АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/2387/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Таран С.В., Філінюка І.Г.

за участю представників учасників справи:

від АТ "Одесаобленерго" - Дзиговська С.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку МАЛОВСЬКОГО,4

на рішення Господарського суду Одеської області від 20.02.2019

по справі №916/2387/18

за позовом Акціонерного товариства Одесаобленерго

до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку МАЛОВСЬКОГО,4

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю Компанія Еліткомсервіс

про стягнення 190 422,70 грн.

Встановив

У жовтні 2018 Акціонерне товариство Одесаобленерго звернулося до господарського суду Одеської області із позовом до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку МАЛОВСЬКОГО,4 про стягнення заборгованості у розмірі 190 422,70 грн.

В обґрунтування заявлених позовних вимог АТ Одесаобленерго зазначено, що в період з листопада 2015 р. по вересень 2018 р. відповідачем була отримана електрична енергія на потреби багатоквартирного житлового будинку за адресою: м.Одеса, вул. Маловського, 4 в розмірі 190 422,70 грн., однак, вартість спожитої електричної енергії на потреби багатоквартирного житлового будинку відповідачем не сплачено на користь AT Одесаобленерго. На думку позивача, з урахуванням того, що повернення електричної енергії в натурі не є можливим з відповідача підлягає стягненню вартість безпідставно набутого товару - електричної енергії в розмірі 190 422,70 грн.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 27.11.2018р. було залучено до участі у справі №916/2387/18 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю Компанія Еліткомсервіс.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 20.02.2019 позов задоволено, стягнуто з відповідача на користь позивача заборгованість у розмірі 190 422 грн. 70 коп. та витрати по сплаті судового збору у розмірі 2 856 грн. 34 коп.

В мотивах оскаржуваного рішення посилаючись на приписи ст.ст. 1, 26, 27 Закону України „Про електроенергетику, ст.ст. 382, 385 ЦК України, ст.ст. 1, 4, 6, 12, 22 Закону України "Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку" суд першої інстанції зазначив, що відповідачем не заперечується той факт, що співвласники багатоквартирного будинку об`єдналися шляхом створення юридичної особи з метою утримання (управління) спільним майном - багатоквартирним житловим будинком за адресою: м. Одеса, вул. Маловського, 4. Фактичне прийняття ОСББ Маловського,4 в управління багатоквартирного житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Маловського, 4 підтверджується актом приймання - передачі від 31.03.2014 р., що також не заперечується відповідачем.

З посиланням на приписи ст. 7, 12 Закону України "Про здійснення права власності у багатоквартирному будинку" та п. 3.1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 р. №28 судом першої інстанції зазначено, що обсяг спожитої електроенергії багатоквартирним житловим будинком за адресою: м.Одеса, вул. Маловського, 4 враховується розрахунковими засобами обліку, які встановлені в трансформаторній підстанції. Проте, договір про постачання електричної енергії між AT Одесаобленерго та ОСББ Маловського,4 не укладено. При цьому, судом не прийнято доводи ОСББ Маловського,4 щодо не укладення договору з вини AT Одесаобленерго з підстав недоведеності та необґрунтованості.

Щодо посилань відповідача, що ОСББ Маловського,4 є належним відповідачем у даній справі та розрахунки по спожитій електроенергії за спірний період має здійснювати ТОВ Компанія Еліткомсервіс, місцевим господарським судом зазначено, що саме відповідач є юридичною особою, яка прийняла функції з управління багатоквартирного житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул.Маловського, 4 в заявлений до стягнення період, а тому за спожитий обсяг електричної енергії на потреби багатоквартирного житлового будинку має.

Посилаючись на приписи ст. 26 Закону України Про електроенергетику, п. 5.1. Правил користування електричної енергії, ст. 1212 Цивільного кодексу України Господарським судом Одеської області відзначено, що відповідачем в період з листопада 2015 р. по вересень 2018 р. була отримана електрична енергія на потреби багатоквартирного житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Маловського, 4. Перевіривши здійснений позивачем розрахунок проведений з урахуванням постанови НКРЕКП від 02.03.2015 р. №220 "Про встановлення тарифів, що відпускаються населенню", місцевим господарським судом встановлено, що даний розрахунок відповідає вимогам чинного законодавства у зв`язку із чим з відповідача на користь позивача підлягає стягненню сума вартості безпідставно спожитої активної електричної енергії у розмірі 190 422,70 грн.

Не погодившись із даним рішенням до Південно-західного апеляційного господарського суду звернулось ОСББ Маловського,4 з апеляційною скаргою в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 20.02.2019 по справі №916/2387/18 скасувати та ухвалити нове рішення, згідно якого у позовних вимогах відмовити у повному обсязі.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення є необґрунтованим та безпідставним з наступних підстав.

