ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" травня 2019 р. Справа №907/568/18

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді Кравчук Н.М.

суддів Скрипчук О.С..

Плотніцький Б.Д.

секретар судового засідання Кобзар О.В.

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Олександрія Кепітал» б/з від 17.01.2019 (вх. №ЗАГС 01-05/432/19 від 29.01.2019)

на рішення Господарського суду Закарпатської області від 10.12.2018 (суддя Ремецькі О.Ф., повний текст складено 22.12.2018)

у справі № 907/568/18

за позовом: Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради, м. Ужгород

до відповідача: товариства з обмеженою відповідальністю «Олександрія Кепітал» (надалі ТзОВ «Олександрія Кепітал»), м. Київ

про стягнення суми 895380,00 грн. матеріальної шкоди

за участю учасників судового процесу:

від позивача: Мигальчич Л.А. адвокат (свідоцтво ЗР № 21/1240 від 02.10.2017, довіреність № 2501-12/2633 від 22.12.2018); ОСОБА_1 І. -директор

від відповідача: не з`явився

ВСТАНОВИВ:

Департамент міського господарства Ужгородської міської ради звернувся до Господарського суду Закарпатської області з позовом до ТзОВ «Олександрія Кепітал» про стягнення суми 895 380 грн. матеріальної шкоди, завданої порушенням умов договору підряду №17-73/4016650 від 22.06.2017 щодо виконання робіт з капітального ремонту вул. Перемоги (від вул. Легоцького до с. Сторожниця) у м. Ужгород (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь).

Рішенням Господарського суду Закарпатської області від 10.12.2018 у справі № 907/568/18 позовні вимоги задоволено повністю. Стягнуто з ТзОВ Олександрія Кепітал на користь Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради суму 895 380,00 грн. матеріальної шкоди, 26 938,66 грн. витрат за проведення будівельно-технічної експертизи, а також 13 430,70 грн. у відшкодування витрат по сплаті судового збору.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції зазначив, що висновком експерта №337/06-18 від 23.08.2018 підтверджується, що саме неправомірна поведінки ТзОВ Александрія Кепітал, а саме неякісне виконання робіт (укладення нижнього шару (основи) під асфальтобетонне покриття, асфальтобетонного покриття та встановлення бетонних бортових каменів на об`єкті Капітальний ремонт по вул. Перемоги (від вул. Легоцького до с. Сторожниця) у м. Ужгород, з відхиленням від проектної документації та будівельних норм, спричинило заподіяння матеріальної шкоди (збитків), яка згідно з висновком експерта становить 895 380,00 грн. В свою чергу відповідач в установленому порядку обставини, зазначені в позовній заяві, не спростував належними та допустимими доказами. Відтак, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про стягнення матеріальної шкоди в розмірі 895 380,00 грн. є підтверджені та обґрунтовані, а тому з врахуванням ст.ст.22, 883 ЦК України, ст.ст.224, 225 ГК України підлягають до задоволення. Також суд зазначив, що сума 26 938,66 грн., сплачена позивачем за проведення експертизи є обґрунтованою та співмірною із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт, в зв`язку з чим суд стягнув з відповідача на користь позивача суму 26 938,66 грн витрат за проведення будівельно-технічної експертизи.

Не погоджуючись з даним рішенням, ТзОВ «Олександрія Кепітал» подало апеляційну скаргу, в якій вказує, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, не враховано надані ним докази та аргументи, а відтак, винесено незаконне рішення, просить його скасувати, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю. Зокрема, скаржник зазначає, що на виконання спірного договору відповідачем було виконано ремонтні роботи лише на ділянці 0+080-км0+679, а саме 620 м. кв. дорожнього покриття від заїзду до ТРЦ «Велмар» до повороту в колишню будівлю молокозаводу (вул. Перемоги,174), що підтверджується актом приймання-передачі на суму 1 902 637,04 грн, який підписаний обома сторонами без будь-яких зауважень. Позивач не звертався до відповідача про добровільне усунення недоліків щодо вказаного обсягу роботи, дефектний акт по таких роботах не складався. Роботи по іншій частині дороги по вул. Перемоги (від вул. Легоцького до с. Сторожниця) в м. Ужгород відповідачем не здавалися, а позивачем не приймалися. Відтак, на думку апелянта, оскільки експертом досліджувався відрізок дороги, який не передавався відповідачем, то відповідно позовні вимоги є безпідставними.

