ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"13" травня 2019 р. Справа№ 910/15335/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пономаренка Є.Ю.

суддів: Суліма В.В.

Дідиченко М.А.

при секретарі судового засідання Мовчан А.Б.,

за участю представників:

від позивача - Осипчук Н.О., адвокат, ордер №467334 від 13.05.19;

від відповідача - представник не прибув;

від третьої особи - ТОВ "Українська металургійна компанія" - представник не прибув;

від третьої особи - ТОВ "Житловий комплекс "Воздвиженка" - Кривоспицька А.Ю., адвокат, довіреність № б/н від 13.11.18,

розглянувши заяву товариства з обмеженою відповідальністю "Авто-Бізнес-Сіті" про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Пономаренко Є.Ю. (головуючий суддя), судді - Сулім В.В., Дідиченко М.А. від розгляду справи №910/15335/18 за апеляційними скаргами товариства з обмеженою відповідальністю "Українська металургійна компанія" та товариства з обмеженою відповідальністю "Житловий комплекс "Воздвиженка" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 21.11.2018 про забезпечення позову у справі №910/15335/18 (суддя Ягічева Н.І.) за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Авто-Бізнес-Сіті" до товариства з обмеженою відповідальністю "Неон Сіті Груп", треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю "Українська металургійна компанія", товариство з обмеженою відповідальністю "Житловий комплекс "Воздвиженка" про зобов`язання вчинити дії та скасування рішення.

ВСТАНОВИВ наступне.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.11.2018 у справі №910/15335/18 заяву товариства з обмеженою відповідальністю "Авто-Бізнес-Сіті" про забезпечення позову задоволено частково; заборонено товариству з обмеженою відповідальністю "Неон Сіті Груп", його посадовим особам приймати рішення та вчиняти будь-які дії, направлені на відчуження частки або частини частки в Статутному капіталі ТОВ "Кредо Солюшнс", а також вчиняти будь-які інші дії, що вимагають внесення змін до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; заборонено товариству з обмеженою відповідальністю "Неон Сіті Груп", його посадовим особам приймати рішення та вчиняти будь-які дії, направлені на припинення правовідносин з директором ТОВ "Кредо Солюшнс" ОСОБА_1 ; заборонено державним реєстраторам юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, які уповноважені відповідно до законодавства України здійснювати реєстраційні дії в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, в тому числі нотаріусам, іншим акредитованим суб`єктам, посадовим особам, які уповноважені здійснювати реєстраційні дії в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, вчиняти будь-які реєстраційні дії в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців стосовно товариства з обмеженою відповідальністю "Кредо Солюшнс", крім реєстраційних дій, вчинених на підставі судових рішень. В іншій частині заяви про забезпечення позову відмовлено.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 21.01.2019 апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Українська металургійна компанія" та товариства з обмеженою відповідальністю "Житловий комплекс "Воздвиженка" залишено без задоволення, а ухвалу Господарського суду міста Києва від 21.11.2018 у справі №910/15335/18 - без змін.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 20.03.2019 касаційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Українська металургійна компанія" та товариства з обмеженою відповідальністю "Житловий комплекс "Воздвиженка" задоволено частково; постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.01.2019 у справі №910/15335/18 скасовано, справу №910/15335/18 передано на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.

Згідно витягів з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.04.2019 апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Українська металургійна компанія" та товариства з обмеженою відповідальністю "Житловий комплекс "Воздвиженка" у справі №910/15335/18 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Пономаренко Є.Ю. - головуючий суддя, судді Дідиченко М.А., Руденко М.А.

