ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" травня 2019 р. Справа№ 910/8343/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Тищенко А.І.

Скрипки І.М.

секретар судового засідання: Ніконенко Ю.А.

за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 14.05.2019,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтергума - 2010»

на рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2018 (повний текст складено 10.01.2019)

у справі №910/8343/18 (суддя Блажівська О.Є.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтергума - 2010»

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Шинні Технології»

про визнання недійсним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтергума - 2010» (далі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №1-р/тк від 16.04.2018 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі, Рішення).

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.09.2018 залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Шинні технології» (далі, третя особа).

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на те, що вищезазначене Рішення АМКУ прийнято відповідачем із суттєвим порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи. При цьому, позивач зазначає, що порушення норм процесуального права призвело до неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи і кваліфікації порушень, викладених у Рішенні, що в свою чергу спричинило неправильне застосування норм матеріального права.

Правовою підставою позову позивач зазначав статті 6, 13, статтю 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, статті 19, 55 Конституції України, статті 1, 5, 6, 35, 37, 41, 43, 48, 49, 50, 52, 59, 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», статті 4, 7, 19, 21, 23 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», преамбулу та статті 3, 17, 28 Закону України «Про здійснення державних закупівель», пункти 2, 23, 26 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29.06.1998 № 169-р), пункт 62 Роз`яснень Європейської комісії щодо поняття контролю в концентрації між суб`єктами господарювання при застосуванні положень Регламенту Ради (ЄС) № 139/2004 від 20.01.2004 про контроль за концентрацією між підприємствами, пункти 6, 8.2., 8.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства». Крім того, позивач посилався на практику Європейського суду з прав людини, зокрема рішення у справах «Бакланов проти Росії», «Фрізен проти Росії», «Аксой проти Туреччини», «Чахал проти Об`єднаного Королівства», «Афанасьєв проти України», а також на постанову Верховного Суду України від 16.09.2015 у справі № 21-1465-а15 та постанови Вищого господарського суду України у справі №910/21943/15 від 20.04.2016, у справі №923/1414/15 від 27.04.2016.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.12.2018 у справі №910/8343/18 у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду мотивоване тим, що позивачем при зверненні до суду з даним позовом не було спростовано правомірності і обґрунтованості висновків Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, викладених у рішенні від 16.04.2018 №1-р/тк, щодо вчинення ТОВ «Інтергума - 2010» порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у конкурсній процедурі закупівлі « Шини та камери гумові нові (шини пневматичні, камери гумові, стрічки ободові)», яку проводило УДППЗ «Укрпошта» [оголошення про проведення процедури закупівлі № 237492, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу], у зв`язку з чим, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, суд першої інстанції дійшов висновку про прийняття відповідачем оспорюваного Рішення у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання Рішення недійсним.

Також суд зазначив, що оскаржуване Рішення стосується не лише позивача, але й інших юридичних осіб - ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Шинні Технології», однак позивач просить суд визнати недійсним Рішення в цілому, тоді як інші пункти не зачіпають жодних прав або інтересів позивача. Враховуючи це, суд відмовив у задоволенні позову про визнання недійсним Рішення в тих частинах, які стосуються ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Шинні Технології» з тих підстав, що у відповідних частинах Рішення не зачіпає прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з прийнятим рішенням, 04.02.2019 (про що свідчить відмітка Укрпошти Експрес) Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтергума - 2010» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2018 у справі №910/8343/18 скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. У апеляційній скарзі апелянтом також викладено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2018 у справі №910/8343/18, оскільки повний текст рішення було отримано позивачем 14.01.2019, а тому апелянт має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Узагальнені доводи апеляційної скарги позивача зводяться до наступного:

1. Суд першої інстанції в описовій частині оспорюваного рішення весь позов виклав фактично одним абзацом (абз. 4, стор.1), повністю проігнорувавши аргументацію, викладену в позові;

2. Суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги наступні обставини:

- при визначенні суб`єкта та об`єктивної сторони порушення відповідачем неправильно застосовані визначення понять суб`єкт господарювання, вирішальний вплив, пов`язані особи, узгоджені дії, антиконкурентні узгоджені, узгодженість, антиконкурентні наслідки тощо. Так, між пов`язаними фізичними та юридичними особами не можуть вчинятися антиконкурентні узгоджені дії. Якщо є група суб`єктів господарювання - фізичних та/або юридичних осіб, всередині якої одні здійснюють контроль над іншими, внаслідок можливості однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб чинити вирішальний вплив на господарську діяльність інших суб`єктів господарювання (юридичних та/або фізичних осіб), то дана група суб`єктів господарювання виступає на товарних ринках як єдиний суб`єкт господарювання з єдиною економічною, ринковою політикою усіх його членів. Такий ефект на ринках досягається внаслідок того, що вирішальний вплив дозволяє визначати ринкову поведінку усіх складових єдиного суб`єкта господарювання з боку його беніфіціарів не завдяки узгодженням, а шляхом директивних вказівок. Тобто, якщо на ринку присутні особи, що входять до одного суб`єкта господарювання, то їх дії апріорі жорстко координовані, вчиняються за умов обмеження, або навіть відсутності конкуренції між ними. Однак, такі обмеження конкуренції не підпадають під ознаки порушення, що передбачені статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» і вчиняються законно. Таким чином, якщо б відповідач навіть і виявив пов`язаність відносинами контролю ТОВ «Інтершина УА», ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтергума - 2010» на момент проведення Процедур закупівель 1 і 2, то це б означало, що навіть за наявності ознак вчинення антиконкурентних узгоджених дій згаданими Товариствами, вони не можуть бути суб`єктами відповідальності за пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а питання участі згаданих Товариств у цих випадках у державних закупівлях мали б вирішуватись в рамках іншого законодавства.

- при визначенні суб`єкта порушення АМКУ неправильно застосовані визначення понять контроль, спільний контроль, визначення відносин, що можуть спричиняти вирішальний вплив, ігнорування методичних матеріалів з цих питань. Так, у пунктах 41, 43, 48 та 49 рішення відповідач вважає ТОВ «Інтершина УА», ТОВ «Шинні технології» та ТОВ «Інтергума-2010» є пов`язаними особами, спираючись на наявність між товариствами і їх учасниками на момент здійснення процедур закупівель як корпоративних, так і сімейних, трудових і адміністративних відносин. Однак, якщо спільний контроль групою пов`язаних осіб над ТОВ «Інтершина УА» і ТОВ «Інтергума-2010» прямо випливає з визначень понять контроль і суб`єкт господарювання, передбачених статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», то зазначені норми Закону не передбачають виникнення спільного контролю із суміщення відносин, які випливають із корпоративних прав і трудових відносин. Крім того, відповідачем не встановлено існування у ТОВ «Інтершина УА», ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтергума-2010» суміщення адміністративних посад, які призводять до виникнення контролю між ними;

- АМКУ перевищено повноваження щодо встановлення громадянського стану бенефіціарів позивача і третьої особи. Посилання відповідача у пунктах 38, 48, 49 Рішення на наявність сімейних зв`язків між власницею 75% частки у статутному капіталі ТОВ «Шинні технології» та власником 40% у статутному капіталі ТОВ «Інтершина УА» і ТОВ «Інтергума-2010», не мають належного підґрунтя і базується на обставинах, які мали місце між зазначеними особами до 2014 року;

- АМКУ у Рішенні наклав додаткові обмеження на використання виробничих активів, набутих законним шляхом. Скаржник стверджує, що оскільки витрати, пов`язані з підготовкою окремим учасником закупівлі тендерної документації, складають значну частку затрат при постачанні товарів - шин автомобільних, з метою економії цих витрат у компаніях було запроваджено алгоритм уніфікації підготовки стандартних документів, які в обов`язковому порядку вимагаються законодавством про державні закупівлі, носять формальний характер і жодним чином не впливали і не можуть негативно впливати на рівень конкурентних відносин при проведенні відповідних процедур закупівель. Як результат, багаторічна участь ТОВ «Інтершина УА», ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтергума-2010» у процедурах закупівель призвела до того, що при узагальненні досвідчу участі у закупівлях накопичився значний масив своїх та запозичених з відкритих джерел файлів документів, які успішно пройшли апробацію під час проведення закупівель. Використання таких заготовок жодним чином не впливало на узгодження цінових чи економічних складових пропозицій згаданих вище товариств і носила легальний характер. Ноу-хау щодо підготовки певних документів для тендерів на державних закупівлях складали певну частку нематеріальних активів ТОВ «Шинні Технології» і після зміни власника контрольної частки статутного капіталу на законних підставах увійшло до капіталу нових учасників Товариства. Таким чином, певна подібність окремих документів, що, як правило, використовуються при підготовці конкурсних пропозицій на державних закупівлях, стосується формальної частини цих пропозицій і не несе жодного координуючого впливу на формування економічної складової пропозиції. Така подібність виникла внаслідок тривалого перебування на законних підставах ТОВ «Інтершина УА», ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтергума-2010» у складі єдиного суб`єкта господарювання, однак відповідач жодним чином не дослідив законність виникнення певних документів конкурсних пропозицій, а також обмежувальний вплив на конкуренцію такої подібності, вважаючи, без відповідних доказів, висновок про наявність узгодження доведеним. Відповідач у своєму рішенні не встановив взаємозв`язку між зовнішньою подібністю конкурсних пропозицій та їх узгодженістю внаслідок відповідного взаємного погодження конкурсних пропозицій учасників закупівель чи шкодою, яка нанесена конкуренції;

- у матеріалах справи відсутні докази використання електронних каналів обміну інформації стосовно процедури закупівлі під час її підготовки. Так, відповідно до пунктів 56, 57 Рішення доказом узгодженості дій ТОВ «Інтершина УА», ТОВ «Шинні технології» та ТОВ «Інтергума-2010» є використання однакової електронної адреси при отриманні довідки від ДФС. Однак, зазначені епізоди мали місце за умов, що електронні адреси почали використовуватися у публічних закупівлях пізніше, після запровадження системи «Прозорро». У 2015 році не існувало електронної форми отримання довідок від ДФС, вона була запроваджена лише у 2017 році. У зв`язку з цим, отримання довідок для Процедури-1 здійснювалось за оригінальними заявами ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Шинні технології». Зазначені заяви готувалися і направлялися в кінці червня 2015 року, під час перехідного періоду, викликаного зміною власника контрольної частки в статутному капіталі ТОВ «Шинні технології» і виходом Товариства зі складу єдиного суб`єкта господарювання. Електронна адреса, зазначена у заявах, не має жодного відношення до участі у державних закупівлях і належить юридичному раднику, що спеціалізується на проблемах податкового законодавства. Питання надання юридичних послуг на час подання заяви не було вирішено, а тому керівники обох товариств і зазначили однакову електронну адресу у своїх заявах до ДФС. Зазначена у пункті 57 Рішення електронна адреса жодним чином більше не використовувалась при проведенні Процедури закупівлі і не могла слугувати каналом узгодження, оскільки вже на початку липня 2015 року конкурсні пропозиції подали незалежні, конкуруючі між собою суб`єкти;

- АМКУ проігноровано норми законодавства щодо визначення обсягів сфери антиконкурентних узгоджених дій, які дозволені чи можуть бути дозволені, відповідно до Закону, типових вимог, встановлених Комітетом. Від самого початку, в межах єдиного суб`єкта господарювання у складі ТОВ «Інтергума-2010», ТОВ «Шинні технології» та ТОВ «Інтершина УА» господарська діяльність здійснювалась відповідно до відносин, побудованих на договорах купівлі-продажу між товариствами за моделлю дистриб`ютор - дилер. При цьому, між ТОВ «Шинні технології» та ТОВ «Інтершина УА» ніколи не існувало жодних договірних відносин чи листування. Незважаючи на входження до єдиного суб`єкта господарювання, такий стан відносин між дистриб`юторами надавав їм певну свободу дій і стимулював розвиток внутрішньо марочної конкуренції між ними. Таким чином, відносини купівлі-продажу між ТОВ «Інтергума-2010» та ТОВ «Шинні Технології» не надавали їм жодних преференцій перед відносинами ТОВ «Інтергума-2010» з іншими дистриб`юторами, а відносини купівлі-продажу між ТОВ «Інтергума-2010» і ТОВ «Інтершина УА» взагалі не могли мати антиконкурентного ефекту при проведенні Процедури закупівлі. Тим більше, що обидві процедури проводились за участю й інших незалежних учасників-конкурентів;