Крім того, відповідачем подано заяву про залучення до участі в справі №907/568/18 в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог: ТзОВ «Дорінвесткапітал», ТзОВ «Альпінекс» та ТзОВ «Райавтодор». В обґрунтування даної заяви відповідач покликається на те, що ним, як підрядником, у відповідності до умов договору було залучено вказаних осіб як субпідрядників. Відповідно, в разі набрання рішенням суду законної сили, у ТзОВ «Олександрія Кепітал» з`явиться можливість пред`явити вимоги на суму збитків до відповідних субпідрядників (зареєстроване в канцелярії суду за вх№ 01-05/1506/19 від 29.01.2019).

Позивач заперечив щодо задоволення заяви про залучення до участі у справі в якості третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору. Зокрема, стверджує, що аналогічних заяв відповідач в суді першої інстанції не заявляв. Крім того, п.3.8 спірного договору передбачено, що підрядник, у випадку необхідності для виконання робіт залучає субпідрядні організації лише за погодженням замовника. Проте, жодного доказу про погодження замовником залучення вказаних у заяві субпідрядників відповідачем не представлено, як і не надано доказів виконання останніми будь-яких робіт зданих по актах форми КБ-2.

За змістом ст.50 ГПК України вбачається, що за заявою учасника справи, суд залучає до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, якщо встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі.

Проаналізувавши дану заяву, суд приходить до висновку, що така до задоволення не підлягає, оскільки відповідачем не наведено правових підстав для залучення до участі в розгляді справи вказаних третіх осіб без самостійних вимог щодо предмету спору та не зазначено, на які саме права чи обов`язки таких осіб та яким чином може вплинути рішення суду у справі. Щодо посилання скаржника на те, що в разі набрання рішенням суду законної сили, у ТзОВ «Олександрія Кепітал» з`явиться можливість пред`явити вимоги на суму збитків до відповідних субпідрядників, то колегія суддів зазначає, що відповідач не позбавлений права звернутися до господарського суду із самостійними вимогами до зазначених субпідрядників.

29.01.2019 на адресу суду від ТзОВ «Олександрія Кепітал» надійшло клопотання про призначення повторної експертизи у справі № 907/568/18 (зареєстроване в канцелярії суду за вх№01-05/1507/19 від 29.01.2019). В обґрунтування вказаного клопотання відповідач покликається на те, що висновки суду першої інстанції ґрунтуються на висновку експертизи № 337/06-18 від 23.08.2018, який, на думку заявника, є необґрунтований, оскільки експерт проводив дослідження ділянки дороги, яку не здавав відповідач і не приймав позивач. Відтак просить суд призначити у справі повторну будівельно-технічну експертизу на вирішення якої поставити ті самі питання.

Позивач заперечив проти задоволення даного клопотання, зазначив, що підстав для призначення повторної експертизи відсутні, оскільки експертне дослідження проведене відповідно до Закону України "Про судову експертизу" кваліфікованим судовим експертом, який обізнаний про кримінальну відповідальність; висновок експерта відповідає вимогам, встановленим ст.ст. 98, 101, 102 ГПК України, є повним, ясним, не суперечить матеріалам справи, не викликає сумніву в його правильності, а відтак, суд правильно прийняв його в якості належного, допустимого, достовірного та достатнього доказу в розумінні статей 76-79 ГПК України. Крім того, звертає увагу на те, що взірці для експертизи відбиралися за участі самого відповідача.

Згідно ч.1 ст. 98, ст. 104 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 107 ГПК України передбачено, що за наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам.

При цьому колегія суддів зазначає, що наявність заперечень та сумнівів скаржника щодо висновків експерта не є безумовною підставою для проведення повторної експертизи, оскільки такі сумніви мають бути підтверджені та обґрунтовані доказами.

Оцінивши доводи скаржника на предмет необхідності проведення повторної експертизи, суд апеляційної інстанції вважає такі доводи є необґрунтованими, оскільки, заявляючи клопотання про призначення повторної експертизи, відповідачем не було долучено належних та допустимих доказів на підтвердження своїх доводів.

Разом з тим, слід зазначити, що очевидне безпідставне призначення повторної судової експертизи буде порушенням права сторін на розгляд справи упродовж розумного строку, оскільки тягне необхідність зупинення провадження у справі на стадії апеляційного провадження.

