СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" травня 2019 р. Справа № 922/1382/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Гребенюк Н.В., суддя Пелипенко Н.М., суддя Попков Д.О.,

за участю секретаря судового засідання Пляс Л.Ф.,

за участю представників сторін:

позивача - Печерний С .Л., посвідчення адвоката № 000229 від 24.11.17; довіреність № 1-335 від 29.12.18 р.,

відповідача - Мар`їна І.О. , Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія ДН № 4933 від 27.12.17; довіреність № 007.1ДР-1-0119 від 02.01.19 р., Зубрич Д.М. , Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія ДН № 4929 від 27.12.17; довіреність № 007.1Др-2-0119 від 02.01.19 р.,

третьої особи (на стороні позивача) - Єршова С.В. , Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія КС№ 6530/10 від 23.03.18; довіренсть № 14-31 від 18.01.19 р.,

1-ої третьої особи (на стороні відповідача) - Рибак Я.В. , Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія ПТ ПТ № 2003 від 18.01.18; ордер серія ХВ № 000175 від 17.08.18 р,

2-ої третьої особи (на стороні відповідача) - Сивак А.Ю ., Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 1359 від 14.11.2005; довіреність № б/н від 10.01.18 р.,

3-ої - 18-ої третіх осіб (на стороні відповідача) - не з`явилися,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу відповідача - Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Харківміськгаз", м. Харків (вх.№ 772 Х) на рішення господарського суду Харківської області від 04.10.2018 (суддя Аюпова Р.М.; повний текст складено та підписано 16.10.2018 у місті Харкові) у справі №922/1382/18

за позовом Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" НАК "Нафтогаз України", м. Київ

до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Харківміськгаз", м. Харків

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м. Київ

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:

1.Комунального підприємства "Харківські теплові мережі", м. Харків,

2. Приватного акціонерного товариства "ТЕЦ-5", с. Подвірки,

3. Національної комісії регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, м. Київ

4. ТОВ "Будівельний торговий будинок"

5. ОСББ Котлова-106

6. ОСББ "Моє житло - 2013"

7. ОСББ "Наш дім 25"

8. ОСББ "Наш дім 41"

9. ТОВ "Сків"

10. ОСББ "Астра 2013"

11.ОСББ "Зубр"

12. ОСББ "Наш дім 108"

13.ОСББ "Наш дім 20-а"

14. ОСББ "Дім-2012"

15.ОСББ "Лозівська 5"

16.ОСББ "Серпова 4А"

17.Наш дім - 41 ОСББ

18. Рилєєва 60 ОСББ

про стягнення 6 453 530 155, 96 грн, -

ВСТАНОВИЛА:

У травні 2018 року позивач - Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" НАК "Нафтогаз України", м. Київ, звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до відповідача - Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Харківміськгаз" м. Харків, про стягнення заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, за договором транспортування природного газу № від 17.12.2015, яка складається з: основної заборгованості в розмірі 2 706 486 411,54 грн за період лютий, квітень, червень-листопад 2016 та січень-червень, вересень-грудень 2017, суми пені в розмірі 356 413 536,54 грн, трьох відсотків річних в розмірі 70 449 997,86 грн, суми інфляційних втрат в розмірі 257 251 074,72 грн.

27.08.2018 до господарського суду Харківської області позивач у порядку п. 2 ч. 2 ст. 46 ГПК України звернувся з заявою про збільшення розміру позовних вимог, в якій просив суд стягнути заборгованість за послуги балансування обсягів природного газу, за договором транспортування природного газу № від 17.12.2015, яка складається з: основної заборгованості в розмірі ,93 грн за період лютий, квітень, червень-листопад 2016 та січень-червень, вересень-грудень 2017, січень - червень 2018, суми пені в розмірі 602087772,90 грн., трьох відсотків річних в розмірі 113189093,70 грн., суми інфляційних втрат в розмірі 221749779,43 грн.

Справа розглядалась з урахуванням прийнятої господарським судом заяви позивача про збільшення розміру позовних вимог.

Рішенням господарського суду Харківської області від 04.10.2018 року у справі №922/1382/16 позовні вимоги Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" НАК "Нафтогаз України", м. Київ до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Харківміськгаз", м. Харків про стягнення коштів в розмірі 6 453 530 155, 96 грн. задоволені частково. Стягнуто з ПАТ "Харківміськгаз" на користь ПАТ "Укртрансгаз" заборгованість в розмірі 5 516 503 509,93 грн. за послуги балансування обсягів природного газу, 6 01 936 395,86 грн. пені, 1 13 189 093,70 грн. 3% річних, 2 21 749 779,43 грн. інфляційних втрат.

Означене рішення суду було обґрунтоване тим, що матеріалами справи підтверджено порушення відповідачем умов укладеного між сторонами даного спору договору транспортування природного газу № від 17.12.2015, в частині вчасної та в повному обсязі сплати за надані позивачем послуги з транспортування природного газу, в зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов висновку, що сума основної заборгованості за договором від 17.12.2015 в сумі ,93 грн. є доведеною матеріалами справи та підлягає стягненню на користь позивача.

Відповідач, Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Харківміськгаз", м. Харків, не погодившись з прийнятим судовим рішенням, звернувся до суду з апеляційною скаргою на рішення господарського суду Харківської області від 04.10.2018 року по справі №922/1382/18, в якій просив суд оскаржуване рішення скасувати в частині задоволення позовних вимог, прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Підставами для скасування рішення суду першої інстанції апелянт зазначає:

- позивачем не дотримано відповідний порядок визначення небалансу (пункти 1, 2 розділу 3 глави ХІV Кодексу) про надання послуг з балансування, як це передбачено розділом 4, не направлено відповідачу відповідний звіт у відповідності до глави ХІV Кодексу. При цьому, відповідач звертає увагу, що на момент виникнення спірних правовідносин (2016, 2017 роки) згідно вимог Кодексу (в редакції до 28.04.2017) алокацію обсягів природного газу здійснював оператор ГРС, тобто відповідач, за формою оператора ГТС - позивача, розміщеної на своєму сайті, що, на думку відповідача свідчить про порушення позивачем вимог Кодексу ГТС та безпідставність позовних вимог, оскільки саме відповідач, як оператор здійснював алокацію обсягів природного газу до квітня 2017 року у прозорий спосіб за затвердженою оператором формою; звіти про надання послуг балансування за спірний період складені з порушенням вимог Кодексу ГТС, так як не містять деталізації по споживачах замосника послуг транспортування; при розрахунках вартості послуг балансування за весь період необхідно застосовувати коефіцієнт 1, а не 1,2. Як вважає відповідач, твердження позивача про те, що при визначенні коефіцієнту необхідно враховувати не весь обсяг природного газу, отриманого з газотранспортної системи, а лише той, що був отриманий відповідачем для власних потреб та виробничо-технологічних витрат природного газу не ґрунтуються на приписах договору та положеннях Кодексу;