- у пунктах 64-70 Рішення відповідачем неправильно відображено механізм отримання копій сертифікатів відповідності УкрСЕПРО. Оригінали сертифікатів мають значну вартість до 18 000, 00 грн., а тому, враховуючи асортимент продукції, яку продає ТОВ «Інтергума-2010» та ТОВ «Інтершина УА», витрати на їх отримання призведуть до суттєвого подорожчання продукції. У зв`язку з цим, нотаріально посвідчені копії сертифікатів запитувались у постачальників виробників, оскільки для отримання копії потрібен оригінал, наявний у постачальників виробників, а вартість таких копій є суттєво нижчою ніж придбання оригіналу і самостійне тиражування копій. При цьому, копії сертифікатів надавалися усім дистриб`юторам при купівлі відповідної продукції, а не тільки ТОВ «Шинні Технології» чи ТОВ «Інтершина УА». Надання копій сертифікатів своїм дилерам є певною підтримкою конкурентів, але підтримкою, яка забезпечує ТОВ «Інтергума-2010» відповідне зростання обороту торгівлі автомобільними шинами і не тільки;

- у пунктах 71-80 Рішення відповідач стверджує, що виявлена експертизою схожість написів на деяких сторінках тендерних пропозицій є прямим доказом узгоджених дій ТОВ «Інтергума-2010» з іншими учасниками тендерних процедур, проте, відповідачем проігноровано не тільки відсутність будь-якого зв`язку особи, яка вчинила написи з боку ТОВ «Інтергума-2010», але й відсутність будь-якої зацікавленості Товариства у вчиненні таких дій. Тобто, відповідач у своєму Рішенні бездоказово стверджує про існування певної вигоди у ТОВ «Інтергума-2010» від виявлених дій сторонньої особи. Водночас, відповідачем не вжито жодних заходів щодо з`ясування важливих обставин по суті питання. Крім того, позивач стверджує, що при підготовці конкурсної пропозиції ТОВ «Інтергума-2010» для участі у процедурі закупівлі її у відповідних місцях підписував директор Товариства і не підписував більше будь-хто. При цьому, директор ТОВ «Інтергума-2010» не підписував жодних документів з конкурсної пропозиції ТОВ «Шинні Технології». Тому, оскільки додаткові підписи з`явилися на деяких аркушах конкурсних пропозицій, вилучених вже очевидно у замовника, з цього приводу всі питання слід задавати йому, а самі записи не свідчать жодним чином про узгоджені дії між ТОВ «Інтергума-2010» і ТОВ «Шинні технології» при підготовці конкурсних пропозицій;

- позивач самостійно замовляв і отримував посвідчені нотаріусами Сертифікати, а тому не погоджується з тим, що співпадіння дати посвідчення Сертифікату з датою посвідчення сертифікату іншим адвокатом для ТОВ «Шинні технології» є доказом узгоджених дій цих Товариств, а не елементарним збігом обставин. Жодних дій, які призвели до такого співпадіння дат, позивач не здійснював, а доказів протилежного відповідачем не наведено. При цьому, відповідачем не вжито жодних заходів для з`ясування дійсних обставин зазначеного співпадіння дати посвідчення Сертифікатів нотаріусами;

- у діях позивача відсутній обов`язковий склад порушення, передбаченого статтями 5 та 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки жодних доказів узгодження, погодження чи координації дій матеріали справи №46/49-р-02-05-17 не містять;

- як свідчить аналіз цінових пропозицій ТОВ «Інтергума - 2010» вони сформовані, виходячи з об`єктивного рівня закупівельних цін, прогнозу витрат на здійснення поставки, умов реалізації, передбачених тендером та рентабельності на рівні 8-12%. Тобто, позивач, намагаючись добросовісно конкурувати, запропонував економічно обґрунтовану ціну поставки шин для УДППЗ «Укрпошта», без узгодження її з будь-ким. Матеріали справи не містять аналізу ринків та доказів того, що певна схожість в оформленні низки «стандартних» довідок мала наслідком погіршення ситуації на ринку товару. Тобто аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин, пов`язаності схожості в оформленні низки «стандартних» довідок і ринкових відносин на ринку автомобільних шин, оскільки цінова ситуація засвідчила, що виявлена схожість не спричинила встановлення неринкової вартості чи інших неринкових показників придбання Укрпоштою автомобільних шин;

3. Відповідачем використано для обґрунтування і доведення обставин, які мають значення для справи, неналежні, недопустимі та недостовірні докази:

- під час розгляду антимонопольної справи щодо ТОВ «Інтергума-2010» не було здійснено жодної процесуальної дії по збиранню чи закріпленню доказів, всі вони в кращому випадку є ознаками порушення, а не доказами, лише в 5-ти пунктах з 67 констатуючої частини Рішення АМКУ доказова база встановлювалась з використанням повноважень АМКУ у непередбачений для цього час, в 7-ми пунктах Рішення АМКУ докази встановило Національне антикорупційне бюро України, не маючи на це повноважень (документи, передані Антимонопольному комітету України Національним антикорупційним бюро України, мають статус лише відомостей, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а не письмових доказів у розумінні статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», як про це зазначив АМКУ та суд); експертний висновок Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 25.09.2017, складений за результатами проведення судової почеркознавчої експертизи, що була призначена Національним антикорупційним бюро України, не є висновком експертів у розумінні статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки розпорядження про призначення експертизи відповідачем не виносилось, а сторони у справі не надавали своїх пропозицій стосовно кола питань, що слід поставити перед експертом;

4. Господарський суд міста Києва, слідом за АМКУ, який порушив вимоги статей 7, 19, 23 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», статей 35, 37, 41, 43, 44 Закону України «Про захист економічної конкуренції», положення Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, Порядку проведення експертиз, розглянув справу однобоко, з порушенням принципів рівності сторін перед законом і судом, змагальності, чим порушив норми статей 2, 86 та 238 Господарського процесуального кодексу України;

5. Суд безпідставно не взяв до уваги посилання позивача на роз`яснення, викладені у пункті 8.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» щодо необхідності з`ясування доказів обмеження конкуренції;

6. Позовні вимоги щодо визнання недійсним і скасування Рішення в цілому, є вимушеною дією, викликаною діями органу Антимонопольного комітету України з розслідування справи і формування доказової бази, оскільки залишення в силі фактів щодо ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Шинні Технології» буде фактично означати, що ТОВ «Інтергума - 2010» вчинило порушення.

Виходячи з вищевикладених підстав, позивач стверджує, що Рішення прийнято відповідачем без проведення економічного аналізу ринку і встановлення антиконкурентних наслідків для ринку; за добросовісного з боку ТОВ «Інтергума-2010» ціноутворення на предмет закупівлі; за неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи; при неправильному застосуванні норм матеріального права; за відсутності належного підтвердження матеріалами справи висновку про те, що виявлена схожість дій є результатом узгодженості між ТОВ «Інтергума-2010» і ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтершина УА».

Узагальнені доводи та заперечення учасників справи

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, представник відповідача у відзиві на апеляційну скаргу, поданому до суду апеляційної інстанції 02.04.2019, зазначає наступне:

- у Рішенні не встановлено, що ТОВ «Інтергума - 2010» та ТОВ «Шинні Технології» входять до однієї групи суб`єктів господарювання, а зазначено виключно про факт пов`язаності цих суб`єктів господарювання як обставин, що надавала можливість обмінюватись інформацією та координувати свою діяльність. Таким чином, навіть якщо органами Антимонопольного комітету України і було встановлено, що ТОВ «Інтергума - 2010» та ТОВ «Шинні Технології» входять до однієї групи суб`єктів господарювання, вони все одно є суб`єктами відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

- позивач пов`язаний із ТОВ «Шинні Технології» через ОСОБА_2 , який має корпоративні права в обох господарських товариствах, що надавало можливість отримати інформацію та координувати діяльність цих Товариств під час процедури закупівлі. Наявність сімейних обставин між учасниками Товариств стосується іншої процедури закупівлі, в якій позивач не приймав участі;

- органами Антимонопольного комітету України було встановлено, що подані позивачем та ТОВ «Шинні Технології» у складі тендерної пропозиції документи окрім спільних особливостей мають також і спільні помилки, наявність яких не може пояснюватись використанням шаблонних документів, і свідчить про редагування документів один від одного, а не про використання шаблонних документів;

- використання позивачем та ТОВ «Шинні Технології» однієї електронної адреси забезпечує доступ до інформації конкуруючих у процедурі закупівлі товариств;

- позивач та ТОВ «Шинні Технології» були пов`язані господарськими відносинами та інтересами стосовно спільної діяльності, що надавало їм можливість домовитись про результати процедури закупівлі;

- надання позивачем своєму конкуренту ТОВ «Шинні Технології» документів, які вимагались конкурсною документацією (Сертифікати відповідності УкрСЕПРО) свідчить про зацікавленість позивача в участі у процедурі закупівлі ТОВ «Шинні Технології», тоді як ненадання таких документів могло бути підставою для відхилення конкурсної пропозиції ТОВ «Шинні Технології»;

- висновками експертизи було встановлено, що рукописні записи на пропозиціях конкурсних торгів позивача та ТОВ «Шинні Технології» виконані однією особою, що є прямим доказом узгодженості дій під час підготовки документів для участі у процедурі закупівлі;

- для участі у процедурі закупівлі позивач та ТОВ «Шинні Технології» подавали Сертифікати відповідності, які посвідчені Приватними нотаріусами Київського міського нотаріального округу Трач Г.М. та Приходько Л.М . в один день - 06.01.2016, що у сукупності з іншими доказами свідчить про координацію дій позивача та ТОВ «Шинні Технології»;

- посилання позивача на пункт 8.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» є помилковим, оскільки стосуються іншого порушення;

- докази, отримані від Національного антикорупційного бюро України, які надали можливість встановити наявність порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, є належними, допустимими, достовірними та достатніми як у справі АМКУ, так і для суду у відповідності до вимог статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України;

- сукупність таких обставин як взаємозв`язок учасників процедури закупівлі, використання однакових засобів зв`язку, наявність господарських відносин, одночасність отримання документів, наявність спільних рис в оформленні та спільні помилки у своїй сукупності свідчать про вчинення позивачем порушення, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

- позивачем неправильно обрано спосіб захисту, оскільки він просить суд скасувати Рішення в цілому, не зазначаючи при цьому, яким чином Рішення в частині, що стосується інших юридичних осіб, зачіпає права позивача.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтергума - 2010» у справі №910/8343/18 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Михальської Ю.Б., суддів: Тищенко А.І., Скрипки І.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2019 у справі №910/8343/18 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтергума - 2010» на рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2018 у справі №910/8343/18 залишено без руху. Роз`яснено Товариству з обмеженою відповідальністю «Інтергума - 2010», що протягом 10 (десяти) днів з дня вручення даної ухвали про залишення апеляційної скарги без руху скаржник має право усунути вказані недоліки, надавши суду апеляційної інстанції належні докази на підтвердження надсилання копії апеляційної скарги та доданих до неї документів відповідачу та третій особі у справі - Антимонопольному комітету України та Товариству з обмеженою відповідальністю «Шинні Технології» листом з описом вкладення.

