ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/2390/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Л.В. Поліщук,

суддів: О.Ю. Аленіна, К.В. Богатиря,

секретар судового засідання: В.Ю. Лук`ященко,

за участю представників учасників справи:

від позивача: Достаєвський Д.М.;

від відповідача: Швидкий О.О.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Лященко Леоніда Петровича

на рішення Господарського суду Одеської області від 22.02.2019 року (суддя Оборотова О.Ю., м. Одеса, повний текст рішення складено 04.03.2019 року)

у справі № 916/2390/18

за позовом Фізичної особи-підприємця Лященко Леоніда Петровича

до відповідача: Приватного акціонерного товариства Одесаобленерго в особі Біляївського району електричних мереж Публічного акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Одесаобленерго

про скасування рішення комісії,

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2018 року Фізична особа-підприємець Лященко Леонід Петрович звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Приватного акціонерного товариства Одесаобленерго в особі Біляївського району електричних мереж Публічного акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Одесаобленерго, в якій просив суд скасувати рішення комісії Біляївського району електричних мереж Приватного акціонерного товариства Одесаобленерго про нарахування обсягу та вартості недоврахованої електроенергії Фізичній особі-підприємцю Лященко Л.П. в сумі 66 259 грн. 38 коп., оформлене протоколом від 17.10.2018 року № 51 з розгляду акту про порушення від 03.10.2018 року № 8001743.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що рішення комісії є необґрунтованим, оскільки відсутні докази про зміну показів приладу обліку, експертиза електролічильника та індикатора не проводилась, на момент перевірки не було виявлено прилад, який впливав на роботу приладу обліку.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 22.02.2019 року у справі №916/2390/18 (суддя Оборотова О.Ю.) у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Рішення суду мотивовано тим, що виявлене порушення не спростовано самим позивачем; розрахунок обсягу та вартості недоврахованої електроенергії АТ «Одесаобленерго», було здійснено у відповідності до приписів Методики, при цьому, відповідачем такий розрахунок було здійснено виходячи з усіх можливих мінімальних значень; що виявлене порушення не є пошкодженням пломб та/або приладів обліку, як наслідок не потребує проведення експертного дослідження.

Фізична особа-підприємець Лященко Леонід Петрович з рішенням суду не погодився, тому звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив суд скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 22.02.2019 року у справі № 916/2390/18 повністю і ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Скаржник вважає, що рішення суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки його прийнято із суттєвим порушенням норм матеріального та процесуального права при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи.

В апеляційній скарзі зазначено, що представник відповідача не довів належними засобами доказування спрацювання індикатору, не довів сертифікацію та будь-якого законного походження технічних засобів на які здійснювалась фіксація порушення, при відтворенні зафіксованих на диску фотографій факт порушення не підтвердився. Відповідачем не надано будь-які документи в підтвердження придбання начебто спрацьованого індикатору, хоча до відзиву на позов надана була копія сертифікату з вказівкою на поширення його на вироблені індикатори у певний період з проходженням періодичного технічного нагляду. Відповідачем не було надано підтвердження про уповноваження оператором системи на розгляд актів про порушення саме працівників Біляївського РЕМ, які не є працівниками оператора системи. Також не було надано диск, на якому начебто містяться докази порушення. Співробітниками Біляївського РЕМ не було складено та надано до протоколу розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. Було додано лише рахунок-фактуру в якій вказано, що за 25093 кВт.ч Фізична особа-підприємець Лященко Л.П. повинен сплатити 66259 грн. 38 коп.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.04.2019 року відкрито апеляційне провадження у справі № 916/2390/18 за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Лященко Леоніда Петровича на рішення Господарського суду Одеської області від 22.02.2019 року у справі № 916/2390/18. Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.04.2019 року розгляд справи №916/2390/18 призначено на 14.05.2019 року о 12:00 год.

19.04.2019 року від Приватного акціонерного товариства Одесаобленерго в особі Біляївського району електричних мереж Публічного акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Одесаобленерго надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 22.02.2019 року у справі № 916/2390/18 залишити без змін.

