ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" травня 2019 р. Справа №914/1221/18

м.Львів

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді М.І. Хабіб,

суддів О.І. Матущака, Г.Г. Якімець,

секретар судового засідання Карнидал Л.Ю.

та за участю представників учасників справи:

позивача: Дудяка Р.А. (довіреність № 40 від 22.01.2019, свідоцтво № 1146 від 22.02.2006),

відповідача: Мордовіна І.Ю. (довіреність № 369 від 09.07.2018),

від третіх осіб: не з`явились,

розглянувши апеляційну скаргу Львівського комунального підприємства Зелений Львів від 16.01.2019

на рішення Господарського суду Львівської області від 14.12.2018, повний текст складено 22.12.2018,

у справі № 914/1221/18(суддя Стороженко О.Ф.)

за позовом: Громадської організації Львівська обласна організація фізкультурно-спортивного товариства «Динамо» України, м. Львів,

до відповідача: Львівського комунального підприємства Зелений Львів, м. Львів

за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

-Львівської міської ради, м. Львів

-Дочірнього підприємства Парк-Високий Замок Львівського комунального підприємства Зелений Львів, м. Львів

про відшкодування 119 440, 80 грн збитків, завданих падінням аварійного дерева

ВСТАНОВИВ:

У липні 2018 року Громадська організація Львівська обласна організація фізкультурно-спортивного товариства «Динамо» України (далі - ГО ЛОО ФСТ «Динамо» «України») звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до ЛКП «Зелений Львів» про стягнення 119 440, 80 грн збитків.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що позивач є власником будівлі спортзалу (А 4) з гуртожитком , розташованої на вул. Стуса,4 у м. Львові. Біля вказаної будівлі росло аварійне дерево, гілки якого лежали на даху гуртожитку, у зв`язку з чим позивач неодноразово у 2015-2017 роках звертався до ДП «Парк Високий замок», Сихівської районної адміністрації м. Львова, міського голови м. Львова про вжиття відповідних заходів( зрізати аварійне дерево, виконати формуючу обрізку крони дерева) з метою уникнення пошкодження будинку, проте відповіді на звернення не отримав.

16.12.2017 завідуючий водним басейном ГО ЛОО ФСТ «Динамо України» звернувся із доповідною запискою на ім`я першого заступника голови ГО ЛОО ФСТ «Динамо України», в якій повідомив, що о 09:25 год він отримав телефонограму від мешканки гуртожитку про падіння дерева на дах будівлі гуртожитку. Аварійне дерево було вирване з корінням і лежало під нахилом на даху гуртожитку. За результатами проведеного 18.12.2017 обстеження пошкоджень, завданих падінням дерева, встановлено пошкодження частини даху, облаштованого з оцинкованого профнастилу площею 120м кв.; обірвані ринви та водовідводи; пошкодження двох вікон на 3-му поверсі; деформоване та розбите вікно з пластику на 2-му поверсі; пошкодження електрокабеля і мережі інтернет та телефону; часткове пошкодження огорожі. Вартість відновлювальних будівельних робіт станом на 06.06.2018 згідно з кошторисним документом «Капітальний ремонт даху гуртожитку, спортзалів на водному басейні «Динамо» по вул. Стуса, 4, в м. Львові» становить 119 440,80грн.

Відповідно до рішення Львівської міської ради №1273 від 28.11.2008 «Про визначення юридичних осіб, відповідальних за утримання парків» ЛКП «Зелений Львів» (відповідач) є відповідальною особою за утримання парку «Залізна Вода», де знаходилося аварійне дерево. Посилаючись на ст. 42 ЗУ «Про благоустрій населених пунктів», ст.ст. 22, 1166 ЦК України, позивач вказує, що оскільки відповідач допустив протиправну бездіяльність, не вчинивши дій щодо своєчасного виявлення та видалення аварійного дерева, він зобов`язаний відшкодувати позивачу збитки в сумі 119 440,80грн у повному обсязі.

04.01.2018 позивач звернувся до відповідача з вимогою №11 про відшкодування збитків, завданих падінням дерева, яку відповідач відхилив листом від 05.02.2018, посилаючись на відсутність його вини у заподіянні шкоди та відсутність правових підстав для відшкодування шкоди.

