СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" травня 2019 р. Справа № 922/1816/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Склярук О.І., суддя Дучал Н.М. , суддя Хачатрян В.С. ,

при секретарі судового засідання Стойки В.В.,

за участю представників сторін за первісним позовом:

від позивача: Атаманюк П.В. адвокат за дов.,

від відповідача 1: не прибув,

від відповідача 2: не прибув,

від третьої особи: не прибув,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Фізичної особи ОСОБА_2 , м.Харків за вх. №293 Х/1 на рішення господарського суду Харківської області від 18.10.18 (повний текст 29.10.2018) у справі №922/1816/18 (суддя Жигалкін І.П.)

за первісним позовом: Фізичної особи Авідзба Налік Назімович, м.Харків,

до 1-го відповідача: Фізичної особи ОСОБА_2 , м.Харків,

до 2-го відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "ГІРКА-2", м.Харків,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Департаменту реєстрації Харківської міської ради, м.Харків,

про визнання недійсним рішення,

за зустрічним позовом: Фізичної особи ОСОБА_2, м.Харків,

до 1-го відповідача: Фізичної особи ОСОБА_3 , м.Харків,

до 2-го відповідача: Фізичної особи Авідзба Налік Назімович, м.Харків,

до 3-го відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "ГІРКА-2", м.Харків,

про визнання дійсним рішення загальних зборів та зобов'язання виконати дії

ВСТАНОВИЛА:

Фізична особа ОСОБА_5 звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою до Фізичної особи ОСОБА_2 , в якій просив суд:

- визнати недійсним рішення загальних зборів ТОВ "ГІРКА-2" про зміну директора (керівника), оформлені протоколом загальних зборів ТОВ "ГІРКА-2";

- витребувати у КП "Центр інвентаризації та реєстрації нерухомості" Протопопівської сільської ради документи, що були підставою для реєстрації ОСОБА_3 директором (керівником) ТОВ "ГІРКА-2".

Ухвалою господарського суду Харківської області від 05.07.2018 р. позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі; справу призначено до розгляду в порядку загального позовного провадження.

24.07.2018 р. за вх. № 21349 Васильєв Дмитро Володимирович звернувся з позовною заявою до ОСОБА_3 , ОСОБА_5 та Товариства з обмеженою відповідальністю "Гірка-2", в якій просив суд:

- визнати дійсним рішення загальних зборів ТОВ "Гірка-2" щодо зміни директора (керівника) товариства, оформлені протоколом загальних зборів ТОВ "Гірка-2";

- зобов'язати Авідзбу Н.Н. передати ОСОБА_3 діючий статут та всі зміни до нього, всі протоколи загальних зборів тощо, бухгалтерські та інші документи, що стосуються господарської діяльності ТОВ "Гірка-2", а також всі печатки та штампи товариства.

Ухвалою суду від 01.08.2018 р. прийнято зустрічну позовну заяву ОСОБА_2 до ОСОБА_3 , ОСОБА_5 та Товариства з обмеженою відповідальністю "Гірка-2" про визнання дійсним рішення загальних зборів товариства, що оформлено протоколом та зобов'язання вчинити певні дії до спільного розгляду з первісним позовом.

Ухвалою суду від 13.09.2018 р. залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Департамент реєстрації Харківської міської ради та залучено до участі у справі в якості співвідповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Гірка-2".

28.08.2018 від позивача по справі за первісним позовом надійшла заява про збільшення позовних вимог, в якому позивач просив:

- скасувати запис про внесення змін до відомостей про юридичну особу, що не пов'язані зі змінами в установчих документах від 19.06.2018 р. № 5043649 до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (в тому числі за наявності розпочатої але не виконаної реєстраційної дії в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань);

- визнати недійсним рішення загальних зборів Товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ «Гірка-2» про зміну директора (керівника) оформлені протоколом загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ «ГІРКА-2» ( 0);

- витребувати у Департаменту Реєстрації Харківської міської ради, реєстраційну справу Товариства з обмеженою відповідальністю «ГІРКА-2», .

Ухвалою господарського суду Харківської області від 12 жовтня 2018 року виправлено допущену помилку в резолютивній частині ухвали господарського суду Харківської області від 13 вересня 2018 року по справі № 922/1816/18 та зазначено наступне: "Прийняти заяву про збільшення позовних вимог Фізичної особи ОСОБА_5 до розгляду".

Рішенням господарського суду Харківської області від18.10.2018 р. по справі №922/1816/18 первісний позов задоволено повністю.

Визнано недійсними рішення загальних зборів Товариства з обмеженою відповідальністю «ГІРКА-2» () оформлені протоколом загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ «ГІРКА-2» (61002, м.Харків, вул. Фрунзе, 1, ).

Скасовано запис про внесення змін до відомостей про юридичну особу, що не пов'язані зі змінами в установчих документах від 19.06.2018 року №5043649 до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Стягнуто з Фізичної особи ОСОБА_2 та Товариства з обмеженою відповідальністю «ГІРКА-2» (61002, м. Харків, вул. Фрунзе, 1, ) в дохід державного бюджету України (одержувач коштів: Головне управління казначейства у м. Києві, , рахунок 6001, банк одержувача - Казначейство України (ЕАП), МФО 899998, код бюджетної класифікації 22030106) 3 524 грн. пропорційно суму судового збору.