У відзиві відповідач акцентує увагу на наступному:

- У відповідності до умов договору з додатками, норм Правил, Методики, на позивача покладено відповідальність за збереження приладу обліку, разом зі встановленими на ньому пломбами, індикаторами, а також відповідальність за їх пошкодження, втручання в роботу приладу обліку, доступу до нього тощо;

- Факт встановлення приладу обліку разом з відповідними пломбами, індикаторами, а також прийняття його на баланс Позивачем підтверджено технічним паспортом приладу обліку та актом про пломбування від 12.07.2016 року;

- Відсутні факти заперечень Позивача щодо встановлених індикаторів, а також про вимогу щодо надання сертифікатів їх відповідності в момент встановлення (акт пломбування підписано без зауважень, при ньому відповідний сертифікат індикаторів є в наявності);

- Відсутність фактів заперечення відносно виявленого та зафіксованого порушення Правил (підписаний без зауважень акт про порушення від 03.10.2018 року, з чітким зазначенням виду виявленого порушення, ідентифікації індикатору, який спрацював тощо);

- Відсутність фактів заперечень щодо повноважень членів комісії з розгляду акту про порушення, зауважень чи пропозицій відносно виявленого порушення Правил, призначення експертиз, дослідження вилучених та запакованих приладів обліку, пломб тощо, будь-яких інших зауважень/вимог/пропозицій під час розгляду акту про порушення комісією 17.10.2018р., окрім зауваження щодо «відсутності вини у виявленому факті порушення Правил»;

- Відсутність жодних фактів звернень позивача до відповідача щодо надання роз`яснень відносно розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електроенергії, надання документів на підтвердження повноважень членів комісії, здійснення перерахунку обсягу та вартості недоврахованої електроенергії тощо;

- Додатково виявлене порушення Правил підтверджується фото-фіксацією.

Також у відзиві вказано про те, що доводи апеляційної скарги щодо розрахунку невдорахованої електричної енергії є необґрунтованими, позивачем не надавався контррозрахунок, доводи стосовно відсутності у працівників Біляївського РЕМ повноважень є припущенням позивача, експертиза у даному випадку не була обов`язковою.

Судовою колегією відзив долучено до матеріалів справи.

У зв`язку з відпусткою судді-учасника колегії Бєляновського В.В., на підставі розпорядження керівника апарату суду від 13.05.2019 року № 243, було проведено повторний автоматизований розподіл справи, внаслідок якого для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Поліщук Л.В., судді Аленін О.Ю., Богатир К.В.

В судовому засіданні представники сторін підтримали свої доводи та заперечення щодо апеляційної скарги з мотивів, що викладені письмово.

Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи, між Акціонерним товариством «Одесаобленерго» (Постачальник) та Фізичною особою-підприємцем Лященко Л.П. (Споживач) було укладено договір про постачання електричної енергії від 29.07.2016 року № 336, за умовами якого Постачальник зобов`язався продавати електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок останнього з приєднаною потужністю, а позивач оплачує відповідачеві вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точка продажу електричної енергії межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію визначена додатком «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін» між Постачальником та Споживачем.

У п. 2.1. договору передбачено, що під час виконання умов договору сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ).

Серед обов`язків Споживача у п. 2.3.5 договору визначено, що Споживач зобов`язаний забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників Постачальника електричної енергії до засобів обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії. Право Постачальника на доступ до належних Споживачеві засобів обліку для проведення таких їх оглядів, перевірок, вимірювання потужності тощо, у свою чергу закріплено у п. 3.1.5 договору. Також такі обов`язки Споживача щодо забезпечення безперешкодного доступу, зокрема щодо проведення технічних перевірок засобів комерційного обліку, електроустановок та електропроводки тощо, разом з правом на такий доступ до електроустановок Постачальника закріплено у Правилах (п.5.5.5. та п. 5.1.1, 5.2.1 відповідно).

