ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" травня 2019 р. Справа №926/2275/17

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Дубник О.П.

суддів Зварич О.В.

Кравчук Н.М.

за участю секретаря судового засідання Мокрої А.В.

розглянув матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Соковий завод Сокирянський (далі ТОВ СЗ Сокирянський) б/н від 12.03.2019 (вх. № 01-05/1124/19 від 25.03.2019)

на ухвалу Господарського суду Чернівецької області від 26.02.2019 (суддя М.І. Ніколаєв, повний текст складено 01.03.2019)

у справі № 926/2275/17

за первісним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) ВЕЛТС, м. Львів

до відповідача: ТОВ СЗ Сокирянський, с. Коболчин, Сокриняський р-н, Чернівецька обл.

про витребування майна зі зберігання

та за зустрічним позовом: ТОВ СЗ Сокирянський, с. Коболчин, Сокриняський р-н, Чернівецька обл.,

до відповідача: ТОВ ВЕЛТС, м. Львів

про стягнення заборгованості 1937861,95 грн.

за участю представників:

від стягувача: Гавриченко Ж ОСОБА_1 В. - представник (довіреність в справі);

від боржника в режимі відеоконференції: Ярошенко Д.В. адвокат (ордер КВ №776735 від 14.05.2019 року).

приватний виконавець Кондрюк Костянтин Олександрович - не з`явився (належно повідомлено).

1.Розгляд справи.

Відводів суддям та секретарю судового засідання в порядку ст.ст. 35, 36, 37 ГПК України не заявлялось.

Судове засідання фіксувалось за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису, згідно з ст.ст. 197, 222 ГПК України.

Відповідно до Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.03.2019 вказану справу розподілено колегії суддів Західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді (судді доповідача) Дубник О.П., суддів Желік М.Б. та Скрипчук О.С.

У зв`язку з перебуванням у відрядженні суддів-членів колегії Желіка М.Б. та ОСОБА_2 О.С., розпорядженням керівника апарату Західного апеляційного господарського суду № 286 від 15.04.2019 призначено проведення автоматизованої заміни складу колегії суддів для розгляду апеляційної скарги. Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.04.2019 до складу колегії входять: головуючий суддя (суддя-доповідач) Дубник О.П., судді: Зварич О.В., Кравчук Н.М.

2. Вирішення процесуальних питань під час розгляду справи.

Приватний виконавець Кондрюк Костянтин Олександрович в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи був належним чином повідомлений.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвала Західного апеляційного господарського суду від 01.04.2019 року про відкриття апеляційного провадження відправлена на адресу, вказану апелянтом у апеляційній скарзі та згідно Єдиного реєстру приватних виконавців України, а саме: 58000, м. Чернівці, вулиця А. Міцкевича, 2, офіс 22 та була отримана виконавцем 11.04.2019 року. Також з даної адреси було надіслано відзив на апеляційну скаргу. Ухвала Західного апеляційного господарського суду від 17.04.2019 року про відкладення розгляду справи теж була надіслана на вказану адресу 19.04.2019 року, однак згідно з списком згрупованих рекомендованих відправлень від 19.04.2019 року та інформацією з сайту ПАТ «Укрпошта» щодо відстеження поштового відправлення №716 «відправлення не вручене під час доставки».

Ухвали Західного апеляційного господарського суду у даній справі були оприлюднені в Єдиному державному реєстрі судових рішень.

Учасники справи в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження, та зобов`язані сумлінно користуватися наданими їм процесуальними правами.

Таким чином, приватний виконавець є належним чином повідомлений про розгляд апеляційної скарги, а отримання ухвали від 17.04.2019 року залежить виключно від дій сторони, оскільки суд апеляційної інстанції в межах строків, визначених ч. 2 ст. 273 ГПК України відкладав судове засідання 17.04.2019 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Згідно з ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

3. Короткий зміст заяви.

