ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/1696/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів секретар судового засідання Представники сторін: ФОП Кирницький О.І. Від ФОП Кирницького О.І. Від АТ «Одесаобленерго»Богатиря К.В. Бєляновського В.В., Поліщук Л.В. Арустамян К.А. особисто, паспорт серія НОМЕР_1, дата видачі: 01.07.01; адвокат Білецький О.В., довіреність № б/н, дата видачі : 04.04.19; посвідчення № 396 від 13.12.07; адвокат Оляш К.І., посвідчення № 002049 від 20.06.18;
розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Кирницького Олександра Івановича
на рішення господарського суду Одеської області
від26.12.2018 року (суддя суду першої інстанції: Невінгловська Ю.М.; час і місце оголошення рішення: 26.12.2018 о 17:13, м. Одеса, пр. Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області, зал судового засідання № 13)
у справі за позовом до відповідача про№ 916/1696/18 Фізичної особи-підприємця Кирницького Олександра Івановича Акціонерного товариства «Одесаобленерго» визнання недійсним та скасування рішення комісії,

ВСТАНОВИВ:

10.08.2018 року позивач - Фізична особа-підприємець Кирницький Олександр Іванович звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою вх. ГСОО №1829/18 до відповідача Акціонерного товариства "Одесаобленерго", в якій просив суд визнати недійсним та скасувати рішення щодо розгляду акта про порушення №8005811 від 04.07.2018р. про визначення Фізичній особі-підприємцю Кирницькому Олександру Івановичу обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, що оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення Татарбунарського РЕМ АТ "Одесаобленерго", №3 від 12.07.2018 року, а також стягнути з відповідача судові витрати.

Рішення Господарського суду Одеської області від 26.12.2018 року в позові відмовлено в повному обсязі; витрати по сплаті судового збору покладено на позивача.

Вказане рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що на об'єкті база відпочинку "Одісей", к-т Лебедівка, вул. Приморська, 3, 04.07.2018 року представниками ПАТ "Одесаобленерго" був складений акт про порушення № 8005811, яким встановлено порушення позивачем п.п. 5 п.5.5.5 ПРРЕЕ мовою оригіналу - "влияние на работу счетного механизма электросчетчика внешним электромагнитным полем которая вызвана действием высокочастотного генератора. Электроэнергия потребляется электросчетчиком не учитывается. При контрольном съеме показаний выявить невозможно."

Акт підписаний двома представниками постачальника електроенергії та безпосередньо споживачем, при цьому зауважень з приводу складення акту № 8005811 чи фактів, відображених в ньому, з боку позивача не наведено.

За таких обставин, суд першої інстанції заначив, що акт про порушення є належним доказом підтвердження встановлених обставин за наслідками перевірки, на якому міститься підпис споживача. Більш того на акті про порушення міститься застереження щодо його підписання споживачем у разі незгоди, між тим відповідні відмітки не були здійснені позивачем.

Також суд першої інстанції встановив, що відповідач правомірно здійснив розрахунок не облікованої електричної енергії, виходячи з періоду, визначеного відповідно до положень пункту 2.5 Методики у межах трьох років, з відповідним визначенням коефіцієнту потужності та її розміру, а також цілодобового режиму роботи позивача з урахуванням характеру встановлених у акті порушень.

20.02.2019 року до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Фізичної особи-підприємця Кирницького Олександра Івановича на рішення Господарського суду Одеської області від 26.12.2018 у справі № 916/1696/18, в якій апелянт просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 26.12.2018 у справі № 916/1696/18 та прийняти нове рішення по справі, яким повністю задовольнити позовні вимоги ФОП Кирницького О.І. Крім того, в апеляційній скарзі апелянт просить поновити строк на апеляційне оскарження рішення.

Як на підставу викладених у скарзі вимог, апелянт посилається на порушення норм матеріального та процесуального права, а також невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи.

Апелянт зазначає, що Методика не застосовується до порушень Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312, оскільки до неї не було внесено відповідних змін, а постанова НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 не передбачила, що після втрати чинності ПКЕЕ можна застосовувати Методику.