Згідно з п. 4.2.3 договору Споживач сплачує постачальнику електричної енергії вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562 (далі Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схему обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання у їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Пунктом 4.2.4 договору визначено, що Споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження.

У п. 9.4 договору встановлено, що цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2016 року. Договір вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Сторонами не заперечувалось, що договір чинний до теперішнього часу.

Невід`ємною частиною договору є підписані сторонами додатки: Однолінійна схема споживача, Графік зняття показів засобів обліку, Порядок розрахунків, Перелік об`єктів Споживача, Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін.

Електрична енергія постачається АТ «Одесаобленерго» на об`єкти позивача господарські споруди за адресою: Одеська обл., м. Біляївка, вул. О.Головатого 136 Б.

У відповідності до технічного паспорту №14171 від 12.07.2016р., облік спожитої електричної енергії здійснюється встановленим приладом обліку №0979341 (дозволена потужність 10 кВт, номінальний струм 20 А).

Відповідно вказаного паспорту, встановлені на вимірювальному комплексі пломби зафіксовані у акті про пломбування №019929 від 12.07.2016р. Останнім, серед іншого, зафіксовано встановлення на приладі обліку індикаторів фіксації магнітного впливу типу «МагнеТ» № НОМЕР_1 та №9681029.

Вказаним актом прилад обліку, його ланцюги, пломбувальний матеріал та усі пломби передані Споживачеві на зберігання. Також останнього попереджено про персональну відповідальність за пошкодження приладу обліку, встановлених пломб, несанкціонований доступ до них, втручання в його роботу згідно Закону України «Про електроенергетику». Технічний паспорт, акт про пломбування підписані Споживачем без зауважень. При цьому, встановлені індикатори сертифіковані, що підтверджується сертифікатом відповідності №ОДС-059-0043, виданого Державним підприємством «Одесастандартметрологія».

У відповідності до Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (Додаток №7 до Договору), Споживач відповідальний зокрема за технічний стан і безпечну експлуатацію приладів обліку, електричних ліній які від них відходять до електричних мереж Постачальника.

03.10.2018 року уповноваженими представниками Акціонерного товариства «Одесаобленерго» була проведена технічна перевірка електроустановок Фізичної особи-підприємця Лященко Л.П., за адресою: АДРЕСА_1 вул. О.Головатого 136 Б. Перевірка здійснювалась у присутності Споживача ОСОБА_1 .

У ході проведення перевірки було виявлено порушення Споживачем Правил, а саме (мовою оригіналу) «Индикатор магнитного поля типа «МагнеТ» №9681028 сработал (Фиксация индикатора влияния постоянного (переменного) магнитного или электрических полей. Индикатор был передан ранее на сохранность потребителю и указан в акте о пломбировании)».

Порушення позивачем Правил зафіксовано актом від 03.10.2018 року №8001743, підписаного Споживачем без зауважень. Останнє свідчить про дійсність акту про порушення, а також відносно згоди щодо виявленого порушення Правил.

До акту складено схему електропостачання й порушення, також підписаної Споживачем.

Прилад обліку Споживача, разом зі встановленими пломбами, індикаторами було демонтовано, та встановлено натомість новий прилад обліку №0540169 разом з новими пломбами, індикаторами. Зазначене підтверджується актом технічної перевірки від 03.10.2018 року №4065211 та актом про пломбування від 03.10.2018 року №3042789. Останнім в свою чергу додатково підтверджується демонтаж встановлених раніше індикаторів № 9681028 (який спрацював) та №9681029, а також те, що демонтовані прилад обліку, пломби, індикатори були запаковані до сейф-пакету UA00112307, разом з цілим індикатором №12141062 як зразку, для можливого порівняння на комісії з розгляду актів про порушення у випадку такої необхідності (відповідна відмітка також міститься й у акті про порушення Правил).

Зазначені акти складені у присутності Споживача, підписані останнім без зауважень, що свідчить про згоду обставинами та фактами, які вони засвідчують. Додатково, під час проведення технічної перевірки було здійснено фото-зйомку проведення перевірки, виявленого порушення Споживачем Правил з метою його фіксації, про що зроблено відповідні відмітки у акті про порушення, пломбування.

