ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2019 року м. ОдесаСправа № 915/689/18

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Лавриненко Л.В., Філінюка І.Г.

секретар судового засідання: Герасименко Ю.С.

За участю представників учасників справи:

від ГО "Садово-городницьке товариство "Пролісок" - Голова правління Сітніков В.В.

від ТОВ "АНТАН-П" - адвокат Скалов С.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Громадської організації "Садово-городницьке товариство "Пролісок"

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 28.12.2018

по справі №915/689/18

за позовом Громадської організації "Садово-городницьке товариство "Пролісок"

до 1) Доброкриничанської сільської ради

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "АНТАН-П"

про зобов'язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИВ:

В липні 2018 р. Громадська організація "Садово-городницьке товариство "Пролісок" (далі - ГО "СГТ "Пролісок") звернулося до Господарського суду Миколаївської області з позовом до Доброкриничанської сільської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "АНТАН-П" (далі - ТОВ "АНТАН-П"), я якому з урахування заяви про доповнення та зміну предмету позову (т.1, а.с. 151-152) просила суд 1) зобов'язати ТОВ "Антан-П" виконати умови договору №2 від 25.12.2015, а саме виконати поточний ремонт трубопроводу в с.Добра Криниця, фермерське господарство "Венера" і садове товариство "Пролісок" в строк, передбачений п.4.1.1 договору №2 від 25.12.2015 відповідно до завдання "Технічних умов Баштанського МУВГ на виконання реконструкції напірного трубопроводу НТ-34 від НСП-34, з метою забезпечення поливною водою садівничих товариств "Пролісок" та "Інгул"; 2) зобов'язати Доброкриничанську сільську раду Баштанського району Миколаївської області виконати умови договору №2 від 25.12.2015, а саме: прийняти визначений у вказаному договорі вид робіт після їх виконання відповідно до завдання "Технічних умов Баштанського МУВГ на виконання реконструкції напірного трубопроводу НТ-34 від НСП-34, з метою забезпечення поливною водою садівничих товариств "Пролісок" та "Інгул".

Позовні вимоги, з посиланням на положення ст.ст.1, 18, ч.4 ст.42, ч.ч.5-7 ст.60 Закону України "Про місцеве самоврядування", п.п.1, 2 ст.319 ГК України, ст.ст.391, 526, 636, 849 ЦК України, обґрунтовані тим, що Доброкриничанська сільрада, як замовник робіт, незважаючи на сплив строку виконання робіт по договору №2 від 29.09.2015 щодо ремонту напірного трубопроводу, приймаючи безпідставні рішення про продовження строку виконання робіт по вказаному договору, всупереч інтересам членів ГО "СГТ "Пролісок", фактично сприяли невиконанню договірних зобов'язань ТОВ "Антан-П", внаслідок чого ТОВ "Антан-П" демонтувало металевий напірний трубопровід, здавши його у металобрухт, та проклало замість нього пластиковий трубопровід, який не відповідає технічним умовам Баштанського МУВГ ПББУВР (зменшено діаметр трубопроводу) і до сих пір не ввело його в дію та залишило, таким чином, власників земельних ділянок ГО "СГТ "Пролісок" на протязі більше двох років без поливної води, внаслідок чого члени садового-городницького товариства понесли значні матеріальні і моральні збитки.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 28.12.2018 у задоволенні позову відмовлено.

В мотивах оскаржуваного рішення судом першої інстанції зазначено, що ТОВ "Антан-П" виконало підрядні роботи по поточному ремонту трубопроводу в с.Добра Криниця, фермерське господарство "Венера" і садове товариство "Пролісок", за договором №2 від 25.12.2015 у відповідності до кошторису, затвердженому рішенням Доброкриничанської сільради №№1 від 25.04.2017, та у строки встановленні спірним договором, з урахуванням змін внесених до нього додатковою угодою №2 від 26.04.2017, а Доброкриничанською сільрадою вказані роботи прийняті без зауважень шляхом підписання акту виконаних робіт.

Разом з цим, як відзначено судом першої інстанції, позивачем не надано суду доказів того, що спірний договір або рішення Доброкриничанської сільради, на підставі якого були внесені зміни до кошторису в частині зменшення діаметрів трубопроводу, визнавались в судовому порядку недійсними або незаконними.

Враховуючи, що відповідачами доведено факт належного виконання ТОВ "Антан-П" умов договору №2 від 25.12.2015 шляхом виконання ремонтних робіт у встановлені договором та кошторисом обсягах та строки, та прийняття вказаних робіт Доброкриничанською сільрадою за актом приймання виконаних будівельних робіт, а матеріалами справи не підтверджено та не доведено позивачем протилежного, місцевий господарський суд дійшов висновку про безпідставність позовних вимог та відповідно відмову у задоволені позову.

