ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
Кіровоградської області
УХВАЛА

20 травня 2019 року Справа № 912/421/19

Господарський суд Кіровоградської області в складі судді Колодій С.Б., за участю секретаря судового засідання Філіпової А.Г., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи №912/421/19

за позовом Керівника Кіровоградської місцевої прокуратури, 25006, м. Кропивницький, вул. Євгена Чикаленка, 11, в інтересах держави в особі

позивача 1. Міської ради міста Кропивницького, 25022, м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 41

позивача 2. Східного офісу Державної аудиторської служби України, 49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2

відповідача 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Газ-Оіл Гаранть", 02081, м. Київ, вул. Дніпровська Набережна, б. 17, офіс 10

відповідача 2. Комунального закладу "Навчально-виховне об"єднання ліцей-школа-дошкільний навчальний заклад "Вікторія - П" Кіровоградської міської ради Кіровоградської області, 25030, м. Кропивницький, пр. Правди, 20

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 157 003,00 грн.

ПРЕДСТАВНИКИ:

від прокуратури - Топонар Н.С., посвідчення №033353 від 13.05.15;

від позивача 1 - участі не брали;

від позивача 2 - участі не брали;

від відповідача 1 - Полелов А.О., довіреність № б/н від 06.03.19 (в режимі відеоконференції);

від відповідача 2 - Пахомова С.В. (керівник);

слухач - ОСОБА_1 , паспорт серія НОМЕР_1 виданий Ленінським ВМ УМВС України в Кіровоградській області 23.03.1999.

До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Керівника місцевої прокурори в інтересах держави в особі позивачів до Товариства з обмеженою відповідальністю "Газ-Оіл Гарант" та Комунального закладу "Навчально-виховне об"єднання ліцей - школа - дошкільний навчальний заклад "Вікторія - П" Кіровоградської міської ради Кіровоградської області про

- визнання недійсною додаткову угоду № 1 від 27.03.2018 до договору № 3 про постачання природного газу від 19.03.2018, укладеного між ТОВ "Газ-Оіл Гарант" та комунальним закладом "Навчально-виховне об"єднання ліцей-школа-дошкільний навчальний заклад "Вікторія - П" Кіровоградської міської ради Кіровоградської області;

- визнання недійсною додаткову угоду № 2 від 29.03.2018 до договору № 3 про постачання природного газу від 19.03.2018, укладеного між ТОВ "Газ-Оіл Гарант" та комунальним закладом "Навчально-виховне об"єднання ліцей-школа-дошкільний навчальний заклад "Вікторія - П" Кіровоградської міської ради Кіровоградської області;

- визнання недійсною додаткову угоду № 3 від 23.04.2018 до договору № 3 про постачання природного газу від 19.03.2018, укладеного між ТОВ "Газ-Оіл Гарант" та комунальним закладом "Навчально-виховне об"єднання ліцей-школа-дошкільний навчальний заклад "Вікторія - П" Кіровоградської міської ради Кіровоградської області;

- визнання недійсною додаткову угоду № 4 від 26.06.2018 до договору № 3 про постачання природного газу від 19.03.2018, укладеного між ТОВ "Газ-Оіл Гарант" та комунальним закладом "Навчально-виховне об"єднання ліцей-школа-дошкільний навчальний заклад "Вікторія - П" Кіровоградської міської ради Кіровоградської області;

- визнання недійсною додаткову угоду № 5 від 04.07.2018 до договору № 3 про постачання природного газу від 19.03.2018, укладеного між ТОВ "Газ-Оіл Гарант" та комунальним закладом "Навчально-виховне об"єднання ліцей-школа-дошкільний навчальний заклад "Вікторія - П" Кіровоградської міської ради Кіровоградської області;

- визнання недійсною додаткову угоду № 6 від 21.08.2018 до договору № 3 про постачання природного газу від 19.03.2018, укладеного між ТОВ "Газ-Оіл Гарант" та комунальним закладом "Навчально-виховне об"єднання ліцей-школа-дошкільний навчальний заклад "Вікторія - П" Кіровоградської міської ради Кіровоградської області;

- визнання недійсною додаткову угоду № 7 від 28.09.2018 до договору № 3 про постачання природного газу від 19.03.2018, укладеного між ТОВ "Газ-Оіл Гарант" та комунальним закладом "Навчально-виховне об"єднання ліцей-школа-дошкільний навчальний заклад "Вікторія - П" Кіровоградської міської ради Кіровоградської області;

- визнання недійсною додаткову угоду № 8 від 01.10.2018 до договору № 3 про постачання природного газу від 19.03.2018, укладеного між ТОВ "Газ-Оіл Гарант" та комунальним закладом "Навчально-виховне об"єднання ліцей-школа-дошкільний навчальний заклад "Вікторія - П" Кіровоградської міської ради Кіровоградської області;

- визнання недійсною додаткову угоду № 9 від 12.10.2018 до договору № 3 про постачання природного газу від 19.03.2018, укладеного між ТОВ "Газ-Оіл Гарант" та комунальним закладом "Навчально-виховне об"єднання ліцей-школа-дошкільний навчальний заклад "Вікторія - П" Кіровоградської міської ради Кіровоградської області;

- стягнення з ТОВ "Газ-Оіл Гарант" на користь держави в особі Міської ради міста Кропивницького надмірно сплачені грошові кошти в сумі 157 003,00 грн.;

Стягнути з відповідачів на користь прокуратури Кіровоградської області 19 644,05 грн судового збору.

