ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2019 року Справа № 924/1186/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Розізнана І.В., суддя Грязнов В.В. , суддя Саврій В.А.

секретар судового засідання Дика А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника прокурора Хмельницької області м. Хмельницький на ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 06.03.2019 у справі №924/1186/18 (суддя Гладюк Ю. В.)

за позовом першого Заступника керівника Хмельницької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Хмельницької міської ради, м. Хмельницький

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Єврожитлобуд", м. Хмельницький

про стягнення коштів

за участю представників сторін:

прокуратури - Марщівська О.П. посвідчення №050906 від 18.09.2018;

позивача - не з`явився;

відповідача - не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 06.03.2019 року залишено без розгляду позов першого заступника керівника Хмельницької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Хмельницької міської ради до ТОВ «Єврожитлобуд» про стягнення 2239932,00 грн. збитків (упущеної вигоди), завданих невиконання зобов`язання щодо сплати пайової участі у створенні та розвитку інфраструктури м. Хмельницького на підставі п.1 ч.1 ст.226 ГПК України.

Не погоджуючись із винесеною ухвалою, Заступник прокурора Хмельницької області подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 06 березня 2019 року у справі №924/1186/18 та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Вважає, що ухвала винесена з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, невідповідністю висновків суду обставинам справи, у зв`язку з чим, підлягає скасуванню. Скарга мотивована тим, що судом безпідставно не враховано, що підставою для звернення прокурора з даною позовною заявою стало «нездійснення захисту» Хмельницькою міською радою майнових прав та інтересів територіальної громади міста, тобто її пасивна поведінка. При цьому, суд не звернув увагу на положення ст.23 Закону України «Про прокуратуру», ст.53 ГПК України, якими врегульовано підстави звернення прокурора до суду в інтересах держави та не передбачено обов`язку прокурора зазначати причин бездіяльності позивача і доводити умисність такої бездіяльності.

Також судом не дана оцінка тому факту, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження здійснення Хмельницькою міською радою заходів, спрямованих на захист інтересів територіальної громади в судовому порядку протягом майже трьох років, а тому у прокурора були всі законні підстави звернутися з відповідним позовом до суду. Окрім того, судом не враховано, що ні ст. 131-1 Конституції України, ні ст.23 Закону України «Про прокуратуру», ні ст.53 ГПК України, які єдині в своєму змісті визначають виключно правові засади представництва прокурором інтересів держави в суді, не вимагають від прокурора надання доказів нездійснення чи неналежного здійснення повноважень органом державної влади чи місцевого самоврядування.

Судом не взято до уваги, що прокурор позбавлений повноважень встановлювати причини нездійснення або неналежного здійснення захисту порушених інтересів держави та вживати заходи впливу до посадових осіб відповідного органу, які є відповідальними за здійснення відповідних повноважень. Витребування прокурором таких даних порушувало б положення ч. 2 ст.19 Конституції України, згідно із якими органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Листом суду апеляційної інстанції від 25.03.2019 справа №924/1186/18 витребовувалася із суду першої інстанції. 08.04.2019 справа №924/1186/18 надійшла на адресу суду.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.04.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника прокурора Хмельницької області на ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 06.03.2019 у справі №924/1186/18, розгляд апеляційної скарги призначено на 07 травня 2019 року о 12:30 год.

Матеріалами справи стверджується, що ухвалу Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.04.2019 у справі №924/1186/18 було отримано учасниками справи, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень.

Розпорядженням керівника апарату суду від 06.05.2019 №01-04/274 у зв`язку із перебуванням у відпустці судді-члена колегії Коломис В.В. у період з 23.04.2019 по 12.05.2019, відповідно до ст. 32 ГПК України, ст. 155 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", п.п. 18, 20 Розділу VIII Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п. 8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Північно-західному апеляційному господарському суді, призначено заміну судді-члена колегії у справі.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.05.2019 для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Розізнана І.В., суддя Грязнов В.В., суддя Саврій В.А.

В судовому засіданні 07.05.2019 прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги в повному обсязі та надав пояснення в обґрунтування своєї правової позиції. Просить задоволити вимоги апеляційної скарги, ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 06.03.2019 у справі №924/1186/18 - скасувати та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Позивач та відповідач - не забезпечили явку уповноважених представників в судове засідання 07.05.2019, хоча про день, час та місце судового розгляду повідомлялися у встановленому законом порядку.

