2. Договору).

Згідно додаткової угоди № 1 до договору від 07.07.2017 року № 171 про закупівлю робіт по капітальному ремонту дороги по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області внесено зміни до Договору, зокрема в п.2.1. розділу 2, в частині строків виконання робіт, а саме строк виконання робіт по Договору продовжено до 30.06.2018 року, але в будь якому випадку до повного виконання.

Судом встановлено, що договір укладено сторонами у письмовій формі єдиного документа, підписано повноважними особами сторін, їх підписи посвідчено печатками сторін, що відповідає приписам ст. 181 ГК України, ст. 207, 208 ЦК України.

Матеріали справи свідчать про те, що між позивачем та відповідачем у справі виникли зобов`язання з договору підряду (виконання робіт), згідно якого, в силу ст. 837 ЦК України, одна сторона (виконавець) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

За змістом вказаної норми Цивільного кодексу України договір підряду - це консенсуальний, двосторонній та оплатний договір.

За ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до ст. ст. 843, 844 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами.

За приписами ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ст. 857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Статтею 852 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно зі ст. 858 Цивільного кодексу України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Статтею 509 Цивільного кодексу України закріплено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, сплатити гроші тощо), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Відповідно до ст. ст. 525, 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться, одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

За приписами ст. 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим до виконання сторонами.

Умовою виконання зобов`язання - є строк (термін) його виконання. Дотримання строку виконання є одним із критеріїв належного виконання зобов`язання, оскільки прострочення є одним із проявів порушення зобов`язання. Строк (термін) виконання зобов`язання за загальним правилом, узгоджується сторонами в договорі.

Згідно зі ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Пунктом 1 ст. 323 ГК України передбачено, що договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року № 668 затверджені Загальні умови укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві.

Пунктом 2 Загальних умов передбачено, що вони є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі - Договір підряду) незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

Пунктом 98 Загальних умов передбачено, що оплата за виконані роботи проводиться у порядку, визначеному договором підряду.

Договором підряду може бути передбачено, що оплата виконаних робіт проводиться після прийняття замовником закінчених робіт (об`єкта будівництва) або поетапно проміжними платежами в міру виконання робіт. У договорі підряду сторони можуть передбачати надання замовником авансу з визначенням порядку його використання.

Крім того, Постановою КМУ від 27 грудня 2001 року за № 1764 затверджено Порядок державного фінансування капітального будівництва (далі - Порядок).

Згідно п. 3 Порядку, даний Порядок є обов`язковим для підприємств, установ та організацій усіх форм власності, що здійснюють капітальне будівництво, у разі його фінансування за рахунок державних і змішаних капітальних вкладень.

За змістом п. 18 Порядку розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві (роботи) здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об`єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи). Розрахунки здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт.

Відповідно до абз. 2 та 3 п. 19 Порядку, Замовник перераховує Підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику. Кінцеві розрахунки здійснюються у двотижневий термін після виконання і приймання всіх передбачених договором (контрактом) робіт та реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації або видачі сертифіката, в тому числі щодо пускових комплексів та черг.

Пунктом 20 Порядку передбачено, що приймання та оплата робіт, виконаних субпідрядниками, здійснюється генеральним підрядником або замовником на підставі підписаних документів згідно з умовами договору (контракту).

Відповідно до п. п. 11.1, 11.2 Договору, Замовник може перерахувати Підряднику аванс. Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні трьохмісячного терміну невикористані суми авансу повертаються Замовнику.

Факт виконання та вартість виконаних робіт підтверджується підписаними Сторонами актами приймання виконаних будівельних робіт.

Як встановлено судом, Сарненською міською радою на виконання умов Договору на підставі платіжного доручення № 24 від 26.10.2017 року перераховано ТОВ "Західметал" аванс в розмірі 509 999, 40 грн.

Відповідно до роз`яснень Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, викладених у листі від 21.11.2013 року щодо порядку підтвердження підрядною організацією авансу, використаного на придбання будівельних матеріалів, конструкцій та виробів, звітування про цільове використання авансу, отриманого для придбання будівельних матеріалів, конструкцій та виробів, необхідних для виконання робіт і вартість яких включається до вартості будівельних робіт здійснюється на підставі примірних форм первинних облікових документів у будівництві № КБ-2в акт приймання виконаних будівельних робіт з відповідними обґрунтуваннями.

В підтвердження фактичного виконання робіт згідно Договору ТОВ Західметал" повинен був надати Сарненській міській раді акти виконаних робіт за формами КБ-2в, КБ-3в, на підставі яких був би погашений аванс, що отриманий ним 26.10.2017 року у сумі 509 999, 40 грн.

