ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2019 року м. ОдесаСправа № 915/700/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Лавриненко Л.В., Філінюка І.Г.

секретар судового засідання Безпалюк А.В.

За участю представників учасників справи:

прокурор - Кірющенко А.В.

від ТОВ "Укртранссервіс- Груп" - адвокат Кабанець В.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Миколаївської області

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 27.11.2018

по справі №915/700/18

за позовом Заступника керівника Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області в інтересах держави

до 1) Відділу освіти Врадіївської районної державної адміністрації Миколаївської області

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп"

про визнання недійсними додаткових угод №1 від 25.01.2018, №2 від 29.01.2018, №3 від 30.01.2018 та №4 від 31.01.2018 до договору постачання природного газу №17-287 від 09.01.2018 та стягнення 673769,56 грн.

ВСТАНОВИВ

У липні 2018 Заступник керівника Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області в інтересах держави звернувся до Господарського суду Миколаївської області з позовом до Відділу освіти Врадіївської районної державної адміністрації Миколаївської області та Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" в якому, з урахуванням заяви про зміну предмету позову, просив визнати недійсними додаткові угоди №1 від 25.01.2018, №2 від 29.01.2018, №3 від 30.01.2018 та №4 від 31.01.2018 до договору постачання природного газу №17-287 від 09.01.2018, укладенні між Відділом освіти Врадіївської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" та стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" на розрахункові рахунки Відділу освіти Врадіївської районної державної адміністрації надміру сплачених бюджетних коштів в сумі 673769,56 грн.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на те, що при укладанні відповідачами додаткових угод №1 від 25.01.2018, №2 від 29.01.2018, №3 від 30.01.2018 та №4 від 31.01.2018 до договору постачання природного газу №17-287 від 09.01.2018 порушено п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення при відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого перевищено гранично допустимі межі такого збільшення та безпідставно зменшено обсяги закупівлі, причиною якого не було урахування фактичного обсягу видатків. Враховуючи, що додаткові угоди №1 від 25.01.2018, №2 від 29.01.2018, №3 від 30.01.2018 та №4 від 31.01.2018 до договору постачання природного газу №17-287 від 09.01.2018 укладено з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", прокурор, посилаючись на приписи відповідно до ст.ст.16, 203, 215 Цивільного кодексу України, просив визнати їх недійсними.

Крім того, звертаючись із позовом, посилаючись на приписи ст.ст.208 ГК України та 1212 ЦК України, позивач зазначив, що Відділом освіти Врадіївської районної державної адміністрації Миколаївської області було надмірно сплачено постачальнику ТОВ "Укртранссервіс-Груп" грошові кошти, з урахуванням додаткових угод №1 від 25.01.2018, №2 від 29.01.2018, №3 від 30.01.2018 та №4 від 31.01.2018 до договору постачання природного газу №17-287 від 09.01.2018, а тому, позивач просив стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" на розрахункові рахунки Відділу освіти Врадіївської районної державної адміністрації надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 673769,56 грн.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 27.11.2018 у задоволенні позову відмовлено.

В мотивах оскаржуваного рішення судом першої інстанції з посиланням на приписи ст.203, 204, 653 Цивільного Кодексу України та статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що підставами для укладення спірних додаткових угод стали довідки Харківської торгово-промислової палати та асоціації "Газові трейдери України", а також цінова довідка Житомирської торгово-промислової палати з яких вбачається коливання (зростання) ціни товару - природного газу на ринку в січні 2018 року. Крім того, як відзначено судом першої інстанції, відповідно до укладених додаткових угод до договору №17-287 остаточна ціна за одиницю товару склала 10890,00 грн., що нижче ринкової ціни 11054,00 грн.

Отже, за твердженням місцевого господарського суду, відповідачами при кожному підвищенні ціни на газ, що оформлювалось спірними додатковими угодами до договору №17-287 враховувалась його ринкова ціна (ціна природного газу як товару), що підтверджується вказаними довідками Харківської та Житомирської торгово-промислових палат, та довідками Асоціації "Газові трейдери України". Таким чином, на думку суду першої інстанції, збільшення ціни газу, яке кожного разу зафіксоване відповідачами у додаткових угодах №№1-4 до Договору №17-287, є обґрунтованим та документально підтвердженим, а отже оскаржувані додаткові угоди №1-4 до Договору №17-287 відповідають вимогам діючого законодавства, а тому правові підстави для визнання їх недійсними відсутні.

