ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ
"14" травня 2019 р. Справа № 924/120/19
м. Хмельницький

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Виноградової В.В.,
за участю секретаря судового засідання Баськової Л.В., розглянувши матеріали справи
за позовом заступника керівника Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури, м. Кам`янець-Подільський Хмельницької області в інтересах держави в особі Західного офісу Державної аудиторської служби, м. Львів
до: 1. комунального підприємства "Управлінська компанія "Житловик" Кам`янець-Подільської міської ради, м. Кам`янець-Подільський Хмельницької області
2. товариства з обмеженою відповідальністю "ТК ТД Трейд Енерджі", м. Бровари Київської області
про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 02.11.2018 р. до договору про закупівлю товарів №3 від 31.10.2018р.

за участю представників:
прокуратури: Приступа В.В. за посвідченням від 02.02.2015 р. №031942
позивача: Єгорова О.С. - за довіреністю від 03.01.2019 р.
Мельник Н.П. за довіреністю від 18.03.2019 р.
відповідача 1: не з`явилися
відповідача 2: не з`явилися

Рішення ухвалюється 14.05.2019 р., оскільки в судовому засіданні 18.04.2019 р. постановлено ухвалу про відкладення.

Відповідно до ст. 240 ГПК України в судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

встановив: заступник керівника Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури, м. Кам`янець-Подільський Хмельницької області в інтересах держави в особі Західного офісу Державної аудиторської служби, м. Львів звернувся до суду з позовом до комунального підприємства "Управлінська компанія "Житловик" Кам`янець-Подільської міської ради, м. Кам`янець-Подільський, товариства з обмеженою відповідальністю "ТК ТД Трейд Енерджі", м. Бровари Київської області, в якому просить визнати недійсною додаткову угоду №1 від 02.11.2018 р. до договору про закупівлю товарів №3 від 31.10.2018 р.
Ухвалою суду від 25.02.2019 р. позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, призначено підготовче засідання на 18.03.2018 р., яке ухвалою суду відкладено на 28.03.2019 р.
У засіданні 28.03.2019 р. постановлено ухвалу про відкладення розгляду справи 08.04.2019 р.
Ухвалою суду від 08.04.2019 р. підготовче провадження у справі закрито, справу призначено до судового розгляду по суті у судовому засіданні на 18.04.2019 р.
У судовому засіданні 18.04.2019 р. постановлено ухвалу про відкладення розгляду справи на 14.05.2019 року.
В обґрунтування позову прокурор зазначає, що відповідачами всупереч інтересам держави, без належних підстав, в порушення Закону України "Про публічні закупівлі" та положень договору від 31.10.2018 р. про закупівлю товару укладено до договору додаткову угоду, якою суттєво зменшено обсяги пального, що планувалось закупити, та безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, що, в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації. Як на правову підставу позову посилається на положення ст. ст. 202, 203, 215 ЦК України, ст. ст. 179, 180 ГК України, ст. ст. 1, 3, 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідач 1 у відзиві на позовну заяву (від 14.03.2019 р.) просить у позові відмовити. Посилаючись на положення ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", умови п. п. 3.3, 11.2 договору та те, що у додатковій угоді ціни на пальне значно нижчі за ринкові, що свідчить про значну економію бюджетних коштів замовником, вважає, що оспорена додаткова угода укладена відповідно до чинного законодавства.
Прокурор у відповіді на відзив (від 26.03.2019 р.) зауважив, що інформація Запорізької ТПП від 31.10.2018 р. №ОИ-4129 серія ЗС №0202229 не містить даних про ціну на нафтопродукти, яка надала би можливість замовнику прослідкувати тенденцію щодо її зміни, а містить лише інформацію про середню ринкову вартість пального в межах окремих заправок станом на 31.10.2018 р. дату укладення договору. При цьому звернув увагу, що відповідно до інших джерел інформації (зокрема, довідки Хмельницької ТПП від 19.11.2018 р., інформації інтернет-ресурсу index.minfin.com.ua) коливання цін на бензин А-92 змінилось тільки у бік зменшення, на дизпаливо не змінювалось взагалі.
Позивачем у поясненнях (від 28.03.2019 р.) зазначено, що моніторинг, перевірка закупівлі, державний фінансовий аудит чи ревізії не проводились. Вважає, що у органів державного фінансового контролю відсутнє право та встановлені законодавством підстави для звернення до суду із позовами про визнання договорів чи додаткових угод недійсними.
Щодо проведення аналізу процедури закупівлі позивач у поясненнях (03.04.2019 р.), зокрема, вказав, що здійснення аналізу ціни договору на відповідність "ринковій", "середньоринковій", "домінуючій" цінам, визначення різниці таких цін та їх порівняння не належить до компетенції органу державного фінансового контролю.
Відповідач 1 у відзиві (від 03.04.2019 р.), посилаючись, зокрема на положення ст. ст. 6, 203, 204 ЦК України, ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі, лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015 р. №3302-06/11398-07 Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю, зауважив, що оспореною угодою ціна договору не змінювалась, проте було внесено зміни в частині кількості товару у зв`язку із підняттям ціни, яке відбулось у порядку, передбаченому законодавством, та на підставі підтверджуючих документів.
