ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" травня 2019 р. Справа№ 910/23612/16

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Дідиченко М.А.

Пономаренка Є.Ю.

при секретарі: Ігнатюк Г.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Гуцал І.М. - керівник; Яковенко Д.М. - член виконавчого органу

від відповідача: Данилов К.О., дов. № 300-02/86 від 30.05.2018

від третьої особи: не з`явились

розглянувши апеляційну скаргу спільного українсько-естонського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма Фарм, ЛТД"

на рішення господарського суду міста Києва від 14.12.2017 р.

у справі № 910/23612/16 (головуючий суддя Мандриченко О.В., судді: Літвінова М.Є., Усатенко І.В.)

за позовом спільного українсько-естонського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна"

про визнання частково недійсним пункту 1 та повністю недійсним пункту 11 рішення № 448-р від 29.09.2016 р.,-

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2016 року спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про скасування п.п. 1, 11 рішення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" № 448-р від 29.09.2016 р. в частині притягнення позивача до відповідальності.

Рішенням господарського суду міста Києва від 14.12.2017 р. у справі № 910/23612/16 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Мотивуючи рішення, суд першої інстанції зазначив, що укладення товариством з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" з товариством з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм" угоди про дистрибуцію № 007/2006D від 01.08.2016 р., умовами якої встановлено обмеження: щодо територіального продажу, передумови обмеження паралельного імпорту; зобов`язання звітування про обсяги, напрямки реалізації лікарських засобів, споживачів та контрагентів дистриб`юторів, залишки продукції на складах; передумови для запровадження непрозорих механізмів надання знижок, які призвели до необґрунтованого підвищення вартості лікарських засобів групи компаній Servier, реалізованих через процедури державних закупівель у 2011-2012 роках, є порушеннями, передбаченими пунктом 2 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме: антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються встановлення контролю над ринками лікарських засобів групи компаній Servier, які реалізуються на території України, а отже рішення Антимонопольного комітету України в частині притягнення позивача до відповідальності прийнято відповідачем у межах наданих йому повноважень та з дотриманням приписів чинного законодавства.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, позивач - спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД" звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення господарського суду міста Києва від 14.12.2017 р. у справі № 910/23612/16 та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказував на те, що судом першої інстанції, з огляду на характер та суть угоди 1 про дистрибуцію № 007/2006D від 01.08.2016 р., помилково не були застосовані положення статті 8 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а визначено порушення за нормами статті 6 цього Закону. Також зазначив на те, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, зокрема, специфіку функціонування ринків лікарських засобів та факторів, які визначають умови конкуренції між окремими лікарськими засобами; не досліджено об`єктивної необхідності включення ряду вимог до угоди та не вивчено необґрунтованість здійснених відповідачем розрахунків, які проведені з порушеннями.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.01.2018 р. у справі № 910/23612/16 відкрито апеляційне провадження у даній справі та розгляд апеляційної скарги призначено на 08.02.2018 р.

01.02.2018 р. до апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив із запереченнями на апеляційну скаргу.

05.02.2018 р. до апеляційного господарського суду від третьої особи надійшов відзив із підтриманням доводів апеляційної скарги, з долученим до матеріалів справи, зокрема, експертним висновком від 09.01.2018 р., без підпису експерта.

07.02.2018 р. до апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про розгляд справи у закритому судовому засіданні.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 08.02.2018 р. у справі № 910/23612/16 задоволено клопотання Антимонопольного комітету України про розгляд справи в закритому судовому засіданні.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 08.02.2018 р. у розгляд справи № 910/23612/16 відкладено на 22.02.2018 р.

21.02.2018 р. до апеляційного господарського суду від відповідача надійшли заперечення на відзив третьої особи.

21.02.2018 р. до апеляційного господарського суду від позивача надійшла відповідь на відзив відповідача.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.02.2018 р. у справі № 910/23612/16 оголошено перерву у даній справі до 15.03.2018 р.

14.03.2018 р. до апеляційного господарського суду від відповідача надійшли додаткові пояснення.

15.03.2018 р. до апеляційного господарського суду від позивача надійшли пояснення на додаткові пояснення відповідача.

15.03.2018 р. до апеляційного господарського суду від третьої особи надійшли пояснення до розрахунків позивача, наведених у відповіді на відзив Антимонопольного комітету України на апеляційну скаргу.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.03.2018 р. у справі № 910/23612/16 оголошено перерву до 22.03.2018 р.

22.03.2018 р. до апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про призначення експертизи.

У судовому засіданні 22.03.2018 р. у справі № 910/23612/16 оголошено перерву до 26.03.2018 р.

23.03.2018 р. до апеляційного господарського суду від третьої особи надійшли пояснення на клопотання позивача про проведення експертизи.

23.03.2018 р. до апеляційного господарського суду від відповідача надійшли заперечення на клопотання про призначення експертизи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.03.2018 р. у справі № 910/23612/16 задоволено клопотання спільного українсько-естонського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД" про призначення судової експертизи; призначено у справі судову економічну експертизу, проведення якої доручено товариству з обмеженою відповідальністю "Київський інститут судових експертиз".

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.03.2018 р. у справі № 910/23612/16 зупинено апеляційне провадження у справі до надходження висновку судової експертизи та повернення матеріалів справи.