Так апелянт зазначає, що за відсутності Методики, затвердженої Регулятором (Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг), немає механізму розрахунку вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення ПРРЕЕ. Відсутність уніфікованого підходу до різних категорій споживачів свідчить, що вимоги положення Методики не відповідають положенням та вимогам ПРРЕЕ.

Апелянт звертає увагу, що в оскаржуваному протоколі комісії Відповідач не вказав, яке конкретно порушення Методики допущено, оскільки в оскаржуваному протоколі Відповідача про застосування оперативно-господарських санкцій є лише посилання на п. 2.5. Методики, тоді як відсутнє посилання хоча б на один з юридичних складів правопорушення, визначених у п. 2.1. Методики та за вчинення яких настає юридична відповідальність.

Також апелянт зазначає, що відповідач не довів, а суд першої інстанції - не встановив на підставі належних та допустимих доказів наявність в діях позивача факту втручання у роботу приладу обліку, про який зазначено у Акті порушень ПРРЕЕ.

Як зазначає апелянт, при складанні Акту порушень ПРРЕЕ працівники Відповідача не використовували жодних спеціальних пристроїв для виявлення електромагнітного поля, індикатор магнітного поля та вбудований захист приладу обліку - не спрацювали, таким чином Акт про порушення ПРРЕЕ не підтверджений жодними достовірними технічними даними.

Апелянт зазначає, що на його думку, не доведено факту, що вилучений невідомий прилад є "високочастотним генератором", який би міг вплинути на роботу приладу обліку, а тому апелянт вважає, що запакований у сейф-пакет невідомий прилад також мав пройти експертне дослідження на предмет того, чи є цей прилад "високочастотним генератором" та чи може/міг він впливати на прилад обліку електроенергії НІК 2301 АП1В зав.номер 7946405 з метою зміни його показників.

Апелянт стверджує, що наявність його підпису на Акті порушень ПРРЕЕ вчинено пост-фактум перевірки, а тому факт вилучення саме у позивача "високочастотного генератора" не підтверджено достовірними та об'єктивними доказами.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 25.02.2019року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Кирницького Олександра Івановича на рішення Господарського суду Одеської області від 26.12.2018 року у справі № 916/1696/18.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.03.2019 призначено справу № 916/1696/18 до розгляду на 04 квітня 2019 року о 15:00 год.

13.03.2019 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Акціонерного товариства "Одесаобленерго" надійшла заява про поновлення процесуального строку, в якій Товариство просить визнати поважними причини пропуску відповідачем строку на подання відзиву на апеляційну скаргу та поновити АТ "Одесаобленерго" строк на подання відзиву на апеляційну скаргу. Заява мотивована тим, що для визначення правової позиції та підготовки обгрунтованого відзиву на апеляційну скаргу із спростуванням кожного доводу позивача, відповідачу знадобився більш тривалий строк, аніж був встановлений апеляційним судом в ухвалі від 25.02.2019. При цьому, як зазначає АТ "Одесаобленерго", порушення встановленого судом строку є незначним та жодним чином не призводить до порушення прав позивача на своєчасне отримання відзиву на апеляційну скаргу, розгляд якої призначено на 04.04.2019.

13.03.2019 Акціонерним товариством "Одесаобленерго" до Південно-західного апеляційного господарського суду також надано відзив на апеляційну скаргу на рішення господарського суду Одеської області від 26.12.2018 по справі № 916/1696/18.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.03.2019 заяву Акціонерного товариства "Одесаобленерго" про продовження строку для надання відзиву на апеляційну скаргу - задоволено; продовжено Акціонерному товариству "Одесаобленерго" процесуальний строк на подання відзиву на апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Кирницького Олександра Івановича на рішення Господарського суду Одеської області від 26.12.2018 року по справі №916/1696/18, встановлений ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 25.02.2019 року, до - 13 березня 2019 року.

