ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"24" квітня 2019 р.м. Одеса Справа № 916/2771/18

Господарський суд Одеської області у складі судді Щавинської Ю.М.

секретар судового засідання Шейнцис О.О.

при розгляді справи за позовом: Фізико-механічного інституту ім. Г.В. Карпенка Національної академії наук України (79060, Львівська обл., місто Львів, вул. Наукова, будинок 5)

до відповідача: Державного підприємства "Одеський авіаційний завод" (65121, м. Одеса, проспект Небесної Сотні, буд. 32-А)

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Міністерства оборони України (03168, м. Київ, проспект Повітрофлотський, буд. 6);

про стягнення 1 905 134,83 грн.

за участю:

від позивача: Прокопчук А.В. - ордер ЛВ № 099641 від 03.12.2018р;

від відповідача: Фурманов О.І. - наказ № 227 від 06.04.2018р;

Добров О.Ю. - наказ № 227 від 06.04.2018р.;

від третьої особи: Дідух С.П. - довіреність № 220/526/д від 03.12.2018р.

ВСТАНОВИВ:

10.12.2018р. Фізико-механічний інститут ім. Г.В. Карпенка Національної академії наук України звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Державного підприємства "Одеський авіаційний завод", в якій просить суд стягнути з відповідача основну заборгованість у сумі 1 443 174,89 грн, пеню в сумі 227 388,72 грн, штраф у сумі 171 152,59 грн, 3% річних у сумі 11 031,38 грн, інфляційні збитки у сумі 52 387,25 грн, а також судові витрати.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає про порушення відповідачем укладеного між сторонами договору на виконання складових частин дослідно-конструкторської роботи №275/ДКБ-16 від 05.09.2016р. в частині повної та своєчасної оплати проведеної дослідно-конструкторської роботи.

При цьому, позивач зазначає про обізнаність ДП "Одеський авіаційний завод" та погодження сторонами договору збільшення ціни по виконанню 3-го етапу договору.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 17.12.2018р. позовну заяву Фізико-механічного інституту ім. Г.В. Карпенка Національної академії наук України на підставі ч.1 ст.174 ГПК України залишено без руху.

Вказаною ухвалою позивачу встановлено строк для усунення недоліків позовної заяви шляхом надання до суду доказів направлення сторонам позовної заяви з додатками, а саме опису вкладення із переліком документів, які надсилаються учасникам справи, відомостей щодо наявності у позивача або іншої особи оригіналів письмових доказів, копії яких додано до заяви, до 08.01.2019р.

02.01.2019р. до канцелярії суду від Фізико-механічного інституту ім. Г.В. Карпенка Національної академії наук України надійшла заява з додатком, згідно якої позивач на виконання вимог вищевказаної ухвали суду такі недоліки усунув та просив суд відкрити провадження у справі.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 08.01.2019р. відкрито провадження у справі №916/2771/18 за правилами загального позовного провадження із призначенням підготовчого засідання на "30" січня 2019р. о 10год.30хв.

При цьому, як вбачається з позовної заяви, в якості третіх осіб на стороні відповідача, позивач зазначає Головне військове представництво замовника №4762 Міністерства оборони України та Військове представництво замовника №4993 Міністерства оборони України.

Разом з тим, враховуючи, що в позовній заяві жодним чином не було обґрунтовано, яким чином рішення з господарського спору може вплинути на права та обов'язки Головного військового представництва замовника №4762 Міністерства оборони України та Військового представництва замовника №4993 Міністерства оборони України, суд в ухвалі про відкриття провадження у справі зазначив, що підстави для залучення останніх до участі у справі під час відкриття провадження у справі відсутні, одночасно суд роз'яснив позивачу, що він не позбавлений права звернутися до суду з ідентичним клопотанням, обґрунтувавши його належним чином.

23.01.2019р. до суду від Державного підприємства "Одеський авіаційний завод" надійшли клопотання про витребування доказів у позивача та у Міністерства оборони України, а також клопотання про ознайомлення з матеріалами справи.

Крім того, 23.01.2019р. від Державного підприємства "Одеський авіаційний завод" до канцелярії Господарського суду Одеської за вх.№2-334/19 надійшли заява, згідно якої відповідач просив суд залучити Міністерство оборони України до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача (т.1 а.с.117-118), та відзив на позовну заяву (т.2 а.с.2-14).

Обґрунтовуючи свої заперечення, відповідач визнає наявність обов'язку здійснення кінцевого розрахунку за договором на виконання складових частин дослідно-конструкторської роботи №275/ДКБ-16, однак зазначає про невідповідність заявленої до стягнення суми дійсному залишку несплаченої суми за договором.

Так, за твердженням відповідача, позивачем в порушення вимог п.2.4. Договору, який закріплює, що "орієнтовні ціни етапів, підетапів, черг СЧ ДКР за Договором не можуть бути перевищені Виконавцем (за винятком випадків, передбачених пунктом 2.11)", було надано ДП "Одеський авіаційний завод" протокол договірної ціни на суму 2 445 037,05 грн., що значно перевищує суму, визначену договором та без відповідних Висновків представництва МОУ щодо рівня договірної ціни, що унеможливлює для відповідача виконання своїх договірних зобов'язань, як замовника згідно з п. 2.16 Договору та п.п.3 п.5.2 Договору («здійснити оплату прийнятої СЧ ДКР (етапу СЧ ДКР) згідно з умовами договору») щодо здійснення кінцевого розрахунку у розмірі 20% від орієнтовної ціни (так як 80 % коштів за етап 3 СЧ ДКР за Договором було сплачено у вигляді авансу платіжними дорученнями №991 від 28.11.17 (50% передоплати за етап 3 Договору) та №2498 від 21.03.18 (30% передоплати).

Отже відповідач наголошує на тому, що сторонами не було погоджено у передбаченому договором порядку збільшення договірної ціни третього етапу.

При цьому, обґрунтовуючи свої заперечення, відповідач також посилається на абзац 5 п. 2.11 договору, яким сторонами погоджено, що перегляд ціни СЧ ДКР (етапів, підетапів СЧ ДКР) не допускається, якщо роботи прийнято представництвом замовника, частково або повністю оплачено, а також коли сторонами повністю виконано свої зобов'язання за договором, та на п. 2.12 договору, яким визначено, що у разі, коли фактичні витрати виконавця на виконання СЧ ДКР (етапів, підетапів СЧ ДКР) перевищують їх орієнтовну вартість, замовник не зобов'язаний оплачувати таке перевищення.

При цьому, за твердженням відповідача, ДП "Одеський авіаційний завод" було повідомлено позивача про готовність здійснити кінцевий розрахунок у відповідності до договірної (орієнтовної) ціни за етапом 3 СЧ ДКР до договору.

Натомість такий розрахунок не було здійснено, з огляду на відсутність підстав проведення остаточного розрахунку, оскільки Фізико-механічним інститутом ім. Г.В. Карпенка Національної академії наук України не було надано відповідачу передбачених п.2.16 договору документів.

