ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" травня 2019 р. Справа№ 910/11944/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Дикунської С.Я.

Жук Г.А.

при секретарі судового засідання Найченко А.М.,

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Перша будівельно-монтажна група»

на рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2018

у справі №910/11944/18 (суддя Гумега О.В.)

за позовом Національної академії Служби безпеки України

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Перша будівельно-монтажна група»

про стягнення 641 628,56 грн,

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання,

ВСТАНОВИВ:

Національна академія Служби безпеки України (далі - позивач, Національна академія СБУ) звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Перша будівельно-монтажна група» (далі - відповідач, ТОВ «ПБМГ») про стягнення 641 628,56 грн, з яких: 315 507,87 грн 0,1% пені та 326 120,69 грн 7% штрафу за несвоєчасно виконані роботи по договору про закупівлю за державні кошти від 12.06.2017 №0605/17-01 НАСБУ-ПБМГ/659.

Позов обґрунтований тим, що станом на 26.07.2018 роботи відповідачем не завершено, котельню в експлуатацію не введено, а прострочення строків будівництва складає 181 календарний день, в результаті чого позивач звернувся до суду про стягнення з відповідача 315 507,87 грн 0,1% пені та 326 120,69 грн 7% штрафу за несвоєчасне виконання договірних зобов`язань (з врахуванням уточнень до розрахунку штрафних санкцій від 16.10.2018).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.12.2018 у справі №910/11944/18 позов задоволено повністю. Стягнуто з відповідача на користь позивача 315 507,87 грн пені, 326 120,69 грн штрафу та 9624,43 грн судового збору.

Ухвалюючи рішення про задоволення позову, суд дійшов висновку про порушення відповідачем строків виконання робіт за договором та наявність у зв`язку з цим підстав для стягнення заявлених позивачем сум пені та штрафу; суд обґрунтував заперечення відповідача щодо притягнення його до подвійної відповідальності, зазначивши, що одночасне стягнення з нього пені та штрафу, а також виплата банківської гарантії не суперечить ст. 61 Конституції України; відповідач, укладаючи договір, був обізнаний з його умовами та, зокрема, строками виконання робіт.

Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням, ТОВ «ПБМГ» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2018 повністю, постановити нове, яким відмовити Національній академії СБУ у задоволенні позовних вимог.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм процесуального та матеріального права, при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, а висновки у рішенні не ґрунтуються на фактичних обставинах справи.

В обґрунтування скарги відповідач зазначив, що нарахування штрафних санкцій по березень 2018 року є необґрунтованим, оскільки договір станом на 31.12.2017 виконаний в повному обсязі; виконання додаткових робіт, необхідність внесення у зв`язку з цим змін до проектно-кошторисної документації фактично зумовили збільшення строку виконання всіх робіт за договором; умовами договору підрядникові передбачався надто короткий строк для виконання робіт; судом не досліджувалось питання відповідності проектної документації вимогам закону та договору, реальних причин прострочення відповідачем строків виконання робіт. Судом безпідставно застосовано до відповідача подвійну відповідальність за порушення строків виконання робіт, яка полягає у стягненні пені, штрафу та суми банківської гарантії; оскільки позивач отримав від банку суму банківської гарантії в розмірі 245 850,00 грн, підстави для стягнення з відповідача штрафних санкцій на вказану суму відсутні.

Згідно з Витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.01.2019 апеляційну скаргу ТОВ «ПБМГ» передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Дикунської С.Я., Жук Г.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.01.2019 апеляційну скаргу відповідача залишено без руху на підставі п.3 ч.3 ст.258, ч.3 ст.260 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) та встановлено строк для усунення недоліків, допущених при зверненні з апеляційною скаргою.

04.02.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду ТОВ «ПБМГ» подало документи на виконання ухвали від 28.01.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.02.2019 поновлено відповідачеві пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення, відкрито апеляційне провадження, призначено розгляд скарги на 25.03.2019 та надано позивачеві строк для подання відзиву на апеляційну скаргу.

19.02.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду Національною академією СБУ надано відзив на апеляційну скаргу.

19.02.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ТОВ «ПБМГ» надійшла відповідь на відзив та клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи з метою вирішення питання відповідності проектної документації умовам договору від 12.06.2017 та вимогам чинного законодавства на момент її передачі ТОВ «ПБМГ».

21.03.2019 Національна академія СБУ через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду надала заперечення проти клопотання відповідача про проведення експертизи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.03.2019 відмовлено відповідачеві у задоволенні клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, у розгляді справи оголошено перерву на 22.04.2019.