Так за твердженням апелянта жодного разу з часу прийняття функцій по управлінню будинком ОСББ «МАЛОВСЬКОГО, 4» не отримало від АТ «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» жодного рахунку на сплату електричної енергії. Всі попередження, які надсилає АТ «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» адресовані виключно для ТОВ «КОМПАНІЯ «ЕЛІТКОМСЕРВІС».

Апелянт відзначає, що всі посилання, в попередженнях, в позовній заяві здійсненні виключно на невиконання Договору 20007 від 05.02.2007 р. який укладено між АТ «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» та ТОВ «КОМПАНІЯ «ЕЛІТКОМСЕРВІС». ОСББ «МАЛОВСЬКОГО, 4» не є стороною по договору та на думку апелянта, не повинно нести відповідальність за його невиконання, та відповідно по даній справі не може бути відповідачем.

З цього приводу, як стверджує апелянт, ним разом з відзивом на позовну заяву було подано до суду клопотання про закриття справи, але суд першої інстанції дане клопотання не розглянув та не відобразив інформацію про його наявність в оскаржуваному рішенні.

Скаржник відзначає, що Договір № 20007 від 05.02.2007 р., який був укладений виключно між АТ «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» та ТОВ «КОМПАНІЯ «ЕЛІТКОМСЕРВІС» втратив свою чинність у 2011 р. тобто за 3 роки до прийняття ОСББ «МАЛОВСЬКОГО, 4» будинку в управління. Підставою для втрати чинності Договору стало визначення балансоутримувача обладнання, що встановлене всередині ТП-2121, а саме прийняття цього обладнання у власність АТ «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО».

Крім того, як стверджує апелянт, АТ «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» також прийняло на баланс безгоспні кабельні мережі по 0,4 кВ від ТП 2121 до ВРП, що розташований в середині житлового будинку.

На переконання апелянта, враховуючи те, що Договір втратив чинність з підстав, що умови його укладення та виконання перестали існувати не тільки за декілька років до прийняття будинку в управління ОСББ, а й взагалі до створення ОСББ, відповідно й укладення договору з ОСББ, як з новим споживачем на умовах попереднього споживача, та відповідно використання приладів обліку які встановлено не за вимогами ПУЕ зокрема п. 1.5.6. є неможливим та незаконним.

Щодо інформації, що викладена АТ «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» в позовній заяві про обсяги спожитої електричної енергії та посилання на вказаний розрахунок судом в оскаржуваному рішенні апелянт зазначає, що обсяг, зазначений в розрахунках АТ «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» не відповідає реально спожитому обсягу, прилади обліку, на які посилається АТ «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО», не опломбовані та не прийняті в експлуатацію, або в загалі не існують.

Як відзначає апелянт, у травні 2017 року ОСББ «МАЛОВСЬКОГО, 4» встановило в електрощитовій житлового будинку (на межі балансової та експлуатаційної відповідальності сторін) прилади обліку, які 01 березня 2018 p. AT «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» опломбувало та прийняло в експлуатацію. Вказані прилади було встановлено для обліку електроспоживання ліфтів, дахової котельній, паркінгу, насосної та освітлення загальних коридорів. Вказані прилади обліку, як стверджує апелянт, на відмінно від приладів обліку в ТП 2121, встановлені на межі балансової відповідальності, відповідно вимог законодавства, зокрема ПУЕ п. 1.5.6.

Крім того, як вважає апелянт, тільки вище зазначені засоби обліку дозволяють встановити дійсний обсяг спожитої електроенергії на потреби ОСББ «МАЛОВСЬКОГО, 4», іншого засобу встановити фактичний обсяг спожитої електроенергії не має.

При цьому, як відзначає апелянт, варіант розрахункового засобу обліку спожитої електроенергії встановленого AT «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» не дозволяє врахувати дійсний обсяг спожитої електроенергії ОСББ «МАЛОВСЬКОГО, 4», так як показання загально-будинкового лічильника обліку розташованого в ТП 2121 за інформацією позивача знімаються 15-го числа кожного місяця а показання засобів обліку індивідуальних споживачів в різні дати кінця та початку місяця, тобто звести фактичний баланс спожитої електроенергії на 15 число кожного місяця при цьому варіанту розрахунку просто фізично не можливо.

До того ж, як вказує апелянт, відповідно даних приладів обліку, встановлених в ТП 2121, і до яких АТ «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» не допускало представників ОСББ, обсяг електричної енергії загальнобудинкових потреб в період з квітня 2017 р. по вересень 2018 р. склав 55357 кВт.г., що на 22915 кВт.г. більш ніж за той же самий час було враховано приладами обліку, встановленими в електрощитовій житлового будинку.

З`ясувати джерела виникнення такої значної різниці, як вважає апелянт, можливо було завдяки отриманню відповідної інформації від АТ «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» у т.ч. інформації стосовно споживачів, які ще підключені до ТП 2121 та повного обсягу Договору 20007 від 05.02.2007 р.

