ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2019 року

м. Київ

справа № 910/12807/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання - Хоменко І.М.,

учасники справи:

позивач - товариство з обмеженою відповідальністю "РКГРУП",

представник позивача - Наконечний О.М., адвокат (довіреність від 14.01.2019 б/н),

відповідач - акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" акціонерного товариства "Українська залізниця",

представник відповідача - Пегза К.К., адвокат (довіреність від 17.04.2019 № 640, свідоцтво від 18.01.2018 № 1999),

третя особа - приватне акціонерне товариство "Айбокс Банк",

представник третьої особи - Макарчук Л.Л., адвокат (договір від 01.12.2017 № 1, ордер від 29.03.2019 № 426656, свідоцтво від 16.10.2014 № 5532),

розглянув касаційну скаргу акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" акціонерного товариства "Українська залізниця"

на рішення господарського суду міста Києва від 04.12.2018 (головуючий суддя Курдельчук І.Д.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2019 (головуючий Коробенко Г.П., судді: Козир Т.П. і Тищенко А.І.)

у справі № 910/12807/18

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "РКГРУП" (далі - Товариство)

до акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі - Залізниця),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - приватне акціонерне товариство "Айбокс Банк" (далі - Банк),

про визнання недійсним рішення та зобов'язання вчинити дії.

За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Товариство звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Залізниці за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Банку, про визнання недійсним рішення тендерного комітету Залізниці, затвердженого протоколом розгляду тендерних пропозицій від 08.05.2018 № 1622/140-18-Т, у частині відхилення пропозиції Товариства на підставі пункту 2 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" та зобов'язання Залізниці прийняти нове рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

Позовні вимоги мотивовані тим, що:

- Товариство взяло участь у відкритих торгах з процедури закупівлі обладнання, подало через авторизований електронний майданчик тендерну пропозицію та за результатами проведених торгів Товариство було визначено переможцем;

- Товариство подало у паперовому вигляді необхідний пакет документів, зокрема, кореговану цінову пропозицію від 02.04.2018 № 04(7)/18, однак у ціновій пропозиції було допущено арифметичні помилки, тому за результатами аукціону пропозиція Товариства підлягала відхиленню;

- Товариство повідомило Залізницю про наявність помилок у наданій ним корегованій ціновій пропозиції листами від 25.04.2018 № 85 та від 04.05.2018 № 92;

- Залізниця замість відхилення пропозиції Товариства на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв'язку з невідповідністю пропозиції учасника умовам тендерної документації прийняла рішення про відхилення пропозиції позивача на підставі пункту 2 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв'язку з відмовою переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладання договору про закупівлю, чим порушила законні права та інтереси Товариства.

Рішенням господарського суду міста Києва від 04.12.2018, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2019, позовні вимоги задоволено частково. Визнано недійсним рішення тендерного комітету Залізниці, затвердженого протоколом розгляду тендерних пропозицій від 08.05.2018 № 1622/140-18-Т, у частині відхилення пропозиції Товариства на підставі пункту 2 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі". У задоволенні решти позову відмовлено.

Рішення судів попередніх інстанцій обґрунтовані тим, що:

- цінова пропозиція, у тому числі корегована цінова пропозиція, є невід'ємною частиною тендерної пропозиції, а тому, виявивши арифметичну помилку, замовник повинен був діяти, керуючись нормами Закону України "Про публічні закупівлі", а саме, прийнявши рішення про відхилення тендерної документації Товариства з посиланням на пункт 2 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", Залізниця діяла з порушенням приписів вказаного Закону;

- визнання недійсним рішення від 05.05.2018 у певній частині є ефективним способом захисту прав Товариства, однак, враховуючи, що це обумовить вчинення Залізницею дій, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", вимога про зобов'язання прийняти нове рішення є передчасною і такою, що суперечить засадам господарського судочинства.

Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, Залізниця звернулась до суду касаційної інстанції з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржувані рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Касаційна скарга обґрунтована тим, що:

- відсутні підстави для відхилення пропозиції Товариства згідно з пунктом 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі";

- корегована цінова пропозиція не є частиною тендерної документації, оскільки надається переможцем закупівлі вже після аукціону;

- замовник може відхилити тендерну пропозицію учасника у зв'язку з її невідповідністю вимогам тендерної документації лише тоді, коли є недоліки у документах, поданих у складі тендерної пропозиції до кінцевої дати подання, тобто до 30.03.2018;

- якщо недоліки має оновлена (корегована) цінова пропозиція, яку учасник (переможець) подав після аукціону і яка не є складовою тендерної пропозиції, замовник не може відхилити тендерну пропозицію такого учасника.

Товариство та Банк подали відзиви на касаційну скаргу, в яких, посилаючись на законність і обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, просять залишити їх без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

Залізниця подала додаткові пояснення, в яких посилається на рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 27.02.2019 № 2177-р/пк-пз, просить врахувати додаткові пояснення під час ухвалення судового рішення. Проте вказані додаткові пояснення Касаційний господарський суд до уваги не приймає з огляду на встановлені статтею 300 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а також враховуючи, що рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 27.02.2019 № 2177-р/пк-пз не було предметом розгляду в судах попередніх інстанцій.

Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін та третьої особи, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі встановлено, що 13.03.2018 через авторизований електронний майданчик на веб-порталі https://prozorro.gov.ua/tender було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі: UА-2018-03-13-000653-b), згідно з яким Залізницею як замовником було оголошено процедуру закупівлі: ДК 021:2015: 34630000-2 - частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (колодка гальмівна); дата та час розкриття тендерних пропозицій: 02.04.2018 об 11:51 год.

Товариство 29.03.2018 через авторизований електронний майданчик подало тендерну пропозицію, і за результатами проведених торгів його визначено переможцем процедури закупівлі (протокол розгляду тендерних пропозицій від 16.04.2018 № 1622/89/-18-Т).

На виконання вимог пункту 1.6 розділу 1 Тендерної документації (Загальні положення) та додатку 6 до Тендерної документації та з урахуванням результатів проведеного аукціону Товариство 20.04.2018 подало у паперовому вигляді відповідні документи, зокрема і кореговану цінову пропозицію від 02.04.2018 № 04(7)/18.

Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 08.05.2018 №1622/140/-18-Т тендерним комітетом Залізниці прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства на підставі пункту 2 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв'язку з відмовою переможця від підписання договору про закупівлю.

Причиною виникнення спору в даній справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним рішення тендерного комітету Залізниці, затвердженого протоколом розгляду тендерних пропозицій від 08.05.2018 № 1622/140-18-Т, у частині відхилення пропозиції Товариства на підставі пункту 2 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" та зобов'язання Залізниці прийняти нове рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

Приймаючи рішення у справі, суди виходили з того, що за визначенням, наведеним у пунктах 29, 30 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерною документацією є документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав. Тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до пункту 1.6 розділу 1 Тендерної документації в ціновій пропозиції ціни вказуються за кожну одиницю продукції, яка пропонується і остаточно виводиться підсумкова ціна пропозиції згідно додатку 3.

У додатку 3 до Тендерної документації наведено форму цінової пропозиції на участь у відкритих торгах та вимоги щодо її оформлення, згідно з якими, серед іншого, корегована цінова пропозиція та цінова пропозиція не може містити арифметичних помилок, зокрема не допускається розходжень між ціною одиниці та підсумковою ціною, одержаною шляхом множення ціни за одиницю на кількість або інших арифметичних дій. Ціна пропозиції в корегованій ціновій пропозиції та ціновій пропозиції мають відповідати остаточній ціні пропозиції за результатами аукціону або первинній ціні пропозиції, відповідно. Наявність вище визначених арифметичних помилок або невідповідностей вважається невідповідністю пропозиції Тендерній документації та призводить до відхилення пропозиції учасника.

У розділі 2 додатку 6 до Тендерної документації наведено перелік документів для укладення договору, в пункті 3.1 якого зазначено про необхідність подання корегованої цінової пропозиції.

Враховуючи викладене суди дійшли висновку, що цінова пропозиція, у тому числі, корегована цінова пропозиція є невід'ємною частиною тендерної пропозиції.

Згідно з частиною першою статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у ст. 17 і ч.7 ст. 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Таким чином, отримавши повідомлення Товариства про наявність арифметичної помилки у корегованій ціновій пропозиції, Залізниця повинна була відхилити тендерну пропозицію Товариства як таку, що не відповідає умовам тендерної документації на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

Водночас Залізницею прийнято рішення про відхилення тендерної документації Товариства з посиланням на пункт 2 частини першої статті 30 вказаного Закону, чим порушено приписи цього Закону, а тому суди дійшли висновку, що таке рішення тендерного комітету в частині відхилення пропозиції Товариства підлягає визнанню недійсним.

Також судами встановлено, що позовна вимога про зобов'язання Залізницю прийняти нове рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" не підлягає задоволенню, оскільки визнання недійсним рішення тендерного комітету Залізниці в частині відхилення пропозиції Товариства обумовить вчинення Залізницею дій, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", а тому зобов'язання прийняти нове рішення є передчасним.

Посилання в касаційній скарзі на те, що: відсутні підстави для відхилення пропозиції Товариства згідно з пунктом 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі"; корегована цінова пропозиція не є частиною тендерної документації, оскільки надається переможцем закупівлі вже після аукціону; замовник може відхилити тендерну пропозицію учасника у зв'язку з її невідповідністю вимогам тендерної документації лише тоді, коли є недоліки у документах, поданих у складі тендерної пропозиції до кінцевої дати подання, тобто до 30.03.2018; якщо недоліки має оновлена (корегована) цінова пропозиція, яку учасник (переможець) подав після аукціону і яка не є складовою тендерної пропозиції, замовник не може відхиляти тендерну пропозицію такого учасника, - не приймаються Касаційним господарським судом, оскільки спростовуються викладеними у даній постанові доводами судів попередніх інстанцій.

Відповідно до статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги, оскільки судами було прийнято рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, що надає підстави залишити їх без змін.

У зв'язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін раніше прийняті у даній справі судові рішення, а також враховуючи, що учасники справи не подавали заяв про розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, суд покладає на скаржника витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.

Керуючись статтями 129, 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

Касаційну скаргу акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" акціонерного товариства "Українська залізниця" залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 04.12.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2019 у справі № 910/12807/18 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя Б. Львов

Суддя В. Селіваненко