Вихід за межі розумного строку розгляду справи суперечитиме статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до частини 1 якої кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Як вбачається з матеріалів справи, місцевий господарський суд, встановив, що експертне дослідження проведено відповідно до вимог Закону України "Про судову експертизу" кваліфікованим судовим експертом, висновок експерта відповідає вимогам, встановленим статтею 98 ГПК України, суд, оцінивши висновок за правилами статті 86 ГПК України, не знайшов жодних підстав, які б дозволяли стверджувати про необґрунтованість, неправильність цього висновку, а відтак, прийняв його як належний доказ у справі.

З огляду на викладене, апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для проведення повторної експертизи, в зв`язку з чим клопотання ТзОВ «Олександрія Кепітал» про призначення повторної експертизи до задоволення не підлягає.

Представники позивача в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечили з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу (зареєстрований в канцелярії суду за вх№ 01-04/1301/19 від 27.02.2019), вважають рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, відтак просять суд залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідач явку уповноваженого представника в судове засідання 07.05.2019 не забезпечив, хоча належним чином був повідомлений про дату, час і місце розгляду справи. В попередньому судовому засіданні представник доводи апеляційної скарги підтримав повністю.

Вивчивши апеляційну скаргу, здійснивши оцінку доказів, що містяться в матеріалах справи, заслухавши учасників справи, Західний апеляційний господарський суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, на замовлення Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради Приватним підприємством Архбудсервіс-1 було розроблено проектно-кошторисну документацію на капітальний ремонт об`єкту Капітальний ремонт вул. Перемоги (від вул. Легоцького до с. Сторожниця) (а.с. 72-126 том І).

За результатами відкритих торгів, проведених у відповідності до Закону України Про публічні закупівлі, 22.06.2017 між Департаментом міського господарства Ужгородської міської ради (замовник), та ТзОВ «Олександрія Кепітал» (підрядник) укладено договір підряду №17-73/4016650, згідно з умовами якого підрядник взяв на себе зобов`язання виконати роботи з капітального ремонту вул. Перемоги (від вул. Легоцького до с. Сторожниця) у м. Ужгород (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), а замовник - прийняти та оплатити роботи підрядника (а.с. 20-24 том І).

Пунктом 3.1 договору передбачено, що початок виконання робіт визначається сторонами з моменту підписання договору. Термін виконання робіт встановлено до 20.12.2017.

Підрядник виконує роботи відповідно до кошторисної документації (технічного завдання), будівельних норм і правил (3.4 договору).

Згідно з пунктами 4.1 та 4.2 договору датою закінчення виконання робіт підрядника за цим договором є дата підписання відповідних актів приймання-передачі виконаних робіт. Здача та приймання виконаних робіт підрядника здійснюється за формою № КБ-2в та довідкою № КБ-3.

Відповідно до п. 5.1 договору та додатку Договірна ціна до нього, договірна ціна робіт визначається на основі кошторису та складає 5 729 000,00 грн. (в т. ч. ПДВ 954 833,33 грн.).

Пунктом 5.1 договору передбачено, що до початку виконання робіт замовник перераховує підряднику аванс у розмірі 30% від зобов`язань за даним договором, що виникають в межах бюджетних призначень на 2017 рік у сумі 1 718 700,00 грн. з ПДВ, з наступним погашенням його по закінченні в місячний термін, якщо Підрядник протягом одного місяця не використає аванс, він сплачує на користь Замовника штраф у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен наступний день протягом зазначеного терміну з дня отримання бюджетних коштів.

На виконання пункту 5.1 договору замовник на підставі рахунку на оплату №29 від 03.07.2017 перерахував відповідачу згідно з платіжним дорученням №58 від 04.07.2017 суму 1 718 700 грн, а на підставі рахунку на оплату №69 від 09.11.2017, перерахував відповідачу згідно з платіжним дорученням №127 від 17.11.2017 суму 183 937,04 грн. Загальна сума перерахованих коштів склала 1 902 637, 04 грн (а.с. 28-31 том І).

У відповідності до п. 5.2 договору розрахунки за фактично виконані роботи проводяться щомісяця, згідно підписаних актів виконаних робіт (форма КБ-2в) та довідок про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) між замовником та підрядником.