Не погодившись із даним рішенням до Південно-західного апеляційного господарського суду звернулась ГО "СГТ "Пролісок" з апеляційною скаргою в якій просить рішення Господарського суду Миколаївської області від 28.12.2018 скасувати та задовольнити позов, зобов'язати ТОВ «Антан-П» виконати умо ви Договору № 2 від 25.12.2015, а саме виконати поточний ремонт трубопроводу в с. Добра Криниця, фермерське господарство «Венера» і садове товариство «Пролі сок» в строк передбачений п. 4.1.1. Договору № 2 від 25.12.2015 відповідно до за вдання «Технічних умов Баштанського МУВГ на виконання реконструкції напір ного трубопроводу НТ-34 від НСП -34, з метою забезпечення поливною водою са дівничих товариств «Пролісок» та «Інгул» та зобов'язати Доброкриничанську сільську раду Баштанського району Миколаївсь кої області виконати умови Договору № 2 від 25.12.2015, а саме прийняти визна чений у вказаному Договорі вид робіт після їх виконання відповідно до завдання «Технічних умов Баштанського МУВГ на виконання реконструкції напірного тру бопроводу НТ-34 від НСП -34, з метою забезпечення поливною водою садівничих товариств «Пролісок» та «Інгул».

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що при прийнятті оскаржуваного рішення суд першої інстанції припустився грубого пору шення норм процесуального і матеріального права, а тому відповідне рішення підлягає скасуванню з огляду на наступне.

Так апелянт зазначає, що ухвалою суду першої інстанції була призначена дата підготовчого засідання на 28.08.2018 р., а відповідачам відповідно до ст. 165 ГПК України надано п'ятнадцять днів з дати отримання копії позовної заяви для надання відзиву на позов. До першого засідання суду відповідачами не було надано заяв по суті справи. Під час судового засідання віл 28.08.2018 ТОВ "Антан-П" було заяв лено про те що в день засідання до суду надано і відправлено на адресу позивача запе речення, які, як заява по суті справи повинна була бути надана і надіслана у строк встановлений судом відповідно до вимог ст. 165 ГПК України. Всі заяви по суті справи, які надані з порушенням вимог ГПК Укра їни, за твердженням апелянта, були прийняті судом до розгляду і додані до справи.

За твердженням апелянта, таке нехтування вимогами законодавства відпові дачами і судом першої інстанції призвело до надання до суду відповідачами письмових доказів на протязі не тільки всіх підготовчих засідань, але й засідань по судовому розгля ду справи по суті, ставлячи відповідачів у більш сприятливі умови і порушуючи таким чином один з основних принципів господарського судочинства - рівності усіх учасників процесу перед законом, закріпленого у ч.3 ст.2, ст.7 ГПК України.

Скаржник також відзначає, що ухвалою від 12.11.2018 було закрито підготовче провадження та прийняте повідомлення до сторін про те, що заяви та клопотання пов'язані з розглядом справи, які не були ними заявлені з поважних причин, можуть бути надані суду в строк до 23.11.2018. Але, як стверджує апелянт, 05.12.2018 позивач отримує і суд приймає від відповідача разом з пояс неннями письмові докази, спираючись на які суд фактично обґрунтував рішення про належне виконання відповідачами умов договору.

В той же час, як стверджує апелянт, суд першої інстанції не дослідив у судовому розгляді і не надав оцінку доказу позивача нотаріально завіреній заяві свідка ОСОБА_3, яка фактично спросто вує твердження відповідачів про те, що змонтований водопровід був введений у екс плуатацію і по ньому подається поливна вода у СТ «Інгул».

При цьому судом першої інстанції прийнято до уваги «Акт обстеження технічного стану го товності напірного трубопроводу НТ НСП-34» від 26.09.2017, який як стверджує апелянт, затверджений невідомою посадовою особою, оформлено з по рушенням вимог діючих в Україні будівельних норм і стандартів, та навіть не підпи саний жодним членом комісії, проти належності і достовірності якого аргументовано заперечував не тільки позивач, але й Баштанське МУВГ, представник якого нібито приймав участь у роботі прий мальної комісії.

Скаржник також відзначає, що по невідомій для нього причині з цього приводу судом не прийняті до уваги і не надана належна оцінка доказам позивача про відсутність відремонтованого згідно техніч них умов і введеного в дію трубопроводу (не тільки у квітні 2017 року, але й взагалі), які були надані позивачем разом з поданням позову і підтверджені доданими до нього доку ментами, що знаходяться у матеріалах справи.

За твердженням апелянта, суд першої інстанції всебічно і об'єктивно не дослідив висновок експерта з доданими до нього документами, який встановлює фактичний зв'язок між завданням на виконання робіт по Договору та Технічними умовами, яким повинен відповідати відремо нтований трубопровід.

