ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" травня 2019 р. Справа№ 910/10324/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко А.І.

суддів: Михальської Ю.Б.

Скрипки І.М.

секретар судового засідання: Ярмак О.В.

за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 14.05.2019,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв"

на рішення Господарського суду міста Києва від 24.01.2019 (повне рішення складено 04.02.2019)

у справі № 910/10324/18 (суддя Бондаренко Г.П.)

за позовом Національного антикорупційного бюро України

до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України",

Товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача-1: Товариство з обмеженою відповідальністю "Іріда"

за участю Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ГПУ

про визнання угоди недійсною,-

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У серпні 2018 року Національне антикорупційне бюро України (далі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (далі - відповідач-1) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" (далі - відповідач-2) про визнання угоди недійсною.

Обґрунтовуючи право на звернення з позовом до господарського суду, позивач вказав, що Національне антикорупційне бюро України відповідно до пункту 13 частини 1 статті 17 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" та частини 1 статті 207 Господарського кодексу України має право звертатися до суду з позовом про визнання угод недійсними, які суперечать інтересам держави і суспільства та мають ознаки корупційного правопорушення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим що, договір про надання послуг від 03.08.2015 № 66-В-АМПУ-15 укладено за результатами процедури відкритих торгів, яка була проведена відповідачем - 1 з порушенням положень частини першої статті 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель", а тому має бути визнаний недійсним на підставі частини 1 статті 215, частини 1 статті 203 Цивільного кодексу України.

Позивач також зазначив, що відповідно до статті 228 Цивільного кодексу України та статті 207 Господарського кодексу України договір №66-В-АМПУ-15 від 03.08.2015 має бути визнаний судом недійсним, оскільки суперечить інтересам держави.

Короткий зміст рішень господарських судів та мотиви їх прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 24.01.2019 у справі № 910/10324/18 позов задоволено повністю; визнано недійсним договір № 66-В-АМПУ-15 про надання послуг від 03.08.2015, укладений між Державним підприємством "Адміністрація морських портів України" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв".

На підставі рішення суду з Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" підлягає стягненню на користь Національного антикорупційного бюро України витрати зі сплати судового збору у розмірі 881 грн. 00 коп. та з Товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" підлягає стягненню на користь Національного антикорупційного бюро України витрати зі сплати судового збору у розмірі 881 грн. 00 коп.

Рішення місцевого господарського суду обґрунтовано тим, що при укладанні оспорюваного договору порушено приписи статей 24, 28, 29, 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель"; договір є таким, що суперечить інтересам держави та суспільства, що свідчить про порушення внаслідок укладання спірного договору приписів частини 1 статті 203 Цивільного кодексу України, статті 207 Господарського кодексу України та є підставою для визнання договору № 66-В-АМПУ-15 про надання послуг від 03.08.2015 недійсним в силу приписів частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України та частини 3 статті 228 Цивільного кодексу України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 24.01.2019 у справі №910/10324/18 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Апеляційна скарга мотивована неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.

Апелянт вказує, що відповідач-2 та третя особа надали замовнику належним чином оформлені довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та копії договорів тайм-чартеру, які фактично є самостійними договорами фрахтування та не потребують надання додаткових договорів з основним судновласником або згоди останнього для підтвердження чинності договору субфрахтування.

Скаржник стверджує, що відповідачем-2 та третьою особою у складі пропозиції конкурсних торгів надано копії класифікаційних свідоцтв та тимчасового свідоцтва про клас судна, які разом з перекладом на українську мову, були прошиті, пронумеровані та скріплені підписом і відбитком печатки приватного нотаріуса, що відповідає пункту 1 частини 2 розділу ІІІ Документації конкурсних торгів, в частині де визначено, що нотаріально завірені копії та оригінали, які видані іншими організаціями, підприємствами, установами, органами державної влади та місцевого самоврядування не підписуються та не пропечатуються.

Апелянт зазначає, що суд першої інстанції помилково вказав, що гарантійні листи, які подані відповідачем-2 та третьою особою не є договорами гарантії в розумінні закону, що свідчить про відсутність належних документів по забезпеченню конкурсних торгів, оскільки чинним законодавством передбачено, що банківська гарантія може оформлюватись у вигляді гарантійного листа, виданого банком у письмовій формі, який повинен містити всі реквізити, передбачені для банківської гарантії у відповідності до статті 560 Цивільного кодексу України, пункту 3 глави 2 розділу 2 Постанови правління НБУ № 639.

Апелянт наголошує, що збирання судом першої інстанції з власної ініціативи інформації проти ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" та ТОВ "Іріда" шляхом пошуку судових рішень в Єдиному державному реєстрі судових рішень суперечить статтям 74 та 86 Господарського процесуального кодексу України.

Скаржник вказує, що місцевим господарським судом надано неналежну правову оцінку висновку експерта №15550/17-45 від 10.11.2017 та безпідставно взято викладені висновки до уваги, оскільки цей висновок неналежним чином завірений та не може слугувати належним доказом суперечності оскарженого договору інтересам держави. Крім того, скаржник вважає, що суд безпідставно не прийняв надану Товариством з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" рецензію на висновок експерта.

Апелянт звертає увагу, що належних та допустимих доказів того, що спірний договір від 03.08.2015 №66-В-АМПУ-15 суперечить статті 203 Цивільного кодексу України та статті 180 Господарського кодексу України та містить підстави, наведені у статті 41 Закону України "Про здійснення державних закупівель", позивачем до матеріалів справи не надано, що свідчить про безпідставність позовних вимог та необгрунтованість судового рішення.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

В свою чергу, заперечуючи проти апеляційної скарги, позивач у своєму відзиві, поданому до суду 28.03.2019, зазначає, що рішення суду прийнято при повному з`ясуванні обставин справи, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, без їх порушення, тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає і рішення суду першої інстанції слід залишити без змін. Крім того, позивач вказує, що відповідачем-2 та третьою особою до пропозицій конкурсних торгів не було додано документів, які б належним чином підтверджували передачу права користування власниками суден Товариству з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" та Товариству з обмеженою відповідальністю "Іріда".

Національне антикорупційне бюро України зазначає, що додані до конкурсних пропозицій ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" та ТОВ "Іріда" копій класифікаційних свідоцтв та тимчасового свідоцтва про клас судна не завірені підписом уповноважених посадових осіб відповідача-2 і третьої особи та не містять відбитків печаток товариств. В той час, як приватним нотаріусом було засвідчено справжність підпису перекладача, який виконав переклад.

