ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2019 року Справа №918/789/17

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя Мельник О.В.

суддя Розізнана І.В.

суддя Грязнов В.В.

при секретарі судового засідання Панасюк О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Елікон" на рішення господарського суду Рівненської області від 13.02.2019 р. (суддя Церковна Н.Ф., повний текст рішення складено 21.02.2019 р.)

за первісним позовом Управління капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради

до товариства з обмеженою відповідальністю "Елікон"

про 1) зобов`язання виконати умови договору

2) стягнення коштів у сумі 27769,20 грн.

та за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Елікон"

до Управління капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради

про стягнення заборгованості в сумі 898796,40 грн.

за участю представників:

позивача за первісним позовом - адвокат Левченко К.В.,

відповідача за первісним позовом - адвокат Костевич Т.О.,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Рівненської області від 13.02.2019 р. у справі №918/789/17 первісний позов задоволено. Зобов`язано товариство з обмеженою відповідальністю "Елікон" виконати зобов`язання за договором підряду від 1 грудня 2016 року №14 шляхом надання Управлінню капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради актів виконаних робіт за формою КБ-2в та КБ-3, які відповідають договірній ціні та проектній документації. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Елікон" на користь Управління капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради невикористану суму авансу в розмірі 27769,20 грн., витрати на проведення судової експертизи у розмірі 11440 грн., а також 3200 грн. витрат по сплаті судового збору.

У задоволенні зустрічного позову про стягнення заборгованості в сумі 898796,40 грн. відмовлено.

В обґрунтування свого рішення суд першої інстанції вказав, що ТОВ "Елікон", в порушення умов пункту 3.1 договору підряду, при здійсненні будівництва не використало повної суми перерахованого замовником авансу у розмірі 1 170 000 грн., а фактично використало 1 142 230,80 грн., а відтак протиправно не повернуло Управлінню капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради суму невикористаного авансу в розмірі 27 769,20 грн. Суд звертає увагу на те, що висновок експерта судової будівельно-технічної експертизи підтверджує, що вартість виконаних робіт, яка визначена в актах форми КБ-2в та КБ-3 за листопад 2017 р. завищена порівняно з договірною ціною на 521 808 грн. Також підрядником не надано замовникові виконавчої документації і відповідних актів форми КБ-2в та КБ-3, що містять достовірну інформацію щодо обсягів та вартості виконаних робіт. Крім того, вказане несе для замовника негативні наслідки, оскільки унеможливлює виконання ним вимог бюджетного законодавства. За таких обставин, суд дійшов висновку про законність та обґрунтованість первісних позовних вимог, у зв`язку з чим вони підлягають задоволенню (з врахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог), а у задоволенні зустрічної позовної вимоги слід відмовити.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, товариство з обмеженою відповідальністю "Елікон" звернулось до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Рівненської області від 13.02.2018 р. скасувати у повному обсязі та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні первісного позову та задоволити зустрічний позов.

Мотивуючи апеляційну скаргу скаржник вказує, що підрядником належним чином виконані роботи, у відповідності до умов договору підряду, у повному обсязі та у погоджений сторонами строк на загальну суму 2068796,40 грн., а замовником було перераховано підряднику аванс в розмірі 1170000 грн., відтак, до стягнення із замовника підлягає вартість виконаних робіт на суму 898796,40 грн.

Зазначає, що оскільки відсутні підписані замовником акти форми КБ-2в та довідки КБ-3, які згідно п.3.2 договору підряду є підставою для здійснення розрахунків та підставою для продовження виконання наступних зобов`язань згідно договору, замовником безпідставно порушуються та неналежним чином виконуються умови договору. Зокрема, п.4.9.3 договору передбачено, що безпідставна та/або необґрунтована відмова замовника від підписання акту за формою КБ-2в та довідки за формою КБ-3 протягом 5-х днів з моменту їх отримання від виконавця не є підставою для відмови від проведення розрахунків.