- чинними нормативно-правовими актами не передбачено здійснення оператором ГТС (позивачем) коригування розрахунків небалансу замовників послуг транспортування попередніх періодів, по яким оператор ГТС вже здійснив балансування, а надання оператором ГТС замовникам послуг транспортування коригуючих актів суперечить положенням розділу ХІV Кодексу. Відповідач посилається на лист НКРЕ КП від 25.03.2016, в якому наголошено, що коригування оператором ГТС коефіцієнта компенсації в сторону збільшення не відповідає чинному законодавству і може розглядатись як порушення ЗУ «Про ринок природного газу», що узгоджується з правовою позицією ВС від 04.09.18 у справі № 916/1807/16;

- послуги балансування, надані ПАТ «Укртрансгаз» за періоди лютий, червень-жовтень 2016 вже були предметом розгляду у справах № 922/1689/16 та № 922/3596/16; розбіжності щодо вартості послуг балансування підлягають урегулюванню відповідно до п. 9.5 договору;

- в даному випадку алокація спірних обсягів природного газу по підприємствам телекомуненерго на підставі абз. 5 п. 8 глави 3 розділу ХІІ має здійснюватись на ПАТ «НАК «Нафтогаз України», посилаючись на Постанови КМУ № 758 від 01.10.15 та № 187 від 22.03.2017, якими затверджено Положення про покладання спеціальних обовязків на субєктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу. Враховуючи наведене відповідач вважає, що обсяги спожитого підприємствами ТКЕ газу повинні бути віднесені на рахунок постачальника ПАТ «НАК «Нафтогаз України» та не можуть бути кваліфікавані як несанкціонований відбір природного газу;

- судом першої інстанції порушені норми процесуального права стосовно неправомірного прийняття до розгляду заяви про збільшення позовних вимог.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить у задоволенні вимог апеляційної скарги відмовити, оскаржуване рішення - залишити без змін, з таких підстав:

- суд першої інстанції цілком обґрунтовано прийшов до висновку, що саме відповідачем неналежним чином виконувались зобов`язання по сплаті послуг балансування обсягів природного газу за договором транспортування природного газу № 5 від 17.12.2015;

- після 28.04.2017 з набуттям чинності нової редакції розділом ХІІ кодексу ГТС у позивача виникли виключні повноваження здійснювати алокацію, за результатами якої позивачем були алоковані обсяги негативних балансів відповідачаякі були встановлені за результатами алокації після співставлення даних номінацій, поданих ПАТ «НАК «Нафтогаз України» на вказані періоди по точках входу та по точках виходу, та звітів відповідаа про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за вказані місяці, в результаті чого були виявлені випадки віднесення відповідачем фактичних обсягів споживачів на НАК«Нафтогаз України» без надання останнім номінацій на транспортування таких обсягів природного газу;

- позивач вважає, що ним було законно та обґрунтовано надано відповідачу послуги балансування за договором шляхом здійснення відповідних коригувань раніше наданих послуг та застосовано коеф. 1, 2.

Відповідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.11.2018 року по справі №922/1382/18 визначено склад судової колегії: головуючий суддя Радіонова О.О., судді Зубченко І.В., Чернота Л.Ф.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 02.11.2018 та від 20.11.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Харківміськгаз", м.Харків у справі №922/1382/18 на рішення господарського суду Харківської області від 04.10.2018, дану справу призначено до розгляду на 12.12.2018 об 09:30 год.

Відповідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.12.2018 по справі №922/1382/18, у зв`язку з перебуванням судді Зубченко І.В. на лікарняному, визначено склад судової колегії: головуючий суддя Радіонова О.О., судді Гребенюк Н.В., Чернота Л.Ф.

Відповідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.12.2018 по справі №922/1382/18, у зв`язку з перебуванням судді Гребенюк Н.В. у відпустці, визначено склад судової колегії: головуючий суддя Радіонова О.О., судді Пушай В.І., Чернота Л.Ф.

Відповідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.01.2019, у зв`язку з перебуванням судді Чернота Л.Ф. у відпустці, визначено наступний склад судової колегії: головуючий суддя Радіонова О.О., судді Зубченко І.В. та Пушай В.І.

За протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.02.2019 для розгляду справи №922/1382/18 сформовано колегію Східного апеляційного господарського суду у наступному складі: головуючий суддя (доповідач) Гребенюк Н.В., судді Пушай В.І., Чернота Л.Ф.

За протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.02.2019 для розгляду справи №922/1382/18 сформовано колегію Східного апеляційного господарського суду у наступному складі: головуючий суддя (доповідач) Гребенюк Н.В., судді Попков Д.О., Чернота Л.Ф.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 20.02.2019 клопотання позивача задоволено та залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ТОВ "Будівельний торговий будинок", ОСББ Котлова-106, ОСББ "Моє житло - 2013", ОСББ "Наш дім 25", ОСББ "Наш дім 41", ТОВ "Сків", ОСББ "Астра 2013", ОСББ "Зубр", ОСББ "Наш дім 108", ОСББ "Наш дім 20-а", ОСББ "Дім-2012", ОСББ "Лозівська 5", ОСББ "Серпова 4А", Наш дім - 41 ОСББ, Рилєєва 60 ОСББ.

За протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.04.2019 для розгляду справи №922/1382/18 сформовано колегію Східного апеляційного господарського суду у наступному складі: головуючий суддя (доповідач) Гребенюк Н.В., судді Пелипенко Н.М., Попков Д.О.

Відповідно до ст.ст. 222, 223 ГПК України та п.17.7 Перехідних положень ГПК України здійснено запис судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу, складено протокол.

Представник апелянта в судовому засіданні підтримував апеляційну скаргу, просив оскаржуване рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог.

Представник позивача в судовому засіданні просив у задоволенні вимог апеляційної скарги відмовити, оскаржуване рішення - залишити без змін.

Треті особи - Комунальне підприємство "Харківські теплові мережі", м. Харків, та Приватне акціонерне товариство "ТЕЦ-5", надали письмові пояснення, в яких підтримували доводи апеляційної скарги відповідача.

Третя особа, НАК "Нафтогаз України" надала письмові пояснення, в яких підтримувала правову позицію АТ "Укртрансгаз" та заперечувала проти апеляційної скарги відповідача.