Також, позивач наголошує, що листи ПАТ "Юніон Стандард Банк" від 30.06.2015 №16/1190 і ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень" від 26.06.2015 № 45/15-ТГ, що мають назву "банківська гарантія", не є належними доказами виникнення відповідних договірних правовідносин між учасниками конкурсних торгів та банківськими установами, оскільки гарантійний лист є лише формою, в якій надається банківська гарантія, а тому за наявності лише гарантійного листа не можна вважати, що відносини, які виникли між принципалом та гарантом, є договірними.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем-1, третьою особою та прокурором не було надано відзиви на апеляційну скаргу, що, в свою чергу, не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції відповідно до частини 3 статті 263 Господарського процесуального кодексу України.

Явка учасників у судове засідання

13.05.2018 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача-1 надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника відповідача-1.

У судове засідання представники прокуратури та третьої особи не з`явились, про час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином, про причини неявки суд не повідомили.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини першої статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки (частина 3 статті 202 Господарського процесуального кодексу України).

Застосовуючи згідно статті 3 Господарського процесуального кодексу України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи частину 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії"(Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989).

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку про можливість розгляду справи у відсутності представників прокуратури, відповідача-1 та третьої особи, які повідомлялись про час та місце розгляду справи, однак не скористались своїм правом участі в судовому засіданні.

Позиції учасників справи

Представник відповідача-2 в судовому засіданні апеляційної інстанції 14.05.2019 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції 14.05.2019 заперечував проти доводів апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просив її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Державне підприємство "Адміністрація морських портів України", як замовник, провело процедуру закупівлі послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідних каналів і акваторій Бердянського та Маріупольського морських портів (2 200 000 м3) відповідно до оголошення № 142904, оприлюдненого в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 263/1/1 (02.06.2015) від 02.06.2015, процедура закупівлі - відкриті торги (далі - торги).

За результатами процедури відкритих торгів на закупівлю послуг (будування берегових і портових споруд, дамб, шлюзів і супутніх гідротехнічних споруд за кодом ДК 016:2010 42.91.2) 03.08.2015 між Державним підприємством "Адміністрація морських портів України" (далі - замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" (далі - виконавець) укладено договір № 66-В-АМПУ-15 про надання послуг (далі - договір).

Згідно з пунктом 2.1 договору виконавець зобов`язується надати замовнику послуги, зазначені в п. 2.2 цього договору, а замовник - прийняти і оплатити такі послуги.

Пунктом 2.2 договору передбачено найменування послуг: послуги з експлуатаційного днопоглиблення підхідних каналів і акваторій Бердянського та Маріупольського морських портів.

Відповідно до п. 2.3 договору кількість послуг визначається згідно виданому замовником технічному завданню в обсязі, що не перевищує 2200000 м3, в тому числі: на об`єктах Бердянського морського порту - до 1400000 м3; на об`єктах Маріупольського морського порту - до 800000 м3.

Ціна договору становить 241 926 918, 65 грн. без ПДВ, сума ПДВ 48 385 383, 73 грн, загальна ціна договору складає 290 312 302, 38 грн. з ПДВ. Ціна договору включає вартість самих послуг, вартість матеріально-технічних ресурсів, необхідних для надання послуг за предметом договору, транспортних витрат, витрат на страхування, навантаження, розвантаження, сплату податків, зборів та інших обов`язкових платежів, усіх інших витрат, необхідних для належного надання послуг за предметом договору (п. 4.1, 4.2 договору).

Договір набуває чинності з моменту його укладання і діє до 31 грудня 2015 року, але у будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Із обґрунтування позову вбачається, що Національним антикорупційним бюро України за попередньою правовою кваліфікацією за частиною п`ятою статті 191 Кримінального кодексу України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000044 від 19.01.2018 за ознаками кримінального корупційного правопорушення у відносинах, що виникли у зв`язку з укладенням договору №66-В-АМПУ-15 про надання послуг від 03.08.2015.

За посиланнями позивача, у процесі здійснення вказаного досудового розслідування встановлено обставини, які свідчать про недійсність договору № №66-В-АМПУ-15 про надання послуг від 03.08.2015.

Спір у справі виник у зв`язку з тим, як зазначено позивачем, що спірний договір укладено за результатами процедури відкритих торгів, що була проведена з порушенням Закону України "Про здійснення державних закупівель" та суперечить інтересам держави, а тому підлягає визнанню недійсним.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 45 Господарського процесуального кодексу України визначено, що позивачами є особи, які подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу.

В силу приписів частини 2 статті 4 Господарського процесуального кодексу України, юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Відповідно до статті 53 Господарського процесуального кодексу України у випадках, встановлених законом, органи державної влади, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи можуть звертатися до суду в інтересах інших осіб, державних чи суспільних інтересах та брати участь у цих справах.

Згідно з частиною 1 статті 1 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України", який набрав чинності 25.01.2015, Національне бюро є державним правоохоронним органом, на який покладається попередження, виявлення, припинення, розслідування та розкриття корупційних правопорушень, віднесених до його підслідності, а також запобігання вчиненню нових. Завданням Національного бюро є протидія кримінальним корупційним правопорушенням, які вчинені вищими посадовими особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та становлять загрозу національній безпеці.

З огляду на викладене, суд має надати оцінку підставам, з яких подано позов Національним антикорупційним бюро України, зокрема, шляхом дослідження причинно-наслідкового зв`язку між оспорюваною угодою і виконанням Національним антикорупційним бюро України покладених на нього завдань та (або) обов`язків, визначених Законом України "Про Національне антикорупційне бюро України".

Підслідність Національного антикорупційним бюро України визначено частиною п`ятою статті 216 Кримінального процесуального кодексу України, згідно з якою детективи Національного бюро здійснюють досудове розслідування злочинів, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 364, 366-1, 368, 368-2, 369, 369-2, 410 Кримінального кодексу України.

Водночас, згідно з абзацом третім пункту 3 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України детективи Національного бюро з метою попередження, виявлення, припинення та розкриття злочинів, які віднесені цією статтею до його підслідності, за рішенням директора Національного бюро та за погодженням із прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури можуть також розслідувати злочини, які віднесені до підслідності слідчих інших органів.

