Господарський суд Рівненської області
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" квітня 2019 р. м. Рівне Справа № 918/807/17

Господарський суд Рівненської області у складі судді Марач В.В., при секретарі Ярощук О.П., розглянувши в загальному позовному провадженні матеріали справи

за позовом Управління архітектури, будівництва та земельних питань Дубенської міської ради

до відповідача Приватного підприємства "Домініон Арт"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Фізична особа- підприємець Ліп'янін Володимир Володимирович

про зобов'язання вчинити певні дії

За участю представників сторін:

від позивача: Міщанюк О.А.

від відповідача: Іваницька Н.О.

від третьої особи: не з'явився.

ВСТАНОВИВ:

Управління архітектури, будівництва та земельних питань Дубенської міської ради (надалі Позивач, Управління АБЗП Дубенської міської ради, Управління) звернулося в господарський суд Рівненської області з позовом до Приватного підприємства "Домініон Арт" (надалі Відповідач, ПП "Домініон Арт", Підприємство) в якому просить зобов'язати останнє провести по північно-східній частині тротуару на відрізку від майдану Незалежності до буд. № 63 по вул. Замковій в м. Дубно повну заміну улаштованих покриттів з дрібнорозмірних фігурних елементів мощення ((ФЕМ) фігурних елементів мостіння "Старе Місто" товщиною 60 мм) загальною площею 441 м.кв. в строк до 60 календарних днів з дня набрання законної сили рішенням суду.

В обгрунтування своїх вимог Позивач посилається на наступне. Між Позивачем та Відповідачем було укладено Договір підряду про виконання будівельних робіт по капітальному ремонту вул. Замкова в м. Дубно - відновлення північно-східної частини тротуару від майдану Незалежності до буд. № 63. За проведнням будівельних робіт здійснювався технічний та авторський нагляд. Авторський нагляд проводився Приватним підприємством "Рівнедорпроект", технічний нагляд - ФОП Ліп'яніним Володимиром Володимировичем. Жодних повідомлень від Ліп'яніна В.В. протягом проведення будівельних робіт по капітальному ремонту об'єкта до Управління АБЗП Дубенської міської ради не надходило. Роботи по капітальному ремонту об'єкта були завершені 25.11.2015 року. Однак, станом на березень 2017 року, фігурні елементи мостіння "Старе Місто" (загальною площею 441 м.кв.), покладені на вул. Замковій, стали непридатними для використання та втратили свої технічні властивості. Замовник звертався до Підрядника з вимогою виправити всі недоліки будівельних робіт, проте Підрядник відмовляється виконувати свої зобов'язання за Договором чим порушує права Замовника.

07.12.2017 року до суду від Відповідача надійшов письмовий відзив на позов, в якому останній проти вимог Позивача заперечує посилаючись при цьому на наступне.

На протязі усього періоду виконання будівельних робіт по капітальному ремонту вул. Замкова в м. Дубно - відновлення північно-східної частини тротуару від майдану Незалежності до буд. №63, Відповідач ніяким чином не порушив свої зобов'язання згідно Договору №1. Належним чином та у встановлені Договором №1 строки повністю виконав вказані у ньому будівельні роботи. Ніяких зауважень, вказівок, приписів та повідомлень щодо невідповідність виробів, матеріалів та обладнання, зокрема щодо фігурних елементів мостіння «Старе місто», вимогам нормативних документів тощо, ні від Замовника, ні від інженера з технічного нагляду не надходило. Саме останній згідно умов Договору №3. перевіряв усю якість робіт та матеріалів під час здійснення заявлених у Договорі №1 робіт, і лише їх кількісні характеристики в межах цін, наведених у Зведеному кошторисі витрат з будівельних робіт, Договірній ціні на виконання будівельних робіт, мав забезпечувати Відповідач (п.6.1. Договору №1). Як зазначає Замовник у своїй же позовній заяві «жодних повідомлень від Ліпяніна В.В. протягом проведення будівельних робіт по капітальному ремонті об'єкта до Управління АБЗП Дубенської міської ради не надходило».

Пункт 2.1 Договору №1 «Якість робіт» зазначає, що Підрядник (Відповідач) повинен виконати передбачені цим Договором будівельні роботи, якість яких повинна відповіла державним стандартам України та іншим діючим нормативним документам. Відповідач мав гарантувати якісне виконання будівельних робіт по капітальному ремонту вул. Замкова в м. Дубно - відновлення північно-східної частини тротуару від майдану Незалежності до буд. №63, а саме покладення бруківки на частині тротуару, що, на його думку, ним і було виконано. Зазначає, що про це свідчать акт виконаних робіт №2 від 25 листопада 2015 року, листи-повідомлення від Замовника від 23 березня та 08 вересня 2017 року, та й сам акт обстеження об'єкта будівництва « Капітальний ремонт вул. Замкова в м. Дубно - відновлення північно-східної частини тротуару від майдану Незалежності до буд. №63. Відповідач зазначає, що вказівка у листах-повідомленнях та акті обстеження про те, що бруківка стала непридатною для використання, а саме: лущення, викришування верхнього шару не свідчить про наявність претензій до якості виконаних будівельних робіт у Замовника до Відповідача.