Ухвалою Господарський суд Львівської області від 10.10.2018 залучив Львівську міську раду до участі у справі як третю особу без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

Ухвалою від 06.11.2018 ДП «Парк-Високий Замок» залучено до участі у справі як третю особу без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

Рішенням Господарський суд Львівської області від 14.12.2018 у справі № 914/1221/18 позов задоволив. Присуджено до стягнення з ЛКП Зелений Львів на користь ГО ЛОО ФСТ «Динамо» «України» 119 440, 80 грн збитків та 1 792 грн судового збору.

Рішення суду мотивоване ст. ст.22, 1166 ЦК України, ЗУ «Про благоустрій населених пунктів», Правилами утримання зелених насаджень у населених пунктах України, затверджених Наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України №105 від 10.04.2006, Положенням про систему моніторингу зелених насаджень у містах та селищах міського типу України, затвердженим наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України №240 від 04.088.2008, Методичними рекомендаціями щодо обліку зелених насаджень у населених пунктах України, затверджених наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України №386 від 22.11.2006, Порядком видалення дерев, кущів, газонів і квітників у населених пунктах, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2016 №1045.

При задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до рішення Львівської міської ради №1273 від 28.11.2008 «Про визначення юридичних осіб, відповідальних за утримання парків», в редакції рішення №496 від 30.04.2010, та договору підряду №15/17 від 12.05.2-17, укладеного відповідачем з Департаментом містобудування Львівської міської ради , відповідач є балансоутримувачем парку «Залізні Води» та є відповідальним за належне утримання цього парку, він зобов`язаний здійснювати належне утримання дерев у парку, зокрема, проводити інвентаризацію та огляди зелених насаджень в парку, здійснювати видалення аварійних дерев. Виходячи з неодноразових звернень позивача щодо нахилу дерева на 45градусів та знаходження його гілок на покрівлі даху будівлі, суд вказав, що незадовільний стан дерева, який загрожував життю та здоров`ю людей, а також майну позивача та громадян, був візуально очевидним і відповідач зобов`язаний був вчинити дії щодо його видалення, проте не вчинив.

Суд відхилив доводи відповідача про те, що він не мав законних підстав видаляти спірне дерево, оскільки в акті комісії №84 від 08.11.2017 щодо обстеження зелених насаджень, які підлягають видаленню на території парку «Залізна вода», таке дерево не включене, вказавши, що цей акт не містить необхідних ідентифікаційних даних щодо зазначених у ньому 139дерев, в тому числі 21буків, які підлягали видаленню. Крім того, суд вказав, що відповідач не подав доказів видалення зазначених буків у кількості 21шт, які підлягали видаленню за таким актом. Оскільки відповідач не надав належних доказів виконання ним своїх обов`язків щодо належного утримання зелених насаджень, суд дійшов висновку про наявний факт протиправної бездіяльності відповідача у сфері благоустрою, що є безумовною підставою для покладення на нього відповідальності щодо відшкодування матеріальної шкоди, завданої позивачу падінням дерева, яке перебувало у незадовільному стані і не було видалено з вини відповідача.

ЛКП Зелений Львів (відповідач) оскаржило рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, та неправильне застування норм матеріального права, просить скасувати рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову. Скаржник вказує, що до падіння дерева на дах будинку позивач не направляв на його адресу жодних звернень, а інші органи не передавали відповідачу на виконання звернень позивача, у зв`язку з чим вважає помилковим висновок суду першої інстанції про протиправну бездіяльність останнього. Посилаючись на те, що суд відхилив його клопотання про призначення судової біологічної експертизи для встановлення причини падіння дерева та визначення його стану, відповідач вважає висновок суду першої інстанції про аварійний стан дерева таким, що грунтується на припущеннях. Разом з тим вказує, що на підставі його звернення до Управління екології та ландшафтного планування департаменту містобудування Львівської міської ради комісія здійснила обстеження зелених насаджень на території парку «Залізна Вода», які підлягають видаленню, та склала акт №84 від 08.11.2017. Відповідно до вказаного акту видаленню підлягали 139 дерев, які були визначені як аварійні, нумерувалися або відзначалися на стовбурі фарбою, однак дерево, яке впало на вул. Стуса, 4 у м. Львові, не було визнано аварійним, тому його видалення без відповідного комісійного обстеження та висновку комісії було б протиправним.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач заперечує доводи скаржника та вказує, зокрема, що відповідач є комунальним підприємством, засновником якого є Львівська міська рада, тому листи-звернення позивача були адресовані належним та компетентним органам, які повинні були і могли переадресувати їх відповідачу; що позивач надав суду докази, які підтверджують аварійність дерева, яке впало на дах будинку, в той час як відповідач на вимогу суду не подав жодних доказів належного утримання зелених насаджень у парку. Зазначає також, що біологічна експертиза не може встановлювати аварійний стан дерева. Просить залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 22.01.2019 у справі №914/1221/18 (колегія суддів Західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Хабіб М.І., суддів Матущака О.І., Мирутенка О.Л.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 04.02.2019 розгляд справи № 914/1221/18 призначено на 19.02.2019.