Прокурор у поясненнях (від 05.042019 р.) зазначив про наявність підстав для представництва ним інтересів держави в особі позивача в суді, зокрема, невжиття позивачем як органом, уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, заходів щодо визнання оспореної угоди недійсною. Стверджує, що укладення оспореної угоди всупереч законодавству є порушенням законності в бюджетній сфері, порушує принципи добросовісної конкуренції, загрожує порушенням економічних інтересів держави, завданням шкоди у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів.
Прокурор у судовому засіданні позовні вимоги підтримала.
Представники позивача підтримали позицію, викладену у поясненнях.
Відповідач 1 представника у засідання не направив. Про судовий розгляд справи повідомлений належним чином, що підтверджується повідомленнями про вручення поштового відправлення 28.02.2019 р., 20.03.2019 р., 10.04.2019 р., 22.04.2019 р.
Відповідач 2 представника у засідання не направив, відзиву на позов не надав, причини не повідомив, хоча був належним чином повідомлений про судовий розгляд справи, що підтверджується повідомленнямм про вручення поштового відправлення 06.03.2019 р., 27.03.2019 р., 05.04.2019 р., 16.04.2019 р., 02.05.2019 р.
Відповідно до ч. 4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Згідно з ч. 9 ст. 165, ч. 2 ст. 178 Господарського процесуального кодексу України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.
Оскільки відповідач 2 не скористався своїм правом на подання відзиву, справа розглядається за наявними матеріалами відповідно до приписів ч. 9 ст. 165 та ч. 2 ст. 178 ГПК України.

Розглядом матеріалів справи встановлено:
Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів UA-2018-09-27-001590-а, що проводяться замовником - комунальним підприємством "Управлінська компанія "Житловик" Кам`янець-Подільської міської ради, визначено, зокрема предмет закупівлі: бензин А-9 (ДК 021-2015 - 09130000-9 - Нафта і дистиляти) в кількості 8800 л: дизельне паливо - (ДК 021-2015 - 09130000-9 - Нафта і дистиляти) в кількості 6700 л; місце поставки: 32300, Хмельницька обл., Кам`янець-Подільський район, м. Кам`янець-Подільський, за місцезнаходженням АЗС учасника; строк поставки : до 31.12.2018 року; розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 457496,00 грн.; кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 14.10.2018 р., 15:00: дата та час розкриття тендерних пропозицій: 16.10.2018 р., 15:05, після завершення електронного аукціону; дата та час проведення електронного аукціону: 16.10.2018 р., 14:32.
Рішенням тендерного комітету комунального підприємства "Управлінська компанія "Житловик" Кам`янець-Подільської міської ради про розгляд тендерної пропозиції на закупівлю "Код ДК 021-2015 - 09130000-9 "Нафта і дистиляти" (бензин, дизельне паливо) та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю, оформленим протоколом №3 від 17.10.2018 р., вирішено: визначити переможцем торгів на закупівлю «код ДК 021-2015 - 09130000-9 «Нафта і дистиляти» (бензин, дизельне паливо)» - ТОВ "ТК ТД Трейд Енерджі", оскільки за результатами оцінки його пропозиція являється найбільш економічно вигідною, за результатами розгляду його пропозиція відповідає тендерній документації, учасник відповідає кваліфікаційним критеріям, визначеним у ст. 16 Закону та в замовника відсутні підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі учаснику, відповідно до ст. 17 Закону; прийняти рішення про намір укласти договір із ТОВ "ТК ТД Трейд Енерджі" на закупівлю «код ДК 021-2015 - 09130000-9 «Нафта і дистиляти» (бензин, дизельне паливо)»; оприлюднити рішення про намір укласти договір із ТОВ "ТК ТД Трейд Енерджі" на веб-порталі Уповноваженого органу, через електронну систему закупівель, протягом 1 дня після прийняття такого рішення.
31.10.2018 р. між комунальним підприємством "Управлінська компанія "Житловик" Кам`янець-Подільської міської ради (замовник) та ТОВ "ТК ТД Трейд Енерджі" (постачальник) укладено договір про закупівлю товарів №3 (далі - договір), за умовами п. 1.1 якого постачальник зобов`язується передати покупцю у власність товари, а замовник - прийняти і оплатити вказаний товар.
Найменування товару - «код ДК 021-2015 - 09130000-9 "Нафта і дистиляти" (бензин, дизельне паливо) (п. 1.2 договору).
У п. 2.2 договору визначена кількість товарів: бензин А-92 - 8800 л., дизельне паливо - 6700 л.
У п. 1.3 договору зазначено, що обсяги закупівлі товарів можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.
Сума цього договору становить: 436722,00 грн., в т.ч. ПДВ - 72787,00 грн. і складається із вартості (ціни) окремих партій товару, що підлягають поставці за цим договором, а саме: а) згідно Специфікація №1 - фінансування проводити з місцевого бюджету на суму 338040,00 грн., в т.ч. ПДВ - 56340,00 грн.; б) згідно Специфікація №2 - фінансування проводити з загального фонду на суму 98682,00 грн., в т.ч. ПДВ - 16447,00 грн. (п. 3.1 договору).
