ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2019 року м. ОдесаСправа № 923/699/17
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Мишкіної М.А., Філінюка І.Г.

секретар судового засідання Герасименко Ю.С.

За участю представників учасників справи:

від ТОВ "Технопарк - Днепровський" - адвокат Хом'ячук Ю.П.

від АТ "Херсонобленерго" - адвокат Анісімов В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Технопарк-Днепровський"

на рішення Господарського суду Херсонської області від 22.08.2017

по справі №923/699/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Технопарк-Днепровський"

до Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго"

про визнання недійсним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

В липні 2017 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Технопарк-Днепровський" (далі - ТОВ "Технопарк-Днепровський") звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" (далі - АТ "ЕК "Херсонобленерго"), в якому просило визнати недійсним та скасувати рішення відповідача, оформлене Протоколом №68 від 13.06.2017 р. про застосування до позивача оперативно-господарських санкцій - стягнення 1 301 610,66 грн., визнати дії працівників відповідача щодо відключення мереж позивача від електричної енергії та складення Акту порушення правил користування електричною енергією №130937 незаконними.

В обґрунтування позовних вимог ТОВ "Технопарк-Днепровський" зазначило, що у травні 2017 відбулось відключення мереж якими користується позивач, при цьому з боку відповідача не було вчинено ніяких дій щодо попередження позивача про причини та наміри відключення електричних мереж від напруги.

Позивач у позові наголошує, що під час проведення контрольного огляду засобів обліку ТОВ "Технопарк-Днепровський" працівниками відповідача не було ні виявлено ні встановлено жодного факту порушення позивачем умов укладеного між сторонами договору. На думку позивача, твердження АТ "ЕК "Херсонобленерго" щодо порушення позивачем Правил користування електричною енергією ґрунтуються виключно на недоведених припущеннях останнього.

До того ж, за твердженням позивача, у порушення п.п. 3.33. та 6.41. Правил користування електричною енергією при проведенні контрольного огляду засобів обліку ТОВ "Технопарк-Днепровський" працівниками відповідача не було оформлено ані Акту про проведені роботи, ані Акту про порушення. Акт про порушення №130937 від 24.05.17 р. на адресу позивача надіслано лише в одному екземплярі поштою.

Як стверджує позивач, відповідачем надіслало на адресу ТОВ "Технопарк-Днепровський" додатковий рахунок та витяг з протоколу на загальну суму 1 301 610,66 грн. При цьому, позивач неодноразово звертався до АТ "ЕК "Херсонобленерго" з заявами щодо незаконності дії співробітників відповідача та неправомірності нарахування оперативно-господарської санкції, але це не дало жодного результату.

Позивач заперечує самовільне підключення ТОВ "Технопарк-Днепровський" до транзисторного кабелю, який проходить через закриту трансформаторну підстанцію №9, як то встановлено в Акті відповідача та наполягає, що дане твердження не підтверджено ніякими доказами, крім припущень співробітників відповідача.

Так позивач зазначає, що не було виявлено ніяких пристосувань для забезпечення самовільного підключення, також не було виявлено жодних ознак у вигляді пошкоджень приладів обліку, які б явно вказували на факт незаконного втручання.

Дії працівників відповідача при проведенні обстеження позивач вважає некоректними та такими, що позбавили можливості співробітників ТОВ "Технопарк-Днепровський" прослідкувати за діями працівників відповідача під час проведення контрольного огляду. Працівники Херсонобленерго проводили перевірку тривалістю більше двох годин у кількості шести осіб, які постійно розділяючись на різні групи, діяли окремо та без будь-якого супроводу зі сторони працівників позивача. Маніпуляції із ЗТП-1, ЗТП-9 та іншими приладами обліку виконувались працівниками АТ "ЕК "Херсонобленерго" без присутності понятих, співробітників позивача, чи інших будь-яких свідків, та виконувались таким чином, що неможливо було прослідкувати, які саме дії проводились, та на підставі яких фактів працівники відповідача зробили припущення щодо виявлення правопорушення, вказаного в Акті.

За наведених обставин позивач вважає, що дії посадових осіб АТ "ЕК "Херсонобленерго" щодо відключення мереж від електроенергії, якими користується позивач та складення Акту порушення правил користування електричною енергією є незаконними, а сума нарахованих штрафних санкцій згідно Додаткового рахунку є безпідставно нарахованою.