З огляду на вказане вище, Національне антикорупційним бюро України як орган, що створений для захисту інтересів держави, має право на звернення до суду із зазначеними позовами з огляду на імперативні приписи Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" і на виконання покладених на нього завдань та (або) обов`язків.

Статтею 16 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" визначено обов`язки Національного антикорупційного бюро України, зокрема, щодо здійснення оперативно - розшукових заходів з метою попередження, виявлення, припинення та розкриття кримінальних правопорушень, віднесених законом до його підслідності, а також в оперативно - розшукових справах, витребуваних від інших правоохоронних органів; здійснення досудового розслідування кримінальних правопорушень, віднесених законом до його підслідності, а також проведення досудового розслідування інших кримінальних правопорушень у випадках, визначених законом.

Отже, зважаючи на обов`язки Національного антикорупційного бюро України, що передбачені статтею 16 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України", вказаний орган в силу покладених на нього обов`язків та визначеної законом компетенції вживає заходів (в тому числі, шляхом подання відповідного позову до суду) у випадках виявлення в діях інших осіб ознак корупційного правопорушення.

Позови можуть подаватися Національним бюро для попередження, виявлення, припинення, розслідування та розкриття кримінальних правопорушень, а також запобігання вчиненню нових за наслідками порушення відповідного кримінального провадження (з внесенням даних до Єдиного реєстру досудових розслідувань).

Пунктом 13 частини 1 статті 17 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" Національному бюро та його працівникам для виконання покладених на них обов`язків, які визначені у статті 16 цього Закону, надається право за наявності підстав, передбачених законом, подавати до суду позови про визнання недійсними угод у порядку, встановленому законодавством України.

За Конвенцією ООН проти корупції (ратифікована Законом України від 18.10.2006 № 251-V), зокрема, в частині забезпечення проведення ефективної скоординованої політики протидії корупції (частина 1 статті 5), надання такому органу (створеному з метою протидії корупції) можливості виконувати свої функції ефективно (частина 2 статті 6), запобігання зловживанню процедурами, які регулюють діяльність приватних юридичних осіб (пункт d частина 2 статті 12), то попередження, припинення, розслідування та розкриття корупційних правопорушень в публічній і приватній сферах суспільних відносин є пріоритетним завданням держави України, а відтак наявність ознак такого правопорушення у відповідному правочині є порушенням інтересів держави.

З аналізу наведених положень Закону України "Про національне антикорупційне бюро України" та Конвенції, завдань та мети діяльності даного органу вбачається, що Національне антикорупційне бюро України за наявності ознак корупційного діяння зобов`язане вжити ефективних заходів для припинення корупційного правопорушення, в тому числі, шляхом подання позову про визнання угод недійсними за наявності підстав, передбачених законом, у порядку, встановленому законодавством України.

Аналогічна правова позиція викладена у поставі Вищого господарського суду України від 22.08.2017 у справі № 910/24263/16.

У відповідності до Закону України "Про здійснення державних закупівель" (в редакції чинній на момент укладання спірного договору) цей Закон встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно із статтею 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель" закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, максимальна економія та ефективність, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Отже, з огляду на наведені вище норми Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України", Господарського процесуального кодексу України, положення Конвенції, а також норми Закону України "Про здійснення державних закупівель", за наявності досудового розслідування у кримінальному провадженні за №0000044 від 19.01.2018, суд апеляційної інстанції вважає обгрунтовним висновок місцевого господарського суду, що Національне антикорупційне бюро України є належним позивачем у даній справі.

Аналогічна правова позиція щодо наявності у Національного антикорупційного бюро України правових підстав для звернення з позовом про визнання недійсним договору викладена у постановах Верховного Суду від 17.04.2018 у справі №910/1424/16, від 20.06.2018 у справі №910/127/17, 15.03.2018 у справі №910/4474/17, 21.03.2018 у справі №910/1417/16.

Так, розглядаючи справи за позовами Національного бюро про визнання угод недійсними, суди мають досліджувати такі угоди в контексті статті 203 Цивільного кодексу України, яка визначає загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, частини третьої статті 228 Цивільного кодексу України, статті 207 Господарського кодексу України та інших норм чинного законодавства України, які містять підстави недійсності угод.

Під час вирішення такого спору судам, зокрема, необхідно встановлювати наступні обставини: наявність або відсутність підстав для визнання недійсною спірної угоди, передбачених нормами, на які посилається позивач, мотивуючи позовні вимоги; правові норми, які підлягають застосуванню до цих спірних правовідносин; відповідність або невідповідність змісту цієї угоди Цивільному кодексу України та Господарському кодексу України, іншим актам законодавства, інтересам суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Згідно зі статтею 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Слід зазначити, що правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав і за наслідками, визначеними законом, а тому слід встановити наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угоди недійсною і настання певних юридичних наслідків.

Згідно обґрунтування позову, однією з підстав визнання договору № 66-В-АМПУ-15 про надання послуг від 03.08.2015 недійсним позивач називає укладення вказаного договору за результатами процедури відкритих торгів, що була проведена з порушенням положень Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Частиною 1 статті 12 Закону України "Про здійснення державних закупівель" передбачено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; двоступеневі торги; запит цінових пропозицій; попередня кваліфікація учасників; переговорна процедура закупівлі.

Забороняється укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом (частина 5 статті 2 Закону України "Про здійснення державних закупівель").

Згідно з частиною 1 статті 2 Закону України "Про здійснення державних закупівель" цей Закон застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт і послуг, за умови, що вартість предмета закупівлі (без урахування податку на додану вартість), товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 100 тисяч гривень, а робіт - 1 мільйон гривень.

У відповідності до п. 4.1. договору його загальна ціна складає 290312 302, 38 грн з ПДВ, що відповідає встановленій у частині 1 статті 2 Закону України "Про здійснення державних закупівель" сумі товарів, що застосовується до замовників у розумінні цього Закону.

Тобто, укладення договору № 66-В-АМПУ-15 про надання послуг від 03.08.2015 мало здійснюватись у відповідності до положень Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Пунктом 21 частини 1 статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" визначено, що предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, які закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, на які учасникам дозволяється подавати пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційні, цінові пропозиції) або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом. Для проведення процедури закупівлі має бути не менше двох пропозицій, крім випадків застосування замовником переговорної процедури закупівлі.

