ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" травня 2019 р. Справа№ 910/17995/16

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Агрикової О.В.

Хрипуна О.О.

секретар судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом: Скокін Л.Л. , адвокат, представник згідно ордеру серії ДН №010666 від 12.02.19

від відповідача за первісним позовом: Клименко Е.Н. , адвокат, представник згідно договору № б/н від 24.01.19

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрам-Лайн"

на рішення Господарського суду міста Києва від 29 листопада 2018 року (повний текст складено 12.12.2018 р.)

у справі № 910/17995/16 (суддя Удалова О.Г.)

за первісним позовом Приватного підприємства "Автосервіс"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрам-Лайн"

про розірвання договору та стягнення 2 140 417 грн. 00 коп., -

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрам-Лайн"

до Приватного підприємства "Автосервіс"

про стягнення 35 227,50 грн., -

в с т а н о в и в :

Приватне підприємство "Автосервіс" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою, у якій з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просило про розірвання договору та стягнення 2 140 417,00 грн. збитків (т.І, а.с. 5-11, т.ІІ, а.с. 85-86).

Товариство з обмеженою відповідальністю "Фрам-Лайн" звернулось з зустрічною позовною заявою у справі №910/17995/16 про стягнення 35 227,50 грн. заборгованості за договором № 90173, з яких 20 000,00 грн. основного боргу, 13720,10 грн. інфляційних втрат, 1507,40 3% річних (т.ІІ, а.с.2-7).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 29 листопада 2018 року у справі № 910/17995/16 первісний позов ПП "Автосервіс" до ТОВ "Фрам-Лайн" задоволено частково в розмірі 2 079 517,20 грн. збитків, 32 570,76 грн. витрат зі сплати судового збору та 23 011,34 грн. витрат на проведення експертизи. Розірвано договір № 90173 на виконання робіт від 07.10.2013, укладений між ПП "Автосервіс" та ТОВ "Фрам-Лайн". У задоволенні іншої частини первісного позову відмовлено. Зустрічний позов ТОВ "Фрам-Лайн" до ПП "Автосервіс" задоволено частково в розмірі 20 000,00 грн. основного боргу, 1 505,75 грн. 3% річних, 13 720,10 грн. інфляційних втрат та 1 599,93 грн. витрат по сплаті судового збору. У задоволенні іншої частини зустрічного позову відмовлено. Здійснено зарахування первісних та зустрічних позовних вимог. Стягнуто з ТОВ "Фрам-Лайн" на користь ПП "Автосервіс" 2 044 291,35 грн. збитків, 30 970,83 грн. судового збору та 23 011,34 грн. витрат на проведення експертизи (т.ІІІ, а.с. 216-234).

ТОВ "Фрам-Лайн" звернулось з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2018 року у справі №910/17995/16, в якій просить оскаржуване рішення в частині часткового задоволення первісного позову ПП "Автосервіс" до ТОВ "Фрам-Лайн" про стягнення 2 079 517,20 грн. збитків, 32 570,76 грн. витрат зі сплати судового збору, 23 011,34 грн. витрат на проведення експертизи та розірвання договору на виконання робіт № 90173 від 07.10.2013 - скасувати, ухвалити в цій частині нове рішення по справі, яким у задоволенні позову ПП "Автосервіс" до ТОВ "Фрам-Лайн" про розірвання договору та стягнення збитків - відмовити в повному обсязі. Рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2018 року в частині здійснення зарахування первісних та зустрічних позовних вимог та стягнення з ТОВ "Фрам-Лайн" на користь ПП "Автосервіс" 2 044 291,35 грн. збитків, 30 970,83 грн. судового збору та 23 011,34 грн. витрат на проведення експертизи - скасувати.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17 січня 2019 року, апеляційна скарга ТОВ "Фрам-Лайн" у судовій справі №910/17995/16 передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Хрипун О.О.

21 січня 2019 року ухвалою Північного апеляційного господарського суду (у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Хрипун О.О.) відкрито апеляційне провадження у справі №910/17995/16, розгляд апеляційної скарги ТОВ "Фрам-Лайн" на рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2018 р. у справі № 910/17995/16 призначено на 12 лютого 2019 року.

12 та 26 лютого, а також 19 березня 2019 року у судових засіданнях оголошено перерву до 26 лютого, 19 та 26 березня 2019 року відповідно.

У судовому засіданні 26 березня 2019 року, за результатами розгляду клопотань представника відповідача про виклик свідків і про призначення додаткової експертизи, що надійшли 12.02.2019 р., клопотання про виклик експертів, що надійшло 21.03.2019 р. та клопотання про витребування доказів, яке надійшло 26.03.2019 р., колегія суддів дійшла висновку про залишення зазначених клопотань без розгляду з огляду на подання їх з пропуском встановленого строку та без клопотань про його поновлення і продовжила розгляд справи.

