СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" квітня 2019 р. Справа №922/2650/18

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Гетьман Р.А., суддя Россолов В.В.,

при секретарі Довбиш А.Ю.,

за участю представників:

позивача ОСОБА_1, за довіреністю №12/0/42-19 від 04.01.2019 року;

відповідача ОСОБА_2, посвідчення №2345 від 09.10.2018 року, ордер серія ПТ№098123 від 20.02.2019 року, свідоцтво серія ПТ№2345 від 09.10.2018 року;

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_1, за довіреністю №08-21/3522/2-18 від 20.12.2018 року;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Ріком інвест сервіс», м.Харків, (вх.№661Х/1-40) на рішення Господарського суду Харківської області від 12.12.2018 року у справі №922/2650/18,

за позовом Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради, м. Харків,

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Ріком інвест сервіс», м.Харків,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Харківська міська рада, м.Харків,

про визнання договору укладеним,-

ВСТАНОВИЛА:

У вересні 2018 року Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Ріком інвест сервіс» про визнання укладеним договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Харкова в редакції, викладеній у позовній заяві.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на невиконання відповідачем, як замовником реконструкції нежитлових будівель літ. "Г-1", "Ц-1" з поділом на виробничі ділянки №1 та №2, які належать відповідачу та розташовані по вул. Виконкоміській, 30 у м.Харкові, обов'язку, що передбачений статтею 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», щодо укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Харкова.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 12.12.2018 року у справі №922/2650/18 (суддя Шатерніков М.І., повний текст рішення складено 22.12.2018 року) з урахуванням ухвали про виправлення описки від 08.02.2019 року, позов задоволено повністю.

Визнано укладеним договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Харкова між Товариством з обмеженою відповідальністю «Ріком інвест сервіс» в редакції, яка викладена у позовній заяві.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Ріком інвест сервіс» на користь Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради 1762,00 грн. судового збору.

Відповідач з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до суду апеляційної інстанції зі скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм права, на неповне зясування обставин, що мають значення для справи, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 12.12.2018 року та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що суд першої інстанції здійснив неправильне тлумачення ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» у частині визначення змісту та обсягу поняття «забудова земельної ділянки». Якщо припустити, що ст. 40 вказаного Закону застосовується до спірних правовідносин, то місцевий господарський суд безпідставно не застосував абз.2 ч.5 і ч.6 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» у звязку з чим визначення порядку та розміру пайової участі у розвитку інфраструктури є невірним, а застосування додаткових 10% можна розцінювати як штрафні санкції і це суперечить ч.4 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України.

Скаржник наполягає на тому, що обраний спосіб захисту прав позивача є неефективним у розумінні Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Крім того апелянт вказує на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, які полягають у розгляді справи за відсутності відповідача і доказів у підтвердження його належного повідомлення про час та місце судового засідання.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 28.02.2019 року відкрито апеляційне провадження за скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Ріком інвест сервіс»; встановлено строк на протязі якого учасники справи мають право подати відзиви на апеляційну скаргу; справу призначено до розгляду в судове засідання.

14.03.2019 року від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№2640), в якому останній зазначає, що згоден з рішенням господарського суду першої інстанції, вважає його обґрунтованим та законним, прийнятим при об'єктивному та повному досліджені всіх матеріалів справи, без порушення матеріального чи процесуального права, у звязку з чим просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвалою суду від 01.04.2019 року з метою дотримання принципів судочинства в господарському процесі, забезпечення повного та всебічного розгляду справи по суті, відкладено розгляд справи на іншу дату.

