ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

24 квітня 2019 року Справа № 926/849/15

Суддя Господарського суду Чернівецької області Ковальчук Т.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні

скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Гіпербуд

на дії державного виконавця у справі

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Гіпербуд, м. Чернівці,

до 1) обслуговуючого кооперативу ЖБК Проспект, м. Чернівці,

2) охоронної фірми Тигр, м. Чернівці,

про визнання дій незаконними та зобовязання вчинити дії,

за участю секретаря судового засідання Боднарчука В.В.,

представників:

скаржника ТОВ Гіпербуд ОСОБА_1, адвокат, ордер серія ХМ № 015734 від 04.04.2019 р.,

органу ДВС ОСОБА_2, дов. від 12.03.2019 р., ОСОБА_3 дов. від 13.01.2019 р. № 14.1-42/4641,

боржника ОК ЖБК Проспект ОСОБА_4, адвокат, ордер серія ЧЦ № 21170 від 03.10.2018 р.,

В С Т А Н О В И В:

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 27.07.2015 р. у справі № 926/849/15 частково задоволено позов Товариства з обмеженою відповідальністю Гіпербуд, зобовязано Обслуговуючий кооператив ЖБК Проспект усунути перешкоди у виконанні ТОВ Гіпербуд своїх функцій замовника будівництва шляхом звільнення самовільно зайнятого приміщення торгівельного центру, як першої черги будівництва будинку з вбудовано-прибудованими торгово-офісними приміщеннями та паркінгом, за адресою м. Чернівці проспект Незалежності, 131, у решті вимог у позові відмовлено (суддя Дутка В.В.).

17.08.2015 р. на виконання вказаного рішення Господарським судом Чернівецької області видано відповідний наказ.

05.04.2019 р. до суду надійшла скарга ТОВ Гіпербуд від 04.04.2019 р. на дії державного виконавця Першого відділу ДВС м. Чернівці Головного територіального управління юстиції в Чернівецькій області ОСОБА_3 щодо винесення постанови про закінчення виконавчого провадження від 20.03.2019 р. у виконавчому провадженні № 48481394.

Ухвалою від 05.04.2019 р. скаргу ТОВ Гіпербуд на дії державного виконавця призначено до розгляду в судовому засіданні на 15.04.2019 р., рекомендовано державному виконавцю Савці М.С. надати письмові пояснення по суті скарги, докази надіслання копій письмових пояснень учасникам виконавчого провадження; матеріали виконавчого провадження № 48481394 з примусового виконання наказу від 17.08.2015 р. по справі № 926/849/15, рекомендовано ОБ ЖБК Проспект надати відзив на скаргу та докази на його підтвердження (суддя Дутка В.В.).

У звязку з перебуванням судді Дутки В.В. у відпустці згідно з розпорядженням керівника апарату Господарського суду Чернівецької області № 20/19 від 15.04.2019 р. та протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду за результатами повторного автоматичного розподілу від 15.04.2019 р. скаргу ТОВ Гіпербуд на дії державного виконавця передано до провадження судді Ковальчук Т.І.

У скарзі ТОВ Гіпербуд зазначає, що 02.04.2019 р. при огляді Автоматизованої системи виконавчих проваджень ним було виявлено, що 20.03.2019 р. державним виконавцем Першого відділу ДВС міста Чернівці ГТУ юстиції в Чернівецькій області ОСОБА_3 було винесено постанову про закінчення виконавчого провадження. ОСОБА_5 постанова, вважає скаржник, є незаконною, оскільки виконавче провадження закінчене з підстав надіслання виконавчого документа до суду, який його видав, у звязку з тим, що рішення не може бути виконане без участі боржника, проте, рішення у справі № 926/849/15 може бути виконане без участі боржника шляхом звільнення приміщення від членів ЖБК, найманих працівників, майна тощо. Отже, зазначає скаржник, у виконавчому провадженні державному виконавцю Савці М.С. слід було керуватися положеннями абзацу другого частини 3 статті 63 Закону України Про виконавче провадження, а не абзацу третього цієї ж частини статті, та вживати заходів до примусового виконання рішення, а не закінчити виконавче провадження. Враховуючи безпідставне закриття виконавчого провадження та фактичне не виконання рішення суду органом ДВС, скаржник просить визнати неправомірними дії державного виконавця Савки М.С. щодо винесення постанови про закінчення виконавчого провадження та скасувати цю постанову.

До початку судового засідання 15.04.2019 р. боржником ОК ЖБК Проспект через канцелярію суду подано заперечення на скаргу ТОВ Гіпербуд.

У вказаних запереченнях боржник зазначив, що на дату прийняття державним виконавцем постанови про закінчення виконавчого провадження ТОВ Гіпербуд не є замовником будівництва спірного обєкта нерухомості, ОК ЖБК Проспект не здійснює жодних перешкод у виконанні ТОВ Гіпербуд функцій замовника та не перешкоджає виконанню рішення суду. Разом з тим, вказано в запереченнях, будівництво торгівельного центру за адресою м. Чернівці, проспект Незалежності, 131 закінчено 16.02.2017 р. та введено в експлуатацію, що підтверджується сертифікатом серії ЧВ № 709 від 22.02.2017 р. У звязку з цим правовий статус стягувача як замовника будівництва та повязані з ним функції припинилися, а приміщення торгівельного центру продано фізичним особам, які набули своє майно на законних підставах та користуються такими приміщеннями (т.с. 3, а.с. 17-18).