06.03.2019 представник позивача через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду подав клопотання у справі №910/8343/18, до якого було додано докази на підтвердження надсилання копії апеляційної скарги та доданих до неї документів відповідачу та третій особі у справі - Антимонопольному комітету України та Товариству з обмеженою відповідальністю «Шинні Технології» листом з описом вкладення.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.03.2019 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Інтергума - 2010» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2018 у справі №910/8343/18, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтергума - 2010» на рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2018 у справі №910/8343/18 та справу призначено до розгляду на 09.04.2019.

Суд у судовому засідання 09.04.2019 перейшов до розгляду апеляційної скарги по суті.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.04.2019 у судовому засіданні було оголошено перерву до 14.05.2019.

Явка представників сторін

У судові засідання 09.04.2019 та 14.05.2019 з`явилися представники позивача та відповідача.

Представник третьої особи у судові засідання не з`являвся.

Відповідно до частини 1 статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

У матеріалах справи містяться докази належного повідомлення ТОВ «Шинні технології» про дату, час і місце проведення судових засідань з розгляду апеляційної скарги, а саме повідомлення про вручення поштових відправлень, які повернулися на адресу суду із відмітками «відправлення не вручене під час доставки: інші причини», «адресат відсутній».

Відповідно до пункту 4 частини 6 статті 242 Господарського процесуального кодексу України днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.

Відповідно до частин 3, 7 статті 120 Господарського процесуального кодексу України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Отже, у разі якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою, тобто повідомленою суду стороною, і повернуто підприємством зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, не вручення під час доставки, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії.

Ухвали Північного апеляційного господарського суду від 11.03.2019 про відкриття апеляційного провадження та від 09.04.2019 про оголошення перерви у судовому засіданні були надіслані судом на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Шинні технології», зазначену у матеріалах справи, що відповідає юридичній адресі підприємства, яка міститься у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (03151, м. Київ, вул. Народного Ополчення, 18-Б).

Відтак, ТОВ «Шинні технології» (третя особа) належним чином повідомлялось судом про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги на рішення суду в даній справі.

Враховуючи вищевикладене, оскільки у матеріалах справи містяться докази належного повідомлення третьої особи про дату, час і місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представника третьої особи.

Представник позивача у судових засіданнях підтримував доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, оскаржене рішення суду скасувати, позов задовольнити.

Представник відповідача у судових засіданнях заперечував проти доводів апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просив її відхилити, а оскаржене рішення суду залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

У 2015 році УДППЗ «Укрпошта» (Замовник) було проведено процедуру закупівлі шин та камер гумових нових (шин пневматичних, камер гумових, стрічок ободових) (оголошення № 145085, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу) (Процедура закупівлі-1).

Крім того, у 2015 році УДППЗ «Укрпошта» (Замовник) було проведено процедуру закупівлі шин та камер гумових нових (шин пневматичних, камер гумових, стрічок ободових) (оголошення №237492, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу) (Процедура закупівлі-2).

Відповідно до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів б/д № 4 для участі у Процедурі закупівлі-1 свої пропозиції конкурсних торгів надали такі суб`єкти господарювання:

1) Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтершина УА» з ціновою пропозицією 13 182 318, 43 грн.;

2) Товариство з обмеженою відповідальністю «Шинні Технології» з ціновою пропозицією 14 147 057, 10 грн.;

3) Товариство з обмеженою відповідальністю «Асканія Авто» з ціновою пропозицією 11 682 323, 89 грн.;

4) Товариство з обмеженою відповідальністю «Імеко ЛТД» з ціновою пропозицією 12 032 804, 68 грн.

Відповідно до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів б/д № 3 для участі у Процедурі закупівлі-2 свої пропозиції конкурсних торгів надали такі суб`єкти господарювання:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Шинні Технології» з ціновою пропозицією 13 603 930,80 грн.;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «СК Шина» з ціновою пропозицією 9 672 205,20 грн.;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтергума - 2010» з ціновою пропозицією 13 263 251,72 грн.

Пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Асканія Авто» та ТОВ «Імеко ЛТД» були відхилені Замовником на підставі пункту 3 частини першої статті 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель» як такі, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів.

Отже, до оцінки пропозицій конкурсних торгів були допущені тільки ТОВ «Інтершина УА» і ТОВ «Шинні Технології».

Пропозиція конкурсних торгів ТОВ «СК Шина» була відхилена Замовником на підставі пункту 3 частини першої статті 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель» як така, що не відповідає вимогам документації конкурсних торгів.

Отже, до оцінки пропозицій конкурсних торгів були допущенні тільки ТОВ «Шинні Технології» і ТОВ «Інтергума-2010».

За результатами проведеної оцінки (протокол б/д №4), найбільш економічно вигідною визнано пропозицію ТОВ «Інтершина УА».

З ТОВ «Інтершина УА» Замовник уклав договір від 12.08.2015 №015-155 на загальну суму 13 182 318, 43 грн. з ПДВ (далі - Договір №015-155).

За результатами проведеної оцінки (протоколом б/д №5), найбільш економічно вигідною визнано пропозицію ТОВ «Інтергума - 2010».

Із ТОВ «Інтергума - 2010» Замовник уклав договір від 23.02.2016 №015-23 на загальну суму 13 263 251,72 грн. з ПДВ (далі - Договір №015-23).

Листом від 01.02.2017 вих. №0431-076/4000 Національне антикорупційне бюро України звернулось до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з повідомленням про наявність підстав вважати, що ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтершина УА» діяли спільно в закупівлі (оголошення №145085 від 05.06.2015) та здійснили антиконкурентні узгоджені дії. Вказані обставини були виявлені Національним антикорупційним бюро України під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000452 від 29.11.2016 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 Кримінального кодексу України.

12.09.2017 Адміністративною колегією Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято розпорядження №47-р про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за №44/47-р-02-05-17 за ознаками вчинення ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтершина УА» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (під час участі у процедурі закупівлі згідно з оголошенням № 145085, яке оприлюднене 05.06.2015).

Також розпорядженням Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.09.2017 №46-р розпочато розгляд справи №43/46-р-02-05-17 за ознаками вчинення ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтергума-2010» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (під час участі в іншій процедурі закупівлі згідно з оголошенням № 237492, яке оприлюднене 02.12.2015).

Розпорядженням Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 10.10.2017 № 49-р справи № 43/46-р-02-05-17 та № 44/47-р-02-05-17 об`єднані в одну справу № 46/49-р-02-05-17.

16.04.2018 Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 1-р/тк про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ «Інтершина УА», ТОВ «Шинні Технології» і ТОВ «Інтергума - 2010», яким, зокрема, постановлено наступне:

1. Визнати, що ТОВ «Інтершина УА» і ТОВ «Шинні Технології» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у конкурсній процедурі закупівлі «Шини та камери гумові нові (шини пневматичні, камери гумові, стрічки ободові)», яку проводило Українське державне підприємство поштового зв`язку «Укрпошта» [оголошення про проведення процедури закупівлі №145085, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 05.06.2015 № 266/1/1 (05.06.2015)].

2. За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ «Інтершина УА» штраф у розмірі 1 797 855 гривень.

3. За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ «Шинні технології» штраф у розмірі 1 500 000 гривень.

4. Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтергума-2010» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Шинні Технології» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у конкурсній процедурі закупівлі «Шини та камери гумові нові (шини пневматичні, камери гумові, стрічки ободові)», яку проводило Українське державне підприємство поштового зв`язку «Укрпошта» (оголошення про проведення процедури закупівлі № 237492, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 02.12.2015 № 391 (02.12.2015),

5. За порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтергума-2010» штраф у розмірі 1 728 833, 00 грн.

6. За порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Шинні Технології» штраф у розмірі 1 500 000, 00 грн.

У пунктах 33-100 Рішення зазначено наступне:

«п. 33. Аналіз матеріалів Справи свідчить про антиконкурентну узгоджену поведінку ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтершина УА» під час участі у Процедурі закупівлі-1, та ТОВ «Шинні Технології» і ТОВ «Інтергума-2010» під час участі у Процедурі закупівлі-2.

Інформація про взаємозв`язок та спільні інтереси Відповідачів

ТОВ «Шинні Технології»

п. 34. Директором Товариства з моменту заснування (квітень 2009 року) є ОСОБА_4 .

п. 35. Відповідно до Статуту (нова редакція), затвердженого протоколом загальних зборів учасників від 20.05.2015 (оголошення про проведення Процедури закупівлі-1 та Процедури закупівлі-2 оприлюднено 05.06.2015 та 02.12.2015 відповідно), що знаходиться в матеріалах пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Шинні Технології», засновниками (учасниками) товариства є:

- ОСОБА_4 - з часткою 25% статутного капіталу;

- ОСОБА_5 - з часткою 75% статутного капіталу.

п. 36. Разом з тим у складі своєї пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Шинні Технології» надало копію протоколу загальних зборів учасників від 03.04.2009 № 1 про питання, пов`язані із заснуванням ТОВ «Шинні Технології» (далі - Протокол № 1).

п. 37. Відповідно до Протоколу № 1 засновниками ТОВ «Шинні Технології» були:

- ОСОБА_4 - з часткою 25% статутного капіталу;

- ОСОБА_2 - з часткою 75% статутного капіталу.

п. 38. За інформацією Національного антикорупційного бюро України (лист від 08.020.2017 №0431-076/4792, вх. № 01-08-381 від 08.02.2017), ОСОБА_5 та ОСОБА_2 проживають однією сім`єю та мають двох спільних дітей ІНФОРМАЦІЯ_4 та ІНФОРМАЦІЯ_5, що підтверджується актовими записами про народження, виданими Жовтневим відділом реєстрації актів цивільного стану Луганського міського управління юстиції у Луганській області від 13.01.2009 №49 та від 23.02.2012 №236.

п. 39. Слідчими діями Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) було встановлено, що в червні 2015 року ОСОБА_2 здійснив продаж своєї частки в статутному капіталі ТОВ «Шинні Технології» на користь ОСОБА_5 .

ТОВ «Інтергума-2010»

п. 40. Директором товариства з моменту заснування (липень 2010 року) є ОСОБА_6 .

п. 41. Відповідно до Статуту (нова редакція), затвердженого рішенням загальних зборів учасників від 26.11.2015, що знаходяться в матеріалах пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Інтергума - 2010». Засновниками (учасниками) товариства є:

- ОСОБА_2 - з часткою 40% статутного капіталу;

- ОСОБА_7 - з часткою 30% статутного капіталу;

- ОСОБА_8 - з часткою 30% статутного капіталу.

ТОВ «Інтершина УА»

п. 42. Директором товариства з моменту заснування (липень 2014 року) є ОСОБА_2 .

п. 43. Відповідно до Статуту, затвердженого рішенням загальних зборів учасників (протокол від 15.07.2014 № 01), що знаходиться в матеріалах пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Інтершина УА», засновниками (учасниками) товариства є:

- ОСОБА_2 - з часткою 40% статутного капіталу;

- ОСОБА_7 - з часткою 30% статутного капіталу;

- ОСОБА_8 - з часткою 30% статутного капіталу.

п. 44. Засновники (учасники) ТОВ «Інтергума - 2010» та ТОВ «Інтершина УА», а саме: ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , зареєстровані за однією адресою: АДРЕСА_1 ; ОСОБА_2 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 .

п. 45. НАБУ листом від 12.12.2017 № 0431-076/46063 (вх. № 01-07-3807 від 12.12.2017) надало, зокрема, копію протоколу допиту свідка - ОСОБА_2 , відповідно до якого ОСОБА_2 підтвердив, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є його батьком та матір`ю.

п. 46. Отже, вказані фізичні особи пов`язані родинними зв`язками.

п. 47. Крім того, за наявною у відділенні інформацією (лист ТОВ «Інтершина УА» від 08.06.2017 №77, вх. №01-11-1568 від 08.06.2017), ОСОБА_9 у квітні та червні 2015 року отримувала заробітну плату у ТОВ «Інтершина УА».