Представники 3-ої - 18-ої третіх осіб, які були залучені до справи в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 20.02.2019, в дане судове засідання не з`явились, про причини нез`явлення не сповістили, хоча належним чином були повідомлені про час та місце судового засідання.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, враховуючи, що сторони були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, колегія суддів дійшла висновку про розгляд справи за відсутності зазначених третіх осіб.

Статтею 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як було встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, 17.12.2015 між Публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз" (далі - Оператор) та Публічним акціонерним товариством "Харківміськгаз" (далі - Замовник) було укладено Договір на транспортування природного газу №5 (далі - Договір) відповідно до умов якого Оператор надає Замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому Договорі, а Замовник сплачує Оператору встановленому в цьому Договорі вартість таких послуг (пункт 2.1. Договору).

Послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі ГТС, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором (пункт 2.2).

Умовами пункту 2.3. Договору передбачено, що послуги, які можуть бути надані Замовнику за цим Договором є послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї.

Порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання - передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи, визначення та перевірки параметрів якості в цих точках здійснюється сторонами відповідно до вимог Кодексу ГТС та з урахуванням цього договору (пункт 5.1 Договору).

У разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу ГТС у строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, відповідач зобов`язаний сплатити позивачу за послуги балансування. Негативний місячний небаланс визначається відповідно до Кодексу ГТС (пункт 9.1).

Відповідно до пункту 9.2. Договору вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Замовника за формулою: Вбалансування= БЦГ х К х Qбг, де БЦГ - базова ціна газу; Qбг - обсяг негативного місячного небалансу відповідача; К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.

Базова ціна газу визначається позивачем відповідно до Кодексу ГТС. Позивач визначає базову ціну газу щомісяця в строк до 10 числа місяця, наступного за газовим місяцем, та розміщує її на своєму веб-сайті (пункт 9.3).

Пунктом 9.4. Договору, в редакції додаткової угоди від 29.11.2017 №1, передбачено, що Оператор до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає відповідачу на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок - фактуру. Замовник, крім вартості послуг вказаних у абзаці другому даного пункту, зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5-ти банківських днів.

Абзацом 2 вказаного пункту встановлено, що оплата вартості послуг балансування оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.01.2005 за № 20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період.

У відповідності до умов пункту 11.4. Договору послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом Оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого відповідачем відповідно до Кодексу та розділу ІХ цього договору.

Сторони погодили, що договір набирає чинності з дня його укладення на строк до 31 грудня 2016 року, умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме з 01 грудня 2015 року. Цей договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (пункт 17.1. Договору).

Як стверджує позивач, відповідачем не було вжито заходів щодо самостійного врегулювання негативного місячного небалансу за вказані періоди в порядку, встановленому Кодексом ГТС, у зв`язку з чим, позивач, як оператор ГТС, надав відповідачу послуги балансування для врегулювання небалансів за вказані періоди на загальну суму ,93 гривень.

Позивач для оформлення наданих послуг склав односторонні акти про надання послуг балансування з додатками до таких актів, в яких зазначено розрахунок вартості послуг балансування та рахунки на оплату послуг, а саме:

- від 31.01.2017 №01-17--БАЛАНС за січень 2017 на суму 43557 569,29 грн. (5201,028 тис. куб м.);

- від 28.02.2017 №02-17--БАЛАНС за лютий 2017 на суму 27237 866,60 грн. (2 959,351 тис. куб. м);

- від 31.03.2017 №03-17--БАЛАНС/1 за березень 2017 на суму 18406 449,44 грн. (1 950,00 тис. куб. м);

- від 30.04.2017 №04-17--БАЛАНС/1 за квітень 2017 на суму 7593068,51 грн. (998,997 тис. куб. м);

- від 30.04.2017 №04-17--БАЛАНС/2 за квітень 2017 на суму 179197866,95 грн. (19 647,100 тис. куб. м);

- від 14.06.2017 №04-17--БАЛАНС/2/КОР коригування обсягу за квітень 2017 на суму -46378683,79 грн. (- 5 084,919 тис. куб. м);

- від 25.05.2017 №01-17--БАЛАНС/25-05-17 коригування небалансу за січень 2017 на суму 1 266 705 748,74 грн. (126 043,383 тис. куб. м);

- від 25.05.2017 №01-17--БАЛАНС/КОР послуги балансування за січень 2017 на суму 8 711 513,86 грн.

- від 30.05.2017 №02-16--БАЛАНС/КОР/1 за лютий 2017 на суму 1005 455 977,19 грн. (109 241,197 тис. куб. м);

- від 25.05.2017 №02-17--БАЛАНС/КОР за лютий 2017 на суму 206538768,76 грн.

- від 29.05.2017 №04-16--БАЛАНС за квітень 2016 на суму 39509,39 грн. (5,217 тис. куб. м);

- від 30.05.2017 №02-16--БАЛАНС/КОР за лютий 2016 на суму 2246031,01 грн. (1 499,994 тис. куб. м);

- від 30.05.2017 №06-16--БАЛАНС/КОР за червень 2016 на суму 1126 708,58 грн. (829,438 тис. куб. м);

- від 31.05.2017 №05-17--БАЛАНС за травень 2016 на суму 1329997,32 грн. (149,939 тис. куб. м);

- від14.06.2017 №04-17--БАЛАНС/1/КОР коригування КК за квітень 2017 на суму 1518 613,70 грн.

- від 26.06.2017 №07-16--БАЛАНС/КОР за липень 2016 на суму 198716,50 грн. (147,749 тис. куб. м);

- від 26.06.2017 №08-16--БАЛАНС/КОР за серпень 2016 на суму 18987,06 грн. (12,997 тис. куб. м);

- від 26.06.2017 №09-16--БАЛАНС/КОР за вересень 2016 на суму 1957 298,77 грн. (1447,278 тис. куб. м);

- від 26.06.2017 №10-16--БАЛАНС/КОР за жовтень 2016 на суму 8058 871,27 грн. ( 5675,901 тис. куб. м);

- 26.06.2017 №11-16--БАЛАНС/КОР за листопад 2016 на суму 3338212,80 грн. (2139,880 тис. куб. м);

- від 30.06.2017 №03-17--БАЛАНС/КОР за березень 2017 на суму 3681289,88 грн.