У судовому засіданні 04.04.2019 оголошено перерву до 25.04.2019 об 11:00.

У судове засідання 25.04.2019 з'явився особисто позивач, представник позивача та представник відповідача.

Фізичною особою-підприємцем Кирницьким Олександром Івановичем до Південно-західного апеляційного господарського суду надано клопотання про призначення судової електротехнічної експертизи та про витребування матеріалів для проведення експертизи, в якій заявник просить:

- з метою вирішення питання про призначення судової електротехнічної експертизи, витребувати у АТ "Одесаобленерго" предмет, який вилучено представниками АТ "Одесаобленерго" під час складання акту про порушення, а також прилад обліку електричної енергії;

- призначити у справі № 916/1696/18 судову електротехнічну експертизу.

Розглянувши надане клопотання Фізичної особи-підприємця Кирницького Олександра Івановича про призначення судової електротехнічної експертизи та про витребування матеріалів, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що воно не обгрунтоване та задоволенню не підлягає виходячи з наступного.

Згідно ч. 3 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Як вбачається з матеріалів справи, під час розгляду даної справи в суді першої інстанції дане клопотання не заявлялось, ФОП Кирницький О.І. не обгрунтував неможливості подання клопотання про призначення судової електротехнічної експертизи та про витребування матеріалів до суду першої інстанції, а тому суд апеляційної інстанції відповідно до приписів ст. 269 ГПК України не може досліджувати нові докази.

Фізичною особою-підприємцем Кирницьким Олександром Івановичем до Південно-західного апеляційного господарського суду також надано клопотання про залучення додаткових доказів, а саме нотаріально посвідченої заяви свідка ОСОБА_10.

В обґрунтування неможливості подання даних документів до суду першої інстанції, заявник зазначив, що свідок є одним із відпочиваючих, який проживав на базі відпочинку у липні 2018, та заявник зміг його відшукати лише зараз.

Враховуючи надані пояснення колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку щодо долучення даних документів, а саме заяви свідка ОСОБА_10 до матеріалів справи.

Акціонерним товариством "Одесаобленерго" до матеріалів справи надані пояснення з приводу поданої позивачем заяви свідка, в якій зазначено, що подана заява свідка не є доказом та не може бути прийнята до розгляду судом.

Дослідивши заяву свідка ОСОБА_10, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 Господарського процесуального кодексу України, показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи.

Ч. 2 ст. 88 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у заяві свідка зазначаються ім'я (прізвище, ім'я та по батькові), місце проживання (перебування) та місце роботи свідка, поштовий індекс, реєстраційний номер облікової картки платника податків свідка за його наявності або номер і серія паспорта, номери засобів зв'язку та адреси електронної пошти (за наявності), обставини, про які відомо свідку, джерела обізнаності свідка щодо цих обставин, а також підтвердження свідка про обізнаність із змістом закону щодо кримінальної відповідальності за надання неправдивих показань та про готовність з'явитися до суду за його викликом для підтвердження своїх свідчень.

Як вбачається з наданої заявки свідка ОСОБА_10 вона не містить відомостей передбачених ч. 2 ст. 88 ГПК України, а саме про обізнаність із змістом закону щодо кримінальної відповідальності за надання неправдивих показань та про готовність з'явитися до суду за його викликом для підтвердження своїх свідчень.

Враховуючи викладене, дана заява свідка не може бути доказом у зв'язку з порушенням вимог Господарського процесуального кодексу України щодо самої заяви.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин:

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 27.02.2012 року між Відкритим акціонерним товариством "Енергетична компанія "Одесаобленерго" (правонаступником якого є Акціонерне товариство "Одесаобленерго") (Постачальник) та Фізичною особою-підприємцем Кирницьким Олександром Івановичем (Споживач) укладений договір про постачання електричної енергії № 381 (далі по тексту - Договір).

Відповідно до Розділу 1 Договору, Постачальник електричної енергії продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору. Точка продажу електричної енергії - межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію визначена додатком "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" між Постачальником електричної енергії та Споживачем або інша межа обумовлена окремим додатком до Договору.