23 листопада 2017 року ТОВ "Західметал" надіслало на адресу Сарненської міської ради акт приймання виконання будівельних робіт № КБ-2в за листопад 2017 року на суму 1 563 670,00 грн, акт приймання виконання будівельних робіт № КБ-2в за листопад 2017 року на суму 441 433,00 грн. та форму № КБ-3 за листопад 2017 року (том 1 а.с. 21).

30 листопада 2017 року Сарненською міською радою листом №02/16-2033 повідомлено ТОВ "Західметал" про не підписання актів приймання виконання будівельних робіт, у зв`язку з виявленням неналежного виконання Підрядником робіт передбачених Договором та просить Підрядника безоплатно виправити недоліки, що виникли внаслідок порушення договірних зобов`язань в частині забезпечення якості виконаних робіт. Згідно вказаного листа Замовником направлено на адресу Підряднику протокол розходжень до акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року на суму 1 563 670, 00 грн (том 1 а.с. 24).

27 грудня 2018 року Сарненська міська рада звернулась до ТОВ "Західметал" з листом №02/16-2184 щодо надання до 28.12.2018 року (включно) документів, що підтверджують використання одержаного авансу на придбання і постачання необхідних для виконання робіт по Договору матеріалів, конструкцій, виробів, з метою пред`явлення наступних до Управління Державної казначейської служби України у Сарненському районі, або повернути на рахунок Сарненської міської ради наданий аванс в сумі 509 999, 40 грн (том 1 а.с. 25).

Відповідно до розпорядження № 1 від 04.01.2018 року та № 2 від 05.02.2018 року управлінням Державної казначейської служби України у Сарненському районі Рівненської області Сарненській міській раді здійснено зупинення операцій з бюджетними коштами на рахунку № НОМЕР_1 , в зв`язку із порушенням вимог постанови КМУ від 23.04.2014 року № 117 "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" та ст. 116 Бюджетного кодексу України.

19 січня 2018 року та 30.01.2018 року листами № 02/16-121, № 02/16-187 Сарненська міська рада направила ТОВ "Західметал" претензії № 1 від 18.01.2018 та № 2 від 26.01.2018 року про порушення договірних зобов`язань, відповідно до яких просила Підрядника надати документи на підтвердження використання перерахованих сум авансу та повернути відповідні кошти на рахунок Сарненської міської ради протягом 3 робочих днів з дати отримання претензій (том 1 а.с. 28-32).

ТОВ "Західметал" листом №5 від 05.02.2018 року направило на адресу Сарненської міської ради акти приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) за лютий 2018 року на суму 883,123 тис грн (том 1 а.с. 33).

За результатами розгляду листа №5 від 05.02.2018 року Сарненська міська рада повідомила ТОВ "Західметал" про не підписання актів приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) за лютий 2018 року, у зв`язку з чим направлено Підряднику відповідний протокол розходжень. Крім того, повідомлено Підрядника, що останнім не усунуто зауваження Замовника робіт: "Капітальний ремонт по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області" згідно протоколу розходжень до акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року на суму 1 563 670, 00 грн (а.с. 35). Отже, викладене вище свідчить, що Замовник своєчасно заявив Підряднику про виявлені недоліки в роботі.

Судом встановлено, що ТОВ "Західметал" на підтвердження виконання зобов`язань за Договором, в тому числі авансу, використаного на придбання будівельних матеріалів, конструкцій та виробів, долучено до матеріалів справи видаткові накладні, платіжні доручення, акти транспортних послуг, проте суд зазначає, що ТОВ "Західметал" не надано жодного доказу, що вказані первинні документи стосуються виконання робіт саме за договором №171 від 07.07.2017 року і в наданих документах така інформація також відсутня.

Крім того, ТОВ "Західметал" на підтвердження виконання зобов`язань за Договором, в тому числі авансу, використаного на придбання будівельних матеріалів, конструкцій та виробів, надано, зокрема, акт приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2) за листопад 2017 року, довідку про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3) за листопад 2017 року, відомість ресурсів до акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року. Водночас вказані документи не були підписані Сарненською міською радою як Замовником, у зв`язку з виявленням неналежного виконання Підрядником робіт передбачених Договором.

26 грудня 2017 року комісією у складі першого заступника міського голови Хомича В. А., начальника відділу ЖКГ та розвитку території Сарненської міської ради Козярчука Ю. Ю., інженера технічного нагляду ФОП Синюги Л. В. складено акт обстеження технічного стану об`єкта "Капітальний ремонт дороги по вул Грушевського в м. Сарни Рівненської області", за результатами якого комісія встановила, що дорожнє покриття капітально відремонтованої частини дороги зазнало значного руйнування, а саме: - проявилось значне лущення нового асфальбетону; - спостерігається суттєва пористість нового покриття; - з`явилися ями та вибоїни в новому асфальтному покритті дороги площею орієнтовно 100м2; - неякісно виконані стики нового асфальтобетону із старим покриттям, на автобусній зупинці та з`їздах проявляється часткове руйнування.