Відповідач акцентує увагу на те, що згідно умов Договору №1 Відповідач не відповідав за якість матеріалів, а саме бруківки - фігурних елементів мостіння «Старе місто», а лише зобов'язаний був забезпечувати їх вхідний контроль (п.12.3 Договору). Відповідач не займається виготовленням та реалізацією бруківки і згідно до договору не відповідає за якість матеріалів. Крім того, якщо дійсно такі недоліки інженером технічного нагляду, який діяв як представник Замовника, були виявлені, або ж з його вини не були виявлені через неналежне виконання останнім своїх обов'язків згідно Договору № 3, то на думку Відповідача, відповідати за це має саме особа, яка здійснювала технічний нагляд, а саме ФОП Ліп'янін В.В., а не відповідач по справі. Разом з тим, Відповідач вважає, що акт обстеження об'єкта будівництва "Капітальний ремонт вул. Замкова в м. Дубно - відновлення північно-східної частини тротуару від майдану Незалежності до буд. № 63 від 13.09.2017 р. не є підставою для виконання зобов'язань щодо усунення недоліків, які виникли не з його вини, тобто поза межами його відповідальності згідно Договору та не може вважатись допустимим доказом у справі.

Ухвалою суду від 26.12.2017 року у справі № 918/807/17 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні Відповідача фізичну-особу підприємця Ліп'яніна Володимира Володимировича.

10.01.2018 року до суду від третьої особи надійшли письмові пояснення на позовну заяву, відповідно до яких останній вказує на наступне. Між Третьою особою (Виконавцем) та Позивачем (Замовником) було укладено Договір № 3 технічного нагляду за виконанням робіт з капітального ремонту по вул. Замкова м. Дубно - відновлення північно-східної частини тротуару від майдану Незалежності до буд. № 63, які виконувались Відповідачем згідно Договору підряду № 1 від 06.10.2015 року. 25.11.2015 року усі необхідні роботи згідно вищевказаних договорів були виконані, що підтверджується складенням спільного акту виконаних робіт № 2. ФОП Ліп'янін В.В. вважає, що Відповідач по справі, виконавши свої обов'язки по Договору № 1 не може нести відповідальність, за те, що від нього не залежить. Тому, вважає позов безпідставним, таким, що не підлягає до задоволення.

Представник третьої особи в судове засідання повторно не з"вився, про дату, час і місце розгляду справи повідомлений належним чином про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення № 33 9.

10.01.2018 року до суду від Позивача надійшло клопотання в якому останній просить суд призначити у справі судову будівельно-технічну експертизу для виявлення причин, у зв'язку із дією яких фігурні елементи мостіння "Старе місто" капітального ремонту вул. Замкова в м. Дубно - відновлення північно-східної частини тротуару від майдану Незалежності до буд. № 63 прийшли в непридатність для подальшого використання. На вирішення експерти просить поставити наступні питання:

1) Чи відповідають використані для капітального ремонту фігурні елементи мостіння "Старе місто" проектно-кошторисній документації на його будівництво та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, зокрема ДСТУ Б. СТУ Б. В.2.7-145:2008. Будівельні матеріалі. Вироби бетонні тротуарні неармовані? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

2) Який технічний стан (ступінь фізичного зношення) об'єкта та чи відповідає він вимогам чинних ДБН, загальна площа руйнувань?

3) Яка технічна причина пошкоджень та руйнувань об'єкта, зокрема фігурних елементів мостіння "Старе місто"?

4) Чи можлива подальша експлуатація об'єкта?

Крім того, Позивач в поданому клопотанні просить доручити проведення експертизи експерту Волинського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз та оплату послуг за проведення експертизи покласти на Позивача - Управління архітектури, будівництва та земельних питань Дубенської міської ради.

10.01.2018 року до суду від представника Відповідача надійшло заперечення на клопотання про призначення судової експертизи, в якому останній просить суд відмовити у задоволенні клопотання представника позивача про призначення будівельно-технічної експертизи. Однак в разі призначення будівельно-технічної експертизи на вирішення останньої просить поставити наступні питання:

1) Чи призначена бруківка, покладені фігурні елементи мостіння "Старе місто", для заїзду, виїзду та розвантаження, вивантаження транспортними засобами товарів до магазинів, які знаходяться вздовж та біля даного об'єкта будівництва?;

2) В разі наявності дійсних пошкоджень та руйнувань вказаної вище бруківки, чи можливе їх виникнення в зв'язку з постійним на неї навантаженням транспортних засобів, які використовують її для обслуговування магазинів, а саме як зупинку, стоянку, розвантаження чи вивантаження товарів?