11.06.2018 до апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 910/23612/16 та висновок експерта № 0122 від 16.05.2018 р.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.06.2018 р. у справі № 910/23612/16 поновлено провадження; розгляд апеляційної скарги призначено на 05.07.2018 р.

27.06.2018 р. до апеляційного господарського суду від відповідача надійшли пояснення.

02.07.2018 р. до апеляційного господарського суду від третьої особи надійшли пояснення щодо висновку експерта.

03.07.2018 р. до апеляційного господарського суду від позивача надійшли пояснення щодо висновку експерта.

05.07.2018 р. до апеляційного господарського суду від третьої особи надійшло клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи.

05.07.2018 р. розгляд апеляційної скарги не відбувся у зв`язку з перебуванням головуючого судді Разіної Т.І. на лікарняному.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.07.2018 р. розгляд апеляційної скарги призначено на 07.08.2018 р.

07.08.2018 р. до апеляційного господарського суду від третьої особи клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.08.2018 р. у справі № 910/23612/16 клопотання товариства з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" про відкладення розгляду справи задоволено; відкладено розгляд апеляційної скарги на 21.08.2018 р.

21.08.2018 р. до апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про поновлення строку для подачі доказів та долучення до матеріалів справи копії рішення № 448-р від 29.09.2016 р.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.08.2018 р. у справі № 910/23612/16 відкладено розгляд апеляційної скарги на 16.10.2018 р.

У зв`язку з ліквідацією Київського апеляційного господарського суду відповідно до акту прийняття-передачі судової справи від 02.10.2018 р. справу № 910/23612/16 передано до Північного апеляційного господарського суду.

10.10.2018 р. до Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про долучення доказів.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.11.2018 р., у складі колегії суддів: Власов Ю.Л. (головуючий), Калатай Н.Ф., Буравльов С.І., прийнято справу до провадження у визначеному складі суддів та призначено розгляд апеляційної скарги на 17.12.2018 р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2018 р., у складі колегії суддів: Власов Ю.Л. (головуючий), Пашкіна С.А., Буравльов С.І., оголошено перерву до 14.02.2019 р.

14.02.2019 р. до Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшла заява про відвід судді.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.02.2019 р. відмовлено у задоволенні заяви позивача про відвід суддів; заяву суддів Власова Ю.Л. та Буравльова С.І. про самовідвід задоволено; справу передано для здійснення повторного автоматизованого розподілу та визначення іншого складу суддів відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.02.2019 р., у складі колегії суддів: Руденко М.А. (головуючий), Пономаренко Є.Ю., Дідиченко М.А., прийнято апеляційну скаргу до провадження у визначеному складі суддів та призначено розгляд справи на 02.04.2019 р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.04.2019 р., оголошено перерву до 15.04.2019 р.

11.04.2019 р. до Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшли додаткові пояснення.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.04.2019 р. оголошено перерву до 18.04.2019 р.

У судовому засіданні 18.04.2019 р. оголошено перерву до 23.04.2019 р.

23.04.2019 р. до Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшли додаткові пояснення.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.04.2019 р. оголошено перерву до 13.05.2019 р.

23.04.2019 р. до Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшли додаткові пояснення.

В судовому засіданні 13.05.2019 р. представники позивача просили скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Представник відповідача просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Представник третьої особи - товариства з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" в судове засідання 13.05.2019 р. не з`явився, про час та місце слухання справи повідомлений належним чином (а.с. 99 том 5), поважних причин неявки суду не повідомив.

Частиною 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Пунктом 2 частини 3 статті 202 Господарського процесуального кодексу України визначено, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Враховуючи те, що матеріали справи містять докази повідомлення всіх учасників судового процесу про дату, час та місце судового засідання, явка представника третьої особи обов`язковою не визнавалась, колегія суддів вважає можливим розглянути справу у відсутності представників третьої особи.

Заслухавши пояснення сторін, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 29.09.2016 р. за наслідками розгляду матеріалів справи № 242-26.13/13/390-12 Антимонопольним комітетом України (далі - Комітет) винесено рішення № 448-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (а.с. 11-55 том 1), яким, зокрема, постановлено визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" та спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД", уклавши угоду про дистрибуцію № 007/2006D від 01.08.2006 р. (угода 1) зі змінами та доповненнями, які були чинними у 2011-2012 роках, умови якої призвели до необґрунтованого підвищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель у 2011-2012 роках, вчинили порушення, передбачене пунктом 2 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення контролю над ринками лікарських засобів групи компаній Servier, які реалізуються на території України (пункт 1 рішення); за порушення, передбачене у п. 1 резолютивної частини рішення на позивача накладено штраф у розмірі 179 723,00 грн. (пункт 11 рішення).