08.04.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду ТОВ «ПБМГ» повторно звернулось до суду з клопотанням про призначення судової будівельно-технічної експертизи, обґрунтування та вимоги якої є аналогічними з поданим раніше клопотанням.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.04.2019 оголошено перерву у розгляді справи на 20.05.2019 та ухвалено розглянути клопотання відповідача про призначення судової будівельно-технічної експертизи після надання сторонами письмових пояснень на питання, поставлені колегією суддів в судовому засіданні 22.04.2019 та надання сторонами для огляду в судовому засіданні проектної документації, довідок КБ-3в по виконаним роботам за договором, з`ясування переліку та обсягу виконаних робіт, необхідних для виконання договору та їх вплив на строк виконання договору.

13.05.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду позивачем надано копії тендерної документації, довідок форми КБ-3в, а також журналу авторського нагляду, виконавчої та виробничої документації.

15.05.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду відповідачем надано письмові пояснення, в яких останній просить долучити до матеріалів справи відкориговані акти №15/1 та №15/2 від 01.03.2018 та клопотання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи на предмет відповідності проектної та кошторисної документації умовам договору про закупівлю за державні кошти від 12.06.2017 на момент передачі її відповідачеві, а також для визначення об`єму додаткових робіт, не передбачених вищевказаним договором та їх впливу на виконання основних робіт за договором. Водночас скаржником заявлено клопотання про поновлення строку для подачі даного клопотання.

20.05.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду відповідачем надано доповнення до клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

В судовому засіданні 20.05.2019 скаржник підтримав доводи апеляційної скарги, просив скаргу задовольнити, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2018 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову. Разом з тим, скаржник підтримав заявлені ним клопотання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи.

Представник позивача заперечив проти вимог апеляційної скарги, вважає її безпідставною та необґрунтованою, у зв`язку з чим просив суд апеляційної інстанції відмовити у її задоволенні, а судове рішення залишити без змін. Також представником позивача була висловлена позиція щодо необґрунтованості клопотань відповідача про призначення у справі експертизи та недоцільності її проведення.

Вислухавши думку учасників справи з приводу поданих відповідачем клопотань про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої відповідач пропонує доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для їх задоволення з огляду на предмет спору. Так, у даній справі підлягають доведенню належне та своєчасне виконання зобов`язань за договором, наявність обставин, які можуть бути підставою для звільнення відповідача від відповідальності за порушення умов договору (обставини непереборної сили, прострочення кредитора та інше), натомість скаржником у клопотаннях про призначення експертизи поставлені питання про відповідність проектної документації умовам договору №0605/17-01НАСБУ-ПБМГ/695 про закупівлю за державні кошти від 12.06.2017 та вимогам чинного законодавства, з якою він був обізнаний, приймаючи участь у процедурі відкритих торгів.

20.05.2019 у судовому засіданні колегією суддів апеляційного господарського суду було оголошено вступну та резолютивну частини постанови господарського суду апеляційної інстанції.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що апеляційна скарга ТОВ «ПБМГ» не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, рішеннями засідання тендерного комітету Національної академії СБУ щодо організації проведення процедури закупівлі робіт з капітального ремонту системи теплопостачання із розміщенням котельні у іншому приміщенні за адресою: м. Київ, вул. М.Максимовича, 22 ДК 021:2016 код 45251250-8 (Будівництво опалювальних районних котелень) ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, оформленими протоколами від 28.04.2017 №102 та №103, ухвалено, окрім іншого, створити робочу групу з розробки тендерної документації, доручено секретареві тендерного комітету розмістити оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт з капітального ремонту (модернізації, технічного переоснащення) системи теплопостачання із розміщенням котельні у іншому приміщенні за адресою: м. Київ, вул. М.Максимовича, 22, на електронному майданчику в системі «Прозоро».

28.04.2017 затверджено тендерну документацію для учасників щодо підготовки тендерних пропозицій на закупівлю вказаних вище робіт за процедурою відкритих торгів.

У Загальних положеннях тендерної документації, окрім іншого, визначено строк виконання робіт - до 29.09.2017.

В оголошенні про проведення відкритих торгів зазначено, що строк виконання робіт встановлено до 29.09.2017, розмір бюджетного призначення за кошторисом становить 8 339 800,00 грн, кінцевим строком подання тендерних пропозицій визначено 15.05.2017.

Відповідно до висновку експертизи ДП «Київський експертно-технічний центр Держпраці» від 21.12.2016 16В№04-1123-55648 робочий проект «Національна академія СБУ. Капітальний ремонт (модернізації, технічного переоснащення) системи теплопостачання із розміщенням котельні у іншому приміщенні за адресою: м. Київ, вул. М.Максимовича , 22 у Голосіївському районі м. Києва» відповідає вимогам нормативно-правових актів з промислової безпеки і охорони праці.

Разом з тим, до тендерної документації додано проект договору про закупівлю за державні кошти та основні техніко-економічні вимоги на виконання робіт по об`єкту.

Додатком №6 до тендерної документації є дефектні акти, в яких вказано об`єми робіт.

Рішенням засідання тендерного комітету Національної академії СБУ, оформленого протоколом від 23.05.2017 №116, відхилено пропозицію учасника ТОВ «Теплогаз-Сервіс».