При цьому, відповідач зауважує, що представник Державного підприємства "Одеський авіаційний завод", який здійснював приймання науково-технічної продукції за етапом 3 СЧ ДКР згідно з видатковою накладною №2 від 19.07.18, ОСОБА_1., хоч і діяв за дорученням, але не був уповноважений змінювати ціну, так як: порядок визначення договірної ціни встановлено умовами Договору, які мають неухильно дотримуватися сторони договору, а видаткова накладна не є договором, укладеним у спрощений спосіб, і не може розглядатися у відриві (окремо) від умов договору, а тому, ціна, вказана в ній, не може вважатися схваленою Відповідачем через нібито здійснення Сторонами конклюдентних дій.

Таким чином відповідач констатує, що з його боку відсутні будь-які порушення умов договору, а схвалення сторонами рівня орієнтовної ціни договору у відповідності до фактичних витрат позивача жодним чином не підтверджено.

Щодо штрафних санкцій відповідач зазначає, що в розділі VII «Відповідальність сторін» договору відсутня відповідальність Державного підприємства "Одеський авіаційний завод" за несвоєчасне виконання грошового зобов'язання.

Застосування положень абз.3 ч. 2 ст. 231 ГК України, на думку відповідача, є недоречним, оскільки відповідно до п. 2.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду від 17.12.2013 № 14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань" господарським судам необхідно мати на увазі, що штрафні санкції, передбачені абзацом третім частини другої статті 231 ГК України, застосовуються за допущене прострочення виконання лише негрошового зобов'язання, пов'язаного з обігом (поставкою) товару, виконанням робіт, наданням послуг, з вартості яких й вираховується у відсотковому відношенні розмір штрафних санкцій.

Крім того, оскільки договором не передбачено застосування штрафу, підстави для задоволення позову в цій частині також відсутні.

Відсутність у відповідача грошового обов'язку сплатити позивачу за його вимогою суму у розмірі 1 192 709,13 грн., як різниці між ціною накладної та орієнтовною вартістю договору через невідповідність такої його вимоги умовам договору, рівно як і обов'язку сплатити 20% (остаточний розрахунок) від орієнтовної вартості договору у сумі 243 096,29 грн., через ненадання позивачем пакету документів, не створює підстав для нарахування 3% річних та інфляційних збитків, а відтак такі вимоги позивача, за твердженням відповідача, в частині стягнення 11 031,38 грн. 3% річних та 52 387,25 грн. теж не підлягають задоволенню.

У своєму відзиві відповідач висловив заперечення щодо заявленої позивачем суми судових витрат, в тому числі витрат на професійну правничу допомогу.

Також 23.01.2019р. до канцелярії суду від відповідача надійшло клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги до 1 000 грн (т.1 а.с.117-120), оскільки попередньо адвокатом було надано позивачу юридичні консультації, написано претензію, а отже адвокат був обізнаний про обставини справи і залишалось лише їх юридичне і процесуально оформити, а також беручи до уваги, що справа не є досить складною, а обсяг наданих послуг представляє собою 4-ри сторінки мотивації позовної заяви (6-9) із 12-ти загалом.

30.01.2019р. до суду від відповідача надійшло клопотання про приєднання до матеріалів справи листа №148 від 17.01.2019р. (т.2 а.с.122).

У судовому засіданні 30.01.2019р., суд, розглянувши клопотання відповідача про витребування доказів у Фізико-механічного інституту ім. Г.В. Карпенка Національної академії наук України, відхилив його, зазначивши, що таке клопотання є передчасним, не потребує вирішення в процесуальний спосіб, та позивач такі докази може надати самостійно.

Ухвалою суду від 30.01.2019р. судом залучено до участі у справі №916/2771/18 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Міністерство оборони України.

Крім того, вказаною ухвалою суду підготовче засідання у даній справі відкладено на "25" лютого 2019р. о 15год.00хв.

06.02.2019р. до суду надійшло клопотання Державного підприємства "Одеський авіаційний завод" про залучення додаткових доказів до матеріалів справи.

18.02.2019р. до канцелярії суду від позивача надійшла відповідь на відзив на позовну заяву (т.2 а.с.146-151), згідно якої позивач зазначив, що спір, який виник з Договору №275/ДКБ-16 від 05.09.2016 року, стосується тільки позивача та відповідача, а Міністерство оборони України не має жодного відношення до оплати послуг позивачу.

Стосовно позиції відповідача, що висновки направлялись на ВП №4993 МОУ, а не на адресу відповідача, Фізико-механічний інститут ім. Г.В. Карпенка Національної академії наук України зазначив про обізнаність відповідача щодо визначення рівня орієнтовної ціни виконання 3-го етапу виготовлення дослідних зразків та проведення випробувань, обізнаність про зміну ціни виконання 3-го етапу, а отже і погодження останнім запропонованої ціни, оскільки 20 вересня 2017 року на адресу ДП "ОАЗ" позивачем були направлені висновки та калькуляційні матеріали погоджені ГПЗ №4762 від 20.09.2017 року №№3167, 3168, 3169, щодо визначення рівня орієнтовної ціни виконання 3-го етапу виготовлення дослідних зразків та проведення випробувань, в свою чергу 08 лютого 2018 року позивачем було направлено на адресу Відповідача калькуляції орієнтовної ціни до висновків ГВП №4762 за №№417, 418, 419 від 07.02.2018 року.

Більш того, на думку відповідача, з аналізу змісту умов договору випливає, що обов'язок направлення висновків щодо орієнтовної, договірної ціни лежить на представництві замовника, тобто відповідача.

Також позивач наголосив, що обов'язок оплати товару у відповідача, в силу ст. 692 ЦК України, виник з моменту отримання товару. При цьому, здійснення авансового платежу Відповідачем, не звільняє його від обов'язку оплати товар в повному обсязі після його отримання.

Стосовно посилання відповідача на ненадання позивачем рахунку на оплату, позивач зазначив, що за своєю природою рахунок є документом, який містить тільки платіжні реквізити, на які потрібно перерахувати кошти (такі реквізити містилися, зокрема у Договорі №275/ДКБ-16 від 05.09.2016). Ненадання рахунку на оплату не є відкладальною умовою в розумінні ст.212 ЦК України та не є простроченням кредитора в розумінні ст.613 ЦК України, а тому наявність або відсутність рахунку не звільняє відповідача від обов'язку сплатити поставлений йому товар.

Крім того, позивач наголосив на хибності позиції відповідача щодо необхідності відмови у задоволенні вимог про стягнення штрафних санкцій, 3% річних та інфляційних втрат.

У судовому засіданні 25.02.2019р. Міністерством оборони України було надано суду письмові пояснення (т.2 а.с.167-173), згідно яких третя особа зазначила, що даний спір стосується питання державного оборонного замовлення, яке за своїм характером містить додаткові (специфічні) вимоги законодавства щодо суб'єктів, об'єктів та змісту правовідносин, що виникли між сторонами спору.

Як вказує третя особа, Міністерством оборони України 28.07.2016р. було укладено з Державним підприємством "Одеський авіаційний завод" державний контракт № 403/2/16-5 на виконання дослідно-конструкторської роботи, шифр «Діагностування» за державним оборонним замовленням.

З моменту укладання Контракту з МОУ відповідач набув статусу виконавця оборонного замовлення (відповідно до п.30 Порядку планування, формування, розміщення та коригування державного оборонного замовлення, а також здійснення контролю за його виконанням, затвердженого Постановою КМУ № 464).