3) Чи можливо визначити технічний стан вище описаного об'єкта до моменту спливу гарантійного строку на нього відповідно до умов договору №1 від 06.10.2015, укладеного між Управління архітектури, будівництва та земельних питань Дубенської міської ради та Приватним підприємством "Домініон Арт"?

Ухвалою господарського суду Рівненської області від 10 січня 2018 року призначено у справі судову експертизу, проведення якої доручено Волинському відділенню Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз (43001, м. Луцьк, вул. Ч. Хреста,16). На розгляд судової будівельно-технічної експертизи поставлено наступні питання:

1) Чи відповідають використані під час будівельних робіт за Договором №1 від 06.10.2015р. для капітального ремонту фігурні елементи мостіння "Старе місто" проектно-кошторисній документації на його будівництво та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, зокрема ДСТУ Б. СТУ Б. В.2.7-145:2008. "Будівельні матеріалі. Вироби бетонні тротуарні неармовані"? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

2) Який технічний стан (ступінь фізичного зношення) Об'єкта БМР після завершення будівельних робіт та чи відповідає він вимогам чинних ДБН, загальна площа руйнувань (при їх наявності)?

3) Яка технічна причина пошкоджень та руйнувань Об'єкта БМР, зокрема фігурних елементів мостіння "Старе місто", при їх наявності?

4) Чи можлива подальша експлуатація Об'єкта БМР?

5) Чи призначена бруківка, покладені фігурні елементи мостіння "Старе місто", для заїзду, виїзду та розвантаження, вивантаження транспортними засобами товарів до магазинів, які знаходяться вздовж та біля даного об'єкта будівництва?;

6) В разі наявності дійсних пошкоджень та руйнувань вказаної вище бруківки, чи можливе їх виникнення в зв'язку з постійним на неї навантаженням транспортних засобів, які використовують її для обслуговування магазинів, а саме як зупинку, стоянку, розвантаження чи вивантаження товарів?

7) Визначити технічний стан вище описаного Об'єкта на моменту звернення Замовника (лист №69 від 23.03.2017 року) до Підрядника та на момент складання замовником Акта обстеження об"єкта будівництва від 13.09.2017р.?

Ухвалою суду від 10 січня 2018 року провадження у справі № 918/807/17 зупинено до отримання висновку експерта та повернення матеріалів справи до господарського суду Рівненської області.

28 січня 2019 року до господарського суду Рівненської області з Волинського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз повернулись матеріали справи № 918/807/17 та Висновок експертів № 8037-8038 від 27.12.2018 року комісійної судової будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою господарського суду Рівненської області від 30 січня 2019 року поновлено провадження у справі № 918/807/17. Розгляд справи у підготовчому засіданні загального позовного провадження призначено до розгляду.

Ухвалою суду від 05 березня 2019 року у судове засідання на 26 березня 2019 року викликано судових експертів Волинського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз, які склали Висновок експертів № 8037-8038 від 27.12.2018 року комісійної судової будівельно-технічної експертизи, ОСОБА_5 та ОСОБА_6. Вказаних судових експертів було допитано у судовому засіданні 26 березня 2019 року.

Ухвалою суду від 26 березня 2019 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Представник Позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав з підстав наведених у позовній заяві.

Представник Відповідача у судовому засіданні проти позову заперечив з підстав наведених у відзиві.

Представник третьої особи повторно в судове засідання не з'явився. Про дату час та місце розгляду справи по суті повідомлений належним чином, про що свідчить наявне в матеріалах справи поштове повідомлення про вручення ухвали суду.

Згідно з ч. 1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

Частиною 2 вказаної статті передбачено, що суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав:

1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання;

2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними;

3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи;

4) необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження.

Відповідно до ч. 3 якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі:

1) неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки;

2) повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки;

3) неявки представника в судове засідання, якщо в судове засідання з'явилася особа, яку він представляє, або інший її представник;

4) неявки в судове засідання учасника справи, якщо з'явився його представник, крім випадків, коли суд визнав явку учасника справи обов'язковою.

Відповідно до ч. 4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Таким чином, приймаючи до уваги те, що представник третьої особи повторно не з'явився в судове засідання, суд вважає, що третя особа про дату, час і місце розгляду справи повідомлена належним чином, відтак, керуючись статтею 202 Господарського процесуального кодексу України, суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника третьої особи за наявними у ній матеріалами.