Рішенням засідання тендерного комітету Національної академії СБУ, оформленого протоколом від 24.05.2017 №117, переможцем відкритих торгів визначено ТОВ «Перша будівельно-монтажна група» та прийнято рішення про намір укласти відповідний договір з переможцем, про що доручено секретареві розмістити повідомлення на електронному майданчику в системі «Прозоро». Цінова пропозиція за виконані роботи учасника становила 8 195 000,00 грн.

Таким чином, 12.06.2017 між ТОВ «Перша будівельно-монтажна група» (підрядник) та Національною академією СБУ (замовник) укладено договір про закупівлю за державні кошти №0605/17-01 НАСБУ-ПБМГ/659, відповідно до якого, предметом договору є виконання підрядником робіт з капітального ремонту (модернізації, технічного переоснащення) системи теплопостачання із розміщенням котельні у іншому приміщенні за адресою: вул. М. Максимовича, 22, м. Київ, згідно з ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 (ДК 021:2015 код 45251250-8 - Будівництво опалювальних районних котелень), далі - об`єкт, згідно з додатками №№1-4 до цього договору (п.1.1 договору).

Відповідно до п.3.1 договору датою початку виконання робіт є дата підписання цього договору. Невід`ємною частиною договору є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку завершення всіх видів (етапів) робіт, передбачених договором.

Згідно з п.3.2 договору строк виконання робіт - до 29.09.2017, з моменту підписання договору.

Датою закінчення робіт сторони вважають дату видачі відповідним державним органом архітектурно-будівельного контролю Сертифіката відповідності закінченого будівництвом об`єкта.

Умовами п.4.1 договору сторони погодили, що вартість робіт за договором визначається замовником і підрядником за результатами проведених торгів та становить 8 195 000,00 грн у тому числі ПДВ - 1 365 833,33 грн. Ціна не повинна перевищувати ціни пропозиції конкурсних торгів, запропонованої підрядником замовнику.

Ціна цього договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін (п.4.2 договору).

Пунктом 5 договору передбачено зобов`язання замовника: надати підряднику будівельний майданчик, передати дозвільну та іншу документацію; здійснювати розрахунки за виконані роботи шляхом перерахування коштів підряднику; разом з підрядником організувати заходи щодо введення споруд в експлуатацію; на підставі виконавчої документації разом з підрядником передавати інженерній експлуатуючій організації на баланс; інші роботи і послуги, які відносяться до повноважень замовника.

Відповідно до п.5.2.1 договору підрядник зобов`язаний здійснити капітальний ремонт (модернізацію, технічне переоснащення) об`єкта у визначені замовником терміни, включаючи можливі роботи, які чітко не вказані в технічній документації об`єкта, але необхідні для повного спорудження об`єкта та нормальної його експлуатації.

Підрядник зобов`язаний, зокрема:

забезпечити капітальний ремонт (модернізацію, технічне переоснащення) відповідно до проектно-кошторисної документації у терміни згідно з графіком будівництва відповідно до умов тендерної пропозиції. Забезпечити постачання матеріалів та обладнання;

виконати пусконалагоджувальні роботи;

замовити, виконати та сплатити роботи і послуги, які належать до функцій замовника, зокрема, отримання, у разі необхідності, документів дозвільного характеру;

у разі необхідності внесення змін в існуючу проектно-кошторисну документацію, погоджену уповноваженими органами, у зв`язку з використанням матеріалів та/або устаткування, еквівалентного за технічними показниками, підрядник зобов`язується виконати всі необхідні дії та забезпечити внесення змін до проектно-кошторисної документації за власний рахунок;

виконувати інші функції замовника, які виникають вході проведення робіт з капітального ремонту об`єкта (п.п.5.2.11, 5.2.12, 5.2.13 договору).

Сторони погодили, що під час укладання цього договору підрядник надає забезпечення виконання у вигляді банківської гарантії, що має містити ствердження про безумовне виконання зобов`язань щодо сплати коштів замовнику в розмірі 3% вартості договору в разі невиконання ним умов договору про закупівлю. Банківська гарантія, надана як забезпечення виконання договору, повинна бути дійсною з моменту набрання чинності договору і до повного виконання підрядником своїх зобов`язань за договором про закупівлю (п.5.3 договору).

ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень» надало Національній академії СБУ банківську гарантію від 09.06.2017 №5742/17-ГВ в забезпечення виконання зобов`язань ТОВ «ПБМГ» за договором від 12.06.2017, відповідно до якої банк зобов`язався виплатити позивачеві 245 850,00 грн у разі невиконання відповідачем умов договору про закупівлю (т.1 а.с.22,23).

Забезпечення робіт з капітального ремонту об`єкта технічною документацією покладається на підрядника із врахуванням положень Загальних умов, інших нормативних документів. Забезпечення робіт матеріалами та устаткуванням необхідним для виконання робіт здійснює підрядник (п.п.7.1, 7.3 договору).