Ухвалою 15.04.2019 р. розгляд скарги в судовому засіданні відкладено у звязку з неявкою представників скаржника і органу ДВС та за клопотаннями державного виконавця Савки М.С. і ОК ЖБК Проспект.

19.04.2019 р. через канцелярію суду від Першого відділу ДВС м. Чернівці Головного територіального управління юстиції в Чернівецькій області надійшов відзив на скаргу на дії державного виконавця (т.с. 3, а.с. 32-33).

У відзиві орган ДВС вважає скаргу необґрунтованою з тих підстав, що постановою Львівського апеляційного господарського суду від 12.10.2016 р. у справі № 926/849/15 встановлено, що виконання судового рішення у даній справі не могло бути проведено без участі боржника, а тому підлягало виконанню у спосіб, що передбачений частиною 3 статті 75 Закону України Про виконавче провадження. Отже, зазначеною постановою Львівського апеляційного господарського суду встановлені обставини, що досліджувалися судом в її мотивувальній частині та мають преюдиційне значення, з огляду на що державний виконавець правомірно виніс постанову про закінчення виконавчого провадження, керуючись пунктом 11 частини 1 статті 39 Закону України Про виконавче провадження, яка аналогічна частині 3 статті 75 Закону України Про виконавче провадження в попередній редакції.

Скаржник ТОВ Гіпербуд подав письмові пояснення від 19.04.2019 р., в яких зазначив, що висловлене в мотивувальній частині постанови Львівського апеляційного господарського суду від 12.10.2016 р. у справі № 926/849/15 переконання суду апеляційної інстанції, що виконання судового рішення в даній справі не могло бути проведено без участі боржника, а тому підлягало виконанню у спосіб, що передбачений частиною 3 статті 75 Закону № 606-ХІV, є не встановленою обставиною, а мотивом, з якого суд апеляційної інстанції прийняв рішення. В той же час, вказує скаржник, правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обовязковою для господарського суду, а постанова про закінчення виконавчого провадження скасована судом апеляційної інстанції з іншого мотиву (т.с. 3, а.с. 38-39).

Також скаржником подано письмові пояснення від 22.04.2019 р., в яких ТОВ Гіпербуд, зокрема, вказало, що твердження боржника про те, що саме ОК ЖБК Проспект є замовником будівництва торгівельного центру по пр. Незалежності, 131 у м. Чернівцях, не відповідає дійсності, оскільки статус ТОВ Гіпербуд як забудовника даного обєкту підтверджений низкою судових рішень, вся видана ОК ЖБК Проспект дозвільна документація на спірний обєкт будівництва скасована, скасовані всі рішення державних реєстраторів про державну реєстрацію прав власності боржника на торгівельний центр в цілому та інших осіб на приміщення в цьому торгівельному центрі, а щодо виданого боржнику сертифікату серії ЧВ № 709 від 22.02.2017 р. про готовність обєкта до експлуатації Господарським судом Чернівецької області здійснюється провадження у справі за позовом ТОВ Гіпербуд до Чернівецької міської ради, ОК ЖБК Проспект, третя особа Інспекція ДАБК Чернівецької міської ради, про його скасування (т.с. 3, а.с. 43-45).

У судовому засіданні 24.04.2019 р. представник скаржника ТОВ Гіпербуд пояснив, що після скасування в судовому порядку попередньої постанови державного виконавця про закінчення виконавчого провадження у відновленому виконавчому провадженні органом державної виконавчої служби не було здійснено передбачених Законом України Про виконавче провадження дій з примусового виконання рішення суду, в результаті чого рішення не виконане, а права позивача не відновлені. При цьому, доводив представник скаржника, виконати дане рішення можливо без участі боржника, в звязку з чим у державного виконавця не було підстав для закінчення виконавчого провадження, просив задовольнити скаргу.

Представник органу державної виконавчої служби в судовому засіданні 24.04.2019 р. скаргу не визнав, пояснив, що оскільки Львівським апеляційним господарським судом у постанові від 12.10.2016 р. у справі № 926/849/15 встановлено, що виконання рішення неможливе без участі боржника, то, вчинивши всі дії, передбачені Законом України Про виконавче провадження, а саме: перевіривши виконання рішення боржником, наклавши на нього штраф та надіславши до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення, державний виконавець у відповідності до вимог частини 3 статті 63 Закону України Про виконавче провадження правомірно виніс постанову про закінчення виконавчого провадження.

Представник боржника ОК ЖБК Проспект у судовому засіданні 24.04.2019 р. просив відмовити у задоволенні скарги та пояснив, що рішення суду не може бути виконане на користь ТОВ Гіпербуд, оскільки останній не є замовником будівництва спірного обєкта нерухомості, а згідно виданого Інспекцією Державного архітектурно-будівельного контролю сертифіката функції замовника будівництва торгівельного центру належать ОК ЖБК Проспект, який уводив даний обєкт в експлуатацію та має оформлене право власності на нього.

З даного приводу представник скаржника пояснив суду, що всі видані боржнику дозвільні документи стосовно спірного обєкта і записи про державну реєстрацію прав на нього визнані недійсними в судовому порядку, а на даний час судом розглядається позов ТОВ Гіпербуд про визнання недійсним виданого боржнику сертифіката готовності обєкта до експлуатації.