Для отримання даної інформації 26.12.2018 р. ОСББ «МАЛОВСЬКОГО, 4» по вказаній справі подало клопотання про витребування доказів, проте, як стверджує апелянт, суд першої інстанції відмовив у розгляді даного клопотання, відповідної ухвали не виніс, та інформацію з обґрунтуванням причин та відмови у розгляді клопотання у оскаржуваному рішенні не зазначив.

Аналогічна ситуація, за твердженням апелянта, склалась з наданням з боку АТ «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» інформації стосовно розміру споживання електроенергії побутовими споживачами (власниками приміщень), обсяг якої нібито відраховується від показників приладів обліку в ТП 2121.

Так апелянт відзначає, що згідно наявних в матеріалах справи додатках до позовної заяви нарахувань електричної енергії за березень 2018 р. зазначено що по кв. №46 (споживач Братко ОСОБА_1 .) обсяг який відраховується, складає 494 кВт.г., при цьому у квитанції яку АТ «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» надало самої Братко Н.В. обсяг споживання за цей період складає 632 кВт.г. Тобто власник квартири сплачує за 632 кВт.г, а АТ «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» відраховує лише 494 кВт.г. Відповідно різницю в обсязі 138 кВт.г. АТ «ОДЕСАОБЛЕНЕРГО» включає в борг ОСББ «МАЛОВСЬКОГО, 4» намагаючись, як вважає апелянт, отримати за певний обсяг електричної енергії подвійну сплату спочатку з побутових споживачів (мешканців будинку), а потім з ОСББ.

Окремо скаржник відзначає, в оскаржуваному рішенні міститься інформація про подання 18.02.2019 р. позивачем до канцелярії Господарського суду Одеської області заперечень проти доводів відповідача, проте у порушенні норм процесуального законодавства, вказані заперечення ОСББ «МАЛОВСЬКОГО, 4» не отримувало.

Посилаючись на приписи ст. 385 ЦК України, ст. 1 Закону України "Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку" та Статут ОСББ «МАЛОВСЬКОГО» скаржник відзначає, що ОСББ «МАЛОВСЬКОГО, 4» несе юридично відповідальність виключно за електропостачання міст загального користування та витрат електроенергії пов`язаних з використанням спільного об`єднання майна не несе відповідальності за зобов`язаннями співвласників. Кожний власник квартири в багатоквартирному будинку 4 по вул. Маловського у м. Одесі має згідно чинного законодавства індивідуальний договір на електропостачання його квартири та відповідні права та обов`язки перед позивачем, що на переконання апелянта, виключає будь-яку відповідальність ОСББ по індивідуальним договорам побутових споживачів. ОСББ як юридична особа несе відповідальність виключно за спожиту електроенергію на загально-будинкові потреби, що не можливо забезпечити за варіантом розрахунку спожитої електроенергії наданим позивачем.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.03.2019 відкрито апеляційне провадження у справі №916/2387/18 за апеляційною скаргою ОСББ МАЛОВСЬКОГО,4 на рішення Господарського суду Одеської області від 20.02.2019.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 08.04.2019 призначено справу до розгляду на 25.04.2019.

08.04.2019 Південно-західним апеляційним господарським судом отримано відзив на апеляційну скаргу від АТ Одесаобленерго в якому позивач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Так щодо належності відповідача АТ Одесаобленерго зазначає, що саме ОСББ «Маловського, 4» є суб`єктом господарювання, яке прийняло функції з управління багатоквартирного житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Маловського, 4 в заявлений до стягнення період та саме ОСББ «Маловського,4» мало вжити всіх передбачених діючим законодавством заходів для врегулювання з постачальником електричної енергії відносин щодо забезпечення багатоквартирного житлового будинку електричною енергією, та як наслідок є належним відповідачем у дійсній справі.

Щодо договору про тимчасове постачання електричної енергії з електролічильником №20007 від 05.02.2007р. позивач зазначає, що даний договір укладався між постачальником електричної енергії та ТОВ «Компанія Еліткомсервіс» (попередній управитель будинку) на певний час, а саме до вирішення питання балансової належності РУ - 0,4 кВ ТП 2121. За твердженням позивача, 20.04.2011 року наказом № 200 АТ «Одесаобленерго» прийняло у власність та в експлуатацію обладнання ТП-2121, у тому числі РУ - 0,4 кВ. Втім, договір про постачання електричної енергії, який би відповідав вимогам правил користування електричною енергією та містив в собі умови, що є істотними та обов`язковими для цього виду домовленостей між ТОВ «Компанія Еліткомсервіс» та АТ «Одесаобленерго» не укладався.

З приводу обліку електроенергії позивач відзначає, що багатоквартирний будинок має бути обладнаний розрахунковими засобами обліку, зокрема, згідно з проектними рішеннями цього будинку, які організовані таким чином щоб забезпечити складання балансу електричної енергії у власних технологічних електричних мережах. При зміні форми управління багатоквартирним будинком електропередавальна організація (постачальник електричної енергії) або колишній управитель (балансоутримувач) не має право здійснювати демонтаж (зняття) розрахункових засобів обліку, встановлених у місцях, передбачених проектними рішення цього будинку.