Після оголошення колегією суддів результатів розгляду клопотань відповідача, представником відповідача адвокатом Клименко Е.Н. проголошено та підтримано заяву від 26.03.2019 р. про відвід доповідачу у справі №910/17995/16, у якій викладено прохання "задовольнити відвід доповідачу у складі колегії суддів, Чорногуза М.Г., у справі №910/17995/16".

26 березня 2019 року ухвалою Північного апеляційного господарського суду визнано заявлений представником відповідача відвід доповідачу у справі №910/17995/16, у якому викладено прохання "задовольнити відвід доповідачу у складі колегії суддів, Чорногуза М.Г., у справі №910/17995/16" необґрунтованим. Провадження у справі № 910/17995/16 зупинено. Матеріали справи № 910/17995/16 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою для вирішення питання про відвід відповідно до положень ст. 32 ГПК України (т.IV, а.с.116-121).

03 квітня 2019 року ухвалою Північного апеляційного господарського суду у справі № 910/14636/18 (головуючий суддя Доманська М.Л., судді: Верховець А.А., Пантелієнко В.О.) у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрам-Лайн" про відвід судді Чорногуза М.Г. від розгляду справи № 910/17995/16 відмовлено (т.IV, а.с.123-125).

17 квітня 2019 року ухвалою Північного апеляційного господарського суду поновлено апеляційне провадження у справі № 910/17995/16 за апеляційною скаргою ТОВ "Фрам-Лайн" на рішення Господарського суду міста Києва від 29 листопада 2018 року, продовжити строк розгляду справи у справі № 910/17995/16 на 30 днів та визначено дату судового засідання на 14.05.2019 р.

14 травня 2019 року у судовому засіданні відмовлено у задоволенні клопотання представника ТОВ "Фрам-Лайн" про зупинення провадження, а також залишено без розгляду Заяву про відвід головуючого суддів у справі, що відображено у відповідних ухвалах.

У судовому засіданні 14 травня 2019 року представник ТОВ "Фрам-Лайн" надав пояснення, в яких підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати в частині задоволення первісних позовних вимог та у зв`язку із цим зарахування первісних та зустрічних позовних вимог та прийняти в цій частині нове рішення, яким у задоволенні первісного позову відмовити.

Представник ПП "Автосервіс" у судовому засіданні 14 травня 2019 року надав пояснення, в яких заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального і матеріального права, встановила наступне.

07 жовтня 2013 року між ТОВ "Фрам-Лайн", як підрядником та ПП "Автосервіс", як замовником укладено договір № 90173 на виконання робіт (далі - договір), відповідно до п. 1.1 якого замовник доручає і оплачує, а підрядник приймає на себе зобов`язання по виготовленню та встановленню конструкцій із профілю ПВХ із матеріалів і за технологією фірми Rehau, Німеччина. Система Rehau Euro70, ламінація ззовні - Antrazitgrau із термокомпенсаторами. Склопакет 4Т-10-4-10-4і (перше скло тоноване в масі темно сіре, внутрішнє скло - низько емісійне) т.І, а.с. 12-14).

Відповідно до п. 1.2 договору під встановленням конструкцій слід розуміти жорстке укріплення продукції в отворі і ізолювання технологічної щілини між отвором і рамою нащільником з оцинкованої сталі товщ. <=0,7 мм.

Згідно з п. 1.3 договору роботи виконуються з матеріалів підрядника. Підрядник несе відповідальність за якість своїх матеріалів.

Замовник зобов`язується прийняти виконані роботи згідно з актами здачі-приймання виконаних робіт і оплатити згідно умов даного договору (п. 1.4 договору).

Положеннями п. 2.1 договору встановлено, що вартість робіт за даним договором складає 652 580,55 грн. Загальна площа засклення - 807 кв. м. (п. 2.2 договору).

Загальна вартість робіт включає: вартість всіх матеріалів і робіт, включаючи монтаж нових конструкцій та їх доставку на об`єкт; вартість необхідних вимірів на об`єкті і розробка креслень (п. 2.3 договору).

Відповідно до п. 4.1 договору монтажні роботи включають в себе наступне: жорстке закріплення продукції в отворі та ізолювання технологічної щілини між отвором і рамою монтажною піною.

У п. 6.1, 6.2 договору сторони погодили, що при завершенні робіт підрядник надає замовнику акт здачі-приймання робіт. Змовник протягом 3 календарних днів зобов`язаний підписати акт здачі-приймання робіт або направити підряднику письмову мотивовану відмову в його підписанні.

