ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"24" квітня 2019 р.м. Одеса Справа № 916/2706/18

Господарський суд Одеської області у складі судді Щавинської Ю.М.

секретар судового засідання Шейнцис О.О.

за позовом: Фізичної особи-підприємця Дюльгерова Олександра Івановича АДРЕСА_1);

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Аллюрсім" (68600, Одеська обл., м. Ізмаїл, вул. Болградська/Пушкіна, буд. 72/41);

про зобов'язання вчинити певні дії

за участю представників сторін:

від позивача: Дюльгеров О.І. - паспорт серія НОМЕР_1 від 21.07.2000р. (в режимі відеоконференції);

від відповідача: Козак Ф.І. - довіреність № б/н від 14.01.2019р.

ВСТАНОВИВ:

03.12.2018р. Фізична особа-підприємець Дюльгеров Олександр Іванович звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Аллюрсім", в якій просить суд встановити на користь позивача безстроковий, оплатний земельний сервітут загальною площею 0,0168 га щодо земельної ділянки загальною площею 0,2818 га, кадастровий номер :01:034:0055, яка, відповідно до даних Державного земельного кадастру, знаходиться у власності ТОВ "Аллюрсім", з визначенням істотних умов земельного сервітуту: 1) земельний сервітут встановлюється відносно земельної ділянки: кадастровий номер :01:034:0055; місце розташування: Одеська область, місто Ізмаїл, вулиця Болградська / вулиця Пушкіна, буд.72/41; загальна площа 0,2818 га; категорія земель: землі житлової та громадської забудови; цільове призначення: для будівництва та обслуговування будівель торгівлі; категорія земель: для експлуатації торгівельно-складського комплексу; власник: Товариство з обмеженою відповідальністю "Аллюрсім"; форма власності: приватна; 2) земельний сервітут встановлюється на користь Фізичної особи-підприємця Дюльгерова Олександра Івановича, як користувача суміжної земельної ділянки; 3) загальна площа, на яку поширюється земельний сервітут, складає 0,0168 га; 4) вид права земельного сервітуту: а) право проходу та проїзду на велосипеді; б) право проїзду на транспортному засобі по наявному шляху, статті 99 Земельного кодексу України; 5) строк дії земельного сервітуту: безстроковий; 6) плата за користування земельним сервітутом: 100,00 (сто) грн. на місяць. Форма оплати - грошова, на підставі рахунку ТОВ "Аллюрсім". Плата за користування земельним сервітутом вноситься Сервітуарієм один раз на рік у період з 01 січня по 28 лютого року поточного року; 7) право земельного сервітуту виникає з дати державної реєстрації права земельного сервітуту відповідно до чинного законодавства України.

Так, в поданій до суду позовній заяві ФОП Дюльгеров О.І. зазначає, що на підставі договору оренди №10/14 від 01.04.2014р. він є орендарем 1/5 частини об'єкту нерухомості, розташованого за адресою: АДРЕСА_2, в якому позивач здійснює свою підприємницьку діяльність.

Позивач вказує, що вхід до орендованого ним майна здійснюється як з боку вулиці, так і з боку двору, водночас власником земельної ділянки, по частині якої позивачем здійснювався вхід (в'їзд) з боку двору для завозу товару, є Товариство з обмеженою відповідальністю "Аллюрсім".

За твердженням позивача, починаючи з травня 2018р., відповідач не допускає автомобілі, які здійснюють постачання товару для підприємницької діяльності ФОП Дюльгерова Олександра Івановича, через двір, частина якого належить на праві власності ТОВ "Аллюрсім", у зв'язку із чим позивач звернувся до відповідача з відповідним листом із доданим до нього проектом договору щодо встановлення земельного сервітуту спірної ділянки, який залишився без відповіді та задоволення.