У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Задовольняючи первісний позов, суд першої інстанції прийшов до висновку щодо наявності підстав для визнання рішення загальних зборів товариства з обмеженою відповідальністю недійсним, зокрема, відсутність кворуму .

Не погодившись з прийнятим рішенням, ОСОБА_2 звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить:

-визнати незаконними та скасувати ухвали господарського суду Харківської області від 28.08.2018 від 13.09.2018 від 25.09.2018 та від 28.09.2018 р. ;

-визнати недопустимі доказами по справі, які були отримані за ухвалами суду від 28.08.2018 р. та від 13.09.2018 р.

-визнати недопустимим доказом копію листа Комунального некомерційного підприємства «Харківське лікарня № 27» Харківської міської ради від 27.08.2018 р. № 352

-дослідити матеріали справи з прослуховуванням технічного запису судових засідань, в тому числі за 13.09.2018 р, 04.10.2018 та 18.10.2018

-рішення господарського суду Харківської області від 18.10.2018 р. по справі №922/1816/18 скасувати та постановити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_5 відмовити, а зустрічний позов ОСОБА_2 задовольнити повністю.

Вважає, що рішення по справі прийнято судом з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зокрема, посилається, що докази, якими суд першої інстанції обґрунтував своє рішення є не належними, оскільки отримано судом в порушення приписів ГПК України. Наполягає, що відмова у задоволенні відводу судді, який розглядав справу, є безпідставною у зв'язку з чим рішення по справі прийнято неналежним складом суду.

28.01.2019 р. ухвалою Східного апеляційного господарського суду поновлено фізичній особі ОСОБА_2 пропущений строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду Харківської області від 18.10.2018 р. у справі № 922/1816/18 та відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою фізичної особи ОСОБА_2 на рішення господарського суду Харківської області від 18.10.2018 р. у справі № 922/1819/18

07.02.2019 р. на адресу Східного апеляційного господарського суду від позивача по справі надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просять рішення по справі залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Вважають доведеним факт відсутності кворуму при прийнятті оскаржуваних рішень загальними зборами ТОВ «Гірка-2».

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 14.02.2019 р. зупинене апеляційне провадження у справі № 922/1816/18 до закінчення розгляду касаційної скарги ОСОБА_2 на ухвалу Східного апеляційного господарського суду у справі № 922/1816/18 від 08.01.2019 р. Верховним Судом та повернення матеріалів справи на адресу Східного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 17.04.2019 р. поновлено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи ОСОБА_2 на рішення господарського суду Харківської області від 18.10.2018 р. у справі № 922/1816/18 та призначено справу до розгляду на 25.04.2019 р.

В судове засідання, призначене на 25.04.2019 р. з'явився представник позивача за первісним позовом.

В судове засідання представники відповідачів по первісному позову, а також представники третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору не з'явилися. Про час та місце проведення судового засідання сторони повідомлялися належним чином.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.04.2019 р. в судовому засіданні оголошувалася перерва до 10.05.2019 р.

В судове засідання, призначене на 10.05.2019 р. з'явився представник позивача, який просив рішення по справі залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

10.05.2019 р. від представника заявника апеляційної скарги ОСОБА_6 надійшло клопотання про відкладання розгляду справи на іншу дату. Клопотання обґрунтовано тим, що він приймає участь у іншому судовому процесі. Жодних доказів, які підтверджують обставини, викладені у клопотанні, заявником до суду не надано.

Представник позивача проти задоволення клопотання про відкладання розгляду справи заперечував. Вважає, що представник заявника апеляційної скарги зловживає своїми процесуальними правами та навмисно затягує розгляд справи.

Судова колегія, порадившись на місці, відмовляє у задоволенні клопотання про відкладання розгляду справи враховуючи, що ухвалою суду від 25.04.2019 р. явка представників сторін не визнавалася обов'язковою.

08.05.2019 р. від представника заявника апеляційної скарги надійшло клопотання щодо долучення до матеріалів справи копії повідомлення про проведення позачергових загальних зборів учасників товариства та запрошених осіб, датоване 16 серпня 2017 р., копія фіскального чеку та опису вкладення.

Представник позивача проти задоволення клопотання заперечував посилаючись, що зазначені документи вже надавалися до суду першої інстанції і їх копії знаходяться в матеріалах справи.

Судова колегія порадившись на місці відмовляє у задоволенні клопотання щодо залучення зазначених документів, враховуючи наявність їх копій у матеріалах справи (т.с. 1, а.с.143-144)

Стаття 269 ГПК України встановлює, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 270 ГПК України, у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Заслухавши доповідь головуючого по справі (судді-доповідача), дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, відзив на апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, які з'явилися в судове засідання, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія приходить до висновку , що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено:

Відповідно до статуту ТОВ «ГІРКА-2» ОСОБА_5 та ОСОБА_2 , є учасниками товариства з часткою 50%. Крім того, ОСОБА_5 обіймав посаду директора цього товариства.

Відповідно до Статуту ТОВ «ГІРКА-2» та витягу про склад учасників ОСОБА_5 є власником 50% статутного фонду ТОВ «ГІРКА-2».

ОСОБА_5 не приймав участі у загальних зборах ТОВ «ГІРКА-2» з порядком денним про переобрання директора ТОВ «ГІРКА-2» та не приймав участі у прийнятті таких рішень 30.03.2018 року, які оформлені протоколом загальних зборів учасників, що не спростовано відповідачами за первісним позовом.