На виконання умов договору виконавцем проведені роботи з виготовлення та встановлення металопластикових виробів загальною площею 807 кв. м., враховуючи що сторонами підписані видаткові накладні № РН-000036 від 24.12.2013 на суму 338456,54 грн. та № РН-0000002 від 20.01.2015 на суму 240843,43 грн. (т.І, а.с. 15, 17), а також акти здачі-прийняття робіт (надання послуг) № ОУ-0000022 від 24.12.2013 на суму 41543,46 грн. та № ОУ-0000001 від 20.01.2015 на суму 31737,12 грн. (т.І, а.с. 16, 18).

Первісні позовні вимоги обґрунтовані з посиланням на неякісне виконанням робіт за договором на виконання робіт № 90173 від 07.10.2013, яке не могло бути встановлене при звичайному способі прийняття робіт, що виявлено протягом гарантійного терміну, а саме у встановлених металопластикових конструкціях із профілю ПВХ відсутні вентиляційні отвори, які при нагріванні повітря в профілі призвели в подальшому (після прийняття робіт) до його деформації; у металопластикових конструкціях застосований тонкий підставочний профіль, на глухих (не прозорих) ділянках застосований склопакет з плівкою, при цьому ні внутрішнє, ні зовнішнє скло не загартовані, що також після прийняття ПП "Автосервіс" робіт призвело до їх руйнування з причини термошока скла, при монтажі зовнішніх маскуючих планок підсилювачів не застосований оригінальний профіль Рехау, внаслідок чого здійснений неправильний монтаж і в подальшому виникла його деформація. Крім того, містяться прогини профілю імпостів, які вказують на неправильність застосування армуючого стального профілю під час монтажу. Конструкції змонтовані з відхиленням від вертикалі та горизонталі вище допустимих норм згідно ДСТУ - Н Б В 2.6 - 146:2010- 3 мм на конструкції при існуючих 24 мм та інші недоліки.

На підтвердження виявлення недоліків позивач посилається на висновок експертного дослідження № 395/08-2016 від 22.08.2016. Позивач зазначає, що в результаті неякісного виготовлення ТОВ "Фрам-Лайн" металопластикових конструкцій та встановлення їх, в порушення державних будівельних норм, вказані конструкції зазнали деформації та руйнування, внаслідок чого ПП "Автосервіс" позбавлено можливості їх використовувати за призначенням, у зв`язку з чим вимушене демонтувати їх та встановити конструкції належної якості.

У апеляційній скарзі ТОВ "Фрам-Лайн" зазначає, що відповідачем повністю виконані зобов`язання відповідно до вимог договору та чинного законодавства, а позивачем прийнято роботи. Зауважень та заперечень на момент прийняття робіт щодо недоліків чи неналежної якості позивачем не заявлено. Позивач не звертався до відповідача з вимогами щодо проведення спільного обстеження виконаних робіт, проведення дослідження щодо якості виконаних робіт комісіями та складання дефектних актів. Відповідач зазначає, що недоліки, перераховані позивачем, не є прихованими. Посилання позивача на висновок експертного дослідження №395/08-2016 від 22.08.2016 на думку відповідача є безпідставним, оскільки дане дослідження проведено в односторонньому порядку без відповідача та через півтора року з моменту прийняття робіт, на розгляд експерта не поставлено питання про те, чи є в роботі підрядника недоліки, які не могли бути виявлені при прийнятті робіт. Також відповідач зазначив, що наявність у договорі гарантійного строку та порушення його умов не може бути підставою для стягнення збитків, адже п. 7.2 договору встановлені інші наслідки та механізм. Також відповідач зазначив про недоведеність розміру збитків і причинно-наслідкового зв`язку.

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги у відзиві на неї ПП "Автосервіс" вказує, що у висновку експертів від 13.07.2018 р. №21217/17-42/2121817-44 зазначено, що виявлені недоліки відносяться до таких, які є наслідком недотримання вимог нормативних документів при монтажі та виготовленні метало-пластикових конструкцій, а тому не характерні тим, що виникли внаслідок їх експлуатації, слідів механічних впливів не виявлено, а також про наявність прихованих недоліків. Про виявлені недоліки позивач повідомив позивача одразу після їх виявлення листом від 03.08.2016. Заперечуючи врахування заяви свідка ОСОБА_3 позивач посилається на ч. 2 ст. 87 ГПК України та те, що наявні у матеріалах справи висновки експертів від 28.04.2017 р. №20690/16-42/2069116-43 (т.І, а.с. 194-213) та від 13.07.2018 р. №21217/17-42/2121817-44 спростовують викладені у заяві свідка обставини. За доводами позивача такий доказ не підлягає врахуванню оскільки відповідачем не надано доказів наявності між ОСОБА_3 та ТОВ "Рехау" трудових відносин, відсутність доказів обстеження конструкцій спеціалістами Рехау. Позивач вказує на те, що положеннями ч. 2 ст. 852, ст. 858 та 651 ЦК України передбачено саме право замовника обирати спосіб захисту порушених прав. Відповідач мав можливість самостійно усунути недоліки, проте відмовився це робити. Враховуючи велику кількість недоліків, позивач вказував на неможливість часткової заміни конструкцій. Заперечуючи твердження відповідача щодо висновків експертів позивач вказує на те, що у всіх висновках експертів визначено одні й ті самі недоліки виконаних робіт та конструкцій, а також про те, що під час проведення обстеження 16.03.2018 та 26.04.2018 р. були присутні представники відповідача і вибірковий демонтаж та дослідження здійснювався саме на їх прохання та вказував на те, що висновки експертів є повними та ясними. З огляду на те, що повідомлення про виявлені недоліки зроблено в межах 5-ти річного гарантійного терміну та те, що з позовом позивач звернувся у 2016 році він вказував, що не пропустив річного строку позовної давності.