Висновки, що були покладені Комітетом в основу оскаржуваного рішення обґрунтувалися, серед іншого, наступним:

товаром є лікарський засіб, що реалізується великим оптом та який має в своєму складі один або декілька активних фармацевтичних інгредієнтів і допоміжних речовин, які не містяться в жодному іншому лікарському засобі, який зареєстрований на території України, або група лікарських засобів, що реалізуються крупним оптом. При аналізі географічних меж ринку Комітет на підставі положень Закону України "Про лікарські засоби" дійшов висновку, що територіальними (географічними) межами ринків, на яких реалізуються лікарські засоби, вироблені групою компаній Servier, великим оптом, є територія України, тобто зазначені ринки є загальнодержавними;

для ринків у визначених товарних та географічних межах часові межі ринку визначаються як проміжок часу, протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцем і покупцями утворює самодостатні ринки товарів із сталою структурою. Тобто часові межі ринку становлять один рік. Період дослідження діяльності, зокрема, товариства з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" і товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм", - це 2011, 2012 роки;

за інформацією товариства з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" (лист № 8-01/2060 від 05.03.2013 р.), станом на 01.02.2013 р. останнє здійснювало постачання на територію України 24 інноваційних (оригінальних) лікарських засобів для лікування серцево-судинних, психіатричних та онкологічних захворювань, цукрового діабету і порушень метаболізму, а також для застосування у ревматології, пульмонології та отоларингології; перелік зазначених лікарських засобів наводиться в додатку № 1. При цьому 22 із 24 лікарських засобів за торговими назвами із зазначеного переліку пацієнти на території України можуть придбавати тільки за рецептами лікарів;

до переліку таких лікарських засобів входять різні групи лікарських засобів залежно від можливості заміни їх іншими лікарськими засобами. Так, при дослідженні Державного формуляру лікарських засобів Комітет дійшов висновку, що можна виділити такі групи: 1) лікарські засоби, що не мають товарів-замінників, оскільки містять в своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, що не містяться в будь-якому іншому лікарському засобі; 2) лікарські засоби, що мають у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, які мають один аналогічний лікарський засіб під торговою назвою іншого виробника; 3) лікарські засоби, які містять у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, які мають два і більше аналогічних лікарських засобів під торговими назвами інших виробників;

із 24 оригінальних лікарських засобів виробництва компанії Servier у 2011-2012 роках 10 лікарських засобів є такими, що за діючою речовиною не мають замінників та охороняються патентним захистом, а 14 - такими, що за діючою речовиною вже мають замінники;

таким чином, набір лікарських засобів групи компаній Servier, які реалізуються в Україні, включає широкий спектр лікарських засобів, що формують окремі ринки, оскільки такі лікарські засоби є унікальними, виходячи з їх якісного та кількісного складу та із споживчих потреб кінцевих споживачів. Група компаній Servier може суттєво впливати на визначення умов імпорту наведених лікарських засобів на територію України та їх подальшої реалізації крупним оптом;

товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ", товариство з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм", публічне акціонерне товариство "Альба-Україна" є одними з найбільших імпортерів та дистриб`юторами першого рівня;

діяльність товариства з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" з імпорту та дистрибуції лікарських засобів групи компаній Servier у 2011-2012 роках регламентується угодою 1, укладеною товариством з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" з товариством з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм";

при цьому, за інформацією товариства з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" (лист № 8-01/6761 від 31.07.2015 р.), Servier Research Group обрала таку бізнес-модель продажу лікарських засобів свого виробництва, фундаментом якої є створення юридичної особи в Україні, засновниками якої є юридичні особи, що входять в групу Servier. Така бізнес-модель передбачає, що всі без виключення лікарські засоби групи Servier імпортуються в Україну товариством з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна". Жоден із суб`єктів господарювання в Україні, крім позивача, не здійснює імпорт лікарських засобів групи Servier в Україну;

разом з цим, представники товариства з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" на закритих слуханнях у справі, проведених 28.08.2015 р., підтвердили, що українські дистриб`ютори, у разі їх звернення напряму до групи компаній Servier, не змогли б купити у них лікарські засоби Servier, оскільки ексклюзивним дистриб`ютором лікарських засобів Servier в Україну є товариство з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна";

група компаній Servier зобов`язалася надавати товариству з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" комерційні знижки у розмірі від 22 % до 50 %, що вираховуються з кожного інвойсу, виданого групою компаній Servier;

таким чином, товариство з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" може суттєво впливати на умови обороту в Україні лікарських засобів групи компаній Servier, оскільки це товариство є єдиним суб`єктом господарювання, що здійснює імпорт в Україну та подальший крупнооптовий продаж на території України лікарських засобів групи компаній Servier . Крім цього, отримавши значні за розмірами знижки до цін придбання, товариство набуло додаткового захисту від паралельного імпорту іншими суб`єктами господарювання таких лікарських засобів, оскільки застосування у договірних відносинах групи компаній Servier із товариством з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" таких знижок створює додаткові бар`єри для здійснення імпорту на територію України лікарських засобів групи компаній Servier іншими суб`єктами господарювання;

враховуючи, що відповідно до умов угод, укладених товариством з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" з групою компаній Servier, впродовж 2011-2012 років товариство з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" було єдиним суб`єктом господарювання, який імпортував лікарські засоби групи компаній Servier на територію України та здійснював реалізацію цих лікарських засобів найбільшим дистриб`юторам першого рівня, тому умови співробітництва товариства з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" з такими контрагентами як, зокрема, товариство з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм" можуть мати істотний вплив на ринки, де реалізуються лікарські засоби групи компаній Servier, зокрема на рівень цін на цих ринках, обсяги реалізації та стан конкуренції;

ряд умов, зокрема, в угоді 1 передбачають наявність обмежень щодо експорту дистриб`юторами лікарських засобів групи компаній Servier, систему контролю за виконанням дистриб`юторами відповідних умов договорів, а також систему відповідних стимулів у вигляді знижок, що мотивують дистриб`юторів погоджуватись на такі умови співробітництва;