Основним доказом, який позивачем надано у підтвердження своїх доводів щодо необхідності встановлення сервітуту, є висновок експерта №64/62-2018 від 15.11.2018р., складений за результатом експертного будівельно-технічного, земельно-технічного дослідження, при замовленні якого було поставлено наступні питання: 1. Чи є у Фізичної особи-підприємця Дюльгерова Олександра Івановича можливість щоденного, з 9:00 години до 22:00 години, проходу і проїзду на транспортному засобі, у тому числі і на вантажному автомобілі, до дворової частини розташованої по АДРЕСА_2 земельної ділянки, в якій розташована вантажно-розвантажувальна зона кафе фізичної особи-підприємця Дюльгерова Олександра Івановича. 2. Якщо такої можливості немає, то який найменш обтяжливий варіант облаштування Фізичній особі-підприємцю Дюльгерову Олександру Івановичу щоденного, з 9:00 години до 22:00 години, проходу і проїзду на транспортному засобі, у тому числі і на вантажному автомобілі, до дворової частини розташованої за адресою: АДРЕСА_2 земельної ділянки, в якій розташована вантажно-розвантажувальна зона кафе фізичної особи-підприємця Дюльгерова Олександра Івановича, через розташовану за адресою: Одеська область, місто Ізмаїл, вулиця Пушкіна, 41 ріг вулиці Болградська, 72 земельну ділянку площею 0,2818 га з кадастровим номером :01:034:0055, яка перебуває у власності Товариства з обмеженою відповідальністю "Аллюрсім".

За результатами проведеного дослідження експертом зроблено висновок, що єдиним наявним шляхом проїзду на транспортному засобі, у тому числі і на вантажному автомобілі, до дворової частини земельної ділянки по АДРЕСА_2, в якій розташована вантажно-розвантажувальна зона кафе ФОП Дюльгерова О.І., був проїзд з боку вулиці Болградська, який на час дослідження перебуває в межах розташованої за адресою: Одеська область, місто Ізмаїл, вулиця Пушкіна, 41 ріг вулиці Болградська, 72, земельної ділянки площею 0,2818 га з кадастровим номером :01:034:0055, яка перебуває у власності товариства з обмеженою відповідальністю "Аллюрсім". На час дослідження вказаний проїзд є обмеженим встановленим на ньому шлагбаумом.

З огляду на результати проведеного дослідження експертом надано ФОП Дюльгерову О.І. варіант облаштування щоденного, з 9:00 години до 22:00 години, проходу і проїзду на транспортному засобі, у тому числі і на вантажному автомобілі, до дворової частини розташованої за адресою: АДРЕСА_2 земельної ділянки, в якій розміщена вантажно-розвантажувальна зона кафе, за яким пропонується встановити передбачений пунктами а) (право проходу та проїзду на велосипеді), б) (право проїзду на транспортному засобі по наявному шляху) статті 99 Земельного кодексу України земельний сервітут на частину розташованої за адресою: Одеська область, місто Ізмаїл, вулиця Пушкіна, 41 ріг вулиці Болградська, 72, земельної ділянки площею 0,2818 га з кадастровим номером :01:034:0055, яка перебуває у власності ТОВ "Аллюрсім", який поширюється на частину земельної ділянки площею 0,0168 га.

Запропонований варіант облаштування проїзду до дворової частини земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 через частину розташованої за адресою: Одеська область, місто Ізмаїл, вулиця Пушкіна, 41 ріг вулиці Болградська, 72 земельної ділянки площею 0,2818 га з кадастровим номером :01:034:0055, яка перебуває у власності ТОВ "Аллюрсім" є найменш обтяжливим для її власника, оскільки обрана для встановлення передбаченого пунктами а (право проходу та проїзду на велосипеді), б (право проїзду на транспортному засобі по наявному шляху) статті 99 Земельного кодексу України земельного сервітуту частина земельної ділянки площею 0,0168 га фактично використовується власником для проходу і проїзду транспортних засобів, а також тому що вона перебуває в межах частини земельної ділянки площею 0,0205 га, на яку вже безстроково поширюється дія передбаченого землевпорядною документацією земельного.

Враховуючи, що ФОП Дюльгеров О.І. не отримав відповіді від відповідача на вищевказаний лист, а також встановлені експертним дослідженням обставини, позивач був вимушений звернутись до суду з позовом про встановлення на його користь земельного сервітуту щодо вищезазначеної ділянки відповідача, надавши при цьому у підтвердження своїх доводів, зокрема, висновок експерта №64/62-2018 від 15.11.2018р.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 10.12.2018р. позовну заяву Фізичної особи-підприємця Дюльгерова Олександра Івановича на підставі ч.1 ст.174 ГПК України залишено без руху.

Вказаною ухвалою позивачу встановлено строк десять днів з дня вручення відповідної ухвали для усунення недоліків позовної заяви шляхом надання до суду доказів відправлення відповідачу копії позовної заяви.