Судом апеляційної інстанції встановлено:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ГІРКА-2» є юридичною особою відповідно до законодавства України, яке створено шляхом виділу з Товариства з обмеженою відповідальністю «ГІРКА» (м.Харків. ідентифікаційний код 0547621).

Товариство з обмеженою відповідальністю «ГІРКА-2» є правонаступником прав та обов'язків Товариства з обмеженою відповідальністю «ГІРКА» відповідно до рядка 30 розподільчого балансу, в тому числі права власності на нежитлові приміщення підвалу до рядка № 1-10 1-го поверху № 1-9, І ( літ А-5) ( реєстраційний № 1286 від 03.04.1996 р.) цегляні, загальною площею, згідно договору № 1173-В купівлі-продажу нежитлових приміщень, орендованих Товариством з обмеженою відповідальністю «ГІРКА» від 27.06.1997 р., посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Гамаль І.М., зареєстровано в реєстрі № 4380, 341.1 кв.м. розташованих за адресом м.Харків, вул. Фрунзе,1, акту № 1173-В прийома-передачі від 14.10.1997. свідоцтва № 1' 173-В про право власності від 14.10.1997 з усім обладнанням та майном, зазначеним у вищевказаному договорі купівлі-продажу. Площа вищевказаних нежитлових приміщень уточнена за підсумками інвентаризації, проведеної Харківським ГОРБТІ, інвентаризаційна справа № 34150, реєстровий №1286 та згідно Технічного паспорту на квартирний багатоповерховий житловий будинок не житлові приміщення підвалу ? 34-І-34-10, 1-го поверху № І, 32-І,32-5,32-7,32-9 в літ. «А-4» (кафе) вул. Фрунзе, № 1, місто Харків від 30 листопада 2006 р., складає 339,2 кв.м. (стаття 1.1. Статуту Товариства з обмеженою відповідальністю «Гірка-2», затверджений рішенням установчих зборів учасників протокол № 1 від 05.032009, дата реєстрації 17.03.2009 р.

Відповідно до ст. 11 Статуту, загальні збори учасників (далі загальні збори) є вищим органом керуванням Товариством.

Голосування здійснюється за принципом: один відсоток у статутному капіталі - один голос. В голосуванні беруть участь всі учасники товариства.

Рішення приймаються більшістю 50 % від загальною кількості учасників з таких питань:

-визначення основних напрямків діяльності товариства, затвердження його планів та звітів, їх виконання

- внесення змін та доповнень до статуту

- виключення учасників з Товариства.

Відповідно до статті 1.2. Статуту Товариства, учасником товариства є:

Фізична особа - громадянин України - Авідзба Налік Назімович

В подальшому, рішенням загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Гірка-2» від 28.09.2012 р., надано згоду на відчуження Авідзба Наліком Назімовичем ОСОБА_2 частку у розмірі 50 % статутного капіталу і всіх корпоративних прав, що на неї припадають, за ціною номіналу, тобто за 30 250 грн. Цим же рішенням затверджено розподіл часток у статутному капіталі товариства наступним чином:

-ОСОБА_5 - 30250 грн - 50 % статутного капіталу

- ОСОБА_2 - 30250 грн - 50 % статутного капіталу

05.10.2012 р. між ОСОБА_5 та ОСОБА_2 підписується договір купівлі-продажу частки в статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю «Гірка-2»

28.09.2012 р. загальними зборами учасників ТОВ «Гірка-2» затверджується нова редакція статуту Товариства з обмеженою відповідальністю «Гірка-2» , яка зареєстрована 20.10.2013 р.

Відповідно до статті 7 нової редакції Статуту, учасниками товариства є фізичні особи -резиденти України:

-Авідзба Налік Назімович частка у статутному капіталі якого складає 30 250 грн ( 50 %)

-Васильев Дмитро Володимирович, часка у статутному капілаті якого складає 30 250 грн ( 50%)

Загальний розмір статутного капіталу Товариства складає - 60500 грн.

Стаття 15 Статуту ( в новій редакції) встановлює, що вищим органом товариства з обмеженою відповідальністю є загальні збори учасників. Вони складаються з учасників товариства або призначених ними представників.

Учасники мають кількість голосів, пропорційно розміру їх часток у статутному капіталі.

До компетенцїі загальних зборів належить, зокрема, утворення і відкликання виконавчого та інших органів товариства; обрання та звільнення з посади Директора (або Генерального директора) товариства та Першого заступника (або Генерального директора).

Відповідно до ст.16 Статуту Товариства (у новій редакції), загальні збори учасників вважаються повноважними, якщо на них присутні учасники (представники учасників), що володіють у сукупності більш як 60 відсотків голосів. Брати участь у зборах з правом дорадчого голосу можуть члени виконавчих органів, які не є учасниками товариства. Учасники зборів, які беруть участь у зборах, реєструються з зазначенням кількості голосів, яку має кожний учасник. Цей перелік підписується головою та секретарем зборів. Голова зборів товариства організує ведення протоколу. Книга протоколів має бути у будь який час надана учасникам товариства. На їх вимогу повинні видаватися засвідчені витяги з книги протоколів.