При цьому, як вказує третя особа, Міністерство оборони України одночасно є Державним замовником, (відповідно до п.2 Постанови КМУ від 27 квітня 2011 р. № 464), органом, що фінансує виконання робіт (ст.4 ЗУ „Про державне оборонне замовлення" та Контракт) та, відповідно, власником послуг (ст.9 ЗУ «Про державне оборонне замовлення") в контексті виготовлення мобільної лабораторії технічного діагностування авіаційної техніки.

Отже, будь-яка оплата за виконання робіт, надання послуг в кінцевому порядку здійснюється державним замовником (МОУ) на основі розрахунково-калькуляційних матеріалів.

При виконанні зобов'язань, передбачених Контрактом, через неможливість самостійно надати Міністерству оборони України науково-технічну продукцію, в рамках Контракту відповідачем було укладено з позивачем, зокрема, договір №275/ДКБ-16 від 05.09.2016 р. на поставку науково-технічної продукції для потреб ДОЗ.

Оскільки, як вказує третя особа, пунктом 1.2. договору №275/ДКБ-16 сторони закріпили, що підставою для укладення та виконання договору є тактико-технічне завдання на ДКР "Діагностування", затверджене директором Департаменту МОУ 31.05.2016р., та державний контракт на виконання ДКР «Діагностування» №403/2/16-5 від 28.07.2016 р., позивач за даним позовом з моменту укладання договору був обізнаний про виконання робіт за Договором для потреб ДОЗ та набув статусу виконавця оборонного замовлення (відповідно до п.2 ст.1 Закону України "Про державне оборонне замовлення" та п.30 Порядку планування, формування, розміщення та коригування державного оборонного замовлення, а також здійснення контролю за і його виконанням, затвердженого, ПКМУ № 464).

Даним договором сторонами було погоджено предмет договору, вартість робіт, порядок та умови проведення розрахунків, порядок перегляду орієнтовної ціни договору, окремих етапів, порядок приймання і передачі науково-технічної продукції та інше.

16.05.2017р. між позивачем та відповідачем укладено Додаткову угоду №2 до Договору, якою збільшено загальну вартість етапу З СЧ ДКР з 1 009 231,63 грн. до 1252 327,92 грн.

Проте, як вказує третя особа, в порушення вимог п.2.4. Договору, який закріплює, що "орієнтовні ціни етапів, підетапів, черг СЧ ДКР за Договором не можуть бути перевищені Виконавцем (за винятком випадків, передбачених пунктом 2.11)", позивач надав Відповідачу протокол договірної ціни на суму 2 445 037,05 грн., що значно перевищує суму, визначену договором, та без відповідних Висновків представництва МОУ щодо рівня договірної ціни, що також суперечить п. 2.1. Договору і Календарного плану до нього (додаток №1, в редакції додаткової угоди №2 до Договору), що унеможливлює для відповідача виконання своїх договірних зобов'язань, як Замовника, згідно з п. 2.16 Договору (процитовано вище) та п.п.3 п.5.2 Договору («здійснити оплату прийнятої СЧ ДКР (етапу СЧ ДКР) згідно з умовами договору») щодо здійснення кінцевого розрахунку у розмірі 20% від орієнтовної ціни (так як 80 % коштів за етап З СЧ ДКР за Договором було сплачено у вигляді авансу платіжними дорученнями №991 від 28.11.17 (50% передоплати за етап 3 Договору) та №2498 від 21.03.18 (30% передоплати).

З наявної у третьої особи інформації жодні перевірені і завізовані розрахунково-калькуляційні матеріали щодо рівня договірної ціни на адресу відповідача і в порушення вимог вказаного вище п.2.10. Договору не надходили.

Як вказує третя особа, умовами договору встановлено певний алгоритм завершення і здійснення розрахунку за виконання етапу 3 СЧ ДКР, який позивачем за даним позовом виконано не було.

При цьому, Міністерство оборони України наголосило про погодження сторонами договору наявності у замовника права у разі, коли фактичні витрати Виконавця на виконання СЧ ДКР (етапів, підетапів СЧ ДКР) перевищують їх орієнтовну вартість, не здійснювати оплату такого перевищення.

Більш того, як вказує третя особа, за умовами укладеного договору, після отримання авансу (останній абзац п.2.11. договору), перегляд орієнтовної ціни, був унеможливлений, а відтак зміна орієнтовної ціни за Договором з посиланням виключно на бажання або небажання відповідача здійснити це - є протиправною та такою, яка прямо суперечить умовам Договору.

Отже, за твердженням третьої особи, з боку Державного підприємства "Одеський авіаційний завод" будь-які порушення умов договору відсутні, а підтвердження схвалення рівня орієнтовної ціни за Договором у відповідності до фактичних витрат позивача, жодним чином не доведено.

У судовому засіданні 25.02.2019р. представником ДП "Одеський авіаційний завод" було надано суду клопотання про доповнення клопотання про витребування доказів у Міністерства оборони України від 23.01.2019р. ще одним питанням (т.2 а.с.174) та клопотання про долучення доказів до матеріалів справи (т.2 а.с.195-203).

Крім того, у вказаному судовому засіданні ДП "Одеський авіаційний завод" було надано суду заперечення на відповідь на відзив (т.2 а.с.175-178), згідно яких відповідач наголосив на тому, що Міністерство оборони України є замовником робіт за державним контрактом № 403/2/16-5 від 28.07.2016р., саме на виконання якого між позивачем та відповідачем було укладено спірний договір.

Як вказує відповідач, узгодження переліку контрагентів (співвиконавців), договорів та змін до них, узгодження кошторису етапу (підетапів) ДКР (які базуються, в тому числі, на витратах співвиконавців), відбувається саме за згодою Замовника - ДВТП МОУ.

Контроль за ходом виконання етапів та підетапів за Договором, в тому числі щодо кількості, якості та ціни виготовлених приладів здійснюється уповноваженими військовими представництвами Державного замовника (МОУ) - ГВП 4762 МОУ та 4993 ВП МОУ.

При цьому, обґрунтовуючи свої заперечення, відповідач ще раз зауважив про існування чіткого механізму перегляду ціни етапу ДКР, який був ним ініційований в лютому-квітні 2018 року, але в якому було відмовлено Замовником (МОУ).

Також у своїх запереченнях відповідач зазначив, що надані позивачем у відповіді на відзив докази направлення висновків 4762 ВП МОУ не можуть бути підтвердженнями ані надсилання, ані отримання Відповідачем зазначених у позовній заяві Висновків.

При цьому, відповідач жодним чином не заперечує факт існування висновків №№417, 418, 419 від 07.02.2018р. Більш того, на основі в тому числі і даних висновків, Відповідачем з лютого по квітень 2018 року ініціювався перегляд ціни етапу 3 ДКР «Діагностування», однак ДВТП МОУ двічі повертало наданий комплект документів для перегляду договірної ціни без його задоволення.