21.12.2018р. до канцелярії суду від Фізичної особи-підприємця Дюльгерова Олександра Івановича надійшло клопотання з додатком, згідно якого позивач на виконання вимог вищевказаної ухвали суду такі недоліки усунув та просив суд відкрити провадження у справі.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 26.12.2019р. відкрито провадження у справі № 916/2706/18 за правилами загального позовного провадження із призначенням підготовчого засідання на "25" січня 2019р. об 11год.30хв.

18.01.2019р. до суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Аллюрсім" надійшов відзив на позовну заяву (т.1 а.с.82-86), згідно якого відповідач проти позову заперечує, виходячи з наступного.

Так, обґрунтовуючи свої заперечення, відповідач, вказуючи про можливість, згідно до ст.98 ЗК України, встановлення земельного сервітуту виключно на користь власника або користувача земельної ділянки, зазначає про відсутність в матеріалах справи належних та допустимих доказів того, що позивач і власник орендованого ним приміщення мають правовстановлюючі документи на земельну ділянку, яка знаходиться під цим приміщенням та відведена для його користування.

Крім того, як вказує відповідач, звертаючись до нього з пропозицією укласти договір сервітуту, позивач не надав технічного (кадастрового) плану спірної земельної ділянки із зазначенням площі та її меж, на яку має бути встановлено право сервітуту. Таким чином, позивачем не дотримано обов'язок щодо складення землевпорядної документації, яку не може замінювати висновок експерта.

Крім того, відповідач зазначив про неможливість прийняття вказаного висновку експерта судом до розгляду, оскільки останній, в порушення ч.5 ст. 101 ГПК України, не містить зазначення, що висновок підготовлено для подання до суду та того, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Також відповідач вважає, що позивачем не доведено, що нормальне використання його земельної ділянки неможливо без обтяження сервітутом чужої земельної ділянки та те, що задовольнити його потреби іншим способом неможливо, з огляду можливість нормального функціонування приміщення без використання іншого входу.

У поданому відзиві на позовну заяву відповідачем вказано попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, згідно якого витрати на правову допомогу складають 14 000 грн., а також зазначено, що листом від 8.08.2019р. відповідачем було відмовлено в укладенні договору сервітуту.

25.01.2019р. ФОП Дюльгеровим О.І. подано до суду відповідь на відзив (т.1 а.с.96), згідно до якого позивач зазначив, що оскільки правом земельного сервітуту є право власника або землекористувача чи іншої заінтересованої особи на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою, ФОП Дюльгеров О.І., як фактичний землекористувач, має право на захист своїх інтересів по встановленню земельного сервітуту.

Також позивач зазначив, що встановлення земельного сервітуту необхідно з огляду на існування, зокрема, вантажно-розвантажувальної зони кафе, з метою забезпечення реалізації права проїзду транспортних засобів для поставки технічного, холодильного та іншого обладнання, необхідного для експлуатації кафе.

Крім того, позивач наголосив про відсутність жодного нормативно-правового акту, яким встановлено обов'язок виготовлення проекту земельної ділянки при встановленні сервітуту.

Заявлена відповідачем сума витрат на правову допомогу, на думку позивача, є необґрунтованою та неспіврозмірною, оскільки договір про надання правової допомоги не містить інформації стосовно обсягу наданих послуг і виконаних робіт, їх вартості, інформації, що роботи виконувались адвокатом та пов'язані саме із даною справою, а крім того відсутній акт прийняття фактично наданих послуг.

У судових засіданнях 25.01.2019р. та 13 лютого 2019р. при розгляді справи №916/2706/18 були оголошені перерви до 13 лютого 2019р. та 25 лютого 2019р., відповідно. При цьому судом було задоволено відповідні клопотання позивача про надання йому можливості взяти участь у судових засіданнях в режимі відеоконференції, з дорученням її проведення Ізмаїльському міськрайонному суду Одеської області, про що виносилися відповідні ухвали.

20.02.2019р. від Товариства з обмеженою відповідальністю "Аллюрсім" до суду надійшли заперечення на відповідь на відзив (т.1 а.с.126), згідно яких відповідач зазначив, що розмір витрат на правову допомогу визначається за домовленістю між стороною та особою, яка надає правову допомогу, та в даному випадку підтверджується договором про надання правової допомоги та документами, що свідчать про оплату гонорару.