В обґрунтування позовних вимог Керівник Кіровоградської місцевої прокуратури зазначає, що укладаючи оспорювані додаткові угоди сторонами збільшено ціну за кубічний метр газу, а кількість газу зменшено від початкової кількості, зазначеної в договорі постачання природного газу №3 від 19.03.2018, відтак остаточна ціна стала вищою за ті пропозиції, які пропонували інші учасники під час проведення торгів. Таким чином, укладення КЗ "Навчально-виховне об"єднання ліцей-школа - дошкільний навчальний заклад "Вікторія-П" Кіровоградської міської ради Кіровоградської області додаткової угоди зі збільшенням ціни за товар не відповідає принципу максимальної економії та ефективності, а також вчинено з порушенням вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Підставою для звернення Керівника Кіровоградської місцевої прокуратури до суду в інтересах держави з даним позовом, зазначено, що Східним офісом Державної аудиторської служби України, Міською радою міста Кропивницького, як органами уповноваженими на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, не вжито належних заходів щодо усунення зазначених порушень в межах своїх повноважень, в тому числі шляхом звернення до суду.

За таких обставин, оскільки правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) додаткових угод до договору, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає, прокурором вбачаються підстави для представництва інтересів держави та звернення до суду із вказаним позовом.

Ухвалою від 19.02.2019 господарський суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі №912/421/19. Ухвалив справу №912/421/19 розглядати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначив на 12.03.2019 на 14:30. Ухвалив, що відповідачі мають право у строк протягом 15 днів з дня вручення їм ухвали про відкриття провадження у справі подати відзив на позовну заяву, що має відповідати вимогам ст. 165 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України). Прокурор та позивачі мають право у строк протягом 5 днів з дня отримання відзиву на позовну заяву надати відповідь на відзив, що має відповідати вимогам ч. 3-6 ст. 165 ГПК України. Відповідачі мають право у строк протягом 5 днів з дня отримання відповіді на відзив подати заперечення, що мають відповідати вимогам ч. 3-6 ст. 165 ГПК України та докази, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідачів, якщо такі докази не надані позивачем.

11.03.2019 до господарського суду надійшов відзив на позовну заяву від 07.03.2019 відповідача 2, яким просить відмовити у задоволенні позову повністю, оскільки спірні додаткові угоди укладені у відповідності до вимог чинного законодавства та підстави для визнання їх недійсними відсутні, постачання природного газу здійснювалося за середньо ринковими цінами, що відповідає як інтересам споживача, так і інтересам постачальника.

Ухвалою від 12.03.2019 господарський суд задовольнив клопотання ТОВ "Газ-Оіл Гарант" про продовження строку для надання відзиву у справі, продовжив ТОВ "Газ-Оіл Гарант" строк для подання відзиву на позов до 01.04.2019 включно, задовольнив клопотання ТОВ "Газ-Оіл Гарант" про відкладення підготовчого засідання, підготовче засідання відклав до 04.04.2019 о 15:30 год.

18.03.2019 відповідачем 2 подано до суду відзив на позовну заяву від 18.03.2019, за змістом якого просить відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Поряд з цим, зазначає, що 12.03.2019 було подано відзив на позовну заяву, поданий представником КЗ "НВО ліцей-школа-дошкільний навчальний заклад "Вікторія - П" Шлапачук Т.І., який не прийнято судом. Враховуючи те, керівник КЗ "НВО ліцей - школа - дошкільний навчальний заклад "Вікторія - П" Пахомова С.В. перебувала на момент підготовки відзиву у відпустці, згідно наказу Управління освіти міської ради м. Кропивницького № 38-в від 07.03.2019, відзив на позов, підписаний керівником подається 18.03.2019, після виходу з відпустки керівника Пахомової С.В. З огляду на викладене, відповідач 2 зазначив, що строк подачі відзиву порушено з поважної причини, тому просив поновити строк на подачу відзиву на позовну заяву.

Заступник прокурора Кіровоградської області 29.03.2019 подав до господарського суду відповідь на відзив №78-2363вих-19 від 29.03.2019, відповідно до якого вважає відзив відповідача необґрунтованим та поданим в порушення процесуальних строків без поважних причин, в зв"язку із чим не повинен прийматися судом до розгляду.