Згідно з п. 3.3 договору оплата за поставлений товар буде здійснюватися по ціні, що сформувалася на ринку на момент поставки.
Строк поставки товару: до 31.12.2018 року. Місце поставки товарів: 32300, Хмельницька обл., Кам`янець Подільський район, м. Кам`янець-Подільський, за місцезнаходженням АЗС учасника (п. п. 5.1, 5.2 договору).
Відповідно до п. 10.1 договору він набирає чинності з дати підписання і діє до 31.12.2018 р.
Пунктом 11.2 договору передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни, в тому числі і за поданим розрахунком; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої статті 36 Закону, відповідно до якої дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.
У пункті 11.3 договору сторони передбачили, що згідно Цивільного кодексу України, Господарського кодексу та Закону України «Про публічні закупівлі» істотними умовами договору є: предмет договору; сума договору, в тому числі ціна за одиницю; строк дії договору та строк поставки товарів/надання послуг; якість та кількість товару/послуг.
Відповідно до п. 11.4 договору зміна істотних умов може здійснюватися за згодою сторін у випадках, що передбачені ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», про що укладається додаткова угода із подальшим оприлюдненням таких змін відповідно до вимог ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі».
У п. 12.1 договору визначено, що додатком №1 до договору є специфікація товару №1, №2. Додаток до договору є його невід`ємною частиною.
У додатку №1 до договору від 31.10.2018 р. сторони погодили специфікації №1 та №2 на закупівлю код ДК 021-2015 - 09130000-9 "Нафта і дистиляти" (бензин, дизельне паливо).
Так, у специфікації №1 визначено товар: бензин А-92 (по талонах) в кількості 7000 л за ціною 28,02 грн. загальною вартістю 196140,00 грн.; дизельне пальне (по талонах) в кількості 5000 л за ціною 28,38 грн. загальною вартістю 141900,00 грн. (всього 338040,00 грн.). Зазначено, що фінансування проводиться з місцевого бюджету, згідно програми "Санітарна очистка міста" та "Озеленення міста Кам`янця-Подільського".
У специфікації №2 визначено товар: бензин А-92 (по талонах) в кількості 1800 л за ціною 28,02 грн. загальною вартістю 50436,00 грн.; дизельне пальне (по талонах) в кількості 1700 л за ціною 28,38 грн. загальною вартістю 48246,00 грн. (всього 98682,00 грн.). Зазначено, що фінансування проводиться з загального фонду.
У матеріали справи надано звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2018-09-27-001590-а (дата формування 31.10.2018 р.), в якому, з-поміж іншого, зазначено перелік учасників процедури закупівлі, ціни пропозицій учасників до початку аукціону та після закінчення аукціону, інформація про наявність і відповідність установленим законодавством вимогам документів, що підтверджують відповідність учасників кваліфікаційним критеріям згідно з ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі. та наявність/відсутність обставин, установлених ст. 17 цього Закону. Зокрема, зазначено інформацію про учасника - ТОВ "ТК ТД Трейд Енерджі" з ціною пропозиції 436722,00 грн. з ПДВ, та його відповідність кваліфікаційним критеріям та відсутність підстав для відмови. Також вказано дату укладення договору про закупівлю з ТОВ "ТК ТД Трейд Енерджі": 31.10.2018 р.; суму, визначену в договорі про закупівлю: 436722,00 грн. з ПДВ; ідентифікатор договору: №3.
Відповідач 2 звернувся до відповідача 1 з листом (від 02.11.2018 р. №0188/11) про внесення змін до договору про закупівлю, в якому повідомив про необхідність підвищення ціни за одиницю товару, яка передбачена договором про закупівлю від 31.10.2018 р. до: бензин А-92 - 30,78 грн./л, дизельне паливо - 31,20 грн./л, посилаючись на підвищення цін на нафтопродукти від моменту підписання договору. При цьому зазначив про надання відповідної довідки на підтвердження коливання ціни на ринку товарів.
У матеріали справи надано висновок про вартість №ОИ-4129, складений 31.10.2018 р. Запорізькою ТПП, в якому встановлено, що середньоринкова вартість, зокрема бензину марок А-92, дизельного палива між операторами Wog, Okko, Shell, Socar та Авіас станом на 31.10.2018 р. склала: бензин марки А-92 - 33,07 грн./л; дизельне паливо: 33,25 грн./л. У висновку зазначено, що він є довідково-інформаційним.
02.11.2018 р. між сторонами договору про закупівлю товарів від 31.10.2018 р. було укладено додаткову угоду до договору (далі - додаткова угода), в якій у зв`язку зі значним подорожчанням цін на нафтопродукти, що підтверджується довідкою з Запорізької торгово-промислової палати та листом вих.№0188/11 від 02.11.18 року, сторони вирішили змінити ціну за одиницю товару в сторону збільшення у межах 10 відсотків на підставі п. п. 1, 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», та внести наступні зміни до договору: додаток №1 до договору № 3 від 31.10.18 року на поставку товару «Специфікація» викласти в новій редакції із урахування зміненої ціни за одиницю товару (п. 1 додаткової угоди).