31.01.2019 року ТОВ СЗ Сокирянський звернулось до Господарського суду Чернівецької області із скаргою на дії приватного виконавця щодо виконання рішення Господарського суду Чернівецької області від 08.12.2017 року, в якій просить:

- скасувати постанову приватного виконавця Кондрюка Костянтина Олександровича від 15.01.2019 року про стягнення основної винагороди приватного виконавця за виконавчим провадженням №58086200;

- визнати бездіяльність приватного виконавця Кондрюка Костянтина Олександровича щодо не внесення постанови про закінчення виконавчого провадження №58086200 неправомірною та зобов`язати приватного виконавця Кондрюка Костянтина Олександровича усунути порушення та винести постанову про закінчення виконавчого провадження №58086200;

- зобов`язати приватного виконавця повідомити суд та заявника про виконання ухвали, постановленої за результатами розгляду скарги не пізніше ніж у десятиденний строк з дня її одержання.

Заява мотивована посиланням на те, що 29.01.2019 року боржник звернувся до приватного виконавця Кондрюка К.О. з заявою про закінчення виконавчого провадження №58086200 в частині стягнення основної винагороди приватного виконавця на підставі ч. 9 ст. 27 Закону України «Про виконавче провадження» та в частині повернення майна на підставі п. 9 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження», однак жодних дій приватним виконавцем не було вчинено. Вважає, що, оскільки ТОВ СЗ Сокирянський сплатив виконавчий збір в розмірі чотирьох мінімальних зарплат в добровільному порядку, виконуючи постанову державного виконавця від 07.09.2018 по ВП № 57169867ё і тричі звертався листами (27.11, 13.12.2018ё 15.01.2019) до Сокирянського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управлівння юстиції у Чернівецькій області та стягувача з вимогою отримати витребуване майно до відкриття виконавчого провадження приватним виконавцем Кондрюком К.О.; 18.01.2019 боржник отримав від стягувача листа № 09-01-2019/1 про відмову останнього від отримання соку яблучного концентрованого, то рішення Господарського суду Чернівецької області від 07.12.2017 року у справі №926/2275/17 (з урахуванням описки виправленої ухвалою Господарського суду Чернівецької області від 27.12.2017 року) виконано ТОВ СЗ Сокирянський у добровільному порядку.

4.Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

4.1. Ухвалою Господарського суду Чернівецької області від 26.02.2019 у справі №926/2275/17 (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 19.03.2019 року, а.с.156-159, т.7) вирішено:

1). скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Соковий завод Сокирянський на дії приватного виконавця щодо виконання рішення Господарського суду Чернівецької області від 07.12.2017 року задовольнити частково;

2). визнано неправомірною постанову приватного виконавця виконавчого округу Чернівецької області Кондрюка Костянтина Олександровича про стягнення з боржника основної винагороди від 15.01.2019 року за виконавчим провадженням №58086200;

3). зобов`язано приватного виконавця виконавчого округу Чернівецької області Кондрюка Костянтина Олександровича не пізніше ніж у десятиденний строк з дня одержання ухвали повідомити суд та товариство з обмеженою відповідальністю Соковий завод Сокирянський про її виконання;

4). відмовлено у задоволенні решти вимог скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Соковий завод Сокирянський" на дії приватного виконавця щодо виконання рішення Господарського суду Чернівецької області від 07.12.2017 року.

4.2 В оскаржуваній ухвалі місцевий господарський суд зазначив з посиланням на ст. 19 Конституції України, ст.ст. 339, 343 ГПК України, ст. 1, ч. 2 ст. 18, ч.ч. 1, 2, 4, 6, 8 ст. 27, п. 6 ч. 1 ст. 39, ч. 4 ст. 42, ч. 1 ст. 45, ч.ч.1,2 ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016р. № 1404-VIII (надалі Закон № 1404-VIII), ст. 31 Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів" від 02.06.2016р. № 1403-VIII (надалі Закон № 1403-VIII), п. 19 постанови Кабінету Міністрів України від 08.09.2016 № 643 "Про затвердження Порядку виплати винагород державним виконавцям та їх розмірів і розміру основної винагороди приватного виконавця", що спір виник як щодо правомірності стягнення основної винагороди приватного виконавця, так і щодо бездіяльності приватного виконавця в частині закінчення виконавчого провадження, суд дійшов висновку, що розгляд даної заяви повинен здійснюватися Господарським судом Чернівецької області, який видав виконавчий документ по даній справі.