Заслухавши пояснення учасників судового засідання, розглянувши скаргу ТОВ Гіпербуд, додані до неї і подані додатково документи, відзив на скаргу органу ДВС та заперечення боржника ОК ЖБК Проспект, матеріали справи, суд встановив наступне.

Як зазначалося, рішенням Господарського суду Чернівецької області від 27.07.2015 р. у справі № 926/849/15 частково задоволено позов Товариства з обмеженою відповідальністю Гіпербуд, зобовязано Обслуговуючий кооператив ЖБК Проспект усунути перешкоди у виконанні ТОВ Гіпербуд своїх функцій замовника будівництва шляхом звільнення самовільно зайнятого приміщення торгівельного центру, як першої черги будівництва будинку з вбудовано-прибудованими торгово-офісними приміщеннями та паркінгом за адресою м. Чернівці проспект Незалежності, 131, про що 17.08.2015 р. Господарським судом Чернівецької області видано наказ про примусове виконання рішення.

17.08.2015 року заступником начальника Шевченківського відділу державної виконавчої служби Чернівецького міського управління юстиції ОСОБА_2 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження у виконавчому провадженні ВП № 48481394 з примусового виконання наказу Господарського суду Чернівецької області від 17.08.2015 р. у справі № 926/849/15, боржнику встановлено семиденний строк для добровільного виконання рішення (т.с. 2, а.с. 213).

13.06.2016 року головним державним виконавцем Чернівецького міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області ОСОБА_2 винесено постанову про закінчення виконавчого провадження ВП № 48481394 з примусового виконання наказу Господарського суду Чернівецької області від 17.08.2015 р. у справі № 926/849/15 на підставі п. 8 ч. 1 ст. 49, ст. 50 Закону України Про виконавче провадження в звязку з виконанням виконавчого документа в повному обсязі, що підтверджується актом державного виконавця від 23.02.2016 р. (т.с. 2, а.с. 14).

Зазначену постанову держвиконавця стягувач ТОВ Гіпербуд оскаржив у порядку статті 1212 Господарського процесуального кодексу України в редакції до 15.12.2017 р.

За результатами судового розгляду ухвалою Господарського суду Чернівецької області від 29.08.2016 р. у задоволенні скарги відмовлено.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 12.10.2016 р.:

- задоволено апеляційну скаргу ТОВ Гіпербуд та скасовано ухвалу Господарського суду Чернівецької області від 29.08.2016 р.,

- задоволено скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Гіпербуд на неправомірні дії Чернівецького міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області;

- визнано незаконною та скасовано постанову про закінчення виконавчого провадження від 13 червня 2016 року (виконавче провадження № 48481394), винесену головним державним виконавцем Чернівецького міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області ОСОБА_2 при примусовому виконанні наказу № 926/849/15, виданого Господарським судом Чернівецької області від 17.08.2015 року.

У звязку із скасуванням Львівським апеляційним господарським судом постанови про закінчення виконавчого провадження від 13 червня 2016 року (виконавче провадження № 48481394) постановою головного державного виконавця Чернівецького міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області ОСОБА_6 від 15.02.2017 р. відновлено виконавче провадження з виконання наказу № 926/849/15, виданого Господарським судом Чернівецької області від 17.08.2015 року (т.с. 2, а.с. 182).

У звязку з відновленням виконавчого провадження, керуючись статтею 41 Закону України Про виконавче провадження, Господарський суд Чернівецької області супровідним листом від 27.02.2017 р. № 02.02-34/946/17 надіслав на адресу Чернівецького міського відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області наказ від 17.08.2015 р. у справі № 926/849/15 (т.с. 2, а.с. 184-186).

20.03.2019 р. державним виконавцем Першого відділу державної виконавчої служби міста Чернівці Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області ОСОБА_3 у виконавчому провадженні № 48481394 винесено постанову про закінчення виконавчого провадження (т.с. 2, а.с. 199).

За змістом вказаної постанови держвиконавця в ній зазначено наступне:

Постановою Львівського апеляційного господарського суду у справі № 926/849/15 від 12.10.2016 р. встановлено: Відповідно до ч. 3 ст. 75 Закону № 606-XIV (ОСОБА_5 України Про виконавче провадження в старій редакції) у разі якщо виконати рішення без участі боржника неможливо, державний виконавець накладає на боржника штраф відповідно до статті 89 цього Закону та вносить подання правоохоронним органам для притягнення боржника до відповідальності згідно із законом, після чого виносить постанову про закінчення виконавчого провадження, яка затверджується начальником відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, і повертає виконавчий документ до суду чи іншого органу, що його видав.

При цьому, відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 49 Закону № 606-XIV виконавче провадження підлягає закінченню у разі повернення виконавчого документа до суду чи іншого органу (посадової особи), який його видав, у випадку, передбаченому частиною третьою статті 75 цього Закону. Тобто, без виконання судового рішення.

На переконання суду апеляційної інстанції, виконання судового рішення у даній справі не могло бути проведене без участі боржника, а тому підлягало виконанню у спосіб, що передбачений ч. 3 ст. 75 Закону № 606-XIV ОСОБА_5 України Про виконавче провадження в старій редакції).