При цьому, у матеріалах справи містяться заяви від 10.04.2018 року свідків ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 Дані заяви засвідчені приватним нотаріусом Сарненського районного нотаріального округу Токовим В. Г. (том 1 а.с.107-111).

Відповідно до ст. ст. 87,88 ГПК України показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини, або які ґрунтуються на повідомленнях інших осіб. На підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах. Законом можуть бути визначені інші обставини, які не можуть встановлюватися на підставі показань свідків. Сторони, треті особи та їх представники за їхньою згодою, в тому числі за власною ініціативою, якщо інше не встановлено цим Кодексом, можуть бути допитані як свідки про відомі їм обставини, що мають значення для справи. Показання свідка, що ґрунтуються на повідомленнях інших осіб, не беруться судом до уваги.

Показання свідка викладаються ним письмово у заяві свідка. У заяві свідка зазначаються ім`я (прізвище, ім`я та по батькові), місце проживання (перебування) та місце роботи свідка, поштовий індекс, реєстраційний номер облікової картки платника податків свідка за його наявності або номер і серія паспорта, номери засобів зв`язку та адреси електронної пошти (за наявності), обставини, про які відомо свідку, джерела обізнаності свідка щодо цих обставин, а також підтвердження свідка про обізнаність із змістом закону щодо кримінальної відповідальності за надання неправдивих показань та про готовність з`явитися до суду за його викликом для підтвердження своїх свідчень. Підпис свідка на заяві посвідчується нотаріусом. Не вимагається нотаріальне посвідчення підпису сторін, третіх осіб, їх представників, які дали згоду на допит їх як свідків. Заява свідка має бути подана до суду у строк, встановлений для подання доказів.

Так, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 у своїх заявах, зокрема, вказують, що ТОВ "Західметал" роботи з капітального ремонту по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області здійснені неякісно, частина дороги зазнала значного руйнування, проявилось лущення асфальтобетонного покриття, стики при укладенні асфальтобетону на двох ділянках були завищені, виконані неякісно, виявлено пористість покриття та його нерівність.

Таким чином, вказані особи підтверджують факт неналежної якості виконання робіт з капітального ремонту по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області.

Окрім того, як було вказано вище, 01.04.2019 року на адресу суду від Волинського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз повернулися матеріали справи № 918/104/18 разом з висновком експертів комісійної судової будівельно-технічної експертизи від 29.03.2019 року № 8393-8395 (том. 2 а.с. 28-178), в якому зокрема зазначається, що будівельні роботи на об`єкті дослідження в основному, виконані відповідно до проектної документації на об`єкті "Капітальний ремонт по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області" за винятком влаштування щебеневого шару (дрібної фракції) поверх асфальтобетонного дорожнього покриття, не передбаченого проектною документацією та не внесений до акту приймання виконаний будівельних робіт форми КБ-2в за листопад 2017 року. Згідно висновків протоколів випробувань №0136/18 та №0137/18 від 12.04.2018 року асфальтобетон "Коефіцієнт ущільнення" не відповідає вимогам ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги".

Згідно з ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписань акта визнані судом обґрунтованими.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 р. № 293 "Про прийняття національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013" встановлені типові форми документів, необхідних для передання - приймання робіт 1) "Акт приймання виконаних підрядних робіт" (ф. № КБ-2в); 2) "Довідка про вартість виконаних підрядних робіт" (ф. № КБ-3). В Актах, як відомо, міститься інформація про вартість виконаних будівельно-монтажних робіт, зданих замовнику, а також про витрати, пов`язані з виконанням цього обсягу робіт. Саме ці суми будуть формувати доходи по будівельному контракту в конкретному звітному періоді. Зазначена в Актах сума витрат, що відносяться до виконаних робіт, являє собою собівартість виконаних робіт.

У довідці визначається вартість таких робіт. На підставі зазначених документів замовник робить розрахунки за виконаний підрядником обсяг робіт. Необхідно відзначити, що "Акт приймання виконаних підрядних робіт" (ф. № КБ-2в) і "Довідка про вартість виконаних підрядних робіт" (ф. № КБ-3) призначені винятково для обліку виконаних підрядних робіт і їхньої вартості.