Розглянувши документи і матеріали, які подані учасниками судового процесу, заслухавши пояснення представників сторін, з'ясувавши обставини на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, безпосередньо дослідивши докази у справі, господарський суд дійшов до висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню. При цьому господарський суд керувався наступним.

06 жовтня 2015 року між Управлінням архітектури, будівництва та земельних питань Дубенської міської ради, як замовником та приватним підприємством "Домініон Арт", як підрядником, було укладено Договір №1 відповідно до умов якого Замовник доручає, а Підрядник забезпечує в межах кошторисної (проектної та кошторисної частини проектної документації), яка має позитивний експертний звіт від 19 грудня 2014 року №18-01153- 14 та умов Договору виконання будівельних робіт по капітальному ремонту вул. Замкова в м. Дубно - відновлення північно-східної частини тротуару від майдану Незалежності до будинку № 63.

Пунктом 2.1. Договору передбачено, що Підрядник повинен виконати передбачені цим Договором будівельні роботи, якість яких повинна відповідати державним стандартам та іншим діючим нормативним документам. В п. 8.2 укладеного Договору є посилання на те, що у своїй роботі Підрядник зобов'язаний дотримуватися також і вимог ДБН А.3.1-5- 2009 "Організація будівельного виробництва". В цьому нормативному документі визначено обов'язок проведення контролю якості виконаних робіт, який спрямований на забезпечення об'єкта будівництва експлуатаційним властивостям, які мають відповідати основним вимогам відповідно до призначення об'єкта. Даний контроль повинен проводитися на всіх стадіях об'єкта будівництва. В п. 8.6. ДБН А.3.1-5-2009 "Організація будівельного виробництва" вказано, що склад та обсяги контролю та нагляду встановлюються на підставі вимог проектної документації, нормативних документів та відповідних регламентів на конкретні види будівельних робіт.

За процесом проведення будівельних робіт здійснювався технічний та авторський нагляд. Управлінням було укладено відповідні договори. Авторський нагляд проводився Приватним підприємством "Рівнедорпроект" (договір № 771-АН від 08 жовтня 2015 року), технічний нагляд - фізичною-особою підприємцем Ліпяніним Володимиром Володимировичем (договір № 3 від 10 листопада 2015 року).

Згідно п. 2 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року № 903 авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту.

Інформація про відхилення в процесі виконання робіт вимогам проектно-кошторисної документації від автора проекту до Замовника не надходила.

Згідно п. 2 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року № 903 технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об'єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягом робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об'єкта.

Пунктом 7 цього ж Порядку передбачено, що у разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об'єкта, та відмови підрядника їх усунути особа, що здійснює технічний нагляд, повідомляє про це замовнику (забудовнику) і відповідній інспекції державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

Протягом проведення будівельних робіт по капітальному ремонту об'єкта жодних повідомлень від Ліпяніна В. В. до Управління АБЗП Дубенської міської ради не надходило.

Роботи по капітальному ремонту об'єкта були завершені 25 листопада 2015 року, що підтверджується актом виконаних робіт №2. Даний акт став підставою для остаточного проведення розрахунків Управління АБЗП з ПП "Домініон Арт". Даний факт підтверджений платіжними документами (платіжні доручення № 63 від 07 жовтня 2015 року, № 67 від 10 листопада 2015 року, № 69 від 25 листопада 2015 року) на загальну суму 192859, 00 грн..

Відтак свої зобов'язання за укладеним договором Управління АБЗП виконало повністю.

Договором підряду також передбачені гарантійні зобов'язання Сторін. Зокрема, в п. 11.1 вказано, що Підрядник гарантує досягнення об'єктом будівельних робіт показників, визначених у проектній документації та можливість експлуатації об'єкта будівельних робіт відповідно до Договору протягом 10 років після прийняття об'єкта будівельних робіт Замовником, за умови проведення щорічного технічного обслуговування, яке здійснюється за окремими угодами.

В п. 11.2. Договору вказано, що гарантійний період на розділи будівельних робіт складає 2 роки. Гарантійний строк на устаткування, в тому числі технологічне обладнання (далі - устаткування/обладнання) встановлюється у відповідності до гарантійних термінів виробників устаткування/обладнання та зазначається у гарантійних талонах на устаткування/обладнання.

Відповідно до ст.860 Цивільного кодексу України перебіг гарантійного строку починається з моменту, коли виконана робота була прийнята або мала бути прийнята замовником, якщо інше не встановлено договором підряду. Тобто гарантійний період на будівельні роботи триває до 25 листопада 2017 року.

Такі ж самі вимоги щодо гарантійного строку за договорами підряду передбачені ст. 883 Цивільного кодексу України.