Враховуючи викладене, Господарський суд Миколаївської області дійшов висновку, що позовні вимоги про стягнення з ТОВ "Укртранссервіс-Груп" на розрахункові рахунки Відділу освіти Врадіївської РДА коштів в сумі 673769,56 грн. не підлягають задоволенню, оскільки вони є похідними від вимоги про визнання недійсними угод, у задоволенні яких судом відмовлено.

Не погодившись із даним рішенням до Південно-західного апеляційного господарського суду звернувся Перший заступник прокурора Миколаївської області з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення Господарського суду Миколаївської області від 27.11.2018 у справі №915/700/18 про відмову у задоволенні позову прокурора та ухвалити нове, яким позов задовольнити.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права та допустив порушення процесуального права, зокрема, ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. ст. 73, 74, 86 ГПК України, у зв'язку з чим відповідно до ст. 277 ГПК України судове рішення підлягає скасуванню з наступних підстав.

Так апелянт зазначає, що оспорюваними додатковими угодами, які укладені упродовж 25-31 січня 2018 року, чотири рази змінено істотні умови договору, а саме: збільшено ціну за одиницю товару з 7 600,00 грн. до 10 890,00 грн. та зменшено кількість товару з 400 тис. куб. м. до 279,153 тис. куб. м.

При цьому посилаючись на приписи ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", роз'яснення Мінекономрозвитку від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" скаржник відзначає, що при внесенні змін до договору про закупівлю шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов'язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Однак, як стверджує апелянт, висновку про те, що спірні додаткові угоди укладені відповідно до вимог законодавства, внесення на їх підставі змін до Договору є обґрунтованим та підтверджено документально, суд першої інстанції дійшов без належного дослідження доказів та не у відповідності до фактичних обставин справи.

За твердженням апелянта сукупність довідок, на які послався суд першої інстанції, як на підтвердження коливання (зростання) ціни товару - природного газу на ринку у січні 2018 року, не може підтверджувати коливання ціни такого товару на ринку, оскільки кожна з них не містить інформацію про попередню ціну і про ціну станом на певну дату. Крім того, як відзначає апелянт, Житомирська торгово-промислова палата та асоціація «Газові трейдери України» не зазначили відомості щодо експертів, офіційних дистриб'юторів, фірм, незалежних постачальників природного газу, інформація яких досліджувалась під час підготовки довідок про ціну на природний газ, що взагалі ставить під сумнів об'єктивність останніх.

Загалом, як стверджує апелянт, у зазначених документах міститься лише інформація щодо середньої ринкової ціни на газ природний, скраплений або в газоподібному стані для споживачів України у січні 2018 та не міститься жодних посилань на коливання ціни на газ на ринку.

Скаржник також відзначає, що на офіційному сайті ТОВ «Укртранссервіс-груп» опублікована інформація щодо середньомісячних цін на природний газ, відповідно до яких станом на грудень 2017 року ціна 1000 куб. м. газу з ПДВ становила 9918,00 грн. та 10890 грн. - у січні 2018 року. Однак, згідно тендерної пропозиції ТОВ «Укртранссервіс-груп», ціна за 1000 куб. м. газу становила 7926,00 грн., під час проведення закупівлі останній знизив його вартість до 7600 грн. До укладення договору про постачання природного газу 28.12.2017 ТОВ «Укртранссервіс-груп» замовило та отримало довідку Харківської торгово-промислової палати від 02.01.2018, згідно з якою ціна за 1000 куб. м. газу становить 10732,80 грн.

Отже, апелянт вважає, що укладаючи 09.01.2018 договір про постачання природного газу з відділом освіти Врадіївської райдержадміністрації, ТОВ «Укртранссервіс-груп» підтвердило можливість поставити передбачений тендерною документацію обсяг природного газу за ціною 7600,00 грн. за 1000 куб.м. газу, хоча відповідно до ч.3 ст.32 Закону України «Про публічні закупівлі» переможцю торгів надано право відмовитись від підписання договору на невигідних для нього умовах.