З приводу порушення судом першої інстанції норм матеріального права апелянт зазначає, що в оскаржуваному рішенні суд не вказав про визнання законного права позивача у договорі, як третьої особи і таким чином проігнорувавши вимоги ч.ч.2, 3 ст. 636 ЦК України.

Як зазначає апелянт, в мотивах оскаржуваного рішення суд першої інстанції дійшов висновку, що у рішеннях ДКСР та спір ному договорі відсутні жодні посилання на Технічні умови Баштанського МУВГ, але не прийняв до уваги той факт, що відповідно до умов п. 1.1 Договору (і відповідно до вимог ЦК України) виконавець зобов'язується на свій ризик та за завданням Замовника вико нати, а Замовник прийняти визначений вид робіт. Проте, за твердженням апелянта, відповідачами не надано доказів наявності Завдання, а навпаки відпо відачі наполягали на тому, що роботи виконувалися відповідно до кош торисної документації, яка враховувала подачу поливної води тільки до садівничого то вариства «Інгул» і не враховувала подачу води до позивача, мотивуючи свою позицію тільки тим, що у позивача немає своєї поливної системи. На зауваження ж позивача з приводу того, що ТОВ "Антан-П", повинен виконати умови договору по відновленню демонтованої ним поливної системи ГО «СГТ «Пролісок» відповідно до постанови Верховного Суду України від 29.08.2018 по справі №915/839/17, суд не звернув ніякої уваги і не висловив свою позицію з цього приводу.

В той же час, за твердженням апелянта, суд першої інстанції не дослідив і не дав належну оцінку наданим позивачем доказам, які знаходяться у матеріалах справи і свідчать про те, що відповідачі усвідо млювали свою відповідальність за початок виконання робіт по договору без отримання дозволу Баштанського МУВГ і надання ним Технічних умов на ремонт (реконструк цію) водопроводу, в якості завдання на виконання ремонтних робіт.

Апелянт вважає, що відсутність посилань у Договорі на Технічні умови, підтверджує незацікавленість обох відповідачів у дотриманні вказаних у них вимог для якісного виконання робіт та неналежне виконання Доброкриничанською сільською радою своїх зо бов'язань як замовника.

На переконання скаржника, оскільки роботи по договору відносяться до будівельних, вони повинні виконуватись відповідно до проектно-кошторисної документації, а не тільки кошторисної, на чому наполягали відповідачі.

Означене, як стверджує апелянт, також підтве рджується та відповідно спростовує висновок суду першої інстанції про доведення відповідачами факту належного виконання Договору, висновками експертних досліджень, які були проведені у відповідності до вимог ГПК України досвідченим фахівцем - інженером проектувальником Грищенком A.B. (замісником керівника Південно-Бузького басейнового управління вод них ресурсів) і додані до матеріалів справи у вигляді експертного висновку.

Скаржник вважає, що місцевий господарський суд не виявив порушення законодавства не тільки у са мовільній зміні Доброкриничанською сільською радою технічних характеристик напірного трубопроводу (змен шенню діаметру з 315 мм до 90мм, заміні напірних труб з допустимим тиском до 10 атм на колекторні труби, які не призначені для надлишкового тиску), без погодження цих змін з Баштанським МУВГ, та позивачем (як третьою стороною), але не виявив і по рушень вимог ст.321 ГК України і ст.844 ЦК України у збільшенні ціни Договору (зі 198,824 тис.грн до 320,720 тис.грн) не при збільшенні витрат, а при значному зменшен ню обсягу робіт і вартості матеріалів, пов'язаних зі суттєвим зменшенням діаметру труб.

ГО "СГТ "Пролісок" також зазначає, що аналізуючи дії та рішення Доброкриничанської сільської ради і посилаючись на підписаний остатньою без жодних зауважень Акту приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2017 ро ку, суд, як вважає апелянт, дійшов помилкового висновку відносно того, що у квітні 2017 року ТОВ "Антан-П" виконав свої зобов'язання по Договору, в той же час зазначивши про факти які суперечать такому висновку. При цьому, за твердженням апелянта, судом не були враховані факти, наведені в доказах позивача, підтверджу ючих не виконання відповідачами зобов'язань по Договору, наданих у додатках до по зовної заяви.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.03.2019 відкрито апеляційне провадження у справі №915/689/18 за апеляційною скаргою Громадської організації "Садово-городницьке товариство "Пролісок" на рішення Господарського суду Миколаївської області від 28.12.2018.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.03.2019 призначено справу до розгляду на 17.04.2019.

26.03.2019 Південно-західним апеляційним господарським судом отримано відзив на апеляційну скаргу від ТОВ "Антан-П" в якому відповідач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

В своїх заперечення відповідач зазначає, що посилання апелянта на недопустимість доказів поданих під час розгляду справи по суті не заслуговують на увагу, оскільки вони надані не за ініціативою відповідачів, а за вимогою суду. До того ж, як стверджує відповідач, письмові пояснення взагалі не є доказом по справі, а є лише міркуванням сторони з певних питань.