Звертає увагу, що суд першої інстанції не врахував того, що замовник тривалий час не отримував дозволів на початок будівельних робіт, вони були розпочаті лише в липні 2017 р., а не в грудні 2016 р. (станом на коли формувалась ПКД та договірна ціна), тому вона була визначена як "динамічна". За таких обставин, висновком судового експерта встановлена невідповідність вартості виконаних робіт, визначеної в актах КБ-2в, вартості визначеній договірною ціною, проте не перевищує межу передбачену договором. При цьому, висновком експерта підтверджено, що обсяги виконаних підрядником будівельних робіт відповідають обсягам, зазначеним в актах КБ-2в №№1-8 за листопад 2017 р. Також звертає увагу, що судовий експерт у своєму висновку констатує збільшення вартості будівельних матеріалів, експлуатації машин та збільшення заробітної плати на момент виконання робіт (липень 2017 р.) передбачених договором підряду у порівнянні з 2016 р.

Отже, вимоги замовника і відповідно висновок місцевого господарського суду про зобов`язання надати підрядником акти КБ-2в, КБ-3, які відповідають договірній ціні та проектній документації є необґрунтованими.

Скаржник вказує, що всі обсяги додаткових робіт були узгоджені з проектувальником, підтвердженням чого є підписані ним дефектні акти, тобто вони виконувались в межах вартості передбаченої проектно-кошторисною документацією і були необхідними для виконання умов договору в цілому.

08.04.2019 р. позивач за первісним позовом, Управління капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради, подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Позивач, посилаючись на п.1.6 договору підряду, яким визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", зазначає, що судом першої інстанції правомірно не взято до уваги посилання відповідача на динамічну договірну ціну як на підставу надання актів виконаних робіт по завищеним цінам у порівнянні з договірною ціною.

Вказує, що відповідач повідомляв позивача про коригування об`ємів виконаних робіт в актах, про виконання додаткових робіт та було надано скореговані акти форми КБ-2в та КБ-3 на суму 1664038,80 грн., однак вказані акти повертались підряднику без підпису замовника, оскільки вони не відповідають договірній ціні, існують комплексні розцінки на певні види робіт та не надано виконавчу документацію. Крім того, в акті №9 та дефектних актах визначені до оплати роботи, які не передбачені проектною документацією по об`єкту будівництва, а також вони не надавалися позивачу на перевірку та підписання.

Відповідно до ч. 1, 4 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши апеляційну скаргу в межах вимог та доводів наведених в ній, відзив на апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, за результатами проведення тендеру згідно приписів Закону України "Про публічні закупівлі", 01.12.2016 р. року між Управлінням капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради (замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю "Елікон" (підрядник) укладено договір підряду №14 (т. 1, а.с. 12-18).

Згідно з п.1.1 договору, замовник зобов`язується виконати будівельні роботи по об`єкту "Добудова незавершеного будівництва приміщення на АДРЕСА_1 під управління праці та соціального захисту населення Рівненського міськвиконкому, в тому числі проектні роботи" відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підряднику будівельний майданчик, передати проектно-кошторисну документацію, прийняти та оплатити виконані роботи згідно з умовами договору.

Відповідно до п. 1.4 договору, обсяг робіт за договором визначається на підставі проектно-кошторисної документації, затвердженої у встановленому законодавством порядку.

Загальна вартість робіт, яка підлягає оплаті, визначається на підставі динамічної договірної ціни (Додаток 1) і становить 17 199 998,00 грн., у тому числі ПДВ 2866666,33 грн. Розрахунки за даним договором здійснюються в межах бюджетних призначень на відповідний бюджетний рік (п.2.1, 2.2 договору).

За умовами п. 3.1 договору, розрахунки за договором здійснюються замовником шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок підрядника в наступному порядку:

- аванс на виконання робіт у розмірі до 30% від вартості річного обсягу робіт за договором (підрядник використовує аванс згідно пп. 3 п.1 Постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 р. №117 "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти");

- по закінченню трьохмісячного терміну невикористана сума авансу повертається замовнику;

- у подальшому розрахунки здійснюються за фактично виконані роботи на підставі актів форми № КБ-2в та форми № КБ-3 згідно об`ємів виконаних робіт, але не більше 95% загальної вартості за договірною ціною протягом 5 робочих днів з моменту їх поступлення на рахунок замовника, відкритий в ГУДКСУ в Рівненській області, з урахуванням пункту 4.9 договору;

- остаточний розрахунок проводиться після прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію;

- розрахунки за виконані роботи за цим договором здійснюватимуться з урахуванням ст.49 Бюджетного кодексу України. У разі затримки бюджетного фінансування розрахунок за виконані роботи здійснюється протягом 5 банківських днів з дати отримання замовником коштів на свій реєстраційний рахунок.

