ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2019 року

м. Київ

Справа № 905/1195/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Кушнір І.В. - головуючий, Берднік І.С., Мачульський Г.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення та виклику учасників справи касаційну скаргу Фізичної особи - підприємця Садченка Володимира Миколайовича на рішення Господарського суду Донецької області від 16.10.2018 (суддя Чернова О.В.) та постанову Східного апеляційного господарського суду від 11.02.2019 (головуючий суддя: Білоусова Я.О., судді: Фоміна В.О., Шевель О.В.)

за позовом Фізичної особи - підприємця Садченка Володимира Миколайовича

до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Донецькобленерго"

про визнання недійсною та скасування оперативно-господарської санкції,

Учасники справи: не викликалися та не повідомлялися.

ВСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог і заперечень

1. 22.06.2018 до Господарського суду Донецької області надійшла позовна заява Фізичної особи - підприємця Садченко Володимира Миколайовича до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Донецькобленерго" про визнання недійсною та скасування оперативно-господарської санкції у вигляді рішення комісії про застосування нарахувань згідно з п. 6.4 0ПКЕЕ про визначення обсягу недорахованої електричної енергії обсягом 4092117 кВт/год та вартістю 885188,80 грн, яке оформлене протоколом комісії з розгляду актів порушення Правил користування електричною енергією №76 від 07.06.2018 за результатами розгляду акту №267755 від 07.04.2015.

01.08.2018 від позивача надійшло клопотання про уточнення позовних вимог, в якому останній просив суд визнати недійсною та скасувати оперативно-господарську санкцію у вигляді рішення комісії про застосування нарахувань згідно з п.6.40 ПКЕЕ про визначення обсягу недорахованої електричної енергії обсягом 4092117 кВт/год та вартістю 885188,80 грн., яке оформлене протоколом комісії з розгляду актів порушення Правил користування електричною енергією №76 від 07.06.2018 за результатами розгляду акту №007628 від 03.04.2018.

2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 03.04.2018 представниками відповідача без присутності позивача проведена перевірка лічильника електричної енергії та виявлено порушення Правил користування електричною енергією, у зв`язку з чим відповідачем складений акт про порушення № 007628 від 03.04.2018р. та прийнято незаконне рішення про застосування нарахувань згідно з п. 6.4 0ПКЕЕ про визначення обсягу недорахованої електричної енергії обсягом 4092117 кВт/год вартістю 885188,80 грн., оформлене протоколом № 76 від 07.06.2018.

3. Відповідач у відзиві заперечив проти позовних вимог, зазначивши, що 03.04.2018 представниками відповідача в присутності позивача встановлено пошкодження розрахункового приладу обліку електроенергії, внаслідок чого відповідачем складено акт про порушення №007628, від підписання якого відмовився позивач. Крім того відповідачем зазначено, що проведення експертизи проведено за відсутності уповноваженого представника позивача на підставі заяви останнього про проведення експертизи у його відсутність. Отже в наслідок виявлення порушень, які зазначені в акті про порушення №007628, враховуючи неможливість виявити дії, які привели до недообліку спожитої електроенергії, сторонами складено двосторонній акт усунення недоліків №0006094 від 03.04.2018, підписаний позивачем без зауважень. Таким чином, відповідачем здійснено розрахунок об`єму недорахованої електроенергії який склав 424512кВт/год., вартість якого складає 885 188,80 грн.

ІІ. Короткий зміст судових рішень

4. Рішенням Господарського суду Донецької області від 16.10.2018 у справі №905/1195/18, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 11.02.2019, у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

ІІІ. Процедура касаційного провадження у Верховному Суді

5. 16.03.2019 (згідно з поштовим штемпелем на конверті) Фізичною особою - підприємцем Садченком Володимиром Миколайовичем безпосередньо до Касаційного господарського суду подано касаційну скаргу на рішення Господарського суду Донецької області від 16.10.2018 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 11.02.2019 у справі № 905/1195/18.

6. Протоколом автоматизованого розподілу касаційної скарги між суддями від 21.03.2019 року у справі №905/1195/18 визначено колегію суддів у складі: Кушнір І.В. (головуючий суддя), судді: Мачульський Г.М., Берднік І.С.