05.04.2019 року позивач надав через канцелярію суду додаткові письмові пояснення до відзиву (вх.№3473), в яких зазначає, що ним було розглянуто кошторисну документацію і з'ясовано, що зведений кошторисний розрахунок не відповідає даним, зазначеним замовником у декларації про готовність об'єкта до експлуатації: загальна кошторисна вартість реконструкції об'єкта, визначена у кошторисі, складеному ОСОБА_3 станом на 18.05.2017 року менше зазначеної замовником у декларації на 14 грн., а витрати на будівельні роботи - менше на 6897,00 грн. Обсяги витрат, зазначені у кошторисній документації на створення об'єкті містобудування, повинні відповідати обсягам будівельно-монтажних робіт, визначених проектною документацією. Вказані недоліки, на думку, позивача свідчать про неналежність таких документів і правильність вчиненого ним розрахунку величини пайової участі з яким погодився суд першої інстанції.

У судовому засіданні 22.04.2019 року оголошено перерву про що здійснено відмітку в протоколі судового засідання.

24.04.2019 року розгляд справи по суті спору продовжено, а представники учасників справи оголосили свої позиції по справі.

Відповідно до ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, заслухавши пояснення представників учасників справи, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Відповідно до частини 4 статті 11 Цивільного кодексу України у випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обовязки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування.

Цивільні обовязки виконуються у межах встановлених договором або актом цивільного законодавства (частина 1 статті 14 Цивільного кодексу України).

Згідно ч.2 та ч.3 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобовязаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків передбачених частиною четвертою цієї статті.

Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття обєкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Згідно із частиною 5 статті 40 цього Закону, величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Як встановлено судом першої інстанції та свідчать матеріали справи, відповідно до декларації про готовність до експлуатації обєкта, зареєстрованої Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю Департаментом територіального контролю Харківської міської ради за №ХК55 від 06.06.2017 року TOB «Ріком інвест сервіс» є замовником реконструкції будівель літ. Г-1, Ц-1 з поділом на виробничі ділянки №1 та №2 на підприємстві ТОВ «Ріком інвест сервіс» по вул. Виконкомівській, 30 у м.Харкові.

Як вказує позивач, відповідач зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту та укласти договір про пайову участь з органом місцевого самоврядування.

Натомість, відповідачем неправомірно внесено до декларації запис про те, що у звязку з реконструкцією приміщень без зміни зовнішньої конфігурації, та як наслідок, відсутності намірів забудови земельної ділянки, зазначати інформацію щодо договору про пайову участь, відповідно до ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» не потрібно.

Спір у даній справі виник у зв'язку із тим, що відповідач без достатніх правових підстав ухиляється від укладення з Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради обовязкового в силу закону договору про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Харкова.

За змістом частини 1 ст. 187 Господарського кодексу України спори, що виникають при укладенні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом.

09.11.2011 року виконавчим комітетом Харківської міської ради з метою забезпечення збалансованого економічного і соціального розвитку міста та залучення замовників до пайової участі у розвитку інфраструктури м.Харкова та на підставі Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та керуючись ст. ст. 27, 31, 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», прийнято рішення «Про пайову участь замовників у розвитку інфраструктури м.Харкова», яким затверджено Порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м.Харкова.

22.05.2013 року з метою приведення у відповідність до вимог чинного законодавства Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м.Харкова, затвердженого рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 11.09.2011 року №804 «Про пайову участь замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова» та ефективного залучення до бюджету м.Харкова пайових внесків на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, на підставі статей 27, 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», керуючись статтею 59 вказаного Закону, Виконавчим комітетом Харківської міської ради прийнято рішення №319 яким внесено зміни до рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 09.11.2011 року №804 «Про пайову участь замовників у розвитку інфраструктури м.Харкова» шляхом викладення Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м.Харкова у новій редакції.

Відповідно до пункту 1.3. Порядку, замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки в місті Харкові, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, крім випадків, передбачених чинним законодавством України та цим Порядком.

Залучення замовників до пайової участі здійснюється шляхом укладення договорів про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Харкова з Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради (пункт 1.4. Порядку).

За приписами пункту 1.5. Порядку, пайова участь замовника полягає у перерахуванні до бюджету міста Харкова коштів на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Харкова.

Не пізніше, ніж за 30 календарних днів до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію замовник будівництва зобов'язаний звернутися з заявою до Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради для укладання договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Харкова (п. 2.5 Порядку).