Також посилаючись на приписи ст. 27 Закону України «Про електроенергетику» позивач вказує, що відповідачем не встановлено та не надано жодних належних доказів втручання споживача в роботу електроустановок, в Акті про порушення не зазначено жодного факту порушення цілісності чи зівання пломб на засобах обліку, не надано доказів самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, пошкодження приладів обліку, розкомплектування чи пошкодження об'єктів електроенергетики або інших фактів вчинення правопорушень визначених законодавством.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 22.08.2017 відмовлено у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В мотивах оскаржуваного рішення судом першої інстанції зазначено, що під час перевірки працівниками відповідача на об'єктів ТОВ "Технопарк-Днепровський" було виявлено порушення про що складено Акт в присутності представника споживача. До акту додано схему електропостачання із зазначення точки самовільного підключення. Даний акт про порушення було складено в двох примірниках та підписано з боку АТ "ЕК "Херсонобленерго" шістьма працівниками, натомість представник ТОВ "Технопарк-Дніпровський" від підпису та отримання вказаного акту відмовився, про що додатково зазначено в Акті.

Суд першої інстанції, з урахуванням п. 6.41 ПКЕЕ дійшов висновку про дійсність Акту про порушення та викладених в ньому обставин.

Окрім того, місцевим господарським судом відзначено, що відповідач, враховуючи відмову споживача від підписання Акту, направив вищевказаний акт на адресу позивача із зазначеннями дати та місця проведення комісії по розгляду актів про порушення. Проте, позивач не забезпечив явку свого представника для участі в комісії по розгляду актів про порушення, в результаті чого комісію було проведено за відсутністю останнього та за результатам розгляду акту про порушення комісією було прийнято рішення про донарахування вартості недооблікованої електричної енергії.

Посилаючись на п 2.1 укладеного між сторонами договору про постачання електричної енергії та п.п. 7.1., 7.6. ПКЕЕ суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість та законність дій відповідача щодо припинення електропостачання позивачу.

До того ж Господарським судом Херсонської області відзначено, що ст.16 ЦК України та ст.20 ГК України не передбачають такого способу захисту як визнання дій працівників відповідача щодо відключення мереж позивача від електроенергії та складення акту про порушення ПКЕЕ незаконними.

Враховуючи викладене, місцевий господарський суд дійшов висновку, що позовні вимоги щодо визнання дій працівників АТ "ЕК "Херсонобленерго" щодо відключення мереж ТОВ "Технопарк-Днепровський" від електроенергії та складення Акту порушення правил користування електричною енергією незаконними, задоволенню не підлягають.

Не погодившись із даним рішенням до Одеського апеляційного господарського суду звернулось ТОВ "Технопарк-Днепровський" з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 22.08.2017 по справі №923/699/17 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги ТОВ "Технопарк-Днепровський" про визнання недійсним та скасування рішення АТ "ЕК "Херсонобленерго" оформленого Протоколом №68 від 13.06.2017 про застосування до ТОВ "Технопарк-Днепровський" оперативно-господарських санкцій - стягнення 1301610,66 грн. задовольнити в повному обсязі.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при вирішенні спору було порушено норми матеріального та процесуального права, неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи.

Так апелянт відзначає, що під час розгляду справи у суді першої інстанції ТОВ "Технопарк-Днепровський" заявлялись клопотання про витребування та долучення до матеріалів справи доказів на які посилається відповідач в Акті про порушення та залучення спеціаліста з електроенергетики в якості технічного консультанта зі спірних питань, які потребують спеціальних знань з електроенергетики, клопотання про відкладення розгляду справи, для надання позивачеві можливості виклику у судове засідання головного енергетика ТОВ "Технопарк-Днепровський" для надання пояснень щодо обставин викладених в позові та усне клопотання про надання часу для можливості надання додаткових доказів по справи.

Проте, за твердженням апелянта, незважаючи на обґрунтованість вказаних клопотань, суд першої інстанції в порушенням вимог процесуального законодавства не розглянув та не надав належної оцінки жодному з заявлених клопотань, формально долучивши їх до матеріалів справи.