7. Згідно з частиною 4 статті 301 Господарського процесуального кодексу України перегляд рішень суду першої інстанції та постанов апеляційної інстанції у справах, ціна позову в яких не перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, здійснюється без повідомлення учасників справи, крім справ, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного провадження.

8. За приписами частини 13 статті 8 Господарського процесуального кодексу України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

9. Ухвалою Верховного Суду від 01.04.2019 заяву Фізичної особи - підприємця Садченка Володимира Миколайовича про поновлення строку на касаційне оскарження задоволено, поновлено строк Фізичній особі - підприємцю Садченку Володимиру Миколайовичу для подання касаційної скарги на рішення Господарського суду Донецької області від 16.10.2018 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 11.02.2019 у справі № 905/1195/18, відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою. Суд ухвалив розгляд скарги здійснити у порядку письмового провадження без виклику та повідомлення учасників справи; визначити строк для подання відзиву на касаційну скаргу з доказами надсилання копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи до 22.04.2019.

10. 20.04.2019 (згідно із поштовим штемпелем на конверті) відповідачем до Касаційного господарського суду направлено відзив на касаційну скаргу, який фактично надійшов до суду 22.04.2019.

ІV. Короткий зміст касаційної скарги і заперечень на неї

11. У касаційній скарзі Фізична особа - підприємець Садченко Володимир Миколайович (скаржник, позивач) просить скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 16.10.2018 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 11.02.2019 у справі № 905/1195/18 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

12. Обґрунтовуючи касаційну скаргу скаржник вказує, що рішення судів попередніх інстанцій прийняті з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Скаржник зазначає, що позивач під час обстеження електролічильника 03.04.2018 знаходився у лікувальному закладі, про що свідчить медична довідка, копія якої додана до позовної заяви, та не погоджувався особисто на проведення перевірки за його відсутності. Відповідно він не міг проконтролювати за ходом вилучення електролічильника. Після того, як електролічильник був вилучений співробітниками відповідача на зберігання позивачу пломби не передавались.

ФОП Садченко В.М. вважає, що відповідач не виконав вимоги п. 4.5. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, відповідно до яких акт про порушення складається у двох примірниках у присутності споживача або уповноваженого представника споживача в разі виявлення порушень ПКЕЕ. Крім того, працівники енергопостачальника перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести зауваження та заперечення до акта, викласти відмови від його підписання або підписати його без зауважень та пропозицій. Позивач вказує, що таких дій відповідачем вчинено не було, акт був наданий позивачу після спливу тривалого часу. Крім того, користуючись хворобливим станом позивача, сторона відповідача надала йому на підпис заяву про те, що він не заперечує проти експертних досліджень у його відсутності, але ця заява є хибною.

Скаржник вказує, що суд першої інстанції не врахував відсутність позивача під час вилучення електролічильника, а також те, що всі складені представником відповідача акти позивачем не підписані, що свідчить про його відсутність при вилученні електролічильника.

ФОП Садченко В.М. вважає, що фактично у суді першої інстанції була доведена непричетність позивача до втручання у роботу лічильника електричної енергії, який ще у квітні 2015 року проходив технічну перевірку у відповідача та був придатним для використання. Підтвердженням того, що лічильник пройшов технічну перевірку - є акт №267755 від 07.04.2015. Про опломбування лічильника також був складений акт №169748 від 07.04.2015, згідно з яким були встановлені відповідні пломби. Будь-яких зауважень до стану лічильника зі сторони співробітників відповідача до позивача не було. У період користування лічильником був проведений контрольний огляд засобів обліку, про що 06.04.2016 співробітником відповідача був складений акт 3509, відповідно до якого встановлені пломби та їх пломбувальний матеріал, лічильники електроенергії не мають зовнішніх пошкоджень. Крім того, електролічильник знаходився у опломбованій металевій шафі, пломби на якій не мали пошкоджень.

На думку скаржника, суди попередніх інстанцій не звернули увагу на вищевказані обставини. При цьому, суди визнали правомірним складання акту про порушення №007628 від 03.04.2018 тільки з підстав його підписання трьома співробітниками відповідача.

13. У відзиві на касаційну скаргу відповідач просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення Господарського суду Донецької області від 16.10.2018 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 11.02.2019 у справі № 905/1195/18 - без змін.