Оскільки відповідачем за первісним позовом оскаржується рішення в частині задоволення первісного позову та здійснення зарахування, з урахуванням ч. 1 ст. 269 ГПК України, межами перегляду судом апеляційної інстанції є рішення суду першої інстанції в частині стягнення 2 079 517,20 грн. збитків, 32 570,76 грн. витрат зі сплати судового збору та 23 011,34 грн. витрат на проведення експертизи, розірвання договору № 90173 на виконання робіт від 07.10.2013 та враховуючи викладене, здійснення зарахування первісних та зустрічних позовних вимог.

З`ясувавши обставини справи та здійснивши перевірку їх доказами з урахуванням доводів сторін, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно зі ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків.

Відповідно до ч. 2 ст. 614 ЦК України, особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Відповідно до ст. 623 ЦК України, боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором.

Пунктом 2 ст. 22 ЦК України встановлено, що збитками визначаються втрати, яких особа зазнала у зв`язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права, а також доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

Відповідно до приписів ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність усіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправна поведінка; збитки; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданими збитками; вина.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 857 ЦК України, робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Статтею 852 ЦК України встановлено, що якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника (ч. 3 ст. 853 ЦК України).

За приписами ст. 859 ЦК України, якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов`язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам ст.857 ЦК України протягом усього гарантійного строку.

На продукцію та виконані роботи підрядник надає замовнику гарантію строком на 5 років з дня підписання акту здачі-приймання виконаних робіт в експлуатацію за умови дотримання замовником правил експлуатації (п. 7.1 договору).

Відповідно до п. 7.2 договору, у разі виявлення неякісної продукції та/або неякісних робіт з встановлення продукції, підрядник зобов`язується замінити таку продукцію та/або привести роботи до належного стану згідно з умовами даного договору.

Умовами укладеного між сторонами Договору № 90173, не визначено порядку та дій сторін при виявленні дефектів чи недоліків протягом гарантійного терміну, як і обов`язку замовника спонукати виконавця до спільного обстеження виконаних робіт та складання дефектних актів у випадку виявлення неякісної продукції та/або неякісних робіт протягом гарантійного строку, з огляду на що не вчинення таких дій сторонами не є тією обставино, що звільняє виконавця від відповідальності.

Листами від 23.08.2016 позивач звернувся до відповідача з повідомленням вих. № 64 та №65 про виявлення недоліків, у якому, з посиланням на наявність у договорі положень щодо наданої відповідачем гарантії на роботи та матеріали, просив безоплатно усунути недоліки протягом 5 днів з моменту отримання повідомлення (т.І, а.с. 43-46). Звернення позивача до відповідача з усними вимогами щодо усунення недоліків у період до 03.08.2016 підтверджує також і відповідач у своєму листі від 03.08.2016 вих. № 0308/16, яким він заперечує факт неякісного виконання робіт та невідповідності конструкцій (т.І, а.с. 94-97).

Також, позивач звертався до відповідача з вимогами від 13.09.2018 р. вих. № 71 та №72, в яких вимагав розірвати договір виконання робіт № 90173 від 07.10.2013 та відшкодувати ПП "Автосервіс" збитки в розмірі 1895333,00 грн., які позивач обґрунтовував з посиланням на лист ТОВ "Нагель-Фенстер" від 19.08.2016 р., копія якого також наявна в матеріалах справи (т.І, а.с. 50-51, 42, 52, 53-54, 55, 56).

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов`язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе.

При цьому, за змістом ч. 3 ст. 858 ЦК України, якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Пункт 5.3. договору передбачає, що підрядник зобов`язується протягом гарантійного терміну усувати за свій рахунок недоліки протягом 5 днів з моменту отримання повідомлення про їх виявлення.