01.04.2019 на електронну адресу суду (04.04.2019 засобами поштового зв"язку) надійшло клопотання про залишення позову без розгляду від 01.04.2019 товариства з обмеженою відповідальністю "Газ-Оіл Гарант", за змістом якого відповідач 1 вважає, що прокурором при поданні позову не подано до матеріалів справи документів, які свідчать про дотримання Східним офісом Держаудитслужби порядку проведення моніторингу закупівлі у відповідності до вимог норм Закону України "Про державні закупівлі". Також, прокурором не обґрунтовано, що фінансування за оспорюваними додатковими угодами здійснювалося не лише за кошти місцевого, а й державного бюджету (субвенцій), тобто належним чином не обґрунтовано в чому ж звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільних потреб.

01.04.2019 Товариством з обмеженою відповідальністю "Газ-Оіл Гарант" подано до суду відзив на позовну заяву від 01.04.2019, яким просить відмовити у задоволенні позову повністю, оскільки спірні додаткові угоди укладені у відповідності до вимог чинного законодавства та підстави для визнання їх недійсними відсутні.

Ухвалою від 04.04.2019 господарський суд надав можливість Прокурору, Міській раді міста Кропивницького та Східному офісу Державної аудиторської служби України подати до суду у строк до 03.05.2019 (до початку підготовчого засідання) письмові пояснення з наведенням причин, які перешкоджають захисту інтересів держави у даних спірних правовідносинах самостійно Східним офісом Державної аудиторської служби України та Міською радою міста Кропивницького та відповідь на відзив відповідача 1 (ТОВ "Газ-Оіл Гарант"); продовжив строк підготовчого провадження у справі № 912/421/19 на 30 днів; в підготовчому засіданні 04.04.2019 у справі № 912/421/19 оголосив перерву до 03.05.2019 о 14:30 год.

09.04.2019 прокурором подано до суду відповідь на відзив від 08.04.2019 № 78-2654вих19, за змістом якого вважає, що прокурором вчинено всі дії, спрямовані на встановлення бездіяльності контролюючого органу та органу, уповноваженого на виконання функцій держави щодо управління бюджетними коштами, а тому вважає, що прокурором правильно обрано позивачів по справі. Укладення додаткових угод до договору поставки природного газу порушені матеріальні інтереси, оскільки з урахуванням додаткової угоди, навчальний заклад фактично отримав менше газу, у порівнянні з первісним договором за значно вищою ціною.

03.05.2019 прокурором подано до суду письмові пояснення від 02.05.2019 № 78-3188вих19, щодо наведення причин, які перешкоджають здійсненню Східним офісом Державної аудиторської служби України та міською радою міста Кропивницького захисту інтересів держави за вказаним фактом. Прокурор вважає, що вчинено всі дії щодо встановлення бездіяльності контролюючого органу, а тому прокурором вірно обрано позивача по справі.

03.05.2019 позивачем 2 подано до господарського суду письмове пояснення №б/н від 02.05.2019, за яким вважає, що з боку Східного офісу Держаудитслужби, як уповноваженого органу, не вижито відповідних заходів захисту держави в спірних правовідносинах.

Присутні в підготовчому засіданні 03.05.2019 повноважні представники сторін підтримали свої письмово викладені позиції та не заперечили можливості закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Ухвалою від 03.05.2019 господарський суд закрив підготовче провадження та призначив справу №912/421/19 до судового розгляду по суті на 20.05.2019 на 10:00 год.

В засіданні суду 20.05.2019 повноважні представники позивачів підтримали позов прокурора, повноважний представник відповідача не визнав позов та просив відмовити в його задоволенні.

Розглянувши наявні матеріали справи, дослідивши усі обставини справи, оцінивши подані докази, заслухавши повноважних представників учасників справи, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

07.02.2018 на веб-сайті "Prozorro" Комунальний заклад "Навчально-виховне об"єднання ліцей-школа-дошкільний навчальний заклад "Вікторія-П" Кіровоградської міської ради Кіровоградської області оприлюднив оголошення № UA-2018-02-07-001507- а про проведення відкритих торгів щодо закупівлі природного газу обсягом 54000 куб.м. з терміном постачання до 31.12.2018 з очікуваною вартістю 567 000,00 грн.

У відкритих торгах брали участь 3 юридичні особи:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" з остаточною пропозицією 494 100,00 грн.;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Газ-Оіл Гарант" з остаточною пропозицією 415 800,00 грн.;

- Дочірнє підприємство "Центргаз" відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" з остаточною пропозицією 439 992,00 грн.

Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі від 19.03.2018 року, переможцем визнано ТОВ "Газ-Оіл Гарант" з ціновою пропозицією 415 800,00 грн.

За результатами проведених торгів між Товариством з обмеженою відповідальністю "Газ Оіл Гарант" та КЗ "Навчально-виховне об"єднання ліцей-школа-дошкільний навчальний заклад "Вікторія - П" укладено договір № 3 на постачання природного газу від 19.03.2018 року.

Предметом договору є газове паливо з річним обсягом постачання 54 тисячі метрів кубічних.

Відповідно до пункту 3.2 Договору ціна газу становить 6416,67 грн. за 1000 куб.м., крім того ПДВ 1283,33 грн., всього з ПДВ - 7700,00 грн.