Відповідно до пункту 5.1. Порядку, у разі встановлення факту будівництва та введення об'єкта до експлуатації без укладення договору про пайову участь забудовника у розвитку інфраструктури м.Харкова Департамент економіки та комунального майна у 10-денний термін з дня встановлення такого факту, надсилає замовнику будівництва рекомендованим поштовим відправленням лист-повідомлення про необхідність укладення відповідного договору.

Пунктом 5.3. Порядку передбачено, що у разі ухилення замовника від виконання вимог, вказаних у листі-повідомленні щодо укладання договору пайової участі у розвитку інфраструктури м.Харкова у добровільному порядку, Департамент економіки та комунального майна вчиняє наступні дії: на підставі наявної інформації та у відповідності до цього Порядку проводить розрахунок величини пайової участі замовника у розвитку інфраструктури; готує два примірники договору пайової участі у розвитку інфраструктури з додатками; надсилає підписані два примірники договору з додатками замовнику будівництва рекомендованим поштовим відправленням.

ОСОБА_4 соціально-економічного розвитку, планування та обліку Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради №1478/0/124-15 від 22.09.2017 року проінформовано TOB «Ріком інвест сервіс» про порушення вимог закону та необхідність звернення до Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради для підготовки проекту договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Харкова.

У подальшому, листом №33/0/124-18 від 12.01.2018 року направлено відповідачу для розгляду та підписання два оригінали договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Харкова.

Проте, TOB «Ріком інвест сервіс» на зазначені листи не відреагувало, підписаного договору або протоколу розбіжностей не надало.

Пункт 5.10. Порядку визначає, що спори, пов'язані з укладенням договору пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м.Харкова, обов'язковість яких встановлена законом, в тому числі при ухиленні від укладення договору однієї або обох сторін, вирішують в судовому порядку. День набрання чинності рішення суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського спору, якщо рішенням суду не визначено інше (пункт 5.11. Порядку).

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», замовник фізична або юридична особа, що має намір забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала у встановленому порядку відповідну заяву.

Територія - частина земної поверхні з повітряним простором та розташованими під нею надрами у визначених межах (кордонах), що має певне географічне положення, природні та створені в результаті діяльності людей умови і ресурси (п. 13 частини першої статті 1 Закону України «Про планування містобудівної діяльності»).

Згідно з п. 8 частини першої статті 2 Закону України «Про планування містобудівної діяльності» планування і забудова територій - діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає, зокрема реконструкцію існуючої забудови та територій.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Зі змісту зазначеної норми вбачається, що законодавством визначено різні способи будівництва, які відрізняються один від одного певними ознаками та, у свою чергу, можуть породжувати різні права та обов'язки для учасників правовідносин у сфері містобудування.

ДБН А.2.2-3-2012, який визначає склад та зміст проектної документації на будівництво, визначено: нове будівництво - будівництво будинків будівель, споруд, їх комплексів, що здійснюється з метою створення об'єктів виробничого і невиробничого призначення, а також лінійних об'єктів інженерно-транспортної інфраструктури; реконструкція перебудова об'єктів будівництва, яка передбачає удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та проживання, якості послуг, зміну основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність, функціональне призначення, геометричні розміри тощо); капітальний ремонт сукупність робот, які передбачають втручання у несучі конструкції системи при заміні або відновленні конструкцій, інженерних систем: та обладнання введених в експлуатацію в установленому порядку об'єктів будівництва без зміни їх функціонального призначення та зовнішніх геометричних розмірів, у зв'язку з їх фізичною зношеністю та руйнуванням, поліпшення експлуатаційних показників, а також благоустрій території.

Згідно зі ст. 375 Цивільного кодексу України, власник земельної ділянки має право зводити на ній будівлі та споруди, створювати закриті водойми, здійснювати перебудову, а також дозволяти будівництво на своїй ділянці іншим особам. Право власника на забудову здійснюється ним за умови додержання архітектурних, будівельних, санітарних, екологічних та інших норм і правил, а також за умови використання земельної ділянки за її цільовим призначенням.

