ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" квітня 2019 р., м. Київ Справа№ 910/11602/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Власова Ю.Л.

суддів: Пашкіної С.А.

Буравльова С.І.

без повідомлення учасників справи,

розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.11.2018р., м. Київ (повний текст складено 18.01.2019р.) у справі №910/11602/18 (суддя Якименко М.М.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця"

до Публічного акціонерного товариства "Банк інвестицій і заощаджень",

третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Налев-Електрум",

про стягнення 117766,21 грн.

1. Зміст позовних вимог та заперечень

1.1. Позивач звернувся до суду з позовом до Відповідача про стягнення забезпечення тендерної пропозиції у сумі 117544,00 грн та 3% річних у сумі 222,21 грн.

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані, що відмова Відповідача як гаранта сплатити суму забезпечення тендерної пропозиції за банківською гарантією від 06.06.2018р. №10203/18-ТГ є безпідставною та незаконною, оскільки Позивачем як бенефеціаром було вчинено всі необхідні дії, передбачені гарантією, для отримання суми забезпечення тендерної пропозиції.

Водночас пропозиція Третьої особи була відхилена на підставі п.2 ч.1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі".

1.3. Відповідач проти позову заперечив, мотивуючи тим, що передбачений гарантією випадок не настав. При цьому, на думку Відповідача, оскільки тендер не відбувся (закінчення процедури закупівлі) у зв'язку з не укладенням договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції, Позивач зобов'язаний гарантію повернути, та відхиливши тендерну пропозицію переможця, мав визначити переможця серед інших учасників процедури торгів.

1.4. Третя особа проти позову заперечила, мотивуючи тим, що у Позивача відсутнє право на звернення до гаранта із вимогою про сплату суми забезпечення тендерної пропозиції в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, а виходячи з ч.4 ст.24 Закону України "Закону про публічні закупівлі" забезпечення має бути повернуто учаснику.

2. Фактичні обставини, встановлені місцевим та апеляційним судом

2.1. 22.05.2018р. Позивачем було оприлюднено оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-05-22-000164-а, назва предмету закупівлі за класифікатором ДК 021:2015: 44320000-9 - Кабелі та супутня продукція, та відповідну тендерну документацію.

2.2. Відповідно до п.3.3 розділу 1 тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю: Кабелів та супутньої продукції (кабельно-провідникова продукція), затвердженої рішенням тендерного комітету Позивача від 21.05.2018р., забезпечення тендерної пропозиції надається учасником у вигляді банківської гарантії.

Форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 року №639. Розмір забезпечення тендерної пропозиції: 117544,00 грн. Забезпечення тендерної пропозиції повинно відповідати вимогам, зазначеним в Додатку №7.

Тендерна пропозиція, що не супроводжується забезпеченням (в т.ч. якщо надане учасником забезпечення не відповідає вимогам тендерної документації), відхиляється Позивачем.

Відповідно до п.3 розділу 1 додатку №6 до тендерної документації - Перелік документів на підтвердження відсутності підстав, визначених частинами 1 і 2 ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі", які переможець процедури закупівлі має надати замовнику у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, до переліку, зокрема, віднесено для резидентів України довідку довільної форми про відсутність підстав для внесення учасника до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення станом на дату, яка попадає в 5-ти денний термін починаючи з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір.

Згідно з пп.1.1 п.1 розділу ІІ додатку №6 переможець закупівлі повинен надати замовнику: копію, завірену підписом, печаткою учасника (або нотаріально завірену копію) чинної редакції Статуту (зі всіма зареєстрованими змінами і доповненнями у разі наявності таких).

2.3. 06.06.2018р. на виконання вимог тендерної документації Третьою особою, як учасником процедури закупівлі, було завантажено в електронному вигляді в якості забезпечення тендерної пропозиції банківську гарантію №10203/18-ТГ на суму 117544,00 грн, гарантом за якою є Відповідач, принципалом - Третя особа, а вигодонабувачем - Позивач в особі філії "Центр забезпечення виробництва", строком дії по 15.10.2018р. включно.