Про проведення загальних зборів товариства учасники повідомляються письмово з зазначенням часу і місця проведення зборів та порядку денного. Повідомлення повинно бути зроблено не менш як за 30 днів до скликання загальних зборів. Будь-хто з учасників товариства вправі вимагати розгляду питання на загальних зборах учасників за умови, що воно буде ним поставлено не пізніше як за 25 днів до початку зборів. Не пізніше як за 7 днів до скликання загальних зборів учасникам товариства повинно бути надана можливість ознайомитися з документами , внесеними до порядку денного зборів. З питань не включених до порядку денного, рішення можуть прийматися тільки за згодою всіх учасників, присутніх на зборах .

В матеріалах справи міститься протокол загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Гірка-2», датований 30.03.2018 р.

Згідно тексту протоколу , 30 березня 2018 р. було проведено загальні збори учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Гірка-2» на яких були присутні учасники товариства: громадянин України Авідзба Налік Назімович, громадянин України ОСОБА_2 ., які у сукупності володіють 100 % голосів.

Як зазначено у тексті протоколу, на зборах були присутній з правом дорадчого голосу громадянин України ОСОБА_3 .

На порядок денний було винесено наступні питання:

1.Про обрання голови та секретаря зборів;

2.Про звільнення ОСОБА_5 з посади директора Товариства;

3.Про обрання директора Товариства;

4.Про подання документів для проведення державної реєстрації змін, що відбулися.

Згідно тексту протоколу, загальні збори постановили:

1.Обрати головою загальних зборів ОСОБА_2 , секретарем - ОСОБА_3

2.Звільнити з займаної посади директора Товариства ОСОБА_5 з 30.03.2018р.

3.В зв'язку з поданням громадянином ОСОБА_3 заяви про прийняття його на посаду директора, задовольнити зазначену заяву та обрати ОСОБА_3 директором Товариства з 31.03.2018 р.

4.Внести інформацію про обраного директора Товариства до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, як про особу, яка має право підпису документів від імені Товариства без довіреності

5.Обов'язок подати документи Товариства для проведення державної реєстрації змін, що відбулись, покласти на директора ОСОБА_3

В протоколі також зазначено, що з усіх питань порядку денного присутні на загальних зборах голосували «за» одноголосно.

На протоколі міститься підписи голови зборів ОСОБА_2 та секретаря зборів - ОСОБА_3 .

На самому протоколі відсутній підпис ОСОБА_5 .

Позивач, наполягаючи, що він не був присутній на зазначених вище загальних зборах та не був належним чином повідомлений про їх проведення, звернувся до суду за захистом своїх порушених корпоративних прав, а саме - право на управління господарським товариством.

Як зазначалося вище, суд першої інстанції задовольнив позовні вимоги позивача за первісним позовом у повному обсязі, прийшовши до висновку про їх обґрунтованість та доведеність.

Судова колегія погоджується з такими висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.

Рішення загальних зборів учасників (акціонерів, членів) та інших органів юридичної особи не є правочинами у розумінні статті 202 ЦК України. До цих рішень не можуть застосовуватися положення статей 203 та 215 ЦК України, які визначають підстави недійсності правочину, і, відповідно, правові наслідки недійсності правочину за статтею 216 ЦК України.

Зазначені рішення є актами ненормативного характеру (індивідуальними актами), тобто офіційними письмовими документами, що породжують певні правові наслідки, які спрямовані на регулювання господарських відносин і мають обов'язковий характер для суб'єктів цих відносин.

У зв'язку з цим підставами для визнання недійсними рішень загальних зборів учасників (акціонерів, членів) юридичної особи можуть бути:

- невідповідність рішень загальних зборів нормам законодавства;

- порушення вимог закону та/або установчих документів під час скликання та проведення загальних зборів;

- позбавлення учасника (акціонера, члена) юридичної особи можливості взяти участь у загальних зборах.

Під час розгляду відповідних справ господарські суди враховують, що не всі порушення законодавства, допущені під час скликання та проведення загальних зборів юридичної особи, є підставами для визнання недійсними прийнятих ними рішень.

Безумовною підставою для визнання недійсними рішень загальних зборів у зв'язку з порушенням прямих вказівок закону є:

- прийняття загальними зборами рішення за відсутності кворуму для проведення загальних зборів чи прийняття рішення або у разі неможливості встановлення наявності кворуму (статті 59 та 60 Закону України "Про господарські товариства", статті 41 та 42 Закону України "Про акціонерні товариства", стаття 15 Закону України "Про кооперацію");

- прийняття загальними зборами рішень з питань, не включених до порядку денного загальних зборів товариства (частина шоста статті 42 Закону України "Про акціонерні товариства");

- прийняття загальними зборами рішень з питань, не включених до порядку денного, на розгляд яких не було отримано згоди усіх присутніх на загальних зборах (частина п'ята статті 61 Закону України "Про господарські товариства");

- відсутність протоколу загальних зборів ТОВ (частина шоста статті 60 Закону України "Про господарські товариства");

- відсутність протоколу загальних зборів АТ, підписаного головою і секретарем зборів (стаття 46 Закону України "Про акціонерні товариства").

Під час вирішення питання про недійсність рішень загальних зборів у зв'язку з іншими порушеннями, допущеними під час їх скликання та проведення, господарський суд повинен оцінити, як ці порушення вплинули на прийняття загальними зборами відповідного рішення.

Рішення загальних зборів юридичної особи можуть бути визнані недійсними в судовому порядку в разі недотримання процедури їх скликання, встановленої статтею 61 Закону України "Про господарські товариства", статтею 35 Закону України "Про акціонерні товариства", статтею 15 Закону України "Про кооперацію".