- від 30.06.2017 №06-17--БАЛАНС за червень 2017 на суму 425344,76 грн. (50,002 тис. куб. м);

- від 30.09.2017 №09-17--БАЛАНС за вересень 2017 на суму 14529,40 грн. (1,479 тис. куб. м);

- від 31.10.2017 №10-17--БАЛАНС за жовтень 2017 на суму 32714735,50 грн. (3 400,021 тис. куб. м);

- від 30.11.2017 №11-17--БАЛАНС за листопад 2017 на суму 26156448,34 грн. (2 500,031 тис. куб. м);

- від 31.12.2017 №12-17--БАЛАНС за грудень 2017 на суму 39055184,34 грн. (3538,575 тис. куб. м);

- від 31.01.2018 № 01-18--БАЛАНС за січень 2018 на суму 60464806,76 грн. (5156,021 тис. куб. м);

- від 28.02.2018 № 02-18--БАЛАНС за лютий 2018 на суму 51010040,14 грн. (4 004,730 тис. куб. м);

- від 31.03.2018 № 03-18--БАЛАНС за березень 2018 на суму 7,83 грн. (122 045,122 тис. куб. м);

- від 30.04.2018 № 04-18--БАЛАНС за квітень 2018 на суму 508090355,57 грн. (39 889,494 тис. куб. м);

- від 31.05.2018 № 05-18--БАЛАНС за травень 2018 на суму 221405658,35 грн. (17382,262 тис. куб. м);

- від 30.06.2018 № 06-18--БАЛАНС за червень 2018 на суму 22473948,11 грн. (17466,66 тис. куб. м).

Проте, як вважає позивач, відповідач лише частково оплатив надані послуги на загальну суму 135916391,00 грн.

У зв`язку з цим, на думку позивача, у відповідача перед позивачем виникла заборгованість за надані послуги балансування в сумі ,93 гривень.

Суд першої інстанції задовольнив вимоги позивача про стягнення з відповідача даної суми заборгованості з посиланням на те, що:

- відповідачем не було вжито заходів для самостійного врегулювання негативного місячного балансу в порядку, встановленому Кодексом ГТС, в зв`язку з чим позивач, як оператор ГТС, надав відповідачу послуги балансування для врегулювання небалансів за вказані періоди на загальну суму 5 516 503 509,93 грн. відповідно до наданих позивачем односторонніх актів з додатками до таких актів, в яких зазначено розрахунок вартості послуг балансування та рахунки на оплату послуг. Проте, відповідач в порушення умов договору свої зобов`язання в частині повної та своєчасної сплати наданих послуг балансування за період лютий, квітень, червень-листопад 2016 та січень-червень, вересень-грудень 2017, січень-червень 2018 не виконав;

- необґрунтованими є посилання відповідача на порушення визначених Кодексом ГТС строків та порядку одностороннього балансування з посиланням на те, що жодною нормою Кодексу ГТС не передбачено наслідків недодержання таких строків;

- у спірний період НАК «Нафтгаз України» чи будь який інший замовник послуг транспортування не був постачальником природного газу, а відповідач безпідставно вважає, що спірні обсяги природного газу були відібрані з ресурсу НАК «Нафтгаз України» за відсутності подання останнім номінацій на транспортування таких обсягів природного газу для споживачів та фактичної відсутності подання відповідних обсягів до газотранспортної системи споживачам ТЕК;

- саме позивач контролює, щоб кожен замовник послуг транспортування міг відібрати з газотранспортної системи обсяги природного газу в межах обсягів, які ним були подані до газотранспортної системи. Отже, для виявлення позивачем у газотранспортній системі небалансів обсягів природного газу у Позивач здійснює алокацію - віднесення Оператором ГТС обсягу природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників (п. 5 глави 1 Розділу І Кодексу ГТС). Алокація фактичних обсягів природного газу по кожному замовнику послуг транспортування, поданих (отриманих) ним у точці входу та відібраних (переданих) ним у точці виходу за певний розрахунковий період, здійснюється оператором газотранспортної системи та доводиться ним до замовника послуг транспортування відповідно до вимог розділу XIV Кодексу ГТС (п. 1 глави 1 Розділу XII Кодексу ГТС);

- позивач здійснив алокацію обсягів природного газу, відібраних відповідачем з точки виходу з газотранспортної системи до точки входу до суміжної системи - газорозподільної системи, оператором якої є відповідач, за результатами чого у відповідача були виявлені, зокрема, обсяги негативних місячних небалансів об`ємів спожитого природного газу без підтверджених номінацій за спірний період;

- відповідач, як оператор ГРС, на виконання приписів глав 1, 3 Розділу XII Кодексу ГТС надавав Позивачу інформацію про фактичний обсяг споживання природного газу кожним споживачем, об`єкти якого підключені до газорозподільної системи Відповідача, зокрема, вказав постачальником природного газу HAK "Нафтогаз України" для вищезгаданих споживачів. У таких алокаціях (звітах) відповідача вказані фактичні обсяги споживання газу споживачами, що отримують природний газ з газорозподільної системи відповідача, за попередній газовий місяць, а також вказані постачальники таких обсягів природного газу для споживачів з інформацією про підтверджений та фактично спожитий обсяг природного газу;

- у даному випадку відбір природного газу вказаними споживачами було здійснено за відсутності підтвердженої номінації (підтвердженого обсягу природного газу) на відповідні рахункові періоди (п. 5 глави І розділу І Кодексу ГТС) та з порушенням вимог чинного законодавства (п. 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494). Внаслідок наведених порушень, відповідачем, як оператором ГРС, безпідставно було віднесено НАК "Нафтогаз України" обсяги природного газу, що фактично були не санкціоновано відібрані споживачами з газорозподільної системи відповідача. У зв`язку з цим, позивачем були правомірно віднесені такі обсяги несанкціонованого відбору в алокацію на відповідача (оператора ГРС) в порядку п. 8 глави 3 Розділу XII Кодексу ГТС, згідно з яким у разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи, а по прямому споживачу - на оператора газотранспортної системи;

- обсяг природного газу, відібраного відповідачем з газотранспортної системи в спірні газові місяці склав 100% розміру його небалансу. Тобто такі дані були встановлені на підставі опрацьованих позивачем даних номінацій/реномінацій, поданих відповідачем по точках входу та по точках виходу, а також використані у розрахунках вартості відповідних послуг балансування.

Проте, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції та приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

Предметом позову є стягнення заборгованості з відповідача на користь позивача за послуги балансування обсягів природного газу, за договором транспортування природного газу № від 17.12.2015, яка складається з: основної заборгованості в розмірі 2 706 486 411,54 грн. заборгованості на підставі коригуючих актів надання послуг балансування обсягів природного газу за період лютий, квітень, червень-листопад 2016 та січень-червень, вересень-грудень 2017 та з основної заборгованості в розмірі 2 813 513 276,76 грн. на підставі актів надання послуг балансування обсягів природного газу за період січень - червень 2018.