Також апелянт стверджує, що місцевий господарський суд формально розглянувши справи в одному судовому засіданні не перевірив доводи відповідача, прийнявши за основу лише сам факт наявності Акту про порушення та належності його оформлення, не надавши можливості позивачу у повному обсязі скористатись правами сторони у судовому процесі, взагалі не розглянув та не дослідив обставини встановлення факту порушень позивачем законодавства з електроенергетики для покладення на нього обов'язку оплати штрафних санкцій.

Скаржник також відзначає, що в оскаржуваному рішення судом першої інстанції не врахованого того, що складний відповідачем Акт про порушення, в порушення вимог ПКЕЕ, на місці не складався та був надісланий позивачеві поштою, в акті відсутній підпис позивача та свідків зазначених у акті.

З приводу тверджень суду першої інстанції про те, що позивач не скористався своїм правом на захист, а саме не забезпечив явку свого представника для участі в комісії по розгляду Акту про порушення, апелянт зазначає, що у відповідності до приписів п.п.1.14., 6.42. ПКЕЕ позивач скористався своїм право на оскарження дії відповідача звернувшись із скаргою до Інспекції Держенергонагляду у Херсонській області та Сектору національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики у Херсонській області, а згодом, скористався своїм правом на оскарження рішення комісії постачальника електроенергії у судовому порядку.

З урахуванням наведеного апелянт вважає, що визнавати факт порушення позивачем ПКЕЕ та Акт порушення дійсними, лише у зв'язку з його наявністю та підписанням працівниками електропостачальної організації, без дотримання обов'язку щодо всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин в їх сукупності, встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм належної юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при винесенні рішення - є незаконним та необґрунтованим.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 18.09.2017 прийнято справи до провадження та призначено до розгляду.

25.10.2017 Одеським апеляційним господарським судом отримано доповнення до апеляційної скарги в яких апелянт додатково зазначає, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення не було перевірено та не надано жодної оцінки правильності обчислення розміру оперативно-господарської санкції, заявленої відповідачем до стягнення.

Апелянт також наголошує, що за своєю природою порушення зазначене відповідачем в Акті та витягу з протоколу є господарсько-правовою відповідальністю за порушення у сфері господарювання, а рішення постачальника електроенергії про донарахування вартості недооблікованої електричної енергії за своєю природою є санкцією та не є базою оподаткування в розумінні положень ст. 185 Податкового кодексу України, тому рішення енергопостачальника в частині нарахування податку на додану вартість на санкцію за підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку, є законним та підлягає скасуванню.

Також за твердженням скаржника, відповідачем при здійсненні розрахунку по Акту про порушення було застосовано невірні вихідні дані.

27.11.2017 ТОВ "Технопарк-Днепровський" надано до Одеського апеляційного господарського суду клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових документів (т.1, а.с. 181).

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 30.11.2017 призначено у справі №923/699/17 судову електротехнічну експертизу, на вирішення якої поставлено питання: чи мав споживач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Технопарк-Днепровський" вільний доступ до необлікових струмовідних кіл електричних мереж? Якщо такий доступ було обмежено, чи були порушені пломби енергопостачальника, що обмежували доступ до необлікових струмовідних кіл електромережі?, чи дозволяє використання споживачем електричної енергії за схемою, зазначеною в Акті по порушення №130937 від 24.05.2017, її безоблікове споживання та за яких умов, та чи може зазначене в акті про порушення неврахування електричної енергії лічильниками бути наслідком паралельної роботи дизель-генератору змінного струму з мережею та виникненням зворотної трансформації?, доручено проведення судової експертизи Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. M.С. Бокаріуса, у розпорядження експертів надано матеріали справи №923/699/17, апеляційне провадження у справі зупинено до закінчення проведення судової електротехнічної експертизи та/або повернення матеріалів справи №923/699/17 до Одеського апеляційного господарського суду.

Указом Президента України № 454/2017 від 29.12.2017 "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" ліквідовано Одеський апеляційний господарський суд та утворено Південно-західний апеляційний господарський суд.

Згідно з ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті "Голос України" опубліковано повідомлення про початок роботи Південного-західного апеляційного господарського суду.