Згідно з п.10.4 підрядник веде журнал виконання робіт, в якому відображається весь хід виконаних робіт, а також усі факти та обставини про відхилення від технічної документації, що має значення у взаємовідносинах замовника та підрядника. Не менш одного разу на місяць відповідальний за здійснення технічного нагляду перевіряє журнал виконання робіт та своїм підписом підтверджує в ньому записи.

Пунктом 12.1 договору визначено, що приймання-передача закінчених робіт проводиться у порядку, встановленому загальними умовами, цим договором та відповідно до вимог інших нормативно-правових актів: 1) «Акт приймання виконаних підрядних робіт» (форма №КБ-2в); 2) «Довідка про вартість виконаних підрядних робіт» (форма №КБ-3в), які регламентують прийняття закінчених робіт (введення об`єктів в експлуатацію).

Здача-приймання робіт оформлюється актом вводу в експлуатацію, в якому вказуються всі претензії до виконаних робіт (п.12.2 договору).

Відповідно до п.14.3 договору за порушення строків виконання зобов`язання, з вини підрядника, з підрядника стягується пеня у розмірі 0,1% від вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 (тридцять) днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості.

Підрядник несе повну юридичну та майнову відповідальність в межах своїх функціональних обов`язків за будівництво та своєчасне введення об`єкта в експлуатацію та якісне виконання робіт згідно будівельних норм та правил (п.14.10 договору).

У пункті 16.1 договору визначено, що договір набирає чинності з дати його підписання та діє до 31.12.2017, але у будь-якому випадку до повного виконання зобов`язань сторонами за цим договором.

Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору (п.16.2 договору).

Договір підписано уповноваженими представниками сторін, підписи яких скріплено печатками.

З матеріалів справи вбачається, що підрядником виконано, а замовником прийнято будівельні роботи на загальну суму 4 403 149,11 грн, що підтверджується актами приймання виконаних будівельних робіт та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, а також закуплено устаткування на 3 791 850,90 грн, що підтверджується актами вартості устаткування, придбаного виконавцем робіт (далі - акти, довідки):

1) акт №1 за липень 2017 року (підписано 08.08.2017) на суму 439 803,91 грн;

акт №2 за липень 2017 року (підписано 08.08.2017) на суму 53 460,89 грн;

2) акт №3 за серпень 2017 року (підписано 04.09.2017) на суму 24 501,36 грн;

акт №3/1 (підписано 04.09.2017) вартість устаткування 592 334,16 грн;

довідка за серпень 2017 року на суму 616 835,52 грн;

3) акт №4 за серпень 2017 року (підписано 11.09.2017) на суму 12 356,52 грн;

акт №4/1 (підписано 11.09.2017) вартість устаткування 352 229,62 грн;

довідка за серпень 2017 року на суму 364 586,14 грн;

4) акт №6 за вересень 2017 року (підписано 21.09.2017) на суму 12 412,63 грн;

акт №6/1 (підписано 21.09.2017) вартість устаткування 1 208 882,27 грн;

довідка за вересень 2017 року на суму 1 221 294,90 грн;

5) акт №7/1 за вересень 2017 року (підписано 12.10.2017) на суму 205 502,88 грн;

акт №7/2 за вересень 2017 року (підписано 12.10.2017) на суму 577 988,74 грн;

акт №7/у (підписано 12.10.2017) вартість устаткування 56 660,00 грн;

довідка за вересень 2017 року на суму 840 151,62 грн;

6) акт №8/1 за жовтень 2017 року (підписано 03.11.2017) на суму 383 043,70 грн;

акт №8/2 за жовтень 2017 року (підписано 03.11.2017) на суму 152 513,28 грн;

акт №8/у (підписано 03.11.2017) вартість устаткування 688 528,16 грн;

довідка за жовтень 2017 року на суму 1 224 085,14 грн;

7) акт №5 за листопад 2017 року (підписано 27.11.2017) на суму 190 350,08 грн;

8) акт №9 за грудень 2017 року (підписано 04.12.2017) на суму 697 975,93 грн;

акт №9/у (підписано 04.12.2017) вартість устаткування 129 482,57 грн;

довідка за листопад 2017 року на суму 827 458,50 грн;

9) акт №10 за грудень 2017 року (підписано 13.12.2017) на суму 263 492,46 грн;

акт №10/у (підписано 12.12.2017) вартість устаткування 405 996,98 грн;

довідка за грудень 2017 року на суму 669 489,44 грн;

10) акт №11 за грудень 2017 року (підписано 21.12.2017) на суму 587 914,73 грн;

акт №11/у (підписано 21.12.2017) вартість устаткування 223 315,48 грн;

довідка за грудень 2017 року на суму 811 230,21 грн;

11) акт №12 за грудень 2017 року (підписано 22.12.2017) на суму 364 522,51 грн;

акт №12/1 за грудень 2017 року (підписано 22.12.2017) на суму 39 080,22 грн;

акт №12/у (підписано 22.12.2017) вартість устаткування 134 421,66 грн;

довідка за грудень 2017 року на суму 538 024,39 грн;

12) акт №13/1 за грудень 2017 року (підписано 28.12.2017) на суму 212 773,25 грн;

акт №13/2 за грудень 2017 року (підписано 28.12.2017) на суму 185 456,02 грн;

довідка за грудень 2017 року на суму 398 229,26 грн.