25.02.2019р. судове засідання по справі №916/2706/18 не відбулось, з огляду на те, що 25.02.2019р. з 13год.50хв. до 15год.00хв. всі працівники та відвідувачі суду були евакуйовані з адміністративної будівлі Господарського суду Одеської області, у зв'язку з проведенням ГУДСНС України в Одеській області спільно з ГУНП в Одеській області оперативно-розшукових заходів з приводу анонімного повідомлення про закладення вибухового приладу в адміністративній будівлі.

Ухвалою суду від 26.02.2019р. продовжено строк підготовчого провадження до 27.03.2019р. із призначенням підготовчого засідання на 11.03.2019р. о 12 год. 30 хв. Крім того вказаною ухвалою доручено Ізмаїльському міськрайонному суду Одеської області проведення відеоконференції з метою забезпечення у часті ФОП Дюльгерова О.І. у судовому засіданні, призначеному на 11.03.2019р.

У судовому засіданні 11.03.2019р. судом оголошено протокольну перерву до 20.03.2019р., а також попередньо визначено дату та час для розгляду справи по суті на 25.03.2019р. о 16 год. 30 хв.

У судовому засіданні 20.03.2019р., надаючи пояснення щодо самовільно збудованих приміщень, представник позивача повідомив суду про можливе існування іншого технічного паспорту, ніж той, який міститься в матеріалах справи, для з'ясування чого йому необхідний додатковий час, у зв'язку з чим судом було оголошено протокольну перерву до 25.03.2019р.

У судовому засіданні 25.03.2019р. судом в порядку ст. 185 ГПК України було закрито підготовчого провадження у справі та розпочато розгляд справи по суті, після чого оголошено перерву до "17" квітня 2019р. о 14год.15хв.

Крім того, ухвалою суду від 25.03.2019р. доручено Ізмаїльському міськрайонному суду Одеської області проведення відеоконференції з метою забезпечення участі Фізичної особи-підприємця Дюльгерова Олександра Івановича у судовому засіданні при розгляді справи № 916/2706/18, яке призначене Господарським судом Одеської області на "17" квітня 2019 р. о 14:15.

17.04.2019р. судове засідання по даній справі не відбулось, у зв'язку із тим, що Ізмаїльський міськрайонний суд не вийшов на зв'язок з Господарським судом Одеської області у визначений ухвалою від 25.03.2019р. час, з огляду на затримку попереднього засідання по іншій справі, у зв'язку з чим ухвалою суду від 17.04.2019р. відкладено розгляд справи на 24.04.2019р. о 12 год. 30 хв.

У судовому засіданні 24.04.2019р., яке було проведено в режимі відеоконференції, позивач підтримав позовні вимоги в повному обсязі, просив суд задовольнити позов, висловивши при цьому заперечення щодо заявлених відповідачем судових витрат на правничу допомогу.

Представник відповідача у судовому засіданні проти позову заперечував в повному обсязі, просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, проаналізувавши наявні у справі докази у сукупності та давши їм відповідну правову оцінку, суд дійшов наступних висновків:

В силу ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Завданням суду при здійсненні правосуддя, в силу ст. 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" є забезпечення кожному права на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

За змістом положень вказаних норм, правом на пред'явлення позову до господарського суду наділені, зокрема, фізичні особи - підприємці, а суд шляхом вчинення провадження у справах здійснює захист осіб, права і охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб'єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з'ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорювання і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

При цьому, розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Так, предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою - посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.

Як встановлено судом, позовні вимоги Фізичної особи-підприємця Дюльгерова Олександра Івановича направлені на встановлення на його користь безстрокового оплатного земельного сервітуту, загальною площею 0,0168 га щодо земельної ділянки, загальною площею 0,2818 га, кадастровий номер :01:034:0055, яка належить на праві власності ТОВ "Аллюрсім".

Необхідність встановлення сервітуту позивачем обґрунтована відсутністю технічної можливості безперешкодного доступу транспортних засобів до орендованого позивачем приміщення (зокрема, вантажно-розвантажувальної зони кафе - приміщень за №6 та №7) з метою поставки технічного, холодильного, та іншого обладнання, необхідного для здійснення підприємницької діяльності, оскільки вулиці поблизу відповідного майна постійно зайняті припаркованими автомобілями.

В свою чергу відповідач, заперечуючи проти позову, зазначає, про відсутність в матеріалах справи правовстановлюючих документів на земельну ділянку, яка знаходиться під орендованим Фізичної особи-підприємця Дюльгеровим О.І. майном та відсутність доказів, підтверджуючих відведення такої земельної ділянки для обслуговування орендованого позивачем кафе.