За умовами Договору (п.п. 2.1, 2.2.2, 2.3.2) під час виконання умов цього Договору з питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ). Постачальник зобов'язується постачати Споживачу електроенергію, як різновид товару згідно з категорією струмоприймачів Споживача відповідно до ПУЕ та гарантованого рівня надійності електропостачання схем електропостачання, визначених додатком "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін". Споживач зобов'язується дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього Договору та режиму роботи електроустановки.

В розділі 4 Договору сторонами визначено відповідальність за невиконання чи неналежне виконання умов Договору, згідно з п.п. 4.2.3, 4.2.4 якого Споживач сплачує Постачальнику електричної енергії вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Споживач не несе відповідальності перед Постачальником електричної енергії відповідно до вимог п.п. 4.2.1-4.2.3 цього Договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини Постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Відповідно до п. 7.1 Договору, облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж Споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ. У разі порушення Споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються Постачальником електричної енергії розрахунково згідно з вимогами додатка "Порядок розрахунків".

Невід'ємною частиною договору є підписані сторонами додатки: "Обсяги постачання електричної енергії споживачу", "Графік зняття показів засобів обліку", "Розрахунок втрат електроенергії в мережах споживача", "Порядок розрахунків", "Перелік об'єктів Споживача", Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін.

Відповідно до Додатку 10 "Перелік об'єктів споживача" адреса площадки вимірювання - к-т Лебедівка, вул. Приморська, 3; найменування площадки вимірювання - б/в "Одісей", тип лічильника - НІК 2301 АП 1, № лічильника 0602301.

04.07.2018 під час проведення перевірки споживача Фізичної особи-підприємця Кирницького Олександра Івановича, на об'єкті споживача - база відпочинку "Одісей" за адресою: вул. Приморська, 3, представниками відповідача за участю представника позивача було виявлено порушення позивачем п.п. 5 п. 5.5.5 ПРРЕЕ мовою оригіналу - "влияние на работу счетного механизма электросчетчика внешним электромагнитным полем которая вызвана действием высокочастотного генератора. Электроэнергия потребляется электросчетчиком не учитывается. При контрольном съеме показаний выявить невозможно."

За результатами вказаної перевірки та виявленого порушення, представниками відповідача було складено акт про порушення № 8005811 від 04.07.2018.

Акт про порушення № 8005811 підписаний двома представниками відповідача, а також представником позивача - Кирницьким О.І. особисто, без зауважень.

В акті про порушення № 8005811 було зазначено дату, час та місце засідання комісії позивача з розгляду акту про порушення.

Враховуючи, що акт про порушення складався в присутності представника позивача, то позивач був обізнаний про час та місце засідання комісії відповідача з розгляду акту про порушення.

12.07.2019 відбулося засідання комісії з розгляду акту про порушення № 8005811 від 04.07.2018. Як вбачається з протоколу № 3 від 12.07.2018, комісією прийнято рішення: здійснити розрахунок по акту про порушення № 8005811 від 04.07.2018 згідно дозволеної потужності за період з 28 серпня 2016 (технічна перевірка) по 04.07.2018. Розрахунок обсягу та вартості не облікованої електричної енергії внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ проводиться у відповідності до пункту 2.5. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2016 № 562. Обсяг не облікованої електроенергії складає 301 383 кВт год на суму 714 489,92грн., в т.ч. ПДВ.

В протоколі № 3 від 12.07.2018 зазначено, що акт розглядався в присутності споживача ФОП Кирницького О.І., від отримання копії протоколу споживач відмовився; протокол (копію) відправлено споживачу рекомендованим листом.

Фізична особа - підприємець Кирницький Олександр Іванович будучи незгодним із рішенням комісії відповідача, яке оформлене протоколом № 3 від 12.07.2018 та актом про порушення № 8005811 від 04.07.2018, звернувся до суду за захистом своїх порушених прав.

Відповідно до ч. 1 ст. 275 Господарського кодексу України, за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу.