Відповідач вважає, що акт не був підписаний позивачем ОСОБА_1 в передбаченій для цього графі, однак в зауваженнях позивач зазначив, що з порушенням не згоден, оскільки усі пломби залишились непорушними, крім того, позивач вказав дату 03.04.2017 та поставив власноруч зроблений підпис. При цьому, до процедури складання акту споживач ніяких зауважень не вказав.

V. Фактичні обставини, встановлені судами попередніх інстанцій

14. 30 вересня 2011 року між Публічним акціонерним товариством "Донецькобленерго" (далі - Постачальник) та Фізичною особою - підприємцем Садченко Володимиром Миколайовичем (далі - Споживач) укладено договір про постачання електричної енергії №2061 (далі - Договір), відповідно до п. 1. якого Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача із загальною (за всіма об`єктами) приєднаною потужністю 33,5 кВт, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору. Точка продажу електричної енергії зазначається у додатку №1 "Однолінійна схема надання доступу до місцевої (локальної) електромережі" до цього Договору.

Згідно з п.2.1. Договору під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що обумовлені цим Договором, Сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ).

За приписами п. 4.2.3. Договору Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до чинної "Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією", за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання і їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою та ПКЕЕ.

Цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2012. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із Сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п.9.5. Договору).

Договір підписаний сторонами у встановленому законодавством порядку.

15. Сторонами складено та підписано графік показів засобів обліку електричної енергії. Крім того, сторонами до договору складено та підписано Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності Сторін, згідно якого Споживач несе відповідальність за технічний стан електрообладнання, яке знаходиться на балансі споживача. Наявність у Споживача резервних джерел живлення немає.

16. 07 квітня 2015 року Актом - нарядом №051772 зафіксовано заміну лічильників Споживача, встановлено лічильник типу НІК 2301 АП1, що є власністю споживача.

17. Разом з цим, складено Акт про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження №169748 від 07.04.2015р., відповідно до якого встановлено, зокрема на щиті обліку пломби ДТЕК ДОЕ №10566697 та №10566698.

18. Актом технічної перевірки розрахункових засобів обліку до 1 кВ №267755 від 07.04.2015 встановлено лічильник, який в шафі обліку, оглядове вікно якого закрите та опломбоване та знаходиться на балансі Споживача.

19. В акті контрольного огляду засобів обліку №365317, складеного відповідачем 05.10.2015, зазначено, що встановлені пломби та їх пломбувальний матеріал, лічильники електроенергії не мають зовнішніх пошкоджень. Перевірка пломб, незазначених в цьому акті, та технічна перевірка розрахункових засобів обліку і схем їх підключення не проводилися.

20. 06 квітня 2016 року, за результатами проведеного контрольного огляду засобів обліку позивача, відповідачем складено, в присутності позивача, акт №509 від 06.04.2016, яким встановлено, що встановлені пломби та їх пломбувальний матеріал, лічильники електроенергії не мають зовнішніх пошкоджень. Перевірка пломб, незазначених в цьому акті, та технічна перевірка розрахункових засобів обліку і схем їх підключення не проводилися.

21. 03 квітня 2018 року за результатами проведеного контрольного огляду засобів обліку позивача, складено акт технічної перевірки розрахункових засобів обліку до 1кВ №326735, в якому зазначено: "На пломбувальних "вушках" на кожусі пристрою обліку біля лівого та правого пломбувальних гвинтів наявні сліди розпилювання та проклеювання.

За результатами технічної перевірки складено Акт порушення ПКЕЕ №007628 від 03.04.2018р. Пристрой обліку замінено та направлено на експертизу".

22. В акті про порушення №007628 від 03.04.2018, підписаному трьома представниками відповідача - Багметом О.В., Касимовським М.С. , та Коваленко С.М. від підпису якого відмовився позивач, про що в акті зроблено відповідну помітку, зазначено про порушення позивачем вимог п.6.40 та/або п.1.3.,3.1, 3.2, 3.3, 5.1, 7.6 ПКЕЕ та вказано: "Пошкодження розрахункового приладу обліку, Підозра на втручання споживача в роботу електролічильника, що привело до зміни показів приладу обліку електроенергії. На пломбувальних "вушах" на кожусі електролічильника тип НІК 2301 АП1 №1042189 біля лівого та правого пломбувальних гвинтів наявні сліди розпилювання та проклеювання, що неможливо встановити під час контрольного нагляду. Електролічильник направляється на експертизу". У зауваженнях до складеного акту, позивачем зазначено щодо незгоди з порушенням ПКЕЕ, оскільки усі пломби не були пошкоджені.