Відповідно до частини 1 статті 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників справи про день, час та місце розгляду справи, те, що апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції розглядається протягом тридцяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі, та те, що явка представників учасників судового процесу в судове засідання не визнана обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу в даному судовому засіданні за наявними матеріалами.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ч.1 ст.271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Дослідивши матеріали оскарження ухвали та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, заслухавши пояснення прокурора, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.

19.12.2018 надійшла на адресу Господарського суду Хмельницької області позовна заява першого заступника керівника Хмельницької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Хмельницької міської ради до ТОВ «Єврожитлобуд» про стягнення 2239932,00 грн. збитків (упущеної вигоди), завданих невиконанням зобов`язання щодо сплати пайової участі у створенні та розвитку інфраструктури м. Хмельницького.

Обґрунтовуючи позов, прокурор вказує, що відповідач здійснив будівництво 92 зблокованих житлових будинків по вул. Трудовій, 5/1 Г в м. Хмельницький . Будинок прийнято в експлуатацію. Згідно діючого законодавства замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні та розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту. Пайова участь полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету визначену суму грошей. Несплата пайової участі не лише спричиняє втрати бюджету, неможливість належного фінансування витрат на розвиток інфраструктури, а й є дискримінацією добросовісних платників, які опиняються у гіршому економічному становищі, поряд з тими, які ухиляються від оплати. Всупереч вказаним умовам, відповідач з заявою про укладення договору щодо пайової участі, до позивача не звернувся, документів, необхідних для визначення розміру пайової участі не надіслав, коштів пайової участі не оплатив. Згідно Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" виконання функцій із залучення до місцевого бюджету коштів пайової участі, а відтак і захисту вищевказаних державних інтересів покладено на міську раду. Проте, в умовах тривалого часу ухилення відповідача від сплати пайової участі, позивач захисту інтересів держави не здійснив, що стало причиною звернення з позовом прокурором.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 06.03.2019 залишено без розгляду позов першого заступника керівника Хмельницької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Хмельницької міської ради до ТОВ «Єврожитлобуд» про стягнення 2239932,00 грн. збитків (упущеної вигоди), завданих невиконанням зобов`язання щодо сплати пайової участі у створенні та розвитку інфраструктури м. Хмельницького на підставі п.1 ч.1 ст.226 ГПК України.

Вирішуючи питання наявності підстав для представництва інтересів держави прокурором у даній справі, апеляційний суд враховує наступне.

Відповідно до ч.1 ст.5 ГПК України здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

За приписами ст.16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені частиною 2 статті 16 ЦК України.

Згідно ч.2 ст.2 ЦК України одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка відповідно до статтей 167, 170 ЦК України набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно п. 3 ч. 1 ст.131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

За приписами ч.3-5 ст.53 ГПК України, у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст.74 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" визначено, що суди при розгляді справ застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (надалі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський Суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити … скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005 р., заява 61517/00, пункт 27).

Водночас існує категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009 р., заява № 42454/02, пункт 35) ЄСПЛ висловив таку позицію (у неофіційному перекладі):

"Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Водночас, ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо Суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 р. №1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

Враховуючи викладене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя згідно п.3 ч.2 ст.129 Конституції України.

Спеціальним законом, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді, є Закон України "Про прокуратуру".

Відповідно до ч.3 ст.23 вказаного Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 №3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 зі справи № 806/1000/17).

Аналіз ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Органом уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах є Хмельницька міська рада.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 ст.60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров`я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.

Прокурор в позовній заяві, обґрунтовуючи представницькі функції зазначив про пасивність поведінки міської ради, яка, розуміючи порушення інтересів територіальної громади та маючи відповідні повноваження для їх захисту, впродовж тривалого часу (майже трьох років) за відповідним захистом не зверталась.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що прокурором обґрунтовано наявність підстав для представництва інтересів держави у даній справі, враховуючи наступне.

Згідно статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Статтею 257 ЦК України унормовано, що загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Відповідно до статті 260 ЦК України позовна давність обчислюється за загальними правилами визначення строків, встановленими статтями 253-255 Цивільного кодексу України.

Згідно ч.1 ст. 265 ЦК України залишення позову без розгляду не зупиняє перебігу позовної давності.

В свою чергу сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (ч.4 ст. 267 ЦК України).