Правовідносини з транспортування природного газу та діяльність Акціонерного товариства "Укртрансгаз" як оператора газотранспортної системи врегульовані, зокрема, нормами Закону України "Про ринок природного газу" та Кодексом газотранспортної системи (далі - Кодекс ГТС) До спірних правовідносин застосовуються положення Кодексу ГТС в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин.

Відповідно до Кодексу ГТС (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин):

- балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування. Комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі даних, отриманих у процедурі алокації. Фізичне балансування - заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу. Небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації (пункт 5 глави 1 розділу І);

- алокація - це підтвердження поділу за певний розрахунковий період фактичного обсягу (об`єму) природного газу, поданого для транспортування в точку входу або відібраного з точки виходу, між замовниками послуги транспортування, у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів), що здійснюється відповідно до вимог розділу XII цього Кодексу (пункт 5 глави 1 Розділу І у редакції, чинній до 28.04.2017);

- алокація - це віднесення оператором газотранспортної системи обсягу природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників (пункт 5 глави 1 Розділу І у редакції, чинній з 28.04.2017);

- алокація - це обсяг природного газу, віднесений оператором газотранспортної системи в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників (пункт 5 глави 1 Розділу І у чинній редакції).

Виходячи зі змісту визначення алокації, наведеного у згаданих редакціях Кодексу ГТС, обсяг природного газу по замовниках послуг транспортування визначається у будь-якому разі у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів).

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.12.2018 №927/276/18.

Відповідно до інших положень Кодексу ГТС:

- місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи за рахунок таких заходів, зокрема при негативному місячному небалансі - за рахунок надання послуг балансування (підпункт 2 пункту 7 глави 3 розділу XIV, у редакції чинній до 28.04.2017);

- місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи за рахунок таких заходів, зокрема при негативному місячному небалансі - за рахунок надання природного газу замовнику послуг транспортування в рамках послуги балансування для покриття ним неврегульованого обсягу природного газу (підпункт 2 пункту 7 глави 3 розділу XIV, у редакції чинній з 28.04.2017);

- підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є дані, визначені у звіті про надані послуги з транспортування. Оператор газотранспортної системи до 14-го числа наступного місяця надає замовнику послуг транспортування звіт про надані послуги та рахунок на оплату. Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів (пункти 3, 4 глави 4 розділу XIV у редакції, чинній до 28.04.2017);

- підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу, оформлений оператором газотранспортної системи відповідно до умов договору транспортування природного газу. Оператор газотранспортної системи до 14-го числа місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування односторонній акт про надання послуг балансування на обсяги природного газу, місячного небалансу замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3 - 5 глави 3 цього розділу, рахунок на оплату, звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу). Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів з дня отримання ним зазначених документів (пункти 3, 4 глави 4 розділу XIV у редакції, чинній з 28.04.2017);

- замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов`язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення. При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів). Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом. Оператор газотранспортної системи надсилає замовнику послуг транспортування відомості для визначення статусу небалансу замовника послуг транспортування. Відомості про статус небалансу надаються замовнику послуг транспортування за допомогою інформаційної системи. Інформація про небаланс замовника послуг транспортування надається оператором газотранспортної системи в метрах кубічних та одиницях енергії (МВт·год). При цьому розрахунки здійснюються в метрах кубічних (пункти 1-5, глави 1 розділу XIV);

Аналіз наведених положень законодавства дає підстави для висновку, що для визначення коефіцієнту компенсації (за визначеною в розділі ІХ договору формулою), що підлягає застосуванню, коли визначається вартість послуг з балансування обсягів природного газу (при негативному місячному небалансі), процентне співвідношення розміру небалансу обраховується (визначається) від обсягу природного газу, відібраного замовником з газотранспортної системи - з врахуванням всіх обсягів газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника.

При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 04.09.2018 у справі № 916/1807/16 та від 04.12.2018 №927/276/18.

З урахуванням викладеного, колегія суддів зазначає, що коефіцієнт компенсації слід розраховувати, виходячи з співвідношення небалансу до загального обсягу газу, відібраного з газотранспортної системи, а не лише того, що був відібраний відповідачем для власного споживання для покриття виробничо-технічних витрат.

За положеннями Кодексу ГТС:

- алокація фактичних обсягів споживача можлива тільки на постачальника, зазначеного у відповідній підтвердженій номінації/реномінації, крім випадків, передбачених нижче. У разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи (пункт 10 глави 3 розділу XIІ у редакції, чинній до 28.04.2017);

- алокація фактичних обсягів споживача можлива тільки на постачальника, зазначеного у відповідній підтвердженій номінації / місячній номінації / реномінації, крім випадків, передбачених нижче. У разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи, а по прямому споживачу - на оператора газотранспортної системи (пункт 8 глави 3 розділу XIІ у редакції, чинній з 28.04.2017);

- несанкціонований відбір природного газу - відбір природного газу: за відсутності по суб`єкту ринку природного газу підтвердженої номінації (підтвердженого обсягу природного газу) на відповідний розрахунковий період; без укладення відповідного договору з постачальником; шляхом самовільного під`єднання та/або з навмисно пошкодженими приладами обліку природного газу або поза охопленням приладами обліку; шляхом самовільного відновлення споживання природного газу; номінація - заявка замовника послуг транспортування, надана оператору газотранспортної системи стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності; пункт 5 глави 1 розділу І).

Відповідно до статті 117 Конституції України Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов`язковими до виконання.

Відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 07.10.2015 №1064-р "Про деякі питання опалювального сезону 2015/16 року" з метою забезпечення своєчасного початку та сталого проходження опалювального сезону 2015/16 року публічному акціонерному товариству "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та постачальникам природного газу забезпечити безперебійне постачання природного газу теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям для початку та проходження опалювального сезону (пункт 1).

Згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 № 742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року" для забезпечення безперебійного постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню публічному акціонерному товариству "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та постачальникам природного газу до початку опалювального сезону 2016/17 року (далі - опалювальний сезон) видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені з ними згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 29 квітня 2016 р. № 357 "Про затвердження Примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії" (Офіційний вісник України, 2016 р., № 46, ст. 1666), та з дотриманням принципу недискримінації (пункт 1); операторам газорозподільних систем до початку опалювального сезону забезпечити постачання природного газу на джерела теплової енергії теплогенеруючих і теплопостачальних організацій (пункт 2).

Зазначене розпорядження Кабінету Міністрів України є актом нормативного характеру, оскільки відповідно до статті 117 Конституції України (яка є Основним Законом України) Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов`язковими до виконання.