Права учасника (акціонера, члена) юридичної особи можуть бути визнані порушеними внаслідок недотримання вимог закону про скликання і проведення загальних зборів, якщо він не зміг взяти участь у загальних зборах, належним чином підготуватися до розгляду питань порядку денного, зареєструватися для участі у загальних зборах тощо.

Відповідно до абзацу другого частини першої статті 88 ГК України, пункту "а" частини першої статті 10 Закону України "Про господарські товариства", пункту 1 частини першої статті 25 Закону України "Про акціонерні товариства", статті 12 Закону України "Про кооперацію" учасники (акціонери, члени) юридичної особи мають право брати участь в управлінні справами товариства.

Участь у загальних зборах та голосування на них є правом, а не обов'язком учасника (акціонера, члена).

Під час вирішення питання про правомочність загальних зборів учасників (акціонерів, членів) юридичних осіб суд виходить з того, що загальні збори є правомочними, якщо на них зареєструвалися учасники (акціонери), які володіють у сукупності більш як 50 відсотками голосів учасників ТОВ чи ТДВ (голосуючих акцій акціонерів АТ) від загальної кількості голосів, якщо на зборах присутні більше половини членів кооперативу.

Установчими документами ТОВ чи ТДВ, у статутному капіталі яких відсутня державна частка, може бути встановлено інший відсоток голосів учасників (представників учасників), за умови присутності яких загальні збори учасників вважаються повноважними.

Стаття 60 Закону України «Про господарські товариства» ( в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин ) встановлювала, що загальні збори учасників вважаються повноважними, якщо на них присутні учасники (представники учасників), що володіють у сукупності більш як 50 відсотками голосів.

Установчими документами товариств, у статутному капіталі яких відсутня державна частка, може бути встановлений інший відсоток голосів учасників (представників учасників), за умови присутності яких загальні збори учасників вважаються повноважними.

Брати участь у зборах з правом дорадчого голосу можуть члени виконавчих органів, які не є учасниками товариства. Учасники зборів, які беруть участь у зборах, реєструються з зазначенням кількості голосів, яку має кожний учасник. Цей перелік підписується головою та секретарем зборів.

Будь-хто з учасників товариства з обмеженою відповідальністю вправі вимагати розгляду питання на загальних зборах учасників за умови, що воно було ним поставлено не пізніш як за 25 днів до початку зборів.

У випадках, передбачених установчими документами або затвердженими товариством правилами процедури, допускається прийняття рішення методом опитування. У цьому разі проект рішення або питання для голосування надсилається учасникам, які повинні у письмовій формі сповістити щодо нього свою думку. Протягом 10 днів з моменту одержання повідомлення від останнього учасника голосування всі вони повинні бути проінформовані головою про прийняте рішення.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, відповідно до ст.16 Статуту Товариства ( у новій редакції), загальні збори учасників вважаються повноважними, якщо на них присутні учасники ( представники учасників), що володіють у сукупності більш як 60 відсотків голосів. Брати участь у зборах з правом дорадчого голосу можуть члени виконавчих органів, які не є учасниками товариства. Учасники зборів, які беруть участь у зборах, реєструються з зазначенням кількості голосів, яку має кожний учасник. Цей перелік підписується головою та секретарем зборів. Голова зборів товариства організує ведення протоколу. Книга протоколів має бути у будь який час надана учасникам товариства. На їх вимогу повинні видаватися засвідчені витяги з книги протоколів.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що учасниками ТОВ «Гірка-2» на час проведення загальних зборів, рішення яких оскаржує позивач, виступали: Авідзба Налік Назімович частка у статутному капіталі якого складає 30 250 грн ( 50 %) та ОСОБА_2 , часка у статутному капіталі якого складає 30250 грн ( 50%). Загальний розмір статутного капіталу Товариства складає - 60500 грн ( ст.7 статуту ТОВ «ГІРКА-2» у новій редакції)

Як вбачається з матеріалів справи, протокол загальних зборів учасників ТОВ «Гірка-2» , в якому зазначено, що на зборах було присутні два засновника, які володіли у сукупності 100% голосів, підписано лише одним засновником ОСОБА_12 в якості голови зборів та секретарем зборів - ОСОБА_3. Підпис іншого засновника ( позивача по справі - ОСОБА_5 .) відсутній. В матеріалах реєстраційної справи відсутній перелік реєстрації учасників зборів з зазначенням їх кількості голосів та підписаний головою та секретарем зборів, складання якого передбачено ст.16 Статут ТОВ «Гірка-2».

Зазначені вище обставини дають підстави вважати, що відповідачами належними та допустимими доказами не доведено присутність на загальних зборах другого учасника ОСОБА_5 .

Таким чином, рішення на загальних зборах приймалися за відсутністю кворуму, встановленого як статтею 16 Статуту ТОВ «Гірка-2» так і ст.60 Закону України «Про господарські товариства».

З огляду на те, що відсутність кворуму на загальних зборах учасників ТОВ є безумовною підставою для визнання рішень , прийнятих на цих загальних зборах недійсними, та враховуючи, шо друга позовна вимога є похідної від першої позовної вимоги, суд першої інстанції прийшов до правомірного висновку про наявність підстав для задоволення первісного позову.

Судова колегія також бере до уваги, що протокол загальних зборів учасників ТОВ «ГІРКА-2» як позивачем так і відповідачами до суду не надавався.