п. 48. ОСОБА_5 , будучи (з 20.05.2015 і по теперішній час) засновником ТОВ «Шинні Технології» із часткою 75% статутного капіталу цього товариства, отримувала заробітну плату в ТОВ «Інтершина УА», директором якого є ОСОБА_2 , який пов`язаний із ОСОБА_5 сімейними зв`язками.

п. 49. Отже, ТОВ «Інтергума - 2010», ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Шинні Технології» пов`язані через фізичних осіб - Горбенко ОСОБА_10 та ОСОБА_5 .

п. 50. Крім цього, ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Інтергума - 2010» зареєстровані за однією адресою: м . Київ, вул. Академіка Вільямса, 6 , оф. 3. Склади обох товариств розташовані за адресою: м. Бориспіль, вул. Шевченка, буд. 100-А.

Використання однакових засобів зв`язку

п. 51. Відповідно до документації конкурсних торгів учасники Процедури закупівлі-1 повинні надати оригінал або нотаріально засвідчену копію довідки уповноваженого органу про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) (далі - Довідки ДПІ), дійсну на дату розкриття пропозицій конкурсних торгів.

п. 52. На виконання вказаної вимоги документації конкурсних торгів Відповідачі надали відповідні довідки ДПІ, а саме:

- ТОВ «Шинні Технології» - Довідка ДПІ від 02.07.2015 № 13593/10/20-38-25-01-25, видана Основ`янською об`єднаною податковою інспекцією м. Харкова Головного управління Міндоходів у Харківській області;

- ТОВ «Інтершина УА» - Довідка ДПІ від 02.07.2015 № 6772/26-50-23-01-07, видана Державною податковою інспекцією у Голосіївському районі ГУ ДФС у м. Києві.

п. 53. Отже, Довідки ДПІ відповідачі отримували у різних ДПІ.

п. 54. За результатами аналізу інформації, наданою Державною податковою інспекцією у Голосіївському районі ГУ ДФС у м. Києві (надалі - ДПІ у Голосіївському районі) (лист від 06.07.2017 № 1630/9/26-50-08-03, вх. № 01-08-1856 від 10.07.2017), з`ясовано, що з метою отримання Довідки ДПІ ТОВ «Інтершина УА» звернулось до ДПІ у Голосіївському районі 26.06.2015 із відповідною заявою, в якій зазначено, що Довідка ДПІ необхідна «для надання до Українського державного підприємства поштового зв`язку «Укрпошта».

п. 55. Відповідно до інформації, наданої Головним управлінням ДФС у Харківській області (лист від 11.07.2017 №9576/10/20-40-17-11-12, вх. 01-08-1928 від 17.07.2017), з`ясовано, що з метою отримання Довідки ДПІ ТОВ «Шинні Технології» звернулось до Основ`янської об`єднаної податкової інспекції м. Харкова Головного управління Міндоходів у Харківській області 25.06.2017, в якій зазначено, що Довідка ДПІ необхідна «для надання до Українського державного підприємства поштового зв`язку «Укрпошта».

п. 56. В заявах ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Шинні Технології» на отримання Довідки ДПІ було зазначено одну електронну адресу: ІНФОРМАЦІЯ_3 .

п. 57. ТОВ «Інтершина УА» (лист від 08.06.20107 № 77, вх. № 01-11-1568 від 08.06.2017) та ТОВ «Інтергума - 2010» (лист від 08.06.2017 № 60, вх. № 01-11-1569 від 08.06.2017) повідомили, що під час здійснення своєї господарської діяльності, зокрема у період проведення Процедури закупівлі-1, використовували однакові електронні поштові скриньки, серед яких: ІНФОРМАЦІЯ_3

п. 58. Отже, Довідки ДПІ отримувались в різних ДПІ саме для участі у Процедурі закупівлі-1, при цьому у вказаних довідках Відповідачі зазначили однакову електронну адресу, що свідчить про спільне здійснення Відповідачами господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі у Процедурі закупівлі-1.

Наявність господарських відносин між Відповідачами

п. 59. Проаналізувавши Опитувальні листи (для резидента), які були заповнені ТОВ «Інтершина УА» (16.09.2014) та ТОВ «Інтергума - 2010» (22.01.2015 в АТ «ОТП Банк», Відділення встановило, що у розділі «Основні контрагенти…» вказаними суб`єктами господарювання зазначено ТОВ «Шинні Технології» (листи НАБУ від 01.02.2017 № 0431-076/4004, вх. № 01-11-300 від 01.02.2017 та від 08.002.2017 № 0431-0076/4792, вх. № 01-08-381 від 08.02.2017).

п. 60. Крім того, за інформацією НАБУ, протягом 2015-2016 років ТОВ «Інтершина УА» перераховувало кошти за шини та камери гумові на користь ТОВ «Інтергума-2010», яке в свою чергу здійснювало регулярні платежі на користь ТОВ «Шинні Технології» як сплату заборгованості за поставлений товар.

п. 61. Зазначена інформація також підтверджується виписками по рахунках з АТ «ОТП Банк» (лист ТОВ «Інтергума - 2010» від 08.06.2017 №01-11-1569), з яких вбачається, що до/після оприлюднення Замовником оголошення про проведення Процедури закупівлі-1 (05.06.2017) та Процедури закупівлі-2 (02.12.2015) між Відповідачами існували господарські відносини.

п. 62. Отже, ще до оприлюднення Замовником оголошення про проведення Процедури закупівлі-1 (05.06.2015) та до/після оприлюднення оголошення про проведення Процедури закупівлі-2 (02.12.2015) між Відповідачами існували господарські відносини.

п. 63. Тобто, ще до подання Відповідачами своїх пропозицій конкурсних торгів для участі у Процедурі закупівлі-1 та Процедурі закупівлі-2, ТОВ «Шинні Технології», ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Інтергума-2010» були пов`язані господарськими відносинами, що надавало їм можливість домовитись про результати Процедури закупівлі-1 та Процедури закупівлі-2 з метою забезпечення перемоги ТОВ «Інтершина УА» (Процедура закупівлі-1) та ТОВ «Інтергума-2010» (Процедура закупівлі-2).

Спільні інтереси відповідачів

п. 64. На виконання вимог документацій конкурсних торгів ТОВ «Шинні Технології» у складі своїх пропозицій конкурсних торгів для участі у Процедурі закупівлі-1 та Процедурі закупівлі-2 надало нотаріально завірені копії сертифікатів відповідності УкрСЕПРО на товар, що пропонується, зокрема сертифікати, що видані для ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Інтергума-2010».

п. 65. За результатами аналізу вказаних сертифікатів встановлено, що правильність цих документів була завірена приватними нотаріусами з оригіналів документів.

п. 66. Зазначене свідчить про те, що під час підготовки до участі у Процедурі закупівлі-1 та Процедури закупівлі-2 ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Інтергума-2010» надавали ТОВ «Шинні Технології» оригінали сертифікатів для нотаріального завірення їх копій, які ТОВ «Шинні Технології» включило до складу своїх пропозицій конкурсних торгів для участі у вказаних процедурах закупівель.

п. 77. Вказані документи вимагались документаціями конкурсних торгів, їх ненадання могло бути підставою для відхилення пропозиції ТОВ «Шинні Технології», і про це знали ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Інтергума-2010», незважаючи на що надали конкуренту такі документи.

п. 68. Надання ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Інтергума-2010» цих документів іншому учаснику (своєму конкуренту) - ТОВ «Шинні Технології» свідчить про зацікавленість вказаних суб`єктів господарювання в участі ТОВ «Шинні Технології» у Процедурі закупівлі-1 та Процедурі закупівлі-2.

п. 69. Така зацікавленість ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Інтергума-2010» пояснюється спільністю інтересів Відповідачів.

п. 70. Пов`язаність Відповідачів та їх дії щодо підготовки зазначених документів для подання у складі своїх пропозиції доводять наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій.

Виконання рукописних записів однією особою

Щодо Процедури закупівлі-1

п. 71. Під час дослідження також було встановлено, що на лицьових та зворотних сторінках деяких документів, які входили до складу пропозицій конкурсних торгів ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтершина УА», містяться такі рукописні записи: «Директор ОСОБА_4 .» (ТОВ «Шинні Технології») та «Директор ОСОБА_2», «Згідно з оригіналом Директор ОСОБА_2 » (ТОВ «Інтершина УА»).

п. 72. Також у ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтершина УА» дати та номери на документах, які безпосередньо готували ці суб`єкти господарювання, зазначені від руки прописом.

п. 73. Листом від 17.10.2017 № 0431-076-37218 (вх. № 01-07-2914 від 17.10.2017) НАБУ надало висновки експертизи рукописних записів ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтершина УА», зокрема на сторінках документів, які були надані зазначеними суб`єктами господарювання у складі своїх пропозицій конкурсних торгів для участі у Процедурі закупівлі-1.

п. 74. За результатами аналізу зазначеного висновку експертизи відділенням встановлено.

п. 75. Рукописні записи: «Директор ОСОБА_2 .», «Згідно з оригіналом Директор ОСОБА_2 », дати та номери на документах, які безпосередньо готувало ТОВ «Інтершина УА», що містяться на лицьових та зворотних сторінках пропозицій конкурсних торгів вказаного суб`єкта господарювання (крім лицьових та зворотних сторінок першої та другої сторінок реєстру документів, наданих у складі пропозиції конкурсних торгів від 06.07.2015 №5), та рукописні записи дат та номерів на документах, які безпосередньо готувало ТОВ «Шинні Технології», що містяться на лицьових та зворотних сторінок першої та другої сторінок реєстру документів), виконані однією особою.

Щодо Процедури закупівлі-2

п. 76. Під час дослідження також було встановлено, що на лицьових та зворотних сторінках деяких документів, які входили до складу пропозицій конкурсних торгів ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтергума-2010», містяться рукописні записи директорів зазначених суб`єктів господарювання: «Директор ОСОБА_4 » (ТОВ «Шинні Технології») та «Директор ОСОБА_11» (ТОВ «Інтергума-2010»).

п. 77. Листом від 09.08.2017 № 0431-076/28081 (вх. № 01-08-2140 від 09.08.2017) НАБУ надало висновки експертизи рукописних записів директорів ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтергума-2010», зокрема на сторінках документів, які були надані вказаними суб`єктами господарювання у складі своїх пропозицій конкурсних торгів для участі у Процедурі закупівлі-2.

п. 78. За результатами аналізу зазначеного висновку експертизи Відділенням встановлено.

п. 79. Рукописні записи «Директор ОСОБА_4 .», які містяться на лицьових та зворотних сторінках пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Шинні Технології» (крім лицьових та зворотних сторінок-реєстру наданих документів від 05.01.2016 № 1; наказу від 21.05.2009 № 1; шостої сторінки опису предмета закупівлі від 05.01.2016 № 17; фінансового звіту суб`єкта малого підприємництва та на звороті другої сторінки висновку ТОВ «ВЕС «Укрекспертиза» від 29.12.2016 № 291215/12), та рукописні записи «Директор ОСОБА_11», які містяться на лицьових та зворотних сторінках пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Інтергума-2010» (крім лицьових та зворотних сторінок-реєстру наданих документів від 11.01.2016 № 3; шостої сторінки опису предмета закупівлі від 11.01.2016 № 22; першої та четвертої сторінок договору від 05.01.2015 № 05/01-15; лицьової сторони - першої та другої сторінок переліку філіалів УДППЗ «Укрпошта» від 11.01.2016 № 19; першої, другої, третьої сторінок основних умов договору про закупівлю від 11.01.2016 № 19; першої сторінки переліку відповідальних осіб щодо транспорту та адрес розташування складів у дирекціях УДДПЗ «Укрпошта» від 11.01.2016 № 24), виконані однією особою.