Крім того, з актів №14 (№13/1) та №14/2 (№13/2) від 26.01.2018 вбачається, що сторони провели корегування вартості виконаних робіт за актами №10 та №13/2 за грудень 2017 року всього на 140 245,79 грн (47 202,84 грн + 93 042,95 грн).

Таким чином, підрядником було виконано робіт та закуплено устаткування всього на 8 195 000,00 грн, однак невиконаними залишаються роботи на суму 140 245,79 грн.

Водночас, актами та довідками підтверджується, що підрядник виконав будівельні роботи після 29.09.2017, тобто з порушенням строків, передбачених договором на їх виконання.

З переписки шляхом обміну листами вбачається, що позивач неодноразово звертався до відповідача з проханням прискорити виконання будівельних робіт (листи: від 04.09.2017 №29/196-10204, від 25.09.2017 №29/196-10909, від 24.10.2017 №22/787-921, від 30.11.2017 №29/16-13475, від 07.12.2017 №29/16-13768, від 01.02.2018, від 11.04.2018 №29/16-3786, від 19.04.2018 №29/16/4234).

06.09.2017 відповідач надіслав позивачеві листа, в якому навів ряд обставин, які зумовили затримку виконання будівельних робіт, а саме: стислі терміни для виконання робіт за договором; комп`ютерний вірус «Petya A», який призупинив на два тижні поставку котлів із заводу-виробника; затримка на заводі-виробнику збору обладнання, що зумовило порушення строків поставки обладнання на місяць; не допуск позивачем деяких працівників відповідача на об`єкт в зв`язку з не проходженням перевірки; виникнення необхідності доопрацювання робочого проекту.

У зв`язку з наведеними обставинами відповідач, керуючись п.15.1 договору, запропонував позивачеві внести зміни до договору в частині встановлених строків та збільшити строк запуску котельні до 15.10.2017, а здачу в експлуатацію та підписання акта приймання-передачі об`єкта в цілому - до 30.11.2017 (т.1 а.с.229, 230).

12.09.2017 Національна академія СБУ у відповідь направила листа №29/15-10484, в якому відмовила у погодженні нових строків виконання робіт у зв`язку з ненаданням доказів на підтвердження обставин, на які відповідач посилався в листі від 06.09.2017 (т.1 а.с.231).

У подальших листах від 22.11.2017 №2211/17-3, від 01.12.2017 №0112/17-10 та від 11.12.2017 №1112/17-5 відповідач інформував позивача про затримку строків виконання робіт в зв`язку з необхідністю внесення змін до проектної документації, очікуванням погодження від ПАТ «Київгаз» документації та отриманням нових проектних рішень по переробці вузла обліку в метрології (т.1 а.с.233, 235, 238).

28.12.2017 відповідач скористався своїм правом згідно п.5.3 договору, та зважаючи на існування факту затримки виконання будівельних робіт підрядником, звернувся до ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень» з вимогою про сплату гарантійної суми в розмірі 245 850,00 грн, яка була сплачена банком 29.01.2018 (т.1 а.с.20,24). 01.02.2018 відповідач повернув банку 245 850,00 грн, без оскарження вимоги позивача до суду.

Як вбачається з матеріалів справи, поза межами дії договору, строк якого закінчився 31.12.2017, відповідач звернувся до позивача з листом від 25.01.2018 №25/01/18-1, в якому пропонував укласти додаткову угоду щодо компенсування фактичних затрат, понесених ТОВ «ПБМГ» у зв`язку з виконання будівельних робіт (т.2 а.с.23), на що у відповідь від позивача отримав вимогу про прискорення здачі будівельних робіт та погодження усієї документації (т.2 а.с.24-26).

З огляду на порушення підрядником своїх обов`язків щодо вчасного виконання будівельних робіт, позивач направив відповідачеві претензію від 29.12.2017 №29/15-14643, в якій вимагав сплатити 302 605,53 грн пені та 326 120,69 грн штрафу.

Відповідач з претензією не погодився, вказавши, що роботи по договору виконані повністю з додержанням вимог проектної документації та законодавства України у сфері будівництва; позивач був попереджений про затримку строків виконання будівельних робіт, а тому у відповідача відсутній обов`язок щодо сплати штрафних санкцій (лист від 13.02.2018 №55-17, т.1 а.с.28-31).