Окрім цього, як стверджує апелянт, судом першої інстанції не було враховано той факт, що інформація про ціну на газ, викладена у довідках Харківської торгово- промислової палати, асоціації «Газові трейдери України», а також Житомирської торгово-промислової палати була відома відповідачам вже на момент укладення першої додаткової угоди.

Апелянт вважає, що Додаткові угоди №№2, 3 та 4 укладено відповідачами з метою уникнення порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки загалом підвищено ціну на газ на 43%. Крім того, укладення додаткових угод до договору №17-287 від 09.01.2018 призвели до суттєвих змін щодо його предмету, зокрема, кількості товару. Так, внаслідок зміни ціни за 1 тис. куб. м. газу зменшено об'єм закупівлі більш ніж на 120 тис. куб. м., або на 33%.

Крім того, як стверджує апелянт, ТОВ «Укртранссервіс-груп» безпідставно проведено розрахунок за отриманий відділом освіти Врадіївської райдержадміністрації упродовж січня 2018 року газ за ціною 10890 грн., хоча така вартість газу була визначена лише додатковою угодою №4 від 31.01.2018, що суперечить положенням ч.3 ст.632 ЦК України, відповідно до якої зміна ціни б договорі після його виконання не допускається.

Також, скаржник відзначає, що відповідачами було порушено п.п.18 п.5 розділу II Правил постачання природного газу, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2496, оскільки, додаткову угоду №1 укладено через 16 днів після основного правочину, а інші - упродовж 3 днів (з 29.01.18 по 31.01.2018), що виключає можливість дотримання терміну повідомлення споживача про намір змінити умови договору.

На переконання апелянта, виконання зобов'язань за додатковими угодами до договору, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України «Про публічні закупівлі» та головному принципу, за яким вони повинні здійснюватися, а саме максимальній економії. Виплата коштів у зв'язку із укладенням додаткових угод зумовило передчасну витрату коштів передбачених на опалення навчальних закладів освіти, що негативно виплинуло на ефективне використання бюджетних коштів та забезпечення належних умов для отримання дітьми освіти.

Як стверджує апелянт, на виконання оспорюваних додаткових угод відділом освіти проведено оплату послуг з газопостачання з 01.01.2018 по 30.04.2018 газ в кількості 204,77 тис. куб. м. та за вказаний період перераховано на рахунок ТОВ «Укртранссервіс-Груп» 2 230 021,56 грн. Однак, відповідно до договору № 17-287 на постачання природного газу від 09.01.2018, за постачання аналогічної кількості товару підлягало сплаті 1 556 252 грн. (204,77 тис. куб. м. х 7 600 грн. = 1 556 252 грн.). Отже, сума надмірно сплачених постачальнику грошових коштів на виконання додаткових угод складає 673 769,56 грн. (2 230 021,56 грн. - 1 556 252 грн. = 673 769,56 грн.).

Скаржник вважає, що враховуючи приписи ст. ст. 215, 216 ЦК України, які передбачають визнання недійсним правочину з моменту його укладення, визнання додаткових угод недійсними дає правові підстави вважати факт набуття ТОВ «Укртранссервіс-Груп» вказаних грошових коштів без належних правових підстав, а тому, відповідно до положень ст. 1212 ЦК України надмірно сплачені постачальнику кошти підлягають поверненню на рахунок Відділу освіти Врадіївської районної державної адміністрації Миколаївської області.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.01.2019 відкрито апеляційне провадження у справі №915/700/18 за апеляційною скаргою Першого заступника прокурора Миколаївської області на рішення Господарського суду Миколаївської області від 27.11.2018.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.02.2019 призначено справу до розгляду на 13.03.2019.

05.03.2019 Південно-західним апеляційним господарським судом отримано відзив на апеляційну скаргу від ТОВ «Укртранссервіс-Груп» в якому відповідач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

В своїх запереченнях відповідач зазначає, що прокурором не надано жодних доказів на підтвердження факту відсутності коливання ціни на ринку природного газу, порушення прав та охоронюваних інтересів держави, шляхом порушення відповідачами положень ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» в результаті укладення додаткових угод №1 від 25.01.2018, №2 від 29.01.2018, №3 від 30.01.2018 та №4 від 31.01.2018 до договору на постачання природного газу №17-287 від 09.01.2018 та обставин, з якими положення статей 203, 215 Цивільного кодексу України пов'язують можливість визнання недійсними вказаних додаткових угод, а відповідно й стягнення з ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» на розрахункові рахунки Відділу освіти Врадіївської РДА коштів в сумі 673769,56 грн., як похідної вимоги.