Зазначено, що додаткова угода є невід`ємною частиною договору №3 від 31.10.18 р.; сторони дійшли згоди вважати умови договору зміненими даною додатковою угодою та діючими з дати укладення додаткової угоди; додаткова угода вступає в силу з моменту її підписання (п. п. 2, 5, 6 додаткової угоди).
У додатку №1 сторонами погоджено специфікації №1 та №2 на закупівлю код ДК 021-2015 - 09130000-9 "Нафта і дистиляти" (бензин, дизельне паливо).
Зокрема, специфікацією №1 визначено товар: бензин А-92 (по талонах) в кількості 1850 л за ціною 28,02 грн. загальною вартістю 51837,00 грн.; бензин А-92 (по талонах) в кількості 4688,20663 л за ціною 30,78 грн. загальною вартістю 144303,00 грн.; дизельне пальне (по талонах) в кількості 4548,07692 л за ціною 31,20 грн. загальною вартістю 141900,00 грн. (всього 338040,00 грн.).
У специфікації №2 визначено товар: бензин А-92 (по талонах) в кількості 1638,5965 л за ціною 30,78 грн. загальною вартістю 50436,00 грн.; дизельне пальне (по талонах) в кількості 1546,3462 л за ціною 31,20 грн. загальною вартістю 48246,00 грн. (всього 98682,00 грн.).
У матеріали справи надано повідомлення про внесення змін до договору, в якому відображено номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2018-09-27-001590-а; номер та дату укладення договору з ТОВ "ТК ТД Трейд Енерджі": №3 від 31.10.2018 р.; дату внесення змін до договору: 02.11.2018; випадки для внесення змін до істотних умов договору згідно з частиною четвертою статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі": зменшення обсягів закупівлі, зміна ціни за одиницю товару; опис змін, що внесені до істотних умов договору: п. 1, 2 ч. 4 ст. 36 "Про публічні закупівлі".
З наданому у матеріали справи звіті про виконання договору про закупівлю зазначено, зокрема суму оплати за договором: 217049,40 грн.
Прокурором до матеріалів справи долучено інформаційну довідку (від 19.11.2018 р. №22-05/903), видану Хмельницькою ТПП, в якій повідомляється, що середньоринкові ціни на паливно-мастильні матеріали по Україні складали станом на 29.10.2019 р.: бензин А-92 - 31,98 грн./л, дизельне пальне - 32,42 грн./л; станом на 30.10.2018 р. - відповідно 31,97 грн./л та 32,43 грн./л; станом на 31.10.2019 р. - відповідно 31,97 грн./л та 32,44 грн./л; станом на 01.11.2018 р. - відповідно 31,86 грн./л та 32,44 грн./л; станом на 02.11.2018 р. - відповідно 31,83 грн./л та 32,44 грн./л.
Також прокурором надано інформацію з сайту index.minfin.com.ua про середні ціни на пальне по Україні у жовтні та листопаді 2018 р., згідно з якою зокрема: 29.10.2018 р. ціна на бензин А-92 становила 31,98 грн./л, на ДП - 32,42 грн./л; 30.10.2018 р. ціна на бензин А-92 становила 31,97 грн./л, на ДП - 32,43 грн./л; 31.10.2019 р. ціна на бензин А-92 становила 31,97 грн./л, на ДП - 32,44 грн./л; 01.11.2018 р. ціна на бензин А-92 становила 31,86 грн./л, на ДП - 32,44 грн./л; 02.11.2018 р. ціна на бензин А-92 становила 31,83 грн./л, на ДП - 32,44 грн./л.
Листами (від 15.11.2018 р. №84-7469вих18, від 03.12.2018 р. №84-7864вих-18) Кам`янець-Подільська місцева прокуратура повідомила відповідно Західний офіс Держаудитслужби та управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про можливі порушення вимог ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні додаткової угоди від 02.11.2018 р. до договору від 31.10.2018 р. №3, укладеного між комунальним підприємством "Управлінська компанія "Житловик" Кам`янець-Подільської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "ТК ТД Трейд Енерджі", для проведення передбачених законом контрольно-ревізійних заходів щодо додержання вимог законодавства в сфері публічних закупівель та, за наявності на те підстав, вжиття заходів до припинення (визнання недійсним) правочину (додаткової угоди №1 до договору №3 від 31.10.2018 р.).
Листом (від 20.11.2018 р. №13-22-17-14/54/18) Західний офіс Держаудитслужби звернувся до комунального підприємства "Управлінська компанія "Житловик" Кам`янець-Подільської міської ради, в якому просив для уточнення питань, що виникли в ході аналізу, надати відповідну інформацію (пояснення) та копії документів (довідок), що підтверджують коливання ціни товарів на ринку, на підставі яких укладена додаткова угода до договору від 31.10.2018 р.
У відповідь відповідач 1 листом (від 26.11.2018 р.) надав відповідні пояснення, зазначивши, зокрема, що на момент укладення договору не можна було передбачити збільшення відпускних цін на нафтопродукти, та надав копію довідки №ОИ-4192, що видана Запорізькою ТПП.