Відповідач також зазначає, що судом першої інстанції було розглянуто на надано оцінку усім наданим сторонами доказам по справі.

Стосовно посилань апелянта на порушення судом першої інстанції норм матеріального права відповідач зазначає, що доводи за апеляційною скаргою фактично не містять конкретних посилань на порушення судом норм матеріального права.

За твердженням відповідача, апелянт з посиланням на чл. 2, 3 ст. 636 ЦК України безпідставно зазначає про обов'язок суду першої інстанції зазначити в оскаржуваному рішенні про визнання законного права позивача у Договору як третьої особи на користь якої укладено договір. Фактично ж, як вважає відповідач, суд першої інстанції прийнявши до розгляду позовну заяву погодився з позицією позивача про начебто порушення його законних прав у зв'язку з не невиконанням відповідачами умов договору підряду №2 від 25.12.15 р. Проте відповідачі зазначали, що оскільки позивач не був стороною договору, а сам договір не містить посилань про його виконання на користь позивача, він не набуває права вимоги до відповідачів в матеріально-правовому сенсі. Також, відповідачі в судовому розгляді наголошували й про відсутність порушених прав чи інтересів позивача оскільки сам трубопровід, ремонт якого виконувався за договором підряду знаходиться в комунальній власності, а питання забезпечення водою не входять до предмету договору та предмету позову по справі.

ТОВ "Антан-П" також вважає необґрунтованим посилання апелянта на відсутнє завдання Замовника в контексті п. 1.1. Договору, оскільки як вірно встановив суд першої інстанції з посиланням на ч. 1 ст. 843, ч. 1 ст. 844 ЦК України обсяг та вартість підрядних робіт визначений в кошторисі який є невід'ємною частиною договору з моменту його підтвердження Замовником. Апелянт, на думку відповідача, помилково вважає за необхідне укладення окремого документу «завдання Замовника». Фактично ж завданням Замовника в контексті договору Сторони договору розуміли суттєві для договору підряду умови, строк виконання робіт, ціна, обсяг та види робіт тощо. Таким чином, на переконання відповідача, усі суттєві умови для даного договору підряду були узгоджені сторонами договору. Доводи апелянта про неврахування під час ухвалення судового рішення про справу №915/839/17 також безпідставні, оскільки рішення у даній справі жодним чином не стосується предмету позову.

Стосовно порушень законодавства на думку апелянта щодо самовільної зміни діаметру труби та збільшення ціни без погодження з Баштанським МУВГ та позивачем, відповідач відзначає, що позивач не є а ні учасником, ані особою на користь якої вчинено договір а відтак його згода сторонам договору на зміну деяких умов не потрібна. Те саме стосується й Баштанського МУВГ, яке не має будь яких прав чи повноважень на погодження умов договору. До того ж, як вірно встановив суд першої інстанції у зв'язку з відсутністю фінансування Рішеннями Доброкриничанська сільрада надавала дозвіл сільському голові продовжити термін дії договору з ТОВ "Антан-П" по завершенню демонтажу трубопроводу.

Також, як стверджує відповідач, у зв'язку із змінами кошторису, здійсненими за ініціативою замовника, додатковою угодою №2 від 26.04.2017 відповідачі внесли зміни до договору №2 від 25.12.2015 щодо вартості робіт та послуг, які виконуються виконавцем.

За таких обставин, відповідач вважає, що зміни внесені до договору вчинені у відповідності до вимог діючого законодавства, а апелянт хоча й зазначає на порушення закону, проте його позовні вимоги стосуються зобов'язання відповідачами виконати умови договору, а не визнати його недійсним в цілому чи в частині.

На думку відповідача є необґрунтованими й посилання скаржника на лист Баштанської райдержадміністрації від 28.04.2017 р. та лист Баштанської прокуратури від 18.10.2017 р. які на його думку безпідставно не враховані судом першої інстанції як докази того, що роботи фактично не виконані, оскільки вказані документи не містять таких висновків, крім цього суд першої інстанції вірно зазначив, що виконання підрядних робіт підтверджується актом виконаних робіт за квітень 2017 року.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.04.2019, у зв'язку із перебуванням колегії суддів у відрядженні, розгляд справи перенесено та призначено на 24.04.2019.

У судовому засіданні від 24.04.2019 представник апелянта підтримав вимоги за апеляційною скаргою та наполягав на її задоволенні.