У подальшому між ТОВ "Газ-Оіл Гарант" та КЗ "Навчально-виховне об"єднання ліцей-школа-дошкільний навчальний заклад "Вікторія - П" укладено ряд додаткових угод, якими збільшено первісну ціну товару в Договорі, яка була визначена за результатами відкритих торгів. Зокрема, як зазначалось вище, за Договором від 19.03.2018 первісна ціна закупівлі товару склала 7700,00 грн. (з ПДВ) за 1 тис.куб. природного газу. Натомість, додатковою угодою № 1 від 27.03.2018 визначено ціну 8470,00 грн. (з ПДВ), додатковою угодою № 2 від 29.03.2018 - 9037,49 грн. (з ПДВ), додатковою угодою № 3 від 23.04.2018 - 9832,77 грн. (з ПДВ), додатковою угодою № 4 від 26.06.2018 - 10 816,05 грн. (з ПДВ), додатковою угодою № 5 від 04.07.2018 - 11 191,44 грн. (з ПДВ), додатковою угодою № 6 від 21.08.2018 - 11800 грн. (з ПДВ), додатковою угодою № 7 від 28.09.2018 - 12980 грн. (з ПДВ), додатковою угодою № 8 від 01.10.2018 - 13700 грн. (з ПДВ), додатковою угодою № 9 від 12.10.2018 - 14 950,20 грн. (з ПДВ).

Комунальним закладом "Навчально-виховне об"єднання ліцей-школа-дошкільний навчальний заклад "Вікторія-П" Кіровоградської міської ради оплачено поставлений газ на наступну суму (згідно платіжних доручень) - 415 800,00 грн.

Таким чином, унаслідок укладення додаткових угод, збільшено ціну Товару на 3-10% кожного разу по кожній окремій угоді, та відповідно в кінцевому варіанті, перевищено загальну ціну за одиницю товару по Договору на 7250,20 грн. з ПДВ за тис. кубічних метрів газу, тобто збільшивши кінцеву вартість газу за 1 тис. куб. м. на 94%, тобто ціна газу стала значно вищою за ті пропозиції, які пропонували інші учасники під час проведення торгів.

Так, замість запланованої закупівлі у 54 тис.куб.м. навчальним закладом отримано лише 33,61 куб. м, що на 20,398 куб.м. менше від запланованого.

ТОВ "Газ-Оіл Гарант" зверталось до Комунального закладу "Навчально-виховне об"єднання ліцей - школа -дошкільний навчальний заклад "Вікторія - П" Кіровоградської міської ради Кіровоградської області з листами щодо обґрунтування необхідності підвищення ціни за одиницю товару за укладеним Договором.

За змістом вказаних листів ТОВ "Газ-Оіл Гарант" на підтвердження зростання ціни на товар надало експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати № О-157 від 05.03.2018, № О-286/02 від 12.04.2018, № О-454 від 04.06.2018, № О-602 від 03.08.2018, № О-755 від 14.09.2018, № О-825 від 02.10.2018, з інформацією про діапазон вартості природного газу на ринку газу за тисячу кубічних метрів.

Однак, надані постачальником експертні висновки не встановлюють наявності факту коливання ціни на газ у відповідні проміжки часу та надана інформація має довідкових характер.

Як вбачається з листа ТОВ "Газ-Оіл Гарант" № 141/18 від 14.03.2018, підставою для внесення змін до Договору щодо зміни ціни по додатковим угодам № 1, 2 став один і той же експертний висновок Черкаської ТПП; як вбачається з листа ТОВ "Газ-Оіл Гарант" № 374/18 від 20.06.2018, підставою для внесення змін до Договору щодо зміни ціни по додатковим угодам № 4, 5 також став один і той же експертний висновок Черкаської ТПП; як вбачається з листа ТОВ "Газ-Оіл Гарант" № 618/18 від 17.09.2018, підставою для внесення змін до Договору щодо зміни ціни по додатковим угодам № 7, 8 також став один і той же експертний висновок Черкаської ТПП.

Аналогічне порушення встановили Дніпропетровський апеляційний господарський суд у справі № 904/9290/17 та господарський суд Кіровоградської області у справі № 912/2313/17.

Згідно вказаних експертних висновків, Черкаською ТПП надана цінова інформація про ринкову вартість природного газу, яка може становити за одну тисячу кубічних метрів 8889,6-9037,86 грн. з ПДВ з 1 березня 2018 року, 9542,40-9841,44 грн. з ПДВ станом на квітень 2018 року, 10891,80-11191,44 грн. з ПДВ станом на червень 2018 року, 11083,20 - 12020,10 грн. з ПДВ станом на серпень 2018 року, 12209,58-13700,40 грн. з ПДВ станом на вересень 2018 року, 14586-14950,20 грн. з ПДВ станом на жовтень 2018 року (без зазначення конкретної дати).