Зазначений протокол міститься лише в реєстраційній справі, яка була витребувана судом за клопотанням позивача по справі ухвалою господарського суду Харківської області від 13.09.2018 р.

Як вбачається з тексту апеляційної скарги, заявник апеляційної скарги, просить визнати зазначений доказ не належним, оскільки його отримано судом в порушення приписів ГПК України.

Судова колегія звертає увагу, що відсутність протоколу загальних зборів ТОВ (частина шоста статті 60 Закону України "Про господарські товариства") є безумовною підставою для визнання недійсним рішень загальних зборів учасників.

Що стосується зустрічного позову.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 звернувся з зустрічною позовною заявою до ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , Товариства з обмеженою відповідальністю «ГІРКА-2» про визнання дійсним рішенян загальних зборів Товариства з обмеженою відповідальністю «ГІРКА-2» щодо зміни директора ( керівника товариства), оформлені протоколом загальних зборів Товариства з обмеженою відповідальністю «Гірка -2» та зобов'язання ОСОБА_5 передати ОСОБА_3 діючий статут та всі зміни до нього. Всі протоколи загальних зборів тощо, бухгалтерські та інші документи, що стосуються господарської діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю «ГІРКА-2» , а також всі печатки та штампи товариства.

Позовні вимоги за зустрічним позовом щодо визнання дійсним рішення загальних зборів учасників ТОВ є не належним способом захисту. Про це неодноразово наголошував суд касаційної інстанції, зазначаючи, що закон виходить з презумпції легітимності рішень органів управління юридичної особи, тобто зазначені рішення вважаються такими, що відповідають закону, якщо судом не буде встановлено інше. Вимоги про визнання рішень загальних зборів або інших органів дійсними задоволенню не підлягають.

Враховуючи вищевикладене, та те, що відповідачами не доведено належними та допустимими доказами , що на загальних зборах , які відбулися 30.03.2018,був присутній другий учасник ТОВ «Гірка-2» ОСОБА_5 суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність підстав у задоволені зустрічного позову.

Що стосується вимоги заявника апеляційної скарги про скасування ухвали господарського суду Харківської області від 28.08.2018 р. та від 13.09.2018 р, а також визнання недопустимими доказами по справі, документів, які було отримано за цими ухвалами.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 28.08.2018 р. господарським судом Харківської області прийнята ухвала, якою було продовжено строк розгляду підготовчого засідання строком на тридцять днів до 03 жовтня 2018 року.

Зазначеною ухвалою задоволено клопотання представника Позивача за первісним позовом, відповідача за зустрічним позовом) (вх. № 24238 від 23.08.2018) про витребування у Комунального підприємства "Центр інвентаризації та реєстрації нерухомості" Прототопівської сільської ради документи, що були підставою для реєстраціїОСОБА_3 директором (керівником) ТОВ "Гірка-2", в тому числі протокол рішення загальних зборів товариства з обмеженою відповідальністю "Гірка-2" про зміну директора (керівника) та уповноваження на одержання витребуваних доказів представника ФО ОСОБА_5 за довіреністю ОСОБА_14 .

Розгляд підготовчого засідання відкладено на "13" вересня 2018 р. о 10:00.

Повідомлено, що засідання відбудеться в приміщенні Господарського суду Харківської області за адресою: 61022, місто Харків, майдан Свободи, 5, 8-й під'їзд, 1-й поверх, кабінет № 106.

Зобов'язано Комунальне підприємство "Центр інвентаризації та реєстрації нерухомості" Прототопівської сільської ради (62361, Харківська область, Дергачівський район, Прототопівка, вул. Центральна, 47) надати документи, що були підставою для реєстрації ОСОБА_3 директором (керівником) ТОВ "Гірка-2", в тому числі протокол рішення загальних зборів товариства з обмеженою відповідальністю "Гірка-2" про зміну директора (керівника) в строк до 11 вересня 2018 року.

Уповноважено на одержання документів з Комунального підприємства "Центр інвентаризації та реєстрації нерухомості" Прототопівської сільської ради (62361, Харківська область, Дергачівський район, Прототопівка, вул. Центральна, 47), що були підставою для реєстрації ОСОБА_3 директором (керівником) ТОВ "Гірка-2", в тому числі протокол рішення загальних зборів товариства з обмеженою відповідальністю "Гірка-2" про зміну директора (керівника), представника ФО ОСОБА_5 за довіреністю ОСОБА_14 .

Копію ухвали направлено на адресу Комунального підприємства "Центр інвентаризації та реєстрації нерухомості" Прототопівської сільської ради (62361, Харківська область, Дергачівський район, Прототопівка, вул. Центральна, 47) для виконання вимог ухвали суду від 28 серпня 2018 року по справі №922/1816/18.

Повідомлено учасників справи про можливість одержання інформації по справі зі сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою http://court.gov.ua/.

З матеріалів справи вбачається, що вимоги ухвали щодо зобов'язання Комунального підприємства "Центр інвентаризації та реєстрації нерухомості" Прототопівської сільської ради (62361, Харківська область, Дергачівський район, Прототопівка, вул. Центральна, 47) надати документи, що були підставою для реєстрації ОСОБА_3 директором (керівником) ТОВ "Гірка-2", в тому числі протокол рішення загальних зборів товариства з обмеженою відповідальністю "Гірка-2" про зміну директора (керівника) в строк до 11 вересня 2018 року виконано не було.