У зв`язку з перебуванням у відпустці члена колегії судді Матущака О.І. судове засідання 19.02.2019 не відбулося.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 22.02.2019 розгляд даної справи призначено на 19.03.2019.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю члена колегії судді Мирутенка О.Л. автоматизованим розподілом (витяг з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.03.2019) до складу колегії замість судді Мирутенка О.Л. введено суддю Якімець Г.Г.

Ухвалою суду від 19.03.2019 розгляд даної справи відкладено на 09.04.2019.

Ухвалою від 09.04.2019 апеляційний суд відмовив у задоволенні клопотання відповідача про призначення судово-біологічної експертизи у зв`язку з відсутністю на даний час об`єкта дослідження (поваленого дерева, яка впало на дах будинку), на його місці залишився лише пеньок, що не заперечується відповідачем; розгляд справи відкладено на 14.05.2019.

У судовому засіданні 14.05.2019 представник відповідача підтримав доводи, викладені у апеляційній скарзі.

Представник позивача заперечив доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в відзиві.

Треті особи явки уповноважених представників в судове засідання не забезпечили, про час та місце розгляду даної апеляційної скарги повідомлені належним чином.

Розглянувши апеляційну скаргу, матеріали справи, апеляційний господарський суд встановив наступне.

Відповідно до свідоцтва про право власності від 24.10.2001, яке видане на підставі розпорядження Галицької районної адміністрації №1300 від 24.10.2001, ГО «Львівська обласна організація фізкультурно-спортивного товариства «Динамо» України» (правонаступником якої є Львівська обласна організація фізкультурно-спортивного товариства «Динамо») є власником будівлі комплексу водного басейну «Динамо», розташованого у місті Львові, вулиця Стуса, 4 (том 1,а.с. 62).

Як вбачається з матеріалів справи, позивач неодноразово звертався до органів місцевого самоврядування та ДП «Парк Високий замок» щодо аварійного дерева, яке знаходиться біля його будівлі на вул. Стуса, 4 у м.Львові.

Так, в листі № 390 від 14.09.2015, адресованому директору ДП «Парк Високий замок», позивач повідомив про те, що біля будівлі спортзалів з гуртожитком на вул. Стуса,4, у м. Львові, що межує з півдня і сходу з лісопарком «Залізні Води», на відстані 5-6 метрів росте стародавній бук, гілки якого вже лежать на даху гуртожитку. По східній межі є сухе дерево 15-20 м висотою. У зв`язку з тим, що у спортивних залах щоденно займаються учні, які користуються доріжками парку біля аварійних дерев, позивач просив зрізати з даху будинку крону бука і зрізати сухе дерево (том 1,а.с. 15).

Листом №65 від 17.02.2016 позивач звернувся до Сихівської районної адміністрації міста Львова, в якому просив зрізати старе дерево, нахилене на 45градусів на пішохідну доріжку та дах будівлі спортзалу і гуртожитку, гілки якого вже лежать на покрівлі даху, або виконати його формуючу обрізку крони дерева з метою уникнення пошкодження будинку та забезпечення безпеки відвідувачів парку і спортивного залу. Вказаний лист зареєстрований Центром надання адміністративних послуг 18.02.2016(том 1,а.с. 16).