Доказів вчинення відповідачем дій спрямованих на перевірку наявності недоліків або на обстеження об`єкту виконання робіт або усунення недоліків у виконаних роботах та конструкціях - матеріали справи не містять. При цьому наявні у матеріалах докази свідчать про те, що відповідачем заперечувався сам факт наявності таких недоліків та зазначалось, що недоліки, на які посилається позивач, є результатом неправильної експлуатації замовником результату робіт підряднику (листи від 03.08.2016 вих. № 0308/16, від 29.08.2016 вих. № 2908/9 та №2209 від 22.09.2016 р.) (т.І, а.с. 47, 94-97, 105-108).

Доводи відповідача про відсутність дефектних актів та негайного повідомлення про виявлені недоліки також є безпідставними, оскільки умовами укладеного договору сторони не передбачили порядок виявлення та фіксації недоліків, виявлених протягом гарантійного строку, а в матеріалах справи містяться докази повідомлення відповідача про виявлені недоліки.

Враховуючи те, що відповідач неодноразово відмовляв позивачу у його вимогах щодо усунення недоліків, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що пред`явлення вимоги про зобов`язання відповідача безоплатно усунути недоліки, не гарантує захисту прав позивача, оскільки такий спосіб захисту не передбачає примусового виконання рішення.

Натомість у даному випадку позивачем вірно обраний спосіб захисту шляхом стягнення збитків, оскільки положеннями ст. 858 ЦК України чітко встановлено, що якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Таким чином, оскільки відповідачем не було усунуто недоліки у встановлений замовником у листі від 23.08.2016 строк, останній набув права вимагати стягнення збитків та на розірвання договору, чим в свою чергу спростовуються доводи відповідача про те, що наявність в договорі гарантійного строку та його порушення не може бути підставою для стягнення збитків.

У наданому позивачем, на підтвердження своїх вимог у даній справі, висновку експертного дослідження №395/08-2016 від 22.08.2016 судового експерта ОСОБА_4 . за результатами проведення будівельно-технічного дослідження, на вирішення якого поставлено питання: "які дефекти та недоліки містять конструкції з профілю ПВХ, встановлені в будівлі за адресою: м. Бориспіль, вул. Київський шлях, 2К та чи відповідають конструкції вимогам державних норм в галузі будівництва" зазначено, що: "конструкції з профілю ПВХ, встановлені в будівлі за адресою: Київська обл., м. Бориспіль, вул. Київський шлях, 2 К, мають дефекти та недоліки і в цілому не відповідають вимогам ДСТУ Б В.2.6-79:2009 (п.п. 5.2, 5.2.5, 5.3, 5.3.13, 9.7), ДСТУ-Н Б В.2.6-146:2010 (п.п. 6.6, 6.8.1, 6.7.12), ДСТУ Б В.2.6-15:2011 (п. 5.2.2, 5.2,7, 5.2.29)" (т.І, а.с. 19-24).

Також, в процесі розгляду справи, з метою усунення суперечностей між сторонами стосовно наявності або відсутності недоліків та причин їх виникнення, судом першої інстанції призначено у справі № 910/17995/16 судову будівельно-технічну оціночну експертизу, за результатами проведення якої складено висновок будівельної технічної експертизи № 20690/16-42/20691/16-43 від 28.04.2017 (т.І, а.с. 194), яким визначено наступне:

- "1.2.5.6. Металопластикові конструкції з профілю ПВХ, які встановлені в будівлі за адресою: м. Бориспіль, вул. Київський шлях, 2К, не відповідають вимогам: пункту 5.2. пункту 5.2.2, пункту 5.2.3, пункту 5.2.4, пункту 5.2.7, пункту 5.3.1.2.1 ДСТУ Б В.2.6-15:2011 "Блоки віконні та дверні полівінілхлоридні. Загальні технічні умови"; пункту 6.6.3, пункту 6.6.4, пункту 6.6.6, пункту 6.6.9, пункту 6.8.1, пункту 6.7.12, пункту 6.7.21 та пункту 8.1.2 ДСТУ-Н Б В.2.6-146:2010 "Конструкції будинків і споруд. Настанова щодо проектував улаштування вікон та дверей"; пункту 5.1.2, пункту 5.3.8, пункту 5.3.13, пункту 9.7, пункту Б.7, пункту Б13, пункту Б15, Додатку Б ДСТУ Б В.2.6-79:2009 "Конструкції будинків і споруд. Шви з`єднувальні місць примикань віконних блоків до конструкцій стін. Загальні технічні умови".

Наявність недоліків та дефектів, що не відповідають вимогам нормативних документів, не відповідає умовам пункту 5.2 договору № 90173 від 07.10.2013 яким передбачено, що підрядник зобов`язується виконувати роботи за цим договором згідно з технічним завданням, узгодженим із замовником, вимогами ДБН та державними стандартами.