23. Актом - повідомленням про направлення на експертизу лічильника електроенергії від 03.04.2018 з метою проведення повірки "ІV/14 з причин пошкодження приладу обліку" для встановлення факту порушення ПКЕЕ, лічильник направлено на експертизу в лабораторію м. Маріуполь.

24. Заявою від 03.04.2018 позивач погодив проведення експертизи електролічильника без його присутності.

25. 17 травня 2018 року за результатами проведення представником ДП "Донецькстандартметрологія" експертної повірки лічильника електричної енергії складено Акт щодо непридатності до експлуатації лічильника НІК 2301 АП1 5/100А №1042189, що належить ОСОБА_4 .

26. В акті проведення експертизи лічильника електроенергії №11399 від 17.05.2018 зазначено: "За результатами проведеної експертизи лічильник №1042189 типу НІК 2301 АП1 5/100А дата повірки "2014"; "ПЮ"; "ІV" визнано непридатним для експлуатації. Заниження показів лічильника електричної енергії здійснювалось таким чином: стороннє втручання в роботу лічильника виявлено: Під клемною кришкою сторонній радіо прилад для зниження показів. Сліди сторонньої пайки на монтажній платі. Лічильник опломбовано пломбою зі стороннім відбитком тавра Держспоживстандарта".

27. Листом №70 від 29.05.2018 відповідач повідомив позивача про те, що 07.06.2018 о 13 год. 00 хв. за адресою: м. Лиман, пров. Грушевського, 22 відбудеться засідання комісії з розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією, на якому буде розглянуто акт про порушення ПКЕЕ №007628 від 03.04.2018 та запропонував бути присутнім особисто або через повноваженого свого представника. Зазначений лист отриманий позивачем 31.05.2018, що підтверджується його підписом на рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення №84 4 (а.с.137).

28. 07 червня 2018 року Протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією №76, за результатами розгляду акту №007628 від 03.04.2015, вирішено здійснити нарахування об`єму і вартості недорахованої електроенергії згідно з п.2.1.3 Методики за період з 07.04.2015 по 03.04.2018. Об`єм недорахованої електроенергії складає 409 217 кВт*час. Вартість недорахованої електроенергії 885 188,80 грн.

Зазначений протокол отриманий позивачем під розпис 07.06.2018, що підтверджується підписом ФОП Садченко В.Н. на ньому.

29. Посилаючись на прийняття незаконного рішення про застосування нарахувань згідно з п. 6.4 0ПКЕЕ про визначення обсягу недорахованої електричної енергії обсягом 4092117 кВт/год вартістю 885188,80 грн., оформленого протоколом № 76 від 07.06.2018р., позивач звернувся до суду з даним позовом.

VІ. Короткий зміст судових рішень судів попередніх інстанцій

30. Суд першої інстанції дійшов висновку, що враховуючи встановлення відповідачем порушень позивачем п.6.40 Правил користування електричною енергією, останнім правомірно застосовано оперативно-господарську санкцію у вигляді рішення комісії про застосування обсягу недорахованої електричної енергії обсягом 4092117 кВт/год вартістю 885188,80 грн., з огляду на що підстави для задоволення позовних вимог позивача відсутні.

Судом також врахований факт відсутності сумнівів позивача щодо правильності і законності висновка експерта, а також відсутність клопотання позивача про проведення повторної експертизи лічильника, тобто фактично відсутність заперечень позивача проти самого факту наявності стороннього радіо приладу для зниження показів у лічильнику, що підтверджується наданими у судовому засіданні поясненнями позивача і його представника, які заперечили лише проти факту встановлення такого приладу особисто позивачем.

31. Суд апеляційної інстанції погодився з вищевказаними висновками суду першої інстанції.

VІІ. Позиція Верховного Суду

32. Згідно зі ст.300 Господарського процесуального кодексу України:

"1. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

2. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

3. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

4. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права."

З урахуванням викладеного, судом не приймаються та не розглядаються доводи скаржника, пов`язані з переоцінкою доказів, визнанням доведеними/ недоведеними або встановленням по новому обставин справи.