Однак, станом на березень 2017 року, фігурні елементи мостіння "Старе місто" (загальною площею 441 м2), покладені на вул. Замковій стали непридатними для використання та втратили свої технічні властивості (верхній шар почав руйнуватися, на фігурних елементах мостіння "Старе місто" почали з'являтися тріщини, а подекуди і повне їх розсипання).

Укладеним договором підряду у п. 11.3 передбачено, що у разі виявлення в період гарантійного строку дефектів (недоліків) Підрядник зобов'язаний на безоплатній основі протягом трьох робочих днів після отримання письмового повідомлення від Замовника прибути для складання двостороннього акту,

Замовником було надіслано Підряднику лист (№ 1/12-69 від 23.03.2017 р.) про виявлені недоліки з вимогою з'явитися для спільного обстеження відремонтованого тротуару та складання двостороннього акту. Факт направлення вказаного листа підтверджується рекомендованим повідомлення про вручення поштового відправлення № 35 0 (а.с.11).

Підрядник з'явився до Замовника, однак надати будь-які письмові зобов'язання щодо виправлення недоліків та скласти акт обстеження відмовився, запевнивши при цьому, що частинами перекладатиме бруківку.

Проте, незважаючи на домовленість, жодних дій Підрядник із свого боку не вчинив, та надалі продовжував не реагувати на звернення Управління АБЗП, що свідчить про відмову від виконання гарантійних зобов'язань за договором підряду.

Замовник вдруге звернувся до Підрядника з вимогою виправити всі недоліки будівельних робіт у вересні 2017 року, завчасно повідомивши Підрядника (лист № 1/12- 222 від 08.09.2017 року) та інженера технічного нагляду (лист № 1/12-225 від 11.09.2017 року) про намір проведення обстеження об'єкта будівництва "Капітальний ремонт вул. Замкова в м. Дубно - відновлення північно-східної частини тротуару від майдану Незалежності до буд. № 63".

13 вересня 2017 року утворена наказом №40-в від 08.09.2017 року комісія Управління АБЗП Дубенської міської ради з обстеження вийшла для попереднього огляду об'єкта будівництва. Директор приватного підприємства "Домініон Арт" Глач Віталій Мирославович на об'єкт прибув із своїм представником Іваницькою Наталією Олександрівною. Після проведення обстеження об'єкта представник Підрядника відмовилась підписувати складений акт, внести до нього корективи та зауваження - також.

Підрядником було надіслано Замовнику пояснення та зауваження до акту обстеження об'єкта будівництва, де було вказано що Підрядник не займається виготовленням та реалізацією бруківки, а тому і нести відповідальність за її якість не повинен. Разом з тим, Підрядником зазначено, що оскільки він належним чином виконав свої обов'язки згідно договору № 1 від 06.10.2015, та більш того, прибув без будь-якого ухилення для складання двостороннього акту, який офіційно був складений, просив надалі його не турбувати з даного питання.

В зв'язку з виникненням між замовником та підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин ухвалою суду від 10 січня 2018 року призначено у справі судову експертизу, проведення якої доручено Волинському відділенню Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз (43001, м. Луцьк, вул. Ч. Хреста,16). На розгляд судової будівельно-технічної експертизи поставлено наступні питання:

1) Чи відповідають використані під час будівельних робіт за Договором №1 від 06.10.2015р. для капітального ремонту фігурні елементи мостіння "Старе місто" проектно-кошторисній документації на його будівництво та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, зокрема ДСТУ Б. СТУ Б. В.2.7-145:2008. "Будівельні матеріалі. Вироби бетонні тротуарні неармовані"? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

2) Який технічний стан (ступінь фізичного зношення) Об'єкта БМР після завершення будівельних робіт та чи відповідає він вимогам чинних ДБН, загальна площа руйнувань (при їх наявності)?

3) Яка технічна причина пошкоджень та руйнувань Об'єкта БМР, зокрема фігурних елементів мостіння "Старе місто", при їх наявності?

4) Чи можлива подальша експлуатація Об'єкта БМР?

5) Чи призначена бруківка, покладені фігурні елементи мостіння "Старе місто", для заїзду, виїзду та розвантаження, вивантаження транспортними засобами товарів до магазинів, які знаходяться вздовж та біля даного об'єкта будівництва?;

6) В разі наявності дійсних пошкоджень та руйнувань вказаної вище бруківки, чи можливе їх виникнення в зв'язку з постійним на неї навантаженням транспортних засобів, які використовують її для обслуговування магазинів, а саме як зупинку, стоянку, розвантаження чи вивантаження товарів?

7) Визначити технічний стан вище описаного Об'єкта на моменту звернення Замовника (лист №69 від 23.03.2017 року) до Підрядника та на момент складання замовником Акта обстеження об'єкта будівництва від 13.09.2017р.?