20.02.2018 Національна академія СБУ повідомила ТОВ «ПБМГ» про отримання припису від ПАТ «Київгаз» від 29.12.2017 зі змістом виявлених порушень вимог проекту газопостачання державним будівельним нормам та іншим нормативним документам та просила усунути недоліки згідно припису для надійної експлуатації обладнання котельні (т.2 а.с.137-139).

У відповідь Національна академія СБУ у листі від 12.03.2018 №55-47 повідомила, що виконані роботи відповідають документації, погодженій в ПАТ «Київгаз», а отже припис є некоректним; ТОВ «ПБМГ» розгляне прохання позивача після обґрунтування представниками ПАТ «Київгаз» припису (т.2 а.с.52,53).

02.03.2018 відповідач направив позивачеві відкориговані акти приймання виконаних додаткових будівельних робіт від 01.03.2018 та довідку, на підставі яких просив оплатити додаткові роботи на суму 771 054,23 грн.

Акти №15/1 та №15/2 від 01.03.2018 підписані лише зі сторони відповідача як підрядника.

Після листування з відповідачем у квітні 2018 року щодо прискорення завершення будівельних робіт та вводу котельні в експлуатацію, 18.05.2018 комісія у складі представників Національної академії СБУ, Проектного інституту СБУ та ТОВ «ПБМГ» склали акт введення в експлуатацію за результатом робіт з капітального ремонту (модернізації, технічного переоснащення) системи теплопостачання із розміщенням котельні в іншому приміщенні за адресою: вул. М .Максимовича , 22, м. Київ, в якому зазначено, що роботи з капітального ремонту виконані, обладнання котельні в працездатному стані та забезпечує об`єкт необхідним теплоносієм, виконавча (технічна) документація ТОВ «ПБМГ» передана в Національну академію СБУ 16.05.2018.

Однак в акті вказано на ряд недоліків виконаних підрядником робіт, а також наведено перелік робіт, які необхідно завершити (передача залишку виконавчої (технічної) документації, розпломбування та введення в експлуатацію двох водонагрівальних котлів, здійснення перевірки та пусконалагодження обладнання першого котла, усунення недоліків у роботі обладнання, віднесення частини асфальтного покриття внутрішньої дороги біля котельні, ремонт стіни фасаду будівлі; усунення запах газу тощо).

За висновками комісії технічний стан робіт з капітального ремонту об`єкта є задовільним, відповідачеві встановлено строк надання виконавчої (технічної) документації замовнику до 01.06.2018, а зазначені недоліки усунути до 01.07.2018.

Акт від 18.05.2018 підписаний представником ТОВ «ПБМГ» без зауважень та заперечень.

19.06.2018 Національна академія СБУ висловила повторне прохання до ТОВ «ПБМГ» усунути вказані в акті від 18.05.2018 недоліки в строк до 01.07.2018.

У зв`язку порушенням відповідачем строків виконання будівельних робіт за договором позивач звернувся до суду першої інстанції з позовом про стягнення з ТОВ «ПБМГ» 315 507,87 грн 0,1% пені та 326 120,69 грн 7% штрафу.

Дослідивши матеріали справи, надавши оцінку належності доказів у справі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції правил оцінки доказів, суд апеляційної інстанції не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги та погоджується з рішенням місцевого господарського суду про задоволення позовних вимог з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Частиною 1 ст. 846 ЦК України встановлено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Згідно п. 1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду ( абз.2 ч.1 ст.877 ЦК України).

Частина 4 статті 882 ЦК України передбачає, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Як встановлено вище, тендерною документацією та п.3.2 договору встановлено, що відповідач зобов`язаний був виконати обумовлені договором роботи на загальну суму 8 195 000,00 грн у строк до 29.09.2017. Датою закінчення робіт сторони погодили дату видачі відповідним державним органом архітектурно-будівельного контролю Сертифіката відповідності закінченого будівництвом об`єкта.

Станом на час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанції доказів видачі Сертифіката відповідності закінченого будівництвом об`єкта немає, акт введення об`єкта в експлуатацію від 18.05.2018 підписано поза межами строку дії договору із зауваженнями замовника, доказів усунення яких відповідачем не надано.

Таким чином є підстави вважати, що відповідач не в повному обсязі виконав взяті на себе зобов`язання за договором від 12.06.2017 №0605/17-01 НАСБУ-ПБМГ/659, а прийняті позивачем фактичні роботи виконані з порушенням строків, встановлених договором.

Факт порушення строків виконання робіт підтверджується наявними в матеріалах справи актами приймання виконаних будівельних робіт складених після 29.09.2017 - за жовтень-грудень 2017 року.

Стаття 610 ЦК України визначає, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Частина 1 ст. 612 ЦК України передбачає, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до ч.1 ст.231 Господарського кодексу України (далі - ГК України) законом щодо окремих видів зобов`язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається.