Крім того, відповідач зазначив, що наявність головного входу кафе дає змогу позивачу користуватись орендованим ним приміщенням, а те, що на вулиці паркуються інші автомобілі жодним чином не спростовує можливість обслуговування такого приміщення.

Надаючи правову оцінку заявленим позовним вимогам, суд вказує наступне.

Згідно ст. 395 Цивільного кодексу України речовими правами на чуже майно є: 1) право володіння; 2) право користування (сервітут); 3) право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис); 4) право забудови земельної ділянки (суперфіцій).

Статтею 401 Цивільного кодексу України визначено, що право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут). За змістом ст. 402 Цивільного кодексу України, ст. 100 Земельного кодексу України, сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду.

Частина перша статті 98 ЗК України визначає, що право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки чи іншої заінтересованої особи на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками).

Земельні сервітути можуть бути постійними і строковими. Встановлення земельного сервітуту не веде до позбавлення власника земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, прав володіння, користування та розпорядження нею. Земельний сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений (ч. 2 - ч. 4ст. 98 ЗК України).

У відповідності до ст.99 Земельного кодексу України власники або землекористувачі земельних ділянок чи інші заінтересовані особи можуть вимагати встановлення таких земельних сервітутів, зокрема, право проходу та проїзду на велосипеді, право проїзду на транспортному засобі по наявному шляху та інші земельні сервітути.

Згідно із статтею 404 Цивільного кодексу України право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв'язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо.

Згідно ч. 3 статті 402 Цивільного кодексу України у разі недосягнення домовленості про встановлення сервітуту та про його умови спір вирішується судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту.

З урахуванням наведеного вище, встановлення права земельного сервітуту можливе за наявності наступних умов: відсутність протиправного характеру дій відповідача (власника/володільця земельної ділянки); вжиття особою, яка вимагає такого встановлення, заходів щодо встановлення сервітуту за домовленістю з власником (володільцем) відповідної земельної ділянки; наявність причин, з яких позивач не може використовувати належне йому майно; неможливість задовольнити потреби особи у інший спосіб ніж встановлення сервітуту.

При цьому, відповідно до частини третьої статті 13 Господарського процесуального кодексу України саме позивач має довести, що повноцінне використання в даному випадку нерухомого майна неможливе без обтяження сервітутом чужої земельної ділянки; що задоволення потреб сервітуарія неможливо здійснити в інший спосіб; що відповідно до частини третьої статті 402 Цивільного кодексу України він не досяг з відповідачем домовленості про встановлення сервітуту та про його умови.

Неможливість задовольнити потреби особи у інший спосіб ніж встановлення сервітуту є принциповою умовою встановлення земельного сервітуту.

Вирішуючи спір по суті, під час розгляду справи у спорі про встановлення земельного сервітуту господарським судам перш за все належить з'ясовувати, з яких причин позивач не може використовувати належне йому майно (п.2.34. постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 6 від 17.05.2011 р. "Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин").

Отже, надаючи оцінку твердженням позивача щодо неможливості використання орендованого ним приміщення, суд вказує наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.04.2014р. між ОСОБА_3 (Орендодавець), ФОП Дюльгеровою Л.О. (Орендар 1) та ФОП Дюльгеровим О.І. (Орендодавець 2) було укладено договір оренди №10/14 (т.1 а.с.22), за умовами якого Орендодавець зобов'язується передати Орендарям, а Орендарі зобов'язуються прийняти в строкове платне спільне користування нежитлові приміщення (піцерія) №№1-15, загальною площею 129,8 кв.м., розташовані за адресою: АДРЕСА_2.

Додатковою угодою від 11.12.2018р. до договору оренди №10/14 від 01.04.2014р. (т.1 а.с.108) сторони погодили строк дії договору до 31.12.2019р.

Отже, матеріалами справи підтверджено право користування позивачем орендованого ним майна.

За умовами укладеного між сторонами договору оренди план розміщення об'єкту оренди приведений у додатку №2 до даного договору, що є його невід'ємною частиною, у якому відображено визначений технічним паспортом план поверхів громадського будинку.

Так, згідно наявного в матеріалах справи технічного паспорту на громадський будинок, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 (т.1 а.с.17-20), загальна площа орендованих позивачем приміщень складає 129,8 кв.м.