За результатами проведеного обстеження та відповідних замірів було встановлено, що товщина стінок армуючого профілю становить 1,2 мм, що не відповідає вимогам 5.3.1.2.1 ДСТУ Б В.2.6-15:2011. Даний недолік є прихованим, оскільки встановити товщину профілю можливо лише при виготовлені конструкції, або при її розбиранні. Прийняття виконаних робіт не передбачає розбирання конструкцій, тому даний недолік не міг бути встановлений при звичайному способі прийняття метало пластикових конструкцій з профілю ПВХ, встановлених в будівлі за адресою: м . Бориспіль, вул. Київський шлях, 2К.

Враховуючи характер виявлених недоліків та невідповідностей вимогам нормативних документів, можливо зробити висновок, що дані недоліки не є наслідком неправильної експлуатації метало пластикових конструкцій з профілю ПВХ. "…

- "7. Визначення вартості робіт та матеріалів, необхідних для усунення недоліків, які містять металопластикові конструкції з профілю ПВХ, встановлені в будівлі за адресою: м. Бориспіль, вул. Київський шлях, 2К, згідно договору № 90173 від 07.10.2013 обумовлене розробкою відповідної проектної документації, а також прийняття конструктивних рішень та завдань, що не входить до компетенції експертів Київського НДІСЕ, що унеможливлює визначення вартості таких робіт.

Наявність недоліків та невідповідностей вимогам нормативних документів, виявлених в металопластикових конструкціях з профілю ПВХ, встановлених в будівлі за адресою: м. Бориспіль, вул. Київський шлях, 2К, згідно договору № 90173 від 07.10.2013 унеможливлює подальшу нормальну експлуатацію даних виробів, зокрема викривлення та деформації профілів віконних конструкцій. ".

Висновком експертів за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 13.07.2018 № 21217/17-42/21218/17-44 (т.І, а.с. 35-60), проведеної за результатами призначеної ухвалою суду першої інстанції від 28.09.2017 судової будівельно-технічної оціночної експертизи також встановлено, що: товщина стінок армуючих профілів в віконних конструкціях в основному становить 1,2 - 1,3 мм, що не відповідає вимогам п. 5.3.1.2.1 ДСТУ Б В.2.6-15:2011"Блоки віконні та дверні полівініл-хлоридні". Даний недолік є прихованим, оскільки встановити товщину профілю можливо лише при виготовлені конструкції, або її розбиранні. Також даний недолік відноситься до тих, що є наслідком неправильних проектних розрахунків, оскільки виготовлення та встановлення віконних конструкцій, для їх правильної та довговічної експлуатації, залежить від відповідних прийнятих проектних розрахунків та рішень.

Прийняття виконаних робіт не передбачає розбирання конструкцій, а тому даний недолік не міг бути встановлений при звичайному способі прийняття метало-пластикових конструкцій з профілю ПВХ, встановлених в будівлі за адресою: м . Бориспіль , вул. Київський шлях, 2К.

Враховуючи характер, кількість, сукупність місць виявлених недоліків та дефектів, встановлено, що дані недоліки фактично відносяться до таких, які є наслідком не дотримання вимог нормативних документів при монтажі та виготовленні метало-пластикових конструкцій з профілю ПВХ, встановлених в будівлі за адресою: м. Бориспіль, вул. Київський шлях, 2К, а тому не характерні тим, що виникли внаслідок експлуатації даних конструкцій".

Вказаною експертизою також встановлено "невідповідність фактичної площі конструкцій (750,2806 кв.м. замість 807 кв.м.), висоти конструкцій (2150 мм замість 2250), а також те, що конструктивні елементи будівлі перебувають у доброму технічному стані,в місцях викривлень та деформацій профілів віконних конструкцій слідів механічних впливів на конструкції не виявлено".

Крім того, на стор. 4 експертного висновку зазначено, що "під час обстеження 16.03.2018 та 26.04.2018 р. об`єкта дослідження були присутні представники відповідача".

Згідно з п. 5.1 договору підрядник несе відповідальність перед замовником: за якість матеріалів і комплектуючих, які використовуються для виконання робіт за договором; за якість виконання робіт.

Підрядник зобов`язується виконувати роботи за цим договором згідно з технічним завданням, узгодженим із замовником, вимогами ДБН та державними стандартами (п. 5.2 договору).

Тобто вказаними висновками експертів визначено: невідповідність виконаних підрядником робіт вимогам ДСТУ, а також умовам договору; те, що недолік, який полягає у порушені вимог щодо товщини профілю метало-пластикових конструкцій, є прихованим, а тому не міг бути виявлений позивачем під час прийняття робіт, що спростовує доводи відповідача про те, що на момент прийняття робіт (продукції) жодних зауважень чи заперечень щодо недоліків чи її неналежної якості не було заявлено позивачем. Не встановлення неправильної експлуатації конструкцій, а також зазначення у висновку про відсутність слідів механічних впливів, спростовує доводи відповідач про те, що недоліки виникли внаслідок неправильної експлуатації результатів робіт.