Представник ТОВ "АНТАН-П" надав пояснення відповідно до яких не погоджується з апеляційною скаргою, просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Представник Доброкриничанської сільської ради у судове засідання не з'явився, про причини нез'явлення суд не повідомив, хоча був належним чином сповіщений про час, дату та місце розгляду справи.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Миколаївської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ГО "СГТ "Пролісок" не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, рішенням №2 від 28.09.2015 Доброкриничанська сільрада (т.1, а.с.23) вирішила оприбуткувати водопровід від вулиці Набережна до вулиці Східна села Добра Криниця Баштанського району Миколаївської області на суму 69,889 грн. та трубопровід СТ "Пролісок", ФГ "Венера" на суму 318163,0 грн., здійснити поточний ремонт башти Рожновського, свердловини, трубопроводів за рахунок коштів від виручених за реалізацію стальних та чавунних труб бувших у використанні, реалізувати залишки сталевих та чавунних труб бувших у використанні ТОВ "Антан-П".

Рішенням №3 від 28.09.2015 Доброкриничанська сільрада (т.1, а.с.24), зокрема, затвердила кошторис по поточному ремонту трубопроводу СТ "Пролісок", ФГ "Венера" в сумі 219,638 тис.грн.

29.09.2015 між Доброкриничанською сільрадою (замовник) та ТОВ "Антан-П" (виконавець) було укладено договір №2 (т.1, а.с.32-34), відповідно до умов якого за рішенням №2 від 28.09.2015 Доброкриничанської сільради виконавець зобов'язується на свій ризик та за завданням замовника виконати, а замовник прийняти визначений вид робіт (п.1.1 договору); роботами по даному договору є: поточний ремонт трубопроводу в селі Добра Криниця, фермерське господарство "Венера" і садове товариство "Пролісок" (п.1.2 договору).

Листом вих.№319/03.04 від 22.12.2015 (т.1, а.с.92) Доброкриничанська сільрада повідомила ТОВ "Антан-П" про розірвання та припинення із 22.12.2015 договору №2 від 29.09.2015 (Предмет договору: Проведення поточного ремонту трубопроводу в с.Добра Криниця, фермерське господарство "Венера" і садове товариство "Пролісок") у зв'язку із зміною ринкових цін, складу та обсягу підрядних робіт.

Листом №02-09/859 від 18.10.2018 т.1, (а.с.101) Управління ДКСУ у Баштанському районі Миколаївської області надало інформацію, що Доброкриничанською сільрадою по ТКВКБМС 100202 (106013) КЕКВ 2240 договір №2 від 29.09.2015 на реєстрацію не надавався.

25.12.2015 між Доброкриничанською сільрадою (замовник) та ТОВ "Антан-П" (виконавець) було укладено договір №2 (т.1, а.с.93-94), відповідно до умов якого за рішенням №9 від 24.12.2015 Доброкриничанської сільради виконавець зобов'язується на свій ризик та за завданням замовника виконати, а замовник прийняти визначений вид робіт (п.1.1 договору); роботами по даному договору є: поточний ремонт трубопроводу в с.Добра Криниця, фермерське господарство "Венера" і садове товариство "Пролісок" (п.1.2 договору).

Замовник відповідно до наданого виконавцем документального підтвердження витрат згідно зведеного кошторису, затвердженого рішенням сесії №3 від 24.12.2015 Доброкриничанської сільської ради, оплачує вартість проведених робіт в сумі 198824,00 (сто дев'яносто вісім тисяч вісімсот двадцять чотири) грн. (п.3.1 договору).

Згідно з кошторисним розрахунком вартості об'єкта будівництва, найменування об'єкту - Поточний ремонт трубопроводу в с.Добра Криниця, фермерське господарство "Венера" і садове товариство "Пролісок", затвердженого Доброкриничанською сільрадою у 2015 році, кошторисна вартість на об'єкті будівельних робіт складала 198,824 тис.грн. З вказаного кошторису вбачається, що виконавець повинен демонтувати стальні водопровідні труби діаметром 630 мм та прокласти трубопровід із поліетиленових труб діаметром 315 мм з гідравлічними випробуваннями (а.с.224-243).

Відповідно до умов договору №2 від 25.12.2015, виконавець зобов'язується, зокрема, повністю виконати роботи та передати замовнику виконані роботи (їхній результат) в термін 30 днів з дня початку робіт; скласти та підписати двосторонній акт виконаних робіт протягом 5 (п'яти) банківських днів з моменту фактичного виконання робіт (п.4.1 договору).

Замовник зобов'язується, зокрема, прийняти обумовлені в договорі виконані роботи (результати робіт); підписувати двосторонній акт виконаних робіт в рамках цього договору (п.4.2 договору).

Договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами та діє до закінчення бюджетного року (до 31.12.2015 року) при повному виконанні сторонами своїх зобов'язань за цим договором. Закінчення строку дії цього договору не звільняє жодну із сторін від відповідальності за його порушення (не виконання та/або неналежне виконання), яке мало місце під час дії цього договору (п.п.8.1, 8.2 договору).