Довідкою про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) складеною сторонами 09.11.2017 підтверджено, що вартість виконаних будівельних робіт складає 1 902 637, 04 грн (а.с. 32-33 том І).

З підписаного сторонами акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року від 09.11.2017 вбачається, що підрядником виконано, а замовником прийнято виконані будівельні роботи з капітального ремонту вул. Перемоги (від вул. Легоцького до с. Сторожниця) у м. Ужгород за договором підряду №17-73/4016650 від 22.06.2017 на суму 1 902 637, 04 грн (а.с. 34-40 том І).

Пунктами 6.1.4 -6.1.6 договору встановлено, що замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений договором підряду, стає неможливим; відмовитися від договору підряду в будь-який час до закінчення виконання робіт, оплативши підряднику виконану частину робіт з відшкодуванням збитків, завданих такою відмовою; ініціювати внесення змін у договір підряду, вимагати розірвання договору підряду та відшкодування збитків за наявності істотних порушень підрядником умов договору підряду.

Договір може бути змінений, доповнений або розірваний виключно за взаємною згодою сторін, за винятком випадків, визначених у п.6.1, при яких допускається одностороння відмова Замовника від зобов`язань (п. 11.1 договору).

За доводами позивача підрядник у встановлені строки підрядні роботи не виконав.

Пунктом 7.1 договору встановлено, що підрядник повинен виконати передбачені цим договором роботи, якість яких відповідає затвердженій проектно-кошторисній документації, Державним будівельним нормам і правилам, а матеріали, вироби і конструкції-державним стандартам, технічним умовам та сертифікатам.

Позивач стверджує, що його представниками багаторазово проводились перевірки по факту виконаних робіт з капітального ремонту вул. Перемоги, внаслідок яких було виявлено ряд недоліків, зокрема, розбирання і навантаження бруківки та бордюрних каменів відбувалось з використанням екскаватора, а не вручну; навантаження ґрунту відбувалось з використанням екскаватора, а не вручну; розбирання асфальтобетонних покриттів вручну не проводилось; не ущільнено пневматичними трамбівками пошарово основи під труби зливової каналізаційної мережі та під час засипання траншей при зворотній засипці; не влаштовано підстильні та вирівнюючи шари основи під бордюр з щебеню; не влаштовано цегляні горловини оглядових колодязів, цегляна кладка горловин не виконувалась; не встановлено решітки зливу приймальної мережі 7 іпт. та металеві кришки люків в кількості 6 шт. на оглядових колодязях; використано глинистий відсів замість щебеню фракцією 10-20мм; наявні на поверхні просідання, розтріскування, напливи та ямковість.

За результатами таких перевірок відповідачу було надіслано претензії від 30.10.2017 та від 20.12.2017 з вимогою про виправлення недоліків (а.с. 69-71 том І).

Проте відповідач не вжив заходів щодо усунення зауважень, викладених в претензіях, та продовжив далі неякісно та повільно виконувати роботи, не виконавши їх у повному обсязі.

В зв`язку з неякісним виконанням робіт за договором підряду, невиконанням підрядником підрядних робіт у встановлений строк позивач на підставі норм ч. 2 ст. 849, ч. 3 ст. 858 ЦК України, а також п. 6.1.4 договору підряду, в односторонньому порядку відмовився від договору, шляхом надсилання підряднику листа-вимоги (№24.01-12/2856 від 20.12.17) про розірвання договору підряду, в зв`язку з чим, вважає спірний договір припиненим (а.с. 62-63 том І).

Оскільки виявити відхилення та якість робіт під час прийняття робіт було неможливим, відповідні дефекти дорожнього покриття (тріщини, просідання, ямковість) з`явились тільки після атмосферних опадів та різкого зниження температури, позивачем з метою обстеження дорожнього покриття, влаштованого по вул. Перемоги (від вул. Легоцького до с. Сторожниця), на підставі розпорядження Ужгородського міського голови №20 від 19.01.2018 було створено робочу групу. За результатами обстеження робочою групою складено акт від 19.01.2018, з якого вбачається, що відповідач відповідно до договору підряду №17-73/4016650 від 22.06.2017 та акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року виконав та здав 620 м.кв. дорожнього покриття від заїзду до ТРЦ Велмарт до повороту в колишню будівлю молокозаводу (вул. Перемоги, 174) (а.с. 66-68 том І).