Статтею 235 Господарського кодексу України передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною першою статті 236 Господарського кодексу України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, в числі яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

За приписами частини другої статті 236 Господарського кодексу України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

Законом України "Про ринок електричної енергії" визначаються правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулюються відносини, пов'язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Згідно ч. 2 ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо.

Частиною 6 ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), зокрема, регулюються Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженої Постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018р. (далі - ПРРЕЕ).

Відповідно до п. 8.2.4. ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

Відповідно до п. 8.2.5. ПРРЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача у разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборная особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

Як зазначалося вище, акт про порушення № 8005811 від 04.07.2018 підписаний двома представниками відповідача та самим позивачем без зауважень.

Посилання апелянта на те, що даний акт був підписаний під тиском представників відповідача, а також посилання на те, що він не маючи юридичної освіти не розумів, що саме підписує, колегія суддів апеляційного господарського суду до уваги не приймає виходячи з наступного.

По-перше, підписуючи акт споживач мав право, навіть за відсутності юридичної освіти, його прочитати, та вже після цього проставляти підпис.

По-друге, в акті чітко та розбірливо зазначено, який саме факт порушення було виявлено.

По-третє, в акті міститься рядок "Зауваження до складеного Акта", поля якого повністю пусті. Таким чином, у разі якщо під час проведення перевірки представники відповідача не вірно, або неточно вказали будь які відомості, Споживач мав право зазначити про них, однак будь-яких зауважень не вказав. Так само Споживач і не зазначив, будь-яких недоліків викладених в акті або відсутність обставин, які були зазначені в акті. Тим самим, Споживач повністю підтвердив та погодився, що представники відповідача вірно вказали факти, викладені в акті стосовно виявленого порушення та порядку його складання.

По-четверте, в акті міститься Примітка "У разі відмови споживача або представника споживача, в присутності якого було складено акт про порушення, від підпису цього акту, в рядку "Споживач або представника споживача (у разі порушення ПКЕЕ)" зазначається "Від підпису відмовився". Однак споживач акт про порушення підписав, чим самим підтвердив свою присутність під час складання акту.

Відповідно до п. 8.2.6. ПРРЕЕ, на підставі акту про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Відповідно до п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (далі - Методика), що затверджена Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 562 від 04.05.2006 р. (у редакції Постанови НКРЕ № 1338 від 14.10.2010 р.), Методика застосовується на підставі акту про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою.

Рішенням комісії з розгляду актів про порушення Татарбунарського РЕМ, оформленим протоколом № 3 від 12.07.2018, здійснено розрахунок обсягу та вартості недоврахованої електроенергії по акту № 8005811 від 04.07.2018 з останньої технічної перевірки, яка відбулась 28.08.2016 р. по 04.07.2017 р. (день виявлення порушення) у розмірі 301383 кВт/год, згідно дозволеної потужності, на суму 714489,92 грн., у т.ч. ПДВ.

На вказану суму відповідачем виставлено позивачу рахунок № 381/А від 12.07.2018 р. з терміном оплати на протязі 30 календарних днів з дня отримання рахунку, з яким Фізична особа-підприємець Кирницький Олександр Іванович не погоджується та оспорює правомірність рішення АТ "Одесаобленерго" про донарахування електроенергії.

Відповідно до пунктів 8.2.5, 8.2.6 ПРРЕЕ на підставі акту № 8005811, розрахунок вартості необлікованої електроенергії здійснено згідно вимог п. 2.5 Методики, затвердженої постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006: у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 Методики, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт. год.) визначається за формулою (2.4). Wдоб = Р * tдоб *Кв.

Підпунктом 3 пункту 2.1 Методики визначено наступні порушення: інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Положеннями п. 2.5. Методики передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу визначається за формулою 2.4: Wдоб = P х tдоб х K , де: P - потужність (кВт), визначена згідно п. "в" п. 2.5 Методики, як дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії електропередавальної організації на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність); tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби, при цілодобовій роботі споживача становить 24 години, що підтверджується додатком № 2 до договору № 381, K - коефіцієнт використання струмоприймачів, за умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K=0,75.