Наразі, як зазначає позивач, весь обсяг спожитої електроенергії багатоквартирним житловим будинком за адресою: м. Одеса, вул. Маловського, 4 враховується двома загальними розрахунковими засобами обліку №01157776 та №01157132, які встановлені в трансформаторній підстанції 2121. Розрахункові засоби обліку №01157776 та №01157132 у встановленому порядку опломбовані про що складені акт технічної перевірки №4061750 від 01.03.2018 р., акт про пломбування та встановлення індикаторів №3049683 від 01.03.2018 р. та акт технічної перевірки №4061752 від 01.03.2018 р., акт про пломбування та встановлення індикаторів №3049684 від 01.03.2018 р.

Отже, на думку позивача, доводи апелянта про не існування приладів обліку в ТП, не прийняття в експлуатацію, не опломбування є хибними та не ґрунтуються на дійсних обставинах справи, а як наслідок не заслуговують на увагу суду апеляційної інстанції.

Щодо обсягів спожитої електроенергії позивач зазначає, що обсяг електричної енергії спожитий на потреби багатоквартирного житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Маловського, 4, що є предметом стягнення у дійсній справі, враховувався двома загальними розрахунковими засобами обліку №01157776 та №01157132, які встановлені в трансформаторній підстанції 2121 з відніманням обсягу спожитого побутовими споживачами на прямих розрахунках з АТ «Одесаобленерго».

При цьому, за твердженням позивача, вказані засоби обліку не оберталися в прямому та в зворотному напрямку як вказує апелянт.

За твердження позивача, спожитий обсяг електричної енергії ОСББ «Маловського,4» в конкретному розрахунковому періоді напряму залежить від спожитого обсягу на побутові потреби на 1 (перше) число конкретного поточного місяця. Таким чином, доводи ОСББ «Маловського,4» про обертання лічильника в прямому та в зворотному напрямку не відповідає дійсності, а як наслідок не заслуговує на увагу суду апеляційної інстанції.

Окрім того, позивач зазначає, що ОСББ «Маловського,4» вказує на необхідність проведення розрахунків на підставі показів засобів обліку встановлених на технічні цілі (ліфти, котельна, паркінг, насосна, освітлення). Втім, на переконання позивача, вказане суперечить проектному рішенню виконаному на замовлення ОСББ «Маловського,4» та погодженому АТ «Одесаобленерго», яке повернуте апелянту супровідним листом від 25.09.2018 р. №101/28/03-6210, оскільки сторонами досягнуто домовленості, що комерційними для проведення розрахунків є лічильники №01157776 та №01157132.

Під час судового засідання від 11.03.2019 представник апелянта підтримав вимоги за апеляційною скаргою та наполягав на її задоволенні.

Представник ТОВ "Житлово-комунальний сервіс" у судове засідання не з`явився, про причини нез`явлення суд не повідомив, хоча повідомлявся належним чином про час, дату та місце розгляду справи.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши представника апелянта, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСББ «МАЛОВСЬКОГО, 4» підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з матеріалів справи, 05.02.2007 між ВАТ «Одесаобленерго» (постачальник) та ТОВ Компанія Еліткомсервіс (споживач) укладено договір про тимчасове постачання електричної енергії з електролічильником за умовами якого споживачу дозволено тимчасове споживання електричної енергії з електролічильником на об`єкті вул. Маловського, 4, житловий будинок, загальний облік на термін з 19.01.2007 до остаточного рішення щодо балансової приналежності РУ-0,4кВ ТП-2121 (т.1, а.с. 25-26).

Додатком до вказаного договору є Порядок розрахунків за умовами якого розрахунковим період для визначення обсягу спожитої електроенергії приймається місяць з 15 числа попереднього місяця до такого ж числа розрахункового місяця. Розрахунки за електричну енергію проводяться споживачем виключно грошовими коштами на поточний рахунок із спеціальним режимом використання постачальника електричної енергії (т.1, а.с. 27).

У відповідності до виписки з протоколу №1 загальних зборів членів ОСББ «МАЛОВСЬКОГО, 4» від 20.01.2013 зборами вирішено, зокрема, прийняти житловий будинок за адресою АДРЕСА_1 на баланс ОСББ «МАЛОВСЬКОГО, 4» (т.1, а.с. 14).

31.03.2014 між ТОВ Компанія Еліткомсервіс та ОСББ «МАЛОВСЬКОГО, 4» складено та підписано Акт приймання-передачі функцій по управлінню жилим багатоквартирним будинком (т.1, а.с. 15-17).