Крім того, заперечуючи твердження позивача стосовно того, що навіть за відсутності рахунку ДП "Одеський авіаційний завод" зобов'язаний здійснити кінцевий розрахунок, відповідач наголосив, що за умовами договору ненадання рахунку на оплату разом з пакетом відповідних документів є безумовною підставою для нездійснення відповідачем кінцевого розрахунку з Позивачем, тим більше, що Позивач вимагає сплати більшої суми грошей, ніж встановлено висновком військового представництва (№№3917, 3918 та 3919 від 12.12.2018р.) щодо рівня договірної ціни.

Позивачем у судовому засіданні 25.02.2019р. були надані суду клопотання про залучення додаткових документів до матеріалів справи (т.2 а.с.184-189, 190-194).

Ухвалою суду від 25.02.2019р. судом продовжено строк підготовчого провадження у справі №916/2771/18 до 10.04.2019р. із одночасним відкладенням підготовчого засідання на 20.03.2019р.

Крім того, ухвалою суду від 25.02.2019р. судом у строк до 15.03.2019р. зобов'язано Міністерство оборони України надати до суду наступні відомості:

- чи отримувались 4762 ГВП МОУ від позивача розрахунково-калькуляційні матеріали щодо договірної ціни етапу 3 за договором №275/ДКБ-16 від 05.09.2016р., укладеного на виконання Державного контракту від 28.07.2016р. №403/2/16-5, відповідно до положень п. 2.10 Договору? Якщо так, надати суду підтверджуючі документи щодо направлення та отримання вказаних документів.

- чи направлялися від 4762 ГВП МОУ позивачу висновки №3917, 3918, 3919 від 12.12.2018р. щодо договірної ціни етапу 3 за договором №275/ДКБ-16 від 05.09.2016р., укладеного на виконання Державного контракту від 28.07.2016р. №403/2/16-5? Якщо так, надати суду підтверджуючі документи щодо направлення та отримання вказаних документів.

- чи направлялися відповідачу від 4762 ГВП МОУ чи 4993 ВП МОУ висновки та розрахунково-калькуляційні матеріали №3917, 3918, 3919 від 20.09.2017р.? Чи є наявні докази направлення та отримання відповідачем даних висновків? Якщо є, надати суду ці докази.

- чи отримували 4993 ВП МОУ від 4762 ГВП МОУ висновки та розрахунково-калькуляційні матеріали №3917, 3918, 3919 від 20.09.2017р.? Якщо так, то який рух отримали у 4993 ВП МОУ? Які остаточні висновки і ким по них були прийняті.

- чи направлялися відповідачу від 4762 ГВП МОУ чи 4993 ВП МОУ висновки та розрахунково-калькуляційні матеріали №417, 418, 419 від 07.02.2018р.? Чи є наявні докази отримання відповідачем даних висновків? Якщо є, то надати суду ці докази.

- копію посвідчення 4762 ГВП МОУ про прийняття у позивача продукції етапу 3 СЧ ДКР за договором.

20.03.2019р. до канцелярії Господарського суду Одеської області на виконання вищевказаної ухвали суду від Міністерства оборони України надійшли пояснення (т.3 а.с.2-13), згідно яких третя особа в повні мірі розкрила процедуру погодження ціни за умовами договору №275/ДКБ-16 від 05.09.2016р. та контракту від 28.07.2016р. №403/2/16-5.

У судовому засіданні 20.03.2019р. судом було оголошено перерву до 26.03.2019р. об 11 год. 00 хв.

26.03.2019р. до канцелярії суду від Державного підприємства "Одеський авіаційний завод" надійшли пояснення щодо перегляду орієнтовної ціни (т.3 а.с.22-23), згідно яких відповідач зазначив, що Міністерство оборони України, в особі Департаменту військово-технічної політики, розвитку озброєння та військової техніки здійснює узгодження переліку контрагентів (співвиконавців), договорів та змін до них, узгодження кошторису етапу (підетапів) ДКР (які базуються, в тому числі, на витратах співвиконавців) відбувається саме за згодою Замовника - ДВТП МОУ.

В свою чергу, контроль за ходом виконання етапів та підетапів за Договором, в тому числі щодо кількості, якості та ціни виготовлених приладів здійснюється уповноваженими військовими представництвами Державного замовника (МОУ) - 4762 ГВП МОУ та 4993 ВП МОУ, які є відокремленими підрозділами МОУ.

Продукція, яка виготовлялася за Договором, відноситься до продукції оборонного призначення, а сам Договір укладався на виконання державного оборонного замовлення, як складова частина дослідно-конструкторської роботи, що засвідчено Переліком складових частин ДКР.

Як вказує відповідач, в п.2.11 Договору вказані лише кінцеві стадії перегляду орієнтовної ціни, при цьому процедура такого перегляду визначена нормами Положення про представництва державних замовників з оборонного замовлення на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого Постановою КМУ від 21.10.2009 р. №1107, Методичними рекомендаціями з підготовки, укладання та супроводження виконання державних контрактів та договорів, які укладаються за державним оборонним замовленням та Порядком планування, формування, розміщення та коригування ДОЗ, а також здійснення контролю за його виконанням, затвердженого постановою КМУ від 27.04.2011 року №464.

За твердженням відповідача, без перегляду орієнтовної ціни за усім Контрактом, неможливо було переглянути орієнтовну ціну за договором з позивачем, а відтак перегляд ціни здійснювався у порядку, визначеному ПКМУ №464 та на підставі ПКМУ №1107, через військові представництва.

Також 26.03.2019р. до канцелярії суду від Державного підприємства "Одеський авіаційний завод" надійшли пояснення щодо не оспорення позивачем рівня договірної ціни (т.3 а.с.24).

26.03.2019р. до канцелярії Господарського суду Одеської області надійшло клопотання Фізико-механічного інституту ім. Г.В. Карпенка Національної академії наук України про витребування у Господарського суду м. Києва рішення у справі №910/7717/18 за позовом ДП "Одеський авіаційний завод" до Міністерства оборони України про внесення змін до контракту.

26.03.2019р. сторонами по справі подано до суду клопотання, в якому просили суд розпочати розгляд справи по суті, зазначивши, що при під час підготовчого провадження було вирішено усі питання, визначені ст. 182 ГПК України.

У судовому засіданні 26.03.2019р. судом було відмовлено позивачу у задоволенні клопотання про витребування рішення у справі №910/7717/18, оскільки з поданого клопотання, з урахуванням предмету спору, не вбачається, що саме буде доведено таким доказом.

Крім того, у вказаному судовому засіданні судом було оголошено протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження у справі із одночасним призначенням справи до розгляду по суті у даному судовому засіданні. З метою надання можливості сторонами підготувати промови, судом було оголошено перерву у даному судовому засіданні до 16.04.2019р.

10.04.2019р. до канцелярії суду від Державного підприємства "Одеський авіаційний завод" надійшли доповнення до клопотання від 23.01.2019р. про зменшення витрат на оплату правничої допомоги, згідно яких відповідач зазначив про відсутність правових підстав для стягнення з відповідача на користь позивача недоведених належним чином та надмірно здійснених транспортних витрат адвоката (т.3 а.с.33-35). На думку відповідача, включення таких витрат до складу судових в повному обсязі є недоцільним.

У судовому засіданні 16.04.2019р. судом було оголошено перерву до 24.04.2019р. о 16 год. 15 хв.