Відповідно до гарантії Відповідач приймає на себе зобов'язання у наданні безвідкличної та безумовної банківської гарантії на загальну суму 117544,00 грн. Відповідач зобов'язується протягом 5 (п'яти) банківських днів сплатити Позивачу повну суму тендерного забезпечення (гарантована сума) за першою письмовою вимогою Позивача, в якій буде посилання на одну з наступних підстав: 1) відкликання пропозиції учасником після закінчення строку її подання; 2) непідписання учасником, який став переможцем переговорної процедури закупівлі, договору про закупівлю всупереч вимогам документації торгів; 3) ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією; 4) ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці 2 частини 3 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Ця гарантія набуває чинності з моменту підписання її гарантом і діє до 15 жовтня 2018 року включно. Будь-яка вимога повинна бути отримана Гарантом не пізніше вищевказаної дати, після настання якої ця Гарантія втрачає чинність незалежно від того, чи буде вона повернута для анулювання, чи ні.

2.4. 19.06.2018р. Позивачем вирішено визнати Третю особу переможцем процедури закупівлі UA-2018-05-22-000164-а та направити повідомлення про намір укласти договір на суму 3485760,48 грн. що підтверджується протоколом розгляду тендерних пропозицій №1848/276/-18-Т від 19.06.2018р.

Відповідно до п.5 протоколу тендерні пропозиції подали: ТОВ «Крок Г.Т.», Третя особа та ТОВ «Україснька виробнича компанія «Метал-Мейк». Згідно з п.6 протоколу учасниками зазначено: ТОВ «Крок Г.Т.», Третю особу.

Відповідно до п.7 протоколу за результатами розгляду тендерної пропозиції зазначено: 1) ТОВ «Крок Г.Т.» не надано копію чинного документу, який підтверджує акредитацію органу з оцінки відповідності у визначеній галузі, який видав сертифікат на систему управління якістю виробника, що не відповідає умовам п.3.2.2 додатку №1 до тендерної документації; 2) тендерна пропозиція Третьої особи відповідає умовам тендерної документації, зокрема, технічним та якісним вимогам до предмету закупівлі згідно з листами Департаменту пасажирських перевезень далекого сполучення від 11.06.2018р. №ЦЛ-17/1416 та Департаменту електропостачання від 11.06.2018р. №ЦЕ-7/711.

Згідно з п.8 протоколу тендерна пропозиція ТОВ «Крок Г.Т.» відхилена на підставі п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» - не відповідає умовам тендерної документації.

2.5. 19.06.2018р. Позивачем опубліковано повідомлення №1848/185-18Т про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель у межах даного тендеру за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-05-22-000164-а.

2.6. 18.07.2018р. Позивачем прийнято рішення про відміну відкритих торгів (оголошення UA-2018-05-22-000164-а) на підставі абз.7 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" в зв'язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій, що підтверджується протоколом розгляду тендерних пропозицій від 18.07.2018р. №1848/343/-18-Т.

Відповідно до п.7, 8 протоколу: 1) тендерна пропозиція ТОВ "Крок Г.Т." відхилена на підставі п.4 ч.1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі" - не відповідає умовам тендерної документації, а саме учасником не надано копію чинного документу, який підтверджує акредитацію органу згідно оцінки відповідності у визначеній галузі, який видав сертифікат на систему управління якістю виробника, що не відповідає умовам п.3.2.2. додатку №1 до тендерної документації;

2) тендерна пропозиція Третьої особи відхилена на підставі п.2 ч.1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі" - не відповідає умовам тендерної документації, а саме: Третьою особою як переможцем процедури закупівлі не було надано визначених додатком №6 документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", які переможець процедури закупівлі має надати замовнику у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, а саме: не надано довідку довільної форми про відсутність підстав для внесення учасника до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, а також не надано лист учасника, в якому зазначається код доступу, за яким можливо здійснити пошук установчих документів, що не відповідає умовам розділу ІІ додатку №6 до тендерної документації.

3) тендерна пропозиція ТОВ "Українська виробнича компанія "Метал-Мейк" відхилена на підставі п.4 ч.1 ст 30 Закону України "Про публічні закупівлі" - не відповідає умовам тендерної документації, а саме учасником не надано сертифікат системи управління якістю виробника на відповідність вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT), який не завірений виробником, що не відповідає п.3.2.1. додатку №1 до тендерної документації.

2.7. 27.07.2018р. Позивач звернувся до Відповідача рекомендованим листом з вимогою №ЦЗВ-20/2819 про виконання гарантії №10203/18-ТГ від 06.06.2018р. у межах строку її дії, оскільки настав передбачений гарантією випадок - ненадання переможцем у строк, визначений в абз.2 ч.3 ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі", документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв'язку з чим Позивач вимагав протягом п'яти робочих днів з моменту отримання Відповідачем цієї вимоги сплатити суму забезпечення в розмірі 117544,00 грн за вказаними у вимозі реквізитами. Вказану вимогу отримано Відповідачем 31.07.2018р.