Таким чином, вищевказані документи не містять відомостей щодо динаміки ціни на природний газ, у них відсутній аналіз вартості ціни газу на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни природного газу на ринку, у зв"язку з чим не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

За інформацією, розміщеною на веб-порталі НАК «Нафтогаз України» (http://www.naftogaz.com), ціна природного газу постачальникам для подальшої реалізації установам і організаціям, що фінансуються з державного і місцевих бюджетів з 01.03.2018 по 31.03.2018 становить 8 889,60 грн., з 01.04.2018 - 9 543,60 грн. (+7% до попередньої ціни), з 01.05.2018 - 10041,60 грн. (+5% до попередньої ціни), з 01.06.2018 - 10893,6 грн. (+8% до попередньої ціни) за 1000 куб.м., з 01.07.2018 - 10893,6 грн. (коливання взагалі не відбулось) за 1000 куб. м., з 01.08.2018-11083,2 грн. (+2% до попередньої ціни) за 1000 куб.м., з 01.09.2018 (для застосування при укладанні договорів та додаткових угод щодо продажу/постачання природного газу до 30.08.2018 включно) - 11594,40 грн. (+5% до попередньої ціни) за 1000 куб.м., з 01.09.2018 (для застосування при укладанні договорів та додаткових угод щодо продажу/постачання) природного газу з 3108.2018) - 13338 грн. (+15% до попередньої ціни) за 1000 куб.м., з 01.10.2018 - 14586 грн. (+9% до попередньої ціни) за 1000 куб.м.

Таким чином, реальне коливання ціни природного газу в бік зростання в квітні 2018 становило 7%, в травні 2018-5%, в червні 2018-8%, в липні 2018- коливання ціни не відбувалось, в серпні 2018-2%, в вересні2018 коливання ціни газу рахується за різними показниками на 5 та 15%, в жовтні 2018-9%.

Також, згідно інформації, розміщеної на веб-порталі НАК "Нафтогаз України", ціна природного газу постачальниками для подальшої реалізації установам і організаціям, що фінансуються з державного і місцевих бюджетів з 01.03.2018 по 31.03.2018 становила 8 889,60 грн., отже, під час проведення процедури закупівлі, ТОВ "Газ-Оіл Гарант" при поданні остаточної пропозиції, свідомо занизило ціни на продукцію з метою отримання перемоги та створення несприятливих умов для учасників торгів.

Зауважено, що передбачені Законом України «Про публічні закупівлі» процедури закупівель визначені, з метою забезпечення добросовісної конкуренції серед учасників, досягнення економії та ефективності, а тому базуються на таких принципах (ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі»). Максимальна економія публічних коштів та ефективність їх використання забезпечується шляхом конкурентного визначення постачальника товарів і послуг, виконання робіт. Змістом діяльності з проведення публічних закупівель законодавцем визначено проведення відбору переможця процедури закупівель за основним критерієм «ціна». Ціна послуги, товару має визначальне значення, а її необґрунтоване збільшення є прямим порушенням вимог законодавства та спробою уникнути наслідків публічного аукціону. Приведення ціни договору у відповідність до існуючих ринкових цін па газ повністю нівелює зміст інституту публічних закупівель та його мету, оскільки сама закупівля здійснюється для отримання пропозицій, що є кращими (нижчими) за ринкові.

Намір ТОВ "Газ-Оіл Гарант" на вчинення дій із нівелювання наслідків публічної закупівлі стає зрозумілим із самого факту укладення ним договору про закупівлю природного газу, за умови отримання ним достовірних відомостей про підвищення цін на природний газ, у той час, як законодавцем у ч. 3 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» йому надано право відмовитись від укладення договору.

Товариство не скористалось правом відмовитись від укладення договору про закупівлю, а підписало договір, маючи на меті подальше спонукання замовника до укладення незаконних і таких, що порушують інтереси держави, додаткових угод.

Зокрема, це йому дозволяє Закону України «Про публічні закупівлі». Так, рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Відповідно до частини другої статті 32 Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше, ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.

Поряд з цим відповідно до частини третьої статті 32 Закону, зокрема у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений Законом, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

При цьому, ст. 42 ГК України визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Тож, рішення переможця про підписання договору є його добровільне волевиявлення, про те, що він згідний на умови договору, в тому числі ціну за одиницю товару на день підписання договору.

Отже, вищевказані документи не містять відомостей щодо динаміки ціни на природний газ, у них відсутній аналіз вартості ціни газу на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами, чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни природного газу на ринку, у зв"язку з чим не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору.

У відповідності до роз`яснення Міністерства економічного розвитку торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору», внесення змін до договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов"язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Згідно з підпунктом 57 пункту 4 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459, вказане Міністерство надає роз"яснення щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.

Отже, сторони у випадку коливання цін на ринку наділені правом вносити зміни до ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10% від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Тобто, кожного разу сторони мають право збільшити ціну за одиницю товару не більше, ніж на 10% з урахуванням попередніх змін, однак у випадку коливання цін, тобто з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна договору має містити окреме документальне підтвердження.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" ціна товару при коливанні її на ринку може бути підвищена при дотриманні наступних умов: не більше, ніж на 10% визначеної в договорі закупівлі; наявності факту коливання ціни на ринку; сума товару, визначена в договорі, в результаті такого підвищення не може збільшуватись.

