ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"16" травня 2019 р. Справа№ 910/20194/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Хрипуна О.О.

Чорногуза М.Г.

секретар судового засідання Мельничук О.С.

за участю представників сторін відповідно до протоколу судового засідання

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Державного підприємства "Київський державний завод "Буревісник"

на рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2018 (повний текст рішення складено 16.01.2018)

у справі №910/20194/17 (суддя Ковтун С.А.)

За позовом Державного підприємства "Київський державний завод "Буревісник"

до:

1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Градострой",

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтер-Преміал"

за участі третіх осіб на стороні відповідача-2, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору:

1) ОСОБА_1

2) ОСОБА_2

3) ОСОБА_3

4) ОСОБА_4

5) ОСОБА_5

6) ОСОБА_6

7) ОСОБА_7

8) ОСОБА_8

9) ОСОБА_9

10) ОСОБА_10

11) ОСОБА_11

12) ОСОБА_12

13) ОСОБА_13

14) ОСОБА_14

15) ОСОБА_15

16) ОСОБА_16

17) ОСОБА_17

18) ОСОБА_18

19) ОСОБА_19

20) ОСОБА_20

21) ОСОБА_21

22) Обслуговуючий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "Лейк Хаус"

23) ОСОБА_22

24) ОСОБА_23

25) ОСОБА_24

26) ОСОБА_25

27) ОСОБА_26

28) ОСОБА_27

29) ОСОБА_28

30) ОСОБА_29

31) ОСОБА_30

32) ОСОБА_49

33) ОСОБА_33

34) ОСОБА_34

35) ОСОБА_35

за участі третіх осіб, на стороні відповідача-1, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору:

1) ОСОБА_36

2) ОСОБА_37

3) ОСОБА_38

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача:

1) ОСОБА_50

2) Господарсько-фінансовий департамент Секретаріату Кабінету Міністрів України

3) Служба зовнішньої розвідки України

4) Національний банк України

5) Іпотечний центр в м. Києві та Київській області Державної спеціалізованої фінансової установи "Державний фонд сприяння молодіжному житловому будівництву"

6) ОСОБА_51

7) ОСОБА_39

про визнання недійсним договору про участь у будівництві та передачі функцій замовника №13-10/15 ПР від 01.12.2014, -

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2017 року Державне підприємство "Київський державний завод "Буревісник" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Градострой" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтер-Преміал" про визнання недійсним договору про участь у будівництві та передачі функцій замовника №13-10/15 ПР від 01.12.2014.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.12.2018 року в задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погодившись із прийнятим рішенням, Державне підприємство "Київський державний завод "Буревісник" подало до Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2018 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.03.2019 року відкрито апеляційне провадження у справі №910/20194/17, розгляд апеляційної скарги призначено на 18.04.2019 року.

29.03.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від ТОВ "Інтер-Преміал" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останнє просило залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

01.04.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від апелянта надійшли пояснення по справі.

15.04.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_4 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_52 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_6 , ОСОБА_43 , ОСОБА_10 надійшли відзиви на апеляційну скаргу, в яких останні просили залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

18.04.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від апелянта надійшло клопотання про відкладення розгляду справи та пояснення по справі.

18.04.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від ОСОБА_39 надійшло клопотання про залучення останнього, в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.04.2019 року залучено до участі у справі третю особу без самостійних вимог на предмет спору - ОСОБА_53, відкладено розгляд апеляційної скарги до 16.05.2019 року.

26.04.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Господарсько-фінансового департаменту Секретаріату Кабінету Міністрів України надійшли письмові пояснення.

26.04.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Господарсько-фінансового департаменту Секретаріату Кабінету Міністрів України надійшла заява про розгляд справи без участі представника.

06.05.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Національного банку України надійшла заява з письмовими поясненнями по справі.

06.05.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від ОСОБА_37 надійшла заява про відвід головуючого судді Агрикової О.В.

13.05.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивача надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи.

15.05.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивача надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи.

В судове засідання 16.05.2019 року з`явились ОСОБА_44 , представник ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , представник ОК «ЖБК «Лейк Хаус», ОСОБА_45 , представник ОСОБА_46 , ОСОБА_33 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_47 , Представник Національного банку України, ОСОБА_48 . Інші представники сторін в судове засідання не з`явились, про дату та час судового засідання повідомленні належним чином.

Дослідивши заяву ОСОБА_37 . про відвід головуючого судді Агрикової О.В., колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість зазначеної заяви про відвід головуючого судді Агрикової О.В. у справі №910/20194/17 з огляду на таке.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Рішенням Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява № 7577/02) від 3 травня 2007 року встановлено, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

За рішенням у справі "Олександр Волков проти України" від 9 січня 2013 (104) як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (i) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (її) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24 лютого 1993 року, Series A N 255, пп. 28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", заява N 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). (105) Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а й може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (див. рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру", заява N 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", п. 32, Reports 1996-III). (106) У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (див. рішення від 26 жовтня 1984 року у справі "Де Куббер проти Бельгії", Series A, № 86). (107) Насамкінець, концепції незалежності та об`єктивної безсторонності тісно пов`язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (див. рішення у справі "Сасілор-Лормін проти Франції", заява № 65411/01, п. 62, ECHR 2006-XIII).

За рішенням у справі "Білуха проти України" (Заява №33949/02) від 09.11.2006 "стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Згідно зі ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Відповідно до ч. 4 ст. 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. За змістом ст. 38 ГПК України відвід повинен бути вмотивований.

Подана заява відповідача про відвід головуючого суддів Агрикової О.В. у справі №910/20194/17 мотивована тим, що головуюча суддя Агрикова О.В. задовольнила клопотання особи з боку третьої сторони - ОК «ЖБК Лейк Хаус», щодо залучення у статусі третьої сторони у справі, а саме ОСОБА_39 .

Таким чином на думку ОСОБА_37 , ставлення головуючого судді до останнього та інших інвесторів у даній справі є упередженим, контрверсійним наведеним не спростовним обставинам і преюдиціальним фактам та є конформним п.п. 5) а. 1, ст. 35 ГПК України. (дослівно).

Враховуючи той факт, що підставою відводу стала незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, а саме залучення до участі у справі третю особу без самостійних вимог на предмет спору - ОСОБА_53, колегія суддів зазначає щодо необґрунтованості заявленого відводу.

Водночас, згідно із частиною 1 статті 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Відтак, розглянувши заяву ОСОБА_37 про відвід головуючого судді Агрикової О.В. у справі №910/20194/17, колегія суддів вважає її необґрунтованою, оскільки наведені заявником доводи у її обґрунтування, не можуть бути підставою, в розумінні статей 35, 36 ГПК України, для відводу судді від розгляду даної справи. Заява про відвід не містить даних про наявність обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Оскільки суд дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках надходження заяви про відвід судді.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що провадження у справі підлягає зупиненню, а справа - передачі для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 32, 39, 228, 234 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

УХВАЛИВ:

1. Визнати заяву ОСОБА_37 про відвід головуючого судді Агрикової О.В. у справі №910/20194/17 - необґрунтованою.

2. Провадження у справі № 910/20194/17 зупинити.

3. Матеріали справи № 910/20194/17 передати для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України для вирішення питання про відвід.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 287-289 ГПК України.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді О.О. Хрипун

М.Г. Чорногуз