Висновком експертів №8037-8038 від 27.12.2018 року комісійної судової будівельно-технічної експертизи на поставлені питання були надані наступні висновки:

1. Вкладені, під час будівельних робіт за Договором №1 від 06.10.2015р. по об'єкту «Капітальний ремонт вул. Замкова в м. Дубно - відновлення північно-східної частини тротуару від майдану Незалежності до будинку №63», фігурні елементи мостіння «Старе місто» не відповідають проектно-кошторисній документації на його будівництво та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, зокрема ДСТУ Б. СТУ Б. В.2.7.-145:2008. «Будівельні матеріали. Вироби бетонні тротуарні неармовані».

2. В результаті проведеного дослідження встановлено, що фігурні елементи мостіння «Старе місто» втратили свої експлуатаційні властивості (наявні тріщини на поверхні елементів, відшарування верхнього шару). Згідно Протоколу випробування зразків виробів бетонних тротуарних №30/11 від 30.11.2018 року, складеного Випробувальною лабораторією будівельних матеріалів та виробів Національного університету водного господарства та природокористування, зразки виробів бетонних тротуарних «Старе місто», піддані випробуванням, не відповідають вимогам ДСТУ БВ.2.7.-148:2008 «Вироби бетонні тротуарні неармовані. Технічні умови».

3. Фігурні елементів мостіння «Старе місто» по об'єкту «Капітальний ремонт вул. Замкова в м. Дубно - відновлення північно-східної частини тротуару від майдану Незалежності до будинку №63», втратили свої експлуатаційні властивості, в результаті чого не можуть використовуватись в подальшому по призначенню й нести відповідні навантаження.

4. За результатами огляду та вивчення наданої документації встановлено, що фігурні елементи мостіння «Старе місто» по об'єкту «Капітальний ремонт вул. Замкова в м. Дубно - відновлення північно-східної частини тротуару від майдану Незалежності до будинку №63», втратили свої експлуатаційні властивості, в результаті чого не можуть використовуватись в подальшому по призначенню й нести відповідні навантаження.

5. Проектом на «Капітальний ремонт вул. Замкова в м. Дубно - відновлення північно-східної частини тротуару від майдану Незалежності до будинку №63» передбачені: тротуари (нові та існуючі) з фігурних елементів мостіння (ФЕМи) товщиною 6 см; та заїзди і виїзди (нові та існуючи) укладанні бруківкою колотою розміром 10x10x10 см з відповідною щебенево-піщаною підготовкою.

6. За результатами проведеного обстеження та висновку Випробувальної лабораторії будівельних матеріалів та виробів Національного університету водного господарства та природокористування, складеному 30.11.2018 року встановлено, що пошкодження руйнування фігурних елементів мостіння виявлені в різних місцях тротуару (вздовж проїжджої частини біля бордюр, біля будівель, по середині тротуару) спричинені не відповідністю вимогам ДСТУ БВ.2.7.-148:2008 «Вироби бетонні тротуарні неармовані. Технічні умови» за міцністю бетону стиску та водопоглинанням.

7. З вищенаведеного слідує, що станом на 13.09.2017р. близько 70% відсотків покладеної бруківки (фігурні елементи мостіння «Старе місто») мали зруйнований верхній шар, тріщини та розсипання бруківки в цілому.

Отже вказаним Висновком судової експертизи встановлено пошкодження руйнування фігурних елементів мостіння в різних місцях тротуару (вздовж проїжджої частини біля бордюр, біля будівель, по середині тротуару) по об'єкту «Капітальний ремонт вул. Замкова в м. Дубно - відновлення північно-східної частини тротуару від майдану Незалежності до будинку №63» та підтверджено, що зазначене спричинено не відповідністю вимогам ДСТУ БВ.2.7.-148:2008 «Вироби бетонні тротуарні неармовані. Технічні умови» за міцністю бетону стиску та водопоглинанням.

Відповідно до ст.839 Цивільного кодексу України підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором. Частина 5 ст. 858 Цивільного кодексу України передбачає, що підрядник, який надав матеріал для виконання роботи, відповідає за його якість відповідно до положень про відповідальність продавця за товари неналежної якості. Підрядник відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалу і устаткування, а також за надання матеріалу і устаткування, обтяженого правами третіх осіб. Вказане передбачено також п.12.3 Договору: Підрядник зобов'язаний виконати з використанням власних ресурсів, якщо інше не встановлено умовами Договору, та у встановлені строки будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації".

Відповідно до п. 11.1 Договору Підрядник гарантує досягнення об'єктом будівельних робіт показників, визначених у проектній документації та можливість експлуатації об'єкта будівельних робіт відповідно до Договору протягом 10 років після прийняття об'єкта будівельних робіт Замовником, за умови проведення щорічного технічного обслуговування, яке здійснюється за окремими угодами. Відповідно ж до п. 11.2. Договору гарантійний період на розділи будівельних робіт складає 2 роки.