33. Згідно з п.10.2. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ № 28 від 31.07.1996 (далі - ПКЕЕ), що діяли на момент виникнення спірних правовідносин, споживач електричної енергії зобов`язаний користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); оплачувати обсяг спожитої електричної енергії, а також здійснювати інші платежі відповідно до умов договору та рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору; додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів, та інше.

За змістом пп.15, 16 п.8.1 Правил користування електричною енергією постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право: контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів; складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

За приписами п.6.37 ПКЕЕ у разі виникнення сумніву з боку постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) у роботі розрахункових засобів обліку постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) виконує позапланову технічну перевірку розрахункових засобів обліку.

При цьому, п.6.38 ПКЕЕ встановлено, що за результатами технічної перевірки складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України.

Відповідно до п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 року за № 782/12656 (надалі - Методика).

За приписами п.6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Згідно з 6.42. ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Згідно з п.п.3 п.2.1. Методики, остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ у разі виявлення такого порушення ПКЕЕ: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Умовами ч.2 п.2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, передбачено, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства.

Відповідно до п.2.5 Методики якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, кількість днів порушення визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об`єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.

34. Як встановлено судами попередніх інстанцій, на підставі власної оцінки доказів, згідно розпорядження №105 уповноваженими представниками відповідача 03.04.2018 проведено контрольний (технічний) огляд засобу обліку позивача за адресою: м. Лиман, вул. Пархоменко, 23, за результатами якого встановлено порушення позивачем вимог п.6.40 та/або п.1.3.,3.1, 3.2, 3.3, 5.1, 7.6 ПКЕЕ, а саме, встановлено: пошкодження розрахункового приладу обліку; підозру на втручання споживача в роботу електролічильника, що привело до зміни показів приладу обліку електроенергії; на пломбувальних "вушах" на кожусі електролічильника тип НІК 2301 АП1 №1042189 біля лівого та правого пломбувальних гвинтів наявні сліди розпилювання та проклеювання, що неможливо встановити під час контрольного нагляду та складено акт про порушення №007628 від 03.04.2018.

Позивачем у зазначеному акті власноручно написані зауваження до складеного акта (а.с.87-90).

35. Також позивачем 03.04.2018 на ім`я начальника Лиманського РЕМ ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" подано заяву, в якій зазначено, що ОСОБА_1 довіряє проведення експертизи електролічильника працівникам Лиманського РЕМ без його присутності (а.с.136).

36. Електролічильник направлено на експертизу, за результатами якої, відповідно до акту №11399 про проведення експертизи лічильника електроенергії від 17.05.2018 та акту проведення експертної повірки лічильника електричної енергії від 17.05.2018, лічильник визнано непридатним для експлуатації та встановлено, що заниження показів лічильника електричної енергії здійснювалось таким чином: стороннє втручання в роботу лічильника виявлено: Під клемною кришкою сторонній радіо прилад для зниження показів. Сліди сторонньої пайки на монтажній платі. Лічильник опломбовано пломбою зі стороннім відбитком тавра Держспоживстандарта (а.с.40-41).

37. На виконання вимог п.6.42. ПКЕЕ відповідач листом №70 від 29.05.2018 повідомив позивача про розгляд комісією з розгляду акту про порушення ПКЕЕ, акту №007628 від 03.04.2018, який отриманий позивачем 31.05.2018, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с.137).

38. Судами попередніх інстанцій вірно зазначено, що відповідно до п.3.3. ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

При цьому, суди на підставі матеріалів справи встановили, що відповідачем було встановлено лічильник придбаний безпосередньо позивачем, тому саме на позивача покладається відповідальність щодо якості самого лічильника.

39. З урахуванням викладеного, місцевий та апеляційний суди обґрунтовано не прийняли до уваги посилання позивача на те, що складання та підписання акту про порушення було здійснено за відсутності позивача, з огляду на те, що акт про порушення №007628 від 03.04.2018, відповідно до п.6.41 ПКЕЕ, підписано інженерами ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" - Багметом О.В., Касимовським М.С. , та Коваленко С.М. , повноваження яких підтверджені посвідченнями та посадовими інструкціями, копії яких додано до матеріалів справи (а.с.140-148), тобто трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії.