Відповідно до приписів частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 цього Кодексу.

Статтею 203 Цивільного кодексу України унормовано, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Частина 3 ст. 215 Цивільного кодексу України визначає, що якщо недійсністю правочину прямо не встановлено законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Спірні Додаткові угоди суперечать вимогам ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому має бути визнана судом недійсною.

Окрім цього, дії сторін договору по підвищенню ціни за товар шляхом укладення додаткової угоди суперечить меті Закону України «Про публічні закупівлі». Зокрема, такі дії нівелюють інститут публічних закупівель як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції, оскільки, якщо пристати на тлумачення сторонами п.2 ч.4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» при укладенні додаткових угод то ціну за товар можна збільшувати необмежену кількість разів.

Разом з тим, ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції серед учасників та максимальної економії та ефективності.

Подання ТОВ "Газ-Оіл Гарант" при проведенні торгів найменшої цінової пропозиції, яка суттєво менша від очікуваної вартості та пропозицій інших учасників та одразу ж після укладення договору надсилати листи з проханням погодити більшу ціну за товар не відповідає принципу добросовісної конкуренції серед учасників та свідчить про штучне заниження цін при поданні пропозиції. Укладення КЗ "НВО ЛШДНЗ "Вікторія - П" додаткових угод з постійним збільшенням ціни за товар жодним чином не відповідає принципу максимальної економії та ефективності.

Згідно з приписами частини 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов"язані з його недійсністю.

Крім того, ч. 2 ст. 208 Господарського кодексу України визначено, що у разі визнання недійсним зобов"язання з інших підстав кожна із сторін зобов"язана повернути другій стороні все одержане за зобов"язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов"язання не передбачені законом.

Статтею 1212 Цивільного кодексу України визначено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов"язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов"язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. При цьому, згідно із пунктом 1 частини 3 статті 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Загальна умова ч. 1 ст. 1212 Цивільного кодексу України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов"язальних (договірних) відносинах, або отримане однієї із сторін у зобов"язанні підлягає поверненню іншій стороні на підставі ст. 1212 Цивільного кодексу України тільки за наявності ознаки безпідставності такого виконання.

Тобто у разі коли поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, ст. 1212 Цивільного кодексу України може бути застосована тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнання недійсною, змінена, припинена або була взагалі відсутня.

Вказаний правовий висновок міститься у постановах Верховного Суду України від 02.10.2013 (справа № 6-88цс13), від 24.09.2014 (справа № 6-122цс14).

В даному випадку в результаті укладення недійсних додаткових угод державі в особі Міської ради міста Кропивницького заподіяна шкода у виді надмірно сплачених грошових коштів, а саме обсяг спожитого газу склав 33,61 тисяч кубічних метрів газу, первісна ціна за договором від 19.03.2018 складала 7700 грн., тобто відповідач 2 повинен був за відповідний обсяг спожитого газу сплатити 258 797,00 грн., натомість сплатив фактично 415 800,00 грн. Таким чином, сума надмірно сплачених коштів складає 157 003,00 грн.

Обґрунтування підстав для представництва.

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України на прокуратуру покладено представництво інтересів держави в суді у випадках, визначених законом.

Статтею 23 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що представництво прокурором інтересів громадянина або Держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних держави у разі порушення або загрози порушення інтересів Держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

За приписами ст. 53 Господарського процесуального кодексу України господарський суд порушує справи за заявами прокурорів, які звертаються до господарського суду в інтересах держави. В позовній заяві прокурор самостійно визначає, у чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Рішенням Конституційного суду України від 08.04.1999 у справі №1-1/99 встановлено, що прокурор або його заступник самостійно визначає та обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів держави чи в чому існує загроза Інтересам держави. Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Інтереси Держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо. Державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Із врахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів Держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Згідно ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю - є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель та інспектування.

За змістом пунктів 1, 7, 8, 10 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей; пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Як зазначено в Положенні про Державну аудиторську службу України, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, перевірки закупівель. Зокрема, згідно п.4 даного Положення здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про закупівлі; усуненням виявлених недоліків і порушень.

Крім того, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь

Постановою Кабінету Міністрів України №266 від 06.04.2016 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України. Відповідно до п.1 вказаної постанови міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби за переліком згідно додатку 1 утворюються як юридичні особи публічного права.

Відповідно до наказу Держаудитслужби України №23 від 02.06.2017 затверджено Положення про Східний офіс Держаудитслужби, згідно якого Східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Донецькій, Запорізькій, Кіровоградській областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно - територіальних одиниць за їх місцезнаходженням відповідно. Повноваження Східного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.

Таким чином, Східний офіс Державної аудиторської служби України є органом, уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території Кіровоградської області.