Як встановлено судом з технічного паспорту та позивачем по справі жодним чином не заперечується, спірне приміщення має центральний вхід, шириною 1,06 м, що свідчить про наявність у позивача наразі та у минулому можливості користування орендованим приміщенням, не претендуючи, при цьому, на користування чужою земельною ділянкою.

Про можливість користування орендованим приміщенням свідчить також той факт, що договір оренди позивачем було укладено ще у 2014р., а необхідність у встановленні сервітуту виникла лише у 2018р., що підтверджується наявним в матеріалах справи листом від 06.07.2018р., яким позивач звернувся до ТОВ "Аллюрсім" з проханням укласти договір про встановлення земельного сервітуту (т.1 а.с.33).

Підтверджуючи наявність центрального входу, позивач в той же час зазначає, що потреба у встановленні сервітуту викликана необхідністю забезпечення реалізації права проїзду, зокрема, до приміщень №6 та №7, прохід до яких здійснюється з боку двору.

Разом з тим, суд зазначає, що вказані приміщення є самочинно збудованими, про що в технічному паспорті (а.с.17-20) міститься відповідний запис. Доказів зворотного позивачем суду не надано.

Відповідно до частин 1 та 2 ст. 376 Цивільного кодексу України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил. Особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього.

За таких обставин, з огляду на те, що право оренди по суті є похідним від наявності права власності, враховуючи відсутність в матеріалах справи доказів належного оформлення самочинно збудованих приміщень за №6 та №7, суд зазначає, що вимога позивача про захист права шляхом встановлення сервітуту для забезпечення доступу до самочинно збудованих приміщень не ґрунтується на нормах та загальних засадах цивільного законодавства.

Крім того, суд також вказує, що заявляючи вимоги про встановлення безстрокового земельного сервітуту, у підтвердження права користування майна позивачем надано договір оренди, строк дії якого додатковою угодою від 11.12.2018р. продовжено до 31.12.2019р., що виключає можливість встановлення безстрокового земельного сервітуту. Не містять матеріали справи також і відомостей, яким чином та з урахуванням яких обставин позивачем розрахована ціна договору про встановлення земельного сервітуту.

Водночас судом також встановлено, що складений позивачем 06.07.2018р. лист (т.1 а.с.33) стосувався встановлення земельного сервітуту щодо частини земельної ділянки, площею 0,0205 га, натомість у висновку експерта №64/62-2018, який складено 15.11.2018р. (т.1 а.с.38-64), запропоновано варіант щодо частини земельної ділянки, площею 0,0168 га.

При цьому, доказів звернення позивача до відповідача з пропозицією встановлення земельного сервітуту на частину земельної ділянки, площею 0,0168 га, матеріали справи не містять, що свідчить про недотримання ФОП Дюльгеровим О.І. вимог законодавства щодо вжиття особою, яка вимагає встановлення земельного сервітуту, заходів щодо такого встановлення в добровільному порядку.

Надаючи оцінку доводам сторін щодо оцінки висновку експерта як належного доказу, суд вказує наступне.

Відповідно до п. 4.23 Інструкції про порядок призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 (у редакції, чинній на час здійснення експертного дослідження), у висновку експертного дослідження опускається запис, який стосується відповідальності особи, що проводить дослідження, за надання завідомо неправдивого висновку.

Отже, відсутність у зазначеному висновку попередження експерта про кримінальну відповідальність пояснюється відмінністю між висновком експерта та висновком експертного дослідження, що не виключає можливість прийняття висновку як належного доказу та здійснення його оцінки, незважаючи на незазначення про обізнаність експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 20.02.2019р. по справі № 916/1375/18.

Водночас суд зазначає, що наданий позивачем висновок експерта №64/62-2018, на який він посилається в обґрунтування заявлених вимог, не містить жодних висновків щодо неможливості використання приміщення кафе, натомість наявні у ньому твердження стосуються виключно варіантів улаштування щоденного доступу (проходу та проїзду через суміжну ділянку) до вантажно-розвантажувальної зони орендованого позивачем приміщення (приміщення №6 та №7), які, як встановлено судом, мають статус самочинного будівництва.

При цьому, суд зауважує, що у судовому засіданні 11.03.2019р. судом було поставлено на обговорення питання щодо доцільності призначення у справі судової експертизи, проте зазначена пропозиція сторонами у справі підтримана не була.