У листах (від 03.12.2018 р. №13-22-17-17/5578-2018, від 28.12.2018 р. №13-22-17-17/5991-2018) Західний офіс Держаудитслужби повідомив прокурора, що інформація щодо можливих порушень законодавства в сфері публічних закупівель, викладена у зверненні, не підтверджена; за результатами аналізу закупівлі замовника (UA-2018-09-27-001590-а) порушень законодавства при проведенні процедури закупівлі та укладанні додаткової угоди до договору не встановлено, здійснення аналізу ціни на відповідність "ринковій" тощо, визначенні різниці цін та їх порівняння не належить до компетенції органу державного фінансового контролю.
З огляду на вищенаведене заступник керівника Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Державної аудиторської служби звернувся до суду з позовом до комунального підприємства "Управлінська компанія "Житловик" Кам`янець-Подільської міської ради та товариства з обмеженою відповідальністю "ТК ТД Трейд Енерджі" про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 02.11.2018 р. до договору про закупівлю товарів №3 від 31.10.2018 р.

Аналізуючи подані докази, оцінюючи їх у сукупності, суд до уваги бере таке.
Відповідно до ч. 2 п. 1 ст. 175 Господарського кодексу України майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.
З положень ст. 509 ЦК України та ст. 173 ГК України вбачається, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Статтями 11 Цивільного кодексу України та 174 Господарського кодексу України унормовано, що господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
Частиною 7 ст. 179 ГК України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
Відповідно до ст. 638 ЦК України та ст. 180 ГК України договір вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов (предмету, визначених законом необхідних умов для договорів даного виду та визначених за заявою сторін умов).
Як убачається з матеріалів справи, 31.10.2018 р. між комунальним підприємством "Управлінська компанія "Житловик" Кам`янець-Подільської міської ради (замовник) та ТОВ "ТК ТД Трейд Енерджі" (постачальник) укладено договір про закупівлю товарів №3, за умовами якого постачальник зобов`язується передати покупцю у власність товари, а замовник - прийняти і оплатити вказаний товар. Найменування товару - код ДК 021-2015 - 09130000-9 "Нафта і дистиляти" (бензин, дизельне паливо) (п. п. 1.1, 1.2 договору).
У п. 2.2 договору сторони визначили кількість товарів: бензин А-92 - 8800 л., дизельне паливо - 6700 л, а в п. 3.1 договору суму договору, яка становить 436722,00 грн. (згідно зі специфікацією №1 - 338040,00 грн., згідно зі специфікацією №2 - 98682,00 грн.
При цьому в додатку №1 до договору сторони погодили специфікації, а саме: специфікацію №1, в якій визначили товар: бензин А-92 (по талонах) в кількості 7000 л за ціною 28,02 грн. загальною вартістю 196140,00 грн.; дизельне пальне (по талонах) в кількості 5000 л за ціною 28,38 грн. загальною вартістю 141900,00 грн. (всього 338040,00 грн.), та специфікацію №2, в якій визначили товар: бензин А-92 (по талонах) в кількості 1800 л за ціною 28,02 грн. загальною вартістю 50436,00 грн.; дизельне пальне (по талонах) в кількості 1700 л за ціною 28,38 грн. загальною вартістю 48246,00 грн. (всього 98682,00 грн.). Зазначено, що фінансування проводиться з загального фонду.
Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Згідно зі ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Стаття 627 ЦК України передбачає, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Разом з тим, Законом України "Про публічні закупівлі" (надалі - Закон) установлюються правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Закон України "Про публічні закупівлі" передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 36 Закону).
З матеріалів справи слідує, що сторони договору від 31.10.2019 р. №3 уклали до нього додаткову угоду від 02.11.2018 р., якою виклали в новій редакції додаток №1 до договору, а саме: специфікації №1 та №2.
Так, специфікацією №1 визначено товар: бензин А-92 (по талонах) в кількості 1850 л за ціною 28,02 грн. загальною вартістю 51837,00 грн.; бензин А-92 (по талонах) в кількості 4688,20663 л за ціною 30,78 грн. загальною вартістю 144303,00 грн.; дизельне пальне (по талонах) в кількості 4548,07692 л за ціною 31,20 грн. загальною вартістю 141900,00 грн. (всього 338040,00 грн.). У специфікації №2 визначено товар: бензин А-92 (по талонах) в кількості 1638,5965 л за ціною 30,78 грн. загальною вартістю 50436,00 грн.; дизельне пальне (по талонах) в кількості 1546,3462 л за ціною 31,20 грн. загальною вартістю 48246,00 грн. (всього 98682,00 грн.).
Прокурор просить визнати вищезазначену додаткову угоду до договору недійсною, посилаючись на відсутність підстав для її укладення, передбачених ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, непідтвердження коливання ціни товару на ринку.
Частиною 1 ст. 628 ЦК України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Відповідно до частини 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону).
Зазначені положення кореспондують з відповідними умовами п. 11.2 договору про закупівлю товарів №3 від 31.10.2018 р.
В абзаці 2 частини 3 ст. 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Таким чином, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме за пунктом 2 частини 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.
Згідно з підпунктом 57 пункту 4 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 N459, вказане Міністерство надає роз`яснення щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.