Оскількиё на думку суду першої інстанції, приватним виконавцем вимоги частини 6 статті 27 Закону № 1404-VIII не враховані та стягнуто основну винагороду приватного виконавця без урахування тієї суми (14892,00 грн.), що була сплачена боржником під час виконання постанови державного виконавця, суд дійшов висновку, що спірну постанову винесено з порушенням вимог Закону № 1404-VIII та прав боржника, у зв`язку з чим її слід визнати неправомірною.

В частині визнання бездіяльності приватного виконавця неправомірною та зобов`язання винести постанову про закінчення виконавчого провадження №58086200 суд зазначив, що доказів письмової відмови стягувача від одержання вилученого у боржника приватним виконавцем під час виконання рішення суду соку суду не надано, а лист стягувача від 09.01.2019 року про відмову від отримання запропонованої партії соку адресований не приватному виконавцю, а Товариству з обмеженою відповідальністю "Соковий завод Сокирянський", у зв`язку з чим не є письмовою відмовою стягувача у розумінні п. 6 ч. 1 ст. 39 Закону України Про виконавче провадження, а відтак, у суду відсутні підстави для зобов`язання приватного виконавця винести постанову про закінчення виконавчого провадження.

5. Короткий зміст вимог апеляційної скарги та аргументи учасників справи.

5.1. ТОВ СЗ Сокирянський не погоджується з постановленою ухвалою суду, вважає її частково необгрунтованою, оскільки судом неповно встановлені обставини, які мають значення для справи. Висновки суду, на його думкеу, не відповідають обставинам справи, а суд першої інстанції при її прийнятті порушив норми матеріального та процесуального права. У поданій апеляційній скарзі стверджує, що 07.09.2018 року державним виконавцем вже було винесено постанову про стягнення із ТОВ СЗ Сокирянський виконавчого збору в розмірі 4 мінімальних заробітних плат в межах ВП №57169867, а останнім було повністю сплачено відповідний збір, приватний виконавець вирішив у незаконний спосіб стягнути за одним і тим же виконавчим документом ще й основну винагороду в сумі 227 002, 40 грн. Зазначає, що згідно ч. 8 ст. 27 Закону № 1404-VIII під час передачі виконавчого документа від органу державної виконавчої служби приватному виконавцю виконавчий збір не стягується, якщо він не був стягнутий на момент передачі, а сторони виконавчого провадження постанову головного державного виконавця Сокирянського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області від 26.09.2018 про стягнення виконавчого збору за ВП №57169867 не оскаржували, а боржником виконавчий збір був сплачений у повному обсязі. Стверджує, що у зв`язку з невиконанням рішення суду саме стягувачем та неприбуття ним за адресою боржника для отримання соку, за умови письмового повідомлення боржника про готовність видати витребуване судом майно, вважає незаконною винесену приватним виконавцем постанову про стягнення основної винагороди від 15.01.2019 року за ВП №58086200. Зазначає, що ані п. 6 ч. 1 ст. 39, ані ч. 2 ст. 60 Закону № 1404-VIII не містять положення про необхідність адресування відмови стягувача від отримання витребуваного на його користь майна саме приватному виконавцеві, а приватний виконавець був повідомлений про наявність такої відмови стягувача як самим стягувачем, так і боржником.

Просить змінити ухвалу суду першої інстанції в частині визнання неправомірною постанови приватного виконавця Кондрюка Костянтина Олександровича про стягнення з боржника основної винагороди від 15.01.2019 року про стягнення основної винагороди приватного виконавця за виконавчим провадженням №58086200 з мотивів вказаних у розділі 2 та 3 апеляційної скарги.

Просить ухвалу суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні скарги скасувати, прийняти нове рішення, яким вимоги скарги задоволити та визнати бездіяльність приватного виконавця Кондрюка Костянтина Олександровича щодо не винесення постанови про закінчення виконавчого провадження №58086200 неправомірною та зобов`язати приватного виконавця Кондрюка Костянтина Олександровича усунути порушення та винести постанову про закінчення виконавчого провадження №58086200.