Статтею 857 Цивільного кодексу України встановлено, що робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Відповідно до статті 859 цього ж Кодексу якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов'язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку. Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.

На підставі вищевикладеного, судом встановлено, що Підрядник відмовляється виконувати свої зобов'язання за Договором, дотримуватись його умов в частині якості результату роботи в межах наданої гарантії, чим порушує права Замовника, передбачені Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України та нормами укладеного Договору підряду.

Відповідно до п. 13.1. Договору відповідальність Сторін за порушення зобов'язань та порядок урегулювання спорів визначаються положеннями цього Договору, інших нормативних документів, що регулюють ці питання.

Статтею 858 ЦК України встановлено якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов'язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе.

Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Умова договору підряду про звільнення підрядника від відповідальності за певні недоліки роботи не звільняє його від відповідальності за недоліки, які виникли внаслідок умисних дій або бездіяльності підрядника.

Підрядник, який надав матеріал для виконання роботи, відповідає за його якість відповідно до положень про відповідальність продавця за товари неналежної якості.

Частиною 1 ст.883 Цивільного кодексу України встановлено, що підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

Таким чином, з огляду на вищевказані норми Закону, та те, що судом встановлено, що Відповідачем, як Підрядником виконання робіт по об'єкту «Капітальний ремонт вул. Замкова в м. Дубно - відновлення північно-східної частини тротуару від майдану Незалежності до будинку №63», робота виконана з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу та з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, та не забезпечено можливість експлуатації об'єкта будівельних робіт протягом гарантійного строку, встановленого Договором, вимоги Позивача, як Замовника робіт, про зобов'язання Відповідача провести по північно-східній частині тротуару на відрізку від майдану Незалежності до буд. № 63 по вул. Замковій в м. Дубно повну заміну улаштованих покриттів з дрібнорозмірних фігурних елементів мощення ((ФЕМ) фігурних елементів мостіння "Старе Місто" товщиною 60 мм) загальною площею 289,8 м.кв. є правомірними.

Вимоги Позивача про зобов'язання Відповідача провести по північно-східній частині тротуару на відрізку від майдану Незалежності до буд. № 63 по вул. Замковій в м. Дубно повну заміну улаштованих покриттів з дрібнорозмірних фігурних елементів мощення ((ФЕМ) фігурних елементів мостіння "Старе Місто" товщиною 60 мм) площею 124,2 м.кв. задоволенню не підлягають з огляду на наступне.

З Акту №1 приймання виконаних будівельних робіт (без обладнання) за листопад 2015р. (а.с. 27-29) (позиція 17/40) вбачається, що за Договором № 1 від 06.10.2015р. по об'єкту «Капітальний ремонт вул. Замкова в м. Дубно - відновлення північно-східної частини тротуару від майдану Незалежності до будинку №63» Приватним підприємством "Домініон Арт" роботи з улаштування покриттів з дрібнорозмірних фігурних елементів мощення ((ФЕМ) виконані в об'ємі 414 м.кв.. Про такий об'єм виконання робіт у судовому засіданні підтвердив і представник Позивача. Висновком експертів №8037-8038 від 27.12.2018 року комісійної судової будівельно-технічної експертизи встановлено, що близько 70% відсотків покладеної бруківки (фігурні елементи мостіння «Старе місто») мали зруйнований верхній шар, тріщини та розсипання бруківки в цілому. Отже 70% від виконаного об'єму робіт (414 м.кв.) складає 289,8 м.кв., недоліки в яких і зобов'язаний безоплатно усунути Відповідач.

Також не підлягають задоволенню вимоги Позивача про усунення недоліків робіт по об'єкту «Капітальний ремонт вул. Замкова в м. Дубно - відновлення північно-східної частини тротуару від майдану Незалежності до будинку №63» в строк до 60 календарних днів з дня набрання законної сили рішенням суду з огляду на таке.

Статтею 858 ЦК України встановлено якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, вимагати від підрядника, зокрема, безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк. Однак Позивачем не доведено належними та допустимими доказами, що розумний строк для усунення Відповідачем вищевказаних недоліків у роботі є саме 60 календарних днів з дня набрання законної сили рішенням суду.

Крім того, суд зазначає, що виконання рішень господарського суду здійснюється в порядку, передбаченому Законом України "Про виконавче провадження" і саме вказаним Законом встановлено строки та порядок їх виконання.

Заперечення Відповідача та його представника спростовуються всім вищенаведеним.

Крім того, суд зазначає, що статтею 858 ЦК України встановлено, що саме підрядник, який надав матеріал для виконання роботи, відповідає за його якість відповідно до положень про відповідальність продавця за товари неналежної якості. Частиною ж 1 ст.883 Цивільного кодексу України встановлено, що підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. Відповідач не довів належними та допустимими доказами того, що недоліки робіт по об'єкту «Капітальний ремонт вул. Замкова в м. Дубно - відновлення північно-східної частини тротуару від майдану Незалежності до будинку №63» сталися не з його вини.