так, умовами, зокрема, угоди 1 передбачено, що товариство з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм" зобов`язуються не реекспортувати товар поза межі території України та докладати усіх зусиль, щоб перешкодити третім сторонам у такому експорті;

таким чином, обмеження імпорту лікарських засобів групи компаній Servier в Україну єдиним імпортером - товариством з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" та унеможливлення відтоку ввезених на територію України лікарських засобів групи компаній Servier внаслідок домовленостей між товариством з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" та дистриб`юторами, зокрема, товариством з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм", передбачених умовами угоди 1, створили таку ситуацію на ринках, коли обсяги товару, а відтак і ціни на ньому є повністю контрольованими;

крім зазначених обмежень щодо території обороту товару, зокрема, в угоді 1 міститься також положення про контроль за напрямами та обсягами реалізації дистриб`юторами лікарських засобів групи компаній Servier та їх запасами на складі;

так, зокрема, товариство з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм" зобов`язалось без затримки сповіщати товариство з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" про усі запити та замовлення, що стосуються товару, отриманого з місць чи третіх осіб поза межами території, також надавати інформацію про подальше розповсюдження товару. Крім цього, дистриб`ютори зобов`язалися надсилати товариству з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" електронною поштою або факсом щомісячний звіт про продажі лікарських засобів в упаковках за попередній місяць із зазначенням клієнтів і про залишки товару на кінець того ж попереднього місяця. У випадку невиконання цього пункту товариство з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" має право припинити дію цих угод або односторонньо переглянути існуючі комерційні умови. Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" також може вимагати від дистриб`ютора надати копію будь-якого документу, включаючи контрактні документи, що підтверджують обсяги товару, реалізованого відповідному покупцю;

окрім того, за інформацією дистриб`юторів, щомісячні звіти про продаж лікарських засобів групи компаній Servier не оформлялися та не надавались товариству з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна", оскільки дистриб`ютори надавали доступ товариству з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" до електронних ресурсів, розміщених на сайті відповідного дистриб`ютора. Зокрема, зазначені звіти містять інформацію про шляхи розповсюдження лікарських засобів, поставлених товариством з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" (по території в цілому, в розрізі областей, по регіональних складах, по клієнтах);

як видно з аналізу умов договорів та їх реалізації на практиці, товари обертаються в умовах повного контролю за товарними потоками, насиченістю попиту та пропозиції, навіть за колом споживачів (покупців), де, зокрема, товариство з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм" реалізує лікарські засоби групи компаній Servier на території України, перелік яких наведений в додатку № 1;

отже, завдяки обмеженню імпорту та експорту лікарських засобів групи компаній Servier, а також запровадженню системи звітування товариство разом із дистриб`юторами (зокрема, товариством з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм") встановили контроль над загальнодержавними ринками лікарських засобів, що виробляються групою компаній Servier;

товариство з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" і дистриб`ютори використовували знижки та індивідуальні (спеціальні) умови придбання як механізм для розподілу ринків за територіальним принципом, асортиментом товарів, за колом покупців або споживачів чи за іншими ознаками;

як показав аналіз договірних відносин товариства з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" із дистриб`юторами, зокрема чинних у 2011-2012 роках, протягом зазначеного періоду товариство з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" надавало дистриб`юторам різні види знижок, розміри та умови надання яких, а також інші заохочувальні заходи зазначалися в додатках до угоди 1, зокрема: комерційна знижка у розмірі 20 % (вираховується з кожного рахунку, що видає товариство з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" дистриб`ютору) надавалася всім дистриб`юторам, за виключенням товариство з обмеженою відповідальністю "Людмила-Фарм"; фінансова знижка у розмірі 3-4 % за передоплату за кожним рахунком-фактурою надавалася всім дистриб`юторам, за виключенням товариство з обмеженою відповідальністю "Людмила-Фарм"; фінансова знижка за відстрочення платежу за кожним рахунком-фактурою, яка визначається як різниця між повною сумою рахунка-фактури та вказаної комерційної знижки: зокрема, товариство з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм" - 2-3 % від повної суми рахунка-фактури за мінусом комерційної знижки; додаткова комерційна знижка за реалізацію лікарського засобу "Коаксил" протягом періоду 05.09.2011-19.09.2011 у розмірі 15 %: публічному акціонерному товариству "Альба Україна";

за інформацією товариства з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" (лист № 8-01/6761 від 31.07.2015 р.), а також, як встановлено матеріалами справи, вищенаведені комерційні та фінансові знижки розраховувалися товариством та надавалися дистриб`юторам безпосередньо після отримання відповідних замовлень на продукцію;

умови співпраці товариства з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" та дистриб`юторів призвели до необґрунтованого підвищення цін на ринках, де реалізуються лікарські засоби групи компаній Servier;

відповідно до інформації дистриб`юторів, протягом 2011-2012 років реалізацію лікарських засобів групи компаній Servier через процедури державних закупівель здійснювали не всі дистриб`ютори, а лише, зокрема, товариство з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм"; при цьому у дистриб`юторів між середніми цінами реалізації лікарських засобів групи компаній Servier у цілому та середніми цінами на ці лікарські засоби через державні закупівлі існує різниця;