Згідно з ч.2 ст.231 ГК України у разі, якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1% вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості.

Стаття 231 ГК України регулює відносини, стосовно окремих предметів неустойки та щодо кола господарських правовідносин, де застосовуються уніфіковані штрафні санкції.

Застосування до боржника, який порушив господарське зобов`язання штрафних санкцій у вигляді пені та штрафу, передбачених абз. 3 ч. 2 ст. 231 ГК України, можливо при сукупності відповідних умов, а саме: якщо інший розмір певного виду штрафних санкцій не передбачений договором або законом; якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення, пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України, якщо допущено прострочення виконання не грошового зобов`язання, пов`язаного з обігом (поставкою) товарів, виконаних робіт, наданням послуг, з вартості яких і вираховується у відсотковому відношенні розмір пені за кожний день прострочення виконання такого зобов`язання та за прострочення його виконання понад тридцять днів додатково вираховується у відсотковому відношенні розмір штрафу з вказаної вартості.

Розмір штрафної санкції, передбачений абз.3 ч.2 ст.231 ГК України, застосовується за допущене прострочення виконання зобов`язання, пов`язаного з виконанням робіт, наданням послуг, тощо, з вартості яких й вираховується у відсотковому відношенні розмір штрафної санкції.

Відповідно до п.14.3 договору за порушення строків виконання зобов`язання, з вини підрядника, з підрядника стягується пеня у розмірі 0,1% від вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 (тридцять) днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості.

Позивачем наведено розрахунок сум 0,1% пені та 7% штрафу, згідно якого він просить стягнути з відповідача 315 507,87 грн пені та 326 120,69 грн штрафу.

Перевіривши розрахунок позивача, суд першої інстанції задовольнив вимогу позивача про стягнення з відповідача 315 507,87 грн 0,1% пені та 326 120,69 грн 7% штрафу, з чим погоджується колегія суддів.

Суд апеляційної інстанції відхиляє твердження відповідача на неправомірне нарахування штрафних санкцій по березень 2018 року, оскільки за твердженнями апелянта договір станом на 31.12.2017 є виконаним у повному обсязі, зважаючи на те, що нарахування штрафних санкцій допускається за весь період невиконання сторонами зобов`язань за договором.

До посилань відповідача на надто короткі строки для виконання підрядних робіт суд апеляційної інстанції ставиться критично з огляду на те, що ТОВ «ПБМГ», приймаючи участь у тендері, було обізнане з умовами, об`ємами робіт та строками виконання договору, оскільки замовником було надано проект договору про закупівлю за державні кошти, техніко-економічні вимоги та дефектні акти із зазначенням об`єму робіт.

Умови договору, що укладається сторонами за результатами проведення відкритих торгів не можуть відрізнятись від проекту такого договору, поданого під час проведення торгів.

Досліджуючи проект долученого до тендерної пропозиції договору, судом встановлено, що його текст є аналогічним з укладеним сторонами договором.

Крім того, замовник торгів в загальних положеннях тендерної документації вказував, що строк виконання робіт встановлюється до 29.09.2017.

Обов`язок виконати підрядні роботи у встановлений договором строк покладено на підрядника цивільним законодавством та є істотною умовою договору, тому виконання робіт поза межами такого строку, за відсутності погодження нових строків додатковою угодою, є порушенням зобов`язання зі сторони ТОВ «ПБМГ».

Доводи скаржника про те, що порушення ним строків виконання робіт було зумовлене необхідністю розроблення та погодження нової документації та виконання додаткових будівельних робіт, колегія суддів находить безпідставними, з огляду на те, що за умовами п.5.2.1 договору підрядник прийняв на себе зобов`язання здійснити капітальний ремонт (модернізацію, технічне переоснащення) об`єкта у визначені замовником терміни, включаючи можливі роботи, які чітко не вказані в технічній документації об`єкта, але необхідні для повного спорудження об`єкта та нормальної його експлуатації.

Крім того, за умовами п.п.5.2.11, 5.2.12, 5.2.13 договору підрядник прийняв на себе зобов`язання забезпечити капітальний ремонт (модернізацію, технічне переоснащення) відповідно до проектно-кошторисної документації у терміни згідно з графіком будівництва відповідно до умов тендерної пропозиції. Забезпечити постачання матеріалів та обладнання; виконати пусконалагоджувальні роботи; замовити, виконати та сплатити роботи і послуги, які належать до функцій замовника, зокрема, отримання, у разі необхідності, документів дозвільного характеру; у разі необхідності внесення змін в існуючу проектно-кошторисну документацію, погоджену уповноваженими органами, у зв`язку з використанням матеріалів та/або устаткування, еквівалентного за технічними показниками, підрядник зобов`язується виконати всі необхідні дії та забезпечити внесення змін до проектно-кошторисної документації за власний рахунок; виконувати інші функції замовника, які виникають вході проведення робіт з капітального ремонту об`єкта.