Зокрема, робочою групою встановлено, що по всій ділянці наявні численні тріщини та просідання асфальтобетонного покриття. Роботи, виконані підрядною організацією, не витримали гарантійний термін, передбачений пунктом 8.1 договору та ст. 884 ЦК України.

Також актом підтверджено те, що технічним наглядом, призначеним наказом директору Департаменту міського господарства від 26.09.2017 №370, надавались зауваження підрядній організації щодо виконання ремонтно-дорожніх робіт, про що є відмітка у загальному журналі. Незважаючи на внесену в журнал виконання будівельних робіт заборону на укладення асфальтобетонного покриття, підрядник здійснив другий етап робіт, яким влаштував асфальтобетонне покриття на відрізку від вул. Перемоги, 174 до повороту на вул. Чорновола. Внаслідок таких робіт на всій ділянці дороги наявні численні тріщини, просідання та пошкодження. Одночасно зазначено, що на обстеженій ділянці дорожнього покриття наявні сліди аварійного відновлення проїжджої частини, які виникли внаслідок занадто сильного просідання асфальту. Роботи з аварійного відновлення виконані комунальним підприємством КШЕП м. Ужгород на вимогу Управління патрульної поліції у містах Ужгороді та Мукачеві (лист від 09.11.2017 щодо усунення недоліків утримання вулично-дорожньої мережі Ужгорода та забезпечення безпеки дорожнього руху), оскільки дана ділянка дороги становила загрозу вчинення дорожньо-транспортних пригод та пошкодження транспортних засобів.

Робочою групою констатовано, що укладання нижнього шару асфальтобетонного покриття на основу з глинистого відсіву замість щебеня фракцією 10-20 мм, що не відповідає проектній документації (55 стор. проекту); після замокання основи дощовими опадами, підрядною організацією влаштовано асфальтобетонне покриття, в результаті чого виникли численні просідання, тріщини та напливи; в місцях проходження зливової каналізації наявні просідання покриття на 10-15 см від горизонтальної поверхності.

З метою встановлення відповідності виконаних робіт за договором підряду проектно-технічній документації та нормативно-правовим актам у галузі будівництва судовим експертом Колчаром Вячеславом Дмитровичем, на замовлення позивача, було проведено судову будівельно-технічну експертизу по об`єкту Капітальний ремонт вул. Перемоги (від вул. Легоцького до с. Сторожниця) у м. Ужгород, на вирішення якої поставлено наступні питання:

1. Чи відповідають виконані товариством з обмеженою відповідальністю Олександрія Кепітал згідно з договором підряду № 17-73/4016650 від 22.06.2017 року будівельні роботи по укладанню нижнього шару (основи) під асфальтобетонне покриття, асфальтобетонного покриття та встановлення бетонних бортових каменів на об`єкті Капітальний ремонту вул. Перемоги (від вул. Легоцького до с. Сторожниця) у м. Ужгород проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДЕН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

2. Якщо виконані товариством з обмеженою відповідальністю Олександрія Кепітал згідно з договором підряду № 17-73/4016650 від 212.06.2017 року будівельні роботи по укладанню нижнього шару (основи) під асфальтобетонне покриття, асфальтобетонного покриття та встановлення бетонних бортових каменів на об`єкті Капітальний ремонту вул. Перемоги (від вул. Легоцького до с. Сторожниця) у м. Ужгород, не відповідають проектно-технічній документації нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДЕН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо), то який розмір завданої матеріальної шкоди об`єкту унаслідок виконання таких робіт?

За результатами експертного дослідження судовим експертом складено висновок №337/06-18 від 23.08.2018 (а.с. 127-181 том І), з якого вбачається, що будівельні роботи, що були виконані товариством з обмеженою відповідальністю Александрія Кепітал згідно з договором підряду № 17-73/4016650 від 22.06.2017 року, з укладанню нижнього шару (основи) під асфальтобетонне покриття та асфальтобетонного покриття на об`єкті Капітальний ремонту вул. Перемоги (від вул. Легоцького до с. Сторожниця) у м. Ужгород, виконані неякісно, не відповідають проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва на всій ділянці від ПК 2+37 до ПК 4+81. Невідповідність полягає в тому, що асфальтобетонне покриття, а також основа дорожнього одягу, були улаштовані з матеріалів, які за своїми характеристиками, фізико-механічними властивостями та зерновим складом не відповідають проектним величинам та нормативним показникам. Окрім того, асфальтобетонне покриття було улаштовано товщиною 6см, тоді як проектною документацією передбачалося улаштування шару асфальтобетону 7см. Внаслідок такого виконання робіт на дорожньому покритті мають місце чисельні пошкодження, руйнування та деформацію. Встановлені пошкодження мають тенденцію до подальшого розвитку та утворення нових.