Відповідно до роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
У підтвердження підстав укладення оспореної додаткової угоди та коливання ціни товару на ринку відповідачем 2 з листом про внесення змін до договору на закупівлю від 02.11.2018 р. надано висновок Запорізької ТПП про вартість №ОИ-4129 від 31.10.2018 р., за змістом якого між операторами Wog, Okko, Shell, Socar та Авіас станом на 31.10.2018 р. середньоринкова вартість бензину А-92 становила 33,07 грн., дизельного палива 33,25 грн.
Втім суд зазначає, що наведений вище висновок не може бути прийнятий як належний, достатній та допустимий доказ на підтвердження факту саме коливання ціни на товар протягом періоду з дати укладення договору (31.10.2019 р.) по дату укладення додаткової угоди до нього (02.11.2018 р.), оскільки містить інформацію про середньоринкову ціну на пальне лише на певну дату (31.10.2019 р.). Так, у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін.
Крім того, у цьому висновку зазначається про середньоринкову вартість пального, визначену виходячи з цін окремих операторів.
Таким чином, наданий відповідачем 2 на підтвердження коливання ціни на товар висновок Запорізької ТПП про вартість №ОИ-4129 від 31.10.2018 р. інформації щодо коливання ціни на товар в межах зазначеного періоду не містить.
Натомість відповідно до довідки Хмельницької ТПП від 19.11.2018 р., в якій відображена інформація про середньоринкові ціни на пальне по Україні за період з 29.10.2018 р. по 02.11.2018 р., ціна на бензин А-92 у вказаному періоді зменшилась, ціна на дизельне пальне збільшилась на 0,02 грн. Також у підтвердження показників середніх цін на пальне по Україні протягом вказаного періоду прокурором надано інформацію з сайту index.minfin.com.ua, на який міститься безпосереднє посилання й у висновку Запорізької ТПП про вартість №ОИ-4129 від 31.10.018 р., згідно з якою за відповідний період коливання цін на товар на ринку в бік збільшення, зокрема на 10% відсутнє. З огляду на зазначене, збільшення додатковою угодою ціни на бензин А-92 з 28,02 грн./л до 30,78 грн./л, дизельного палива з 28,38 грн./л до 31,20 грн./л за умови відсутності відповідного коливання та недотримання пропорційності такого збільшення є необґрунтованим.
Суд враховує, що пунктом 2 ч. 4 ст. 36 Закону передбачена можливість зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків тільки у разі коливання ціни такого товару на ринку. Тобто відповідачі у справі повинні довести наявність коливання ціни на товар у бік підвищення на ринку за період з дати укладення договору до дати укладення оспореної додаткової угоди.
Натомість, відповідачами не подано достатніх, належних та переконливих доказів на підтвердження коливання цін у бік збільшення у зазначений період, відповідно, не підтверджено законності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання.
Окрім того, суд звертає увагу на те, що висновок Запорізької ТПП №ОИ-4129 був виданий 31.10.2019 р., тобто в день укладення договору про закупівлю №3. Із наведеного слідує, що відповідач 2 на момент укладення договору був обізнаний із середньоринковими цінами на пальне станом на 31.10.2018 р., при цьому уклав договір від 31.10.2018 р. №3 та, відповідно, зобов`язався виконувати його умови, в тому числі й у частині ціни та кількості товару.
Посилання відповідача 1 на те, що ціна договору залишалась незмінною, а збільшення ціни на товар відбулось в межах 10 відсотків, передбачених ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», судом оцінюються критично, оскільки оспореною угодою збільшено ціну за одиницю товару, проте інші умови договору, зокрема обсяг закупівлі додатковою угодою було зменшено. Те, що відповідач 2 у зв`язку з укладенням додаткової угоди зобов`язаний поставити меншу кількість товару, ніж було передбачено договором, внаслідок завищення ціни товару, не може стати обґрунтованою підставою для того, щоб визнати такі дії сторін правомірними та такими, що відповідають приписам частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (правова позиція, висловлена у постанові ВС від 21.03.2019 р. у справі №912/898/18).
Крім того, суд вважає за необхідне зауважити, що такі дії сторін щодо збільшення ціни за одиницю товару та, як наслідок, зменшення його кількості, не відповідають принципу максимальної економії та ефективності, визначеному ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі".
Так, зменшення при укладенні оспореної додаткової угоди кількості товару, що закуповується, повинно було спричинити зменшення загальної ціни договору, однак в даному випадку сторонами зменшено кількість товару за рахунок збільшення ціни за його одиницю. Хоча збільшення ціни товару не призвело до збільшення ціни договору, проте суд зауважує, що ціна договору не збільшилася виключно за рахунок зменшення кількості предмету закупівлі.
Водночас, відповідно до ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
Як убачається з матеріалів справи, після внесення змін до договору оспореною додатковою угодою положення договору щодо предмета, зокрема, кількості товару, що закуповується, не відповідають умовам закупівлі, якими передбачалася закупівля більшої кількості бензину та дизельного палива та за нижчою ціною, ніж це визначено додатковою угодою.
На підставі вищенаведеного не беруться до уваги посилання відповідача 1 на те, що Законом України «Про публічні закупівлі» дозволяється збільшення ціни за одиницю товару та відповідне зменшення його кількості, та на те, що навіть при збільшенні ціни в додатковій угоді ціни на товар набагато нижчі за ринкові.