В новій редакції Закону України Про виконавче провадження вказане виконавче провадження підлягало виконанню у спосіб, встановлений ч. 3 ст. 63 Закону. Оскільки державним виконавцем накладено на боржника штрафи за невиконання рішення суду та внесено подання правоохоронним органам для притягнення боржника згідно із законом, вказане виконавче провадження підлягає закінченню.

Ураховуючи викладене, керуючись вимогами п. 11 частини першої статті 39, статтею 40 Закону України Про виконавче провадження державний виконавець Савка М.С. постановив закінчити виконавче провадження з примусового виконання наказу № 926/849/15, виданого 17.08.2015 р. Господарським судом Чернівецької області про зобовязання Обслуговуючого кооперативу ЖБК Проспект усунути перешкоди у виконанні ТОВ Гіпербуд своїх функцій замовника будівництва шляхом звільнення самовільно зайнятого приміщення торгівельного центру, як першої черги будівництва будинку з вбудовано-прибудованими торгово-офісними приміщеннями та паркінгом, за адресою: м. Чернівці, проспект Незалежності, 131.

Умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку, урегульовані Законом України Про виконавче провадження.

На момент відкриття постановою заступника начальника Шевченківського відділу державної виконавчої служби Чернівецького міського управління юстиції ОСОБА_2 17.08.2015 р. виконавчого провадження № 48481394 з примусового виконання наказу Господарського суду Чернівецької області від 17.08.2015 р. у справі № 926/849/15 умови і порядок примусового виконання рішень визначалися Законом України Про виконавче провадження від 21 квітня 1999 року № 606-XIV (далі ОСОБА_5 № 606-ХІV).

ОСОБА_5 втратив чинність 05.01.2017 р. у звязку з набранням чинності Законом України Про виконавче провадження від 02.06.2016 № 1404-VIII (далі ОСОБА_5 № 1404-VIII).

Таким чином, відновлення головним державним виконавцем Чернівецького міського відділу ДВС ГТУЮ у Чернівецькій області ОСОБА_6 15.02.2017 р. виконавчого провадження № 48481394 відбулося за нормами Закону № 1404-VIII та наказ Господарського суду Чернівецької області від 17.08.2015 р. у справі № 926/849/15 належало виконувати у відповідності до вказаного Закону.

Стаття 1 Закону № 1404-VIII визначає, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі рішення) це сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Частиною 1 статті 5 Закону № 1404-VIII передбачено, що примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів. Відповідно до цього Закону підлягають виконанню державною виконавчою службою, зокрема, накази господарських судів (стаття 3).

Сторонами виконавчого провадження є стягувач і боржник. Стягувачем є фізична або юридична особа чи держава, на користь чи в інтересах яких видано виконавчий документ. Боржником є визначена виконавчим документом фізична або юридична особа, держава, на яких покладається обовязок щодо виконання рішення (частини 1, 2 статті 15 Закону № 1404).

Відповідно до наказу від 17.08.2015 р. у справі № 926/849/15 підлягало виконанню рішення суду про усунення перешкод у виконанні ТОВ Гіпербуд функцій замовника будівництва шляхом звільнення Обслуговуючим кооперативом ЖБК Проспект самовільно зайнятого приміщення торгівельного центру по проспекту Незалежності, 131 у м. Чернівці.

За приписами частини 3 статті 24 Закону 1404-VIII (аналогічна нормі частини 2 статті 20 Закону № 606-ХІV) виконання рішення, яке зобовязує боржника вчинити певні дії, здійснюється виконавцем за місцем вчинення таких дій.

Порядок виконання рішень за якими боржник зобовязаний вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, встановлений статтею 63 Закону № 1404-VIII (аналогічна нормі статті 75 Закону № 606-ХІV).

Так, за рішеннями, за якими боржник зобовязаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, визначеного частиною шостою статті 26 цього Закону, перевіряє виконання рішення боржником. Якщо рішення підлягає негайному виконанню, виконавець перевіряє виконання рішення не пізніш як на третій робочий день після відкриття виконавчого провадження.

У разі невиконання без поважних причин боржником рішення виконавець виносить постанову про накладення на боржника штрафу, в якій також зазначаються вимога виконати рішення протягом 10 робочих днів (за рішенням, що підлягає негайному виконанню, протягом трьох робочих днів) та попередження про кримінальну відповідальність.

Виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, передбаченого частиною другою цієї статті, повторно перевіряє виконання рішення боржником.

У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення, якщо таке рішення може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та вживає заходів примусового виконання рішення, передбачених цим Законом.

У разі невиконання боржником рішення, яке не може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

Виконавець під час виконання рішення про заборону вчиняти певні дії або про утримання від вчинення певних дій доводить до відома боржника резолютивну частину такого рішення, про що складає відповідний акт. Після складення акта виконавець виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

Як видно з матеріалів справи і встановлено Львівським апеляційним господарським судом у постанові від 12.10.2016 р. у справі № 926/849/15, у ході примусового виконання наказу Господарського суду Чернівецької області від 17.08.2015 р. Шевченківським відділом ДВС Чернівецького МУЮ 25 серпня 2015 року на підставі ст. ст. 17, 19, 20, 25 Закону № 606-ХІV винесено постанову про накладення на ОК ЖБК Проспект штрафу в розмірі 680 грн. у звязку з невиконанням наказу № 926/849/15 від 17.08.2015 р. Господарського суду Чернівецької області в наданий державним виконавцем строк (до семи днів з моменту винесення постанови про відкриття виконавчого провадження від 17.08.2015 р.).