Разом з тим встановлено, що роботи з установлення бетонних бортових каменів, що були виконані товариством з обмеженою відповідальністю Олександрія Кепітал згідно з договором підряду № 17- 73/4016650 від 22.06.2017 року на об`єкті Капітальний ремонт вул. Перемоги (від вул. Легоцького до с. Сторожниця) у м. Ужгород, виконані неякісно частково довжиною 13,9 м в кількості 20 шт.

Всі наявні на досліджуваній ділянці дороги дефекти та недоліки мають чітко виражений технологічний характер, що зумовлено недотриманням підрядником під час виконання робіт діючих нормативних документів, проектних та технологічних вимог, а також в зв`язку із застосуванням ним будівельних матеріалів, які за своїми характеристиками не відповідають вимогам державних стандартів.

Одночасно, згідно з експертним висновком встановлено, що розмір завданої матеріальної шкоди об`єкту унаслідок неякісного виконання робіт, з відхиленням від проектної документації та будівельних норм, по укладанню нижнього шару (основи) під асфальтобетонне покриття, асфальтобетонного покриття та встановлення бетонних бортових каменів на об`єкті Капітальний ремонт вул. Перемоги (від вул. Легоцького до с. Сторожниця) у м. Ужгород, які були виконані товариством з обмеженою відповідальністю Олександрія Кепітал, становить 895 380 грн (а.с. 135 том І).

З урахуванням встановленого за результатами будівельно-технічної експертизи розміру завданої матеріальної шкоди, позивач на підставі ст. ст. 22, 1166 ЦК України, ст.ст. 224, 225 ГК України просить стягнути суму 895 380,00 грн матеріальної шкоди, завданої внаслідок неналежного виконання договору підряду №17-73/4016650 від 22.06.2017, а також витрат в розмірі 26 938,66 грн. за проведення будівельно-технічної експертизи в судовому порядку.

При винесенні постанови колегія суддів керувалася наступним.

Пункт 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України передбачає, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Підставою виникнення правовідносин між сторонами є договір підряду № 17-73/4016650 від 22.06.2017.

Відповідно до ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Статтею 526 ЦК України визначено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Статтею 599 ЦК України встановлено, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Відповідно до статей 530, 610, ч.1 ст. 612 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Як зазначалося вище, пунктом 3.1 вказаного договору сторони погодили, що початок виконання робіт визначається сторонами з моменту підписання договору. Термін виконання робіт встановлено до 20.12.2017.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що позивачем свої зобов`язання щодо перерахування підряднику авансу у розмірі 30 % від зобов`язань за цим договором, що становить 1 718 700,00 грн, виконано належним чином. Проте, відповідачем свої зобов`язання щодо якості робіт та у визначений строк виконано неналежним чином.

Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін в силу положень ч.2 ст.598 цього Кодексу допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

У пунктах 11.1, 6.1.4 договору підряду прописано, що замовник має право в односторонньому порядку відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх наскільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений договором підряду, стає неможливим.

Згідно з нормами ч.2 ст. 849 та ч. 2 ст. 852 ЦК України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків; за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

В зв`язку з неякісним виконанням робіт за договором підряду, невиконанням підрядником підрядних робіт у встановлений строк позивач на підставі норм ч. 2 ст. 849, ч. 3 ст. 858 ЦК України, а також п. 6.1.4 договору підряду, в односторонньому порядку відмовився від договору, шляхом надсилання підряднику листа-вимоги №24.01-12/2856 від 20.12.17 про розірвання договору підряду (а.с. 62-63 том І).

Згідно ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків та моральної шкоди.

У відповідності до ст. 883 ЦК України підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

За змістом ч.1, ч.2 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способом захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Причиною виникнення спору у даній справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для стягнення з відповідача на користь позивача матеріальної шкоди в розмірі 895 380,00 грн, завданої внаслідок неналежного виконання підрядних робіт на об`єкті Капітальний ремонт вул. Перемоги (від вул. Легоцького до с. Сторожниця) у м. Ужгород (завданих збитків) згідно з договором підряду № 17- 73/4016650 від 22.06.2017.