5.2. Приватний виконавець Кондрюк К.О. у відзиві на апеляційну скаргу просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги. Стверджує, що наказ №926/2275/17 виданий 30.08.2018 року Господарським судом Чернівецької області є рішенням майнового характеру і не містить жодної вимоги немайнового характеру, а тому постанова про стягнення основної винагороди №58086200 від 15.01.2019 року у сумі 227002,40 винесена у відповідності до ст.ст. 27,34 Закону № 1404-VIII. Зазначає, що на лист боржника від 29.01.2019 року ним надана відповідь №168 від 08.02.2019 року з роз`ясненням, чому вимоги про закінчення виконавчого провадження не можуть бути виконані. Додатково повідомляє про винесення 28.03.2019 року постанови про повернення виконавчого документа стягувачу на підставі п. 6 ст. 37 Закону № 1404-VIII.

5.3. Стягувач не скористався своїм правом та не надав відзиву на апеляційну скаргу.

6. Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанції.

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 07.12.2017 року у справі №926/2275/17 (з урахуванням описки виправленої ухвалою Господарського суду Чернівецької області від 27.12.2017 року), яке набрало законної сили, первісний позов задоволено, витребувано на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС" зі зберігання сік яблучний концентрований, освітлений, в кількості 113111 кг, загальною вартістю 2270024,33 грн. (без ПДВ), що переданий на зберігання Товариству з обмеженою відповідальністю "Соковий завод Сокирянський" та стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Соковий завод Сокирянський" 34050,37 грн. судового збору. Зустрічний позов задоволено частково, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Соковий завод Сокирянський" 480510,47 грн. основного боргу, 184077,66 грн. пені, 94968,74 грн. інфляційних втрат, 20947,17 грн. 3% річних та 11707,56 грн. судового збору. У задоволенні зустрічного позову в частині стягнення 410,40 грн. пені, 470,48 грн. 3 % річних та 1156947,30 грн. витрат на зберігання відмовлено.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 29.03.2018 року та Постановою Верховного Суду від 04.07.2018 року зазначене вище рішення суду залишено без змін.

30.08.2018 року на виконання вищевказаного рішення видано накази.

Так, зокрема, 30.08.2018 року було видано наказ №926/2275/17 про витребування на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС" зі зберігання сік яблучний концентрований, освітлений, в кількості 113111 кг, загальною вартістю 2270024,33 грн. (без ПДВ), що переданий на зберігання Товариству з обмеженою відповідальністю "Соковий завод Сокирянський" (а.с. 96, т.7).

07.09.2018 року головним державним виконавцем Сокирянського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області Боянджієм Дмитром Івановичем винесено постанову ВП №57169867 про відкриття виконавчого провадження про витребування на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Велтс зі зберігання соку концентрованого, яблучного, освітленого в кількості 113111 кг, загальною вартістю 2270024,33 грн; стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі чотирьох мінімальних зарплат (том 5, а.с. 72).

26.09.2018 року скаржником згідно платіжного доручення №176 сплачено 325,00 грн. витрат виконавчого провадження №57169867 та 14892,00 грн. виконавчого збору за виконавчим провадженням №57169867 згідно платіжного доручення №177 (а.с. 90, 91, т.7).

27.11.2018 року скаржник звернувся до стягувача Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС" з проханням якнайшвидше забезпечення отримання належного майна - соку яблучного концентрованого, освітленого, в кількості 113111 кг за адресою вулиця Пушкіна, будинок 1 А, село Коболчин, Сокирянського району, Чернівецької області або направити уповноваженого представника для укладення договору зберігання належного майна відповідно до розрахунків собівартості зберігання, виконаних бухгалтерією підприємства (а.с. 84-85, т. 7).

14.12.2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю Соковий завод Сокирянський звернулось до Сокирянського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області з повідомленням щодо виконавчого провадження №57169867, в якому товариство просило забезпечити якнайшвидшу передачу належного Товариству з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС" майна соку яблучного концентрованого, освітленого в кількості 113111 кг за адресою вулиця Пушкіна, будинок 1 А, село Коболчин, Сокирянського району, Чернівецької області.