Згідно з п.3.2 договору, розрахунки за виконані роботи проводяться замовником на підставі виконавчої документації, актів форми № КБ-2в та форми № КБ-3, які складаються і підписуються підрядником у трьох примірниках та передаються замовникові станом на 25 число місяця, не пізніше, ніж за два останніх робочих дні звітного місяця. Замовник перевіряє надані підрядником акти форми № КБ-2в та форми № КБ-3, і в разі відсутності зауважень підписує їх і передає один примірник підрядникові. Розрахунки за договором проводяться в порядку, визначеному цим договором, та по мірі надходження бюджетних коштів на рахунок замовника.

Відповідно до п.4.6 договору, підрядник зобов`язаний забезпечити своєчасне виконання робіт у повному обсязі та у відповідності до проектно-кошторисної документації, будівельних норм і правил; інформувати замовника про хід виконання обов`язків за чинним договором, про обставини, що перешкоджають його виконанню, а також про заходи, необхідні для їх усунення; забезпечити повне, якісне і своєчасне ведення виконавчої документації, що передбачена діючим законодавством і будівельними нормами.

У відповідності до п.4.7 договору, повну відповідальність за достовірність вказаних в актах виконаних робіт цін на матеріальні ресурси, їх кількість та відповідність первинним бухгалтерським документам несе керівництво підрядної організації, яке засвідчує своїми підписами та печаткою ресурсні відомості.

Пунктом 4.9.2 договору сторони погодили, що підрядник, закінчивши роботи, які є предметом даного договору, повідомляє про це замовника в письмовій формі та передає/надсилає йому довідку про вартість виконаних робіт по формі № КБ-2в та акт приймання виконаних робіт по формі № КБ-3 до неї.

Якщо після прийняття роботи замовник виявив недоліки у виконаній роботі, він протягом трьох днів письмово повідомляє про це підрядника, про що сторони складають відповідний дефектний акт з визначенням строків на усунення вказаних недоліків. Підрядник зобов`язаний безоплатно усунути виявлені недоліки в обумовлений сторонами термін. У разі, якщо замовником у зазначений строк не було заявлено про недоліки підряднику, в подальшому замовник втрачає право на їх звернення, роботи вважаються прийнятими та підлягають оплаті (п.4.9.3 договору).

Згідно з п.5.1, 5.2 договору, підрядник виконує роботи в обсязі, передбаченому проектно-кошторисною документацією; строком закінчення виконання робіт є 1 серпня 2018 року згідно календарного графіку виконання робіт (Додаток 2). Роботи розпочинаються після отримання дозвільних документів на виконання робіт. В разі затримки їх отримання строк закінчення виконання робіт переноситься на відповідний термін.

Пунктом 7.1 договору передбачено, що замовник здійснює контроль і технічний нагляд за відповідністю обсягів виконаних робіт проекту, державним стандартам і будівельним нормам і правилам.

Відповідно до п.7.3 договору, неякісно виконані роботи, а також роботи, виконані з порушенням державних будівельних норм і правил, та з відхиленням від проекту, оплаті не підлягають.

Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31 грудня 2018 року, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх обов`язків за договором (п.11.1 договору).

Додатковою угодою №1 від 20.07.2017 р. (т.1, а.с.19) сторони погодили, що у 2017 році підрядник виконує роботи в межах бюджетних призначень в сумі 3 900 000,00 грн., в тому числі ПДВ 650 000 грн. 00 коп.

Згідно з п.2, 3 додаткової угоди, у 2017 році замовник оплачує вартість виконаних підрядником робіт в межах бюджетних призначень, встановлених у пункті 1 цієї додаткової угоди. Роботи, виконані підрядником у 2017 році понад суму, встановлену у пункті 1 цієї додаткової угоди, у 2017 році оплаті не підлягають.

На виконання умов укладеного договору, замовником перераховано на розрахунковий рахунок підрядника аванс в сумі 1 170 000 грн. 00 коп. (у тому числі ПДВ) згідно платіжного доручення від 13.07.2017 р. №17 (т.1, а.с. 20).

Листом №01-19/437 від 10.10.2017 р. (т.1, а.с.26) Управління просило товариство з обмеженою відповідальністю "Елікон" надати акти виконаних робіт або повернути невикористану суму авансу, у зв`язку із закінченням 14.10.2017 р. терміну використання авансу на будівельні роботи.