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д, день), визначається за формулою Дпер.= Дпор + Дусун, де: Дпор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення. Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що вчинене позивачем порушення полягає у втручанні в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показників за допомогою високочастотного генератора, який є мобільним пристроєм та в будь-який момент (зокрема, перед проведенням контрольного огляду) може бути від'єднаний від приладу обліку, отже, представники енергопостачальної організації не мали можливості виявити встановлення зазначеного пристрою при проведенні контрольного огляду на предмет виявлення явних ознак втручання в роботу приладу обліку. При цьому, додатком № 2 до договору № 381, сторонами погоджено цілодобовий режим роботи об'єкта позивача, без зазначення сезонності його роботи лише у літній період, в зв'язку з чим довідка надана позивачем щодо режиму роботи позивача в літній період з 15.06.2018р. по 31.08.2018 року судом правомірно не прийнята до уваги. Отже, відповідач правомірно здійснив розрахунок не облікованої електричної енергії, виходячи з періоду, визначеного відповідно до положень пункту 2.5 Методики у межах трьох років, з відповідним визначенням коефіцієнту потужності та її розміру, а також цілодобового режиму роботи позивача з урахуванням характеру встановлених у акті порушень.

Колегією суддів не приймається до уваги як належний та допустимий доказ Висновок економічного експертного дослідження, проведеного на замовлення позивача, оскільки згідно ст. 98 ч. 3 ГПК України, висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи.

Частиною 7 цієї ж статті Кодексу встановлено, що у висновку експерта моє бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Висновок № 3/2018 від 09.08.2018 економічного експертного дослідження, складений судовим експертом Гапоновим О.Ю., не містить відомостей про те, що вказаний експерт попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Вказане є суттєвим порушенням вимог Господарського процесуального кодексу України щодо доказів в господарському судочинстві.

Стаття 77 ГПК України встановлює, що докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Твердження позивача з приводу того, що відповідачем не проведено експертизи лічильника та виявленого в ході перевірки "високочастотного генератора", суд апеляційної інстанції не приймає до уваги з огляду на наступне.

В акті про порушення № 8005811 від 04.07.2018 вказано, що виявлено порушення позивачем п.п. 5 п. 5.5.5 ПРРЕЕ мовою оригіналу - "влияние на работу счетного механизма электросчетчика внешним электромагнитным полем которая вызвана действием высокочастотного генератора. Электроэнергия потребляется электросчетчиком не учитывается. При контрольном съеме показаний выявить невозможно."

Відповідно до п. 2.1. Методики, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Також, в п.2.1. Методики вказано умову, за наявності якої факт пошкодження приладу обліку установлюється експертизою, а саме у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження приладів обліку.

В даному випадку позивач фізична особа - підприємець Кирницький Олександр Іванович, акт про порушення № 8005811 від 04.07.2018 підписав без жодних зауважень.

Підписуючи акт про порушення № 8005811 від 04.07.2018 позивач був обізнаний про виявлене відповідачем порушення та незгоди з зафіксованим фактом втручання в роботу лічильного механізму електролічильника зовнішнім електромагнітним полем, яка викликана дією високочастотного генератора - не вказав, а тому з урахуванням умов п.2.1. Методики були відсутні підстави проводити експертизу засобу обліку, у томі числі і "високочастотного генератора".

Обставини, викладені у акті про порушення, підтверджуються матеріалами фотофіксації під час виявлення порушення та матеріалами відеозйомки, які додані відповідачем до відзиву на позов. Про наявність фото та відео матеріалів представники контролюючого органу зазначили в самому акті про порушення.