На виконання положень абз. 2 ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", ч. 5 ст. 31 Господарського процесуального кодексу України, справо-замінник по справі №923/699/17 переданий до Південно-західного апеляційного господарського суду.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України за результатами автоматизованого розподілу справ між суддями, оформленого протоколом від 26.10.2018, для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Мишкіної М.А., Філінюка І.Г.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 31.10.2018 прийнято справу №923/699/17 до провадження колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Мишкіної М.А., Філінюка І.Г.

08.04.2019 Південно-західним апеляційним господарським судом отримано доповнення до апеляційної скарги від ТОВ "Технопарк-Днепровський" в яких позивач посилаючись на Висновок комісійного електротехнічного експертного дослідження №18186 від 17.11.2017 р. проведеного Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. проф. М.Є. Бокаріуса на замовлення ТОВ "Технопарк-Днепровський" та Висновок комісійної судової електротехнічної експертизи №25991/24897 здійснений Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. проф. M.С. Бокаріуса у відповідності до ухвали Одеського апеляційної господарського суду від 30.11.2017 зазначає, що означені висновки є належним доказом в розумінні ст. ст. 98, 101 Господарського процесуального кодексу України та підтверджують доводи позивача про відсутність доказів та обставин, які б підтверджували факт порушення господарського зобов'язання ТОВ "Технопарк-Днепровський".

У судовому засіданні від 08.04.2019 оголошено перерву до 24.04.2019.

17.04.2019 Південно-західним апеляційним господарським судом отримано доповнення до апеляційної скарги.

22.04.2019 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли заперечення АТ "Херсонобленерго" на доповнення до апеляційної скарги.

У судовому засіданні від 24.04.2019 представник апелянта підтримав вимоги за апеляційною скаргою та наполягав на її задоволенні.

Представник АТ "Херсонобленерго" надав пояснення відповідно до яких не погоджується з апеляційною скаргою, просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні підписано вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Херсонської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Технопарк-Днепровський" не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, 02.11.2015 між ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" (постачальник) та ТОВ "Технопарк-Днепровський" (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії №5787 за умовами якого постачальник передає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 450,00 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Згідно положень п. 2.1. Договору, під час виконання умов договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені договором, сторони зобов'язані керуватись чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

24.05.2017 року працівники ПрАТ "ЕК "Херсонобленерго" прибули на об'єкт - цілісний майновий комплекс ТОВ "Технопарк-Днепровський". Представниками позивача було надано доступ до електроустановок. За результатами перевірки було виявлено порушення, а саме: самовільне підключення поза приладами обліку до мереж, що не є власністю енергопостачальника. Споживач з метою безоблікового споживання провів підключення від мереж транзитного кабелю 6 кВ, що подає напругу на КТП 734, в РУ 6 кВ ЗТП-9 до шин власних мереж. Для виконання приєднання споживач демонтував ВВ вимикач в комірці РУ ЗТП-9 (привід опломбовано раніше працівниками ХМВЕ у відключеному стані), при цьому пломба залишилась на рукоятці приводу. Замість ножів встановив шунтуючі шини з болтовим з'єднання кабельної лінії до шин, що з'єднують власні кабельні лінії 6 кВ. При відключенні ввідних комірок №21 та №1 лічильники відключені, а об'єкт споживача продовжує споживати електроенергію, навантаження лише на ЗТП-1 складає 50 кВт, тобто електроенергія споживається, але лічильником не враховується.

Вказане порушення було зафіксоване в Акті про порушення №130937 від 24.05.2017 р., який був складений в присутності представника споживача енергетика ОСОБА_6 До акту додано схему електропостачання із зазначення точки самовільного підключення. Даний акт про порушення було складено в двох примірниках та підписано з боку ПрАТ "ЕК "Херсонобленерго" шістьма працівниками, натомість з боку ТОВ "Технопарк-Дніпровський" енергетик ОСОБА_6 від підпису та отримання вказаного акту відмовився, про що додатково зазначено в Акті.

Враховуючи відмову споживача від підпису Акту, направив вищевказаний акт на адресу позивача супровідним листом №60/07 №029701 від 26.05.2017 р. із зазначеннями дати та місця проведення комісії по розгляду актів про порушення, а саме: 13.06.2017 р. за адресою: м.Херсон, вул. Пестеля, 5 каб. №3 з 14-00 до 16-00 год.