17.10.2018 року на засіданні комісії Акціонерного товариства «Одесаобленерго» з розгляду актів про порушення Правил, було розглянуто акт від 03.10.2018 року № 8001743 про порушення Правил Фізичною особою-підприємцем Лященко Л.П., у присутності останнього.

За результатами розгляду, комісією було прийнято рішення про нарахування обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії, сума такого обсягу склала 66 259 грн. 38 коп. Рішення комісії оформлено відповідним протоколом від 17.10.2018 року №51. Протокол рішення комісії було підписано Споживачем, та вручено йому копію останнього. Разом з протоколом Споживачеві вручено рахунок-фактуру від 17.10.2018 року з розрахунком, однак від їх підпису останній відмовився, про що була зроблена відповідна відмітка. При цьому, сам розрахунок є лише додатком до протоколу й рахунку. До протоколу Споживачем було внесено зауваження лише щодо відсутності у останнього вини у виявленому та зафіксованому порушенні.

Як зазначає позивач, змістом правопорушення, за яке може бути застосована оперативно-господарська санкція у вигляді рішення комісії відповідача, є не дії споживача щодо самого індикатора, а вчинення дії, що призвели до зміни показів приладу обліку.

Незгода позивача з рішенням комісії стала підставою для звернення до господарського суду із відповідним позовом за захистом своїх порушених прав.

Відповідно до ч. 1 ст. 275 Господарського кодексу України, за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу.

Статтею 235 Господарського кодексу України передбачено, що за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 ст. 236 Господарського кодексу України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, в числі яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

За приписами ч. 2 ст. 236 Господарського кодексу України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

11.06.2017 року набрав чинності Закон України Про ринок електричної енергії.

Законом України Про ринок електричної енергії визначаються правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулюються відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Закону України Про ринок електричної енергії учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Згідно ч. 2 ст. 77 Закону України Про ринок електричної енергії правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо.

Частиною 6 ст. 56 Закону України Про ринок електричної енергії постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку.

Згідно з п. 17 розділу XVII Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про ринок електричної енергії було визначено Регулятору (НКРЕКП) затвердити такі документи:

- протягом дев`яти місяців з дня набрання чинності цим Законом правила ринку, правила ринку на добу наперед, правила управління обмеженнями та порядок розподілу пропускної спроможності міждержавних перетинів, кодекс комерційного обліку, кодекс системи передачі, кодекс систем розподілу, методику (порядок) формування плати за приєднання до системи передачі та систем розподілу, правила роздрібного ринку.

11.07.2018 набрали чинності Правила роздрібного ринку електричної енергії, затверджені постановою НКРЕКП від 14.03.2018 року № 312.

При цьому Методика, затверджена постановою НКРЕ від 04.05.2006 року № 562, не була скасована чи змінена вищевказаними актами та діє до теперішнього часу.

Також слід зазначити, що п. 22 розділу XVII Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про ринок електричної енергії визначено, що нормативно-правові акти, прийнятті на виконання Закону України Про електроенергетику, діють до набрання чинності нормативно-правовими актами, затвердженими на виконання цього Закону.

З урахуванням наведеного, судом першої інстанції було правомірно застосовано до спірних правовідносин положення Методики, яка була затверджена постановою НКРЕ від 04.05.2006 року № 562 на виконання вимог Закону України Про електроенергетику.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), зокрема, регулюються Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженої Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 року №312 (далі - ПРРЕЕ).

Відповідно до п. 8.2.4. ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

Відповідно до п. 8.2.5. ПРРЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача у разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборная особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

В Акті про порушення від 03.10.2018 року №8001743 зазначено, що Споживач порушив п. 2 Методики, пп. 5 п. 5.5.5 ПРРЕЕ.

Так, пп. 5 п. 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії передбачено, що Споживач електричної енергії зобов`язаний дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.