Ухвалою суду від 17.04.2019р. судом повідомлено Міністерство оборони України про оголошення перерви у судовому засіданні по справі №916/2771/18 під час розгляду справи по суті до 24.04.2019р. о 16 год. 15 хв.

Представник позивача у судовому засіданні 24.04.2019р. позовні вимоги підтримав у повному обсязі, просив суд задовольнити позов.

Представники відповідача у судовому засіданні 24.04.2019р. проти позову заперечували з підстав, викладених у заявах по суті справи, просили суд відмовити у його задоволенні, а також у стягненні з відповідача судових витрат.

Представник третьої особи у судовому засіданні 24.04.2019р. проти позовних вимог заперечував, просив суд відмовити у їх задоволенні.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, проаналізувавши наявні у справі докази у сукупності та давши їм відповідну правову оцінку, суд дійшов наступних висновків:

В силу ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

При цьому, завданням суду при здійсненні правосуддя, в силу ст. 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" є забезпечення кожному права на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

За змістом положень вказаних норм, правом на пред'явлення позову до господарського суду наділені, зокрема, юридичні особи, а суд шляхом вчинення провадження у справах здійснює захист осіб, права і охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб'єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з'ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорювання і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

При цьому, розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Так, предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою - посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.

Як вбачається з матеріалів справи, позовні вимоги Фізико-механічного інституту ім. Г.В. Карпенка Національної академії наук України направлені на стягнення з відповідача заборгованості за проведені дослідно-конструкторські роботи за договором на виконання складових частин дослідно-конструкторської роботи №275/ДКБ-16 від 05.09.2016р.

При цьому, обґрунтовуючи розмір заявленої до стягнення суми основної заборгованості за виконані роботи, позивач зазначив про обізнаність ДП "Одеський авіаційний завод" та погодження сторонами договору збільшення ціни по виконанню 3-го етапу договору.

В свою чергу відповідач, заперечуючи позовні вимоги, зазначив про погодження сторонами, шляхом укладання додаткової угоди, розміру 3 етапу виконання робіт на рівні 1 252 327,92 грн.

Водночас, за відсутності погодженого сторонами збільшення загальної вартості етапу 3 СЧ ДКР, позивачем на адресу ДП "Одеський авіаційний завод", в порушення вимог п.2.4. договору, було направлено протокол договірної ціни на суму 2 445 037,05 грн., що значно перевищує суму, погоджену сторонами в установленому порядку та, за твердженням відповідача, виключає можливість виконання ним своїх зобов'язань за договором щодо оплати залишку заборгованості.

При цьому, відповідач також наголошує про готовність здіснення кінцевого розрахунку, зазначивши при цьому, що наразі такий розрахунок не було здійснено з огляду на відсутність правих підстав, оскільки позивачем не було надано передбаченого умовами договору переліку документів для здійснення оплати.

Приймаючи до уваги, що під час вирішення спору по суті, суд має надати правову оцінку усім склавшимся між сторонами правовідносинам, з огляду на наявність між сторонами суперечностей стосовно розміру загальної вартості етапу 3 СЧ ДКР, суд перш за все надає оцінку підставам стягнення заявленої суми основної заборгованості за договором №275/ДКБ-16 від 05.09.2016р. та її розміру, у зв'язку з чим зазначає наступне.

Відповідно до ст. 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управлена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Статтею 892 Цивільного кодексу встановлено, що за договором на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт підрядник (виконавець) зобов'язується провести за завданням замовника наукові дослідження, розробити зразок нового виробу та конструкторську документацію на нього, нову технологію тощо, а замовник зобов'язується прийняти виконану роботу та оплатити її. Договір може охоплювати весь цикл проведення наукових досліджень, розроблення та виготовлення зразків або його окремі етапи.

Як вбачається з матеріалів справи, 28.07.2016р. між Міністерством оборони України в особі директора Департаменту військово-технічної політики, розвитку озброєння та військової техніки Міністерства оборони України (Замовник) та Державним підприємством "Одеський авіаційний завод" (Виконавець) було укладено Державний контракт № 403/2/16-5 (т.2 а.с.22-24) на виконання дослідно-конструкторської роботи, шифр «Діагностування» за державним оборонним замовлення, відповідно до умов якого виконавець зобов'язався відповідно до тактико-технічного завдання на виконання дослідно-конструкторської роботи, шифр "Діагностування". Виконати за державним оборонним замовленням з дотриманням законодавства, дослідно-конструкторську роботу, шифр "Діагностування" та передати замовнику науково-технічну продукцію, отриману за результатами виконання ДКР (етапів, підетапів ДКР), а замовник прийняти виконану ДКР та науково-технічну продукцію, створену за результатом виконання ДКР і оплатити їх.

При виконанні зобов'язань, передбачених Контрактом, 05.09.2016р. між Державним підприємством "Одеський авіаційний завод" (Замовник) та Фізико-механічним інститутом ім. Г.В. Карпенка Національної академії наук України було укладено договір на виконання складових частин дослідно-конструкторської роботи №275/ДКБ-16 (т.1 а.с.21-26), за умовами якого виконавець зобов'язався за завданням Замовника виконати з дотриманням законодавства складові частини дослідно-конструкторської роботи (далі - СЧ ДКР), що наведені в Календарному плані (додаток №1 до Договору) та передати Замовнику прилади, конструкторську та технологічну документацію, спеціальне програмне забезпечення, отримані за результатами виконання роботи в цілому або на кожному етапі, вчинити інші дії, передбачені цим договором, а Замовник прийняти та оплатити її.

Згідно п. 1.2. договору підставою для укладення та виконання договору є тактико-технічне завдання на ДКР "Діагностування", затверджене директором Департаменту озброєння та військової техніки МОУ 31.05.2016р., та державний контракт на виконання ДКР «Діагностування» №403/2/16-5 від 28.07.2016 р.

Згідно до ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

При цьому, згідно до ч.3 ст.180 ГК України, при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до положень ст.632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Як встановлено судом, відповідно до п.2.1. договору орієнтовна ціна СЧ ДКР (етапів, підетапів СЧ ДКР) зафіксована у протоколі погодження орієнтовної ціни на виконання СЧ ДКР та становить 2 124 482,61 грн., в тому числі ПДВ 354 080,44 грн. При цьому згідно з калькуляцією (т.1 а.с.27-29) орієнтована ціна 3-го етапу становить 1009231,66 грн.

Орієнтовна ціна СЧ ДКР (етапів, підетапів СЧ ДКР) на момент укладення договору встановлена сторонами на підставі розрахунково-калькуляційних матеріалів з визначення орієнтовної ціни СЧ ДКР (етапів, під етапів СЧ ДКР), складених Виконавцем відповідно до вимог нормативно-правових актів з питань планування, обліку і розрахунку собівартості робіт та наданих 4762 головного військового представництва Міністерства оборони України (надалі представництво замовника) висновків про рівень орієнтовної ціни СЧ ДКР (етапів, під етапів СЧ ДКР) разом з аналізом елементів витрат, складеного на підставі проведеного аналізу собівартості та трудомісткості робіт та розгляду розрахунково-калькуляційних матеріалів з визначення орієнтовної ціни СЧ ДКР (етапів, під етапів СЧ ДКР) за Договором (висновки від 15.07.2016 р. № 2157, 2158, 2159).