Позивач не забезпечив явку свого представника для участі в комісії по розгляду актів про порушення, в результаті чого комісію було проведено за відсутністю останнього. За результатам розгляду акту про порушення № 130397 від 24.05.2017 р. комісією було прийнято рішення про донарахування вартості недооблікованої електричної енергії за порушення п. 2.1.7 Методики, розрахунок проведено по п. 2.9 Методики, сума донарахування - 1301610,66 грн. Дане рішення було оформлено протоколом №68 від 13.06.2017.

Супровідним листом від 14.06.2017 р. відповідачем було надіслано ТОВ "Технопарк-Днепровський" витяг з протоколу №68 від 13.06.2017 р. та додатковий рахунок №5787.

Звертаючись із позовом до суду першої інстанції ТОВ "Технопарк-Днепровський" зазначено, що під час проведення контрольного огляду засобів обліку ТОВ «Технопарк-Днепровський» працівниками ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» не було виявлено жодного факту порушення ТОВ «Технопарк-Днепровський» умов укладеного між сторонами Договору. Позивач вважає, що твердження ПАТ «ЕК «Херсонобленерго», щодо порушення Товариством Правил користування електричною енергією ґрунтуються виключно на недоведених припущеннях та домислах.

Позивач також заперечує проти самовільного підключення ТОВ "Технопарк-Днепровський" до транзисторного кабелю, який проходить через закриту трансформаторну підстанцію № 9, наполягає, що дане твердження відповідача не підтверджено жодними доказами.

Приймаючи оскаржуване рішення місцевий господарський суд дійшов висновку про необґрунтованість заявлених позовних вимог та відмовив у їх задоволенні.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Спір у цій справі стосується правовідносин, що виникли у сфері надання послуг з електропостачання.

Відповідно до частини 1 статті 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

В ході розгляду апеляційної скарги судом встановлено, що правовідносини, які склалися між сторонами у справі виникли на підставі договору про постачання електричної енергії №5787 від 02.11.2015 р., а предметом позову є вимога про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої до позивача рішенням комісії відповідача.

За приписами статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Частинами першою та другою статті 237 Господарського кодексу України унормовано, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. №28, або Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою КМУ від 26.07.1999р. №1357, встановлюється Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 4 травня 2006 року №562.

Відповідно до п.п.6.41 Правил користування електричною енергією, який кореспондується з розділом 4 Методики, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову.

У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Отже, підзаконним нормативним актом встановлена як процедура так і вимоги для оформлення акту порушень ПКЕЕ, де однією з вимог є складення акту в присутності уповноваженого представника споживача і його підписання ним, а також за умови відмови від його підписання.

Окрім того, порядок складення акту про порушення закріплено у положеннях Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, абзацом третім підпункту 4.1. якої передбачено, що у разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті. Акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується вищенаведеними матеріалами справи, акт про порушення №130937 складено уповноваженими представниками відповідача (реквізити посвідчень яких зазначені в акті), а саме: ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_7, ОСОБА_12

Враховуючи наведені положення чинного законодавства, колегія суддів вважає, що при наявності підписів шістьох представників енергопостачальника під час здійснення перевірки, акт про порушення №130937 від 24.05.2017 року без підпису споживача згідно Правил є дійсним.

При цьому колегія суддів не приймає до уваги твердження апелянта з приводу не підписання акту про порушення свідками, оскільки з урахуванням наведених приписів відсутність підписів свідків не свідчить про недійсність такого акту.

Колегія суддів також відзначає, що в акті про порушення №130937 від 24.05.2017 року зазначено, та не спростовано позивачем, що під час здійснення перевірки був присутній представник ТОВ "Технопарк-Днепровський", а саме енергетик ОСОБА_6, який від підпису у акті відмовився, що засвідчено представниками енергопостачальника.

Означене спростовує твердження позивача щодо складення представниками АТ "ЕК "Херсонобленерго" акту про порушення за відсутності представника ТОВ "Технопарк-Днепровський".

В означеному акті також зазначено, що споживачу роз'яснено його право внести зауваження та пропозиції до складеного акту, викласти свої мотиви відмови від підписання або підписати його без зауважень та пропозицій.