2.8. Листом від 02.08.2018р. №05-1/2-3106 Відповідач відмовив у виплаті Позивачеві, з посиланням на відхилення замовником всіх тендерних пропозицій учасників та неукладенням договору з жодним з учасників, тобто ненастанням гарантійного випадку.

3. Короткий зміст рішення місцевого суду

3.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.11.2018р. у справі №910/11602/18 у задоволенні позовних вимоги відмовлено повністю.

3.2. Рішення обґрунтоване тим, що торги було відмінено на підставі абз.7 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв'язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій, а не з підстав не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників.

Отже, в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників у замовника відсутнє право на звернення до гаранта із вимогою про сплату суми забезпечення тендерної пропозиції, а у гаранта відсутній обов'язок з її сплати.

За вказаних обставин, місцевий суд дійшов висновку, що керуючись умовами Гарантії та Положення, п.3.4 розділу 3 Тендерної документації, наведена Позивачем підстава закінчення процедури закупівлі не є гарантійним випадком та, відповідно, не є підставою для виплати тендерного забезпечення Відповідачем на вимогу Позивача.

4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених у ній доводів

4.1. Не погодившись з прийнятим рішенням, Позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

4.2. Апеляційна скарга мотивована тим, що в порушення вимог тендерної документації Третьою особою не було надано документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому пропозицію відхилено рішенням Позивача на підставі п.2 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі», про що зазначено у протоколі розгляду тендерних пропозицій від 30.07.2018р. №1832/382/-18-Т, договір про закупівлю між сторонами теж не укладався.

На думку Позивача, гарантійний випадок є таким, що настав, а тому Відповідач зобов'язаний сплатити Позивачу гарантійне забезпечення.

5. Заперечення на апеляційну скаргу

5.1. Відповідач проти задоволення апеляційної скарги заперечив, мотивуючи тим, що у Позивача відсутнє право на звернення до Відповідача з вимогою щодо сплати тендерного забезпечення, оскільки таке забезпечення повертається учаснику у зв'язку із неукладенням договору про закупівлю з іншими учасниками відповідно до абз.4 ч.4 ст.24 Закону України «Про публічні закупівлі», пп.9 п.3 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Національного банку України від 15.12.2004р. №639, та п.3.4. розділу 3 тендерної документації.

6. Надходження апеляційної скарги та її розгляд апеляційним судом

6.1. 01.02.2019р. Позивач звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою на рішення місцевого суду від 20.11.2018р. у справі №910/11602/18.

6.2. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2019р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Позивача на рішення місцевого суду від 20.11.2018р. у справі №910/11602/18 в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.

7. Застосоване законодавство

7.1. Відповідно до ст.560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

7.2. Згідно з ч.1 ст.200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов'язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

7.3. Відповідно до ч.2 ст.200 Господарського кодексу України зобов'язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.

7.4. Згідно з ч.3 ст.200 Господарського кодексу України гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов'язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов'язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень.

7.5. Відповідно до ч.1 ст.563 Цивільного кодексу України передбачено у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

7.6. Згідно із ч.2 ст.563 Цивільного кодексу України вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред'являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією.

7.7. Відповідно до ст.565 Цивільного кодексу України гарант має право відмовитись від задоволення вимог кредитора, якщо вимоги або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані після закінчення строку дії гарантії.

7.8. Відповідно до п.9 ч.3 розділу I Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України №639 від 15.12.2004р., гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов'язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов'язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов'язань у повному обсязі або їх частину в разі пред'явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії.

7.9. Згідно з ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачає перелік підстав, з яких замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника, зокрема, у разі, якщо відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п'яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

7.10. Відповідно до п.3 ч.3 ст.24 Закону України "Про публічні закупівлі" забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі, зокрема, ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

7.11. Згідно з ч.4 ст.24 Закону України "Про публічні закупівлі" забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику протягом п'яти банківських днів з дня настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції в разі, зокрема, закінчення процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

7.12. Відповідно до п.2 ч.1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, зокрема, переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

7.13. Згідно з абз.7 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відміняє торги в разі, зокрема, відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

8. Позиція апеляційного суду

8.1. Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що апеляційна скарга Позивача підлягає задоволенню з наступних підстав.