У відповідь на вказаний лист підрядником 12.10.2017 р. направлено на адресу первісного позивача акти приймання виконаних робіт форми КБ-2в та КБ-3 на загальну суму 1 771 444,80 грн. для перевірки та оплати (т.1, а.с. 22).

18.10.2017 р. Управління капітального будівництва направило на адресу ТОВ "Елікон" лист (т.1, а.с.23-24), згідно якого вказало на невідповідність кошторисам, що були надані до договірної ціни по результатах тендерних закупівель, актів приймання виконаних робіт форми КБ-2в та КБ-3 по об`єкту "Добудова незавершеного будівництва приміщення на АДРЕСА_1 під управління праці та соціального захисту населення Рівненського міськвиконкому, в тому числі проектні роботи" на загальну суму 1771444,80 грн. зокрема, завищення вартості експлуатації машин і механізмів та матеріалів, ненадання підрядником виконавчої документації. Крім того, звернуто увагу на необхідність надання обґрунтованих актів форми КБ-2в та КБ-3 і підтверджуючих документів, що відповідають договірній ціні, або повернення невикористаної суми авансу.

Листом №31/10-45 від 31.10.2017 р. товариство повторно направило замовнику акти виконаних робіт форми КБ-2в та КБ-3 на загальну суму 1771444,80 грн. (т.1, а.с.100).

Актом від 02.11.2017 р. Управління встановило невідповідність інформації, зазначеної підрядником у поданих замовнику актах КБ-2в та КБ-3, фактично виконаним роботам і їх вартості (т 1, а.с.98-99).

03.11.2017 р. та 10.11.2017 р. Управління повторно звернулося до підрядника з листами №01-19/496 (т.1, а.с.101-103) та №01-19/513 (т.2, а.с.104-105) відповідно, в яких вимагало надати обґрунтовані та належним чином оформлені акти форми КБ-2в та КБ-3, які будуть відповідати фактично виконаним роботам та договірній ціні, оскільки заявлені ціни на роботи завищені, а реальні обсяги виконаних робіт не відповідають вказаним в актах, та повернути невикористану суму авансу.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Елікон" листом №20/11-50 від 20.11.2017 р. (т.2, а.с.108) повідомило замовника про коригування об`ємів виконаних робіт в актах форми КБ-2в та КБ-3 та про виконання додаткових робіт, а також надало останньому скориговані акти виконаних робіт форми КБ-2в та КБ-3 № 1-8, реєстр виконаних робіт та довідку про вартість виконаних робіт на суму 1664038,80 грн.

Управління капітального будівництва, звіривши надані підрядником скориговані акти, встановило, що ціна робіт, вказана у скоригованих актах форми КБ-2в та КБ-3, становить 1142230,80 грн., тому підрядником безпідставно завищено ціну на 521 808,00 грн., про що останнього повідомлено листом №01-19/541від 24.11.2017 р. (т.2, а.с.109)

З огляду на вказане, на думку замовника, підрядником в порушення умов п. 3.1 договору підряду при здійсненні будівництва не було використано повної суми перерахованого йому замовником авансу у розмірі 1170000,00 грн., а фактично використано 1142230,80 грн., а відтак протиправно не повернуто Управлінню суму невикористаного авансу в розмірі 27769,20 грн. та не надано замовникові виконавчої документації і відповідних актів форми КБ-2в та КБ-3, що містять достовірну інформацію щодо обсягів та вартості виконаних робіт.

Вказані обставини і стали підставою для звернення Управління до суду з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "Елікон" про стягнення з останнього невикористаного авансу (з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог т.2, а.с.96-101) та зобов`язання відповідача виконати умови договору шляхом надання Управлінню актів виконаних робіт за формою КБ-2в та КБ-3, які відповідають договірній ціні та проектній документації.

Крім того, товариство з обмеженою відповідальністю "Елікон" подало зустрічний позов до Управління, у якому просило стягнути з останнього заборгованість в сумі 898796,40 грн., посилаючись на виконання належним чином комплексу робіт у відповідності до умов укладеного договору на загальну суму 2068796,40 грн. Однак, всупереч умовам договору відповідні акти форми КБ-2в та довідки форми КБ-3, а також інші виконавчі документи Управлінням підписані не були, а виконані роботи були оплачені не у повному обсязі, у зв`язку з чим в первісного позивача утворилась заборгованість по оплаті виконаних робіт.