Приписами чч.1-3 ст. 22 ЦК України передбачено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Згідно зі ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ч.1 ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Загальні підстави відповідальності за завдану майнову шкоду наведено у ст. 1166 ЦК України, за змістом якої майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Отже, для відшкодування завданої майнової шкоди необхідно довести неправомірність поведінки особи; вину заподіювача шкоди; наявність шкоди; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та заподіяною шкодою. Наявність всіх зазначених умов є обов`язковою для прийняття судом рішення про відшкодування шкоди. Відсутність хоча б одного із цих елементів виключає відповідальність за заподіяну шкоду. У цьому випадку саме на позивача покладено обов`язок довести наявність шкоди, протиправність (незаконність) поведінки заподіювача шкоди та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяною шкодою. У свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях (діях його працівників) немає вини у заподіянні шкоди.

Висновком експерта №337/06-18 від 23.08.2018 підтверджується, що саме неправомірна поведінки позивача, ТзОВ Александрія Кепітал, а саме неякісне виконання робіт (укладення нижнього шару (основи) під асфальтобетонне покриття, асфальтобетонного покриття та встановлення бетонних бортових каменів на об`єкті Капітальний ремонт вул. Перемоги (від вул. Легоцького до с. Сторожниця) у м. Ужгород), з відхиленням від проектної документації та будівельних норм, спричинило заподіяння матеріальної шкоди (збитків), яка згідно з висновком експерта становить 895 380,00 грн (а.с. 127-135 том І).

Беручи до уваги дане експертне дослідження, колегія суддів зазначає, що воно проведене відповідно до Закону України "Про судову експертизу" кваліфікованим судовим експертом, який попереджений про кримінальну відповідальність; висновок експерта відповідає вимогам, встановленим ст.ст. 98, 101, 102 ГПК України.

Твердження скаржника про те, що даний висновок є необґрунтованим, оскільки експертом досліджувалася зовсім інший відрізок дороги, ніж той який був заданий по акту приймання-передачі, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки спростовується матеріалами справи.

Так на виконання умов договору підряду підрядник взяв на себе зобов`язання виконати роботи з капітального ремонту вул. Перемоги (від вул. Легоцького до с. Сторожниця) у м. Ужгород (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) згідно робочого проекту (а.с. 20, 72-126 том І).

В акті приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року зазначено найменування будови та її адреса Капітальний ремонт вул. Перемоги (від Легоцького до с. Сторожниця) у м. Ужгород (а.с. 34-40 том І).

У змісту вказаного вище висновку експерта вбачається, що експертом було досліджено виключно роботи які були здійсненні ТзОВ «Олександрія Кепітал». Зокрема зазначено, що виявлені пошкодження дорожнього покриття узагальнено в таблицю № 1, в якій зазначені дефекти, які відносяться тільки до робіт, що виконало ТзОВ «Олександрія Кепітал», нумерація дефектів починається з цифри 7, так як дефекти №№1-6, які було виявлено, до робіт, що виконувалися ТзОВ «Олександрія Кепітал», не відносяться (а.с. 129 том І).

Крім того, суд звертає увагу на те, що взірці для експертизи відбиралися за участі самого відповідача, що підтверджується актами № 1, № 2 від 08.06.2018 (а.с. 168 том І).

Щодо посилання скаржника на те, що позивач не звертався до відповідача з пропозицією усунути недоліки щодо вказаного обсягу роботи, то такі спростовуються матеріалами справи, а саме претензіями, які були надіслані на адресу відповідача (а.с. 64-65, 69-71 том І).

Беручи до уваги вищенаведене, місцевий господарський суд, належним чином дослідивши докази згідно з вимогами ст. 86 ГПК України, встановивши доведеність позивачем складу цивільного правопорушення в діях відповідача (протиправну поведінку відповідача, яка полягає у порушенні ним умов договору підряду щодо невчасного та неякісного виконання робіт; шкоду, яка полягає у витратах, які позивач має понести/поніс для відновлення свого порушеного права - змушений самостійно усунути виявлені недоліки та повторно сплатити кошти за ремонт дороги; причинний зв`язок між протиправною поведінкою відповідача та завданими позивачу збитками обумовлюється тим, що виявлені дефекти сталися саме внаслідок неналежного виконання відповідачем прийнятих на себе договірних зобов`язань; вину відповідача, яка не спростована останнім), правомірно задовольнив позов.