8.2. Судом встановлено, що 22.05.2018р. Позивачем було оприлюднено оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-05-22-000164-а, назва предмету закупівлі за класифікатором ДК 021:2015: 44320000-9 - Кабелі та супутня продукція. У вказаних торгах взяла участь Третя особа.

Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій №1848/276/-18-Т від 19.06.2018р. Позивачем визнано Третю особу переможцем процедури закупівлі UA-2018-05-22-000164-а.

8.3. Судом встановлено, що на виконання вимог тендерної документації Третьою особою, як учасником процедури закупівлі, було завантажено в електронному вигляді в якості забезпечення тендерної пропозиції банківську гарантію №10203/18-ТГ від 06.06.2018р. на суму 117544,00 грн, гарантом за якою є Відповідач, принципалом - Третя особа, а вигодонабувачем - Позивач в особі філії "Центр забезпечення виробництва", строком дії по 15.10.2018р. включно.

Відповідно до гарантії Відповідач приймає на себе зобов'язання у наданні безвідкличної та безумовної банківської гарантії на загальну суму 117544,00 грн. Відповідно до гарантії Відповідач зобов'язується протягом 5 (п'яти) банківських днів сплатити Позивачу повну суму тендерного забезпечення (гарантована сума) за першою письмовою вимогою Позивача, в якій буде посилання на 4) ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці 2 частини 3 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

8.4. У подальшому Позивачем прийнято рішення про відміну відкритих торгів (оголошення UA-2018-05-22-000164-а) на підставі абз.7 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" в зв'язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій, що підтверджується протоколом розгляду тендерних пропозицій від 18.07.2018р. №1848/343/-18-Т.

Також у п.7, 8 протоколу зазначено, що тендерна пропозиція Третьої особи відхилена на підставі п.2 ч.1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі" - не відповідає умовам тендерної документації, а саме: Третьою особою як переможцем процедури закупівлі не було надано визначених додатком №6 документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", які переможець процедури закупівлі має надати замовнику у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, а саме: не надано довідку довільної форми про відсутність підстав для внесення учасника до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, а також не надано лист учасника, в якому зазначається код доступу, за яким можливо здійснити пошук установчих документів, що не відповідає умовам розділу ІІ додатку №6 до тендерної документації.

У зв'язку із наведеним, Позивач звернувся до Відповідача рекомендованим листом з вимогою №ЦЗВ-20/2819 від 27.07.2018р. про виконання гарантії №10203/18-ТГ від 06.06.2018р. у межах строку її дії, оскільки настав передбачений гарантією випадок - ненадання переможцем у строк, визначений в абз.2 ч.3 ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі", документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв'язку з чим Позивач вимагав протягом п'яти робочих днів з моменту отримання Відповідачем цієї вимоги сплатити суму забезпечення в розмірі 117544,00 грн за вказаними у вимозі реквізитами. Вказану вимогу отримано Відповідачем 31.07.2018р.

Проте листом від 02.08.2018р. №05-1/2-3106 Відповідач відмовив у виплаті Позивачеві, з посиланням на відхилення замовником всіх тендерних пропозицій учасників та неукладенням договору з жодним з учасників, тобто ненастанням гарантійного випадку.

8.5. Як вбачається із п.3 розділу 1 додатку №6 до тендерної документації до переліку документів на підтвердження відсутності підстав, визначених ч.1, 2 ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі", які переможець процедури закупівлі має надати замовнику у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, зокрема, віднесено довідку довільної форми про відсутність підстав для внесення учасника до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення станом на дату, яка попадає в 5-ти денний термін починаючи з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір.

Судом встановлено, що повідомлення №1848/185-18Т про намір укласти договір на суму 3485760,48 грн опубліковано 19.06.2018р. на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель у межах даного тендеру за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-05-22-000164-а.

Проте матеріали справи не містять доказів, що Третьою особою було надано Позивачу у встановлений тендерною документацією та законодавством строк довідку про відсутність підстав для внесення учасника до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, що є підставою відповідно до ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі", за якої Позивач приймає рішення про відмову Третій особі в участі у процедурі закупівлі та відхиляє тендерну пропозицію Третьої особи.