Пунктом 3.32 ПКЕЕ (чинних на момент встановлення, приладу обліку з пломбами, початку споживання електроенергії споживачем) передбачено, що при пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів. В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них. Акт про пломбування та встановлення індикаторів підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні приладу обліку.

Згідно з п. 1.3. Методики визначає, що Енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори).

За змістом п. 1.4. Методики, Індикатори встановлюються споживачу безоплатно відповідно до затверджених графіків. На вимогу споживача електричної енергії під час встановлення представниками енергопостачальника індикаторів на прилад обліку на такі індикатори або прилади обліку (у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) мають надаватися копії сертифіката про сертифікацію та/або свідоцтва про атестацію цих індикаторів або приладів обліку.

У відповідності до п. 2.3.4 ПРРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

У п.п. 8 п. 5.5.5 ПРРЕЕ зазначено, що Споживач зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Аналогічні положення були передбачені і в Правилах користування електричною енергією, які діяли до 11.07.2018 року.

У відповідності до Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (Додаток №7 до Договору), позивач відповідальний зокрема за технічний стан і безпечну експлуатацію приладів обліку, електричних ліній які від них відходять до електричних мереж відповідача.

У ході проведення перевірки було виявлено порушення позивачем Правил, а саме (мовою оригіналу) - «Индикатор магнитного поля типа «МагнеТ» НОМЕР_1 сработал (Фиксация индикатора влияния постоянного (переменного) магнитного или злектрических полей. Индикатор бьіл передай ранее на сохранность потребителю и указан в акте о пломбировании)».

На думку позивача, відсутні будь-які докази, які б свідчили про зміну показів приладу обліку, зафіксованих, як до виявленого порушення так і після. Акт про пломбування та встановлення індикатору магнітного поля типу «Магнет» № М9681028 відсутній, сертіфікати на нього відсутні та не надавалися енергопостачальником, експертиза електролічильника та індикатора № М9681028 не проводилася, хоча позивач при розгляді акту на комісії не був згоден з порушенням. На момент перевірки не було виявлено прибор, який впливав на роботу приладу обліку. Не доведене та не встановлено, що саме вчинив позивач, які його дії призвели до впливу магнітного поля на індикатори та чи допущено саме діями позивача порушення обліку енергії, а також чи змінилися при цьому показники лічильника. Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією та правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 312 від 14.02.2018 року не передбачено встановлення на лічильники індикатору магнітного поля типу «Магнет».

Слід зазначити, що у даному випадку виявлене та зафіксоване порушення полягало у фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів. Представниками відповідача не було виявлено ані жодних пристроїв, що впливають на прилад обліку (магніти, фазо зсувні трансформатори), ані механічних пошкоджень приладу обліку, встановлених пломб, ані безпосереднього втручання у його механізми. А тому невірним й хибним є посилання позивача щодо необхідності виявлення тих предметів, встановлення тих обставин, яких у дійсності не було взагалі. При цьому необхідним для застосування оперативно-господарської санкції є саме факт спрацювання встановлених індикаторів на приладу обліку, фіксація останнього актом, разом із підтвердженням встановлення такого індикатору на прилад обліку позивача, що не вимагає будь-яких додаткових дій, у тому числі щодо встановлення джерела такого впливу на індикатори.

Відповідно до укладеного між сторонами договору, технічного паспорту приладу обліку, акту пломбування, а також згідно приписів Правил, прилад обліку, електромережі які відходять від нього, разом з встановленими на ньому пломбами, індикаторами знаходяться на балансі позивача. Прилад обліку з встановленими пломбами, індикаторами передано на зберігання Позивачеві, останній відповідальний за таке їх зберігання, попереджений про відповідальність за несанкціонований доступ до них, втручання в їх роботу, пошкодження тощо. Зазначене підтверджується актом розмежування балансової належності та відповідальності сторін (додаток №7 до договору), актом про пломбування до технічного паспорту приладу обліку, підписаними сторонами договору. А тому хибним є твердження щодо можливого покладення відповідальності за виявлене й зафіксоване порушення Правил на інших осіб.