так, у 2011 році такі дистриб`ютори, як, зокрема, товариство з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм" під час реалізації лікарських засобів групи компаній Servier через державні закупівлі застосовували ціни, які були вищими від середніх цін реалізації цих дистриб`юторів, і така різниця становила для: товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД" - 19,2 %;

у 2012 році перевищення цін реалізації лікарських засобів через державні закупівлі над середніми цінами реалізації цих дистриб`юторів складало у: товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм" - 7,1 %;

при цьому знижки, які надавалися у 2011-2012 роках товариством з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна", зокрема, товариству з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм" за реалізацію лікарських засобів через процедури державних закупівель, вираховувалися з наступного рахунка-фактури відповідного дистриб`ютора, зменшуючи таким чином вартість наступних замовлень дистриб`ютора, а не вартість лікарських засобів, які були реалізовані дистриб`ютором через процедури державних закупівель;

тобто, товариство з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" разом з дистриб`юторами, забезпечивши можливість здійснення контролю за обсягами пропозиції лікарських засобів групи компаній Servier на території України, змогли із дистриб`юторами запровадити такий підхід до встановлення цін та системи розрахунків з дистриб`юторами, який призводить до завищення цін лікарських засобів групи компаній Servier, які реалізовуються через процедури державних закупівель, а також до обмеження конкуренції шляхом розподілу ринків за колом покупців;

за участю товариства з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" і дистриб`юторів, зокрема, товариством з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм" створені умови, які забезпечили можливість зазначеним дистриб`юторам перемагати на державних закупівлях, збільшуючи об`єми реалізації лікарських засобів групи компаній Servier;

при цьому товариство з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм" в межах процедур державних закупівель застосовувало ціни, які є вищими від середніх цін реалізації дистриб`юторів.

На підставі вищезазначеного відповідач прийшов до висновку про те, що схема надання у 2011-2012 роках товариством з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" дистриб`юторам (зокрема, товариству з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм") знижок за реалізацію лікарських засобів групи компаній Servier через процедури державних закупівель у наступних рахунках-фактурах призвела до того, що знижки не враховувались дистриб`юторами при встановленні цін на лікарські засоби групи компаній Servier, що реалізовувались через процедури державних закупівель, що, в свою чергу, призвело до необґрунтованого підвищення цін на ці лікарські засоби. Зазначив, також, що встановлення умовами співробітництва товариства з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" з дистриб`юторами знижок за подальшу реалізацію дистриб`юторами лікарських засобів через процедури державних закупівель, а також індивідуальних (спеціальних) умов призводить до обмеження доступу на ринки, де реалізуються лікарські засоби групи компаній Servier, інших суб`єктів господарювання та до суттєвого обмеження конкуренції під час реалізації зазначених лікарських засобів через процедури державних закупівель. Окрім того, в результаті співробітництва товариства з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" і товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм" на умовах угоди 1, відбулось необґрунтоване приховане завищення цін на лікарські засоби групи компаній Servier, реалізовані через процедури державних закупівель у 2011-2012 роках.

Не погодившись з вищевказаним рішенням Антимонопольного комітету України № 448-р від 29.09.2016 р., позивач звернувся до суду з даним позовом, в якому просив скасувати п. п. 1, 11 оскаржуваного рішення Антимонопольного комітету України. При цьому, обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначав на те, що рішення № 448-р від 29.09.2016 р. прийнято Комітетом за неповного з`ясування обставин справи, які мають значення для справи; при недоведеності обставин, які мають значення для справи і які відповідач визнав встановленими; за невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; при неправильному застосуванні норм матеріального права та без достатнього рівня аналізу, деталізації та на підставі лише узагальнених висновків, у зв`язку з чим пункт 1 та пункт 11 рішення підлягають скасуванню.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції дійшов висновку, що укладення товариством з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" з товариством з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм" угоди 1 про дистрибуцію № 007/2006D від 01.08.2016 р., умовами якої встановлено обмеження: щодо територіального продажу, передумови обмеження паралельного імпорту; зобов`язання звітування про обсяги, напрямки реалізації лікарських засобів, споживачів та контрагентів дистриб`юторів, залишки продукції на складах; передумови для запровадження непрозорих механізмів надання знижок, які призвели до необґрунтованого підвищення вартості лікарських засобів групи компаній Servier, реалізованих через процедури державних закупівель у 2011-2012 роках, є порушеннями, передбаченим пунктами 2 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме: антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються встановлення контролю над ринками лікарських засобів групи компаній Servier, що реалізуються на території України, а отже рішення Антимонопольного комітету України в частині притягнення позивача до відповідальності прийнято відповідачем у межах наданих йому повноважень та з дотриманням приписів чинного законодавства.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Предметом даного спору є наявність чи відсутність підстав для скасування п.п. 1, 11 рішення Антимонопольного комітету України № 448 від 29.09.2016 р. про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу в частині притягнення до відповідальності спільного українсько-естонського підприємства у формі ТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД".

За умовами частини 1 статті 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України"; "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції"; "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Окрім того, за змістом статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Оскаржуване рішення № 448-р від 29.10.2016 р. отримане позивачем 20.10.2016 р. (а.с. 72-73 том 1), позов надіслано до господарського суду 20.12.2016 р. (а.с. 82 том 1), тобто в межах зазначеного строку на його оскарження.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Пунктами 2 та 3 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками.