09.01.2019 року за вихідним №09-01-2019/1 товариство з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС" звернулося з листом до директора товариства з обмеженою відповідальністю Соковий завод Сокирянський, в якому:

- повідомило про відмову від отримання запропонованої партії соку яблучного, концентрованого, освітленого, оскільки, згідно висновків, що містяться в протоколі випробувань продукції № 513-Х/1 від 27.12.218 року він не відповідає ГОСТ 181927 Соки плодове и ягодные концентрованые ТУ;

- вимагало повернення соку яблучного концентрованого освітленого в кількості 113111 кг, якість якого відповідає ГОСТ 8192-72 Соки плодове и ягодные концентрованые ТУ (а.с 83, т. 7).

14.01.2019 року державним виконавцем зареєстровано заяву товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС" від 10.01.2019 року про повернення виконавчого документу стягувачу.

14.01.2019 року головним державним виконавцем Сокирянського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області Боянджієм Дмитром Івановичем винесено постанову ВП №57169867 про повернення виконавчого документа стягувачу, якою на підставі пункту 1 частини першої статті 37 Закону України Про виконавче провадження повернуто стягувачу наказ №926/2275/17 від 30.08.2018 року про витребування на користь товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС" зі зберігання соку концентрованого, яблучного, освітленого в кількості 113111 кг, загальною вартістю 2270024,33 грн (а.с. 95, т.7).

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Чернівецької області Кондрюком Костянтином Олександровичем (далі приватний виконавець) від 15.01.2019 року відкрито виконавче провадження ВП №58086200 з виконання наказу Господарського суду Чернівецької області №926/2275/17 від 30.08.2018 року про витребування на користь товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС" зі зберігання соку концентрованого, яблучного, освітленого в кількості 113111 кг, загальною вартістю 2270024,33 грн. Пунктом 3 вищевказаної постанови стягнуто з боржника основну винагороду приватного виконавця у розмірі 227002,40 грн.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Чернівецької області Кондрюком Костянтином Олександровичем від 15.01.2019 року з боржника стягнуто основну винагороду в сумі 227 002,40 грн (а.с. 32-33, т. 7).

16.01.2019 року представник товариства з обмеженою відповідальністю Соковий завод Сокирянський звернувся з вимогою до Сокирянського РВДВС ГТУЮ у Чернівецькій області про закінчення виконавчого провадження у зв`язку з невиконанням останнім рішення суду та невчинення жодних дій щодо вилучення майна соку яблучного, концентрованого, освітленого, в кількості 113111 кг та передачі його товариству з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС".

29.01.2019 року товариство з обмеженою відповідальністю Соковий завод Сокирянський направило на електронну адресу приватного виконавця заяву про закінчення виконавчого провадження №58086200 в частині:

- стягнення основної винагороди на підставі частини 9 статті 27 Закону України Про виконавче провадження;

- повернення майна на підставі пункту 9 частини 1 статті 39 Закону України Про виконавче провадження у зв`язку з виконанням рішення суду у добровільному порядку (а.с. 110-111, т. 7).

Дана заява отримана приватним виконавцем 29.01.2019 року та зареєстрована 31.01.2019 року.

Актом приватного виконавця від 05.02.2019 року встановлено, що майно, яке згідно рішення суду підлягає витребуванню, дійсно перебуває на території товариства з обмеженою відповідальністю Соковий завод Сокирянський (а.с .119, т.7).

Актом приватного виконавця від 05.02.2019 року встановлено, що за адресою - АДРЕСА_1 представником боржника вказано ємкість №6 зі зберіганням збродженого соку, згідно попереднього зберігання мобільного бріксометру результати 8,6 брікс замість заявлених 720 брікс, проба з ємкості №6 не відповідає органелиптичним показникам та візуально має вигляд збродженої речовини невідомого походження. Дана ємкість №6 опломбована пломбою №928321310 (а.с. 118, т.7).