Аналізуючи встановлені обставини справи та надаючи їм оцінку в процесі апеляційного перегляду, колегія суддів враховує наступне.

Згідно ст. 11 ЦК України підставами виникнення прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.174 ГК України господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

За приписами ст. 525, 526, 629 ЦК України та ст.193 ГК України договір є обов`язковим для виконання сторонами, а зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Пунктом 5 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі Закон) встановлено, що договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

У відповідності до ч.2 ст.32 Закону, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.

За умовами ч.1, 4 ст.36 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Згідно з ч. 1, 4 ст.837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2 - 4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

Відповідно до ч.1 ст.853 ЦК України, замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Водночас, частиною 1 ст. 875 ЦК України передбачено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Згідно з ч.4 ст.879 ЦК України, оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, позивач за первісним позовом свої зобов`язання згідно договору підряду виконав належним чином, зокрема, забезпечив розробку, затвердження і передачу підряднику проектно-кошторисної документації, а також із розрахунку бюджетних призначень на 2017 рік, перерахував відповідачеві суму авансу у розмірі 1170000,00 грн. згідно платіжного доручення №17 від 13.07.2017 р.

У відповідності до п.19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764, який узгоджується з п.3.1 договору, підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

З урахування викладеного, право вимагати у відповідача підтвердження використання коштів, перерахованих згідно платіжного доручення №17, а у разі їх використання не в повному обсязі повернення невикористаного авансу замовнику, виникло у позивача з 14.10.2017 р.

Тобто станом на вказану дату перерахована підряднику сума авансових платежів має бути ним використана в повному обсязі, на підтвердження чого мають бути надані акти виконаних робіт форми КБ-2в та КБ-3 згідно п.3.2 договору, а у випадку її невикористання повернута замовнику.

12.10.2017 р. та 31.10.2017 р. підрядником надіслані замовнику акти приймання виконаних робіт форми КБ-2в та КБ-3 на суму 1771444,80 грн., а 20.11.2017 р. після коригування об`ємів виконаних робіт на суму 1664038,80 грн.

Статтею 849 ЦК України визначено, що замовник має право у будь-який час перевірити хід та якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

Згідно з п.4.3, 7.1 договору, на замовника покладено обов`язок здійснення контролю і технічного нагляду за відповідністю обсягів виконаних робіт проекту, державним стандартам і будівельним нормам і правилам.

Управлінням капітального будівництва міськвиконкому при звіренні наданих скоригованих актів форми КБ-2в та КБ-3 на суму 1664038,80 грн. з договірною ціною встановлено, що підрядником безпідставно завищено ціну на 521808,00 грн., оскільки ціна робіт (розрахована по договірній ціні) становить 1142230,80 грн., з огляду на що підлягають поверненню кошти в сумі 27769,20 грн. як невикористаний аванс.

Як вбачається з матеріалів справи, висновком експерта судової будівельно-технічної експертизи № 8119-8120 від 12.10.2018 р. (т.4, а.с.76-80) встановлено невідповідність вартості виконаних робіт, визначеної в актах форми КБ-2в №1-8 за листопад 2017 р. вартості визначеній договірною ціною та було, зокрема, підтверджено, що вартість виконаних робіт, яка визначена в актах форми КБ-2в №№1-8 та КБ-3 за листопад 2017 року, порівняно з договірною ціною (Додаток до договору підряду від 1 грудня 2016 року № 14) завищена на 521 808 грн. 00 коп. (п.1, 2 висновків експерта).

Враховуючи викладене, приймаючи до уваги умови укладеного сторонами договору підряду та висновок судової будівельно-технічної експертизи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про невикористання товариством з обмеженою відповідальністю "Елікон" повної суми перерахованого йому замовником авансу у розмірі 1170000,00 грн. при здійсненні будівництва у встановлений договором строк, та неповернення Управлінню суму невикористаного авансу в розмірі 27 769,20 грн.

За вказаних обставин, первісна позовна вимога Управління про стягнення з товариства суми невикористаного останнім авансу в розмірі 27 769,20 грн. з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог (1170000,00 грн. - 1142230,80 грн.) підлягає до задоволення як законна та обґрунтована.