Водночас згідно з частиною 2 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема, розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Як правомірно зазначено судом першої інстанції, висновки, що були покладені Комітетом в основу оскаржуваного рішення ґрунтувалися, серед іншого, на аналізі угоди про дистрибуцію № 007/2006D від 01.08.2006 р. (з додатками), яка укладена товариством з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" зі спільним українсько-естонським підприємством у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД".

Так, між позивачем та третьою особою було укладено угоду про дистрибуцію № 007/2006D від 01.08.2006 р. з додатками (а.с. 139-189 том 1), предметом якої є надання позивачеві невиключного права організовувати дистрибуцію товарів, виробництва групи компаній Servier на умовах цієї угоди.

В зазначеній угоді вказується, що товариство з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна " має ексклюзивне право на імпорт і дистрибуцію в Україні товарів, виробництва групи компаній Servier.

Розпорядженням Антимонопольного комітету України № 49-р від 05.03.2002 р. затверджено Методику визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку (надалі - Методика), яка була прийнята відповідно до ст. 12 Закону та абз. 2 ст. 8 Закону України "Про Антимонопольний комітет України". Зазначена Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Слід зазначити, що відсутність посилання на Методику не свідчить про її незастосування відповідачем, оскільки зі змісту оскаржуваного рішення вбачається її застосування, а формальне незазначення того чи іншого нормативно-правового акту в рішенні, яким керувався Антимонопольний комітет України, не є наслідком недійсності прийнятого Комітетом рішення.

Так, при розгляді справи № 242-26.13/390-12/145-спр/кі та ухваленні відповідачем оскаржуваного рішення визначення товарних меж ринку здійснювалося відповідно до положень Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України № 49-р від 05.03.2002 р.

З матеріалів справи вбачається, що ринок, на якому діє позивач - це ринок саме лікарських засобів, які класифікуються, виходячи з їх різних ознак. Зокрема, широко використовується міжнародна анатомо-терапевтична класифікація (надалі - АТХ), яка враховує фармакологічну групу препарату, його хімічну природу й захворювання, для лікування якого він призначений. Відповідно до класифікації АТХ усі лікарські засоби поділяються на основні групи п`яти рівнів, залежно від їх дії на певний анатомічний орган або систему, а також від їх хімічних, фармакологічних і терапевтичних властивостей.

Дослідивши споживчі характеристики лікарських засобів у спірномі рішенні, відповідач зазначив, що нормативно-правовими актами у сфері обігу лікарських засобів встановлено критерії, які визначають можливість взаємозаміщення різних лікарських засобів. Взаємозамінними лікарськими засобами є ті лікарські засоби, що містять одну і ту ж діючу речовину, вводяться одним і тим же шляхом та містять однакову молярну кількість тієї самої діючої речовини, і при цьому їх властивості щодо безпеки й ефективності за суттю є аналогічними.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" у досліджуваний період здійснювало постачання на територію України 24 інноваційних (оригінальних) лікарських засобів для лікування серцево-судинних, психіатричних та онкологічних захворювань, цукрового діабету і порушень метаболізму, а також для застосування у ревматології, пульмонології та отоларингології, тож суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що лікарські засоби, які у 2011-2012 імпортувалися на територію України товариством з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" є такими, що були вперше виведені на ринки країни групою компаній Servier.

Водночас, товаром є лікарський засіб, що реалізується великим оптом та має у своєму складі один або декілька активних фармацевтичних інгредієнтів і допоміжних речовин, які не містяться в жодному іншому лікарському засобі, який зареєстрований на території України, або група лікарських засобів, що реалізуються великим оптом та відповідають таким критеріям: містять ту саму кількість тієї самої діючої речовини (тих самих діючих речовин) у тих самих дозованих формах; мають однакову лікарську форму; вводяться тим самим шляхом; мають однакові показники безпеки, якості та ефективності; відповідають вимогам тих самих або порівнюваних стандартів; мають однакові показники біодоступності; не мають суттєвої різниці в цінах.

Разом з цим, 22 із 24 вказаних лікарських засобів пацієнти на території України могли придбати лише за рецептами лікарів, 10 оригінальних лікарських засобів виробництва групи компаній Servier у 2011-2012 роках є такими, що за діючою речовиною не мали замінників та охоронялись патентним захистом, а 14 за діючою речовиною мали замінники.

Тобто, в даному випадку взаємозамінниками можуть вважатися лише ті препарати, які мають таку ж саму діючу речовину. Однак, 10 із оригінальних лікарських засобів виробництва групи компаній Servier не мали такого замінника.

У відповідності до пункту 6 частини 2 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за узгодженими діями Комітет має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Згідно пункту 15.5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету № 49-р від 05.03.2002 р. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

Пунктом 8.1 вказаної постанови визначено, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Враховуючи наведе, при прийнятті рішення № 448-р від 29.09.2016 р. Комітет дослідив фактор взаємозамінності лікарських засобів виробництва групи компаній Servier, керуючись Методикою та нормативно-правовими актами, які стосуються сфери обігу лікарських засобів та визначив, що у 2011-2012 роках, 10 із 24 лікарських засобів групи компаній Servier, які позивач імпортував на територію України є такими, що не мають замінників, а стосовно інших 14 лікарських засобів групи компаній Servier відповідач навів аналіз переліку взаємозамінних лікарських засобів, у тому числі з урахуванням різниці у цінах.