У відповідності до п.8.2.4. Правил у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на них пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з .метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором. У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення (п. 8.2.5 Правил).

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

Порушення позивачем Правил зафіксовано актом від 03.10.2018 року № 8001743, підписаного Позивачем без зауважень. Останнє свідчить про дійсність акту про порушення, а також відносно згоди щодо виявленого порушення Правил. До акту складено схему електропостачання й порушення, також підписаної Позивачем. Прилад обліку Позивача, разом зі встановленими пломбами, індикаторами було демонтовано, та встановлено натомість новий прилад обліку №0540169 разом з новими пломбами, індикаторами. Зазначене підтверджується актом технічної перевірки від 03.10.2018 року № 4065211 та актом про пломбування від 03.10.2018 року № 3042789, яким додатково підтверджується демонтаж встановлених раніше індикаторів № 9681028 (який спрацював) та № 9681029, а також те, що демонтовані прилад обліку, пломби, індикатори були запаковані до сейф-пакету ПА00112307, разом з цілим індикатором №12141062 - як зразку, для можливого порівняння на комісії з розгляду актів про порушення у випадку такої необхідності (відповідна відмітка також міститься й у акті про порушення Правил). Зазначені акти складені у присутності Позивача, підписані останнім без зауважень, що свідчить про згоду обставинами та фактами, які вони засвідчують. Додатково, під час проведення технічної перевірки було здійснено фото-зйомку проведення перевірки, виявленого порушення позивачем Правил з метою його фіксації, про що зроблено відповідні відмітки у акті про порушення, пломбування.

Водночас, пункт 4.1 Методики визначає, що споживачі та представники енсргопостачальника під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень, про що зазначається в акті про порушення. При цьому Методика не встановлює будь-яких вимог щодо сертифікації технічних засобів, за допомогою яких може здійснюватись така фіксація перевірки електроустановок споживачів.

Таким чином, наявний факт порушення господарського зобов`язання позивача, зафіксований належним чином (акт порушення Правил). Як договором, так і положеннями Правил, Методики передбачено застосування оперативно-господарської санкції за допущення такого порушення. Таким чином, Акціонерним товариством «Одесаобленерго» правомірно застосовано оперативно-господарську санкцію, оформлене рішенням комісії з розгляду актів про порушення Правил, яке оскаржується позивачем.

Відповідно до п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (далі - Методика), що затверджена Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 року № 562 (у редакції Постанови НКРЕ від 14.10.2010 року № 1338), Методика застосовується на підставі акту про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою.

Відповідно до п. 8.2.6. ПРРЕЕ, на підставі акту про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Комісією Акціонерного товариства «Одесаобленерго» з розгляду актів про порушення Правил, у засіданні 17.10.2018 року було розглянуто акт від 03.10.2018 року № 8001743 про порушення Правил Фізичною особою-підприємцем Лященко Л.П., у присутності останнього.

За результатами розгляду, комісією було прийнято рішення про нарахування обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії, сума такого обсягу склала 66 259 грн. 38 коп. Рішення комісії оформлено відповідним протоколом від 17.10.2018 року №51.

Протокол рішення комісії було підписано позивачем, а також копію було вручено ОСОБА_1 Разом з протоколом позивачу було вручено рахунок-фактуру від 17.10.2018 року з розрахунком, однак від їх підпису останній відмовився, про що була зроблена відповідна відмітка.

При цьому, сам розрахунок є лише додатком до протоколу й рахунку. До протоколу позивачем було внесено зауваження лише щодо відсутності у останнього вини у виявленому та зафіксованому порушенні.

Апеляційний господарський суд погоджується з посиланнями відповідача, наведеними у відзиві на апеляційну скаргу, стосовно того, що позивач не спростовує правильність розрахунку нарахування обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії, не зазначає про допущення помилок у розрахунку, не надає контррозрахунку.