Також твердження представника Відповідача про те, що Висновок експертів №8037-8038 від 27.12.2018 року комісійної судової будівельно-технічної експертизи не підтверджує того, що пошкодження руйнування фігурних елементів мостіння виявлені в різних місцях тротуару (вздовж проїжджої частини біля бордюр, біля будівель, по середині тротуару) спричинені не відповідністю вимогам ДСТУ БВ.2.7.-148:2008 «Вироби бетонні тротуарні неармовані. Технічні умови», з посиланням на те, що дані, наведені у Висновку не відповідають дійсності, є безпідставними з огляду на таке.

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Відповідно до статті 98 цього ж Кодексу висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Отже дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує спеціальних знань можливе тільки на підставі висновку експерта.

Відповідно ж до статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідачем не надано суду доказів того, що при улаштуванні покриттів з дрібнорозмірних фігурних елементів мощення ((ФЕМ) по об'єкту «Капітальний ремонт вул. Замкова в м. Дубно - відновлення північно-східної частини тротуару від майдану Незалежності до будинку №63» ним використані якісні фігурні елементи мощення ((ФЕМ).

В той же час Висновком експертів №8037-8038 від 27.12.2018 року комісійної судової будівельно-технічної експертизи підтверджено, що пошкодження руйнування фігурних елементів мостіння виявлені в різних місцях тротуару (вздовж проїжджої частини біля бордюр, біля будівель, по середині тротуару) спричинені не відповідністю вимогам ДСТУ БВ.2.7.-148:2008 «Вироби бетонні тротуарні неармовані. Технічні умови» за міцністю бетону стиску та водопоглинанням.

Відтак, на підставі статті 76 ГПК України, Висновок експертів №8037-8038 від 27.12.2018 року комісійної судової будівельно-технічної експертизи визнається судом належним та допустимими доказом.

У відповідності до пункту 4 частини 2 статті 129 Конституції України основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

Згідно із ч. 2-3 ст. 13 ГПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Поняття і види доказів викладені у статті 73 ГПК України, згідно якої доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на не вчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов'язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину не вчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів (ст. 74 ГПК України).

Згідно з ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Частиною 1 статті 77 ГПК України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

У відповідності до ст. 78 ГПК України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ст. 79 ГПК України).

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи те, що Позивач довів належними та допустимими доказами факт виконання Відповідачем робіт по об'єкту «Капітальний ремонт вул. Замкова в м. Дубно - відновлення північно-східної частини тротуару від майдану Незалежності до будинку №63», з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу та з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, та не забезпечення Відповідачем можливості експлуатації об'єкта будівельних робіт протягом гарантійного строку, встановленого Договором, вимоги Позивача, як Замовника робіт, про зобов'язання Відповідача провести по північно-східній частині тротуару на відрізку від майдану Незалежності до буд. № 63 по вул. Замковій в м. Дубно повну заміну улаштованих покриттів з дрібнорозмірних фігурних елементів мощення ((ФЕМ) фігурних елементів мостіння "Старе Місто" товщиною 60 мм) загальною площею 289,8 м.кв. є правомірними і, відповідно, підлягають задоволенню. Решта позовних вимог задоволенню не підлягають в зв'язку з їх недоведеністю та безпідставністю.

На підставі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати покладаються на сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись статтями 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд-

ВИРІШИВ:

1. Позов задоволити частково.

2. Зобов'язати Приватне підприємство "Домініон Арт" (м.Дубно, вул.Грушевського, 159/39, ) провести по північно-східній частині тротуару на відрізку від майдану Незалежності до буд. № 63 по вул. Замковій в м. Дубно повну заміну улаштованих покриттів з дрібнорозмірних фігурних елементів мощення ((ФЕМ) фігурних елементів мостіння "Старе Місто" товщиною 60 мм) загальною площею 289,8 м.кв..

3. В решті позову відмовити в задоволенні.

4. Стягнути з Приватного підприємства "Домініон Арт" (м.Дубно, вул.Грушевського, 159/39, ) на користь Управління архітектури, будівництва та земельних питань Дубенської міської ради (м.Дубно, вул. Замкова, 4, ) 1120 грн. 00 коп. судового збору, 6406 грн. 40 коп. витрат на проведення експертизи.

5. Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено до Північно-західного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення через господарський суд, що прийняв рішення або безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено та підписано 06 травня 2019 року.

Веб-адреса сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по справі, що розглядається: http://rv.arbitr.gov.ua.

Суддя Марач В.В.