Крім того 05.02.2019 року приватним виконавцем Кондрюком Костянтином Олександровичем складено акт про те, що йому не надано доступу до ємкостей №5,4,3,2,1, що знаходяться за адресою вказаною у виконавчому документі АДРЕСА_1 та не надано документів про підтвердження права власності іншими особами на концентрат.

У відповідь на заяву скаржника від 29.01.2019 року про закінчення виконавчого провадження 08.02.2019 року приватний виконавець повідомив товариство, що оскільки сік яблучний, концентрований, освітлений в кількості 113111 кг, загальною вартістю 2270024,33 грн. (без ПДВ) фактично стягувачу не передано, отже і рішення суду є не виконаним в повному обсязі. В частині прохання про скасування стягнення основної винагороди приватного виконавця останній повідомив, що дана постанова винесена у відповідності до пункту 2 статті 27 Закону України Про виконавче провадження, яка чітко зазначає, що виконавчий збір стягується у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачеві за виконавчим документом, заборгованості зі сплати аліментів.

06.02.2019 року приватним виконавцем Кондрюком Костянтином Олександровичем винесено постанову про арешт усього рухомого та нерухомого майна, що належить боржнику Товариству з обмеженою відповідальністю Соковий завод Сокирянський у межах суми звернення стягнення 2270024,33 грн (а.с .129-130, т.7).

7. Норми права та мотиви, якими суд апеляційної інстанції керувався при прийнятті постанови, висновки суду.

У відповідності до ст. 326 ГПК України судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами. Невиконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом.

Відповідно до ст. 339 ГПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права.

Відповідно до ст. 1 Закону № 1404-VIII виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Згідно п.п. 2,3, 5 ч. 1 ст. 2 Закону № 1404-VIII виконавче провадження здійснюється з дотриманням таких засад, зокрема, обов`язковості виконання рішень; законності; справедливості, неупередженості та об`єктивності.

Примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів" ( ч. 1 ст. 5 Закону № 1404-VIII).

Згідно ч. 1, 3 ст. 327 ГПК України, виконання судового рішення здійснюється на підставі наказу, виданого судом, який розглядав справу як суд першої інстанції. Наказ, судовий наказ, а у випадках, встановлених цим Кодексом, - ухвала суду є виконавчими документами. Наказ, судовий наказ, ухвала суду мають відповідати вимогам до виконавчого документа, встановленим законом.

Так, на виконання рішення 30.08.2018 року, Господарським судом Чернівецької області було видано наказ №926/2275/17 про витребування на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС" зі зберігання сік яблучний концентрований, освітлений, в кількості 113111 кг, загальною вартістю 2270024,33 грн. (без ПДВ), що переданий на зберігання Товариству з обмеженою відповідальністю "Соковий завод Сокирянський" (а.с. 96, т.7).

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Чернівецької області Кондрюком Костянтином Олександровичем від 15.01.2019 року відкрито виконавче провадження ВП №58086200 з виконання наказу Господарського суду Чернівецької області №926/2275/17 від 30.08.2018 року про витребування на користь товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС" зі зберігання соку концентрованого, яблучного, освітленого в кількості 113111 кг, загальною вартістю 2270024,33 грн. Пунктом 3 вищевказаної постанови стягнуто з боржника основну винагороду приватного виконавця у розмірі 227002,40 грн.

Оскаржуваною постановою приватного виконавця виконавчого округу Чернівецької області Кондрюком Костянтином Олександровичем від 15.01.2019 року з боржника стягнуто основну винагороду в сумі 227 002,40 грн (а.с. 32-33, т. 7).

7.1. Щодо вимоги боржника про скасування постанови приватного виконавця Кондрюка Костянтина Олександровича від 15.01.2019 року про стягнення основної винагороди приватного виконавця за виконавчим провадженням №58086200, місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що враховуючи, що спір виник як щодо правомірності стягнення основної винагороди приватного виконавця, так і щодо бездіяльності приватного виконавця в частині закінчення виконавчого провадження, розгляд даної заяви повинен здійснюватися Господарським судом Чернівецької області, який видав виконавчий документ по даній справі. Однак з таким висновком місцевого суду не можна погодитись з врахуванням наступного.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 11 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 4 КАС України суб`єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

Згідно з ч. 3 ст. 287 КАС України відповідачем у справах з приводу рішень, дій або бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби є відповідний орган державної виконавчої служби, а у справах з приводу рішень, дій або бездіяльності приватного виконавця - приватний виконавець.

Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності такого суб`єкта, прийнятих або вчинених ним при здійсненні владних управлінських функцій, крім спорів, для яких законом установлений інший порядок судового вирішення.

Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства є суб`єктний склад правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, в якому розглядається визначена категорія справ.

Згідно п. 5 ч. 1 ст. 3 Закону № 1404-VІІІ примусовому виконанню відповідно до цього Закону підлягають постанови державних виконавців про стягнення виконавчого збору, постанови державних виконавців чи приватних виконавців про стягнення витрат виконавчого провадження, про накладення штрафу, постанови приватних виконавців про стягнення основної винагороди.

Відповідно до ч. 2 ст. 74 Закону № 1404-VІІІ рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання рішень інших органів (посадових осіб), у тому числі постанов державного виконавця про стягнення виконавчого збору, постанов приватного виконавця про стягнення основної винагороди, витрат виконавчого провадження та штрафів, можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до відповідного адміністративного суду в порядку, передбаченому законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 187 КАС України учасники виконавчого провадження (крім державного виконавця, приватного виконавця) та особи, які залучаються до проведення виконавчих дій, мають право звернутися до адміністративного суду із позовною заявою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця порушено їхні права, свободи чи інтереси, а також якщо законом не встановлено інший порядок судового оскарження рішень, дій чи бездіяльності таких осіб.

Таким чином, враховуючи наведені правові норми та обставини справи слід зробити висновок, що спір з приводу оскарження постанови приватного виконавця про стягнення стягнення основної винагороди, прийнятої під час дії Закону № 1404-VІІІ, підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства незалежно від того, яким органом, у тому числі судом якої юрисдикції, було видано виконавчий документ, що знаходився на примусовому виконанні у приватного виконавця.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 06 червня 2018 року у справі № 127/9870/16-ц, від 20 вересня 2018 року у справі № 821/872/17 та 17 жовтня 2018 року у справі № 826/5195/17 та 10 квітня 2019 року у справі №813/4424/16.

Відповідно до ч.6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» від від 02.06.2016р. № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Таким чином, скарга в частині скасування постанови приватного виконавця Кондрюка Костянтина Олександровича від 15.01.2019 року про стягнення основної винагороди приватного виконавця за виконавчим провадженням №58086200 належить до юрисдикції адміністративних судів та не підлягає розгляду в порядку господарського судочинства.

7.2. Щодо вимоги про визнання бездіяльності приватного виконавця неправомірною та зобов`язання винести постанову про закінчення виконавчого провадження №58086200 суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 2 № 1403-VIII правовою основою діяльності органів державної виконавчої служби та приватних виконавців є Конституція України, цей Закон, міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, інші закони, нормативно-правові акти, прийняті на їх виконання.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 18 Закону № 1404-VІІІ виконавець зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 39 Закону № 1404-VIII виконавче провадження підлягає закінченню у разі письмової відмови стягувача від одержання предметів, вилучених у боржника під час виконання рішення про передачу їх стягувачу, або знищення речі, що має бути передана стягувачу в натурі або оплатно вилучена.

Так, лист стягувача від 09.01.2019 року про відмову від отримання запропонованої партії соку адресований не приватному виконавцю, а товариству з обмеженою відповідальністю "Соковий завод Сокирянський", у зв`язку з чим не є письмовою відмовою стягувача у розумінні п. 6 ч. 1 ст. 39 Закону України Про виконавче провадження (а.с. 836, т.7). Крім того у вказаному листі зазначено, що запропонована партія соку не відповідає ГОСТ 18192-72 та вимагає повернення соку якість якого відповідає ГОСТ.