Щодо первісної позовної вимоги про зобов`язання виконати умови договору шляхом надання актів виконаних робіт за формою КБ-2в та КБ-3 апеляційний суд вважає за необхідне вказати наступне.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною (ч. 4 ст.882 ЦК України).

Відповідно до п. 99 постанови Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 року №668 "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику.

Згідно з ч.1 ст.15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання іншою особою.

Приписами статті 16 ЦК передбачено, що захист свого особистого немайнового або майнового права та інтересу в суді кожна особа вправі здійснювати шляхом звернення з позовом, предмет якого кореспондує із способами захисту, визначеному договором або іншим законом.

Таким чином, суб`єктивне право на захист це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Апеляційним судом встановлено, що підрядник, товариство з обмеженою відповідальністю "Елікон", підготував акти виконаних робіт за формою КБ-2в та КБ-3 та надав їх замовнику, тобто обов`язок передбачений п.3.2 договору виконав.

При цьому, вказані акти не були підписані Управлінням капітального будівництва, у звязку з невідповідністю інформації, зазначеної підрядником у поданих актах, фактично виконаним роботам і їх вартості, оскільки заявлені ціни на роботи завищені, а реальні обсяги виконаних робіт не відповідають вказаним в актах.

Згідно зі ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини, зокрема, у справі "Белеш та інші проти Чеської Республіки", неодноразово зазначав, що право на справедливий судовий розгляд, що гарантується статтею 6 § 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, має здійснюватися відповідно до норм закону, що передбачають наявність у сторін судового розгляду ефективного судового захисту з метою захисту їх цивільних прав та обов`язків.

Вказане рішення Європейського суду з прав людини апеляційний суд застосовує у даній справі як джерело права.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визнається право на доступ до правосуддя, а ст. 13 Конвенції (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний спосіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому, під ефективним способом слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

За приписами ст.5 ГПК України, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Аналізуючи спірні правовідносини, з урахуванням ст.5 ГПК України та наведеної правової позиції ЄСПЛ, колегія суддів дійшла висновку, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача у відповідності до ст.16 ЦК України може бути визнання актів недійсними, як це передбачено абз. 2 ч. 4 ст. 882 ЦК України. Для захисту порушеного права позивача суд не вбачає необхідності у повторному наданні актів виконаних робіт, оскільки суди, задовольняючи вимогу про стягнення невикористаного авансу, фактично констатували вартість виконаних будівельних робіт та їх обсяг, а позивач за первісним позовом відмовився від їх підписання з мотивів, які визнані судом обгрунтованими.

Щодо зустрічної позовної вимоги про стягнення 898796,40 грн. заборгованості колегія суддів зазначає наступне.

У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення (ч.1 ст.843 ЦК України).

За приписами ч. 1, 2 ст.844 ЦК України, ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим.

Якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв`язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов`язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи. Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов`язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором (ч.4 ст.844 ЦК України).

Відповідно до ст.321 ГК України, у разі виникнення потреби значно перевищити приблизний кошторис підрядник зобов`язаний своєчасно попередити про це замовника. Якщо підрядник не попередив замовника про перевищення кошторису, він зобов`язаний виконати роботу, не вимагаючи відшкодування понесених додаткових витрат.

Аналогічне положення міститься в п.23 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві.

За змістом ч. 1 ст. 877 ЦК України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Вказане узгоджується з п.1.1, 1.4, 4.6 укладеного між сторонами договору підряду.

Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію (ч.2 ст. 877 ЦК України).

Пунктом 1.2 договору сторони погодили, що замовник зобов`язаний забезпечити підрядника проектно-кошторисною документацією.

Відповідно до ч.3 ст.877 ЦК України, підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника.

У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

Згідно з ч.4 ст.877 ЦК України, якщо підрядник не виконав обов`язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв`язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва.

Статтею 878 ЦК України встановлено, що замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором.

Внесення до проектно-кошторисної документації змін, що потребують додаткових робіт, вартість яких перевищує десять відсотків визначеної у кошторисі ціни, допускається лише за згодою підрядника. У цьому разі підрядник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Аналізуючи в сукупності вказані норми законодавства, колегія суддів звертає увагу, що чинним законодавством передбачена процедура внесення змін в проектно-кошторисну документацію у зв`язку з проведенням додаткових будівельних робіт, не передбачених вказаною документацією, зокрема, у разі необхідності проведення додаткових робіт і збільшення кошторису у підрядника виникає обов`язок повідомити про це замовника, а у випадку направлення такого повідомлення і не отримання відповіді від замовника обов`язок зупинити відповідні роботи.