У зв`язку з перебуванням судді Руденко М.А. у відпустці, згідно витягів з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.04.2019, апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Українська металургійна компанія" та товариства з обмеженою відповідальністю "Житловий комплекс "Воздвиженка" у справі №910/15335/18 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Пономаренко Є.Ю. - головуючий суддя, судді Дідиченко М.А., Сулім В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.04.2019 прийнято апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Українська металургійна компанія" та товариства з обмеженою відповідальністю "Житловий комплекс "Воздвиженка" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 21.11.2018 про забезпечення позову у справі №910/15335/18 у складі колегії суддів: Пономаренко Є.Ю. - головуючий суддя, судді - Дідиченко М.А., Сулім В.В. до провадження вказаної колегії суддів; розгляд справи призначено на 22.04.2019.

Від товариства з обмеженою відповідальністю "Авто-Бізнес-Сіті" 22.04.2019 до суду надійшла заява про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Пономаренко Є.Ю. (головуючий суддя), судді - Сулім В.В., Дідиченко М.А. від розгляду справи №910/15335/18.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.04.2019 у справі №910/15335/18 заяву товариства з обмеженою відповідальністю "Авто-Бізнес-Сіті" про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Пономаренко Є.Ю. (головуючий суддя), судді - Сулім В.В., Дідиченко М.А. від розгляду справи №910/15335/18 визнано необґрунтованою; справу №910/15335/18 передано для вирішення питання про відвід суддів у порядку, встановленому ст.32 Господарського процесуального кодексу України; зупинено провадження у справі №910/15335/18 до вирішення питання про відвід.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.04.2019 у справі №910/15335/18 (колегія суддів у складі: Жук Г.А. - головуючий суддя, судді - Пашкіна С.А., Мальченко А.О.) у задоволенні заяви товариства з обмеженою відповідальністю "Авто-Бізнес-Сіті" про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Пономаренка Є.Ю., суддів Суліма В.В., Дідиченко М.А. у справі №910/15335/18 відмовлено; справу №910/15335/18 повернуто на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Пономаренка Є.Ю., суддів Суліма В.В., Дідиченко М.А.

Представником позивача 13.05.2019 подано до суду клопотання про відкладення розгляду даної справи, яке мотивоване тим, що попередній представник ОСОБА_2 на початку травня 2019 року вибув за межі України та не передав усі матеріали справи новому представнику - ОСОБА_4 , який, в свою чергу, лише з 13.05.2019 вступив у дану справу.

Дослідивши обставини, заявленого клопотання, колегією суддів відмовляється у його задоволенні, оскільки позивач, з метою реалізації своїх процесуальних прав на представництво інтересів у суді, мав заздалегідь (до дати даного судового засідання) уповноважити іншу особу на представлення його інтересів та відповідно надати такій особі необхідну інформацію.

Крім того, доказів вибуття представника за межі України не надано. Також, у разі вибуття не наведено пояснень про намагання завчасного уповноваження іншого представника.

При цьому, згідно ордеру нового представника ОСОБА_4 . його видано на підставі того ж договору про надання правової допомоги від 02.01.2019, що свідчить про можливість уповноваження вказаного представника завчасно.

Слід також зазначити, що новий представник позивача також не був позбавлений можливості на ознайомлення з матеріалами даної справи навіть у день проведення судового засідання, разом з тим, відповідного клопотання до суду подано не було

Посилання заявника клопотання на не передання йому попереднім представником позивача необхідних матеріалів справи жодним чином не можуть свідчити про наявність підстав для відкладення розгляду даної справи.

При цьому, колегією суддів враховується, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є саме неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Таким чином, вступ у справу нового представника не може бути підставою для відкладення розгляду справи.

Слід зазначити, що відкладення розгляду справи є неможливим через сплив строку, встановленого ч. 2 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України, для розгляду апеляційних скарг на ухвали суду.

Крім цього, Судом, враховано, що в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі "Смірнова проти України").

Суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що застосовуючи при розгляді справи ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п.35 рішення від 07.07.1989р. Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).

Після оголошення судом відмови у задоволенні вказаного клопотання про відкладення розгляду даної справи, представником позивача заявлено відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Пономаренко Є.Ю. (головуючий суддя), судді - Сулім В.В., Дідиченко М.А. від розгляду справи №910/15335/18.