Таким чином, замовником будівництва, з наміром забудови земельної ділянки, може бути власник або користувач земельної ділянки, право на яке здобуто відповідно до вимог законодавства та підтверджується відповідними документами, передбаченими ЗК України.

З огляду на зазначені норми права, вбачаться, що законодавством передбачено обов'язок взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, шляхом перерахування коштів пайової участі, лише суб'єктам містобудування, яким притаманні певні ознаки (тобто суб'єкт з чітко визначеними ознакам, які мають суттєве юридичне значення), а саме - власник або користувач земельної ділянки, який, у свою чергу, має намір здійснити забудову території.

Порядок забудови території визначено ст. 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», відповідно до якої, забудова територій здійснюється шляхом розміщення об'єктів будівництва.

Відповідно до ч.4 ст. 26 Закону України «Про планування містобудівної діяльності» право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Суб'єкти містобудування зобов'язані додержуватися містобудівних умов та обмежень , під час проектування і будівництва об'єктів.

Виконавчий орган сільської, селищної, міської ради вживає заходів щодо організації комплексної забудови територій, відповідно до вимог цього Закону.

Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки, відповідно до вимог містобудівної документації.

Проектування та будівництво об'єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: отримання замовником або проектувальником вихідних даних; розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; затвердження проектної документації; виконання підготовчих та будівельних робіт; прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів; реєстрація права власності на об'єкт містобудування.

Згідно ДБН А.2.2-3-2012, об'єкт будівництва будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси лінійні об'єкти інженерної транспортної інфраструктури.

Статтею 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що основними складовими вихідних даних є: містобудівні умови та обмеження; технічні умови; завдання на проектування.

Склад, зміст, порядок надання містобудівних умов та обмежень визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, містобудування та архітектури.

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 року №109 визначено Порядок надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст.

Зазначеним Порядком визначено, що містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об'єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.

Таким чином, замовник, який має намір здійснити забудову території, в обов'язковому порядку повинен отримати містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, на підставі яких розробляється проект будівництва.

З аналізу частини першої статті 2 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» вбачається, що законодавцем визначено поняття забудови території (частина земної поверхні) як діяльність юридичних осіб, яка передбачає, зокрема, реконструкцію існуючої забудови та території, будівництво об'єктів. Отже, для цілей зазначеного Закону реконструкція існуючої забудови нерозривно пов'язана із територією, як частиною земної поверхні, на якій мають проводитися певні роботи з реконструкції будівлі.

Статтею 1 та частиною другою статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовником будівництва визначається фізична або юридична особа, яка має намір забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок), і саме особа, яка має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, шляхом здійснення будівництва або зміни об'єкта будівництва, у тому числі під час проведення будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів та фундаментів у плані об'єкта будівництва, така особа зобов'язана взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Системний аналіз наведених положень дозволяє зробити висновок про те, що у випадку встановлення обставин відсутності пов'язаності робіт із реконструкції з частиною території, як земної поверхні (щодо об'єкта права власності, який не прив'язаний до фундаменту будівлі), Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» не поширює свою дію на такі правовідносини та не встановлює обов'язкових правил щодо участі таких осіб у перерахуванні коштів пайової участі на створення інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури.

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 року №109 затверджено Перелік об'єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються (чинний на момент здійснення відповідачами реконструкції приміщення). Пунктом 25 визначено, що під час реконструкції житлових та нежитлових приміщень, без зміни їх зовнішньої конфігурації, улаштування в існуючих житлових будинках, адміністративно-побутових будівлях підприємств та громадських будівлях вбудованих приміщень громадського призначення, містобудівні умови та обмеження не надаються. Пунктом 27 визначено, що зокрема у випадку перепланування приміщень, містобудівні умови та обмеження також не надаються. Зазначене підтверджує тлумачення наведених норм Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» як таких, що не поширюються на всі без виключення випадки реконструкції приміщень всередині будинків як окремих об'єктів забудови.