08.05.2014 ОСББ «МАЛОВСЬКОГО, 4» звернулось до ПАТ «ЕК «Одесаобленерго» з листом за №42 (т.1, а.с. 22) в якому просило укласти договір на електропостачання технічних потреб житлового будинку (освітлення місць загального користування, робота ліфтів, тощо).

Листом від 28.05.2014 за №4/1515 ПАТ «ЕК «Одесаобленерго» повідомило ОСББ «МАЛОВСЬКОГО, 4», що для укладення договору на постачання електричної енергії на об`єкт розташований за адресою м. Одеса, вул. Маловського, 4 необхідно надати документи, перелік яких вказано у даному листі (т.1, а.с. 21).

Звертаючись із позовом до суду першої інстанції АТ «Одесаобленерго» зазначило, що відповідачем в період з листопада 2015 по вересень 2018 отримано електричну енергію на потреби багатоквартирного житлового будинку за адресою м. Одеса, вул АДРЕСА_2 Маловського, 4 в розмірі 190 422,70 грн. При цьому, як стверджує позивач, вартість спожитої електричної енергії на користь АТ «Одесаобленерго» не сплачено, що й стало підставою для звернення із позовом до суду.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог, у зв`язку із чим задовольнив їх у повному обсязі.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду не погоджується з таки висновком місцевого господарського суду з огляду на наступне.

Згідно ст. 1 Закону України "Про електроенергетику" електрична енергія є товарною продукцією, призначеною для купівлі-продажу.

Стаття 26 Закону України "Про електроенергетику" передбачає, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та Правил користування електричною енергією згідно із законодавством України.

До правовідносин у сфері електроенергетики застосовуються Правила користування електричною енергією, затверджені постановою НКРЕ України від 31.07.1996 №28, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 05.08.1996 за № 417/1442 (надалі - ПКЕЕ), а також Порядок постачання електричної енергії споживачам, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 24.03.1999 № 441, Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджена постановою НКРЕ України від 04.05.2006 №562, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656 (надалі - Методика).

Пунктом 1.3 ПКЕЕ передбачено, що постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Згідно п. 5.1 ПКЕЕ між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом та споживачем укладається один договір про постачання електричної енергії за усіма об`єктами споживача, які розташовані на території здійснення ліцензованої діяльності постачальником електричної енергії за регульованим тарифом. За взаємною згодою сторін можуть бути укладені окремі договори про постачання електричної енергії за кожним об`єктом споживача.

Договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов`язків сторін.

Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Згідно з ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч. 1 ст. 627 Цивільного кодексу України).

За приписами ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Предметом регулювання інституту безпідставного отримання чи збереження майна є відносини, які виникають в зв`язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна i які не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.

Зобов`язання з безпідставного набуття, збереження майна виникають за наявності трьох умов: а) набуття або збереження майна, б) набуття або збереження за рахунок іншої особи, в) вiдсутнiсть правової підстави для набуття або збереження майна (відсутність положень закону, адміністративного акта, правочинну або інших підстав, передбачених статтею 11 ЦК України).

Об`єктивними умовами виникнення зобов`язань iз набуття, збереження майна без достатньої правової підстави виступають: 1) набуття або збереження майна однією особою (набувачем) за рахунок іншої (потерпілого); 2) шкода у вигляді зменшення або не збільшення майна у іншої особи (потерпілого); 3) обумовленість збільшення або збереження майна на стороні набувача шляхом зменшення або відсутності збільшення на стороні потерпілого; 4) відсутність правової підстави для вказаної зміни майнового стану цих осіб.

Під відсутністю правової підстави розуміється такий перехід майна від однієї особи до іншої, який або не ґрунтується на прямій вказівці закону, або суперечить меті правовідношення i його юридичному змісту. Тобто, відсутність правової підстави означає, що набувач збагатився за рахунок потерпілого поза підставою, передбаченою законом, іншими правовими актами чи правочином.

Системний аналіз вищезазначених норм чинного законодавства дає можливість дійти висновку, що чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна (отримання грошей).

Майно не може вважатися набутим чи збереженим без достатніх правових підстав, якщо це відбулося в не заборонений цивільним законодавством спосіб з метою забезпечення породження учасниками відповідних правовідносин у майбутньому певних цивільних прав та обов`язків, зокрема, внаслідок тих чи інших юридичних фактів, правомірних дій, які прямо передбачені частиною другою статті 11 ЦК України.

Загальна умова ч. 1 ст. 1212 ЦК України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах, а отримане однією із сторін у зобов`язанні підлягає поверненню іншій стороні на підставі ст.1212 ЦК України тільки за наявності ознаки безпідставності такого виконання.