п. 80. Зазначені обставини є прямим доказом того, що під час підготовки ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтершина УА» документів для участі у Процедурі закупівлі-1, ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтергума-2010» документів для участі у Процедурі закупівлі-2 Відповідачі діяли узгоджено.

Спільна підготовка Відповідачів до Процедури закупівлі-1 та Процедури закупівлі-2

Синхронність дій Відповідачів

п. 81. Здійснивши порівняльний аналіз документів, які були надані у складі своїх пропозицій конкурсних торгів ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтершина УА» для участі у Процедурі закупівлі-1; ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтергума - 2010» для участі у Процедурі закупів-2, виявлено обставини, які свідчать про спільну (узгоджену) поведінку Відповідачів під час підготовки та участі у Процедурі закупівлі-1 та Процедурі закупівлі-2.

п. 82. Відповідно до документації конкурсних торгів учасники Процедури закупівлі-1 на продукцію, яка не сертифікується, повинні надати лист органу сертифікації про те, що зазначена в пропозиції продукція не підлягає обов`язковій сертифікації, чинний на дату розкриття.

п. 83. На виконання зазначеної вимоги Замовника, ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтершина УА» у складі своїх пропозицій конкурсних торгів для участі у Процедурі закупівлі - 1 надали висновки про те, що зазначена в пропозиції продукція не підлягає обов`язковій сертифікації (далі-Висновки), видані органом із сертифікації ТОВ «ВЕС Укрекспертиза», а саме:

- ТОВ «Інтершина УА» - Висновок від 30.06.2015 № 300615/05/;

- ТОВ «Шинні Технології» - Висновок від 30.06.2015 № 300615/06.

п. 84. Отже, ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтершина УА» для участі у Процедурі закупівлі - 1 надали у складі своїх пропозицій документи, які були видані органом сертифікації в один день та мають послідовну реєстраційну нумерацію.

п. 85. Згідно документацією конкурсних торгів учасники Процедури закупівлі - 1 та Процедури закупівлі - 2 на продукцію, яка сертифікується, повинні надати сертифікат відповідності українських систем сертифікації на пропонований товар (копія, завірена нотаріусом), чинний на дату розкриття.

п. 86. ТОВ «Шинні технології» та ТОВ «Інтершина УА» для участі у Процедурі закупівлі-1 у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали сертифікати відповідності та сертифікати якості (далі - Сертифікати) на пропонований товар, частина яких засвідчена одними й тими ж приватними нотаріусами Київського міського нотаріального округу Мудрою Ольгою Миколаївною та Трач Ганною Миколаївною в один день 06.05.2015 та з практично послідовними реєстровими номерами:

п. 87. Приватний нотаріус Мудра О.М:

- ТОВ «Інтершина УА» номер реєстраційних дій від 06.05.2015 № 820, № 821, № 827, № 829-834 (Сертифікати - № 128, № 2785, Додаток 3 до № UA1.049.0100854-12, Додаток 1 до № UA1.049.0100854-12, Додаток 2 до № UA1.049.0100854-12, № UA1.049.0100854-12, № UA1.049.0100861-12, Додаток до № UA1.049.0100861-12, ПАТ «Росава»);

- ТОВ «Шинні Технології» - номер реєстраційних дій від 06.05.2015 № 822, № 824-826,№ 828 (Сертифікати - № TC RU C - RU.НХ15.В.00476, № РОСС RU C-RU.HX15.Н.06109, № 638, № 418, № 574 )

п. 88. Приватний нотаріус Трач Г.М:

- ТОВ «Інтершина УА» - номер реєстраційних дій від 06.05.2015 № 1763, №1764, № 1766, № 1767, № 1796 (Сертифікати - № POCC RU C - RU.HX15.Н.06109, № 418, № 574, № 638, № ТС RU C - RU.HX15.В.00476);

- ТОВ «Шинні Технології» - номер реєстраційних дій від 06.05.2015 № 1762, № 1765, № 1768, № 1770, № 1776-1781 (Сертифікати - № 2785, № 128, ПАТ «Росава», Шини ТМ «Саньцзяо», № UA1.049.0100854-12, Додаток 1 до № UA1.049.0100854-12, Додаток 2 до №UA1.049.0100854-12, Додаток 3 до № 049.0100854-12, UA1.049.0100861-12, Додаток до UA1.-12).

п. 89. ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтергума - 2010» для участі у Процедурі закупівлі-2 у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали Сертифікати, які посвідчені приватними нотаріусами Київського міського нотаріального округу Трач Ганною Миколаївною (ТОВ «Інтергума - 2010») та Приходько Лілією Миколаївною «ТОВ «Шинні Технології» в один день - 06.01.2016.

п. 90. У складі пропозицій конкурсних торгів ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Шинні Технології» (Процедура закупівлі -1) містяться листи щодо параметрів індексу швидкості та індексу навантаження автошин (далі - Листи щодо параметрів Антошин, видані ТОВ «Український торгівельний дім «Белшина» (далі - ТОВ «УТД «Белшина»), а саме:

- ТОВ «Інтершина УА» - Лист щодо параметрів автошин від 02.07.2015 № 1938;

- ТОВ «Шинні Технології» - Лист щодо параметрів автошин від 02.07.2015 № 1939.

п. 91. Крім того, Відділенням встановлено, що копії Листів ТОВ УТД «Белшина» завірені одним приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Приходько Л.М. Номер реєстраційних дій від 06.07.2015 № 1139 (ТОВ «Інтершина УА») та від 06.07.2015 № 1138 (ТОВ «Шинні Технології»).

п. 92. Разом з тим документацією конкурсних торгів надання учасниками Листів щодо параметрів автошин не вимагалось.

п. 93. Також у складі пропозицій конкурсних торгів ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Шинні Технології» (Процедура закупівлі-1) містяться копії листів-літніх пропозицій б/д, б/н (далі - Листи-пропозиції), видані підприємством «TIGER», які також завірені 06.07.2015 одним приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Приходько Л.М .

п. 94. Разом з тим документацією конкурсних торгів надання учасникам Листів-пропозицій не вимагалось.

п. 95. За умови, якщо б ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Шинні Технології» самостійно готували свої пропозиції конкурсних торгів для участі у Процедурі закупівлі-1, тобто за умови дійсного змагання вказаних суб`єктів господарювання, ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Шинні Технології» мали можливість звернутися до різних нотаріусів, з метою вчинення нотаріальних дій (завірення копій документів), зокрема залежно від свого місця розташування (ТОВ «Інтершина УА» - м.Київ, Голосіївський р-н, вул. Академіка Вільямса, буд. 6, оф. 3; ТОВ «Шинні Технології» - м. Київ, Оболонський р-н, вул. Корабельна, 3).

п. 96. Водночас ТОВ «Ітершина УА» та ТОВ «Шинні Технології» з метою вчинення нотаріальних дій (завірення копій документів для участі Процедурі закупівлі - 1) звернулись до одних і тих же нотаріусів, які територіально знаходяться в інших районах , ніж Відповідачі, а саме:

- Мудра Ольга Миколаївна - м. Київ, Печерський р - н, вул. Гайцана , 6, кв. 4 ;

- Трач Ганна Миколаївна - м. Київ, Дарницький р - н, вул. Мішуги, 3 B;

- Приходько Лілія Миколаївна - м. Київ, Печерський р - н, вул. Московська, 29 Б.

п. 97. Отже, наведені у цьому розділі обставини свідчать, зокрема, про синхронність дій Відповідачів під час підготовки документів для участі у Процедурі закупівлі - 1 та Процедурі закупівлі -2, що не може бути пояснено об`єктивними обставинами. Подання Відповідачами у складі пропозицій конкурсних торгів документів, які були отримані однією особою.

п. 98. НАБУ (лист від 12.12.2017 № 0431-076/46063, вх № 01-07-3807 від 02.12.2017) надало, зокрема, копію листа приватного нотаріуса Трач Г.М. від 12.12.2017 № 285/-01-16, яка завіряла документи для ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Шинні Технології» для участі у Процедурі закупівлі - 1.

п. 99. За результатами аналізу вказаного листа Трач Г.М . Відділенням встановлено, що за посвідченням копій документів за реєстровими номерами: № 1763, № 1766, № 1767, № 1762, № 1765, № 1776-1781 для ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтершина УА» зверталась одна особа - ОСОБА_17 .

п. 100. Отже, звернення однієї особи з метою звіряння документів для ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Шинні Технології» підтверджує обмін інформацією між ними, а також спільну підготовку для участі у Процедурі закупівлі-1, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними.

п. 101. Проаналізувавши документи, що входили до складу пропозицій конкурсних торгів Відповідачів, які були надані для участі у Процедурі закупівлі - 1 та Процедурі закупівлі - 2, Відділенням виявлені спільні помилки та особливості в оформленні, а саме :

- реєстри документів - послідовність документів та їх назви в реєстрах Відповідачів є тотожними, за винятком тих документів, які у Відповідачів є відмінними за своєю суттю, причому в реєстрах Відповідачів в одних тих же випадках наприкінці назви документа проставлено або не проставлено пунктуаційний знак - крапку ;

- форми «Пропозиція конкурсних торгів» (Процедура закупівлі - 1) - Відповідачі однаково змінили назву третього стовпчика табличної форми та замість визначеної Замовником назви «Заг. кількість, одиниць» вказали «Заг. Кількість, шт.»; формою «Пропозиція конкурсних торгів» передбачено написання дати документа після основного тексту. Відповідачі однаково не вказали дату документа в запропонованому Замовником місці та поставили свої реєстраційні реквізити (дата та реєстраційний номер) в лівому верхньому куті аркуша.

- довідки про матеріально - технічну базу мають однакову назву - «Довідка про наявність обладнання та матеріально технічної бази», при цьому словосполучення «матеріально - технічної» у Відповідачів зазначено без орфографічного знака - дефіса або із вказаним знаком; оформлені у вигляді однакових таблиць з однаковими назвами стовпчиків: «Вид обладнання та матеріально-технічної бази», «Опис моделей та термін експлуатації», «Кількість одиниць», «Власне/орендоване»; однаково неправильно вказано слово «комп`ютер» - з м`яким знаком замість апострофа «комп`ютер»; обсяг інформації, зазначеної у стовпчику «Опис моделей та термін експлуатації» в рядках, в якому вказано про наявність в Учасників офісних, складських приміщень, комп`ютерної техніки та засобів зв`язку, однаковий; інформація в таблиці Довідки про МТБ розташована однаково, наприклад: у стовпчику «Кількість одиниць» інформація розміщена в лівому верхньому куті комірки, а назва обладнання «Засоби зв`язку» в Учасників однаково вирівняна по середині комірки, а словосполучення «Мобільні телефони» у другому стовпчику однаково зазначено в нижній межі комірки;

- листи про складання фінансової звітності за скороченою формою - в одних і тих же випадках проставлений символ номера «№» або прописна (Велика) латинська літера «N»; один і той же текст виділено підкресленням;

- описи запропонованої продукції - в першому рядку стовпчика «Виробник» Опису продукції в Учасників однаково зазначено: «Ват «Белшина» Республіка Білорусь Сертифікат ОСОБА_22 ВГ № UA1.162.0118640-14 Строк дії з 28.10.2014р. по 15.10.2015р»;

- з наведеного вбачається, що Учасники однаково вказали «Белорусь» замість «Білорусь»; між елементами тексту відсутні будь-які розділові знаки; слова «Сертифікат», « ОСОБА_22 », «Строк» зазначені з великої літери; в одних і тих же випадках наприкінці скорочення слова «рік» крапка або відсутня або наявна;

- довідки про наявність досвіду виконання аналогічних договорів - практично однакова назва стовпчиків: «Номер та дата договору», «Назва організації з якою укладено договір, код ЄДРПОУ», «Місцезнаходження організації з якою укладено договір», «Найменування товару…»; у першому рядку стовпчика щодо найменування товару та обсягів поставок однаково після слів « 21.11.1 - Шини та камери гумові нові (автошини)» стоїть пунктуаційний знак - кома, тоді як у другому рядку кома відсутня; розміщення інформації у клітинах однакове - в лівому верхньому куті;

- довідки про те, що учасник протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворенням результатів торгів (тендерів), - зазначені довідки за своїм змістом та способом оформлення практично однакові, зокрема однакова назва документа «Інформаційна довідка», тоді як у Замовника - «Довідка»; одна й та ж сама частина тексту однаково виділена шляхом підкреслення; та інші.