Документація конкурсних торгів - це документація, що розробляється та затверджується замовником, оприлюднюється для вільного доступу та безоплатно подається замовником під час проведення торгів (конкурсних торгів) фізичним/юридичним особам. Документація конкурсних торгів не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель").

Відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник встановлює один або кілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання; наявність матеріально-технічної бази.

У частині другій розділу III Документації конкурсних торгів зазначено, що пропозиція конкурсних торгів, яка подається учасником процедури закупівлі, повинна складатися з: пропозиції конкурсних торгів згідно з додатком № 2 до Документації конкурсних торгів; документів, наданих у складі пропозиції конкурсних торгів згідно з додатком № 3 Документації з конкурсних торгів та оформлених згідно з додатком № 4 Документації конкурсних торгів.

В пункті 1 додатку № 3 Документації конкурсних торгів встановлено кваліфікаційний критерій учасника - наявність обладнання та матеріально - технічної бази. Також в зазначеному пункті визначено, що на підтвердження відповідності учасника відповідному кваліфікаційному критерію надається підписана уповноваженою особою учасника довідка, за формою згідно Додатка № 8, про підтвердження наявності у учасника необхідного обладнання та матеріально - технічної бази, із обов`язковим наданням в якості додатків до неї: завірених учасником копій чинних класифікаційних свідоцтв, виданих Регістром судноплавства України (або іншим класифікаційним товариством), на днопоглиблювальні плавзасоби і грунтовідвізні судна (за наявності таких), які планується залучити до надання послуг за предметом закупівлі.

Пунктом 21 додатку № 3 Документації конкурсних торгів визначено перелік документів на підтвердження відповідності пропозиції учасника іншим вимогам замовника, у тому числі завірені учасником копії чинних свідоцтв про право власності (чи аналогічних правовстановлюючих документів) на днопоглиблювальні плавзасоби і грунтовідвізні судна (за наявності таких), які планується залучити для надання послуг за предметом закупівлі.

Згідно з пунктом 22 додатку №3 у випадку, коли запропоновані днопоглиблювальні плавзасоби і грунтовідвізні судна (за наявності таких) не належать учаснику на праві власності, - надати завірені учасником копії договорів на право користування плавзасобом.

Так, на вказану вимогу Документації конкурсних торгів Товариство з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" у складі своєї пропозиції конкурсних торгів від 26.06.2015 № 15/2-41 подало копії класифікаційних свідоцтв на 3 судна: 1) "Severdvinskiy", власником якого, згідно наданих відповідачем - 2 документів, є Kleona Trade LLP (тимчасове свідоцтво про клас судна № 41214, видане 04.12.2014); 2) "Milford", власником якого, згідно наданих відповідачем - 2 документів, є Jolanta Group LTD (класифікаційне свідоцтво № AVS0/DVA/1207, видане 17.07.2013); 3) "Glanford", власником якого, згідно наданих відповідачем - 2 документів, є Glanford LTD (класифікаційне свідоцтво № LNG0/ABD/3159, видане 03.04.2013).

На виконання пункту 22 додатку № 3 відповідачем - 2 було надано в складі конкурсної пропозиції копії договорів тайм - чартеру, укладених між відповідачем - 2 та Krayteks Group Holding Limited, а саме: 1) договору від 23.06.2015 № 06S-2015, за умовами якого відповідачу - 2 передавалося в оренду судно "Severdvinskiy", зареєстроване під прапором Молдови; 2) договору від 15.06.2015 № 06М-2015, за умовами якого відповідачу передавалося в оренду судно "Milford", зареєстроване під прапором Белізу; 3) договору від 18.06.2015 № 06G-2015, за умовами якого відповідачу - 2 передавалося в оренду судно "Glanford", зареєстроване під прапором Російської Федерації. При цьому, документів, які б підтверджували наявність у компанії Krayteks Group Holding Limited майнових прав на судна "Severdvinskiy", "Milford" та "Glanford" відповідачем - 2 до складу конкурсної пропозиції надано не було.

Враховуючи встановлені обставини, судом першої інстанції правильно встановлено, що, Товариство з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" не було власником плавзасобів, які планувало залучити для надання послуг за предметом закупівлі.

Також, Товариство з обмеженою відповідальністю "Іріда" у складі пропозиції конкурсних торгів від 26.06.2015 №33 подало копії класифікаційних свідоцтв на 2 судна: 1) "Rio", власником якого, згідно наданих третьою особою документів, є DS River Breskens (кваліфікаційне свідоцтво № BRD0/KLN/2261, видане 22.07.2014); 2) "Cleveland County", власником якого, згідно наданих третьою особою документів, є PD Teesport (класифікаційне свідоцтво № BHR0/NDL/8132, видане 11.07.2014).

На виконання пункту 22 додатку № 3 третьої особою було надано в складі конкурсної пропозиції копії тайм - чартерних угод, укладених між третьою особою та Felicats System Limited, а саме: 1) угоди від 17.06.2015, за умовами якої третій особі передавалося в оренду судно "Rio"; 2) угоди від 17.06.2015, за умовами якої третій особі передавалося в оренду судно "Cleveland County". При цьому, документів, які б підтверджували наявність у компанії Felicats System Limited майнових прав на судна "Rio" та "Cleveland County" третьою особою до складу конкурсної пропозиції надано не було.

Таким чином, Товариство з обмеженою відповідальністю "Іріда" також не було власником суден, які планувала залучити для надання послуг за предметом закупівлі.

Статтею 761 Цивільного кодексу України визначено, що право передання майна у найм має власник речі або особа, якій належать майнові права. Наймодавцем може бути також особа, уповноважена на укладення договору найму.

Тобто, вказана стаття визначає суб`єктний склад осіб, які можуть виступати наймодавцями в договорі майнового найму (оренди), відповідно для підтвердження права учасника користування певним плавзасобом до складу конкурсних пропозицій учасниками мали бути надані документи на підтвердження наявності у компаній Krayteks Group Holding Limited та Felicats System Limited прав на передачу відповідних суден в оренду, проте такі документи надані не були, і доказів іншого матеріали справи не містять.