Якщо ж зобов`язання не припиняється з підстав, передбачених статтями 11, 600, 601, 604 - 607, 609 ЦК України, до моменту його виконання, таке виконання має правові підстави (підстави, за яких виникло це зобов`язання). Набуття однією зі сторін зобов`язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов`язання не є безпідставним (аналогічної правової позиції притримується Верховний Суд України у постанові від 02.10.2013 №6-88цс13 та Верховний Суд у постановах від 16.01.2019 у справі №915/828/16, від 16.05.2018 у справі №926/1851/17, від 15.05.2018 у справі №910/1392/16, від 10.04.2018 у справі №910/6129/17).

Таким чином, у разі, коли поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, стаття 1212 ЦК України може бути застосована тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.

Так наявними матеріалами справи підтверджується, що 05.02.2007 між ВАТ «Одесаобленерго» (постачальник) та ТОВ Компанія Еліткомсервіс (споживач) укладено договір про тимчасове постачання електричної енергії з електролічильником за умовами якого споживачу дозволено тимчасове споживання електричної енергії з електролічильником на об`єкті вул. Маловського, 4, житловий будинок, загальний облік на термін з 19.01.2007 до остаточного рішення щодо балансової приналежності РУ-0,4кВ ТП-2121 (т.1, а.с. 25-26).

При цьому судова колегія відзначає, що наявні матеріали справи не містять доказів на підтвердження припинення зобов`язань сторін за даним договором.

Судова колегія не приймає до уваги посилання позивача на те, що договір від 05.02.2007 припинив свою дію у 2011 році у зв`язку із прийняттям АТ «Одесаобленерго» у власність та експлуатацію обладнання ТП-2121, оскільки такі твердження не відповідають наявним матеріалам справи, зокрема.

Листом вих. №3 від 10.07.2014 ТОВ Компанія Еліткомсервіс звернулось до АТ «Одесаобленерго» в якому просило у зв`язку із зміною у багатоквартирному будинку по вул. Маловського, 4 форми утримання загального неподільного майна (функції по утриманню загального неподільного майна перейшли від ТОВ Компанія Еліткомсервіс до ОСББ «МАЛОВСЬКОГО, 4»), розірвати укладений між ВАТ «Одесаобленерго» та ТОВ Компанія Еліткомсервіс договір №20007 від 05.02.2007 на електропостачання вказаного об`єкта (т.1, а.с. 20).

У матеріалах справи міститься лист-попередження АТ «Одесаобленерго» про припинення постачання електроенергії від 14.09.2017 №110/03-3735, який адресований саме ТОВ Компанія Еліткомсервіс та в якому енергопостачальна організація зазначає, що станом на 14.09.2017 загальна заборгованість організації складає 130 390,11 грн. у зв`язку із невиконанням товариством умов договору №20007 від 05.02.2007 р. Також в листі зазначено, що він є офіційним попередженням про відключення ТОВ Компанія Еліткомсервіс (т.2, а.с. 16).

Також наявні матеріали справи містять лист-попередження АТ «Одесаобленерго» про припинення постачання електроенергії датований 18.01.2019 №110/03-26, який адресований саме ТОВ Компанія Еліткомсервіс та в якому енергопостачальна організація зазначає, що станом на 18.01.2019 загальна заборгованість організації складає 292 424,77 грн. у зв`язку із невиконанням товариством умов договору №20007 від 05.02.2007 р. Також в листі зазначено, що він є офіційним попередженням про відключення ТОВ Компанія Еліткомсервіс (т.2, а.с. 146).

Окрім того судова колегія відзначає, що у листі Відділу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у Одеській області від 12.10.2017 за №47-24/071 зазначено, що електропостачання об`єкту «житловий будинок» за адресою АДРЕСА_3 . Маловського, 4 АДРЕСА_4 м. Одеса, здійснюється на підставі договору про постачання електроенергії від 05.02.2007 р. №20007, укладеного між ТОВ Компанія Еліткомсервіс та Центральним РЕМ ПАТ «Одесаобленерго» (т.2, а.с. 24).

В означеному листі також зазначено, що 03.10.2017 було проведено засідання комісії ІКЦ за результатами якого прийнято рішення: 1) ПАТ «Одесаобленерго» укласти договір постачання електричної енергії з ОСББ «МАЛОВСЬКОГО, 4» у разі надання усіх необхідних документів згідно п. 5.4. ПКЕЕ; 2) ОСББ «МАЛОВСЬКОГО, 4» розробити та погодити у встановленому порядку проект встановлення приладів обліку згідно «Протоколу погодження дозволеної потужності електроустановок споживача» від 22.02.2017 р. №99/20007 та акту-вимоги від 14.03.2017 р. №06003755, 3) ПАТ «Одесаобленерго» надати ОСББ «МАЛОВСЬКОГО, 4» інформацію щодо виникнення заборгованості за спожиту електричну енергію на комунально-побутові потреби з квітня 2014 року по вересень 2017 року, 4) ПАТ «Одесаобленерго» запропонувати одночасно з укладенням договору про постачання електричної енергії ОСББ «МАЛОВСЬКОГО, 4» укласти договір поруки та графік погашення існуючої заборгованості за електроенергію спожиту на комунально-побутові потреби. У разі недосягнення домовленості, питання погашення заборгованості повинно вирішуватися згідно вимог ПКЕЕ, 5) ПАТ «Одесаобленерго» сповістити відділ НКРЕКП в Одеській області про виконання протокольного рішення.