Звертаючи до суду із позовом у даній справі, позивач зазначив, що Рішення прийнято відповідачем із суттєвим порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, а тому просив суд визнати його недійсним та скасувати на підставі статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи

У відповідності до вимог частин 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

За змістом частини 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», «Про державну допомогу суб`єктам господарювання», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів (частина 1 статті 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Стаття 19 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Зокрема, під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів. Втручання органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів у діяльність Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень забороняється, за винятком випадків, визначених законами України.

Згідно з приписами статті 22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом. Невиконання розпоряджень, рішень та вимог органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимог уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Відповідно до преамбули Закону України «Про захист економічної конкуренції» цей Закон визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

У статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» закріплені, зокрема, наступні визначення:

- економічною конкуренцією (конкуренцію) є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

- контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами;

- суб`єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб`єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (стаття 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Частиною 1 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (частина 4 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Господарські суди під час розгляду справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету.

Статтею 3 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (який діяв під час проведення процедури закупівлі) встановлено, що закупівля здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Змагальність продавців-учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними.

Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Відтак, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Для визнання органами Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

У даному випадку, кожен із встановлених оскаржуваним рішенням фактів окремо не є прямим доказом, однак в сукупності вони дають підстави вважати, що між учасниками під час підготовки пропозицій конкурсних торгів відбувався обмін інформацією.

Як вірно наголосив суд першої інстанції, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення органами Антимонопольного комітету України наводяться у відповідному рішенні, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці.

Ключовими факторами, на підставі яких можливо зробити висновок про вчинення позивачем та третьою особою під час участі у Процедурі закупівлі-2 антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, є одночасна наявність у діях зазначених суб`єктів господарювання: узгодженості дій, саме такі дії призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, внаслідок цих дій відбулося спотворення результатів торгів.

Спілкування між керівниками/засновниками/уповноваженими особами підприємств, які є конкурентами у процедурі закупівлі, дозволяло їм бути обізнаними зі змістом їх тендерних пропозицій (зокрема, з ціною), що, в свою чергу, давало їм можливість узгоджувати свої дії під час підготовки пропозицій та підготувати їх у вигляді, який би забезпечив перемогу одному з учасників.

Оскільки, як вірно наголосив суд першої інстанції, позивач та третя особа є пов`язаними особами у розумінні положень статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», між учасниками на всіх стадіях підготовки пропозицій міг здійснюватися обмін інформацією через керівний склад.

Суд зазначає, що дійсно самі лише окремі (самостійно один від одного) факти існування у господарських товариств спільних працівників та/або засновників, зазначення в документах однієї адреси електронної пошти, існування господарських відносин між юридичними особами, виконання рукописних написів однією особою, надання учасниками закупівлі одного сертифікату УкрСЕПРО, отримання документів в один день, схожості в оформленні документів, однакові помилки, беззаперечно не підтверджують наявності в діях суб`єктів господарювання антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Проте, оспорюване Рішення АМКУ ґрунтується на сукупності всіх обставин у взаємозв`язку між собою, і саме у своїй сукупності такі обставини доводять вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі.

Із приводу агрументів позивача, викладених у позовній заяві та апеляційній скарзі стосовно того, що під час прийняття Рішення Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України використані неналежні, недопустимі і недостовірні докази для обґрунтування і доведення обставин, які мають значення для справи, колегія суддів зазначає наступне.

Так, ТОВ «Інтергума-2010» зазначає, що «...доказова база встановлювалася з використанням повноважень АМКУ у не передбачений для цього час, в 7 пунктах рішення АМКУ докази встановило НАБУ ...Судом повністю проігноровано той факт, що експертизи проведені НАБУ, порушили приписи законодавства про захист економічної конкуренції...В даному випадку фактично розслідування справи та збирання доказів було проведено не органами АМКУ, як того вимагає законодавство, а детективами НАБУ...».

Зазначене твердження позивача стосується матеріалів, отриманих від Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ). Разом з цим, колегія суддів зазначає, що такі матеріали є належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Крім того, саме АМКУ доведено вчинення такого порушення на підставі його виключних повноважень. Вищевказані твердження позивача спростовуються наступним.

Так, стосовно можливості використання АМКУ доказів, отриманих від органів досудового розслідування, слід враховувати наступні положення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з положеннями статті 23 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» діяльність щодо виявлення, запобігання та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, проводиться Антимонопольним комітетом України, його органами та посадовими особами з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України про захист економічної конкуренції. Порядок розгляду Антимонопольним комітетом України та його територіальними відділеннями справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції повинен забезпечувати дотримання прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб і держави.

Відповідно до статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Аналогічні положення містить пункт 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5 (зі змінами та доповненнями), яким передбачено, що службовцями Комітету, відділеннями, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін. Зокрема у справах можуть проводитися такі дії: дослідження регіонального або загальнодержавного ринку; одержання від сторін, третіх осіб, інших осіб письмових та усних пояснень, які можуть фіксуватися в протоколі; вилучення письмових та речових доказів, зокрема документів, предметів чи інших носіїв інформації, що можуть бути доказами чи джерелами доказів у справі; накладення арешту на предмети, документи, інші носії інформації, що можуть бути доказами чи джерелами доказів у справі. За результатами збирання та аналізу доказів у справі складається подання з попередніми висновками, яке вноситься на розгляд органів Комітету, яким підвідомча справа. Для з`ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, техніки, ремесла тощо, розпорядженням органів Комітету, яким підвідомча справа, може бути призначена експертиза.

Статтею 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи. Розпорядження про початок розгляду справи надсилається відповідачу протягом трьох робочих днів з дня його прийняття. У разі, коли відповідача визначено після початку розгляду справи, йому протягом трьох робочих днів надсилається розпорядження про залучення до участі у справі як відповідача разом з розпорядженням про початок розгляду справи. Повідомлення про початок розгляду справи надсилається заявнику та третім особам.

Положеннями статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність).

Судом встановлено, що Національне антикорупційне бюро України звернулось до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з листом №0431-076/4792 від 08.02.2017, в якому повідомило, що детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000452 від 29.11.2016 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 Кримінального кодексу України. Досудовим розслідуванням встановлено, що у 2016 році ТОВ «Інтергума - 2010» та ТОВ «Шинні Технології» брали участь у процедурі закупівель шин та камер гумових нових, і у слідства є підстави вважати, що ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтергума - 2010» діяли спільно у вказаних торгах, організували «тендерну змову» та здійснили антиконкурентні узгоджені дії, передбачені пунктами 1 та 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

У зв`язку з цим, Національне антикорупційне бюро України просило територіальне відділення Антимонопольного комітету України в межах компетенції порушити щодо ТОВ «Інтергума - 2010» та ТОВ «Шинні Технології» (а за наявності, щодо інших осіб) провадження у справі та, за наявності підстав, прийняти відповідне рішення про порушення цими підприємствами антиконкурентного законодавства та вжити заходів, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції.

До означеного листа Національним антикорупційним бюро України було додано копії матеріалів, що стосуються підготовки та проведення закупівлі шин та камер гумових УДППЗ «Укрпошта», копії документів, наданих ТОВ «Інтергума - 2010» та ТОВ «Шинні Технології» у складі конкурсних пропозицій на закупівлю шин та камер гумових, а також копії документів, наданих АТ «ОТП Банк», матеріали з АІС «Податковий облік» тощо.

Такі дії Національного антикорупційного бюро України повністю узгоджуються з положеннями статті 21 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», згідно з якою органи державної влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадові особи зобов`язані передавати Антимонопольному комітету України та його територіальним відділенням відомості, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (стаття).

Розпорядженням Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №46-р від 12.09.2017 було розпочато розгляд справи №43/46-р-02-05-17 за ознаками вчинення ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтергума - 2010» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 6 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (пункт 7 Рішення).

Вказані дії територіального відділення Антимонопольного комітету України також відповідають положенням статті 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції», згідно з якою органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

При цьому, суд наголошує, що чинне законодавство не визначає вичерпного переліку джерел походження доказів, які можуть бути використані органом Антимонопольного комітету України в якості доказів при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Позивач, у свою чергу, не зазначив, які саме дії щодо збирання доказів, враховуючи передану від Національного антикорупційного бюро України доказову базу, не були вчинені відповідачем на виконання вимог статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та пункту 23 Правил розгляду справ.

Можливість використання АМКУ відомостей, отриманих органами слідства на досудовому розслідуванні не заборонена законодавством. Аналогічна позиція викладена Верховним Судом у постанові від 19.03.2019 у справі №910/1415/18.

З огляду на вищевикладене, надані Національним антикорупційним бюро України матеріали правомірно прийняті органом Антимонопольного комітету України до уваги, оскільки такі матеріали вважаються письмовими доказами в розумінні статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а доводи позивача в частині того, що наведені в оскаржуваному Рішенні обставини є лише припущеннями та не мають належного процесуального закріплення доказами не відповідають дійсним обставинам справи.

Відтак, суд першої інстанції дійшов законного висновку про можливість використання АМКУ матеріалів, отриманих від органів, які проводять досудове розслідування, зокрема, НАБУ.

З аналогічних підстав судом не приймаються до уваги доводи скаржника про порушення відповідачем положень статті 43 Закону України «Про захист економічної конкуренції» щодо забезпечення проведення експертизи та безпідставне посилання у пунктах 71-80 Рішення на експертний висновок від 25.09.2017 Київського науково-дослідного інституту судових експертизи, складений за результатами проведення судово-почеркознавчої експертизи, що була призначена Національним антикорупційним бюро України (а не органом Антимонопольного комітету України).

Так, з аналізу статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» вбачається, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Ці дані встановлюються такими засобами:

1) поясненнями сторін і третіх осіб;

2) поясненнями службових осіб та громадян;

3) письмовими доказами;

4) речовими доказами;

5) висновками експертів.

Частини 1 та 2 статті 43 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачають, що органи Антимонопольного комітету України за власною ініціативою чи за клопотанням особи, яка бере участь у справі, мають право призначати експертизу, про що приймається розпорядження. Призначаючи експертизу та встановлюючи коло питань, що слід поставити перед експертами, відповідний орган Антимонопольного комітету України зобов`язаний врахувати пропозиції сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Відхилення питань, запропонованих особами, які беруть участь у справі, орган Антимонопольного комітету України повинен мотивувати. У розпорядженні про призначення експертизи зазначаються питання, на які потрібні висновки експертів, та особа, яка буде проводити експертизу.

Із аналізу вищезазначених положень чинного законодавства вбачається, що органи Антимонопольного комітету України не обмежені у справі використовувати висновок експертизи, яку було проведено в межах кримінального провадження, під час розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції на загальних підставах як письмовий доказ у справі, за умови, що цей висновок містить відповіді на питання, які виникають під час розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Матеріалами справи підтверджується, що експертне дослідження проводилось експертом, який має відповідну кваліфікацію та був попереджений про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків (статті 384, 385 Кримінального кодексу України).

При цьому, зауваження позивача про те, що за наслідками експертизи не було встановлено особи, якою вчинено відповідні написи, не спростовують самого факту наявності узгоджених антиконкурентних дій позивача та третьої особи під час проведення процедури закупівлі.