Ні яких документів, на виконання зазначеної ухвали до суду не надходило

Тому вимоги заявника апеляційної скарги про визнання недопустимі доказами по справі документів, які були отримані за ухвалою суду від 28.08.2018 р. є взагалі безпідставними.

Судом апеляційної інстанції також було встановлено, що ухвалою від 13.09.2018 р господарський суд Харківської області у задоволенні клопотання Позивача про залучення до участі у справі в якості співвідповідача Державного реєстратора Комунального підприємства "Центр інвентаризації та реєстрації нерухомості" Протопопівської сільської ради Дергачівського району Орлову Наталію Олександрівну - відмовлено.

Клопотання представника Позивача за первісним позовом, (Відповідача за зустрічним позовом) (вх. № 24637 від 28.08.2018) про залучення до участі у справі в якості співвідповідача ТОВ "Гірка-2" - задоволено.

Клопотання представника Позивача за первісним позовом (Відповідача за зустрічним позовом) (вх. № 24638 від 28.08.2018) про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Департаменту реєстрації Харківської міської ради - задоволено.

Клопотання представника Позивача за первісним позовом, (Відповідача за зустрічним позовом) (вх. № 24639 від 28.08.2018) про витребування доказів - задоволено.

Розгляд підготовчого засідання відкладено на "25" вересня 2018 р. о 12:20.

Повідомлено, що засідання відбудеться в приміщенні Господарського суду Харківської області за адресою: 61022, місто Харків, майдан Свободи, 5, 8-й під'їзд, 1-й поверх, кабінет № 106.

Залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Департамент реєстрації Харківської міської ради (61200, м. Харків, майдан Конституції, 7, 6-й поверх).

Залучено до участі у справі в якості співвідповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Гірка-2" (61002, м. Харків, вул. Фрунзе, 1).

Зобов'язано ТОВ "Гірка-2" надати суду відзив на позовну заяву.

Зобов'язано Департамент Реєстрації Харківської міської ради (61200, м. Харків, майдан Конституції, 7, 6-й поверх) надати суду реєстраційну справу Товариства з обмеженою відповідальністю "Гірка-2" ().

Повідомлено учасників справи про можливість одержання інформації по справі зі сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою http://court.gov.ua/.

Як зазначалося вище, заявник апеляційної скарги просить скасувати ухвали суду першої інстанції по справі № 922/1816/18 від 28.08.2018 р. та від 13.09.2018 р., вважаючи їх такими, що прийнято з порушенням норм процесуального права.

Судова колегія не погоджується з такими твердженнями з огляду на наступне

Як вбачається з матеріалів справи, 23.08.2018 р. на адресу господарського суду Харківської області від позивача по справі надійшло клопотання про витребування доказів, в якому зазначалося, що у позивача відсутній оригінал протоколу рішення загальних зборів ТОВ «ГІРКА-2» про зміну директора. Оригінал протоколу загальних зборів, на думку позивача, знаходиться у Комунального підприємства «Центр інвентаризації та реєстрації нерухомості». В клопотанні також зазначено, що 13.07.2018 р., 06.08.2018 р., 16.08.2018 адвокат позивача звертався з проханням надати йому відповідний документ. Проте відповіді, на його вимогу не надано. ( т.с.1 а.с.73-75)

Зазначене клопотання було розглянуто судом першої інстанції у судовому засіданні, яке відбулося 28.08.2018 р. За наслідками судового засідання судом була прийнята ухвала від 28.08.2018 р. у справі № 922/1816/18, якою клопотання позивача про витребування документів було задоволено.

28.08.2018 р. від позивача по справі надійшло клопотання про залучення до справи третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Департамент реєстрації Харківської міської ради. ( т.с.1 а.с.98)

Крім того, 28.08.2018 від представника позивача по справі надійшло клопотання про залучення співвідповідача по справі, а саме Державного реєстратора Комунального підприємства «Центр інвентаризації та реєстрації нерухомості ( т.с.1 а.с.103)

Крім того, 28.08.2018 р. від представника позивача по справі надійшло клопотання про залучення співвідповідача по справі Товариства з обмеженою відповідальністю «Гірка-2» та виключити зі складу третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ТОВ «Гірка-2» ( т.с.1 а.с.108)

Крім того, 28.08.2018 р. від представника позивача надійшла заява про збільшення позовних вимог в якій позивач просив:

скасувати запис про внесення змін до відомостей про юридичну особу, що не пов'язані зі змінами установчих документів від 19.06.2018 р, № 005043649 до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (в тому числі за наявності розпочатої, але невиконаної реєстраційної дії в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань;

визнати недійсним рішення загальних зборів Товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ «Гірка-2» про зміну директора (керівника), оформлені протоколом загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ «Гірка-2»;

витребувати у Департаменту Реєстрації Харківської міської ради реєстраційну справу Товариства з обмеженою відповідальністю «Гірка-2».

Судова колегія зазначає, що заява про збільшення позовних вимог містить як додаткову позовну вимогу, яка є похідної до раніше заявленої вимоги про визнання недійсним рішення загальних зборів ТОВ «Гірка-2» про зміну директора (керівника), так і заяву про витребування документів, які необхідні для вирішення справи по суті.

Стаття 177 ГПК України встановлює завдання та строк підготовчого провадження.

Так, завданнями підготовчого провадження є:

1) остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу;

2) з'ясування заперечень проти позовних вимог;

3) визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів;

4) вирішення відводів;

5) визначення порядку розгляду справи;

6) вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті.