За результатом аналізу умов угоди № 007/2006D від 01.08.2006 р. та додатків до неї Комітет кваліфікував дії позивача і третьої особи, як антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються встановлення контролю над ринками лікарських засобів групи компаній Servier, що реалізуються на території України.

Так, зі змісту оскаржуваного рішення Комітету вбачається, що взаємовідносини товариства з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" з групою компаній Servier на підставі укладених угод та існуючої бізнес-моделі групи компаній Servier щодо продажу лікарських засобів власного виробництва вказує на те, що у 2011-2012 роках товариство з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" було єдиним суб`єктом господарювання, який імпортував на територію України інноваційні (оригінальні) лікарські засоби групи компаній Servier та здійснював їх подальший крупно-оптовий продаж на території України, а отже товариство з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" належало до трійки найбільших в Україні широко асортиментних дистриб`юторів лікарських засобів і умови його співробітництва з позивачем могли мати істотний вплив на ринки, де реалізуються лікарські засоби групи компаній Servier, зокрема, на рівень цін на цих ринках, обсяги реалізації та стан конкуренції.

У пункті 8.4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначається, що наявність у суб`єктів господарювання статусу учасників господарських зобов`язань, що виникли з господарського договору або інших угод, передбачає усвідомлення суб`єктами господарювання можливих наслідків виконання ними відповідних договорів (угод) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій. Крім того, зміст норм Закону України "Про захист економічної конкуренції" не дає підстав вважати, що виконання суб`єктом господарювання своїх зобов`язань за господарським договором (угодою) звільняє його від відповідальності за порушення вимог названого Закону. Отже, якщо порушення законодавчого припису щодо заборони вчинення антиконкурентних узгоджених дій дійсно має місце, господарським судом не можуть братися до уваги доводи про те, що воно допущене саме у зв`язку з виконанням суб`єктом господарювання своїх договірних (господарських) зобов`язань.

Відповідно до пунктів 2.2, 2.4 угоди № 007/2006D від 01.08.2006 р. види діяльності позивача охоплюють придбання товару у третьої особи, продаж та розповсюдження серед замовників. Позивач зобов`язується не реекспортувати товар поза межі території України і докладає усіх зусиль щоб перешкодити третім особам у такому експорті.

Пунктами 4.2, 4.4 угоди визначено, що позивач (дистриб`ютор) надає поради товариству з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" відносно цінової політики на товар для оптових покупців, фармацевтів, лікарень, погоджуючись при цьому, що згадана політика має бути узгоджена з положеннями чинного на території законодавства. Дистриб`ютор надсилає товариству з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" електронною поштою або факсом щомісячний звіт про продажі в упаковках за попередній місяць із зазначенням клієнтів і про залишки товару на кінець того ж попереднього місяця, протягом першого тижня кожного наступного місяця. У випадку невиконання цього пункту товариство з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" може або розірвати угоду або односторонньо переглянути існуючі комерційні умови без попереднього сповіщення позивача.

Згідно із статтями VII угоди позивач зобов`язується без затримки сповіщати товариство з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" про усі запити та замовлення, що стосуються товару, отриманого з місць чи третіх осіб поза межами території.

Відповідно до додатку С до угоди (а.с. 155 том 1) позивач має право на отримання додаткової комерційної знижки, а третя особа зобов`язується надавати таку комерційну знижку у розмірі 3 % за передплату за кожним рахунком-фактурою. Розмір такої фінансової знижки визначається з різниці між повною сумою рахунка-фактури та вказаної комерційної знижки.

Додатком № 14 від 05.04.2010 р. (171-172 том 1) погоджено, що позивач отримує 15 % знижку від суми проданих через процедури державних закупівель лікарських засобів Мелітор, Діабетон MR 60 мг., Кораксан 5 мг. № 56, Кораксан 7,5 мг. № 56, Мюстофоран, яка вираховується з наступного рахунка-фактури. Для отримання цієї знижки позивач зобов`язаний надавати товариству з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" щомісячні звіти (до 10 числа кожного місяця, наступного за звітним) по реалізації через процедури державних закупівель лікарських засобів групи компаній Servier. Також, необхідним є надання дистриб`ютором копій документів (включаючи контрактні документи, підписані відповідними органами охорони здоров`я), що підтверджують обсяги лікарських засобів, реалізованих в рамках процедур державних закупівель.

Таким чином, завдяки обмеженню імпорту в Україну лікарських засобів групи компаній Servier єдиним імпортером - товариством з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна", унеможливленню відтоку ввезених на територію України лікарських засобів групи компаній Servier та запровадженню системи звітування відповідно до умов співробітництва, товариство з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" разом із позивачем встановили контроль над загальнодержавними ринками лікарських засобів, що виробляються групою компаній Servier. При цьому, Комітет не об`єднував ринки для кваліфікації дій третьої особи та позивача як антиконкурентних узгоджених, оскільки виділив та порівняв напрямки реалізації лікарських засобів групи компаній Servier за ціною для встановлення негативних наслідків від таких дій.