Отже, на підставі вказаного розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 № 742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року", яке є обов`язковим до виконання, на Компанію та постачальників природного газу покладено обов`язок видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям ще на початку опалювального сезону.

Аналогічний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 12.03.2019 у справі № 917/325/18, від 05.03.2019 у справі № 923/351/18.

Враховуючи викладене, виникнення в точці виходу до газорозподільної системи відповідача (оператора ГРМ) неврегульованого негативного небалансу обсягів природного газу за спірні періоди відбулося внаслідок дій Компанії щодо ненадання споживачу - ПАТ "Харківміськгаз" номінації на плановий обсяг газу на вказаний період. Проте вказана обставина не звільняла Компанію від обов`язку постачати природний газ зазначеному споживачу за укладеним між ними договором постачання природного газу. Оскільки Компанія наділена спеціальними обов`язками щодо постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії, яка споживається населенням, бюджетними установами/організаціями, є ліцензіатом та монополістом з постачання природного газу, то на підставі Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, Правил постачання природного газу та розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 № 742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року", Компанія зобов`язана постачати природний газ, у тому числі ПАТ "Харківміськгаз", шляхом своєчасної видачі номінацій.

При цьому з огляду на встановлений спеціальним законодавством у сфері газопостачання механізм постачання природного газу можливість відбору ПАТ "Харківміськгаз" із газотранспортної системи погоджених у відповідних договорах з Компанією обсягів природного газу перебуває у безпосередній залежності від належного виконання Компанією своїх зобов`язань з підтвердження обсягів природного газу шляхом своєчасної видачі номінацій, тобто видача Компанією номінацій є однією з гарантій безперебійного постачання виробнику теплової енергії природного газу з метою виробництва теплової енергії в опалювальний сезон.

Тому невидача або несвоєчасна видача номінацій Компанією є неправомірною та унеможливлює безперешкодне отримання ПАТ "Харківміськгаз" необхідних обсягів природного газу, оскільки, у тому числі, може мати наслідком обмеження або взагалі припинення надання ПАТ "Харківміськгаз" послуг з розподілу природного разу у зв`язку з неотриманням від Компанії як постачальника газу підтверджених обсягів природного газу для ПАТ "Харківміськгаз".

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про відсутність несанкціонованого відбору природного газу з ГТС, Оператором якої є позивач, споживачем - ПАТ "Харківміськгаз" у спірні періоди та, як наслідок, неправомірності віднесення на Оператора ГРМ - відповідача у справі негативного небалансу у вказаному об`ємі та відшкодування витрат з оплати наданих послуг балансування.

Згідно з пунктом 4 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи до 14-го числа місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування односторонній акт про надання послуг балансування на обсяги природного газу, місячного небалансу замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3-5 глави 3 цього розділу, рахунок на оплату, звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу).

В порушення вимог Кодексу ГТС, звіти про надані послуги балансування за періоди 2016-2018 роки не містять деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу, тобто складені з порушеннями вищезазначених вимог Кодексу ГТС. З інформації, що надана ПАТ «Харківміськгаз» неможливо з`ясувати складові (деталізацію по споживачах замовника послуг з транспортування) обсягів небалансу та суму нарахувань по споживачах замовника послуг транспортування.

Згідно з положеннями ч. 1 ст.1 Закону України «Про ринок природного газу» споживач - фізична особа, фізична особа підприємець або юридична особа, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, а не для перепродажу або використання його в якості сировини.

Отже, основною ознакою споживача є наявність у нього укладеного з постачальником природного газу договору постачання природного газу для власних потреб або використання в якості сировини.

Відповідно до положень п. 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС:

Прямий споживач - споживач, об`єкти якого приєднані безпосередньо до газотранспортної системи; Оператор суміжної системи - оператор газорозподільної системи, оператор газосховища, оператор установки LNG, оператор іншої газотранспортної системи, який співпрацює з оператором газотранспортної системи.

Відповідно до глави 6 розділу III Кодексу газорозподільних систем, виробничо-технологічні витрати та нормовані втрати природного газу, що виникають у оператора газорозподільних систем викликані специфікою переміщення природного газу газорозподільною системою, що пов`язана з умовною нормативною герметичністю газопроводів, з`єднувальних деталей, арматури, компенсаторів, газового обладнання, інших приладів та обладнання (тобто стан, за якого можливий витік газу, що не може бути зафіксований органолептичним методом) та витоками газу під час технічного огляду чи обслуговування, поточного ремонту, заміни арматури, приладів, обладнання, устаткування, та використовуються ними, зокрема, для забезпечення фізичного балансування газорозподільної системи.

Тобто, Оператор ГРМ, в частині використання обсягів фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу не є споживачем природного газу в розумінні Закону України «Про ринок природного газу». Вказана позиція підтверджена також НКРЕ КП України в листі від 27.01.2016р. №583/16/7-16.

Відтак підтверджена постачальником газу номінація на обсяг для компенсації фактично понесених (не спожитих) в газорозподільній мережі витрат та втрат не є безумовною підставою для його отримання.

Відповідно до п. 1 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС розрахунок вартості послуг балансування, що були надані замовнику послуг транспортування за місяць, проводиться оператором газотранспортної системи після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3-5 глави 3 цього розділу.

Згідно п. 9.1 Договору транспортування природного газу, укладеного між ПАТ «Харківміськгаз» та ПАТ «Укртрансгаз», у разі виникнення у Замовника негативного місячного небалансу та не врегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу ГТС в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, Замовник зобов`язаний сплатити Оператору за послуги балансування. Розмір негативного місячного небалансу Замовника визначається відповідно до вимог Кодексу ГТС.

Пунктом 9.2 Договору визначено, що вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Замовника за формулою, в якій зазначається коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.

Пунктом 4 глави 6 розділу III Кодексу ГРМ визначено, що об`єм (обсяг) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу за підсумками місяця та календарного року визначається Оператором ГРМ відповідно до глави 1 розділу XII цього Кодексу та розраховується як різниця між об`ємом (обсягом) надходження природного газу до ГРМ у відповідний період і об`ємом (обсягом) природного газу, який розподілений між підключеними до/через ГРМ споживачами та переданий в суміжні ГРМ протягом зазначеного періоду.