Враховуючи встановлення висновками експертів того, що наявність/відсутність недоліків, причини їх виникнення, факт неякісного виконання робіт можливо встановити лише за результатами проведення експертизи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позивачем доведено факт неякісного виконання відповідачем робіт за договором № 90173 від 07.10.2013, яке відбулось внаслідок протиправної поведінки відповідача та з його вини, оскільки відповідач зобов`язаний був дотримуватись вимог ДБН та державних стандартів, однак допустив порушення вказаних приписів, яке полягає, крім іншого, у недотриманні вимог нормативних документів при монтажі та виготовленні метало-пластикових конструкцій з профілю ПВХ.

Доказів на спростування обставин, викладених у висновках судових експертиз, відповідачем не надано. Обґрунтованих доводів та підтверджуючих їх доказів в обґрунтування порушення вимог законодавства під час проведення експертиз не наведено, альтернативного висновку не надано. Клопотання про призначення додаткової експертизи на стадії розгляду справи судом першої інстанції не подано і на стадії розгляду справи судом апеляційної інстанції подано з порушенням строку, що зумовило залишення його без розгляду.

Відповідно до ч. 2 ст. 87 ГПК України на підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах. Законом можуть бути визначені інші обставини, які не можуть встановлюватися на підставі показань свідків.

Таким чином, враховуючи наявність у матеріалах справи висновків експертів та відсутність інформації щодо перебування ОСОБА_3 у трудових відносинах з ТОВ "Рехау", а також наявності у нього підтверджених спеціальних знань, колегія суддів зазначає про відсутність підстав враховувати повідомлені у заяві свідка ОСОБА_3 (т.ІІІ, а.с. 203) обставини.

Пунктом 9.1. спірного договору встановлено, що останній набирає чинності з моменту його підписання і припиняє свою дію після виконання сторонами своїх зобов`язань за договором.

Оскільки договором встановлені гарантійні зобов`язання на роботи та продукцію, то станом на момент вирішення спору договір є таким, що діє.

За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків (ч. 2 ст. 852 ЦК України).

Відповідно до ч. 2 ст. 651 ЦК України, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

За змістом ч. 3 ст. 858 ЦК України, якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Враховуючи, що замовником протягом гарантійного терміну виявлені істотні недоліки у виготовлених та встановлених відповідачем конструкціях, які не могли бути виявлені під час прийняття робіт, відповідач істотно порушив умови договору підряду, оскільки таке порушення призвело до позбавлення позивача можливості експлуатувати дані вироби конструкцій з ПВХ за адресою: м. Бориспіль, вул. Київський шлях, 2 К .

За таких обставин, враховуючи неналежне виконання відповідачем зобов`язань за договором № 90173 на виконання робіт від 07.10.2013, порушення відповідачем істотних умов договору та позбавлення позивача таким порушенням того, на що він розраховував при його укладенні,колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позовні вимоги про розірвання договору є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Обґрунтовуючи розмір заявлених до стягнення збитків (2 140 417,00 грн.), з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, позивач посилався на висновок експерта Свістунова І.С. від 28.07.2017 № 567/07-2017 (т.ІІ, а.с. 40-56).

Разом з тим, у даній справі, в т.ч. з метою визначення вартості з демонтажу та встановлення металопластикових конструкцій призначалась будівельно-технічна оціночна експертиза, за результатами якої складено висновок від 13.07.2018 №21217/17-42/21218/17-44, у якому визначено, що вартість демонтажу металопластикових конструкцій з профілю ПВХ, встановлених ТОВ "Фрам-Лайн" в будівлі за адресою: м. Бориспіль, вул. Київський шлях, 2К згідно договору № 90173 від 07.10.2013 становить 41 588,40 грн. Вартість монтажних робіт, а також матеріалів, необхідних для заміни металопластикових конструкцій з профілю ПВХ, які є аналогічними (подібними) за своїми технічними характеристиками та функціональними властивостями конструкціям, встановлених ТОВ "Фрам-Лайн" в будівлі за адресою: м. Бориспіль, вул. Київський шлях, 2К, згідно договору № 90173 від 07.10.2013, становить: 2 037 928,80 грн. (т.ІІІ, а.с. 35-64).

Таким чином колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність визначення розміру збитків з урахуванням висновку 13.07.2018 №21217/17-42/21218/17-44.