Однак, судом встановлено, що матеріали справи не містять доказів у підтвердження виконання підрядником обов`язку, передбаченого ч.3 ст.877 ЦК України, щодо повідомлення замовника про проведення додаткових робіт і збільшення кошторису чи зупинення робіт. Крім того, товариством також не доведено, що виконання додаткових робіт було необхідним в інтересах замовника, зокрема, у зв`язку з тим, що зупинення робіт могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва.

Крім того, оскільки закон покладає обов`язок на підрядника повідомити про потребу перевищити приблизний кошторис саме замовника, тому безпідставним є посилання апелянта про узгодження обсягів додаткових робіт з проектувальником, який підписував дефектні акти. Суд звертає увагу, що лише після виконання підрядником обов`язку повідомлення про вказані обставини замовника, можливість проведення додаткових робіт погоджується з проектувальником.

Згідно з п. 7.3 договору, неякісно виконані роботи, а також роботи виконані з порушенням державних будівельних норм і правил, та з відхиленням від проекту оплаті не підлягають.

Апеляційний суд також вважає, що заява представника проектувальника ПП "МБЛ Компані" Літвінчука Р.В. в якості свідка (т.4, а.с.137) щодо узгодження виконавцем робіт із проектувальником та замовником, не є належним доказом в підтвердження повідомлення замовника про зміну кошторису, оскільки зміни мають передбачати детальне обґрунтування необхідності додаткових робіт, їх вартість, що дає можливість замовнику в подальшому дотриматись процедури внесення змін в проектно-кошторисну документацію у відповідності до ст.878 ЦК України.

При цьому, будь-яких доказів в підтвердження врегулювання спірних правовідносин в зазначеному порядку сторонами також не надано, що додатково свідчить про непогодження додаткових робіт замовником та відповідно виключає оплату таких робіт у відповідності до п.7.3 договору.

Доводи апелянта про те, що ціна договору обмежена лише загальною сумою платежів по кошторису та визначається по фактичним витратам виконавця, тому лише у разі перевищення загальної кошторисної вартості є підстави для внесення в неї змін та відповідно змін до договору підряду, не заслуговують на увагу з огляду на таке.

Пунктом 2.1 договору сторони визначили, що загальна вартість робіт за договором, яка підлягає оплаті, визначається на підставі динамічної договірної ціни (додаток 1 т.1, а.с.16-17).

Згідно з п.3 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, приблизна (динамічна) договірна ціна це визначена на основі кошторису, що підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін на ресурси та інших підстав, визначених умовами договору підряду.

Як вбачається з матеріалів справи, договірна ціна по об`єкту будівництва складається з локальних та об`єктних кошторисів.

Локальний кошторис це первинний кошторисний документ, який визначає кошторисну вартість окремих видів будівельних робіт та витрат по будинках, будівлях, спорудах будь-якого призначення, лінійних об`єктах інженерно-транспортної інфраструктури і складається на підставі обсягів робіт, що визначені при розробленні проектної документації (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва").

Натомість, об`єктний кошторис це кошторисний документ, який визначає кошторисну вартість будівництва будинку, будівлі, споруди будь-якого призначення, лінійного об`єкта інженерно-транспортної інфраструктури у цілому і об`єднує у своєму складі підсумкові дані з локальних кошторисів на окремі види будівельних робіт.

Таким чином, договірна ціна містить вартість всіх видів матеріалів, робіт механізмів та інструментів як загалом та у розрізі по кожному з них.

Висновком судового експерта встановлено, що вартість робіт відповідно до актів приймання форми №КБ-2в, наданих підрядником, не відповідає вартості робіт, погодженої сторонами в локальних кошторисах до договірної ціни.

Відповідно до п. 22 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, якщо під час укладання договору підряду через невизначеність витрат чи інші обставини остаточно встановити договірну ціну неможливо, сторони у договорі підряду визначають приблизну договірну ціну, а також порядок її коригування в процесі виконання робіт (будівництва об`єкта). Приблизна договірна ціна може уточнюватись в міру виконання робіт, здійснення витрат підрядника тощо.