28 серпня 2015 р. Шевченківським відділом ДВС Чернівецького МУЮ на підставі ст. ст. 11, 89 Закону № 606-ХІV винесено постанову про накладення на ОК ЖБК Проспект штрафу в розмірі 1360 грн.

У звязку з невиконанням ОК ЖБК Проспект наказу Господарського суду Чернівецької області № 926/849/15 від 17.08.2015 року, 30.11.2015 року державним виконавцем до Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу Головного управління поліції в Чернівецькій області внесено подання про притягнення до кримінальної відповідальності керівника ОК ЖБК Проспект ОСОБА_7

22 лютого 2016 року державним виконавцем до проведення виконавчих дій залучено працівників Національної поліції та повідомлено стягувача про те, що наказ Господарського суду Чернівецької області № 926/849/15 від 17.08.2015 року буде виконуватись 23 лютого 2016 року об 10:00 год.

23 лютого 2016 року державним виконавцем Громовою Л.В. складено акт про передачу приміщення торгівельного центру, а також майна, яке знаходилось в торговельному центрі за адресою: м. Чернівці, проспект Незалежності, 131 представнику ТОВ Гіпербуд за довіреністю. Акт складений за участю слідчої СВ СУ ГУНП у Чернівецькій області та підписаний державним виконавцем Громовою Л.В., представником ТОВ Гіпербуд ОСОБА_8 та двома понятими. Час складання акта 10 год. 40 хв.

При цьому, суд апеляційної інстанції установив, що згідно наявної в матеріалах справи довіреності, виданої стягувачем на імя ОСОБА_8, остання обмежена в повноваженнях на отримання матеріальних цінностей, власником та користувачем яких є ТОВ Гіпербуд (а.с. 111, том ІІ).

Після складання акта державного виконавця, що слугував підставою для винесення постанови про закінчення виконавчого провадження, слідчою СВ СУ ГУНП у Чернівецькій області складено протокол обшуку від 23.02.2016 р., час проведення дій з 10 год. 45 хв. до 13 год. 00 хв. (на підставі ухвали Шевченківського районного суду м. Чернівці від 10.02.2016 р.), за участю представника ТОВ Гіпербуд, яка повідомила, що надати зазначені в ухвалі суду документи не має можливості, так як доступу до приміщення торгового центру немає. В ході проведення обшуку, з метою отримання доступу до приміщення було пошкоджено вхідні двері (а.с. 52, том ІІ).

Суд апеляційної інстанції у постанові від 12.10.2016 р. також установив, що боржник при виконанні судового рішення у даній справі 23.02.2016 року був відсутній, а також відсутні відомості про добровільне виконання рішення боржником.

За вказаних обставин Львівський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що виконання судового рішення у справі № 926/849/15 в порядку, встановленому в наказі Господарського суду Чернівецької області від 17.08.2015 р., не відбулося, а державним виконавцем не вжито передбачених Законом заходів з примусового виконання рішення у даній справі та неправомірно винесено постанову про закінчення виконавчого провадження саме на підставі п. 8 ч. 1 ст. 49 Закону № 606-XIV (фактичне виконання в повному обсязі рішення згідно з виконавчим документом).

У звязку з цим судом апеляційної інстанції і було визнано незаконною та скасовано постанову про закінчення виконавчого провадження від 13 червня 2016 року (виконавче провадження № 48481394), винесену головним державним виконавцем Чернівецького міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області ОСОБА_2 при примусовому виконанні наказу № 926/849/15, виданого Господарським судом Чернівецької області від 17.08.2015 року.

Отже, преюдиційними (такими, що не підлягають доказуванню відповідно до частини 4 статті 75 ГПК України) є ті встановлені судом апеляційної інстанції обставини, що державним виконавцем не було не вжито передбачених Законом заходів з примусового виконання рішення у даній справі, фактичного виконання рішення не відбулося, а тому постанова про закінчення виконавчого провадження від 13.06.2016 р. винесена державним виконавцем неправомірно.

Міркування ж суду апеляційної інстанції щодо неможливості виконання рішення без участі боржника і що рішення підлягало виконанню у спосіб, що передбачений ч. 3 статті 75 Закону № 606-XIV (тобто накладення на боржника штрафу відповідно до статті 89 цього Закону, внесення подання (повідомлення) правоохоронним органам для притягнення боржника до відповідальності згідно із законом, винесення постанови про закінчення виконавчого провадження та повернення виконавчого документу до суду, який його видав) є оціночним судженням, а не фактичними обставинами, які орган ДВС тлумачить як такі, що надають йому підстави для винесення оскаржуваної постанови про закінчення виконавчого провадження від 20.03.2019 р. у виконавчому провадженні № 48481394.

Враховуючи, що відповідно до наказу від 17.08.2015 р. у справі № 926/849/15 рішення суду мало виконуватися шляхом звільнення Обслуговуючим кооперативом ЖБК Проспект самовільно зайнятого приміщення торгівельного центру, слід дійти висновку, що не виконанням рішення є не звільнення боржником зазначених приміщень від свого майна, обладнання і персоналу в добровільному порядку.