За таких обставин, враховуючи встановлення судом факту наявності безперешкодного доступу позивача до орендованого ним приміщення через центральний вхід, відсутність правовстановлюючих документів на самочинно збудовані приміщення №6 та №7, недоведення позивачем належними та допустимими доказами факту неможливості використання майна, окрім як шляхом встановлення сервітуту на майно відповідача, що в свою чергу у разі задоволення позову покладе на відповідача обмеження у вільному використанні належного йому на праві власності нерухомого майна, суд доходить висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог Фізичної особи-підприємця Дюльгерова О.І.

Стосовно питання розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

У відповідності до ч.ч.1,3 ст.123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи; до витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати: на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ч.ч.1,2, ст. 126 Господарського процесуального кодексу України витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. При цьому, у разі відмови у позові такі витрати, згідно з ч.4 ст.129 ГПК України покладаються на позивача.

Для цілей розподілу судових витрат розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

За приписами ч.3 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Відповідно до ч.8 ст. 129 ГПК України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Як вбачається з відзиву на позовну заяву, відповідач, заявляючи вимоги про відшкодування судових витрат за рахунок позивача, зазначив, що такі витрати склали 14 000 грн, при цьому вартість 1 години роботи адвоката згідно договору від 14.01.2019р. та додатку до нього склала 2700 грн.

Відповідно до положень ст.26 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

У підтвердження понесення відповідачем витрат на професійну правничу допомогу адвоката, позивачем надано суду договір про надання правової допомоги від 14.01.2019р. (т.1 а.с.88), за умовами якого адвокат Козак Ф.І. зобов'язався надати ТОВ "Аллюрсім" оплатну професійну правову допомогу, яка включає в себе надання правової допомоги адвоката по представництву інтересів клієнта у справі №916/2706/18.

Відповідно до ст.30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Судом враховується, що розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом, і може бути змінений лише за їх взаємною домовленістю; суд не має право його змінювати і втручатися у правовідносини адвоката та його клієнта.

Водночас, суд відзначає, що для включення всієї суми гонору у відшкодування за рахунок відповідача відповідно до положень ст. 126 Господарського процесуального кодексу України, має бути встановлено, що за цих обставин справи такі витрати позивача були необхідними, а розмір цих витрат є розумним та виправданим. Тобто, суд зобов'язаний оцінити рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою.

Відповідні висновки сформульовані Європейським судом з прав людини, рішення якого, відповідно до ст. 17 Закону України „Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", можуть бути використані судом в якості джерела права (п. 95 рішення у справі "Баришевський проти України" від 26.02.2015, п.п. 34-36 рішення у справі "Гімайдуліна і інших проти України" від 10.12.2009 тощо).

Як встановлено судом, пунктом 2.3. договору про надання правової допомоги сторони погодили розмір гонорару у сумі 14 000 грн. Водночас, як вбачається з договору про надання правової допомоги, останній не містить положень щодо вартості однієї години часу витраченого адвокатом на надання правової допомоги, як про те вказує відповідач у своєму відзиві. Проте додаток до договору про надання правової допомоги, на який посилається відповідач, та який визначає погодинну вартість, до матеріалів не надано.

В порушення вимог ст. 126 Господарського процесуального кодексу України, відповідачем також не надано суду детального опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом. При цьому, у судовому засіданні адвокат не зміг пояснити, який саме час було витрачено на аналіз правовідносин та підготовку відзиву на позов. Натомість, як зазначив адвокат, частину часу було витрачено на участь у судових засіданнях та на дорогу до суду. Натомість, суд зауважує, що явку сторін жодного разу не було визнано обов'язковою.

З урахуванням викладеного, за відсутності детального опису виконаних адвокатом робіт в рамках даної справи та відсутності вартості оплати години роботи, суд позбавлений можливості оцінити обґрунтованість заявленої до стягнення суми, з урахуванням критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їх необхідності), а також критерію розумності їх розміру, що унеможливлює вирішення питання про відшкодування витрат на правову допомогу на користь відповідача

Приймаючи до уваги відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі, витрати по сплаті судового збору, відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 129,232,233,236-238,240-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та підлягає оскарженню до Південно-західного апеляційного господарського суду в порядку ст.256 ГПК України.

Повне рішення складено 06 травня 2019 р.

Суддя Ю.М. Щавинська