Зміни та доповнення до цього договору, а також тексти його додатків (додаткових угод) вважаються дійсними лише в тому випадку, якщо вони вчинені у письмові формі і підписані обома сторонами. Одностороння зміна умов цього договору не допускається, якщо інше не передбачено умовами цього договору. Всі акти, додатки (додаткові угоди) доповнення до цього договору становлять його невід'ємну частину (п.9.1 договору).

Рішенням №12 від 15.03.2016 (т.1, а.с.25) Доброкриничанська сільрада надала право сільському голові укладати та подовжити договори з ТОВ "Антан-П".

Рішеннями №2 від 09.09.2016, №6 від 16.11.2016, №10 від 17.02.2017, №9 від 15.09.2017 та №10 від 22.12.2017 (т.1, а.с.26-28, 30, 31) Доброкриничанська сільрада надавала дозвіл сільському голові продовжити термін дії договору з ТОВ "Антан-П" по завершенню демонтажу трубопроводу кожного разу відповідно до 01.11.2016, до 31.12.2016, до 30.09.2017, до 31.12.2017, до 01.06.2018.

Рішенням №1 від 25.04.2017 (т.1, а.с.223) Доброкриничанська сільрада вирішила внести зміни та доповнення у зв'язку із необхідністю до складу підрядних робіт та кошторису до договору №2 від 25.12.2015, укладеного з ТОВ "Антан-П", надати голові сільради повноваження щодо укладання додаткової угоди до вказаного договору стосовно загальної вартості підрядних робіт відповідно до складеного кошторису, а також стосовно продовження строків виконання підрядних робіт у зв'язку зі створенням перешкод з боку членів садівничого товариства "Пролісок".

Згідно кошторисного розрахунку вартості об'єкта будівництва, найменування об'єкту - Поточний ремонт трубопроводу в с.Добра Криниця, фермерське господарство "Венера" і садове товариство "Пролісок", затвердженого Доброкриничанською сільрадою 26.04.2017, кошторисна вартість на об'єкті будівельних робіт складає 320,716 тис.грн.

З вказаного кошторису вбачається, що виконавець повинен демонтувати стальні водопровідні труби діаметром 630 мм та прокласти трубопровід із поліетиленових труб діаметром 110 мм, 125 мм та 160 мм з гідравлічними випробуваннями (т.1, а.с.175-194).

У зв'язку із змінами кошторису, здійсненими за ініціативою замовника, додатковою угодою №2 від 26.04.2017 (т.1, а.с.244) відповідачі внесли зміни до договору №2 від 25.12.2015 виклавши пункти 3.1 та 8.1 договору у наступних редакціях, відповідно: "Вартість робіт та послуг, які виконуються виконавцем складає 320716,00 грн. без ПДВ за рахунок наступних джерел фінансування: - кошти місцевого бюджету Доброкриничанської сільради у 2017 році" (п.3.1 договору) та "Договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами та діє до кінця бюджетного року (до 31.12.2017 року) при повному виконанні сторонами своїх зобов'язань за цим договором" (п.8.1 договору).

Актом приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2017 року за формою №КБ-2в, найменування об'єкту - Поточний ремонт трубопроводу в с.Добра Криниця, фермерське господарство "Венера" і садове товариство "Пролісок", який підписано обома відповідачами, Доброкриничанська сільрада (замовник) прийняла виконанні ТОВ "Антан-П" (виконавець) на об'єкті будівельні роботи вартістю 320,71600 тис.грн. Акт підписано замовником без жодних зауважень.

Зокрема, за вказаним актом приймання будівельних робіт, виконавцем було демонтовано стальні водопровідні труби діаметром 630 мм та прокладено трубопровід із поліетиленових труб діаметром 110 мм, 125 мм та 160 мм з гідравлічними випробуваннями.

Затвердженим Доброкриничанською сільрадою актом від 26.09.2017 встановлено, що в результаті обстеження напірного трубопроводу, комісією прийнято рішення, що напірний трубопровід НТ НСП-34 готовий для введення в експлуатацію (т.1, а.с.245).

Звертаючись із позовом до суду першої інстанції позивачем в обґрунтування заявлених позовних вимог зазначено, що Доброкриничанська сільрада, як замовник робіт, незважаючи на сплив строку виконання робіт по договору щодо ремонту напірного трубопроводу, приймаючи безпідставні рішення про продовження строку виконання робіт по договору, всупереч інтересам членів ГО "СГТ "Пролісок", фактично сприяла невиконанню договірних зобов'язань ТОВ "Антан-П", внаслідок чого ТОВ "Антан-П" демонтувало металевий напірний трубопровід, здавши його у металобрухт, та проклало замість нього пластиковий трубопровід, який не відповідає технічним умовам Баштанського МУВГ ПББУВР (зменшено діаметр трубопроводу) і до сих пір не ввело його в дію та залишило, таким чином, власників земельних ділянок ГО "СГТ "Пролісок" на протязі більше двох років без поливної води, внаслідок чого члени садового-городницького товариства понесли значні матеріальні і моральні збитки, що й стало підставою для звернення із позовом до суду.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку щодо необґрунтованості заявлених позовних вимог.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується з таким висновком місцевого господарського суду з наступних підстав.