Проте ТОВ "Технопарк-Днепровський" своїм правом не скористався на жодних зауважень щодо викладеного у акті порушення не надав зокрема й з приводу того, що дії представників відповідача були некоректними та такими, що позбавили можливості співробітникам позивача прослідкувати за діями працівників відповідача, маніпуляції працівників АТ "ЕК "Херсонобленерго" проводились за відсутності понятих, співробітників ТОВ "Технопарк-Днепровський" чи свідків, як на то посилається позивач у позовній заяві.

Не є обґрунтованими й твердження позивача з приводу відсутності фото та відео фіксації порушення при складення акту про порушення №130937 від 24.05.2017 року, оскільки приписами чинного законодавства не встановлено обов'язку енергопостачальника на вчинення таких дії при складенні акту про порушення.

Разом з цим судова колегія відзначає, що такі докази були надані АТ "ЕК "Херсонобленерго" до суду апеляційної інстанції, містяться у матеріалах справи та були дослідженні Південно-західним апеляційним господарським судом під час судового засідання від 24.04.2019 (т. 1, а.с. 151, 165-180).

Наявними матеріалами справи також підтверджується, що супровідним листом від 26.05.2017 за №60/17 відповідачем було направлено на адресу ТОВ "Технопарк-Днепровський" акт про порушення №130937 від 24.05.2017 року, а також вказано дату та місце проведення комісії АТ "ЕК "Херсонобленерго" по розгляду актів про порушення, а саме 13.06.2017. Даний лист отримано позивачем 29.05.2017.

Разом з цим позивач не скористався своїм правом, не забезпечив явку свого представника для участі в комісії по розгляду актів про порушення та не надав жодних пояснень або заперечень з приводу недійсності самого акту про порушення або невідповідності викладеного у ньому порушення.

Вважає колегія суддів доведеним й факт порушення позивачем умов Договору і Правил користування електричною енергією, наслідком яких є самовільне підключення поза приладами обліку до мереж, що не є власністю енергопостачальника.

Так, за результатами перевірки працівниками відповідача було встановлено, що споживач з метою безоблікового споживання провів підключення від мереж транзитного кабелю 6 кВ, що подає напругу на КТП 734, в РУ 6 кВ ЗТП-9 до шин власних мереж. Для виконання приєднання споживач демонтував ВВ вимикач в комірці РУ ЗТП-9 (привід опломбовано раніше працівниками ХМВЕ у відключеному стані), при цьому пломба залишилась на рукоятці приводу. Замість ножів встановив шунтуючі шини з болтовим з'єднання кабельної лінії до шин, що з'єднують власні кабельні лінії 6 кВ. При відключенні ввідних комірок №21 та №1 лічильники відключені, а об'єкт споживача продовжує споживати електроенергію, навантаження лише на ЗТП-1 складає 50 кВт, тобто електроенергія споживається, але лічильником не враховується.

Колегією суддів не приймаються до уваги заперечення позивача з приводу наявності та цілісності пломб, оскільки відсутність або порушення пломб є окремим видом порушення Правил користування електричною енергію, проте у акті про порушення №130937 від 24.05.2017 року встановлено самовільне підключення поза приладами обліку до мереж, що не є власністю енергопостачальника, що не пов'язане із цілісністю пломб. При цьому про цілісність пломб зазначено й в самому акті про порушення.

За висновком комісійної судової електротехнічної експертизи №25991/24897 від 19.11.2018, під час натурного обстеження комірки З РУ-6 кВ ТП-9 експертом констатовано, що повністю не виключається можливість доступу до відкритих струмовідних частин, зокрема до шин з болтовим з'єднані нижній частині транзитних кабелів. Однак, для такого можливого доступу необхідно виконати окремі додаткові дії - перелізти через двері комір знеструмити транзитну кабельру лінію. Доступ до шин комірки б знеструмлення смертельно небезпечний з точки зору електробезпеки - вказані шини постійно перебувають під напругою 6 кВ та можуть відключені лише в комірці 15 РУ-6 кВ ЦРП-ДСК, при цьому припиниться електроживлення об'єктів субспоживачів.

У підсумку експертом зазначено, що привід ножів роз'єднувача та двері комірки З РУ-6 кВ ТП-9 опломбовані представниками електропередавальної організації та виключають вільний безперешкодний доступ до струмовідних частин без порушення пломбу вального пристрою.