Листом №436 від 31.10.2016позивач звернувся до міського голови м. Львова з проханням дати доручення відповідним службам виконати формуючу обрізку крони стародавнього бука в лісопарку «Залізні Води», гілки якого вже лежать на даху гуртожитку та спортзалу, та зрізати сухе дерево з метою усунення можливих нещасних випадків (том 1,а.с. 17).

Листом №413 від 18.09.2017позивач повторно звернувся до міського голови м. Львова з аналогічним проханням. Лист містить відмітку про його реєстрацію в Центрі надання адміністративних послуг 18.10.2017 (том 1.а.с. 18).

16.12.2017 завідувач водного басейну склав доповідну записку першому заступнику голови ГО ЛОО ФСТ «Динамо» про те, що 16.12.2017 о 9год 25хв мешканка гуртожитку повідомила його про те, що на будівлю гуртожитку громадської організації впало аварійне дерево. Прибувши на місце, виявлено, що дерево було вирвано з корінням і лежало під нахилом на даху будівлі, що зумовило пошкодження даху (площею 120кв.м); стелі в окремих кімнатах; вікон у кімнатах №№31, 37; фасаду будівлі; інтернет-кабелю.

У записці зазначено, що на місці події були присутні директор ДП «Парк-Високий Замок», головний інженер ЛКП «Зелений Львів», голова Сихівської РА, начальник відділу комунального господарства Сихівського району, черговий МНС. Також вказано, що з 12 до 17год працівники ДП «Парк-Високий Замок» провели часткову обрізку гілок дерева, яке лежало на даху будівлі гуртожитку (том 1,а.с. 19-20).

Наказом першого заступника ГО ЛОО ФСТ «Динамо» №110 від 18.12.2017 створено комісію по визначенню пошкоджень, що спричинені падінням аварійного дерева на гуртожиток спортивного комплексу на вул. Стуса, 4 у м. Львові, якій доручено визначити обсяги завданих матеріальних збитків (том 1,а.с. 21).

За результатами проведеного комісією обстеження складено акт від 18.12.2017 про пошкодження, що спричинені падінням аварійного дерева на гуртожиток спортивного комплексу водний басейн «Динамо» на вул. Стуса, 4 у м. Львові 16.12.2017 (том 1,а.с. 22), згідно з яким виявлено:

-пошкодження частини даху, облаштованого з оцинкованого профнастилу площею 120 кв.м, який необхідно замінити;

-обірвано ринви та водовідводи;

-два вікна на 3-му поверсі повністю пошкоджені та підлягають заміні;

-вікно з пластику на 2-му поверсі деформоване та розбите;

-у зв`язку з падінням гілок крони дерева, необхідним є перенесення електрокабеля, відновлення мережі інтернет та телефону;

-часткове пошкодженя огорожі.

03.01.2018 позивач склав дефектний акт на ремонт «Заміна пошкодженого покриття даху спортивних залів та вікон водного басейну «Динамо» на вул.Стуса,4 у м.Львів, в якому визначені об`єми необхідних ремонтних робіт, вартість яких відповідно до наявної в матеріалах справи проектно-кошторисної документації становить 119 440,80грн (том 1,а.с.23, 37-46).

Згідно з актом №1 приймання виконаних робіт за вересень 2018 року позивач виконав першочергові роботи з капітального ремонту даху гуртожитку на загальну суму 64 576грн (том 1,а.с. 178-179).

Матеріалами справи підтверджено оплату вартості використаних у ході ремонту даху матеріалів на загальну суму 31 282,07грн, зокрема, платіжними дорученнями №683 від 11.09.2018 на суму 5771,00грн (том 1, а.с. 189), №685 від 11.09.2018 на суму 24703,80грн (том 1, а.с. 195), №686 від 11.09.2018 на суму 187,95грн (том 1,а.с. 192), №729 від 18.09.2018 на суму 619,32грн (том 1,а.с. 198).

Згідно з актом приймання виконаних робіт №3 від 02.02.2018 ПП «Енергоекосервіс» виконало на замовлення ГО ЛОО ФСТ «Динамо» роботи з встановлення вікон у спортивному залі з гуртожитком на вул. Стуса, 4 у м. Львові на загальну суму 13 600,00грн, які позивач оплатив платіжними дорученнями №36 від 05.01.2018 на суму 4080,00грн та №147 від 02.02.2018 на суму 9520,00грн (том 1,а.с. 49-52; 59-60).