Вказані обставини є підставою для відхилення тендерної пропозиції Третьої особи відповідно до п.2 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Водночас відхилення тендерної пропозиції Третьої особи стало підставою для відміни Позивачем торгів відповідно до абз.7 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки всі інші тендерні пропозиції також були раніше Позивачем відхилені, що підтверджується протоколом розгляду тендерних пропозицій від 18.07.2018р. №1848/343/-18-Т.

8.5. Судом встановлено, що відповідно до гарантії №10203/18-ТГ від 06.06.2018р. Відповідач зобов'язується протягом 5 (п'яти) банківських днів сплатити Позивачу повну суму тендерного забезпечення (гарантована сума) за першою письмовою вимогою Позивача, в якій буде посилання, зокрема, на ненадання переможцем у строк, визначений в абз.2 ч.3 ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі", документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі".

8.6. Апеляційний суд не погоджується з аргументами Відповідача і Третьої особи, та з висновком місцевого суду, що у даному випадку підлягають застосуванню абз.4 ч.4 ст.24 Закону України «Про публічні закупівлі», п/п.9 п.3 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Національного банку України від 15.12.2004р. №639, та п.3.4. розділу 3 тендерної документації, відповідно до яких в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників у замовника відсутнє право на звернення до гаранта із вимогою про сплату суми забезпечення тендерної пропозиції, оскільки таке забезпечення повертається учаснику.

Відповідно до абз.4 ч.4 ст.24 Закону України «Про публічні закупівлі» забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику протягом п'яти банківських днів в разі закінчення процедури закупівлі та не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

Як вбачається із матеріалів справи, договір за результатами торгів між Позивачем та Третьою особою укладено не було саме у зв'язку з невиконанням Третьою особою вимог закону та тендерної документації, щодо подання документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі". Вказані відносини підпадають під регулювання норми абз.4 ч.3 ст.24 Закону України «Про публічні закупівлі», якою передбачено, що забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

При цьому, підставою для повернення забезпечення тендерної пропозиції учаснику відповідно до абз.4 ч.4 ст.24 Закону України «Про публічні закупівлі» є інші обставини, які не вказані у ч.3 та 4 вказаної статті.

8.7. За вказаних обставин, апеляційний суд приходить до висновку про наявність визначених законом та гарантією №10203/18-ТГ від 06.06.2018р. підстав для задоволення вимог Позивача про стягнення з Відповідача як гаранта тендерного забезпечення у сумі 117544,00 грн, у зв'язку із ненаданням Третьою особою документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі".

8.8. Крім того, Позивач просить стягнути з Відповідача 3% річних у сумі 222,21 грн за період з 09.08.2018р. по 31.08.2018р.

Відповідно до ч.2 ст.530 Цивільного кодексу України якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Згідно з ст.610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ч.1 ст.612 Цивільного кодексу України визначає що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно з ст.625 Цивільного кодексу України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Судом встановлено, що вимогу №ЦЗВ-20/2819 від 27.07.2018р. отримано Відповідачем 31.07.2018р., проте останній її не виконав. Здійснивши перерахування вимог про стягнення 3% річних, апеляційний суд приходить до висновку, що вказані вимоги підлягають задоволенню у заявленому Позивачем розмірі.

9. Висновки апеляційного суду

9.1. На підставі вищевикладеного, апеляційний суд приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги Позивача, наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення з прийняттям нового про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.232-241, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.11.2018р. у справі №910/11602/18 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 20.11.2018р. у справі №910/11602/18 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Банк інвестицій і заощаджень" (04119, м. Київ, вул. Мельникова, б. 83-Д, ідентифікаційний код 33695095) на користь Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (03680, м. Київ, вул. Тверська, б. 5, ідентифікаційний код 40075815) забезпечення тендерної пропозиції у сумі 117544 (сто сімнадцять тисяч п'ятсот сорок чотири) грн 00 коп., 3% річних у сумі 222 (двісті двадцять дві) грн 21 коп. та судовий збір у сумі 1766 (одна тисяча сімсот шістдесят шість) грн 49 коп.

4. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Банк інвестицій і заощаджень" (04119, м. Київ, вул. Мельникова, б. 83-Д, ідентифікаційний код 33695095) на користь Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (03680, м. Київ, вул. Тверська, б. 5, ідентифікаційний код 40075815) судовий збір за розгляд апеляційної скарги у сумі 2649 (дві тисячі шістсот сорок дев'ять) грн 74 коп.

5. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до ст.287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя Ю.Л. Власов

Судді С.А. Пашкіна

С.І. Буравльов