Аналогічна правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 08.05.2018 у справі № 922/1641/17, від 15.05.2018 у справі № 922/3079/17 та від 07.12.2018 року у справі №924/71/18.

Відповідачем була здійснена лише реконструкція будівель літ. Г-1, Ц-1 з поділом на виробничі ділянки №1 та №2 по вул. Виконкомівській, 30 у м.Харкові, яка згідно кошторису полягала у знесені та відбудові стіни та проведення у звязку з цим певних ремонтних робіт .

Слід зазначити, що проведені відповідачем роботи, які хоч і мають ознаки внутрішньої реконструкції та входять у загальне поняття будівельних робіт за класифікаторами видів будівельних робіт, проте не є саме такими роботами, за якими, виходячи з цільового тлумачення Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», може бути передбачено обов'язок укладення договорів про пайову участь у розвитку інфраструктури міста.

Отже, враховуючи те, що відповідачем було здійснено будівництво шляхом, реконструкції об'єкту в його внутрішніх розмірах, без зміни зовнішніх геометричних розмірів їх фундаментів і не повязано з частиною території, як земної поверхні, що у свою чергу виключає наміри забудови земельної ділянки, то у нього відсутній обов'язок, передбачений статтею 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а саме брати участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту шляхом перерахуванні коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Відповідно до статей 6, 67 Господарського кодексу України, статей 12 (частина 1), 627 Цивільного кодексу України особи, які в силу прямої вказівки закону не зобов'язані щодо укладення та виконання певних договорів, не можуть бути примушені до їх укладення в судовому порядку.

З огляду на те, що відповідач не підпадає під категорію забудовників, які зобов'язані сплачувати внески на розвиток соціальної інфраструктури відповідно до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», на нього поширюється дія загальних норм цивільного та господарського законодавства, які визначають свободу волевиявлення сторони при укладенні господарських договорів, тому висновок суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позову щодо визнання укладеним відповідного договору є невірним.

Крім того колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

За приписами ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Аналогічні положення містяться у ч. 2 ст. 180 Господарського кодексу України.

Невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Частинами 5 та 6 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. У разі, якщо загальна кошторисна вартість будівництва обєкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.

Встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати: 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд; 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для житлових будинків.

Інших способів визначення величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, окрім тих, які наведені в частині 5 статті 40 названого Закону, цим законодавчим актом не передбачено.

Пунктом 3.6 Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м.Харкова визначено, що у разі, якщо загальна кошторисна вартість не визначена згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами, вона (величина пайової участі) визначається виходячи із затверджених Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України показників опосередкованої вартості адміністративних будинків, які споруджуються на території України, на останню дату до введення об'єкта в експлуатацію - для нежитлових будівель та споруд.

Як вже вказувалося, відповідна величина пайової участі визначається (згідно з наведеним у даній постанові положенням Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності») або з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, або на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності. Таким чином, зазначений Закон не передбачає визначення величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту на базі (основі) згаданих у пункті 3.6 наведеного Порядку показників, затверджених названим Міністерством. Згаданий Порядок, будучи локальним нормативно-правовим актом, не може змінювати (доповнювати) положення законодавчого акта, яким є Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 31.10.2018 року №922/4250/17 та від 25.10.2018 року у справі №922/4249/17.

З декларації про готовність об'єкта до експлуатації №ХК55 від 06.06.2017 року вбачається, що кошторисна вартість будівництва становить 30000,00 грн.

Однак, позивачем проведено розрахунок та визначено у договорі розмір пайової участі у розвитку інфраструктур у сумі 736047,84 грн. При цьому, матеріали справи не містять належних обґрунтувань та доказів у підтвердження такого розрахунку.

Щодо доводів апелянта про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, які полягають у розгляді справи за відсутності відповідача і доказів у підтвердження його належного повідомлення про час та місце судового засідання, колегія суддів зазначає наступне.