Крім того у своїх запереченнях відповідач наголошує на відсутність у прокурора підстав для представництва інтересів держави у спірних правовідносинах, оскільки прокурор не визначив позивачем жодний орган контролю, визначений у ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» протиправно набувши статус позивача у даній справі. Відповідач вважає, що відповідно до положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 р. №43, органи Держаудитслужби мають право звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Зазначені норми, як вказує відповідач, кореспондуються з положеннями пункту 7 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» згідно з якими органу державного фінансового контролю надано право пред'являти керівникам та іншим службовим особам підконтрольних установ, що ревізуються, вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства з питань збереження і використання державної власності та фінансів, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Тобто, на думку відповідача, зверненню з позовом до суду передують дії щодо вжиття заходів державного контролю, виявлення порушень та пред'явлення вимоги щодо їх усунення.

Відповідач зазначає, що в установленому законодавством порядку відповідним органом державного фінансового контролю жодні заходи державного контролю не здійснювалися порушення не виявлялися, вимоги щодо їх усунення не пред'являлися, а органи прокуратури, за відсутності відповідних повноважень, вчинили дії, які явно виходять за межі їх повноважень, протиправно перебрали на себе їх функції органу державного контролю та зробили незаконні висновки, які поклали основу позовної заяви.

Як відзначає відповідач, прокурором не наведено переконливих доводів про причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

З огляду на викладене, відповідач вважає, що звернення до суду прокурором є таким, що суперечить вимогам чинного законодавства.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.03.2019 відкладено розгляд справи №915/700/18 на 01.04.2019 у зв'язку із нез'явленням у судове засідання представника Відділу освіти Врадіївської районної державної адміністрації Миколаївської області та відсутністю відомостей щодо належного повідомлення Відділу освіти Врадіївської районної державної адміністрації Миколаївської області про дату, час і місце судового засідання (поштове повідомлення про направлення відповідачеві ухвали суду від 14.02.2019 до суду не повернулось).

01.04.2019 Південно-західним апеляційним господарським судом отримано додаткові пояснення від ТОВ "Укртранссервіс- Груп" в яких відповідач посилаючись на правові позиції Верховного Суду зазначає, що прокурор звертаючись до суду з даним позовом в інтересах держави, не обґрунтовано та не доведено, що органи, уповноважені державною на здійснення державного контролю у спірних правовідносинах, не здійснюють або неналежним чином здійснюють свої повноваження щодо захисту інтересів держави у даному випадку. Матеріали справи не містять жодних доказів про те, що вищевказані державні органи знали про порушення, усвідомлювали порушення інтересів держави, мали відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернулися.

За твердженням відповідача, самих лише посилань у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження захисту державних інтересів, не достатньо для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абз. 2 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.

Відповідач вважає, що відсутність у даному випадку законних підстав для представництва інтересів держави в суді від імені суб'єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження у сфері державних закупівель, свідчить про заявлення позову особою, яка не має процесуальної дієздатності у даному випадку та є підставою для залишення позову без розгляду відповідно до пункту 1 частини 1 статті 226 ГПК України.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.03.2019 відкладено розгляд справи №915/700/18 на 25.04.2019 у зв'язку з нез'явленням Відділу освіти Врадіївської районної державної адміністрації Миколаївської області, при цьому у суду відсутні відомості щодо належного повідомлення відповідача про дату, час і місце судового засідання (згідно останніх даних з офіційного сайту "Укрпошта" поштове відправлення 22.03.2019 знаходиться у точці видачі/доставки).

З метою забезпечення права учасників справи на участь у судовому засіданні, яке у даному випадку є вищим ані ж дотримання строків розгляду апеляційної скарги на рішення суду, колегією суддів також визнано за можливе вийти за межі встановленого ч. 1 ст. 273 ГПК України шестидесятиденного строку для розгляду апеляційної скарги на рішення суду та відкласти розгляд справи.