На момент натурного огляду 25.10.2017 пломба якірного типу № 3087286 та пломбувальний матеріал, якими обмежувався доступ до приводу ножів та комірки З РУ-6 кВ ТП-9, візуальних ознак пошкодження не мали.

Фактичний спосіб пломбування комірки З РУ-6 кВ ТП-9 не виключає можливості доступу до струмовідних частин при умові виконання додаткових дій, що зазначені вище.

Отже експертом при проведені експертного дослідження не виключено можливості доступу до струмовідних частин за умови виконання певних дій.

З приводу тверджень позивача відносно виникнення зворотної трансформації внаслідок помилкового включення джерела автономного живлення, колегія суддів відзначає, що про вказані обставини не було зазначено при проведенні перевірки, складанні акту про порушення та під час засідання комісії з розгляду актів про порушення, отже вказані обставини не були та не могли бути відомі під час складення акту про порушення та відповідно не могли бути враховані відповідачем.

До того ж, наявність зворотної трансформації внаслідок помилкового включення джерела автономного живлення не спростовує факту самовільного підключення та можливості безоблікового споживання завдяки вказаному самовільному підключенню.

Щодо посилань апелянта на застосування АТ "ЕК "Херсонобленерго" невірних величин потужності самовільного підключення колегія суддів зазначає наступне.

Так в акті про порушення №130937 від 24.05.2017 зазначено, що безпосередньо самовільне підключення було здійснено проводом (кабелем) Т5 алюміній перерізом 400 мм, але у схемі був використаний і провід (кабель) Т2 з меншим перерізом, а саме алюміній 185 мм.

Позивач посилається на Таблицю 1.2.23. Правил улаштування електроустановок затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 21 липня 2017 року №476 у відповідності до якої допустимі тривалі струми жил трижильних кабелів напругою 20 кВ з паперовою просоченою ізоляцією в разі їх прокладення в землі, повітрі та у воді при номінальному перерізі струмовідної жили 185 мм допустимі тривалі струмові навантаження кабелів з алюмінієвою жилою у землі складають 300 А.

Разом з цим, у акті про порушення зазначено про підключення кабелю 6 кВ.

До того у п. 1.2.23. Правил улаштування електроустановок зазначається про кабелі з паперовою просоченою ізоляцією в разі їх прокладення в землі, повітрі та у воді, у той час як в акті про порушення зазначено про те, що кабель є броньованим.

Отже, до вказаного порушення застосовується п. 1.3.5. Правил улаштування електроустановок у відповідності до якого допустимий тривалий струм для проводів з алюмінієвими жилами із гумовою та полівінілхлоридною ізоляцією становить з прорізом 185 мм - 390 А.

Пунктом 6.42 Правил встановлено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідання комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Як вбачається з витягу з протоколу, розрахунок було проведено наступним чином: 3 фази х 390А х 0,22 кВ х 0,9 = 231,66 кВт. Для визначення об'єму добового споживання було помножено 231,66 кВт на час використання самовільного підключення 12 год., що дорівнює 2779,92 кВт.

З огляду на вищевикладене судова колегія дійшла висновку про необґрунтованість та недоведеність заявлених позовних вимог, що в свою чергу зумовлює відмову у їх задоволенні.

Разом з цим колегією суддів не приймається до уваги наданий відповідачем Акт перевірки усунення порушень від 25.05.2017, оскільки даний доказ не був поданий до суду першої інстанції, а відповідачем у порушення приписів ст. 269 ГПК України не обґрунтовано неможливості його подання під час розгляду справи у суді першої інстанції.

Отже, судова колегія не вбачає будь-яких передбачених ст. ст. 277-279 ГПК України правових підстав для скасування рішення місцевого суду.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене судова колегія не вбачає підстав для скасування рішення Господарського суду Херсонської області від 22.08.2017 по справі №923/699/17.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Херсонської області від 22.08.2017 р. по справі №923/699/17 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 06.05.2019, у зв'язку з перебуванням головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Мишкіної М.А. та Філінюка І.В. у відпусці з 02.05.2019 по 03.05.2019.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Мишкіна М.А.

Суддя Філінюк І.Г.