Також місцевим господарським судом обґрунтовано визнано безпідставними доводи позивача в частині того, що у переданих Національним антикорупційним бюро України матеріалах відсутній вирок суду і слідство триває, оскільки відповідно до статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» розгляд заяви і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідування за цими заявами і справами, а також прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, перевірка та перегляд рішень у справах, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції належить до виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України.

Позивач у позовній заяві та апеляційній скарзі зазначає, що «…між пов`язаними фізичними та юридичними особами не можуть вчинятися антиконкурентні узгоджені дії..».

Із приводу вказаних тверджень позивача колегія суддів зазначає наступне.

В оскаржуваному Рішенні відповідачем не встановлено, що ТОВ «Інтергума - 2010» та ТОВ «Шинні Технології» входять до однієї групи суб`єктів господарювання, а зазначено виключно про факт пов`язаності цих суб`єктів господарювання як обставину, яка надавала можливість обмінюватись інформацією та координувати свою діяльність, наслідком чого є фактична відсутність конкуренції під час процедури закупівлі та позбавлення права Замовника на отримання найкращої пропозиції за умови дійсного змагання всіх учасників.

При цьому, оскільки ТОВ «Інтергума - 2010» та ТОВ «Шинні Технології» приймають участь у процедурі закупівлі як самостійні суб`єкти, вони зобов`язані конкурувати між собою.

За висновками суду першої інстанції, з якими погоджується суд апеляційної інстанції, ТОВ «Інтергума - 2010» та ТОВ «Шинні Технології» не мали намір конкурувати між собою, оскільки змагальність учасників конкурентних процедур закупівель зумовлює необхідність кожному з учасників для здобуття перемоги пропонувати кращі умови за найнижчими цінами. У розумінні законодавства про захист економічної конкуренції під час участі у процедурах закупівель учасники торгів мають виступати як конкуренти, кожен з яких має на меті здобуття перемоги.

При цьому, узгоджена поведінка між учасниками не допускається.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання як узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини 2 статті 6 Закону), узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників. Узгодження дій між суб`єктами господарювання в процесі здійснення державних закупівель усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, та порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

У даному випадку встановлені судом обставини вказують на погодженість конкурентної поведінки між позивачем та третьою особою.

Разом з цим, спільна участь суб`єктів господарювання, які входять до однієї групи в межах однієї процедури закупівлі свідчить про їх формальне бажання перемогти, а метою таких дій є забезпечення перемоги одному товариству з тієї ж групи, внаслідок чого також спотворюються результати торгів.

Положення Закону України «Про захист економічної конкуренції» не передбачає звільнення від відповідальності у випадку прийняття участі в одній процедурі закупівлі групи суб`єктів, та чітко вказує на заборону вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Таким чином, навіть якщо суб`єкти господарювання входять до однієї групи, вони все одно є суб`єктами відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Пов`язаність ТОВ «Інтергума-2010» та «Шинні Технології » підтверджується наступними обставинами.

Директором ТОВ «Шинні Технології» з моменту його заснування (квітень 2009 року) є ОСОБА_4 .

Відповідно до Статуту, затвердженого протоколом загальних зборів учасників від 20.05.2015, засновниками (учасниками) товариства є:

ОСОБА_4 - з часткою 25% статутного капіталу;

ОСОБА_5 - з часткою 75% статутного капіталу.

Разом з цим, у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Шинні Технології» надало копію протоколу загальних зборів учасників від 03.04.2009 № 1 про питання, пов`язані із заснуванням ТОВ «Шинні Технології» (далі - Протокол №1).

Відповідно до Протоколу №1 засновниками ТОВ «Шинні Технології» були:

ОСОБА_4 - з часткою 25% статутного капіталу;

ОСОБА_2 - з часткою 75% статутного капіталі.

ТОВ «Інтергума-2010:

Директором товариства з моменту заснування (липень 2010 року) є ОСОБА_11 .

Відповідно до Статуту (нова редакція), затвердженого рішенням загальних зборів учасників від 26.11.2015, що знаходяться в матеріалах пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Інтергума-2010», засновниками (учасниками) товариства є:

- ОСОБА_2 . - з часткою 40 % статутного капіталу;

- ОСОБА_7 - з часткою 30 % статутного капіталу;

- ОСОБА_8 . - з часткою 30 % статутного капіталу.

Таким чином, позивач пов`язаний із ТОВ «Шинні Технології» через ОСОБА_2 , який має корпоративні в права в обох господарських товариствах, що надавало можливість отримати інформацію та координувати дії цих товариств під час Процедури закупівлі-2.

Вказані обставини обґрунтовано прийняті судом першої інстанції до уваги.

Стосовно доводів скаржника про «...перевищення повноважень АМКУ щодо встановлення громадянського стану бенефіціарів позивача і третьої особи...», суд зазначає, що наявність сімейних відносин як одна з обставин, яка доводить вчинення порушення, стосується Процедури закупівлі 1, в якій позивач не приймав участь. Наявність сімейних відносин, про які вказує позивач, стосується пов`язаності ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтершина АУ». Таким чином, вказані факти не стосуються Процедури закупівлі-2, а отже не стосуються предмету спору та доказування під час розгляду даної справи.

Щодо подібності в документації, наданій ТОВ «Інтергума-2010» та ТОВ «Шинні Технології» апелянт зазначає, що «...з метою економії цих витрат у компаніях було запроваджено алгоритм уніфікації підготовки стандартних документів...Як результат, багаторічна участь ТОВ «Інтершина УА», ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Ітергума- 2010» у процедурах закупівель призвела до того, що при узагальнені досвіду участі у закупівлях накопичився значний масив своїх та запозичених з відкритих джерел файлів документів...».

Вказані аргументи позивача відхиляються колегією суддів, оскільки Комітетом було встановлено крім спільних особливостей також і спільні помилки, наявність яких не може пояснюватись використанням шаблонних документів. Встановлення факту наявності спільних помилок свідчить про редагування документів один від одного, а не про використання шаблонних документів, як зазначає позивач.

При цьому, відсутні будь-які докази, що позивач використовував напрацьовані документи під час перебування вищевказаних суб`єктів господарювання під спільним контролем, або шаблони документів з мережі Інтернет. Відтак, вказані доводи скаржника ґрунтуються на твердженнях, не підтверджених належними та допустимими доказами.

На переконання суду, під час підготовки до участі у торгах учасники мали на власний розсуд оформити документи, що входять до складу пропозиції, що зумовило б індивідуальні особливості кожного документу, підготовленого кожним окремим учасником. Натомість, подані учасниками документи мають однакові особливості оформлення без встановлення конкретних вимог до них замовником. Наявність таких збігів свідчить про обмін інформацією на стадії підготовки учасниками своїх пропозицій. При цьому обмін інформацією на стадії підготовки пропозицій свідчить про узгоджену поведінку учасників.

Колегія суддів зазначає, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими встановленими обставинами свідчить про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів.

Щодо спільних засобів зв`язку ТОВ «Інтергума-2010» та ТОВ «Шинні Технології» апелянт у апеляційній скарзі зазначає, про «...відсутність доказів використання електронних каналів обміну інформацією стосовно процедури закупівлі під час її підготовки...».

Разом з цим, колегія суддів зазначає, що Рішенням Комітету встановлено, що ТОВ «Інтергума-2010» (лист від 08.06.2017 № 60, вх. № 01-11-1569 від 08.06.2017) повідомило, що під час здійснення своєї господарської діяльності, використовувало електронну адресу - ІНФОРМАЦІЯ_3

В заявах на отримання Довідки з ДПІ ТОВ «Шинні Технології» зазначило ідентичну електронну адресу: ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Використання однієї електронної адреси, на переконання колегії суддів, забезпечує доступ до інформації конкуруючих у процедурі закупівлі товариств. Крім того, у матеріалах справи немає жодних доказів, які свідчать про існування обставин, які перешкоджали використовувати власну електронну пошту позивача.

Використання обома товариствами однієї електронної пошти свідчить про спільність ведення господарської діяльності та є свідченням можливості узгодження їх дій у Процедурі закупівлі. Будь-які засоби зв`язку мають індивідуальний характер та передбачають самостійне використання. Позивачем не надано жодних доказів, які б підтвердили неможливість доступу до цієї електронної адреси. При цьому, доводи про не використання вказаної електронної пошти не можуть братись до уваги, оскільки суб`єкти господарювання зазначають такі засоби зв`язку, доступ до яких у них наявний, тому ТОВ «Інтергума-2010» мало доступ до електронних каналів зв`язку одночасно із конкурентом в межах процедури закупівлі - ТОВ «Шинні Технології».

Апелянт в апеляційній скарзі зазначає, що «...відносини купівлі-продажу між ТОВ «Інтергума-2010» та ТОВ «Шинні Технології» не надавали їм жодних преференцій...».

З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

Проаналізувавши опитувальні листи, які були заповнені ТОВ «Інтергума-2010» та ТОВ «Інтершина АУ» в АТ «ОТП Банк», АМКУ встановило, що у розділі «Основні контрагенти...» вказаними суб`єктами господарювання зазначено ТОВ «Шинні Технології» (листи НАБУ від 01.02.2017 №0431-076/4004, вх № 01-11-300 від 01.02.2017 та від 08.02.2017 №0431-076/4792, вх. 01-08-381 від 08.02.2017).

Крім того, за інформацією НАБУ, протягом 2015-2016 років ТОВ «Інтершина УА» перераховувало кошти за шини та камери гумові на користь ТОВ «Інтергума-2010», яке в свою чергу здійснювало регулярні платежі на користь ТОВ «Шинні Технології» як сплату заборгованості за поставлений товар.

Отже, ще до оприлюднення Замовником оголошення про проведення Процедури закупівлі-2 (02.12.2015) та після між ТОВ «Інтергума-2010» та ТОВ «Інтершина АУ» існували господарські відносини.

Позивач зазначає, що «...відносини купівлі-продажу між ТОВ «Інтергума-2010» та ТОВ «Шинні Технології» ... взагалі не могли мати антиконкурентного ефекту ...».

В той же час, зазначені суб`єкти господарювання були пов`язані господарськими відносинами та інтересами стосовно спільної діяльності, що надавало їм можливість домовитись про результати Процедури закупівлі. Наявність господарських відносин, на переконання колегії суддів, виступає лише одним із факторів поряд з іншими доказами, який надає можливість і сприяє обміну інформацією у зв`язку зі спільністю їх інтересів.

Таким чином, вказані доводи апелянта не спростовують висновків суду першої інстанції, що наявність господарських відносин є одним із доказів, який свідчить про вчинення позивачем та третьою особою антиконкурентних узгоджених дій.

Щодо спільного використання сертифікатів відповідності УкрСЕПРО на товар колегією суддів встановлено наступне.

На виконання вимог документацій конкурсних торгів ТОВ «Шинні Технології» у складі своїх пропозицій конкурсних торгів для участі у Процедурі закупівлі-2 надало нотаріально завірені копії сертифікатів відповідності УкрСЕПРО на товар, що пропонується, зокрема, сертифікати, що видані для ТОВ «Інтергума-2010».

За результатами аналізу вказаних сертифікатів встановлено, що правильність цих документів була завірена приватними нотаріусами з оригіналів документів.

Зазначене свідчить про те, що під час підготовки до участі у Процедури закупівлі-2 ТОВ «Інтергума-2010» надало ТОВ «Шинні Технології» оригінали сертифікатів для нотаріального завірення їх копій, які ТОВ «Шинні Технології» включило до складу своїх пропозицій конкурсних торгів для участі у вказаних процедурах закупівель.

Позивач зазначає, що «...надання копій сертифікатів своїм дилерам є певною підтримкою конкурентів, але підтримкою яка забезпечує ТОВ «Інтергума-2010» відповідне зростання обороту торгівлі...».

Разом з цим, такі твердження не відповідають суті конкурентного принципу будь-якої процедури закупівлі.