Щодо посилання позивача на те, що під час перевірки позивач був у лікарні, в обґрунтування чого надав копію медичної довідки, медичної картки амбулаторного хворого ОСОБА_1 (оригінали яких були оглянуті в судовому засіданні), колегія суддів касаційного господарського суду погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, що матеріалами справи, а саме заявою щодо згоди про проведення експертизи без участі позивача та власноручним записом на акті про порушення №007628 від 03.04.2018, підтверджується його присутність при проведенні перевірки та усвідомлення обставин порушення.

При цьому, апеляційний суд вірно відмітив, що посилання на погане самопочуття на час підписання заяви щодо згоди про проведення експертизи без участі позивача не можуть бути прийняті до уваги, з огляду на достатність часу з моменту підписання заяви (03.04.2018) до проведення експертизи лічильника (17.05.2018) для виявлення наміру приймати участь у проведенні експертизи.

40. Також суд першої інстанцій обґрунтовано вказав, що посилання позивача на відсутність пошкоджень пломб, встановлених відповідачем, що зумовлює відсутність підстав для застосування санкцій, є безпідставними, оскільки виходячи зі змісту ст. 26 Закону України "Про електроенергетику", п. 3.3 Правил користування електричною енергією та п. 2.1.2, 2.1.3 Методики встановлено відповідальність споживача не лише у разі пошкодження та відсутність хоча б однієї пломби, пошкодження індикаторів, інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів), а також і за втручання в роботу лічильника, яке полягає, в даному випадку, у сторонньому втручанні в роботу лічильника шляхом встановлення стороннього радіо приладу для зниження показів, що встановлено актом №11399 від 17.05.2018, складеним за результатами проведення експертизи лічильника позивача.

При цьому, на підставі власної оцінки доказів місцевим судом також враховані:

- факт відсутності сумнівів позивача щодо правильності і законності висновка експерта, а також відсутність клопотання позивача про проведення повторної експертизи лічильника, тобто фактично відсутність заперечень позивача проти самого факту наявності стороннього радіо приладу для зниження показів у лічильнику, що підтверджується наданими у судовому засіданні поясненнями позивача і його представника, які заперечили лише проти факту встановлення такого приладу особисто позивачем;

- надані в судовому засіданні пояснення інженера групи технічного аудіта Красноліманського РЕС Касимовського М.С. про встановлення стороннього радіоприладу для зниження показів лічильника до моменту його пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження, факт чого неможливо було встановити при контрольному огляді засобів обліку 05.10.2015, оскільки технічна перевірка розрахункових засобів обліку і схем їх підключення не проводилась, про що зазначено в акті про порушення № 007628 від 03.04.2018.

41. Доводи касаційної скарги фактично зводяться до незгоди з вищевказаними висновками судів попередніх інстанцій про недоведеність фактів, наведених скаржником, вимоги до касаційного суду здійснити переоцінку доказів по справі та встановити по новому фактичні обставини справи, визнавши доведеність скаржником фактів, покладених ним в основу позову та касаційної скарги.

Разом з тим, суд касаційної інстанції, в силу положень наведеної ч.2 ст.300 Господарського процесуального кодексу України позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність.

Згідно з ч.1 ст.300 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених судами першої та апеляційної інстанцій фактичних обставин справи перевіряє виключно правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Обґрунтованих доводів щодо неправильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права касаційна скарга не містить.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає доводи касаційної скарги необґрунтованими.

VІІІ. Висновки Верховного Суду

42. Відповідно до п.1 ч.1 ст.308 Господарського процесуального кодексу України:

"Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право:

1) залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення."

Згідно з ч.1 ст.309 Господарського процесуального кодексу України:

"Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права."

43. З урахуванням викладеного, суд доходить висновку про необхідність залишити касаційну скаргу Фізичної особи - підприємця Садченка Володимира Миколайовича без задоволення, а рішення Господарського суду Донецької області від 16.10.2018 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 11.02.2019 у справі № 905/1195/18 - без змін.

44. У зв`язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін раніше ухвалені судові рішення, суд покладає на скаржника витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.

Керуючись статтями 129, 300, 301, 304, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Фізичної особи - підприємця Садченка Володимира Миколайовича на рішення Господарського суду Донецької області від 16.10.2018 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 11.02.2019 у справі № 905/1195/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Донецької області від 16.10.2018 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 11.02.2019 у справі № 905/1195/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий І. Кушнір

Судді І. Берднік

Г. Мачульський