Твердження відповідача - 2, що Документація конкурсних торгів не містить вимоги про необхідність надання всього ланцюгу договорів оренди та/або інших договорів, що засвідчують відповідні права, на передачу суден були правомірно відхилені судом першої інстанції, з тих підстав, що відповідна вимога випливає з норм цивільного законодавства. Оскільки відсутні законодавчі підстави вважати підтвердженим право користування певними плавзасобами, за умови відсутності документів, які підтверджують право орендодавця, який не є власником плавзасобів, на відповідні плавзасоби.

Місцевим господарським судом встановлено, що вироком Приморського районного суду міста Одеси від 22.06.2017 у справі № 522/9070/18, яким ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 3, 4 статті 358 Кримінального кодексу України, встановлено, що ОСОБА_1 вчинила підроблення документів щодо оренди суден "Severdvinskiy" і "Milford" та використала їх для подальшого перерахування коштів отриманих відповідачем - 2 від відповідача - 1 за спірним договором, з метою переведення таких коштів в готівку.

Зазначений вирок Приморського районного суду міста Одеси від 22.06.2017 у справі № 522/9070/18 додатково підтверджує обставини відсутності у компаній Krayteks Group Holding Limited та Felicats System Limited прав на передачу суден "Severdvinskiy", "Milford", "Glanford", "Rio" та "Cleveland County" в оренду.

Таким чином, відповідач - 2 та третя сторона фактично не відповідали кваліфікаційним критеріям щодо наявності обладнання та матеріально - технічної бази, визначеним замовником.

Пунктом 1 частини 2 розділу ІІІ Документації конкурсних торгів визначено, що усі сторінки (аркуш з обох боків) пропозиції конкурсних торгів учасника процедури закупівлі повинні бути пронумеровані та містити підпис уповноваженої посадової особи учасника процедури закупівлі, а також відбитки печатки.

Відповідно до конкурсної пропозиції Товариством з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв", на підтвердження матеріально - технічної бази, було додано копії тимчасового свідоцтва про клас судна № 41214 від 04.12.2014, класифікаційного свідоцтва № AVS0/DVA/1207 виданого 17.07.2013, № LNG0/ABD/3159 виданого 03.04.2013, а Товариством з обмеженою відповідальністю "Іріда" - копії №BRD0/ НОМЕР_1 виданого 22.07.2014 та №BHR0/NDL/8132 виданого 11.07.2014.

За результатами дослідження вказаних копій, встановлено, що вони не завірені підписами уповноважених осіб відповідача - 2 та третьої особи та не містять відбитків їх печаток.

Також надана відповідачем - 2 копія тимчасового свідоцтва про клас судна №41214 від 04.12.2014 (судно "Severdvinskiy") містила недостовірні відомості, на підтвердження чого позивачем надані відповідні докази до матеріалів справи.

Посилання скаржника на те, що надані відповідачем-2 та третьою особою у складі пропозиції конкурсних торгів копії класифікаційних свідоцтв та тимчасового свідоцтва з перекладом на українську мову, прошиті та посвідчені приватним нотаріусом, що повністю відповідає пункту 1 розділу ІІІ Документації конкурсних торгів, не приймаються судом апеляційної інстанції, оскільки не відповідають обставинам справи.

Дослідивши зазначені документи, судом апеляційної інстанції встановлено, що копії класифікаційних свідоцтв та тимчасового свідоцтва містять відмітку про вчинення нотаріальної дії, яка засвідчує справжність підпису перекладача, який здійснив переклад документів з однієї мови на іншу та його кваліфікацію, а не засвідчив вірність копій документів, як на тому наголосив скаржник, що в силу приписів статті 34 Закону України "Про нотаріат", та главі 8 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України від 22.02.2012 №296/5 є різними нотаріальними діями. Так, пунктом 2.1. глави 8 розділу ІІ Порядку, визначено, якщо нотаріус не знає відповідних мов (однієї з них), переклад документа може бути зроблено перекладачем, справжність підпису якого засвідчує нотаріус за правилами, передбаченими цим Порядком.

Таким чином, з викладених обставин вбачається, що відповідачем-2 не доведено суду, що конкурсна пропозиція відповідача-2 та третьої особи відповідала умовам Документації конкурсних торгів.

В пункті 23 додатку № 3 Документації конкурсних торгів зазначено: завірена учасником копія діючого на дату розкриття пропозицій свідоцтва учасника про визнання Регістром Судноплавства України (з додатком щодо переліку робіт), які здійснюють контроль за даним видом діяльності, на надання послуг за предметом закупівлі, включаючи виконання промірних робіт, а у разі відсутності у учасника діючого на дату розкриття пропозиції свідоцтва учасника про визнання Регістром Судноплавства України щодо виконання промірних робіт, надати документальне підтвердження щодо залучення визнаної Регістром Судноплавства України промірної партії.

Товариством з обмеженою відповідальністю "Іріда" до конкурсної пропозиції надано копію свідоцтва про визнання НОМЕР_2 , виданого Регістром судноплавства України 29.05.2013, яке дійсне до 28.05.2018, при умові щорічного підтвердження. Однак, згідно з відміткою про підтвердження, термін дії свідоцтва було підтверджено лише до 28.05.2015. Крім того, як вбачається із листа Державного підприємства "Класифікаційне товариство Регістр судноплавства України" від 20.02.2018 вих. № 13.3-413, копія якого наявна в матеріалах справи, дія свідоцтва про визнання № НОМЕР_2 виданого 29.05.2013 була призупинена 24.05.2015 і станом на червень - серпень свідоцтво не було підтверджено.

Отже, суд першої інстанції правильно зазначив, що надане третьою особою свідоцтво про визнання № 41-4-27-13 виданого 29.05.2013 не було чинним на дату розкриття пропозиції учасників конкурсних торгів (01.07.2015).

Також, як підставу укладення оспорюваного договору з порушенням Закону України "Про здійснення державних закупівель" позивач називає ненадання відповідачем-2 та третьою особою належних доказів підтверджень забезпечення пропозиції конкурсних торгів.

Згідно з частиною 1 статті 24 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в документації конкурсних торгів вимоги щодо надання забезпечення пропозиції конкурсних торгів. У разі, якщо надання забезпечення пропозиції конкурсних торгів вимагається замовником, в документації конкурсних торгів повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення пропозиції конкурсних торгів не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання пропозиції конкурсних торгів одночасно надає забезпечення пропозиції конкурсних торгів.