Враховуючи вищенаведене, матеріалами справи не підтверджено наявності правових підстав для збільшення ціни товару за договором від 31.10.2019 р. №3 відповідно до укладеної додаткової угоди від 02.11.2018 р., що суперечать приписам пункту 2 частини 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Визнання договору недійсним є одним із способів захисту, який застосовується судом у випадках та порядку, визначеному цивільним законодавством.
Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Статтею 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Відповідно до п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 р. № 9 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" судам необхідно враховувати, що згідно із статтями 4, 10 та 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим законам України, які приймаються відповідно до Конституції України та ЦК, міжнародним договорам, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актам Президента України, постановам Кабінету Міністрів України, актам інших органів державної влади України, органів влади Автономної Республіки Крим у випадках і в межах, встановлених Конституцією України та законом, а також моральним засадам суспільства.
Відповідність чи невідповідність правочину вимогам законодавства має оцінюватися судом відповідно до законодавства, яке діяло на момент вчинення правочину.
Відтак, оскільки оскаржувана додаткова угода від 02.11.2018 р. до договору від 31.10.2019 р. №3, укладена між відповідачами, суперечить положенням 2 частини 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", принципу максимальної економії та ефективності закупівель, встановленому ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі", суд доходить висновку про наявність підстав для визнання її недійсною відповідно до ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.
Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.
Прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом.
Так, відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому ч. 4 цієї статті.
Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття інтерес держави.
У рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999р. №3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття інтереси держави висловив міркування, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).
Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.
Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (п. 4 мотивувальної частини рішення).
Відтак, інтереси держави охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація інтересів держави, особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.
Обґрунтовуючи підстави звернення до суду з цим позовом в інтересах держави в особі позивача, прокурор вказав на загрозу порушень економічних інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину, завдання шкоди у вигляді незаконних втрат бюджетних коштів. Так. правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність укладення договору про закупівлю, на підставі якого ці кошти витрачаються, не відповідає суспільним інтересам. Виконання зобов`язань за договором, укладеним з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, може призвести до нераціонального та неефективного використання коштів, що не відповідатиме меті Закону України "Про публічні закупівлі" та визначеним ним принципам закупівель.
Судом враховується, що порушення вимог чинного законодавства в будь-якій сфері, а особливо в сфері публічних закупівель призводить до порушення публічних інтересів, суб`єкти даних правовідносин повинні діяти виключно в межах та спосіб, визначений законом.
Суспільство має беззаперечне право очікувати захисту суспільних інтересів у вигляді адекватної реакції держави на випадки порушення законності при вирішенні питань, що входять до компетенції органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, організацій, установ усіх форм власності та розраховувати на те, що держава буде вживати усіх можливих засобів для відновлення становища, яке існувало до порушення.
З огляду на висновки, викладені Європейським судом з прав людини у рішенні в справі «Трегубенко проти України» від 02.11.2004, питання правомірності витрачання коштів місцевого бюджету становлять не тільки державний, а й суспільний інтерес.
Виконання зобов`язань за додатковою угодою до договору, укладену з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання коштів, що не відповідає меті Закону України «Про публічні закупівлі» та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 3 даного Закону.
Таким чином, недотримання вимог чинного законодавства при укладенні спірної додаткової угоди, принципів максимальної ефективності та економії унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів місцевого бюджету, адже замовник за договором про закупівлю є комунальним підприємством, що, у свою чергу порушує нематеріальні та створює загрозу порушення матеріальних інтересів держави, а також безпосередньо порушує права та інтереси мешканців територіальної громади, утвердження i забезпечення яких є головним обов`язком держави відповідно до ст. 3 Конституції України.
Також підставою для звернення прокурора до суду з цим позовом в інтересах держави в особі позивача прокурор зазначив те, що Західним офісом Держаудитслужби (та його структурним підрозділом управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області) як органом, уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, заходи щодо припинення та визнання недійсною оспореної додаткової угоди не вживались.
Так, аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:
1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;
2) у разі відсутності такого органу.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
При цьому захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.
Відповідно до п. 1 ч. 6 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" під час здійснення представництва інтересів громадянина або держави у суді прокурор має право в порядку, передбаченому процесуальним законом та законом, що регулює виконавче провадження звертатися до суду з позовом (заявою, поданням).
У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача (правова позиція, викладена в постановах Верховного Суду від 20.09.2018 р. у справі №924/1237/17, від 10.05.2018 р. у справі №918/323/17, постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17).
Статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.
Згідно зі статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.
Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.
Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
За змістом пунктів 1, 7, 8, 10 частини 1 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур державних закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей; пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Відповідно до ч. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 р., Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з п. п. 3, 4, 9 ч. 4 зазначеного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявленихпід час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Згідно з п. 1 Положення про управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 02.07.2018 р. №189 (далі - Положення), управління є структурним підрозділом Західного офісу Держаудитслужби (Офіс).
Основним завданням управління є реалізація повноважень Офісу на території Хмельницької області (п. 3 Положення).
Відповідно до п. 4 Положення управління відповідно до покладених на нього завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі, усуненням виявлених недоліків і порушень; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема вносить керівництву Західного офісу пропозиції щодо звернення до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; здійснює інші повноваження відповідно до законодавства.