Обґрунтування відводу колегії суддів зводиться до непогодження представника позивача із відмовою у задоволенні клопотання про відкладення розгляду даної справи.

Колегія суддів апеляційного суду, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, які викладені у Заяві про відвід, дійшла висновку, що заявлений товариством з обмеженою відповідальністю "Авто-Бізнес-Сіті" відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Пономаренко Є.Ю. (головуючий суддя), судді - Сулім В.В., Дідиченко М.А. від розгляду справи №910/15335/18 є необґрунтованим, з огляду на наступне.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.1997 № 475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява №7577/02) від 03.05.2007 суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В рішенні у справі "Олександр Волков проти України" від 09.01.2013 зазначено наступне. (104) Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (І) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (ІІ) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24.02.1993, Series A N 255, пп. 28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). (105) Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а й може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (див. рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру", заява № 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", п. 32, Reports 1996-III). (106) У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (див. рішення від 26.10.1984 у справі "Де Куббер проти Бельгії", Series A, №86). (107) Насамкінець, концепції незалежності та об`єктивної безсторонності тісно пов`язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (див. рішення у справі "Сасілор-Лормін проти Франції", заява №65411/01, п. 62, ECHR 2006-XIII).

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Згідно ст. 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Статтею 36 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі.

В рішенні у справі "Білуха проти України" (Заява №33949/02) від 09.11.2006 сказано: "стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Як вже вказувалося, право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Водночас, згідно із п. 1 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Частиною 4 статті 35 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Так, заява товариства з обмеженою відповідальністю "Авто-Бізнес-Сіті" про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Пономаренко Є.Ю. (головуючий суддя), судді - Сулім В.В., Дідиченко М.А. від розгляду справи №910/15335/18 не містить обставин, які підтверджують сумнів у неупередженості або об`єктивності вказаної колегії суддів.

Сама по собі незгода заявника із відмовою у задоволенні клопотання про відкладення розгляду даної справи не є підставою для відводу згідно з вищезазначеними нормами Господарського процесуального кодексу України.

Таким чином, з огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу.

Відповідно до п. 3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Згідно п. 5 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку надходження заяви про відвід судді.

Згідно з п. 9 ч. 1 статті 229 Господарського процесуального кодексу України провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених: пунктом 5 частини першої статті 228 цього Кодексу - до вирішення питання про відвід.

Враховуючи те, що колегія суддів дійшла до висновку про необґрунтованість заявленого товариством з обмеженою відповідальністю "Авто-Бізнес-Сіті" відводу, справа підлягає передачі для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою, відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, для вирішення питання про відвід, а провадження у справі підлягає зупиненню.

Крім цього, колегія суддів дійшла висновку про призначення розгляду даної справи на 16.05.2019 о 14-10.

На підставі викладеного та керуючись статтями 32, 35, 39, 228, 229, 234 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

УХВАЛИВ:

1. Визнати заяву товариства з обмеженою відповідальністю "Авто-Бізнес-Сіті" про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Пономаренко Є.Ю. (головуючий суддя), судді - Сулім В.В., Дідиченко М.А. від розгляду справи №910/15335/18 - необґрунтованою.

2. Передати справу для вирішення питання про відвід колегії суддів у порядку, встановленому ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

3. Призначити розгляд справи №910/15335/18 на 16 травня 2019 року о 14 годині 10 хвилин.

Повідомити учасників, що засідання відбудеться в приміщенні Північного апеляційного господарського суду за адресою: м. Київ, вул. Шолуденка, б.1А, зал судового засідання № 14. Явка учасників не є обов`язковою.

4. Провадження у справі №910/15335/18 зупинити до вирішення питання про відвід.

Головуючий суддя Є.Ю. Пономаренко

Судді В.В. Сулім

М.А. Дідиченко