Орієнтовна ціна СЧ ДКР (етапів, підетапів СЧ ДКР) є базовою для визначення вартості СЧ ДКР (етапів, підетапів СЧ ДКР) на момент укладання Договору та досягнення домовленостей про договірну ціну (п.2.2. договору).

Отже станом на момент укладання договору сторонами було погоджено орієнтовну ціну договору у розмірі 2 124 482,61 грн.

Пунктом 2.4. договору сторони погодили, що орієнтовні ціни етапів, підетапів, черг (далі - етапів, підетапів) СЧ ДКР за Договором не можуть бути перевищені Виконавцем (за винятком випадків, передбачених пунктом 2.11).

Згідно п.2.5. договору виконана відповідно до календарного плану СЧ ДКР (етапи, підетапи СЧ ДКР) та науково-технічна продукція після їх приймання в порядку, передбаченому договором, оплачуються Замовником за договірною ціною, встановленою сторонами, шляхом підписання протоколу погодження договірної ціни, яка відповідає обґрунтованим фактичним витратам, понесеним Виконавцем (згідно даних бухгалтерського обліку) та прийнятих Замовником. Оплата виконаних робіт за орієнтовної ціною не здійснюється (за винятком випадків, передбачених пунктом 2.14).

Відповідно до п. 2.6. договору рівень договірних цін СЧ ДКР (етапів, підетапів СЧ ДКР), визначених календарним планом, перевіряється представництвом замовника шляхом аналізу собівартості науково-технічної продукції, первинних та зведених документів бухгалтерського обліку Виконавця, трудомісткості робіт та розгляду розрахунково-калькуляційних матеріалів, складених виконавцем, з складанням та наданням Замовнику відповідного висновку щодо рівня договірної ціни.

Рівень договірних цін визначається на кожну одиницю науково-технічної продукції, матеріальних цінностей, створених за результатами виконаних робіт, етапів (підетапів, черг тощо).

Згідно з п. 4.1. договору термін виконання СЧ ДКР (етапів СЧ ДКР) визначається в Календарному плані (додаток №1 до Договору) та плані-графіку виконання СЧ ДКР, які надаються Виконавцем на затвердження Замовнику не пізніше місячного терміну після початку робіт.

Відповідно до п. 4.3. договору датою виконання зобов'язань Виконавця щодо виконання СЧ ДКР (етапів, підетапів СЧ ДКР) вважається дата затвердження Замовником Акту приймання.

Як вбачається з матеріалів справи, 16.05.2017р. між Державним підприємством "Одеський авіаційний завод" (Замовник) та Фізико-механічним інститутом ім. Г.В. Карпенка Національної академії наук України було укладено додаткову угоду №2 до договору №275/ДКБ-16 від 05.09.2016р. (т.2 а.с.32-33), згідно якої сторони, зокрема, погодили пункт 2.1. договору викласти у новій редакції: "Орієнтовна ціна СЧ ДКР (етапів, підетапів СЧ ДКР) становить 2 331 905,23 грн., в тому числі ПДВ 466 381,05 грн.

Пункт 2.3. договору сторони виклали в такій редакції: "Зобов'язання сторін та обсяг фінансування 1 етапу СЧ ДКР складають 304 900,63 грн. Обсяг фінансування наступних етапів визначається після укладання окремої додаткової угоди до цього договору".

Вказаною додатковою угодою сторони погодили внесення змін в календарний план та протокол погодження орієнтовної ціни, виклавши їх у новій редакції.

Згідно наявного в матеріалах справи підписаного сторонами календарного плану виконання складових частин ДКР з розроблення лабораторії технічного діагностування авіаційної техніки (т.2 а.с.34-36), вартість робіт 3 етапу склала 1 252 327, 92 грн., термін виконання 3 етапу визначено з 01.10.2017р. по 28.02.2018р.

За змістом статей 524, 533-535, 625 Цивільного кодексу України грошовим зобов'язанням є виражене в грошових одиницях (національній валюті України чи в грошовому еквіваленті в іноземній валюті) зобов'язання сплатити гроші на користь іншої сторони, яка, відповідно, має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Таким чином, станом на момент підписання додаткової угоди №2, тобто 16.05.2017р, сторонами було погоджено вартість 3 етапу СЧ ДКР на рівні 1 252 327,92 грн., що свідчить про наявність у відповідача грошового обов'язку щодо оплати виконаних робіт за договором саме у погодженій сторонами сумі.

Згідно п.2.14 договору замовник за своїм рішенням на підставі письмового звернення виконавця, рахунку-фактури та протоколу узгодження орієнтовної ціни СЧ ДКР (етапів, рід етапів СЧ ДКР), може здійснювати попередню оплату (авансування) у розмірі до 80% від вартості робіт поточного етапу (підетапу) в межах зобов'язань, взятих на поточний бюджетний період. Видача авансу на наступні етапи дозволяється тільки після затвердження акту приймання робіт попереднього етапу.

Як встановлено судом з матеріалів справи, та сторонами по справі не заперечується, платіжним дорученням №991 від 28.11.2017р. (т.2 а.с.40) відповідачем було перераховано позивачу аванс у 50% розмірі погодженої сторонами загальної вартості 3 етапу СЧ ДКР у сумі 626 163,96 грн.

21.02.2018р. між Державним підприємством "Одеський авіаційний завод" (Замовник) та Фізико-механічним інститутом ім. Г.В. Карпенка Національної академії наук України було укладено додаткову угоду №4 до договору №275/ДКБ-16 від 05.09.2016р. (т.2 а.с.46), згідно якої сторони домовились внести зміни до календарного плану виконання складових частин ДКР (додаток №1 додаткової угоди №2 від 16.05.2017р.) в частині, що стосується календарних термінів закінчення виконання роботи 3-го етапу, визначивши датою закінчення 3-го етапу - 16.04.2018р., що не впливає на терміни закінчення виконання 3-го етапу в цілому.

Як вказує позивач, у зв'язку із збільшенням законодавчо встановленого розміру мінімальної заробітної плати, що потягнуло за собою зростання фонду оплати праці та статей калькуляції, а саме: додаткова заробітна плата, витрати по цивільно-правових угодах, відрахування на соціальні заходи, накладні витрати, зростання цін на матеріали і комплектуючі, збільшилась ціна 3-го етапу СЧ ДКР, та станом на 20.09.2017р. склала 2 403 607,60 грн. (висновки щодо визначення орієнтовної ціни №3167-3169 від 20.09.2017р. (т.1 а.с.31-36), а станом на 7.02.2018р. склала 2959272,37 грн. (висновки щодо визначення орієнтовної ціни №417-419 від 7.02.2018р. (т.1 а.с.42-48).

14.03.2018р. позивач листом за №88-33/208 (т.2 а.с.47) звернувся до відповідача з проханням розглянути можливість перерахування додаткового авансу у сумі 900 000 тисяч, зазначивши при цьому про зростання мінімальної заробітної плати у 2018р. та зростання цін на комплектуючі вироби порівняно з 2016р., у зв'язку з чим Фізико-механічним інститутом ім. Г.В. Карпенка Національної академії наук України було здійснено коригування орієнтовної вартості виконання етапу 3 СЧ ДКР.