Управління має право вносити керівництву Офісу пропозиції щодо порушення перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства (пп. 18 п. 6 Положення).
Отже, чинним законодавством України визначено органи, уповноважені державою здійснювати функції контролю у сфері публічних закупівель (зокрема, Західний офіс Держаудитслужби), в тому числі щодо звернення до суду з позовами про визнання договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти недійсними (постанови Верховного Суду від 20.09.2018 р. у справі №924/1237/17, від 03.05.2018 р. у справі №922/3393/17).
З огляду на зазначене спростовуються твердження позивача про відсутність у нього права на звернення до суду з позовами про визнання відповідних договорів чи додаткових угод недійсними.
Як свідчать матеріали справи, позивачем заходи державного фінансового контролю процедури закупівлі не проводились, а при здійсненні аналізу процедури закупівлі порушень не виявлено. При цьому позивач зазначив, що здійснення аналізу ціни договору на відповідність іншим цінам, визначення різниці таких цін та їх порівняння не належить до компетенції позивача. З огляду на наведене, позивач заходів щодо захисту інтересів держави в означених вище правовідносинах не здійснював.
Враховуючи те, що орган, уповноважений державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах, дій, спрямованих на здійснення відповідного захисту інтересів держави не вчиняв, суд доходить висновку про правомірність звернення прокурора з даним позовом в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби.
З огляду на вищевикладене, беручи до уваги укладення відповідачами спірної додаткової угоди всупереч вимогам ст. 3, п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", п. 11.2, п. 11.4 договору про закупівлю товарів №3 від 31.10.2018 р., без належного документального підтвердження факту коливання цін на товар на ринку в період з моменту укладення договору до моменту укладення оспореної додаткової угоди до нього, що призвело до суттєвого зменшення обсягів пального, що планувалося закупити, суд доходить висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог та визнання недійсної додаткової угоди від 02.11.2018 р. №1 до договору про закупівлю товарів №3 від 31.10.2018 р., укладеної між відповідачами.
Згідно зі ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Враховуючи вищезазначені положення законодавства та обставини справи, суд доходить висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.
У зв`язку із задоволенням позову витрати зі сплати судового збору згідно зі ст. 129 ГПК України покладаються на відповідачів у рівних частинах.
Керуючись ст. ст. 2, 4, 74, 86, 129, 233, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд
В И Р І Ш И В:
Позов заступника керівника Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури, м. Кам`янець-Подільський Хмельницької області в інтересах держави в особі Західного офісу Державної аудиторської служби, м. Львів до комунального підприємства "Управлінська компанія "Житловик" Кам`янець-Подільської міської ради, м. Кам`янець-Подільський Хмельницької області, товариства з обмеженою відповідальністю "ТК ТД Трейд Енерджі", м. Бровари Київської області про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 02.11.2018 р. до договору про закупівлю товарів №3 від 31.10.2018р. задовольнити.

Визнати недійсною додаткову угоду від 02.11.2018 р. №1 до договору про закупівлю товарів №3 від 31.10.2018 р., укладену між комунальним підприємством "Управлінська компанія "Житловик" Кам`янець-Подільської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "ТК ТД Трейд Енерджі".

Стягнути з комунального підприємства "Управлінська компанія "Житловик" Кам`янець-Подільської міської ради, Хмельницька область, м. Кам`янець-Подільський, вул. Гунська, буд. 7/9 (код 03355904) на користь прокуратури Хмельницької області, м. Хмельницький, провул. Військоматський, буд. 3 (код 02911102) 960,50 грн. (дев`ятсот шістдесят гривень 50 коп.) витрат зі сплати судового збору.
Видати наказ.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "ТК ТД Трейд Енерджі", Київська область, м. Бровари, вул. Олега Онікієнка, буд. 125, оф. 15/1 (код 41670625) на користь прокуратури Хмельницької області, м. Хмельницький, провул. Військоматський, буд. 3 (код 02911102) 960,50 грн. (дев`ятсот шістдесят гривень 50 коп.) витрат зі сплати судового збору.
Видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч. 1 ст. 256 ГПК України).
Апеляційна скарга подається в порядку, передбаченому ст. 257 ГПК України, з урахуванням п. 17.5 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України.

Повне рішення складено 17.05.2019 р.

Суддя В.В. Виноградова

Віддрук. 6 прим.: 1 - до справи, 2 - прокуратурі (32300,Кам`янець- Подільська прокуратура , м. Кам`янець-Подільський, вул. Драгоманова, 11); 3, 4 -позивачу (79000, м. Львів, вул. Костюшка, 8; 29013, м. Хмельницький, пров. Маяковського, 19/1); 5 - відповідачу 1 Комунальне підприємство "Управлінська компанія "Житловик" Кам`янець-Подільської міської ради (32300, м. Кам`янець-Подільський, вул. Гунська, 7/9); 6 - відповідачу 2 товариство з обмеженою відповідальністю "ТК ТД Трейд Енерджі" (07403, Київська область, м. Бровари, вул. Олега Онікієнка, 125, офіс 15/1). Всім рек. з пов. про вруч.