08.04.2019 Південно-західним апеляційним господарським судом отримано лист від Відділу освіти Врадіївської районної державної адміністрації Миколаївської області в якому відповідач зазначає, що заперечує проти задоволення апеляційної скарги та просить залишити оскаржуване рішення без змін, а також просить розглядати справи на його відсутності.

У судовому засіданні від 25.04.2019 прокурор підтримав вимоги за апеляційною скаргою та наполягав на її задоволенні.

Представник ТОВ "Укртранссервіс-Груп" надав пояснення відповідно до яких не погоджується з апеляційною скаргою, просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Миколаївської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Першого заступника прокурора Миколаївської області не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з матеріалів справи, 17 листопада 2017 року на веб-сайті "Prozorro - публічні закупівлі" було оприлюднене оголошення №UA-2017-11-17-003517-а Відділом освіти Врадіївської РДА про проведення відкритих торгів щодо закупівлі "газове паливо (природний газ 2018 рік) 400000 м.куб., ДК 021:2015:09120000-6 - газове паливо" з очікуваною вартістю закупівлі 3960000,00 грн (а.с.60-61).

Рішенням тендерного комітету Відділу освіти Врадіївської РДА №8 від 17.11.2017 було затверджено тендерну документацію для проведення процедури відкритих торгів на закупівлю товару за предметом закупівлі: код за ДК 021:2015-09120000-6-газове паливо (природний газ) (а.с.42-59).

У відповідності до протоколу засідання тендерного комітету Відділу освіти Врадіївської РДА №15 від 21.12.2017 (а.с.26) та Звіту про результати проведення процедури закупівлі від 09.01.2018 в процедурі закупівлі брало участь 8 учасників ТОВ "Енерджі Трейд Груп", ТОВ "Авант Трейдінг", ТОВ "Укртранссервіс-Груп", ТОВ "Юг-Газ", ТОВ "Ас", ТОВ "Укр Газ Ресурс", ТОВ "Миколаївгаз Збут", ТОВ "Енергогазрезерв". Пропозиція ТОВ "Укртранссервіс-Груп" визнана найбільш економічно вигідною та такою, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленими в тендерній документації та прийнято рішення про намір укласти з ТОВ "Укртранссервіс-Груп" відповідний договір.

За результатами процедури закупівлі, 09.01.2018 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" (постачальник) та Відділом освіти Врадіївської РДА (споживач) було укладено Договір №17-287 на постачання природного газу, відповідно до умов якого постачальник зобов'язується передати у власність споживачу у 2018 році природний газ, споживач зобов'язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені Договором. Річний плановий обсяг постачання газу - до 400,0 тис.куб.м (п.п.1.1, 1.2 Договору).

У відповідності до п.3.2 Договору ціна газу на момент укладення договору становить - 6333,33 грн за 1000 куб.м, крім того ПДВ - 1266,67 грн, всього з ПДВ - 7600,00 грн.

Згідно п.3.3 Договору зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього Договору.

Відповідно до п.3.5 Договору загальна сума Договору 3040000,00 грн складається із місячних сум вартості газу поставленого споживачеві за даним Договором.

Пунктом 4.2.3 Договору визначено, що остаточний розрахунок за фактично переданий постачальником газ здійснюється споживачем до 10 числа, наступного за звітним місяця

У відповідності до п.9.4 Договору припинення чи розірвання Договору можливе за взаємною згодою сторін шляхом підписання додаткової угоди до Договору або за рішенням суду на вимогу однієї із сторін на підставі та в порядку, встановлених чинним законодавством України та Договором.

Згідно п.9.5 Договору усі зміни та доповнення до Договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими представниками сторін та скріплюються їх печатками (за наявності).

25.01.2018 між Товариством та Відділом освіти було укладено Додаткову угоду №1 до Договору №17-287, згідно якої сторони виклали п.3.2 та п.1.2 Договору в наступній редакції: "3.2. Ціна газу становить - 6962,50 грн за 1000 куб.м, крім того ПДВ - 1392,50 грн, всього з ПДВ - 8355,00 грн; 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 363,853 тис.куб.м". Згідно п.4 Додаткова угода є невід'ємною частиною Договору на постачання природного газу №17-287 від 09.01.2018 (а.с.38, 39).