Заперечення позивача полягають у відсутності вини, які судовою колегією не приймаються до уваги, оскільки відповідальність за даний вид порушення не ставиться в залежність від наявності або відсутності вини Споживача.

Посилання позивача на те, що співробітниками Біляївського РЕМ не було складено та надано до протоколу розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, а було додано лише рахунок-фактуру в якій вказано, що за 25093 кВт.год Фізична особа-підприємець Лященко Л.П. повинен сплатити 66259 грн. 38 коп. судовою колегією розглянуті і відхилені, оскільки у протоколі засідання комісії від 17.10.2018 року №51 зазначено, що розрахунок обсягу та вартості необлікованої електроенергії внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ, проведено у відповідності до п. 2.6 Методики. Зазначено, що обсяг недооблікованої електроенергії складає 25093 кВт.год на суму 66259 грн. 38 коп. в т.ч. ПДВ. Також у протоколі зазначено: «провести перерахунок обсягу та вартості недорахованої електроенергії по силі струму комутаційного обладнання (автомат) за шість місяців».

Згідно з п. 2.6 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 цієї Методики, та за умови відсутності Договору або в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W, кВт.год), доб.с.п. розраховується за формулою W доб.с.п. = P с.п.хt вик.с.п.

де P с.п.- потужність самовільного підключення (кВт), що визначається за формулами у разі підключення до трьох фаз P с.п.= 3 х IхU ном.фаз. · cos(фі)

де I - сила струму, визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок (далі - ПУЕ). Відповідно до п.1.3 ПУЕ (табл. 1.3.7) допустимий тривалого струму, який може протікати мідним проводом з площею перерізу 4 мм2 (який наявний у позивача) становить 41 А. Відповідачем було використано максимальну номінальну величину силу струму яку може пропустити прилад обліку (20 А, згідно технічного паспорту, акту порушення), як найменшу можливу величину для розрахунків. Використання допустимого струму згідно даних ПУЕ (41 А) призвело б до збільшення обсягу та вартості недоврахованої електроенергії.

З врахуванням того, що останній контрольній огляд приладу обліку позивача відбувся 29.01.2018 року, тобто більше 6 місяців до дня виявлення порушення, тому немає порушень в тому, що комісія з розгляду актів прийняла рішення провести розрахунок за 6 календарних місяців у відповідності до Методики (з 03.04.2018 року по 03.10.2018 року, загальний обсяг склав 25093 кВт, вартість 55 216 грн. 15 коп., з ПДВ 66 259 грн. 38 коп.).

Слід зазначити, що відповідачем було вірно проведено розрахунок. При цьому не зазначення у протоколі повного розрахунку з формулами не може бути підставою для скасування оперативно-господарської санкції, оскільки у протоколі засідання зазначено основні складові розрахунку, а саме: пункт Методики, обсяг, кількість місяців, за які здійснено розрахунок, а також те, що перерахунок здійснено по силі струму комутаційного обладнання (автомат).

Щодо відсутності у відповідача повноважень на розгляд акту про порушення, вважаємо за необхідне зазначити наступне.

Фізична особа-підприємець Лященко Л.П. був присутній на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, жодних зауважень щодо повноважень комісії позивачем, під час засідання вказано не було, про що свідчить їх відсутність у вказаному протоколі, підписаному позивачем.

Пунктом 8.2.6 Правил встановлено, що комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Тобто, НКРЕКП як Регулятор ринку електричної енергії згідно із Законом «Про ринок електричної енергії», наділяє операторів систем (відповідача) повноваженнями відносно формування комісій з розгляду актів про порушення Правил. Поряд з тим, відсутні жодні додаткові вимоги відносно створення таких комісій (наприклад погодження з Регулятором, споживачами, обмеження по їх кількості, їх територіальному знаходженні тощо). При цьому, Біляївський РЕМ не є окремою юридичною особою, а є відокремленим структурним підрозділом Акціонерного товариства «Одесаобленерго» (структурною одиницею у складі юридичної особи відповідача). Відповідно усі працівники Акціонерного товариства «Одесаобленерго», зокрема й Біляївського РЕМ є працівниками оператора системи (відповідача). А тому Акціонерне товариство «Одесаобленерго», як оператор системи, самостійно, виходячи зі свого структурного розподілу, потреб, створює відповідні комісії з розгляду актів про порушення Правил у своїх структурних підрозділах, зокрема й у Біляївському РЕМ.