Аналіз фактичних обставин справи дає змогу дійти висновку, що дії товариства з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" і позивача, вчинені шляхом укладення угоди 1 про дистрибуцію (умовами якої для позивача встановлені обмеження щодо територіального продажу, передумови обмеження паралельного імпорту, зобов`язання щодо звітування про обсяги, напрямки реалізації лікарських засобів, споживачів та контрагентів дистриб`юторів, залишки продукції на складах, передумови для запровадження непрозорих механізмів надання знижок, які призвели до необґрунтованого підвищення вартості лікарських засобів групи компаній Servier, реалізованих через процедури державних закупівель у 2011-2012 роках) є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення контролю над ринками лікарських засобів групи компаній Servier, що реалізуються на території України.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що у постанові Верховного Суду від 14.08.2018 р. по справі № 910/23605/16 (а.с. 4-11 том 5) за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення № 448-р від 29.09.2016 р., надано оцінку законності та обґрунтованості рішення Комітету, зокрема, в частині порушення законодавства про захист економічної конкуренції у відносинах товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД" з товариством з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна".

Так, у постанові Верховного суду від 14.08.2018 р. у справі № 910/23605/16, зазначено, що місцевий та апеляційний господарські суди, беручи до уваги підстави заявленого позову, з наведенням у оскаржуваних судових рішеннях необхідного мотивування, встановивши, що укладення TOB "Серв`є Україна" з TOB "Оптіма-Фарм", TOB "БаДМ", ПАТ "Альба-Україна", TOB "А`СТА", TOB "Людмила-Фарм" угод 1-5, умовами яких встановлені обмеження: щодо територіального продажу, передумови обмеження паралельного імпорту; зобов`язання щодо звітування про обсяги, напрямки реалізації лікарських засобів, споживачів та контрагентів дистриб`юторів, залишки продукції на складах; передумови для запровадження непрозорих механізмів надання знижок, які призвели до необґрунтованого підвищення вартості лікарських засобів групи компаній Servier, реалізованих через процедури державних закупівель у 2011-2012 роках, а також до обмеження доступу на ринок інших суб`єктів господарювання внаслідок розподілу ринків за колом покупців, є порушеннями, передбаченим пунктами 2, 3 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210, дійшли обґрунтованих висновків щодо прийняття відповідачем рішення АМК у межах наданих йому повноважень та з дотриманням приписів чинного законодавства, а тому, за відсутності передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання оспорюваного рішення АМК недійсним, правомірно відмовили товариству з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" в задоволенні його позовних вимог.

У відповідності до частини 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Доводи апелянта стосовно необґрунтованості здійснених відповідачем розрахунків цін на лікарські засоби, реалізовані дистриб`ютором, з огляду на висновки експертів від 27.01.2017 р. (а.с. 14-26 том 3), № 1-19/02 від 19.02.2018 р. (а.с. 134-148 том 3), № 0122 від 16.05.2018 р. (а.с. 68-81 том 4), не можуть бути підставою для задоволення позовних вимог через доведеність відповідачем необхідної обставини - завищення цін в інший спосіб, а саме через аналіз наявної системи знижок (не врахування позивачем отриманої від третьої особи знижки при визначенні ціни на лікарські засоби, які реалізовувались через процедури державних закупівель).

Посилання апелянта про те, що обставини наявності/відсутності економічного обґрунтування/доцільності розрахунків не була предметом з`ясування у справі № 910/23605/16 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення № 448-р від 29.09.2016 р., колегією суддів до уваги не приймається, оскільки у вказаній справі судами встановлено саме порушення Закону України "Про захист економічної конкуренції" у правовідносинах, зокрема, за угодою 1, укладеною між товариством з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна" та товариством з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД".

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями (частина 2 цієї ж статті), зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються:

1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів;

2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними;

3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками;

4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців;

6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції;

7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод;

8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України "Про захист економічної конкуренції" до узгоджених дій, передбачених частиною першою цієї статті, застосовуються положення статті 6 цього Закону, якщо такі узгоджені дії:

- призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків;

- обмежують доступ на ринок інших суб`єктів господарювання;

- призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів.

З аналізу наведених правових норм вбачається, що посилання апелянта на неправильне застосування судом першої інстанції приписів статей 6, 8 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є помилковими, оскільки Комітет, встановивши те, що умови угоди про дистрибуцію № 007/2006D від 01.08.2016 р. призвели до необґрунтованого підвищення цін на лікарські засоби та обмежили доступ на ринок інших суб`єктів господарювання, правомірно кваліфікував дії позивача саме за частиною 2 статті 6 вказаного Закону, тоді як судом першої інстанції досліджено питання настання наслідків, передбачених частиною 2 статті 8 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (вчинення позивачем та третьої особою дій, які призвели до економічно необґрунтованого підвищення цін). Водночас відсутність у рішенні Комітету посилання на положення статті 8 вказаного Закону не призвело до прийняття відповідачем неправильного рішення.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищевикладене.

Відповідно до ст. ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржник не довів обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог суду не надав, апеляційний суд погоджується із рішенням господарського суду міста Києва від 14.12.2017 р. у справі № 910/23612/16, отже підстав для його скасування або зміни не вбачається.

Оскільки, у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу спільного українсько-естонського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма Фарм, ЛТД" на рішення господарського суду міста Києва від 14.12.2017 р. у справі № 910/23612/16 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду міста Києва від 14.12.2017 р. у справі № 910/23612/16 залишити без змін.

Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

Матеріали справи № 910/23612/16 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 23.05.2019 р.

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді М.А. Дідиченко

Є.Ю. Пономаренко