Протиправність поведінки відповідача полягає в тому, що ним порушено зобов`язання, визначені пунктом 5.2, 7.1 договору та нормами статей 857, 859 ЦК України, що також свідчить про наявність в його діях вини в неналежному виконанні умов договору щодо якості виконаних робіт протягом гарантійного строку.

Причинний зв`язок між протиправною поведінкою відповідача і збитками полягає у тому, що у зв`язку з невиконання відповідачем зобов`язань щодо забезпечення належної якості робіт, позивач не може використовувати металопластикові конструкції, а тому змушений понести витрати на демонтаж та заміну металопластикових конструкцій.

Розмір реальних збитків (2079517,20 грн.), які позивач повинен здійснити для відновлення порушеного права, підтверджується висновком Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 13.07.2018 № 21217/17-42/21218/17-44, а саме: вартість демонтажу металопластикових конструкцій з профілю ПВХ, встановлених ТОВ "Фрам-Лайн" в будівлі за адресою: м. Бориспіль, вул. Київський шлях, 2К згідно договору № 90173 від 07.10.2013 становить 41 588,40 грн. Вартість монтажних робіт, а також матеріалів, необхідних для заміни металопластикових конструкцій з профілю ПВХ, які є аналогічними (подібними) за своїми технічними характеристиками та функціональними властивостями конструкціям, встановлених ТОВ "Фрам-Лайн" в будівлі за адресою: м. Бориспіль, вул. Київський шлях, 2К, згідно договору № 90173 від 07.10.2013, становить: 2 037 928,80 грн. (т.ІІІ, а.с. 35-64).

Таким чином, з огляду на встановлення факту порушення відповідачем зобов`язання, наявність причинного зв`язку, витрат, які має понести позивач та встановлення їх розміру, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність в діях відповідача цивільного правопорушення та відповідно наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача грошових коштів у розмірі 2079517,20 грн., що встановлений за результатами проведення судової експертизи.

Щодо заявлених відповідачем до застосування строків позовної давності слід зазначити наступне.

Заява про застосування строків позовної давності мотивована тим, що даний спір стосується виявлення та встановлення недоліків у виконаній відповідачем роботі, а вимога про відшкодування збитків - це застосування відповідальності до підрядника за неналежної якість робіт.

Відповідач зазначає, що акти здачі-приймання робіт підписані 24.12.2013 та 20.01.2015, а позивач звернувся до суду в вересні 2016 року, тобто поза межами строку, встановленого ст. 863 ЦК України.

Відповідно до ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Згідно з приписами ч.ч. 1, 2 ст. 258 ЦК України для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю.

Відповідно до ст. 863 ЦК України до вимог щодо неналежної якості роботи, виконаної за договором підряду, застосовується позовна давність в один рік, а щодо будівель і споруд - три роки від дня прийняття роботи замовником.

Якщо договором підряду або законом встановлений гарантійний строк і заява з приводу недоліків роботи зроблена у межах гарантійного строку, перебіг позовної давності починається від дня заявлення про недоліки (ст. 864 ЦК України).

Пунктом 7.1 Договору визначено, що на продукцію та виконані роботи підрядник надає замовнику гарантію строком на 5 років з дня підписання акту здачі-приймання виконаних робіт в експлуатацію за умови дотримання замовником правил експлуатації.

Акти здачі-приймання робіт підписані між сторонами 24.12.2013 та 20.01.2015, отже, підрядник надав гарантію до 24.12.2018 та до 20.01.2020 відповідно.

Заява з приводу виявлених недоліків зроблена 23.08.2016, тобто в межах гарантійного строку.

Отже, перебіг позовної давності розпочався 24.08.2016 та закінчувався 23.08.2017, враховуючи що колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що Позивач звернувся до суду з даним позовом 30.09.2016, тобто в межах позовної давності.

При цьому, колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no. 4241/03 від 28.10.2010), а також те, що суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Таким чином, рішення Господарського суду міста Києва від 29 листопада 2018 року у справі № 910/17995/16 підлягає залишенню без змін.

Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрам-Лайн" на рішення Господарського суду міста Києва від 29 листопада 2018 року у справі №910/17995/16 задоволенню не підлягає.

Судові витрати, згідно до ст. 129 ГПК України покласти на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 276, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрам-Лайн" на рішення Господарського суду міста Києва від 29 листопада 2018 року у справі №910/17995/16 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 29 листопада 2018 року у справі № 910/17995/16 залишити без змін.

3. Судові витрати у вигляді витрат по сплаті збору за подання скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Фрам-Лайн".

4. Справу №910/17995/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 288, 289 ГПК України.

У зв`язку із перебуванням головуючого та членів колегії суддів в період з 17 по 24 травня 2019 року на навчанні, повний текст постанови складено 27.05.2019 р

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді О.В. Агрикова

О.О. Хрипун