Загальна сума виплат фізичним особам, що виконували підрядні роботи згідно з наявними в матеріалах справи трудовими угодами та табелем обліку використання робочого часу за вересень 2018 року ,становить 27 288,00грн (том 1,а.с. 180-188).

04.01.2018 позивач звернувся до відповідача з листом №11 про відшкодування збитків, завданих падінням дерева з території парку «Залізна вода» на приміщення гуртожитку та спортивних залів (том 1,а.с. 24).

У відповідь на вказану вимогу відповідач листом від 05.02.2018 повідомив про відсутність у нього правових підстав для відшкодування завданих збитків, оскільки в діях підприємства немає вини у заподіянні шкоди і не доведено складу правопорушення (том 1,а.с. 25).

В листі Департаменту містобудування Львівської міської ради від 18.06.2018 №24-430 вказано, що рішенням Львівської міської ради №1273 від 28.11.2008 ЛКП «Зелений Львів» визнано відповідальним за утримання пам`ятки садово-паркового мистецтва місцевого значення парку «Залізна Вода» (том 1,а.с. 28).

Згідно з п. 3 ухвали Львівської міської ради №854 від 14.07.2016 ЛКП «Зелений Львів» надано у постійне користування земельну ділянку площею 19,0223 га, кадастровий №:01:004:0049, для збереження та використання пам`ятки садово-паркового мистецтва місцевого значення парку «Залізна Вода»( вул. В. Стуса- вул. Тернопільська- вул. С.Мишуги вул.Я. Ярославенка) (том 1, а.с. 29).

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що Департамент містобудування Львівської міської ради (замовник) та ЛКП «Зелений Львів» (учасник) уклали договір №15/17 від 12.05.2017, за умовами якого учасник зобов`язується у 2017 році надати замовнику послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень у парку «Залізна Вода» до 31.12.2017 (том 1,а.с. 232-233).

Згідно з п.6.3.3 договору учасник зобов`язується забезпечувати належний догляд за зеленими насадженнями та територіями, які ним обслуговуються, до моменту розірвання договору.

З матеріалів справи вбачається, що на підставі звернення ЛКП «Зелений Львів» від 29.09.2017 №529 комісією з питань визначення стану зелених насаджень та їх відновної вартості здійснено обстеження зелених насаджень, що підлягають видаленню на території парку «Залізна Вода», результати якого оформлені актом №84 від 08.11.2017, згідно з яким видаленню підлягають 139 дерев, у т.ч. 21 бук, та 25 кущів, розташованих на території парку «Залізна Вода» (том 1, а.с. 110-112).

Дослідивши обставини справи, заслухавши пояснення представників сторін, Західний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Згідно з частинами 1,2 статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до ч. 3 вказаної статті збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

За приписами статті 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Підставою деліктної відповідальності є протиправне винне діяння особи, яка заподіяла шкоду. Для відшкодування заподіяної шкоди необхідно довести такі факти, як неправомірність поведінки особи, вина заподіювача шкоди, наявність шкоди, причинний зв`язок між протиправною поведінкою та заподіяною шкодою.

Судом першої інстанції встановлено, підтверджено матеріалами справи та не заперечується сторонами і третіми особами, що 16.12.2017 на належну позивачу будівлю спортзалів з гуртожитком на вул. Стуса АДРЕСА_1 м. Львові впало дерево,яке росло у парку «Залізна вода» поряд з цим будинком, внаслідок чого пошкоджено дах будівлі, площею 120 кв.м, 3 вікна, ринви, водовідводи, інтернет-кабель,огорожа. Загальна вартість ремонтних робіт і матеріалів становить 119 440,80грн.

Упродовж 2015-2017 років позивач неодноразово звертався до Сихівської районної адміністрації м. Львова , міського голови м. Львова та ДП «Парк-Високий Замок» щодо видалення аварійного дерева, яке нахилене 45градусів на пішохідну доріжку та дах будинку, гілки якого вже лежать на даху будинку, або виконати формуючу обрізку крони дерева, проте звернення позивача залишені без реагування.