29.01.2018 між Товариством та Відділом освіти було укладено Додаткову угоду №2 до Договору №17-287, згідно якої сторони виклали п.3.2 та п.1.2 Договору в наступній редакції: "3.2. Ціна газу становить - 7654,17 грн за 1000 куб.м, крім того ПДВ - 1530,83 грн, всього з ПДВ - 9185,00 грн; 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 330,973 тис.куб.м". Згідно п.4 Додаткова угода є невід'ємною частиною Договору на постачання природного газу №17-287 від 09.01.2018 (а.с.40, 41).

30.01.2018 між Товариством та Відділом освіти було укладено Додаткову угоду №3 до Договору №17-287, згідно якої сторони виклали п.3.2 та п.1.2 Договору в наступній редакції: "3.2. Ціна газу становить - 8416,67 грн за 1000 куб.м, крім того ПДВ - 1683,33 грн, всього з ПДВ - 10100,00 грн; 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 300,988 тис.куб.м". Згідно п.4 Додаткова угода є невід'ємною частиною Договору на постачання природного газу №17-287 від 09.01.2018 (а.с.24, 25).

31.01.2018 між Товариством та Відділом освіти було укладено Додаткову угоду №4 до Договору №17-287, згідно якої сторони виклали п.3.2 та п.1.2 Договору в наступній редакції: "3.2. Ціна газу становить - 9075,00 грн за 1000 куб.м, крім того ПДВ - 1815,00 грн, всього з ПДВ - 10890,00 грн; 1.2. Річний плановий обсяг постачання газу - до 279,153 тис.куб.м". Згідно п.4 Додаткова угода є невід'ємною частиною Договору на постачання природного газу №17-287 від 09.01.2018 (а.с.22, 23).

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги прокурор посилається на те, що при укладенні відповідачами додаткових угод №1-4 до Договору №17-287 порушено п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення (з 7600,00 грн. до 10890,00 грн.) при відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого перевищено гранично допустимі межі такого збільшення та безпідставно зменшено обсяги закупівлі (з 400 тис.куб.м до 279,153 тис.куб.м). При цьому, подаючи тендерну пропозицію у розмірі 7600,0 грн. за 1000 м.куб, ТОВ "Укртранссервіс-Груп" було достеменно відомо про ринкову ціну газу на рівні 9918,0 грн. за 1000 м.куб, що свідчить про економічну невигідність для ТОВ "Укртранссервіс-Груп" договору та намір в подальшому, після його укладення спонукати Відділ освіти до укладання незаконних додаткових угод. Враховуючи, що додаткові угоди №1-4 до договору №17-287 на постачання природного газу укладено з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", прокурор просить суд відповідно до ст.ст.16, 203, 215 Цивільного кодексу України визнати їх недійсними та стягнути з ТОВ "Укртранссервіс-Груп" на розрахункові рахунки Відділу освіти надміру сплачені бюджетні кошти в сумі 673769,56 грн.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість заявлених позовних вимог та відмовив у їх задоволенні.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо відмови у задоволенні позовних вимог, проте з мотивів викладених у даній постанові.

Як вбачається із матеріалів справи, при зверненні з даним позовом в інтересах держави прокурор зазначив, що чинним законодавством визначено органи, уповноважені державою здійснювати функції контролю у сфері публічних закупівель, однак у них відсутні повноваження щодо звернення до суду з таким позовом, а тому з метою захисту інтересів держави зазначений позов пред'явлено Первомайською місцевою прокуратурою Миколаївської області як позивачем.

Статтею 6 Конституції України передбачено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закон України "Про прокуратуру" здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Так, згідно ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень.

Частинами 1, 3 ст. 4 ГПК України визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Водночас, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Виходячи з системного аналізу наведених правових норм, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.

У рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 №3-рп/99, Конституційний Суд України, з'ясовуючи поняття "інтереси держави", визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (ч. 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Крім того, Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява № 61517/00, п. 27).

Європейський Суд з прав людини також звертав увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, п. 35) Європейський Суд з прав людини висловив таку думку:"сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Водночас, Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.