Як зазначалося, згідно з абзацом 2 частини 3 статті 63 Закону № 1404-VIII у разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення, якщо таке рішення може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та вживає заходів примусового виконання рішення, передбачених цим Законом.

Вирішуючи питання, чи може бути виконане рішення Господарського суду Чернівецької області від 27.07.2015 р. у справі № 926/849/15, щодо примусового виконання якого видано наказ від 17.08.2015 р., суд виходить з того, що для примусового звільнення приміщень стягувача від майна і персоналу боржника державним виконавцем мають бути вчинені виконавчі дії, аналогічні діям, що виконуються при виконанні рішення про виселення боржника.

Статтею 66 Закону № 1404-VIII урегульовано порядок виконання рішення про виселення боржника, який полягає в наступному.

Державний виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, визначеного частиною шостою статті 26 цього Закону (10 робочих днів суд), перевіряє виконання боржником рішення про його виселення.

У разі невиконання боржником рішення про його виселення самостійно державний виконавець виконує його примусово.

Державний виконавець призначає день і час примусового виселення, про що письмово інформує боржника. Боржник вважається повідомленим про його примусове виселення, якщо повідомлення надіслано йому за адресою, за якою має здійснюватися виселення, чи іншою адресою, достовірно встановленою державним виконавцем.

Відсутність боржника, належним чином повідомленого про день і час примусового виселення, під час виконання рішення про виселення боржника не є перешкодою для його виселення.

Примусове виселення полягає у звільненні приміщення, зазначеного у виконавчому документі, від боржника, його майна, домашніх тварин та у забороні боржнику користуватися цим приміщенням. Примусовому виселенню підлягають виключно особи, зазначені у виконавчому документі.

Примусове виселення здійснюється у присутності понятих за участю працівників поліції.

Якщо виконання рішення здійснюється за відсутності боржника, державний виконавець зобовязаний провести опис майна. Описане майно передається для відповідального зберігання стягувачу або іншій особі, визначеній державним виконавцем.

Якщо боржник перешкоджає виконанню рішення про його виселення, державний виконавець накладає на нього штраф у порядку, визначеному цим Законом.

Передане для зберігання майно боржника повертається йому державним виконавцем на підставі акта після відшкодування боржником витрат, повязаних із зберіганням такого майна. У разі якщо боржник відмовляється відшкодувати витрати, повязані із зберіганням майна, вони компенсуються за рахунок реалізації майна боржника або його частини.

Зберігання майна здійснюється протягом не більше двох місяців з дня передачі на зберігання. Після закінчення двомісячного строку невитребуване майно реалізується в порядку, визначеному цим Законом. Отримані від реалізації такого майна кошти, за вирахуванням понесених витрат, перераховуються боржнику.

У разі якщо майно не було реалізовано, розпорядження ним здійснюється в порядку, встановленому для розпорядження безхазяйним майном.

Про виконання рішення про виселення боржника державний виконавець складає акт, що підписується особами, які брали участь у виконанні рішення про примусове виселення (частини 1-9 статті 66 Закону № 1404-VIII).

Відповідно до частини 3 статті 18 Закону № 1404-VIII виконавець під час здійснення виконавчого провадження має, зокрема, право: проводити перевірку виконання боржниками рішень, що підлягають виконанню відповідно до цього Закону (пункт 1); безперешкодно входити на земельні ділянки, до приміщень, сховищ, іншого володіння боржника - юридичної особи, проводити їх огляд, примусово відкривати та опечатувати їх (пункт 5); залучати в установленому порядку понятих, працівників поліції, інших осіб (пункт 15), вимагати від матеріально відповідальних і посадових осіб боржників - юридичних осіб або боржників - фізичних осіб надання пояснень за фактами невиконання рішень або законних вимог виконавця чи іншого порушення вимог законодавства про виконавче провадження (пункт 18); у разі ухилення боржника від виконання зобовязань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобовязань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів (пункт 19); залучати в разі потреби до проведення чи організації виконавчих дій субєктів господарювання, у тому числі на платній основі, за рахунок авансового внеску стягувача (пункт 20); здійснювати інші повноваження, передбачені цим Законом (пункт 22).

Вимоги виконавця щодо виконання рішень є обовязковими на всій території України. Невиконання законних вимог виконавця тягне за собою відповідальність, передбачену законом (частина 4 статті 18 Закону № 1404-VIII).

Як пояснив представник органу ДВС у судовому засіданні, виконавче провадження було відновлено Чернівецьким міським відділом державної виконавчої служби, однак у подальшому в звязку з реорганізацією територіальних органів ДВС, наказ Господарського суду Чернівецької області від 17.08.2015 р. у справі № 926/849/15 було передано на виконання до Першого відділу державної виконавчої служби міста Чернівці.

Із залучених до матеріалів справи документів виконавчого провадження видно, що від дати відновлення виконавчого провадження № 48481394 згідно з постановою головного державного виконавця Корчинського А.М. від 15.02.2017 р. Чернівецьким міським відділом державної виконавчої служби вчинялися дії з примусового виконання зазначеного наказу.

Зокрема, головним державним виконавцем Чернівецького МВ ДВС ОСОБА_9 винесено постанову від 06.03.2017 р. про залучення працівників органів внутрішніх справ для призначеного на 07.03.2017 р. примусового виконання наказу Господарського суду Чернівецької області від 17.08.2015 р. у справі № 926/849/15 (т.с. 3, а.с. 105-106).