Як вбачається зі змісту тендерної документації, зокрема, частиною третьою Розділу ІІІ Документації конкурсних торгів визначено вимоги щодо надання забезпечення учасниками пропозицій конкурсних торгів. Встановлено розмір забезпечення пропозиції конкурсних торгів - 5000000,00 грн та його види: депозит або банківська гарантія.

Пунктом 2 частини 3 розділу ІІІ Документації конкурсних торгів передбачено, що забезпечення пропозиції конкурсних торгів надається учасником не пізніше 30.06.2015 у вигляді оригіналу безвідкличної безумовної банківської гарантії. Банківська гарантія має відповідати нормам статті 200 Господарського кодексу України, статті 560 Цивільного кодексу України та вимогам постанови Правління НБУ від 15.12.2004 № 639 "Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах".

З наявних в матеріалах справи доказів вбачається, що на вищезазначену вимогу Документації конкурсних торгів:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" на підтвердження забезпечення конкурсної пропозиції надало копію листа "банківська гарантія" від 30.06.2015 №1139, підписаного начальником управління документарних операцій ПАТ "Юніон Стандарт Банк" Івановим С.В. За вказаним листом "банківська гарантія" ПАТ "Юніон Стандарт Банк" безвідклично зобов`язується виплатити Державному підприємству "Адміністрація морських портів України" будь-яку суму в межах загальної суми цієї гарантії, що складає 5000000,00 грн, у випадку якщо Товариство з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" не виконає своїх зобов`язань, визначених конкурсною пропозицією;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Іріда" надало копію листа "банківська гарантія" від 26.06.2015 № 45/15-ТГ, підписаного начальником Херсонського регіонального відділення Публічного акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень Галаганенко - Говтван І. В. Згідно з текстом зазначеного листа Публічне акціонерне товариство "Банк інвестицій та заощаджень" приймає на себе зобов`язання у наданні безвідкличної та безумовної гарантії на загальну суму 5000000,00 грн, з метою забезпечення пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Іріда".

Згідно з положеннями статей 546, 560, 561, 566 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, гарантією. За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником. Гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Обов`язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію. Однак у разі порушення гарантом свого обов`язку його відповідальність перед кредитором не обмежується сумою, на яку видано гарантію, якщо інше не встановлено у гарантії.

Гарантія це односторонній правочин, змістом якого є обов`язок гаранта сплатити кредитору - бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантій у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. Тобто, гарантія створює зобов`язання тільки для гаранта.

Отже, у відносинах за гарантією беруть участь три суб`єкти - гарант, бенефіціар та принципал. Забезпечувальна функція гарантії полягає у тому, що вона (гарантія) забезпечує належне виконання принципалом його обов`язку перед бенефіціаром.

Статтею 200 Господарського кодексу України визначено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

З урахуванням вимог частини першої статті 200 Господарського кодексу України надання гарантії здійснюється виключно у письмовій формі з дотриманням приписів статей 203, 205, 207, 208 Цивільного кодексу України.

Як визначено у частині 2 статті 207 Цивільного кодексу України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).

З наведених вище положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України випливає, що гарантія надається на підставі договору між принципалом і банком-гарантом або ж на підставі заяви принципала про надання гарантії, яка має силу договору. Гарантійний лист є лише формою, в якій надається банківська гарантія, а тому за наявності лише гарантійного листа не можна вважати, що відносини, які виникли між принципалом та гарантом, є договірними.

Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 затверджено положення "Про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах" (далі - Положення). Судом апеляційної інстанції прийнято до уваги редакцію Положення, яке було чинним на момент надання Банківських гарантій.

Пунктом 2 розділу І Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 (далі - Положення) визначено, що гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов`язань у повному обсязі або їх частину в разі пред`явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії.

Гарантійний лист - це гарантія, що оформлена належним чином на паперовому носії (п. 2 розділу І вказаного Положення).

Відповідно до п.п. 1, 3 Положення для отримання гарантії принципал подає до банку-гаранта заяву про надання гарантії. Заява про надання гарантії заповнюється з використанням відповідних технічних засобів або від руки та подається до банку-гаранта не менше ніж у двох примірниках, один з яких - оригінал, другий її копія. Перший примірник заяви про надання гарантії має містити відбиток печатки та підписи відповідальних осіб принципала, які зазначені ним у картці із зразками підписів і відбитком печатки, або підписи осіб, уповноважених на це їх установчими документами, а в разі подання заяви про надання гарантії в електронній формі за допомогою систем "клієнт - банк", "клієнт - Інтернет - банк", "телефонний банкінг" тощо вона має містити електронні цифрові підписи відповідальних осіб, які підписують їх на паперовому носії.

Порядок надання гарантій банком-гарантом визначено главою 2 розділу ІІ Положення, відповідно до якої після прийняття банком-гарантом рішення про надання гарантії відповідальний працівник банку-гаранта готує проект договору про надання гарантії (з урахуванням вимог статті 6 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" і відповідно до внутрішніх банківських положень банку-гаранта подає його принципалу для підписання.

Якщо заява про надання гарантії має силу договору про надання гарантії, а саме в заяві про надання гарантії передбачені всі умови, за якими надається гарантія, і ця заява погоджена з банком-гарантом (погодження здійснюється шляхом підписання керівником чи уповноваженою особою банку-гаранта, яка має право підпису таких документів, з проставленням відбитка печатки), то договір про надання гарантії може не складатися.

Перевіривши прийнятність для банку-гаранта умов договору про надання гарантії і правильність оформлення поданих документів, відповідальний працівник банку-гаранта складає проект гарантії та погоджує її з принципалом і передає на підпис погоджену гарантію особі, яка має право підпису таких документів у банку-гаранті. Після її підписання банк-гарант протягом строку, визначеного договором про надання гарантії, надсилає повідомлення із зазначенням умов гарантії за реквізитами, що зазначені в заяві про надання гарантії. Якщо гарантія на користь бенефіціара надається на паперовому носії, то оригінал гарантії передається разом із супровідним листом (за потребою) принципалу для передавання її бенефіціару або надсилається безпосередньо бенефіціару разом із супровідним листом або через банк бенефіціара, або авізуючий банк, або через банки-кореспонденти, або надається безпосередньо представнику бенефіціара (разом із супровідним листом), якщо це зазначено в тексті заяви про надання гарантії.