Отже, обсяг фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу визначається Оператором ГРМ шляхом розрахунку і є залишком нерозподіленого газу за підсумками місяця. Таким чином, додаткові умови, якими ПАТ «Укртрансгаз» керується при визначені коефіцієнту для послуг балансування, як то враховує не всі обсяги газу, які надходять до ГРМ, а лише ті, які були замовлені газорозподільним підприємством, враховує безпосередність/опосередкованість відбору газу газорозподільним підприємством, не передбачені ні Кодексом ГТС, ні Кодексом ГРМ. Для визначення коефіцієнту компенсації, при розрахунку вартості послуг балансування для Оператора ГРМ, необхідно враховувати весь обсяг природного газу, отриманий ним у фізичних точках виходу з газотранспортної системи для подальшого розподілу приєднаним споживачам.

Таким чином, при розрахунку вартості послуг балансування за весь період необхідно застосовувати коефіцієнт компенсації 1, а не 1,2.

Дана правова позиція узгоджується з висновками, викладеними у постановах Верховного Суду від 04.09.2018 у справі №916/1807/16, від 04.12.2018 у справі №927/276/18, від 09.04.2019 у справі № 903/394/18.

Крім того, судова колегія апеляційного господарського суду зазначає, що коригуючі акти складені Акціонерним товариством "Укртрансгаз" у травні-червні 2017 року, якими було проведено перерахунок місячних небалансів Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" за минулий рік, а саме лютий, квітень, червень-листопад 2016 року, а також за минулі газові місяці поточного періоду - січень, лютий, березень, квітень 2017 року, є такими, що порушують положення Кодексу ГТС та умов договору на транспортування природного газу від 17.12.2015 №5.

Дії позивача при складанні односторонніх актів про надання послуг балансування (коригуючи актів), розрахунків та рахунків, в яких визначено вартість послуг балансування, свідчать про порушення позивачем порядку надання послуг балансування, всіх допустимих термінів та строків передбачених умовами договору та нормами Кодексу ГТС, правил балансування визначених Законом України «Про ринок природного газу», відсутність обґрунтування реальних витрат, що в свою чергу унеможливило своєчасного самостійного врегулювання небалансу відповідачем.

При цьому, Акціонерне товариство "Укртрансгаз" взагалі не мало правових підстав для здійснення перерахунку наданих послуг балансування попередніх газових місяців, по яким позивачем вже було надано послуги з балансування обсягів природного газу.

Так, пунктом 1 глави 2 розділу ХІІ Кодексу газотранспортної системи в редакції до 28.04.2017р. було встановлено, що у точках виходу, в яких природний газ з газотранспортної системи направляється до суміжної газотранспортної системи, газосховища або до прямого споживача, алокація обсягів природного газу здійснюється відповідним оператором суміжної газотранспортної системи, оператором газосховища або прямим споживачем, яка має бути направлена ними до оператора газотранспортної системи в строки, описані в пункті 6 цієї глави. Алокація обсягів природного газу для віртуальної точки виходу до газорозподільної системи здійснюється відповідним оператором газорозподільної системи з урахуванням глави 3 цього розділу.

В свою чергу пунктом 1 глави 2 розділу ХІІ Кодексу газотранспортної системи в редакції після 28.04.2017р. встановлено, що алокація обсягів природного газу по точці входу до газотранспортної системи здійснюється оператором газотранспортної системи з урахуванням підтверджених номінацій по цій точці.

З огляду на вищевикладене, з 28.04.2017р. обов`язок здійснення алокації по точках виходу з газотранспортної системи було покладено на Акціонерне товариство "Укртрансгаз".

Як зазначає позивач, після початку виконання функцій щодо здійснення алокації виявлено випадки порушення відповідачем положень Кодексу ГТС в частині необґрунтованого та безпідставного віднесення відповідачем обсягів споживання природного газу деяким споживачам з ресурсу ПАТ «НАК «Нафтгаз України» та безпідставного застосування коефіцієнту компенсації 1 при визначенні вартості послуг балансування, у зв`язку із чим у позивача як оператора ГТС виник обов`язок усунення таких порушень, зокрема шляхом здійснення відповідних коригувань попередньо наданих послуг.

З цього приводу судова колегія апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Пунктом 15 Розділу 1 Глави ІХ Кодексу ГТС у редакції до 28.04.2017 встановлено, що у номінації, місячній номінації або реномінації замовника послуг транспортування загальний обсяг природного газу, який подається до газотранспортної системи в точці (точках) входу, повинен відповідати загальному обсягу природного газу, який відбирається з газотранспортної системи в точці (точках) виходу. Таким чином встановлено, що відповідний споживач повинен відібрати з газотранспортної системи лише той обсяг газу, який зазначено у номінації, місячній номінації або реномінації. Цей принцип був незмінним як до 28.04.2017, так і після цієї дати.

Пунктом 1 Розділу 2 «Алокація обсягів природного газу для точок виходу» Глави ХІІ «Алокація обсягів природного газу» у редакції, що діяла до 28.04.2017, було встановлено, що у точках виходу, в яких природний газ з газотранспортної системи направляється до суміжної газотранспортної системи, газосховища або до прямого споживача, алокація обсягів природного газу здійснюється відповідним оператором суміжної газотранспортної системи. Пунктом 2 того ж Розділу встановлено, що у разі якщо природний газ відбирається на підставі підтвердженої номінації у цій точці виходу лише одним замовником послуг транспортування, загальний обсяг природного газу, який визначено на підставі результатів вимірювань, повинен бути призначений такому замовнику послуг транспортування. При цьому пунктом 7 того ж розділу було встановлено, що алокація обсягів природного газу, здійснена відповідно до підпунктів 2, 3 пункту 6 цієї глави, є підставою для виставлення рахунків замовникам послуг транспортування, у тому числі замовникам послуг транспортування, що використовують потужності на основі підтвердженої номінації як частину послуг для одного газового дня.

Таким чином позивачем, на виконання зазначених вище норм, на основі поданих відповідачем звітів про алокацію у рахунках-фактурах за спірні періоди було зазначено вартість послуг з урахуванням тих даних, що їх надав позивачеві відповідач як замовник послуг транспортування, включаючи спірні обсяги газу. При цьому самим позивачем спірні обсяги газу були кваліфіковані як такі, що відібрані санкціоновано, що зумовило застосування позивачем коефіцієнту 1.

У цьому сенсі апеляційний господарський суд виходить з принципу pacta sunt servanda, у силу якого обов`язку відповідача надати позивачеві звіти по алокації кореспондується право позивача кваліфікувати відповідні обсяги як відібрані санкціоновано/несанкціоновано, застосувавши відповідний коефіцієнт.

Колегія суддів зазначає, що ризики невірної кваліфікації спірних обсягів газу несе позивач. Це витікає з доктрини venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), яку вже застосовував касаційний господарський суд (постанова від 17.11.2018 у справі № 911/205/18). При цьому суперечливість поведінки позивача у даному випадку ґрунтується на недоведеності ним зв`язку змін до Кодексу ГТС, які набрали чинності з 28.04.2017, з правом перекваліфікувати спірні обсяги газу, про які позивачеві було відомо до 28.04.2017, з відібраних санкціоновано на відібрані несанкціоновано.