Окремо колегією суддів за участю представників сторін було досліджено в залі судового засідання 25.04.2019 диск з відеофіксацією виявленого порушення. Із відео матеріалу вбачається виявлення представниками відповідача приладу обліку електроенергії споживача, який не здійснює облік енергії (відсутнє блимання червоного індикатору на приладі обліку та відсутній рух цифрових показників, які фіксують обсяг спожитої енергії), а також наявність під приладом обліку пристрою, увімкнутого до електророзетки. Далі працівники відповідача оголошують про відключення пристрою від електромережі, що приводить до спрацювання червоного індикатору на приладі обліку та початку руху показників на циферблаті приладу обліку, тобто з цього моменту відновився облік спожитої електроенергії споживача. Працівники відповідача запитують у присутньої особи чи є він керівником або господарем, особа відповідає що він ОСОБА_13, батько ОСОБА_12.

Таким чином колегія суддів вважає доведеним факт проведення перевірки та виявлення порушення шляхом втручання в роботу приладу обліку з метою зміни його показників, при цьому виявлення порушення відбулося в присутності довіреної особи позивача (близький родич).

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає необґрунтованими доводи позивача з приводу того, що положення Методики, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, не можуть бути застосовані до спірних правовідносин, з огляду на наступне.

11.06.2017 набрав чинності Закон України "Про ринок електричної енергії".

Згідно з п. 17 розділу XVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про ринок електричної енергії" було визначено Регулятору (НКРЕКП) затвердити такі документи:

- протягом дев'яти місяців з дня набрання чинності цим Законом - правила ринку, правила ринку "на добу наперед", правила управління обмеженнями та порядок розподілу пропускної спроможності міждержавних перетинів, кодекс комерційного обліку, кодекс системи передачі, кодекс систем розподілу, методику (порядок) формування плати за приєднання до системи передачі та систем розподілу, правила роздрібного ринку.

11.07.2018 набрали чинності Правила роздрібного ринку електричної енергії, затверджені постановою НКРЕКП № 312 від 14.03.2018.

При цьому Методика, затверджена постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, не була скасована чи змінена вищевказаними актами та діє до теперішнього часу.

Також слід зазначити, що пунктом 22 розділу XVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про ринок електричної енергії" визначено, що нормативно-правові акти, прийнятті на виконання Закону України "Про електроенергетику" діють до набрання чинності нормативно-правовими актами, затвердженими на виконання цього Закону.

З урахуванням наведеного, судом першої інстанції було правомірно застосовано до спірних правовідносин положення Методики, яка була затверджена постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 на виконання вимог Закону України "Про електроенергетику".

Крім того, сторони узгодили застосування Методики, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, у пункті 4.2.3. Договору про постачання електричної енергії № 381 від 27.02.2012. Доказів внесення змін до вказаного положення договору сторонами не надано.

За таких обставин, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що позивачем під час розгляду справи не доведено шляхом надання відповідних доказів обставин недотримання відповідачем вимог ПРРЕЕ під час проведення перевірки та складання акту, а також не спростовано факту відповідного втручання в роботу засобів обліку, шляхом розміщення в електричний ланцюг з електролічильником пристрою - високочастотного генератору.

Висновки апеляційного господарського суду:

Згідно ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Стаття 74 того ж Кодексу встановлює обов'язок доказування і подання доказів для сторін справи у господарському судочинстві:

1. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

2. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов'язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

3. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Стаття 86 ГПК України встановлює правові норми для господарського суду щодо оцінки доказів:

1. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

2. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Доводи апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Кирницького Олександра Івановича не спростовують висновків, викладених в рішенні Господарського суду Одеської області від 26.12.2018 року у справі № 916/1696/18.

Будь-яких інших доводів, що могли б бути підставою для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення в порядку статей 277 - 279 ГПК України, апелянтом не наведено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Кирницького Олександра Івановича на рішення Господарського суду Одеської області від 26.12.2018 року у справі № 916/1696/18 без задоволення, а оскаржуваного рішення - без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 269-270, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Кирницького Олександра Івановича залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 26.12.2018року по справі № 916/1696/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Касаційна скарга на судове рішення подається до Верховного суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено та підписано 26.04.2019.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: В.В. Бєляновський

Л.В. Поліщук