При цьому, п.1.6 договору визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків передбачених ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі". Тобто закон передбачає чіткий перелік підстав внесення змін до істотних умов договору, укладеного згідно тендерної пропозиції за результатами аукціону, тому зміна ціни договору за інших обставин не допускається.

Зважаючи на викладене, приймаючи до уваги, що договірна ціна складається з локальних та об`єктних кошторисів, у яких передбачено обсяг будівельних робіт та їх ціна, враховуючи висновок судової будівельно-технічної експертизи, колегія суддів вважає помилковим твердження підрядника, що оскільки перевищення загальної ціни договору не відбулося , тому відсутні підстави внесення змін у договір щодо ціни як істотної умови договору.

Крім того, згідно з п.п.6.3.4, 6.3.5 Державних будівельних норм України ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені для відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричиненого інфляцією використовуються в порядку, обумовленому договором підряду. В договорі обумовлюється порядок, випадки та терміни можливого уточнення договірної ціни.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України).

Судом встановлено, що в договорі підряду №14 від 01.12.2016 р. порядок, випадки та терміни можливого уточнення договірної ціни з вказаних підстав сторонами також не обумовлено.

На підставі викладеного, приймаючи до уваги виконання будівельних робіт, яких не було передбачено у проектно-кошторисній документації при її затвердженні, та непогодження додаткових робіт чи збільшення їх вартості замовником у порядку, визначеному наведеними вище нормами, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні зустрічного позову товариства з обмеженою відповідальністю "Елікон".

Відповідно до п. 58 рішення ЄСПЛ Справа "Серявін та інші проти України" (Заява №4909/04) від 10.02.2010 р. у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).

Відповідно до ч. 3 ст. 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених законом. За змістом ч.1 ст.14 ГПК України суд розглядає справу не інакше як, зокрема, на підставі доказів поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

У відповідності до ч.1 ст.277 ГПК України, підставами скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Оцінивши в сукупності матеріали справи та здійснивши перевірку їх доказами, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги ТОВ "Елікон" та скасування рішення суду першої інстанції в частині задоволення первісного позову про зобов`язання виконати умови договору шляхом надання актів виконаних робіт за формою КБ-2в та КБ-3 з прийняттям нового рішення про відмову позовних вимог в цій частині, оскільки позивачем за первісним позовом не обрано належний та ефективний спосіб захисту порушеного права у відповідності до ст.16 ЦК України.

Доводи апелянта щодо відмови у первісному позові про стягнення невикористаного авансу та відповідно задоволення зустрічного позову не знайшли свого підтвердження під час перегляду оскаржуваного рішення судом апеляційної інстанції, апелянт не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власної правової позиції, які могли б бути прийняті та досліджені судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 73, 76-79, 86 Господарського процесуального кодексу України. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді спору в частині відмови у задоволенні зустрічного позову судом першої інстанції та задоволення первісного позову в частині стягнення невикористаного авансу, судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга не можуть бути підставою для скасування прийнятого в цій частині рішення.

За приписами ст. 129 ГПК України, колегією суддів, з підстав часткового скасування судового рішення та часткового задоволення апеляційної скарги, здійснено перерозподіл судових втрат зі сплати судового збору пропорційно розміру задоволених вимог.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Елікон" на рішення господарського суду Рівненської області від 13.02.2019 р. у справі №918/789/17 задоволити частково.

2. Рішення господарського суду Рівненської області від 13.02.2019 р. у справі №918/789/17 в частині задоволення первісного позову про зобов`язання виконати умови договору шляхом надання актів виконаних робіт за формою КБ-2в та КБ-3 скасувати та прийняти в цій частині нове рішення.

3. У первісному позові Управління капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради до товариства з обмеженою відповідальністю "Елікон" про зобов`язання виконати умови договору шляхом надання актів виконаних робіт за формою КБ-2в та КБ-3 відмовити.

4. В іншій частині рішення залишити без змін.

5. Стягнути з Управління капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради (33028, м.Рівне, вул.Лермонтова, буд.6, ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Елікон" (33010, м.Рівне, вул.Макарова, буд.16, ) 2400,00 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

6. Господарському суду Рівненської області видати судовий наказ.

7. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "24" травня 2019 р.

Головуючий суддя Мельник О.В.

Суддя Розізнана І.В.

Суддя Грязнов В.В.