Вказані документи вимагались документаціями конкурсних торгів, їх ненадання могло бути підставою для відхилення пропозиції ТОВ «Шинні Технології», і про це знали «Інтергума-2010», незважаючи на що, надали конкуренту такі документи.

Надання ТОВ «Інтергума-2010» цих документів іншому учаснику (своєму конкуренту) - ТОВ «Шинні Технології» свідчить про зацікавленість вказаних суб`єктів господарювання в участі ТОВ «Шинні Технології» у Процедурі закупівлі-2.

Колегія суддів зазначає, що надання одним суб`єктом господарювання потенційному конкуренту обов`язкових документів, є одним із факторів, які дозволяють йому приймати участь у Процедурі закупівлі, тим самим знижуючи шанси на перемогу першого, за наявності дійсної конкуренції. Суть таких дій зводиться до надання допомоги та підтримки один одному, як наслідок такі суб`єкти фактично не конкурують між собою. Відтак, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що вказані доводи не спростовують висновків Комітету.

Щодо виконання рукописних записів однією особою позивач у апеляційній скарзі зазначає, що «...оскільки додаткові підписи з`явилися на деяких аркушах конкурсних пропозицій, вилучених вже очевидно у замовника, з цього питання слід задавати йому, а самі написи не свідчать жодним чином про узгодженість дій...».

Втім, дане твердження позивача знов не підтверджується жодним доказом, і є виключно поясненням самого товариства, що не може спростувати відповідні обставини, встановлені у Рішенні .

Під час дослідження також було встановлено, що на лицьових та зворотних сторінках деяких документів, які входили до складу пропозицій конкурсних торгів ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтергума-2010», містяться рукописні записи директорів зазначених суб`єктів господарювання: «Директор ОСОБА_4 » (ТОВ «Шинні Технології») та «Директор ОСОБА_21 .» (ТОВ «Інтергума-2010»).

НАБУ листом від 09.08.2017 №0431-076/28081 (вх. № 01-08-2140 від 09.08.2017) надало висновки експертизи рукописних записів директорів ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтергума-2010».

За результатами аналізу зазначеного висновку експертизи АМКУ встановлено, що рукописні записи на пропозиціях конкурсних торгів ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтергума-2010» виконані однією особою.

Незважаючи на те, що висновком експерта не було встановлено особу, яка виконала ці написи, вказаний факт не спростовує того, що позивач та третя особа мали доступ до інформації один одного та спільно готувати вказані документи. Жодного доказу, який міг би спростовувати обставини, викладені у Рішенні , позивачем не надано.

Доводи скаржника в частині того, що ним було запропоновано економічно обґрунтовану ціну, є безпідставними, оскільки навіть якщо позивач і запропонував економічно обґрунтовану ціну, вся решта з`ясованих органами Антимонопольного комітету України і судом у цій справі обставин у своїй сукупності переконливо свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій у поведінці позивача і третьої особи в процесі підготовки та проведення Процедури закупівлі-2.

До того ж, судом враховано, що цінова пропозиція третього учасника Процедури закупівлі-2 - ТОВ «СК Шина» була відхилена Замовником на підставі пункту 3 частини 1 статті 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель» як така, що не відповідає вимогам документації конкурсних торгів. Тобто, до процедури оцінки допущено пропозиції конкурсних торгів лише ТОВ «Інтергума - 2010» та ТОВ «Шинні Технології».

Також суд не приймає до уваги аргументи позивача про те, що порушення законодавства за статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є порушенням з матеріальним складом, що передбачає для встановлення його об`єктивної сторони обов`язкове виявлення наслідків у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, оскільки для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем, або як антиконкурентні узгоджені дії, або як недобросовісна конкуренція, або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання. В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Помилковими є посилання позивача на роз`яснення, викладені у пункті 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» щодо необхідності з`ясування доказів обмеження конкуренції, оскільки такі роз`яснення були надані щодо правильного застосування судами норми частини 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції).

У даному ж випадку вчинене позивачем та третьою особою порушення було кваліфіковано відповідачем як порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів).

Відтак, як правильно зазначає відповідач, позивач помилково вказує на обставини, які підлягають доказуванню при кваліфікації іншого порушення Закону, ніж спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 20.03.2018 у справі №913/52/17.

У позовній заяві ТОВ «Інтергума-2010» посилалось на порушення органами Антимонопольного комітету України процедури розгляду справи про захист економічної конкуренції, що має своїм наслідком грубе порушення положень статей 6 та 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та призвело до неможливості позивачу скористатись своїм правом на захист, а також на порушення положення статті 1 Протоколу 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Вказані твердження позивача були обґрунтовано відхилені судом першої інстанції, оскільки позивач скористався наданим йому статтею 6 Конвенції правом на звернення до суду з даним позовом, обравши ефективний спосіб захисту, у зв`язку з чим його доводи про те, що порушення Антимонопольним комітетом України процедури розгляду справ про захист економічної конкуренції має своїм наслідком грубе порушення статей 6, 13 Конвенції та призвело до неможливості скористатись своїм правом на захист не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи. Крім того, спірні правовідносини виникли не з питань права власності, що унеможливлює застосування статті 1 Протоколу 1 до Конвенції під час розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. У даному випадку органи Антимонопольного комітету України жодним чином не втручались у право власності позивача, а виключно виконували покладені на нього завдання, які передбачені законодавством про захист економічної конкуренції.

Зазначені висновки суду першої інстанції жодним чином не спростовані позивачем в апеляційній скарзі.

Положеннями статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Враховуючи вищевстановлені обставини справи, позивачем належними та допустимими доказами не доведено наявності визначених статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для скасування чи визнання недійсним оскаржуваного Рішення, не спростовано правомірності і обґрунтованості висновків Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, викладених у рішенні від 16.04.2018 №1-р/тк щодо вчинення ТОВ «Інтергума - 2010» порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у конкурсній процедурі закупівлі «Шини та камери гумові нові (шини пневматичні, камери гумові, стрічки ободові)», яку проводило УДППЗ «Укрпошта» [оголошення про проведення процедури закупівлі № 237492, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу], у зв`язку з чим, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, колегія суддів, погоджуючись із висновками суду першої інстанції, дійшла висновку про прийняття відповідачем оспорюваного Рішення у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання Рішення недійсним.

Крім того, як вірно встановив суд першої інстанції, оскаржуване Рішення стосується не лише позивача, але й інших юридичних осіб - ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Шинні Технології», однак позивач просить суд визнати недійсним Рішення в цілому.

Заявляючи позовні вимоги про скасування рішення в цілому, позивач вказував на те, що ТОВ «Інтергума - 2010» та ТОВ «Інтершина УА», які приймали участь у процедурах закупівель 1 і 2, складають єдиний суб`єкт господарювання, який власне і є відповідачем відповідно до оспорюваного Рішення; органами Антимонопольного комітету України не сформовано доказову базу вчинення порушення саме ТОВ «Інтергума - 2010», а значна кількість фактів, на яких базується звинувачення, стосується Процедури закупівлі-1, в якій ТОВ «Інтергума - 2010» не приймало участі. Так, єдиний суб`єкт господарювання побудований на неіснуючих відносинах між ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Шинні технології», використання єдиних засобів зв`язку встановлено на матеріалах підготовки Процедури закупівлі-1. Визначення «протиправних господарських відносин» здійснено на підставі фактів 2014 року, що мали місце задовго до процедури закупівлі 1 та 2. Виявлення так званих «спільних інтересів» здійснено без будь-якої диференціації - а в чому власне полягає цей «спільний інтерес» для ТОВ «Інтергума - 2010». Так звана синхронність дій відповідачів, в тому числі і ТОВ «Інтергума - 2010» побудована переважно на фактах, що відносяться до Процедури закупівлі-1. Встановлення схожості в оформленні документів здійснено практично взагалі без диференціації фактів на Процедуру закупівлі-1 і Процедуру закупівлі-2, що повністю виключає можливість визначення доказової бази для звинувачення ТОВ «Інтергума - 2010».

На думку позивача, ці факти не є доказами винуватості у вчиненні порушення ні ТОВ «Інтергума - 2010», ні ТОВ «Інтершина УА», а тому залишення їх в силі фактично означатиме, що ТОВ «Інтергума - 2010» вчиняло порушення. З іншого боку, скасування Рішення стосовно ТОВ «Інтергума - 2010» означатиме і безпідставність більшості фактів в Рішенні стосовно Процедури закупівлі - 1.

У зв`язку з цим позивач зазначає, що позовні вимоги щодо визнання недійсним і скасування Рішення в цілому є вимушеною дією, викликаною діями Антимонопольного комітету України з розслідування справи і формування доказової бази оспорюваного Рішення.

Проте, з такою позицією позивача суд не погоджується, враховуючи наступне.

Відповідно до частини 2 статті 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Як зазначено в рішенні Конституційного Суду України від 01 грудня 2004 року № 18-рп/2004, поняття «охоронюваний законом інтерес», що вживається в законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям «права», треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів (частина 2 статті 20 Господарського кодексу України).

Згідно зі статтею 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до статті 16 цього ж Кодексу кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права і інтересу.

Отже, підставою звернення до суду є наявність порушеного, не визнаного або оспорюваного права та інтересу.

Звертаючись до суду, позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення його прав та інтересів, а суд повинен перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і в залежності від встановлених обставин вирішити питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту.

Водночас, оскаржуване Рішення стосується не лише позивача, але й інших юридичних осіб - ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Шинні Технології», однак позивач просить суд визнати недійсним Рішення в цілому, тоді як інші пункти не зачіпають жодних прав або інтересів позивача.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні позову про визнання недійсним Рішення в тих частинах, які стосуються ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Шинні Технології» з тих підстав, що у відповідних частинах Рішення не зачіпає прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі.

Приймаючи до уваги все вищевикладене, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтергума - 2010» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсними та скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 16.04.2018 №1-р/тк у справі № 46/49-р-02-05-17 є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

При цьому судом враховано, що Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, пункт 29; рішення ЄСПЛ у справі «Серявін проти України» від 10 травня 2011 року, пункт 58).

За таких обставин решту аргументів скаржника, окрім викладених у мотивувальній частині постанови, суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують правильних висновків суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову.

Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Доводи апеляційної скарги позивача не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції. Скаржником не надано суду доказів, які б свідчили про обґрунтованість позовних вимог, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не можуть бути підставою для зміни чи скасування рішення місцевого господарського суду.

При цьому, посилання скаржника на те, що суд першої інстанції в описовій частині оспорюваного рішення весь позов виклав фактично одним абзацом, повністю проігнорувавши аргументацію, викладену в позові, не приймаються судом до уваги, оскільки відповідно до частини 3 статті 238 Господарського процесуального кодексу України в описовій частині рішення зазначається, зокрема, лише стислий виклад позиції позивача та заперечень відповідача, у той час як мотивована оцінка кожного аргументу учасників справи викладається у мотивувальній частині рішення, вимоги стосовно чого були повністю дотримані судом першої інстанції при прийнятті оскарженого рішення.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає рішення суду у даній справі обґрунтованим, прийнятим з додержанням норм матеріального та процесуального права, підстав для його скасування чи зміни не вбачається. Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтергума - 2010» є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Порушень норм процесуального права, які могли бути підставою для скасування або зміни оскарженого рішення у відповідності до норм статті 277 Господарського процесуального кодексу України, судом апеляційної інстанції не виявлено.

Судові витрати за подання зазначеної апеляційної скарги згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на позивача.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтергума - 2010» на рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2018 у справі №910/8343/18 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2018 у справі №910/8343/18 залишити без змін.

Матеріали справи №910/8343/18 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 23.05.2019.

Головуючий суддя Ю.Б.Михальська

Судді А.І. Тищенко

І.М. Скрипка