Матеріали справи свідчать, що позивач звертаючись до суду з позовною заявою на виконання вимог ст. 172 Господарського процесуального кодексу України надіслав копію позовної заяви та доданих до неї документів учасникам справи, зокрема, відповідачу, за адресою, яка міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, що підтверджується оригіналом опису вкладення у цінний лист.

Судом першої інстанції також виконано обовязок щодо повідомлення учасників справи про час та місце судового засідання шляхом направлення копій процесуальних документів на адреси учасників справи.

Натомість, документи, які направлялись судом на адресу відповідача повернулись до суду з позначкою поштового відділення «інші причини невручення».

Відповідно до частин 3, 7 ст. 120 Господарського процесуального кодексу України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов'язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв'язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

За змістом пунктів 116, 117 Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 року №270, у разі невручення рекомендованого листа з позначкою «Судова повістка» з поважних причин рекомендований лист разом з бланком повідомлення про вручення повертається за зворотною адресою не пізніше ніж через п'ять календарних днів з дня надходження листа до об'єкта поштового зв'язку місця призначення із зазначенням причин невручення. Поштові відправлення повертаються об'єктом поштового зв'язку відправнику у разі, зокрема, закінчення встановленого строку зберігання.

Отже, у разі якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою, тобто повідомленою суду стороною або яка міститься у відповідному реєстрі, і повернуто підприємством зв'язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії.

Правила надання послуг поштового зв'язку не містять визначення поняття «інші причини невручення». Однак, помилковим на думку суду є ставлення в залежність можливість розгляду справи від діяльності органів поштових відділень та субєктивної поведінки сторони (вказання належної адреси, вчинення дій направлених на отримання поштової кореспонденції).

Наразі судом було вчинено всі належні дії з метою повідомлення учасника справи про час та місце судового засідання, а повернення засобами поштового відділення документів, які надсилались на адресу відповідача не може свідчити про порушення судом норм процесуального права.

Крім того, колегія суддів відзначає, що у відповідності до норм чинного законодавства всі судові рішення опубліковуються в Єдиному державному реєстрі судових рішень доступ до сайту якого необмежений. Таким чином, відповідач не був позбавлений права самостійно вчинити дії і отримати інформацію про відповідну судову справу.

Таким чином, доводи відповідача про порушення судом першої інстанції норм процесуального права під час розгляду справи є необґрунтованими.

Відповідно до статті 55 Конституції України, статей 15,16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 86 цього ж кодексу визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Колегія суддів вважає, що твердження відповідача щодо суті спору, викладені ним в апеляційній скарзі ґрунтуються на положеннях чинного законодавства, доведені належними, допустимими та достатніми доказами, тоді як господарським судом першої інстанції при прийнятті рішення неправильно застосовано норми матеріального права та неповно зясовано обставини, що мають значення для справи і це призвело до прийняття невірного рішення.

Приймаючи до уваги вищевикладене, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Ріком інвест сервіс» підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду від 12.12.2018 року у справі №922/2650/18 скасуванню з прийняттям нового судового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Щодо судових витрат, які складаються з судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги, то колегія суддів дійшла висновку про їх розподіл у відповідності до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 129, 240, 269, 270, п.2, ч.1 ст.275, п.1, 4 ст. 277, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ріком інвест сервіс» задовольнити.

Рішення Господарського суду Харківської області від 12.12.2018 року у справі №922/2650/18 скасувати.

Прийняти нове судове рішення, яким у позові відмовити.

Стягнути з Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради (61003, м.Харків, м-н. Конституції, 7, , платіжні реквізити для перерахування коштів: реєстр. рахунок 3868, банк одержувача - ГУ ДКСУ у м.Харкові Харківської області, МФО банку: 851011) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Ріком інвест сервіс» (61039, м.Харків, вул. Виконкомівська, 30, ) 2643,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити Господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки її оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 26 квітня 2019 року.

Головуючий суддя В.С. Хачатрян

Суддя Р.А. Гетьман

Суддя В.В. Россолов