Нахил дерева на пішохідну доріжку та дах будинку, знаходження гілок дерева на покрівлі даху будинку (до падіння) та падіння вказаного дерева на дах будинку підтверджується також наданими суду фотокопіями (том 1.а.с. 32-36).

Відповідно до ст. 28 ЗУ «Про благоустрій населених пунктів» охорона, утримання та відновлення зелених насаджень на об`єктах благоустрою, а також видалення дерев, які виросли самосівом, здійснюються за рахунок коштів державного або місцевих бюджетів залежно від підпорядкування об`єкта благоустрою, а на земельних ділянках, переданих у власність, наданих у постійне користування або в оренду, - за рахунок коштів їх власників або користувачів відповідно до нормативів, затверджених у встановленому порядку.

Видалення дерев, кущів, газонів і квітників здійснюється в порядку, затвердженому Кабінетом Міністрів України.

Негайне видалення пошкоджених дерев або кущів (їх частин) може здійснюватися підприємствами, установами, організаціями або громадянами в разі, якщо стан таких пошкоджених зелених насаджень загрожує життю, здоров`ю громадян, а також майну громадян та/або юридичних осіб.

Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 40 ЗУ «Про благоустрій населених пунктів» самоврядний контроль у сфері благоустрою населених пунктів здійснюють органи місцевого самоврядування та їх виконавчі органи.

Самоврядний контроль за станом благоустрою здійснюється, зокрема, шляхом проведення перевірок території, розгляду звернень підприємств, установ, організацій, громадян.

За приписами ч. 4 ст. 42 вказаного Закону шкода, завдана внаслідок порушення законодавства з питань благоустрою населених пунктів, підлягає компенсації, як правило, у повному обсязі.

Наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України №105 від 10.04.2006 затверджено Правила утримання зелених насаджень у населених пунктах України (далі Правила утримання).

Згідно з п.2.1 вказаних Правил балансоутримувач - це спеціально вповноважені на конкурсних засадах державними чи місцевими органами влади підприємства, організації, які відповідають за утримання та збереження зелених насаджень на підпорядкованих територіях зеленого господарства.

Відповідно до п.5.2 Правил утримання балансоутримувач забезпечує належне утримання та своєчасний ремонт об`єкта благоустрою власними силами або може на конкурсних засадах залучати інші підприємства, установи, організації, використовуючи для цього кошти, передбачені власником об`єкта.

Відповідальними за належний догляд за зеленими насадженням на об`єктах благоустрою комунальної власності є балансоутримувач цих об`єктів (п.5.5).

Балансоутримувач зобов`язаний, зокрема, утримувати в належному санітарно-технічному стані об`єкт благоустрою (виконання заходів, затверджених місцевими органами самоврядування); проводити інвентаризацію та паспортизацію об`єктів благоустрою; брати участь у роботі комісій з обстеження зелених насаджень з метою їх знесення; готувати зведені звіти з питань об`єктів благоустрою (п.6.2).

Як встановив місцевий господарський суд, відповідно до рішення Львівської міської ради №1273 від 28.11.2008, в редакції рішення №496 від 30.04.2010, та договору підряду №15/17 від 12.05.2-17, укладеного відповідачем з Департаментом містобудування Львівської міської ради , відповідач є балансоутримувачем парку «Залізна Вода» та є відповідальним за належне утримання цього парку, він зобов`язаний здійснювати належне утримання дерев у парку, зокрема, проводити інвентаризацію та огляди зелених насаджень в парку, здійснювати видалення аварійних дерев.

Згідно з розділом 9 Правил утримання виробничий процес утримання об`єктів зеленого господарства включає, зокрема, догляд за деревами і чагарниками, видалення аварійних дерев, санітарне очищення території об`єкта благоустрою.

Аварійне дерево - це дерево, яке може становити загрозу для життя і здоров`я пішоходів, транспортних засобів, пошкодити лінії електропередач, будівлі і споруди або перебуває у пошкодженому стані внаслідок снігопадів, вітролому, урагану та інших стихійних природних явищ чи за наявності гнилої серцевини стовбура, значної суховершинності, досягнення вікової межі (п. 9.1. 12 Правил утримання).