Позивачем у позовній заяві заявлено до стягнення з відповідача 26 938,66 грн витрат за проведення будівельно-технічної експертизи.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 123 ГПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, пов`язані, зокрема, із проведенням експертизи.

Частиною 4 ст. 127 ГПК України передбачено, що розмір витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони, проведення експертизи, залучення спеціаліста, оплати робіт перекладача встановлюється судом на підставі договорів, рахунків та інших доказів.

Позивачем, як доказ понесення витрат пов`язаних із проведенням експертизи, долучено до матеріалів справи:

- договір №337/18 на виконання судової будівельно-технічної експертизи від 15.05.2018, укладеного між Департаментом міського господарства Ужгородської міської ради та судовим експертом Колчаром Вячеславом Дмитровичем, згідно якого вартість проведеної експерти становить 26 938,66 грн (а.с. 182-183 том І);

- акт № 337/18 приймання-здавання науково-технічної продукції від 19.09.2018 (а.с. 184 том І);

- рахунок-фактуру №337/18 від 19.09.2018 (а.с. 185 том І);

- платіжне доручення №103 від 19.09.2018, згідно якого позивач перерахував на розрахунковий рахунок ФОП Колчар В.Д. суму 26 938,66 грн., призначення платежу За проведення судової будівельно-технічної експертизи по капітальному ремонту вул. Перемоги згідно з рахунком №337/18 від 19.09.2018, договір №337/18 від 15.05.2018 (а.с. 186 том І).

У відповідності з ч.5 ст.127 Господарського процесуального кодексу України розмір витрат на оплату робіт залученого стороною експерта, спеціаліста, перекладача має бути співмірним із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт.

З урахуванням об`єкту експертного дослідження роботи, виконані по об`єкту Капітальний ремонт по вулиці Перемоги (від вул. Легоцького до с. Сторожниця) у м. Ужгород, суд дійшов висновку, що сума 26 938,66 грн., сплачена позивачем за проведення експертизи є обґрунтованою та співмірною із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт.

Клопотань щодо зменшення розміру витрат зі сторони відповідача на адресу суду не надходило.

Положеннями ст.129 ГПК України передбачено, що в разі задоволення позову судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються на відповідача.

Відтак, висновок суду першої інстанції про наявність підстав для покладення суми 26 938,66 грн. витрат за проведення будівельно-технічної експертизи на відповідача в повному обсязі є обґрунтованим.

Таким чином, матеріали справи свідчать про те, що, приймаючи рішення про задоволення позову, місцевий господарський суд всебічно, повно і об`єктивно дослідив матеріали справи в їх сукупності, дав вірну юридичну оцінку обставинам справи та прийняв рішення, яке відповідає вимогам закону та обставинам справи.

Твердження скаржника про порушення і неправильне застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, не знайшло свого підтвердження, в зв`язку з чим підстави для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового рішення відсутні.

Приписами ст. 13 ГПК України визначено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Дана норма кореспондується зі ст. 46 ГПК України, в якій закріплено, що сторони користуються рівними процесуальними правами.

Згідно зі ст. ст. 73,74,77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Частиною 1 ст. 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безсторонньому дослідженні наявних у справі доказів.

Однак, апелянтом всупереч вищенаведеним нормам права, не подано доказів, які б спростували факти, викладені в позовній заяві, а доводи, наведені в апеляційній скарзі, не спростовують правомірність висновків, викладених в оскаржуваному рішенні суду першої інстанції.

В свою чергу позивачем належним чином підтверджено свої доводи.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Оскільки, апеляційна скарга до задоволення не підлягає, то відповідно понесені судові витрати на сплату судового збору за подання апеляційної скарги залишається за скаржником.

Керуючись, ст.ст. 269, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ :

1. Рішення Господарського суду Закарпатської області від 10.12.2018 у справі № 907/568/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги залишити за скаржником.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в строки передбаченні ст.288 ГПК України.

4. Справу повернути до Господарського суду Закарпатської області.

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/.

Головуючий суддя Н.М. Кравчук

судді О.С. Скрипчук

Б.Д. Плотніцький