Кожна особа у відповідності до приписів статті 15 Цивільного кодексу України, має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

У відповідності до статті 16 Цивільного кодексу України, способами захисту цивільних прав та інтересів судом, зокрема, є визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Як роз'яснив Конституційний Суд України у Рішенні від 01.12.2004 №18-рп/2004 у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення окремих положень частини 1 статті 4 Цивільного процесуального кодексу України (справа про охоронюваний законом інтерес), поняття "охоронюваний законом інтерес", що вживається у частині першій статті 4 Цивільного процесуального кодексу та інших законах України у логічно-смисловому зв'язку з поняттям "права" (інтерес у вузькому розумінні цього слова), означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб'єктивного права; б) є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб'єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним. Поняття "охоронюваний законом інтерес" у всіх випадках вживання його у законах України у логічно-смисловому зв'язку з поняттям "права" має один і той же зміст.

У цьому Рішенні Конституційного Суду України надано офіційне тлумачення поняття "охоронюваний законом інтерес", як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Тобто інтерес особи має бути законним, не суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам і відповідати критеріям охоронюваного законом інтересу, офіційне тлумачення якого надано у резолютивній частині зазначеного Рішення Конституційного Суду України.

При цьому суд колегія суддів зазначає, що захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду.

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмета і підстави позову.

Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, який являє собою одночасно спосіб захисту порушеного права, а підставою позову є факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу.

Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. При цьому позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи і в залежності від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту. Тобто вирішуючи спір, суд надає об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначає, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Лише у разі встановлення наявності порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу позивача та відповідності обраного останнім способу захисту такому порушенню або оспоренню суд може прийняти рішення про задоволення позову.

Наведена позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб'єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов'язку зобов'язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб'єкта, або компенсація витрати, що виникли у зв'язку з порушенням прав, чи в інший спосіб нівелює негативні наслідки такого порушення.

У відповідності до приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 86 ГПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Так колегія суддів зазначає, що договір №2 від 25.12.2015, умови якого просить зобов'язати виконати позивач, укладено між Доброкриничанською сільрадою (замовник) та ТОВ "Антан-П" (виконавець).

Відповідно, позивач не є стороною даного договору.

Також, згідно з п.п. 1.1., 1.2. вказаного договору відповідно до рішення №2 від 28.09.2015 Доброкриничанської сільради виконавець зобов'язується на свій ризик та за завданням замовника виконати, а замовник прийняти визначений вид робіт. Роботами по даному договору є: поточний ремонт трубопроводу в селі Добра Криниця, фермерське господарство "Венера" і садове товариство "Пролісок".

За приписами ст. 636 ЦК України договором на користь третьої особи є договір, в якому боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок на користь третьої особи, яка встановлена або не встановлена у договорі. Виконання договору на користь третьої особи може вимагати як особа, яка уклала договір, так і третя особа, на користь якої передбачено виконання, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із суті договору.

Між тим зі змісту договору №2 від 25.12.2015 не вбачається, що останній вчинено на користь третьої особи, зокрема, ГО "СГТ "Пролісок".

Колегія суддів також відзначає, що наявні матеріли справи не містять доказів на підтвердження знаходження напірного трубопроводу НТ-34 від НСП-34 на балансі ГО "СГТ "Пролісок".

Отже позивач не є балансоутримувачем напірного трубопроводу НТ-34 від НСП-34, не є стороною договору №2 від 25.12.2015 або третьою особою на користь якої вчинено вказаний правочин, відповідно договором №2 від 25.12.2015.

З огляду на що виконанням або неналежним виконанням договору №2 від 25.12.2015 не порушено жодних прав та інтересів позивача, відповідно, у останнього відсутнє право вимоги до відповідачів з приводу виконання його умов.

Також, за змістом ст.174 Господарського кодексу України господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом.

Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

За змістом ч.1 ст.14 ЦК України цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Статтею 173 ГК України передбачено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

У відповідності до ст.193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором. Не допускається одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Згідно з ч.1 ст.509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Статтею 629 ЦК України визначено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до приписів статей 525, 526 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу (ч.1 ст.837 ЦК України).

У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення (ч.1 ст.843 ЦК України). Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником (ч.1 ст.844 ЦК України).

Замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і, в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків, негайно заявити про них підрядникові (ч.1 ст.853 ЦК України).