Як вбачається із матеріалів справи ТОВ «Єврожитлобуд» у 2016 році здійснило будівництво 92 зблокованих житлових будинків по вулиці Трудовій , 5/1-г у м. Хмельницькому. Даний об`єкт прийнято в експлуатацію відповідно до декларації про готовність об`єкта до експлуатації, зареєстрованої управлінням ДАБІ у Хмельницькій області 18.03.2016 за №ХМ73 (а.с. 19).

Частинами 2, 3, 5 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закон) передбачено, що замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію.

Аналогічні вимоги встановлені у Порядку участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького, затвердженого рішенням сесії Хмельницької міської ради від 17.12.2008 № 23 (надалі - Порядок).

Всупереч вказаних вимог закону та Порядку відповідач із заявою про укладення договору до Хмельницької міської ради не звернувся, документів, необхідних для визначення розміру пайової участі та укладення договору не надіслав, коштів пайової участі на створення і розвиток зазначеної інфраструктури м. Хмельницького до місцевого бюджету не сплатив.

Згідно проведеного Хмельницькою міською радою розрахунку розмір пайової участі склав 2 239 932,00 грн. (а.с. 18).

З метою спонукання до сплати коштів пайової участі, Хмельницькою міською радою 23.06.2018 за №01-16-490 відповідачу надіслано лист про необхідність укладення договору та сплати коштів пайової участі (а.с. 16-18). Даний лист залишений відповідачем без відповіді, договір про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури не укладено.

19.12.2018 перший заступник керівника Хмельницької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Хмельницької міської ради звернувся до Господарського суду Хмельницької області з позовом до ТОВ «Єврожитлобуд» про стягнення 2239932,00 грн. збитків (упущеної вигоди), завданих невиконанням зобов`язання щодо сплати пайової участі у створенні та розвитку інфраструктури м. Хмельницького.

Колегія суддів бере до уваги, що звернення прокурора з даним позовом мало місце за три місяці до закінчення для Хмельницької міської ради строку позовної давності, а саме строку в межах якого орган місцевого самоврядування міг звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права і на момент розгляду апеляційної скарги строк позовної давності сплив.

Судом також враховується, що строк, у межах якого Хмельницька міська рада самостійно могла звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу сплив 19.03.2019 року.

Разом з тим, судом апеляційної інстанції встановлено, що до моменту звернення прокурора з даним позовом до Господарського суду Хмельницької області, а також після подання прокурором позову, орган місцевого самоврядування, в інтересах якого і звернувся прокурор - Хмельницька міська рада, не звертався до суду з позовом про стягнення з ТОВ «Єврожитлобуд» на користь Хмельницької міської ради завданих збитків у вигляді упущеної вигоди, в розмірі несплаченої пайової участі у створені і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, в межах строку позовної давності.

Таким чином суд апеляційної інстанції вважає, що звернення прокурора з позовом до суду зумовлене об`єктивною причиною, а саме не здійснення захисту інтересів держави уповноваженим органом.

Також, в матеріалах справи містяться докази дотримання прокурором частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо попереднього повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення з даним позовом до суду. Зокрема прокурор повідомив про це позивача листом від 17.12.2018 № 82-153-18 (а.с. 23).

Враховуючи викладене, колегія суддів, керуючись нормами ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", встановила, що пред`явлення позову органом прокуратури в інтересах держави про стягнення 2239932,00 грн. збитків (упущеної вигоди), завданих невиконанням зобов`язання щодо сплати пайової участі у створенні та розвитку інфраструктури м. Хмельницького є відповідним засобом захисту інтересів держави у суді, оскільки уповноваженим органом - Хмельницькою міською радою не здійснювався захист інтересів держави у спірних правовідносинах в межах строків позовної давності.

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

У відповідності до п.6 ч.1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

З огляду на зазначене, враховуючи положення статті 275 та статті 277 ГПК України, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга Заступника прокурора Хмельницької області м. Хмельницький підлягає задоволенню, а ухвала Господарського суду Хмельницької області від 06.03.2019 у справі №924/1186/18 - скасуванню, з направленням справи для розгляду до суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 129, 255, 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Заступника прокурора Хмельницької області на ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 06.03.2019 у справі №924/1186/18 задоволити, ухвалу суду першої інстанції скасувати, справу передати на розгляд суду першої інстанції.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду, відповідно до ст. ст. 287-291 ГПК України.

3. Справу повернути до Господарського суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "08" травня 2019 р.

Головуючий суддя Розізнана І.В.

Суддя Грязнов В.В.

Суддя Саврій В.А.