Суд апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи, беручи до уваги вищезазначені приписи закону, не приймає до уваги доводи скаржника про те, що зазначені гарантійні листи є належним доказом банківської гарантії, як забезпечення пропозиції конкурсних торгів, оскільки чинним законодавством передбачено, що банківська гарантія може оформлюватись у вигляді гарантійного листа, виданого банком у письмовій формі, який повинен містити всі реквізити, передбачені для банківської гарантії у відповідності до статті 560 Цивільного кодексу України, пункту 3 глави 2 розділу 2 Постанови правління НБУ №639.

Таким чином, суд першої інстанції правомірно відзначив, що сам по собі наявний у справі гарантійний лист не може бути розцінений, як укладення будь-якого договору банківської гарантії. Відтак, листи "банківська гарантія" не є належними доказами виникнення відповідних договірних правовідносин між учасниками конкурсних торгів та банківськими установами.

Крім того, з матеріалів документації конкурсних торгів відповідача-2 та третьої особи не вбачається, що ними окремо було надано оригінали банківських гарантій, як те передбачено умовами документації конкурсних торгів розділу «Забезпечення пропозиції конкурсних торгів», зокрема, п. 2 Порядку надання банківської гарантії.

При цьому, відповідно до частини 7 статті 28 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовних має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до огранів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

Проте, незважаючи на відсутність у конкурсних пропозиціях ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" та ТОВ "Іріда" належних документів, які б підтверджували забезпечення пропозицій конкурсних торгів у відповідності до умов документації конкурсних торгів, ДП "АМПУ" не було вчинено жодних дій щодо звернення до відповідних банківських установ для отримання достеменного підтвердження щодо надання відповідних банківських гарантій учасникам конкурсних торгів банківськими установами, що є порушенням пункту 2 ч. 3 розділу ІІІ Документації конкурсних торгів.

Крім того, з наявного в Єдиному державному реєстрі судових рішень України рішення Господарського суду міста Києва від 26.07.2018 у справі № 910/416/18 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Іріда" до Антимонопольного комітету України про скасування рішення Антимонопольного комітету України, Антимонопольним комітетом України 02.11.2017 було прийнято рішення № 612-р, яким, зокрема, визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Іріда" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Державним підприємством "Адміністрація морських портів України" послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідних каналів і акваторій Бердянського та Маріупольського морських портів (2200000 м3) відповідно до оголошення № 142904, оприлюдненого в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №263/1/1(02.06.2015) від 02.06.2015. За вказане порушення, накладено на ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" штраф у розмірі 38215000,00 грн та на ТОВ "Іріда" штраф у розмірі 1466000,00 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.07.2018 у справі № 910/416/18, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 30.01.2019 та Постановою Верховного Суду від 16.04.2019, у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Іріда" до Антимонопольного комітету України про скасування відповідного рішення Антимонопольного комітету України відмовлено.

Таким чином, наведене вище додатково підтверджує обставини порушення чинного законодавства при укладанні спірного договору.

Стосовно твердження скаржника, що збирання судом першої інстанції інформації шляхом пошуку судових рішень в Єдиному державному реєстрі судових рішень суперечить Господарському процесуальному кодексу України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання.

Згідно з частинами 1, 2 ст. 3 Закону України "Про доступ до судових рішень" для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень. Єдиний державний реєстр судових рішень - автоматизована система збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку та надання електронних копій судових рішень.

Частиною 4 статті 6 Закону України "Про доступ до судових рішень" передбачено, що суд при здійсненні судочинства може використовувати лише текст судового рішення, який опубліковано офіційно або внесено до реєстру.

Отже, колегія суддів вказує, що рішення, внесені до Єдиного державного реєстру судових рішень, є офіційними та можуть бути використані судами при прийнятті рішення.

Згідно з частиною 1 статті 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, зокрема: якщо учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону; якщо пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Аналогічні підстави для відхилення конкурсної пропозиції викладені у частині четвертій розділу IV Документації конкурсних торгів.

У зв`язку з цим, комітет з конкурсних торгів відповідача - 1 повинен був відхилити пропозиції конкурсних торгів відповідача - 2 та третьої особи та відмінити торги відповідно до приписів статті 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Відхилення пропозиції конкурсних торгів, у зв`язку з тим, що остання не відповідає умовам документації конкурсних торгів, є обов`язком замовника, який визначений у статті 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Таким чином, з огляду на наведене вище, договір № 66-В-АМПУ-15 про надання послуг від 03.08.2015 укладено за результатами процедури відкритих торгів, яка була проведена ДП "Адміністрація морських портів України" з порушенням положень частини 1 статті 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Відповідно до частини 1 статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині (частина 1 статті 207 Господарського кодексу України).

Тобто не відповідність вимогам закону договору є самостійною підставою для визнання договору недійсним, при цьому суперечність інтересам держави і суспільства є окремою підставою для визнання договору недійсним.

Згідно з частиною 3 статті 228 Цивільного кодексу України у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним.

Необхідною умовою для визнання господарського договору недійсним як такого, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства (частина перша статті 207 Господарського кодексу України), є наявність наміру хоча б у однієї з сторін щодо настання відповідних наслідків. Для прийняття рішення зі спору необхідно встановлювати, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов`язання, а також наявність наміру у кожної із сторін. Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність договору, що укладається, і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої фізичної особи, яка підписала договір, маючи на це належні повноваження. За відсутності останніх наявність наміру у юридичної особи не може вважатися встановленою.

Питання, чи мало місце протиправне діяння та чи вчинене воно відповідною особою, як і спрямованість умислу особи, окрім вироку суду, постановленого у кримінальній справі може доводитися іншими наявними в матеріалах справи доказами в їх сукупності з урахуванням вимог, визначених у ГПК України.

Визначене положеннями Закону України "Про здійснення державних закупівель" спеціальне законодавче регламентування процедури закупівлі товарів, робіт і послуг для потреб держави хоч і має на меті створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції і запобігання проявам корупції, проте одночасно слугує захисту інтересів держави, а тому така процедура спрямована, перш за все, на задоволення потреб держави у певних групах товарів, робіт і послуг в особі конкретних замовників, які фінансуються за рахунок бюджетних коштів.

Відтак, прямий інтерес держави полягає у неухильному дотриманні учасниками процедури закупівлі та замовником встановлених Законом України "Про здійснення державних закупівель" вимог.