Надаючи відповідь, відповідач листом від 19.03.2018р. №1174/ДКБ-1 (т.2 а.с.48) повідомив позивачу про можливість здійснення оплати тільки у сумі 375 698,20 грн., яка складає 30% від погодженої сторонами додатковою угодою №2 вартості третього етапу у розмірі 1 252 327,32 грн.

Враховуючи зазначене 21.03.2018р відповідачем за платіжним дорученням №2498 (т.2 а.с.41) було перераховано позивачу ще 30% авансу у сумі 375 698,20 грн.

Проаналізувавши наявні в матеріалах справи докази, суд погоджується з доводами відповідача щодо недотримання сторонами процедури перегляду орієнтовної ціни згідно до положень п.2.11 договору (відсутність спільного рішення та підписаного протоколу погодження орієнтовної ціни), та зазначає про правильність сплаченої позивачу суми попередньої оплати у загальному розмірі 1 001 862,16 грн. тобто 80% від погодженої сторонами додатковою угодою вартості 3 етапу СЧ ДКР (1 252 327, 92 грн.).

Доказів укладання відповідної додаткової угоди до договору, а отже і доказів погодження сторонами вартості 3 етапу СЧ ДКР у більшому розмірі ніж встановлено додатковою угодою №2 від 16.05.2017р. матеріали справи не містять. Згідно з поясненнями представників сторін додаткова угода щодо погодження збільшення вартості 3 етапу сторонами не укладалась та не підписувалась.

При цьому, суд вказує, що для укладання додаткової угоди є необхідним дотримання певної процедури.

Так, відповідно до положення про представництва державних замовників з оборонного замовлення на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.10.2009р. №1107, представництво замовника під час виконання СЧ ДКР (етапів, підетапів СЧ ДКР), зобов'язано здійснювати контроль за якістю науково-технічної продукції, своєчасним виконанням роботи за договором, перевіряти і візувати розрахунково-калькуляційні матеріали щодо орієнтовних (договірних) цін та здійснювати контроль за правильністю визначення витрат Виконавцем СЧ ДКР (п.2.7. договору).

Згідно п. 2.8. договору контроль за витрачанням Виконавцем коштів державного бюджету, що спрямовується на виконання оборонного замовлення за договором, здійснює представництво замовника.

Відповідальність за правильність розрахунку (формування) та застосування цін на науково-технічну продукцію оборонного призначення за договором (у т.ч. цін на матеріали та покупні комплектувальні вироби), обґрунтування витрат на всіх етапах (підетапах) виконання СЧ ДКР покладається на начальника представництва замовника (п.2.9. договору).

Так, відповідно до абз.12-14 п. 1.9 Методичних рекомендацій з підготовки укладання та супроводження виконання державних контрактів та договорів, які укладаються за державним оборонним замовленням (т.2 а.с.82-100), переглядання та встановлення нових економічних показників орієнтовних цін за контрактом, етапом (підетапом) здійснюється шляхом укладання додаткової угоди до контракту про нову редакцію протоколу орієнтовної ціни на підставі письмового рішення сторін, затвердженого державним замовником, а уточнення нових економічних показників та окремих статей витрат в межах орієнтовної ціни - на підставі письмового рішення керівника структурного підрозділу, яке приймається за результатам розгляду РКМ щодо фактичних та очікуваних витрат, підтверджених висновком ВП.

Про прийняте рішення щодо перегляду та встановлення нових економічних показників орієнтовної ціни за контрактом (етапом, підетапом) або уточнення економічних показників та окремих статей витрат в межах орієнтовної ціни державний замовник інформує ВП, яке контролює виконавця.

У разі часткового чи повного проведення розрахунків (попередня оплата, аванс) за продукцію (роботи, послуги) або її частину визначену Специфікацією (календарним планом), перегляд та встановлення нової орієнтовної ціни за контрактом, що діє в межах поточного бюджетного року, не допускається.

Вказані умови методичних рекомендацій цілком узгоджується з положенням п.2.11 договору.

Так згідно п.2.11 договору норми витрат за статтями калькуляції та економічні показники (трудомісткість, відсотки додаткової заробітної плати, загальновиробничих, адміністративних витрат, рівень прибутку), визначені у розрахунково-калькуляційних матеріалах та не можуть бути перевищені Виконавцем.

В обґрунтованих випадках (зміна ТЗ, тарифів, цін на матеріали та покупні комплектуючі вироби, систем оплати праці, мінімальної заробітної плати та інших умов виконання роботи, обумовлених законодавчими та нормативно-правовими актами), орієнтовна ціна СЧ ДКР (етапів, під етапів СЧ ДКР) підлягає уточненню (перегляду) за результатами аналізу виконання єдиного наскрізного плану.

Перегляд орієнтовної ціни СЧ ДКР (етапів, під етапів СЧ ДКР) здійснюється відповідно до спільного рішення, яке затверджується Сторонами.

Перегляд орієнтовної ціни СЧ ДКР (етапів, під етапів СЧ ДКР) здійснюється не пізніше місячного терміну до закінчення СЧ ДКР (етапів, під етапів СЧ ДКР) на підставі письмового звернення однієї із Сторін шляхом підписання Протоколу погодження орієнтовної ціни на виконання СЧ ДКР (етапів, під етапів СЧ ДКР).

Перегляд ціни СЧ ДКР (етапів, під етапів СЧ ДКР) не допускається якщо роботи прийнято представництвом замовника, частково або повністю оплачено, а також коли сторонами повністю виконано свої зобов'язання за договором.

Разом з тим, наявні в матеріалах справи докази не містять доказів дотримання встановленої процедури погодження рівня договірної ціни, як не містять і доказів звернення позивача до відповідача з вимогою про укладання додаткової угоди щодо перегляду рівня договірної ціни.

При цьому суд, звертає увагу суду на наявний в матеріалах справи лист (т.2 а.с.57) Департаменту військово-технічної політики, розвитку озброєння та військової техніки Міністерства оборони України, адресованого ДП "Одеський авіаційний завод" та 4993 військового представництва Міністерства оборони України, яким повернуто на доопрацювання розрахунково-калькуляційні матеріали та висновок 4993 військового представництва Міністерства оборони України щодо перегляду рівня орієнтовної ціни етапу 3, у зв'язку із ненаданням на погодження проекту Номенклатурного переліку науково-технічної продукції та робіт, які підлягають створенню та виконанню при проведенні ДКР, шифр "Діагностування" ті її складових частин, а також відсутністю розрахунково-калькуляційних матеріалів на окремі калькуляційні одиниці науково-технічної продукції (дослідні зразки) та роботи (виготовлення дослідних зразків, проведення попередніх випробувань).

В подальшому листом від 23.04.2018р. за №864 (т.2 а.с.60-61) Військовим представництвом №4993 було повернуто ДП "Одеський авіаційний завод" доопрацьовані розрахунково-калькуляційні матеріали без розгляду з підстав недотримання вимог п. 2.11 договору.

Більш того, як вже було встановлено судом, на виконання умов договору відповідачем було сплачено аванс у розмірі 80% погодженої сторонами додатковою угодою №2 вартості робіт 3 етапу, що, враховуючи умови абзацу 5 п.2.11 договору, виключає можливість перегляду ціни СЧ ДКР.