Як вбачається з матеріалів справи, доказів письмової відмови стягувача від одержання вилученого у боржника приватним виконавцем під час виконання рішення суду соку суду не надано. Актом приватного виконавця від 05.02.2019 року встановлено, що за адресою - АДРЕСА_1 представником боржника вказано ємкість №6 зі зберіганням збродженого соку, згідно попереднього зберігання мобільного бріксометру результати 8,6 брікс замість заявлених 720 брікс, проба з ємкості №6 не відповідає органелиптичним показникам та візуально має вигляд збродженої речовини невідомого походження. Дана ємкість №6 опломбована пломбою №928321310 (а.с. 118, т.7).

Крім того 05.02.2019 року приватним виконавцем Кондрюком Костянтином Олександровичем складено акт про те, що йому не надано доступу до ємкостей №5,4,3,2,1, що знаходяться за адресою вказаною у виконавчому документі АДРЕСА_1 та не надано документів про підтвердження права власності іншими особами на концентрат

За таких обставин справи у приватного виконавця відсутні передбачені законом підстави для закінчення виконавчого провадження на підставі п. 6 ч. 1 ст. 39 Закону України Про виконавче провадження, що спростовує посилання скаржника на бездіяльність приватного виконавця в частині закінчення виконавчого провадження.

Апелянт зазначає, що ані п. 6 ч. 1 ст. 39, ані ч. 2 ст. 60 Закону № 1404-VIII не містять положення про необхідність адресування відмови стягувача від отримання витребуваного на його користь майна саме приватному виконавцеві, а приватний виконавець був повідомлений про наявність такої відмови стягувача як самим стягувачем, так і боржником. Однак, подані заявником докази не свідчать про відмову стягувача від одержання соку, а свідчать про його неналежну якість.

Таким чином обгрунтованим є висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для зобов`язання приватного виконавця винести постанову про закінчення виконавчого провадження.

Щодо вимоги про зобов`язання приватного виконавця повідомити суд та заявника про виконання ухвали, постановленої за результатами розгляду скарги не пізніше ніж у десятиденний строк з дня її одержання, то така вимога є похідною від попередніх вимог і враховуючи відсутність підстав для їх задоволення також не підлягає задоволенню.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги, скасування п.п. 1, 2, 3 ухвали Господарського суду Чернівецької області від 26.02.2019 з врахуванням ухвали про виправлення описки від 19.03.2019 року, закриття провадження у справі в частині вимог скарги ТОВ Соковий завод Сокирянський щодо скасування постанови приватного виконавця Кондрюка Костянтина Олександровича від 15.01.2019 року про стягнення основної винагороди приватного виконавця за виконавчим провадженням №58086200 та залишення без змін п. 4 ухвали Господарського суду Чернівецької області від 26.02.2019 з врахуванням ухвали про виправлення описки від 19.03.2019 року.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 175 ГПК України суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо заява не підлягає розгляду за правилами господарського судочинства.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 231 ГПК України господарський суд закриває провадження у справі, якщо спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею (ч.1 ст.271 України).

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково.

8. Судові витрати.

З урахуванням відмови у задоволенні апеляційної скарги судові витрати покласти на ТОВ Соковий завод Сокирянський

Керуючись ст. 86, п. 1 ч. 1 ст. 175, п. 1 ч. 1 ст. 231, ст.ст. 255, 275, 277, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд,

УХВАЛИВ:

1. У задоволенні апеляційної скарги відмовити.

2. Скасувати п.п. 1, 2, 3 ухвали Господарського суду Чернівецької області від 26.02.2019 з врахуванням ухвали про виправлення описки від 19.03.2019 року.

3. Закрити провадження у справі в частині вимог скарги ТОВ Соковий завод Сокирянський щодо скасування постанови приватного виконавця Кондрюка Костянтина Олександровича від 15.01.2019 року про стягнення основної винагороди приватного виконавця за виконавчим провадженням №58086200.

4. Пункт 4 ухвали Господарського суду Чернівецької області від 26.02.2019 з врахуванням ухвали про виправлення описки від 19.03.2019 року залишити без змін.

5. Судові витрати покласти на ТОВ Соковий завод Сокирянський.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

7. Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Повний текст постанови складено 23.05.2019р.

Головуючий суддя Дубник О.П.

Суддя Зварич О.В.

Суддя Кравчук Н.М.