Відповідно до п. 8 Порядку видалення дерев, кущів, газонів і квітників у населених пунктах, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2016 №1045, у разі, коли стан зелених насаджень загрожує життю, здоров`ю громадян чи майну громадян та/або юридичних осіб, видалення зелених насаджень здійснюється негайно з подальшим оформленням акта відповідно до пункту 4 цього Порядку.

Враховуючи неодноразові звернення позивача у 2015-2017 роках до органів місцевого самоврядування про вжиття заходів у зв`язку з нахилом дерева на 45градусів на пішохідну доріжку та дах будинку, гілки якого лежать на даху будинку (до його падіння), апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що незадовільний (аварійний) стан дерева, який загрожував життю та здоров`ю людей, а також майну позивача та громадян, був візуально очевидним і відповідач як балансоутримувач парку та відповідальна особа за належне утримання дерев у парку зобов`язаний був вчинити дії щодо видалення такого дерева, проте таких дій не вчинив.

Щодо доводів скаржника про відхилення судом його клопотання про призначення судової біологічної експертизи дерева для встановлення причини його падіння дерева та визначення його стану, то з матеріалів справи вбачається, що на час розгляду справи судом було відсутнє дерево, яке впало на дах будинку позивача, що унеможливлювало призначення судової біологічної експертизи цього дерева..

Крім того, суд першої інстанції вірно встановив, що акт №84 обстеження зелених насаджень, які підлягають видаленню на території парку «Залізна вода», від 08.11.2017 не містить необхідних ідентифікаційних даних щодо зазначених у ньому 139дерев, в тому числі 21 бук, які підлягали видаленню, та обґрунтовано відхилив посилання відповідача на те, що згідно з актом №84 спірне дерево не було визнане аварійним, оскільки з цього акту неможливо дійти достовірного висновку щодо включення чи не включення до числа дерев, які підлягали видаленню, дерева бука, що в подальшому у грудні 2017 року впав на дах будівлі позивача на вул.В. Стуса,4. Крім того, суд вказав, що відповідач не подав доказів видалення зазначених в акті №84 буків у кількості 21шт, які підлягали видаленню згідно з цим актом.

З огляду на викладене апеляційний суд відхиляє як необгрунтовані доводи відповідача про те, що позивач не звертався безпосередньо до нього щодо аварійного дерева та про відсутність його протиправної поведінки і вини у завданні збитків позивачу падінням дерева на дах його будинку.

За приписами ч.2 ст. 224 ГК України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Позивач заявив до стягнення 119 440,80грн збитків, які включають вартість виконаних робіт з ремонту пошкодженого даху будівлі, вікон та матеріалів, що підтверджується актом виконаних робіт №3 від 02.02.2018 на суму 13 600грн ,актом виконаних робіт №1 за вересень 2018 року на загальну суму 64 576грн, табелем обліку використання робочого часу за вересень 2018 року на суму 27 288,00грн, платіжними дорученнями №36 від 05.01.2018 на суму 4080,00грн, №147 від 02.02.2018 №683 від 11.09.2018 на суму 5771,00грн , №685 від 11.09.2018 на суму 24703,80грн ,№686 від 11.09.2018 на суму 187,95грн , №729 від 18.09.2018 на суму 619,32грн на оплату вартості матеріалів та робіт.

На підставі викладеного апеляційний суд відхиляє доводи скаржника, погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає рішення про задоволення позову законним і обґрунтованим.

Згідно з ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Отже, рішення Господарського суду Львівської області від 14.12.2018 у справі №914/1221/18 належить залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір, сплачений скаржником при поданні апеляційної скарги, покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст. 86, 129, 236, 254, 269, 270, 275, 276, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Львівської області від 14.12.2018 у справі №914/1221/18 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

2. Судовий збір за перегляд рішення апеляційним судом покладається на скаржника.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку у строки та в порядку, визначені ст. 286-291 ГПК України.

4. Справу повернути до місцевого господарського суду.

Повний текст постанови складено 16.05.2019.

Головуючий суддя М.І. Хабіб

Суддя О.І. Матущак

Суддя Г.Г. Якімець