Відповідно до ч.ч.1, 4 ст.882 ЦК України, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Так наявними матеріалами справи підтверджується, що ТОВ "Антан-П" було виконано підрядні роботи по поточному ремонту трубопроводу в с.Добра Криниця, фермерське господарство "Венера" і садове товариство "Пролісок", за договором №2 від 25.12.2015 у відповідності до кошторису, затвердженому рішенням Доброкриничанської сільради №1 від 25.04.2017, та у строки встановленні спірним договором, з урахуванням змін внесених до нього додатковою угодою №2 від 26.04.2017, а Доброкриничанською сільрадою вказані роботи прийняті без зауважень шляхом підписання акту виконаних робіт.

При цьому судова колегія не приймає до уваги посилання позивача на невиконання сторонами договору Технічних умов на виконання реконструкції напірного трубопроводу НТ-34 від НСП-34, з метою забезпечення паливною водою садівничих товариств «Пролісок» та «Інгул» виданих Баштанським МУВГ (т.1, а.с. 38), оскільки вказані технічні умови не відносяться до договору №2 від 25.12.2015. Так у вказаному договорі відсутні будь-які посилання на виконання ТОВ "Антан-П" робіт саме на підставі вказаних Технічних умов, як і відсутнє у Технічних умовах посилання на їх видання на підставі договору №2 від 25.12.2015.

До того ж, відсутні посилання на вказані Технічні умови й у рішеннях Доброкриничанської сільради, кошторисі та акті виконаних робіт до договору №2 від 25.12.2015.

Колегія суддів також відзначає, що наявними матеріалами справи підтверджується, та не заперечується сторонами, що під час виконання робіт по договору №2 від 25.12.2015 змінювались строки виконання робіт, їх вартість та діаметр трубопроводу, разом з цим такі дії були вчиненні за рішенням Доброкриничанської сільської ради, яка є замовником за договором №2 від 25.12.2015, прийнятті останньою за актом приймання виконаних будівельних робіт та жодним чином не стосуються прав та обов'язків ГО "СГТ "Пролісок", яка не є ані стороною за договором, ані балансоутримувачем трубопроводу.

Не приймається колегією суддів до уваги й посилання позивача на висновок експерта №01/18 від 22.11.2018 (т.1, а.с. 202-205) з наступних підстав.

За приписами ст. 101 ГПК України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз.

За приписами ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертну діяльність у кримінальному провадженні здійснюють державні спеціалізовані установи, а в інших випадках - також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.

Статтею 9 Закону України «Про судову експертизу» визначено, що атестовані відповідно до цього Закону судові експерти включаються до державного Реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладається на Міністерство юстиції України. Особа або орган, які призначають або замовляють судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, або іншим фахівцям з відповідних галузей знань, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з ст. 9 Закону України «Про судову експертизу» судовими експертами можуть бути особи, які мають необхідні знання для надання висновку з досліджуваних питань. До проведення судових експертиз, крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ, за умови, що вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у порядку, передбаченому цим Законом.

Позивачем не надано належних доказів на підтвердження включення замісника начальника ПББУВР Грищенка Анатолія Віталійовича, який склав на замовлення позивача висновок №01/18 від 22.11.2018, до Реєстру атестованих судових експертів, відтак вказаний висновок не може прийматись судом як належний та допустимий доказ по справі.

Не приймаються колегією суддів до уваги й посилання позивача на заяву свідка ОСОБА_3, оскільки обставини викладені в означеній заяви жодним чином не стосуються предмету спору у даній справі.

З огляду на вищевикладене колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заявлених позовних вимог, що відповідно зумовлює відмову в їх задоволенні.

При цьому, колегією суддів відхиляються посилання апелянта на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, оскільки такі твердження спростовуються наявними матеріалами справи.

Так відповідачами надано заперечення та відзив на позовну заяву в межах визначено судом першої інстанції строку. До того ж, як вбачається з наявних матеріалів справи, 09.11.2018 позивач звернувся до Господарського суду Миколаївської області з заявою про зміну предмету позову та судом було надано відповідачем можливість надання заперечень на позову заяву, з урахуванням заяви про зміну предмету позову та відповідача відповідно скористались таким правом. До того ж колегія суддів відзначає, що запере речення та відзив на позовну заяву не є клопотаннями з процесуальних питань та доказами по справі, а лише містять міркування сторін щодо обставин по справі.

Інші доводи за апеляційною скаргою колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки спростовані вищенаведеними приписами чинного законодавства та доказами по справі.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відтак, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду Миколаївської області від 28.12.2018 у даній справі прийняте з повним з'ясуванням всіх обставин, що мають значення для справи, дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 28.12.2018 р. у справі №915/689/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 06.05.2019.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Лавриненко Л.В.

Суддя Філінюк І.Г.