Лист Міністерства Регіонального розвитку та будівництва України від 06.05.2010 р. №2/12-20/4993 передбачає порядок застосування типових форм первинних облікових документів у будівництві "Акт приймання виконаних будівельних робіт" (типова форма № КБ-2в) та "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" (типова форма № КБ-3), затверджених Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 р. № 293 встановлені типові форми документів, необхідних для передання-приймання робіт. Зокрема, в Листі зазначено, що зазначені типові форми підлягають обов`язковому застосуванню при проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи між замовниками та виконавцями робіт з будівництва (підрядною організацією), що здійснюється за рахунок бюджетних коштів та коштів підприємств, установ і організацій державної форми власності. По об`єктах, будівництво яких здійснюється за рахунок інших джерел фінансування, типові форми застосовуються відповідно до умов договору підряду.

У свою чергу, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника (лист ВГС України від 18.02.2013 року №01-06/374/2013 "Про практику вирішення спорів, пов`язаних із виконанням договорів підряду").

Замовник вправі відмовитися від прийняття результату робіт у випадку виявлення недоліків, що виключають можливість його використання для зазначеної в договорі будівельного підряду мети і не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Оскільки, здійснені ТОВ "Західметал" роботи не призвели до досягнення цілей договору, договір вважається виконаним з істотними відступами та недоліками, які унеможливлюють використання послуги і не були усунуті позивачем на своєчасну вимогу замовника - Сарненської міської ради.

Так як ТОВ "Західметал" не надано суду доказів виправлення недоліків робіт у розумний строк, таким чином, ним не доведено факту належного виконання робіт на суму 1 563 670,00 грн у відповідності з умовами Договору та передачі їх результатів Сарненській міській раді.

Також, суд зазначає, що передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт (виявлені недоліки) у строк, визначений договором.

Вищевказані акти форми КБ-2в, КБ-3в не затверджені Замовником (Сарненською міською радою), тобто є односторонніми документами, а тому суд не бере їх до уваги.

Суд враховує, що наведеної правової позиції дотримується Верховний Суд України при здійсненні перегляду рішень господарських судів у справах зі спорів про стягнення заборгованості за договором підряду (постанова ВСУ від 02.10.2012 у справі №23/236) та Вищий господарський суд України при касаційному перегляді судових рішень у таких спорах (постанови від 22.07.2014 у справі №910/23421/13, від 19.03.2014 у справі №911/3120/13 та від 02.04.2014 у справі №904/5647/13).

Отже, зібрані у справі докази свідчать, що Підрядник не забезпечив належної якості виконання робіт по Договору, про що останнього неодноразово повідомлялося Замовником.

При цьому, ТОВ "Західметал" не надало належних та допустимих доказів підтвердження останнім як Підрядником авансу, використаного на придбання будівельних матеріалів, конструкцій та виробів згідно Договору.

В матеріалах справи також відсутні докази повернення Підрядником Замовнику авансового платежу в розмірі 509 999,40 грн.

Статтею 13 ГПК України встановлений такий принцип господарського судочинства як змагальність сторін, згідно з яким судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно з ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За змістом ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Водночас обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст. 77 ГПК України).

З огляду на встановлені фактичні обставини справи в сукупності, проаналізувавши чинне законодавство, що регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що є правомірними та такими, що підлягають задоволенню первісні позовні вимоги Сарненської міської ради Рівненської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Західметал" про стягнення суми авансового платежу в розмірі 509 999,40 грн. При цьому у задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Західметал" до Сарненської міської ради Рівненської області про стягнення 1 563 670,00 грн за виконані будівельні роботи по об`єкту "Капітальний ремонт по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області" необхідно відмовити.

Крім того, інші доводи Товариства з обмеженою відповідальністю "Західметал", викладені у зустрічній позовній заяві та письмових поясненнях не спростовують висновків суду про обґрунтованість позовних вимог Сарненської міської ради та наявність підстав для задоволення первісного позову.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати Сарненської міської ради Рівненської області, пов`язані зі сплатою судового збору в розмірі 7 649, 99 грн, покладаються на Товариство з обмеженою відповідальністю "Західметал".

Керуючись ст. ст. 129, 237-240 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Первісний позов задовольнити.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Західметал" (334500, Рівненська область, м. Сарни, вул. Грушевського, буд. 4, ) на користь Сарненської міської ради Рівненської області (34500, Рівненська область, м. Сарни, вул. Широка, 31, ) суму авансового платежу в розмірі 509 999,40 грн та 7 649, 99 грн судового збору.

3. Після набрання рішенням суду законної сили видати наказ.

4. У задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Західметал" до Сарненської міської ради Рівненської області про стягнення 1 563 670,00 грн відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч.ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч. 1 ст. 256 ГПК України).

Інформацію по справі, що розглядається, можна отримати на сторінці суду на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою: http://rv.arbitr.gov.ua/sud5019/.

Повне судове рішення складене та підписане 16 травня 2019 року.

Суддя Церковна Н. Ф.