Водночас, Східним офісом Державної аудиторської служби України, як органом уповноваженим на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, не вжито належних заходів до усунення зазначених порушень в межах своїх повноважень, в т.ч. шляхом звернення до суду, а також не ініційовано питання перед відповідними державними органами про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, що призводить до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких, відповідно до положень ст. 131-1 Конституції України покладено на органи прокуратури.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) додаткових угод до договору, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

Виконання зобов`язань за додатковими угодами до договору, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України «Про публічні закупівлі» та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 3 даного Закону.

Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства і конкретної фізичної чи юридичної особи, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні у справі «Трегубенко проти України» від 02.11.2004 категорично ствердив, що «правильне застосування законодавства незаперечно становить «суспільний інтерес».

Таким чином у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.

За таких обставин, вбачаються підстави для представництва прокурором інтересів держави та звернення до суду із вказаним позовом.

Статтею 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень.

Виконуючи вимогу вищевказаної норми закону, прокуратурою на адресу Східного офісу Державної аудиторської служби України та Міській раді міста Кропивницького направлено повідомлення про намір вжиття заходів представницького характеру в межах повноважень, наданих ст. 23-24 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до ч. 3-5 ст. 53 ГПК України - у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст.174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Європейський Суд з прав людини (надалі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф. В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, п. 27).

Водночас існує категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява N42454/02, п.35) ЄСПЛ висловив таку позицію (у неофіційному перекладі):

"Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Водночас, ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 N1604(2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

Враховуючи викладене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст п.3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п. 3 ч.2 ст. 129 Конституції України).

Положення п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Відповідно до ч.3 ст. 23 цього Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому ч.4 цієї статті.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень ст. 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.99 N 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 зі справи N 806/1000/17).

У справі, що розглядається, прокурора обґрунтував наявність "інтересів держави" порушенням, на його думку, законності у сфері публічних закупівель.

Водночас п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках.

Аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, визначено, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Згідно з п. п. 3, 4, 9 ч. 4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використання коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі № 826/9672/17).

В даному випадку Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, проте оскільки учасниками судового процесу не доведено, що вказаний орган, здійснюючи фінансовий контроль, виявив порушення законодавства у спірних правовідносинах, у нього не виникло право на звернення у суд із даним позовом, тому у спірних правовідносинах Держаудитслужба не набула статусу позивача (аналогічного висновку дійшов Верховний суд в постанові від 21.03.2019 у справі №912/898/18).

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Закупівля товару за вказаним Законом здійснюється за рахунок бюджетних коштів.

Законом встановлено, що замовником є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак, зокрема, юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів (ст. 1).

Згідно ст. 61 Закону України "Про освіту" (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) фінансування державних навчальних закладів та установ, організацій, підприємств системи освіти здійснюється за рахунок коштів відповідних бюджетів, коштів галузей народного господарства, державних підприємств і організацій, а також додаткових джерел фінансування. Вказана норма кореспондується із статтею 78 Закону України "Про освіту" в новій редакції від 05.09.2017.

Держава забезпечує бюджетні асигнування на освіту, а також валютні асигнування на основну діяльність. Бюджетні асигнування на освіту та позабюджетні кошти не підлягають вилученню та використовуються виключно за призначенням, що закріплено Законом України "Про освіту".

Бюджетним кодексом України визначаються правові засади функціонування бюджетної системи України, її принципи, основи бюджетного процесу і міжбюджетних відносин та відповідальність за порушення бюджетного законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Бюджетного кодексу України для здійснення програм та заходів, які реалізуються за рахунок коштів бюджету, бюджетні асигнування надаються розпорядникам бюджетних коштів. За обсягом наданих прав розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.

Згідно ч. 5 ст. 22 Бюджетного кодексу України головний розпорядник бюджетних коштів отримує бюджетні призначення шляхом їх затвердження у законі про Державний бюджет України (рішенні про місцевий бюджет).

Органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. У статті 143 Конституції України зазначено, що місцеві органи самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки та збори відповідно до закону; утворюють, реорганізовують та ліквідують комунальні підприємства, організації, установи.

Частиною 1 ст. 61 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з Бюджетним кодексом України.

Відповідно до ч. 4 та 5 цієї статті Закону України "Про місцеве самоврядування" самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на стабільній основі законом загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону. Втручання державних органів у процес складання, затвердження і виконання місцевих бюджетів не допускається, за винятком випадків, передбачених цим та іншими законами.