Отже, як встановлено судом, та відповідачем жодним чином не заперечується погоджена сторонами у встановленому договором порядку вартість робіт 3 етапу дорівнює 1 252 327,92 грн.

Частина цієї суми, а саме 1 001 862,16 грн, як встановлено судом та сторонами по справі не заперечується, була сплачена відповідачем та складає 80%.

Таким чином несплаченими залишились 20% погодженої сторонами ціни 3 етапу у розмір 250 465,76 грн, проти чого відповідач також не заперечує.

Разом з тим вирішуючи питання про правомірність вимог позивача в частині стягнення залишку несплаченої суми у розмірі 250 465,76 грн, суд вказує наступне.

Статтею 627 Цивільного кодексу України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

У відповідності до ст.629 Цивільного кодексу договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Так, згідно п. 2.10 договору Виконавець за 10 календарних днів до встановленого календарним планом терміну виконання СЧ ДКР (етапів, підетапів СЧ ДКР) надає представництву замовника розрахунково-калькуляційні матеріали щодо договірної ціни виконаних СЧ ДКР (етапів, підетапів СЧ ДКР), складених на підставі фактичних витрат

Представництво замовника не пізніше 10-ти денного строку до настання встановленого Календарним планом терміну здачі етапу СЧ ДКР надає Замовнику перевірені і завізовані розрахунково-калькуляційні матеріали щодо рівня договірної ціни та висновок.

Оплата (остаточні розрахунки) за виконані та прийняті ДКР (етапи, підетапи), за умовами п. 2.16 договору, здійснюється замовником не пізніше 30 календарних днів після затвердження акту приймання на підставі пред'явленого Виконавцем рахунку-фактури, затверджених Замовником акту приймання та протоколу погодження договірної ціни виконаного обсягу робіт, посвідчення представництва замовника встановленої форми, висновку представництва замовника щодо рівня договірної ціни.

При цьому, разом із Актами приймання, згідно абз.2 п.2.15 Договору, для підписання Замовником надається Протокол погодження договірної ціни виконаного етапу (підетапу) ДКР, розрахунково-калькуляційні матеріали щодо договірної ціни та відповідний висновок представництва замовника.

Відповідно до п. 3.4. договору проект Акту приймання надається на затвердження Замовнику разом з такими документами:

- висновком, наданим представництвом замовника щодо рівня договірної ціни виконаних робіт;

- завізованими представництвом замовника розрахунково-калькуляційними матеріалами (далі - РКМ) щодо договірної ціни;

- протоколом погодження договірної ціни;

- копіями платіжних доручень, рахунків і накладних на придбані (отримані) товари, матеріали, спеціальне обладнання тощо (у разі потреби за запитом Замовника).

Зі змістом п. 3.5. договору вбачається, що підставою для пред'явлення рахунку фактури є посвідчення видане за встановленою формою не пізніше наступного дня, після затвердження Замовником Акту приймання.

При цьому, суд зазначає про беззаперечну обізнаність позивача щодо переліку передуючих здійсненню оплати необхідних документів, що вбачається з наявного в матеріалах справи листа Фізико-механічного інституту ім. Г.В. Карпенка Національної академії наук України, адресованого відповідачу, яким останнього повідомлено, що для здійснення остаточного розрахунку за першим та другим етапами сторонами було підписано визначені п.2.16. договору документи (т.2 а.с.37-38).

Як встановлено судом, 19.07.2018р. позивачем, на виконання своїх обов'язків за договором, за актами приймання-передачі було передано відповідачу створену за результатами виконання 3 етапу науково-технічну продукцію (т.1 а.с.58-63).

Водночас, як встановлено судом, станом на момент розгляду справи доказів надання документів, що визначені в якості підстави для здійснення остаточних розрахунків за договором, тобто протоколу погодження договірної ціни виконаного обсягу робіт та посвідчення представництва замовника встановленої форми, матеріали справи не містять.

При цьому, з урахуванням встановлення судом порядку погодження договірної ціни СЧ ДКР, а також погодження сторонами певного алгоритму завершення і здійснення розрахунків за виконані роботи 3 етапу, судом не приймаються до уваги твердження позивача щодо погодження сторонами, шляхом підписання актів приймання СЧ ДКР та видаткової накладної, вартості виконаних робіт та настання обов'язку Державного підприємства "Одеський авіаційний завод" щодо здійснення кінцевого розрахунку.

Посилання позивача на те, що підписанням актів приймання-передачі продукції (т.1 а.с.58-63) та видаткової накладної (т.1 а.с.50) відповідач погодився з вартістю виконаних робіт, тобто взяв на себе грошове зобов'язання, судом до уваги не приймаються, оскільки на правовідносини сторін поширюються не лише загальні норми про поставку, а й спеціальні норми, що регулюють правовідносини в сфері державного оборонного замовлення. Таким чином, суд погоджується з доводами відповідача про те, що будь-яких конклюдентних дій щодо схвалення правочину з поставки продукції та її ціни, яка зазначена у накладній, між сторонами не було, а оплата за поставлену продукцію мала здійснюватись тільки в межах взятих на себе зобов'язань по контракту. Крім того, акти приймання-передачі продукції (т.1 а.с.58-63), на які посилається позивач, і які підписані в тому числі його представниками, безпосередньо містять висновок щодо оплати прийнятої продукції після затвердження протоколу договірної ціни.

Враховуючи вищевикладене, з огляду на відсутність в матеріалах справи доказів надання позивачем відповідачу визначених договором документів, що передують здійсненню оплати за договором, суд зазначає про відсутність у відповідача наразі правових підстав для здійснення остаточного розрахунку за договором.

З урахуванням викладеного вимоги позивача в частині стягнення з відповідача суми основної заборгованість у розмірі 1 443 174,89 грн є такими, що не підлягають задоволенню у повному обсязі.

Приймаючи до уваги, що вимоги позивача про стягнення з відповідача пені в сумі 227 388,72 грн, штрафу у сумі 171 152,59 грн, 3% річних у сумі 11 031,38 грн та інфляційних збитків у сумі 52 387,25 грн є похідними від вимоги про стягнення суми основного боргу, в задоволенні якої судом відмовлено, вказані вимоги задоволенню також не підлягають. За таких обставин, суд не надає правової оцінки позиціям сторін щодо правомірності застосування штрафних санкцій та їх розміру.

Стосовно судових витрат суд вказує наступне.

Згідно ст. 123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи. До витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; пов'язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; пов'язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; пов'язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Відповідно до ч.1 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Частинами 1 та 3 статті 129 Господарського процесуального кодексу України визначено що судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови в позові - на позивача; у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Приймаючи до уваги відмову у задоволенні позовних вимог Фізико-механічного інституту ім. Г.В. Карпенка Національної академії наук України, підстави для покладення судових витрат на відповідача відсутні.

Керуючись ст.ст. 129,232,233,236-238,240-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та підлягає оскарженню до Південно-західного апеляційного господарського суду в порядку ст.256 ГПК України.

Повне рішення складено 06 травня 2019 р.

Суддя Ю.М. Щавинська