Враховуючи схвалення відповідачем таких умов і підписання договору, посилання останнього в подальшому на стислі строки виконання робіт, їх додатковий об`єм є недоцільними та такими, що порушують права замовника, який розраховував скористатись результатами підрядних робіт у повному обсязі з 30.09.2017.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач звертався до позивача щодо внесення змін до договору в частині продовження строків виконання робіт, шляхом укладення додаткової угоди (лист від 06.09.2017 №0609/17-1), однак, Національна академія СБУ відмовила у продовженні строків виконання робіт та підписанні додаткової угоди до договору, пославшись на приписи ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» та ст.617 ЦК України, зазначивши, що продовження термінів виконання робіт за договором можливе лише у разі наявності документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, в той же час, невиконання своїх обов`язків контрагентом відповідача, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, тощо не може бути підставою для продовження строків виконання робіт за договором.

Суд першої інстанції слушно зазначив, що умови договору були погоджені сторонами при його підписанні і відповідач був обізнаний про обсяг робіт та строки їх виконання, а отже скаржник є таким, що погодився на вказані умови. В той же час внесення змін до договору є правом сторін, а не їх обов`язком. Доказів звернення до суду з позовом про внесення змін до договору щодо продовження строку його дії апелянт не надав.

Відповідач в апеляційній скарзі також стверджує про безпідставне застосування до нього судом першої інстанції подвійної відповідальності за порушення строків виконання робіт, що полягає у стягненні сум пені, штрафу, оскільки позивачем отримано від банку суму банківської гарантії в розмірі 245 850,00 грн, відтак підстави для стягнення з відповідача штрафних санкцій на вказану суму відсутні.

Проте з такими доводами колегія суддів не погоджується та вважає за необхідне вказати на наступне.

Стаття 549 ЦК України визначає, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Отже, в розумінні вказаної статті, пеня - це вид неустойки, що забезпечує виконання грошового зобов`язання і обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожний день прострочення виконання. Натомість застосування іншого виду неустойки - штрафу до грошового зобов`язання законом не передбачено, що, втім, не виключає можливості його встановлення в укладеному сторонами договорі, притому і як самостійний захід відповідальності, і як такий, що застосовується поряд з пенею.

Відповідно до положень ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Згідно із ч. 1 ст. 200 ГК України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

За приписами ст. 563 ЦК України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Відповідно до ст.562 ЦК України зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.

Банківська гарантія, передбачена у п.5.3 договору, не є штрафною санкцією в розумінні ст.549 ЦК України, а являється інструментом, який покликати мінімізувати ризики бенефіціара від неналежного виконання контрагентом договору та забезпечити грошовою сумою виконання робіт у встановлені договором строки, порушення яких тягне за собою відповідальність принципала у вигляді повернення виплаченої гарантом (банком) бенефіціару суми гарантійного платежу.

Таким чином, стягнення з відповідача штрафу та пені за порушення строків виконання робіт, на підставі п.14.3 договору, та сплата відповідачем банку суми банківської гарантії, на підставі п.5.3 договору, не є притягненням ТОВ «ПБМГ» до подвійної відповідальності за порушення умов договору з огляду на різну правову природу вказаних санкцій.

Суд апеляційної інстанції відхиляє твердження відповідача про виконання додаткових робіт (за актами №15/1 та №15/2 на суму 771 054,23 грн) та невідповідність робочої документації вимогам закону та договору, не досліджує обставини справи в цій частині, з огляду на предметність даного спору. Встановлення і визначення об`єму та вартості додаткових робіт, відповідність документації, виходить за межі позовних вимог у даній справі, предметом розгляду якої є стягнення штрафних санкцій за порушення строків виконання підрядних робіт. Відповідач не позбавлений права скористатись своїм процесуальним правом та звернутись до суду за захистом своїх прав та інтересів, вважаючи їх порушеними зі сторони Національної академії СБУ.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст.ст. 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Таким чином, з огляду на встановлені судом обставини, враховуючи викладене вище, суд першої інстанції обґрунтовано задовольнив позов Національної академії СБУ до ТОВ «ПБМГ» про стягнення 641 628,56 грн штрафних санкцій за порушення строків виконання підрядних робіт.

При цьому, колегія суддів зазначає, що згідно з приписами ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З огляду на вищезазначене, апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2018 у справі №910/11944/18 прийнято відповідно до вимог чинного законодавства, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги законних та обґрунтованих висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для його скасування чи зміни не вбачається, відповідно, апеляційна скарга ТОВ «ПБМГ» має бути залишена без задоволення.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні, на підставі статті 129 ГПК України, покладається на апелянта.

Керуючись ст. ст. 253, 255, 269, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Перша будівельно-монтажна група» на рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2018 у справі №910/11944/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2018 у справі №910/11944/18 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/11944/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст постанови складено 27.05.2019.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді С.Я. Дикунська

Г.А. Жук