Отже, наявним матеріалами справи підтверджується, та позивачем не спростовано, що постачання електричної енергії до житлового будинку за адресою вул. Маловського, 4, м. Одеса, здійснюється на підставі договору про постачання електроенергії від 05.02.2007 р. №20007, укладеного між ТОВ Компанія Еліткомсервіс та Центральним РЕМ ПАТ «Одесаобленерго».

При цьому колегія суддів не приймає до уваги заперечення позивача з приводу того, що листи щодо припинення електропостачання у зв`язку із наявністю заборгованості адресовані ТОВ Компанія Еліткомсервіс помилково, оскільки ним не надано жодних належних та допустимих доказів на підтвердження таких тверджень.

Судова колегія також відзначає, що в наданому позивачем обґрунтованому розрахунку позовної вимоги (т.1, а.с. 23-24) міститься посилання рахунки, номер яких збігається із номером договору про постачання електроенергії від 05.02.2007 р. №20007, укладеного між ТОВ Компанія Еліткомсервіс та Центральним РЕМ ПАТ «Одесаобленерго», що в свою чергу підтверджує заперечення відповідача з приводу неотримання у спірний період жодних рахунків на оплату спожитої електричної енергії від АТ «Одесаобленерго».

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), зокрема, регулюються Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики № 28 від 31.07.1996 (далі - ПКЕЕ).

У відповідності до п. 1.3. ПКЕЕ постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Точка продажу електричної енергії споживачу установлюється на межі балансової належності його електроустановок та зазначається в договорі про постачання електричної енергії або в договорі про купівлю-продаж електричної енергії (п. 1.4. ПКЕЕ).

Згідно з п. 2.1. ПКЕЕ межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності між споживачем (субспоживачем) і електропередавальною організацією (основним споживачем) за технічний стан і обслуговування суміжних електроустановок фіксуються в акті розмежування балансової належності електроустановок і експлуатаційної відповідальності сторін.

Пунктом 3.1. ПКЕЕ визначено, що електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.

Розрахункові засоби обліку електричної енергії, технічні засоби контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, засоби вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії встановлюються відповідно до вимог ПУЕ, цих Правил та проектних рішень.

Відповідно до п. 3.2 ПКЕЕ зазначено, що відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (пункт 3.3 ПКЕЕ).

За приписами п. 3.6. ПКЕЕ підключення електроустановки споживача, яка не забезпечена розрахунковими засобами (засобом) обліку електричної енергії, забороняється, за винятком випадків, передбачених розділом 6 цих Правил.

Споживання електричної енергії за відповідним тарифом має бути забезпечене окремим обліком.

Для розрахункового обліку електричної енергії мають використовуватися засоби обліку, які пройшли повірку і відповідають вимогам Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" та іншим нормативно-правовим актам, що містять вимоги до таких засобів вимірювальної техніки. Місця та умови встановлення розрахункових засобів обліку визначаються згідно з ПУЕ та проектними рішеннями. (п.3.7. ПКЕЕ).

Пунктом 3.8. ПКЕЕ визначено, що установлення, налаштування, заміна, модернізація та виведення з експлуатації розрахункових засобів обліку електричної енергії та/або локального устаткування збору та обробки даних виконуються за погодженням з електропередавальною організацією оператором засобів комерційного обліку (електропередавальною організацією або іншою організацією, яка має право на виконання таких робіт) на підставі заяви власника відповідного обладнання та за його рахунок (якщо такі дії планові або вимагаються нормативно-правовими актами) або за рахунок організації, на вимогу (за ініціативою) якої здійснюється установлення (заміна) розрахункових засобів обліку.

Підпунктами 4, 9, 26 п. 10.2 ПКЕЕ визначено, що споживач електричної енергії зобов`язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів; забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку; забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Так АТ «Одесаобленерго» прийнято у власність обладнання ТП-2121: РУ 0,4 кВ: панель типу ЩУ-ЗВА-Т в габаритах ЩО 90 (лінійна), що підтверджується Актом приймання-передачі від 14.04.2011 (т.2, а.с. 148).

АТ «Одесаобленерго» стверджує, що розрахункові засоби обліку встановлені саме у ТП-2121 та щомісячний обсяг спожитої електроенергії житловим будинком фіксувався постачальником електричної енергії.

З огляду на наведене доступ до ТП-2121 в якій встановлені розрахункові засоби обліку житлового будинку розташованого за адресою вул. Маловського, 4 АДРЕСА_5 . Одеса має лише АТ «Одесаобленерго».