При цьому, повноваження членів комісії, яка прийняла оспорювань рішення, оформлене протоколом від 17.10.2018 року №51, підтверджуються наказом начальника Біляївського РЕМ від 18.06.2018 року №183 «Про призначення комісії по розгляду актів про порушення Правил по Біляївському РЕМ».

Судова колегія вважає даний наказ належним доказом підтвердження повноважень членів комісії, тому доводи апеляційної скарги в цій частині є необґрунтованими і спростовуються матеріалами справи.

Щодо доводів апеляційної скарги про необхідність проведення експертизи у даному випадку, судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до п. 2.1. Методики, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

У п.2.1. Методики вказано умову, за наявності якої факт пошкодження приладу обліку установлюється експертизою, а саме у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження приладів обліку.

В даному випадку позивач Фізична особа - підприємець Лященко Леонід Петрович акт про порушення підписав без жодних зауважень.

Підписуючи акт про порушення, позивач був обізнаний про виявлене відповідачем порушення та незгоди з зафіксованим фактом порушення не вказав, а тому з урахуванням умов п.2.1. Методики були відсутні підстави проводити експертизу засобу обліку.

Крім того, індикатори дії магнітного поля не відносяться до пломб чи приладів обліку, а тому факт фіксації сертифікованими індикаторами впливу магнітного поля не повинен підтверджуватись висновком експерта, оскільки у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричних полів проведення експертизи приладу обліку є недоцільним у зв`язку з тим, що вплив магнітного або електричних полів на роботу приладу обліку не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких виготовляється певний прилад обліку, крім того для монтажу та демонтажу магнітів відсутня необхідність здійснення пошкодження приладів обліку та після демонтажу магнітів з приладу обліку, як правило, відповідають встановленим для них нормованим метрологічним характеристикам.

Натомість, акт про порушення Правил, яким зафіксовано факт пошкодження індикатора впливу постійного магнітного поля, є достатньо правовою підставою для застосування Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги в цій частині відхиляються судовою колегією як необґрунтовані.

Також не приймаються до уваги посилання скаржника відносно ненадання відповідачем оригіналу Сертифікату відповідності індикаторів під час їх встановлення, так як згідно з п.1.3 Методики, на вимогу споживача електричної енергії під час встановлення представниками енергопостачальника індикаторів на прилад обліку на такі індикатори або прилади обліку (у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) мають надаватися копії сертифіката про сертифікацію та/або свідоцтва про атестацію цих індикаторів або приладів обліку. Тобто, таке надання саме копій (не оригіналів) сертифікатів відповідності, передбачено лише за наявної вимоги Споживача. Однак, останнім не надано жодних доказів відносно наявності такої вимоги під час встановлення індикаторів.

З огляду на викладене, доводи і вимоги апеляційної скарги не підтверджують наявність обставин, які згідно зі ст. 277 Господарського процесуального кодексу України визначені в якості підстав для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, а підстав для виходу за межі апеляційних доводів і вимог в порядку ч.4 ст.269 цього Кодексу апеляційним судом встановлено не було.

Переглядаючи, в межах свої повноважень, судові рішення у даній справі, апеляційним господарським судом не встановлено будь-яких порушень балансу прийняття доводів сторін.

За таких обставин, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Одеської області від 22.02.2019 року у справі №916/2390/18 відповідає обставинам справи та вимогам закону і достатніх правових підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 276, 281-284 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Лященко Леоніда Петровича залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 22.02.2019 року у справі №916/2390/18 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст.287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 17.05.2019 року.

Головуючий суддя Л.В. Поліщук

Суддя О.Ю. Аленін

Суддя К.В. Богатир