Частиною 1 ст. 62 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" встановлено, що держава фінансово підтримує місцеве самоврядування, бере участь у формуванні доходів місцевих бюджетів, здійснює контроль за законним, доцільним, економним, ефективним витрачанням коштів та належним їх обліком. Вона гарантує органам місцевого самоврядування доходну базу, достатню для забезпечення населення послугами на рівні мінімальних соціальних потреб. У випадках, коли доходи від закріплених за місцевими бюджетами загальнодержавних податків та зборів перевищують мінімальний розмір місцевого бюджету, держава вилучає із місцевого бюджету до державного бюджету частину надлишку в порядку, встановленому Бюджетним кодексом України.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 7 Бюджетного кодексу України має бути дотримано принцип ефективності та результативності при складанні та виконанні бюджетів, де усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей, запланованих на основі національної системи цінностей і завдань інноваційного розвитку економіки, шляхом забезпечення якісного надання послуг, гарантованих державою, місцевим самоврядуванням, при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

Прокурор зазначає, що оскільки фінансування за оспорюваним договором здійснюється за рахунок коштів обласного бюджету, то у даному випадку звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання правомірності використання бюджетних коштів, за рахунок яких здійснюється фінансування закладів освіти територіальної громади тощо. Проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

За обґрунтуванням прокурора, укладення оспорюваного договору всупереч норм Закону України "Про публічні закупівлі" є прямим порушенням законності в бюджетній сфері, яке сприяє розвитку інфляційних процесів у країні, підриває довіру громадян і наносить матеріальний збиток, що не може не відобразитися на державних інтересах та авторитеті держави. Тому підставою для звернення заступника прокурора до суду в інтересах держави з даним позовом є загроза порушень економічних інтересів держави внаслідок укладення незаконних правочинів, чим може бути завдано шкоди бюджету у вигляді незаконних витрат.

За твердженням прокурора, а ні Східним офісом Державної аудиторської служби України, а ні Міською радою міста Кропивницького не вжито заходів щодо визнання недійсними додаткових угод до договору постачання природного газу №3 від 19.03.2018, укладеного між відповідачами.

Саме лише посилання в позовній заяві на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, для прийняття заяви для розгляду недостатньо. У такому разі прокурор повинен надати належні та допустимі докази відповідно до вимог процесуального закону (наприклад, внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинене кримінальне правопорушення на підставі статті 367 Кримінального кодексу України (службова недбалість); вирок суду щодо службових осіб; докази накладення дисциплінарних стягнень на державних службовців, які займають посаду державної служби в органі державної влади та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків тощо.

У даній справі господарським судом не встановлено обставин, які б давали підстави для висновку про невиконання або неналежне виконання Східним офісом Державної аудиторської служби України, Міською радою міста Кропивницького, які є самостійними юридичними особами з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту майнових інтересів територіальної громади тощо. Сама по собі обставина незвернення позивачами з позовом протягом певного періоду, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неналежне виконання такими органами своїх функцій із захисту інтересів держави.

Зазначене вище узгоджується з усталеними правовими висновками Верховного Суду, зокрема в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17, а також у постановах Верховного Суду від 23.10.2018 у справі №926/03/18, від 23.09.2018 у справі №924/1237/17.

Обставини дотримання прокурором встановленої ч. 3, 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" процедури, яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до приписів ст. 53, 174 ГПК України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган держави (за його наявності), виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутись до суду з метою захисту інтересів держави.

З урахуванням вищенаведеного, суд дійшов висновку про відсутність у даному випадку законних підстав для представництва прокурором інтересів держави, що свідчить про заявлення позову особою, яка не має процесуальної дієздатності та є підставою для залишення позову без розгляду відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 226 ГПК України.

За ч. 2, 4 ст. 226 ГПК України - про залишення позову без розгляду постановляється ухвала, в якій вирішуються питання про розподіл між сторонами судових витрат, про повернення судового збору з бюджету. Особа, позов якої залишено без розгляду, після усунення обставин, що були підставою для залишення позову без розгляду, має право звернутися до суду повторно.

Розподіл судових витрат визначається ст. 129 ГПК України.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судовий збір" - сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі залишення заяви або скарги без розгляду (крім випадків, якщо такі заяви або скарги залишені без розгляду у зв`язку з повторним неприбуттям або залишенням позивачем судового засідання без поважних причин та неподання заяви про розгляд справи за його відсутності, або неподання позивачем витребуваних судом матеріалів, або за його заявою (клопотанням).

Керуючись ст. 129, 226, 234-235 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

УХВАЛИВ:

Позов залишити без розгляду.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та може бути оскаржена до Центрального апеляційного господарського суду в порядку, визначеному Господарським процесуальним кодексом України.

Копії ухвали направити сторонам у справі, а саме: Керівнику Кіровоградської місцевої прокуратури (25006, м. Кропивницький, вул. Євгена Чикаленка, 11); Міській раді міста Кропивницького (м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 41); Східному офісу Держаудитслужби України (49600, м Дніпро, вул. В.Антоновича, 22, к. 2); Товариству з обмеженою відповідальністю "Газ-Оіл Гарант" (02081, м. Київ, вул. Дніпровська Набережна, б. 17, офіс 10); Комунальному закладу "Навчально-виховне об"єднання ліцей-школа-дошкільний навчальний заклад "Вікторія - П" Кіровоградської міської ради Кіровоградської області (25030, м. Кропивницький, пр. Правди (Є.Тельнова), 20).

Повний текст ухвали складено 21.05.2019 р.

Суддя С.Б. Колодій