07.03.2017 року головним державним виконавцем Чернівецького МВ ДВС ОСОБА_9 складено акт державного виконавця, в якому вказано, що при примусовому виконанні наказу Господарського суду Чернівецької області від 17.08.2015 р. у справі № 926/849/15 встановлено, що за виїздом за адресою проспект Незалежності, 131, м. Чернівці щодо рішення суду 926/849/15 від 17.08.2015 не виконано і здійснено масою людей перешкоджання виконанню рішенню суду (т.с. 3, а.с. 107). В указаному акті також зроблено запис, що судовий наказ не підлягає виконанню, оскільки функції замовника ТОВ Гіпербуд втратив, а відповідно не може бути стягувачем у даному провадженні.

06.07.2017 р. головний державний виконавець Чернівецького МВ ДВС ОСОБА_9 надіслав до Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області подання про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 (керівник боржника ОК ЖБК Проспект суд) за вчинення кримінального порушення, передбаченого ст. 382 Кримінального кодексу України (т.с. 3, а.с. 108-112).

Документів про передання наказу Господарського суду Чернівецької області від 17.08.2015 р. у справі № 926/849/15 на примусове виконання до Першого відділу державної виконавчої служби міста Чернівці матеріали виконавчого провадження № 48481394, оглянуті в судовому засіданні 24.04.2019 р., не містять.

У матеріалах означеного виконавчого провадження відсутні також будь-які документи, які б свідчили про подальші виконавчі дії органу державної виконавчої служби з примусового виконання наказу Господарського суду Чернівецької області від 17.08.2015 р. у справі № 926/849/15 аж до дати винесення державним виконавцем Першого відділу ДВС м. Чернівці ОСОБА_3 постанови про закінчення виконавчого провадження від 20.03.2019 р.

Разом з тим, згідно положень статей 63, 66 Закону № 1404-VIII рішення про примусове звільнення приміщень від боржника, його майна і персоналу може бути виконане державним виконавцем за відсутності боржника, належним чином повідомленого про день і час примусового звільнення приміщень (фактично виселення суд).

Тому, враховуючи, що державним виконавцем Чернівецького МВ ДВС ОСОБА_9 не було виконано наказ Господарського суду Чернівецької області від 17.08.2015 р. у справі № 926/849/15 і передано його на виконання до Першого відділу державної виконавчої служби міста Чернівці, саме зазначений орган ДВС повинен був ужити передбачених Законом № 1404-VIII заходів для реального виконання рішення суду.

Враховуючи вище викладені встановлені фактичні обставини та наведені законодавчі норми, суд відхиляє доводи державного виконавця, що в постанові Львівського апеляційного господарського суду від 12.10.2016 р. у справі № 926/849/15 встановлено преюдиційні обставини, які надають підстави для закінчення виконавчого провадження відповідно до частини 3 статті 75 Закону № 606-XIV в звязку з тим, що рішення не може бути виконано без участі боржника.

Суд також вважає безпідставними доводи боржника про те, що на даний час ТОВ Гіпербуд не є замовником будівництва торгівельного центру по пр. Незалежності, 131 у м. Чернівцях, тому ОК ЖБК Проспект не може усунути перешкоди у виконанні неіснуючих функцій.

Необхідно зазначити, що з доданих до письмових пояснень стягувача від 22.04.2019 р. судових актів, що вміщені до Єдиного державного реєстру судових рішень і набрали законної сили, вбачається, що замовником будівництва будинку з вбудовано-прибудованими торгово-офісними приміщеннями та паркінгом за адресою м. Чернівці, проспект Незалежності, 131 є саме ТОВ Гіпербуд (постанова Чернівецького окружного адміністративного суду від 15.08.2017 р. у справі № 727/2670/17), а рішеннями Міністерства юстиції України №№ 1871/5 та 1872/5 від 13.06.2017 р. скасовані рішення державних реєстраторів про державну реєстрацію прав власності боржника на торгівельний центр в цілому та інших осіб на окремі приміщення в цьому торгівельному центрі (постанова Чернівецького окружного адміністративного суду від 17.11.2017 р. у справі № 824/407/17, т.с. 3, а.с. 46-90).

Наявність виданого ОК ЖБК Проспект сертифікату готовності обєкта до експлуатації серії ЧВ № 09 від 22.02.2017 р. жодним чином не скасовує обовязку органу державної виконавчої служби здійснити примусове виконання рішення суду у справі № 924/849/15, яке набрало законної сили.

Суд також звертає увагу, що наказ від 17.08.2015 р. у справі № 926/849/15 не визнаний таким, що не підлягає виконанню (ст. 328 ГПК України), наприклад, у звязку з тим, що стягувач втратив функції замовника будівництва спірного обєкту. Відсутній також судовий акт про зупинення виконання рішення Господарського суду Чернівецької області від 27.07.2015 р. у справі № 926/849/15 (ч. 4 ст. 294 ГПК України).

Відтак, суд виходить з того, що рішення Господарського суду Чернівецької області від 27.07.2015 р. у справі № 926/849/15 набрало законної сили в установленому порядку і відповідно до положень статті 1291 Конституції України, статті 326 Господарського процесуального кодексу України є обовязковим для виконання.