З огляду на викладене, з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст п. 3 ч. 1 ст.131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Враховуючи зазначене, можна дійти висновку, що наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

Так звертаючись із позовом до суду першої інстанції Заступник керівника Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області в інтересах держави обґрунтував наявність порушення інтересів держави, з посиланням на приписи Закону України "Про публічні закупівлі", тим що Відділом освіти Врадіївської районної державної адміністрації Миколаївської області під час виконання умов укладеного договору порушено вимоги чинного законодавства, принципи максимальної економії та ефективності (внаслідок безпідставного збільшення ціни за отриману продукцію та зменшення її обсягів), що призводить до протиправного витрачання публічних коштів, унеможливлює раціональне та ефективне їх використання, може призвести до грубого порушення конституційних прав громадян. Зазначене підриває фінансово-економічні основи держави та не сприяє забезпеченню виконання нею основних функцій та завдань.

Водночас, прокурор у позові наголосив на тому, що у даних правовідносинах відсутній орган, наділений повноваженнями щодо звернення до господарського суду за захистом інтересів держави, що вказує на наявність підстав для представництва інтересів держави прокурором, в якості позивача з підстав порушення інтересів держави у бюджетній сфері.

Участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб'єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (ч.ч. 3, 4 ст. 53 ГПК України, ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

При цьому прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень для захисту інтересів держави.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який відсутній або всупереч вимог закону не здійснює захисту чи робить це неналежно.

У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного суб'єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від суб'єкта владних повноважень, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

За результатами дослідження матеріалів справи апеляційним судом було встановлено, що звертаючись з даним позовом до суду, Заступник керівника Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, в порушення вищенаведених норм, не визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, а також не довів суду, що даний орган (органи) не здійснює або неналежним чином здійснює свої повноваження щодо захисту інтересів держави. Відсутність такого органу також підтверджена не була.

Водночас, згідно ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.

Так, згідно ч. 3 ст. 1 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 №459, основними завданнями Мінекономрозвитку є забезпечення формування та реалізація державної політики у сфері державних та публічних закупівель. Повноваження здійснюються шляхом здійснення нормативно-правового забезпечення державного регулювання у сфері публічних закупівель, аналізу функціонування системи публічних закупівель, узагальнення практики здійснення закупівель, надання роз'яснень щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.

Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, який згідно ст. 2 цього Закону є одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до п. 10 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Разом з тим, Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, та Положенням про Державну фінансову інспекцію України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №310 від 06.08.2014, визначено, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України та Державна фінансова інспекція України, які є центральними органами виконавчої влади, діяльність яких спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, мають право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Так, зокрема, згідно п. п. 3, 4, 9 ч. 4 відповідного Положення, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

До того ж, за змістом п. п. 2, 5 Положення про Державну фінансову інспекцію України, остання відповідно до покладених на неї завдань: здійснює державний фінансовий контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

При цьому, посилання Прокурора на те, що чинним законодавством України визначені органи, уповноважені державою здійснювати функції контролю у сфері публічних закупівель (Міністерство економічного розвитку і торгівлі України та Держаудитслужба України), проте у вказаних органів відсутні повноваження щодо звернення до суду з позовами про визнання договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти недійсними, колегією суддів відхиляються, з огляду на те, що таке твердження суперечить приписам наведених вище нормативно-правових актів.

З огляду на те, що Прокурором у цій справі безпідставно не зазначено орган (органи), уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, який набуває статусу позивача, тобто особи, в інтересах якої (яких) подано позов про захист порушеного права та/або охоронюваного законом інтересу, судова колегія дійшла висновку про відсутність підстав для представництва Прокурором інтересів держави у цій справі, що в свою чергу зумовлює відмову у задоволенні позовних вимог.

Судова колегія відзначає, що вищевказана правова позиція щодо відсутності у Прокурора підстав представництва інтересів держави викладена, зокрема, у постанові Верховного Суду від 20.09.2018 у справі №924/1237/17, постанові Верховного Суду к складі колегії суддів об'єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням наведеного, встановлені апеляційною інстанцією обставини свідчать про необґрунтованість заявлених позовних вимог, у зв'язку з чим у задоволенні позову слід відмовити повністю, з мотивів викладених у даній постанові.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 27.11.2018 р. у справі №915/700/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 06.05.2019.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Лавриненко Л.В.

Суддя Філінюк І.Г.