Враховуючи те, що конкурсні пропозиції обох учасників і відповідача - 2 і третьої особи мали бути відхилені відповідачем, спірний договір укладено протиправно, а внаслідок укладення спірного договору сторонами було порушено встановлений Законом України "Про здійснення державних закупівель" порядок та не було забезпечено дотримання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства.

Між тим, Національне антикорупційне бюро України, обґрунтовуючи доводи про укладення відповідачами договору, спрямованого на порушення інтересів держави та наявності протиправних наслідків укладеного договору, у тому числі, надав висновок експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення судово-економічної експертизи від 10.11.2017 №15550/17-45 у кримінальному провадженні № 0000323 щодо заволодіння коштами державного підприємства в особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовими особами своїм службовим становищем.

За результатами судово-економічної експертизи, проведеної в межах у кримінального провадження № 0000323, експертом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, якого було попереджено про кримінальну відповідальність згідно статей 384, 385 Кримінального кодексу України, надано висновок №15550/17-45 від 10.11.2017, згідно із яким визначено, що в результаті укладення між відповідачами, в тому числі оскарженого договору № 66-В-АМПУ-15 про надання послуг від 03.08.2015 та додаткових угод до нього, документально підтверджуються збитки, заподіяні ДП "АМПУ", яке є суб`єктом державної власності.

Судом першої інстанції правомірно прийнято до уваги зазначений висновок, оскільки оцінивши його у сукупності із наявними в матеріалах справи доказами, враховуючи те, що експертне дослідження було проведено в рамках кримінального провадження, а експерта було попереджено про кримінальну відповідальність, даний висновок не викликає сумнівів щодо його правильності.

Таким чином, з встановлених обставин справи та наявних в матеріалах справи доказів додатково вбачається, що договір №66-В-АМПУ-15 про надання послуг від 03.08.2015 укладено без застосування визначеного Законом України "Про здійснення державних закупівель" порядку закупівлі товарів, зокрема в частині регулювання та встановлення ціни товарів, максимальної економії при закупівлі, можливості іншим учасникам взяти участь в закупівлі, що є свідченням завідомо суперечної інтересам держави і суспільства меті.

В свою чергу, заперечуючи зазначений висновок, відповідачем-2 було долучено до матеріалів справи рецензію від 14.05.2018 на висновок експерта від 10.11.2017 №15550/17-45.

На думку відповідача-2, подана рецензія є письмовим доказом, який спростовує належність та достатність такого доказу позивача, як висновок експерта від 10.11.2017 №15550/17-45 на підтвердження заявлених підстав позову про невідповідність договору інтересам держави та суспільства.

Суд апеляційної інстанції, надаючи оцінку вказаним запереченням відповідача-2, вважає, що судом першої інстанції, вірно відзначено про те, що рецензія не є тим доказом в розумінні закону, який спростовує висновок експертизи, оскільки процедура рецензування висновків експертів не має за мету вплинути на його оцінку в судовому процесі.

В свою чергу, висновок експерта від 10.11.2017 №15550/17-45 є повним, правильним та обґрунтованим, який не спростовано відповідачем-2, а відтак, у суду відсутні підстави для відхилення вказаного висновку.

При цьому, слід відзначити, що Інститут рецензування висновків судових експертів є інструментом внутрішньої процедури перевірки якості та обґрунтованості висновків, що подаються з метою отримання та підтвердження кваліфікації судового експерта. Процедура зазначеного рецензування чітко регламентована підзаконним актом, а саме Порядком проведення рецензування висновків судових експертів та висновків експертних досліджень, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 25.05.2015 № 775/5 (далі - Порядок). Метою рецензування висновків судових експертів згідно з пунктом 2 Порядку є «вдосконалення професійної майстерності експертів, поліпшення якості та обґрунтованості їх висновків». Таким чином, процедура рецензування висновків експертів не має за мету вплинути на його оцінку в судовому процесі, а Порядок не передбачає надання рецензії на висновок експерта на розгляд суду чи інших учасників судового процесу.

При цьому, надана до матеріалів справи рецензія на висновок експерта від 10.11.2017 № 15550/17-45 оцінюється апеляційним судом критично і тому, що вона містить висновки рецензента не попередженого про кримінальну відповідальність, і по суті є суб`єктивною оцінкою особи експертного дослідження, проведеного експертом в рамках кримінального провадження та попередженого про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих висновків.

Таким чином, з огляду на вищевикладене судом апеляційної інстанції відхиляються посилання відповідача-2 про те, що рецензія від 14.05.2018 підтверджує хибність висновків за експертизою від 10.11.2017 № 15550/17-45.

Враховуючи вищевикладене, оскільки встановлено, що при укладенні договору №66-В-АМПУ-15 про надання послуг від 03.08.2015 порушено приписи Закону України "Про здійснення державних закупівель" та договір є таким, що суперечить інтересам держави та суспільства, що свідчить про порушення внаслідок укладення спірного договору приписів частини 1 статті 203 Цивільного кодексу України, частини 1 статті 207 Господарського кодексу України, частини 3 статті 228 Цивільного кодексу України, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого суду про обґрунтованість позовних вимог Національного антикорупційного бюро України та наявність підстав для визнання договору №66-В-АМПУ-15 про надання послуг від 03.08.2015 недійсним в силу приписів частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України та частини 3 статті 228 Цивільного кодексу України.

Усі інші доводи та міркування скаржника, окрім зазначених у мотивувальній частині постанови, взяті судом до уваги, однак не спростовують вищенаведених висновків суду.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України №4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

У відповідності з пунктом 3 частини 2 статті 129 Конституції України та частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (статті 76 Господарського процесуального кодексу України).

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (частини 8 статті 80 Господарського процесуального кодексу України).

Таким чином, апелянтом не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.

Отже, підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається.

Таким чином, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" на рішення Господарського суду міста Києва від 24.01.2019 у справі №910/10324/18 задоволенню не підлягає. Рішення Господарського суду міста Києва від 24.01.2019 у справі №910/10324/18 слід залишити без змін.

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладаються на апелянта в порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" на рішення Господарського суду міста Києва від 24.01.2019 у справі №910/10324/18 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 24.01.2019 у справі №910/10324/18 залишити без змін.

Матеріали справи №910/10324/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено та підписано 22.05.2019

Головуючий суддя А.І. Тищенко

Судді Ю.Б.Михальська

І.М. Скрипка