Питання обґрунтованості застосування коефіцієнту 1 або 1,2 цілком залежить від аналізу позивачем наданих йому відповідачем звітів про алокацію, на підставі яких позивачем було виставлено відповідачеві первісні рахунки-фактури вартості послуг балансування. Цей аргумент суд також розцінює як підтвердження суперечливої поведінки позивача, спрямованої на штучне створення підстав для подання позову.

Даної правової позиції дотримується Верховний Суд у своїй постанові від 09.04.2019 у справі № 903/394/18.

В судовому засіданні представник Приватного акціонерного товариства "ТЕЦ-5" зазначав, що розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування.

Відповідно до п. 1, п. 2 Глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС розрахунок вартості послуг балансування (ПБ), що були надані замовнику послуг транспортування за місяць, проводиться оператором газотранспортної системи після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника послуг транспортування відповідно до договору транспортування природного газу.

Базова ціна газу (БЦГ) - ціна, яка формується протягом розрахункового періоду оператором газотранспортної системи на основі витрат на закупівлю природного газу, транспортування та його зберігання. Оператор газотранспортної системи визначає БЦГ щомісяця в строк до 10-го числа місяця та розміщує відповідну інформацію на своєму веб-сайті.

Застосовані позивачем БЦГ, зменшені на вартість послуги з відбору природного газу з ПСГ, не розміщалися (оприлюднювалися) у встановленому порядку на веб-сайті оператора ГТС, у зв`язку з чим їх застосування суперечить приписам п. 2 Глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС. При цьому, положення п. 5 Алгоритму розрахунку БЦГ, затвердженого наказом позивача №781 від 26.12.2016 р., про те, що при розрахунку вартості послуг балансування за розрахунковий період не включаються витрати на зберігання природного газу у разі фактичної відсутності такої послуги при балансуванні у розрахунковому періоді, не дають позивачу права корегувати вже встановлену БЦГ.

Крім того, судова колегія апеляційного господарського суду зазначає, що заборгованість за послуги з балансування за лютий 2016 року, червень-жовтень 2016 року була стягнута з відповідача на користь позивача, що підтверджується наступними судовими рішеннями, а саме, постановами Вищого господарського суду України у справі №922/1689/16 від 24.01.2017 та у справі №922/3596/16 від 18.09.2017.

Вищевказані судові рішення є остаточними, такими, що набрали законної сили та як наслідок обов`язковими до виконання в силу положень ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів».

Враховуючи наведене, апеляційний господарський суд зауважує про відсутність правових підстав перегляду позивачем в травні-червні 2017 року розміру небалансу Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" за лютий 2016 року, червень-жовтень 2016 року, по яким вже було визначено розмір небалансу.

З огляду на вищевикладене, позивач безпідставно провів перерахунок місячних небалансів відповідача за лютий, квітень, червень-листопад 2016 року, а також січень, лютий, березень, квітень 2017 року та врахував заборгованість по ним у розрахунку боргу за надані послуги балансування природного газу.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що позивачем не доведено належними доказами факт несанкціонованого відбору природного газу, та як наслідок неправильного застосування коефіцієнту 1,2, що призвело до винесення неправомірного рішення про задоволення позовних вимог.

У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення позову у відповідній частині, не підлягають задоволенню і позовні вимоги у частині щодо стягнення нарахованих позивачем сум пені, інфляційних та 3% річних.

Стосовно зазначених в апеляційній скарзі тверджень відповідача про порушення судом першої інстанції норм процесуального права щодо неправомірного прийняття до розгляду заяви про збільшення позовних вимог, колегія суддів вважає безпідставними та необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 46 ГПК України позивач вправі збільшити або зменшити розмір позовних вимог - до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження;

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Відтак зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається. Разом з тим, не вважаються зміною підстав позову доповнення його новими обставинами при збереженні в ньому первісних обставин.

В даному випадку позивач у заяві про збільшення позовних вимог не доповнив первісні обставини новими, змінивши тільки періоди нарахування заборгованості відповідачем, що свою чергу не змінює предмет та підстави позову. Позивач звернувся з зазначеною заявою до закінчення підготовчого засідання у порядку п. 2 ч. 2 ст. 46 ГПК України.

На підставі вищенаведеного, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що судом першої інстанції не повному обсязі досліджені обставини, що мають значення для справи, з неправильним застосуванням норм матеріального права, у зв`язку із чим апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Харківської області від 04.10.2018 у справі №922/1382/18 підлягає скасуванню.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 269, 270, 275, п. 1, п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 277, ст. 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу відповідача, Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Харківміськгаз", м. Харків, задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 04.10.2018 у справі №922/1382/18 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" НАК "Нафтогаз України", м. Київ до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Харківміськгаз", м. Харків про стягнення коштів в розмірі 6 453 530 155, 96 грн (шість мільярдів чотириста п`ятдесят три мільйони п`ятсот тридцять тисяч сто п`ятдесят п`ять гривень дев`яноста шість копійок), а саме, заборгованості у розмірі 5 516 503 509,93 грн (п`ять мільярдів п`ятсот шістнадцять мільйонів п`ятсот три тисячі п`ятсот дев`ять гривень дев`яноста три копійки) за послуги балансування обсягів природного газу за договором транспортування природного газу № від 17.12.2015, пені у розмірі 602 087 772,90 грн (шістсот два мільйони вісімдесят сім тисяч сімсот сімдесят дві гривні дев`яноста копійок), 3% річних у розмірі 113 189 093,70 грн (сто тринадцять мільйонів сто вісімдесят дев`ять тисяч дев`яноста три гривні сімдесят копійок), інфляційних втрат у розмірі 221 749 779,43 грн (двісті двадцять один мільйон сімсот сорок дев`ять тисяч сімсот сімдесят дев`ять гривень сорок три копійки) відмовити.

Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді першої та апеляційної інстанцій - покласти на позивача.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" (01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1, ) на користь Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" (61004, м. Харків, вул. Москалівська, 57/59, ) судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 925 050,00 грн (дев`ятсот двадцять п`ять тисяч п`ятдесят гривень нуль копійок).

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Постанову може бути оскаржено до Верховного Суду у касаційному порядку через Східний апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня проголошення судового рішення або складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 10.05.2019.

Головуючий суддя Гребенюк Н.В.

Суддя Пелипенко Н.М.

Суддя Попков Д.О.