За змістом статей 339-341 ГПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права. Скарга подається до суду, який розглянув справу як суд першої інстанції, у десятиденний строк з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її права або у триденний строк з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її права, у разі оскарження постанови про відкладення провадження виконавчих дій. Згідно статті 342 ГПК України скарга розглядається у десятиденний строк у судовому засіданні за участю стягувача, боржника і державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби чи приватного виконавця, рішення, дія чи бездіяльність яких оскаржуються.

Частинами 1 та 2 статті 18 Закону № 1404-VIII передбачено, що виконавець зобовязаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії, зокрема здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.

Згідно прецедентної практики Європейського суду з прав людини, рішення якого є джерелом права відповідно до статті 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини, виконання рішення, винесеного будь-яким судом, має розглядатися як невідємна частина судового процесу, а невиконання судового рішення, яке набрало законної сили, є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та статті 1 протоколу № 1 названої Конвенції (рішення Європейського суду з прав людини від 29.06.2004 р. у справі ОСОБА_8 проти України, від 28.07.1999 р. у справі Іммобільяре Саффі проти Італії).

У ході розгляду скарги ТОВ Гіпербуд судом встановлено, що Першим відділом державної виконавчої служби міста Чернівці рішення Господарського суду Чернівецької області від 27.07.2015 у справі № 926/849/15 не виконано, при цьому, державним виконавцем не вчинено всіх передбачених Законом № 1404-VIII заходів для його виконання, зокрема, не здійснено дій по примусовому звільненню приміщень торгівельного центру за адресою м. Чернівці проспект Незалежності, 131 від майна і персоналу Обслуговуючого кооперативу ЖБК Проспект.

Відповідно до пункту 11 частини 1 статті 39 Закону № 1404-VIII виконавче провадження підлягає закінченню у разі надіслання виконавчого документа до суду, який його видав, у випадку, передбаченому частиною третьою статті 63 цього Закону.

Згідно з абзацом 3 частини 3 статті 63 Закону № 1404-VIII у разі невиконання боржником рішення, яке не може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

Встановивши за результатами розгляду скарги ТОВ Гіпербуд, що виконання зазначеного рішення можливе без участі боржника, суд доходить висновку, що для закінчення виконавчого провадження № 48481394 на підставі частини 3 статті 63 Закону № 1404-VIII у державного виконавця не було підстав.

Відповідно до статті 343 ГПК України за результатами розгляду скарги суд постановляє ухвалу.

У разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобовязує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника).

Якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця і право заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги.

Встановлені в ході судового розгляду обставини, які свідчать про відсутність зазначених у постанові державного виконавця Савки М.С. від 20.03.2019 р. підстав для закінчення виконавчого провадження з примусового виконання наказу Господарського суду Чернівецької області від 17.08.2015 р. у справі № 926/849/15, підтверджують доводи скаржника про неправомірність дій державного виконавця з винесення зазначеної постанови та порушення в звязку з цим його прав як стягувача, тому суд доходить висновку, що у відповідній частині вимог скарга ТОВ Гіпербуд підлягає задоволенню.

Стосовно вимоги скарги про скасування постанови держвиконавця від 20.09.2019 р. суд зазначає наступне.

У відповідності до приписів частини 2 статті 19 Конституції України господарський суд як орган судової влади зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Повноваженнями скасовувати постанову або інший процесуальний документ (або їх частину), винесені у виконавчому провадженні державним виконавцем, відповідно до частини 3 статті 74 Закону № 1404-VIII наділено начальника відділу державної виконавчої служби, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець.

Відповідно же до норм ГПК України, якщо скарга є обґрунтованою, господарський суд визнає оскаржуване, зокрема, рішення державного виконавця неправомірним.

За приписами статті 41 Закону № 1404-VIII однією з підстав для відновлення виконавчого провадження є визнання судом незаконною постанови виконавця про закінчення виконавчого провадження

Отже, для відновлення прав скаржника у виконавчому провадженні його вимога про скасування оскаржуваної постанови державного виконавця Савки М.С. підлягає задоволенню шляхом визнання зазначеної постанови незаконною.

На підставі викладеного, керуючись статтями 4, 5, 339-343 Господарського процесуального кодексу України, суд

У Х В А Л И В:

1. Скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Гіпербуд на дії державного виконавця задовольнити.

2. Визнати неправомірними дії державного виконавця Першого відділу Державної виконавчої служби міста Чернівці Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області ОСОБА_3 щодо винесення постанови від 20.03.2019 р. у виконавчому провадженні № 48481394 про закінчення виконавчого провадження.

3. Визнати незаконною постанову державного виконавця Першого відділу Державної виконавчої служби міста Чернівці Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області ОСОБА_3 від 20.03.2019 р. у виконавчому провадженні № 48481394 про закінчення виконавчого провадження.

Порядок набрання ухвалою законної сили та її оскарження

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення, якщо інше не передбачено цим Кодексом чи Законом України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом (ч. 1 ст. 235 ГПК України)

Ухвала може бути оскаржена протягом 10 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч. 1 ст. 256 ГПК України).

Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції у письмовій формі (ст. 257 ГПК України).

У судовому засіданні 24.04.2019 р. оголошено вступну та резолютивну частини.

Повний текст ухвали підписано 26 квітня 2019 року.

Суддя Т.І. Ковальчук