Разом з цим звертаючись із позовом до суду першої інстанції позивачем не надано жодних доказів на підтвердження обсягу спожитої житловим будинком розташованим за адресою АДРЕСА_1 , 4 АДРЕСА_1 електричної енергії у заявлений період, а саме з листопада 2015 р. по вересень 2018 р.

До того ж, АТ «Одесаобленерго» не надано доказів на підтвердження опломбування вищевказаних приладів обліку та прийняття їх в експлуатацію.

При цьому колегія суддів критично ставиться до тверджень позивача з приводу того, що розрахункові засоби обліку №01157776 та №01157132 які встановлені в трансформаторній підстанції 2121 у встановленому порядку опломбовані про що складені акт технічної перевірки №4061750 від 01.03.2018 р., акт про пломбування та встановлення індикаторів №3049683 від 01.03.2018 р. та акт технічної перевірки №4061752 від 01.03.2018 р., акт про пломбування та встановлення індикаторів №3049684 від 01.03.2018 р., які додані АТ «Одесаобленерго» до відзиву на апеляційну скаргу, з наступних підстав.

За приписами п. 3.32. при пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів.

В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них.

Акт про пломбування та встановлення індикаторів підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні приладу обліку.

Разом з цим, Акти про пломбування №3049683 та №3049684 від 01.03.2018 р. не відповідають вищевказаним приписами ПКЕЕ, оскільки не містять підпису споживача.

Також, п. 3.33. ПКЕЕ визначено, що роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача, а в разі, якщо споживач купує електричну енергію у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом - додатково в присутності представників постачальника за нерегульованим тарифом, та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження.

Проте, надані АТ «Одесаобленерго» Акти технічної перевірки №4061750 та №4061752 від 01.03.2018 р. не містять ані відомостей про їх складання у присутності споживача, ані його підпису у даних Актах.

Окрім того судова колегія відзначає, що позивачем заявлено до стягнення з відповідача суму спожитої електричної енергії у період з листопада 2015 р. по вересень 2018 р., у той час як вказані Акти були складені лише у березні 2018 р.

З огляду на вищевикладене колегія суддів не може прийняті вказані Акт у якості належних та допустимих доказів по справі.

Колегія суддів також відзначає, що зі змісту листа АТ «Одесаобленерго» (т.2, а.с.85) вбачається, що між відповідачем та фізичною особою ОСОБА_2 було укладено договір про постачання та розподіл електричної енергії за регульованим тарифом. Також в вказаному листі зазначено, що фізичною особою ОСОБА_2 було надано до Центрального РЕМ АТ «Одесаобленерго» відповідні технічні умови (узгоджені з електропостачальною органазацією) про приєднання до електромереж житлового будинку розташованого за адресою вул. Маловського, 4 АДРЕСА_4 м. Одеса.

Підключення фізичної особи ОСОБА_2 до електричних мереж житлового будинку за адресою вул. Маловського, 4, м. Одеса підтверджується також листом АТ «Одесаобленерго» від 23.08.2018 (т.2, а.с. 25).

Означеними доказами підтверджується, що споживачем електричної енергії за адресою АДРЕСА_3 . Маловського, АДРЕСА_1 є не лише житловий будинок, а й фізична особа ОСОБА_2 .

За таких обставин судова колегія вважає, що за відсутності належних та допустимих доказів на підтвердження обсягу поставки до житлового будинку за адресою АДРЕСА_1 , м. Одеса електричної енергії, визначення такого обсягу позивачем не узгоджується з наведеними законодавчими приписами.

З урахуванням викладеного та оцінюючи надані докази в сукупності, судова колегія дійшла висновку, що позовні вимоги АТ «Одесаобленерго» є необґрунтованими, не доведені належними та допустимими докази, які б підтверджували наявність підстав для стягнення з відповідача вартості безпідставно набутого товару - електричної енергії в розмірі 190 422,70 грн.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСББ «МАЛОВСЬКОГО, 4» підлягає задоволенню, рішення господарського суду Одеської області від 20.02.2019 у справі №916/2387/18 скасуванню, із прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог АТ «Одесаобленерго».

Відповідно до пунктів б, в ч. 4 ст. 282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням: нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення; розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на АТ «Одесаобленерго».

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 277, 281-283 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення Господарського суду Одеської області від 20.02.2019 р. у справі №916/2387/18 скасувати.

В позові відмовити повністю.

Стягнути з Акціонерного товариства «Одесаобленерго» (65031, м. Одеса, вул. М. Боровського, 28Б, р/р № НОМЕР_1 в Одеське обласне управління ВАТ «Ощадбанку» м. Одеси, МФО 328845, ) на користь Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку МАЛОВСЬКОГО,4 (65006, м. Одеса, вул. Маловського, 4, ) 4284 грн. 51 коп. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити Господарському суду Одеської області видати відповідний наказ.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 20.05.2019.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Таран С.В.

Суддя Філінюк І.Г.