Судова колегія зазначає, що оскаржувані заявником апеляційної скарги ухвали, а саме ухвала від 28.08.2018, ухвала від 13.09.2018 , судом першої інстанції було прийнято під час підготовчого провадження.

Підготовче провадження починається відкриттям провадження у справі і закінчується закриттям підготовчого засідання. ч.2 ст. 177 ГПК України)

Підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду.

Відповідно до приписів ст. 182 ГПК України, підготовче засідання проводиться судом з повідомленням учасників справи.

У підготовчому засіданні суд:

1) оголошує склад суду, а також прізвища секретаря судового засідання, перекладача, спеціаліста, з'ясовує наявність підстав для відводів;

2) з'ясовує, чи бажають сторони укласти мирову угоду, передати справу на розгляд третейського суду, міжнародного комерційного арбітражу або звернутися до суду для проведення врегулювання спору за участю судді;

3) у разі необхідності заслуховує уточнення позовних вимог та заперечень проти них та розглядає відповідні заяви;

4) вирішує питання про вступ у справу інших осіб, заміну неналежного відповідача, залучення співвідповідача, об'єднання справ і роз'єднання позовних вимог, прийняття зустрічного позову, якщо ці питання не були вирішені раніше;

5) може роз'яснювати учасникам справи, які обставини входять до предмета доказування, які докази мають бути подані тим чи іншим учасником справи;

6) з'ясовує, чи повідомили сторони про всі обставини справи, які їм відомі;

7) з'ясовує, чи надали сторони докази, на які вони посилаються у позові і відзиві, а також докази, витребувані судом чи причини їх неподання; вирішує питання про проведення огляду письмових, речових і електронних доказів у місці їх знаходження; вирішує питання про витребування додаткових доказів та визначає строки їх подання, вирішує питання про забезпечення доказів, якщо ці питання не були вирішені раніше;

8) вирішує питання про призначення експертизи, виклик у судове засідання експертів, свідків, залучення перекладача, спеціаліста;

9) за клопотанням учасників справи вирішує питання про забезпечення позову, про зустрічне забезпечення;

10) вирішує заяви та клопотання учасників справи;

11) направляє судові доручення;

12) встановлює строки для подання відповіді на відзив та заперечення;

13) встановлює строк для подання пояснень третіми особами та відповіді учасників справи на такі пояснення;

14) встановлює строки та порядок врегулювання спору за участю судді за наявності згоди сторін на його проведення;

15) встановлює порядок з'ясування обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, та порядок дослідження доказів, якими вони обґрунтовуються під час розгляду справи по суті, про що зазначається в протоколі судового засідання;

16) з'ясовує розмір заявлених сторонами судових витрат;

17) вирішує питання про колегіальний розгляд справи;

18) призначає справу до розгляду по суті, визначає дату, час і місце проведення судового засідання (декількох судових засідань - у разі складності справи) для розгляду справи по суті;

19) здійснює інші дії, необхідні для забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи по суті.

З огляду на приписи ст.177 ГПК України та ст.182 ГПК України, доводи заявник апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції при прийнятті ухвал від 28.08.2018 р., та від 13.09.2018 р. норм процесуального права є безпідставними, оскільки саме на суд під час проведення підготовчого провадження покладається обов'язок остаточно визначити предмет спору та характеру спірних правовідносин, позовні вимоги та склад учасників судового процесу; визначити обставини справи, які підлягають встановленню, та зібрати відповідні докази; вирішити питання про витребування додаткових доказів та визначити строки їх подання.

Як вбачається з матеріалів справи листом від 21.09.2018 р. за № 1975/0/279-18 Управлінням державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб Департаменту реєстрації Харківської міської ради на адресу господарського суду Харківської області було надіслано на виконання ухвали господарського суду Харківської області від 13.09.2018 р. реєстраційну справу ТОВ «Гірка-2» ( ) в оригіналі на 76 арк.

За таких обставин, відсутні підстави для визнання не належними доказами по справі реєстраційної справи ТОВ «ГІРКА-2», оскільки сторони по справі, зокрема відповідачі, протокол загальних зборів, рішення яких оскаржує позивач, до суду не надали, а його відсутність взагалі є безумовною підставою для визнання рішень загальних зборів, прийнятих 30.03.2018 р. недійсними.

Що стосується визнання недопустимим доказом копію листа Комунального некомерційного підприємства «Харківське лікарня № 27» Харківської міської ради від 27.08.2018 р. № 352.

Враховуючи відсутність належних та допустимих доказів, які підтверджують саме факт участі позивача у загальних зборах , які відбулися 30.03.2018 р., зазначений вище документ не має вирішального значення для розгляду цієї справи.

Що стосується вимоги заявника апеляційної скарги про скасування ухвали господарського суду від 25.09.2018 та від 28.09.2018 р.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою господарського суду Харківської області від 25.09.2018 р. провадження у справі № 922/1816/18 зупинене до вирішення питання про відвід судді Жигшалкіна І.П. та передано заяву ( вх.№ 27902 від 25.09.2018 про відвід судді Жигалкіна І.П. від розгляду справи № 922/1816/18 на автоматизований розподіл у порядку ч.1 ст.32 ГПК України.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи ( заяви) між суддями для розгляду заяви про відвід було визначено суддю Смірнову О.В.

28.09.2018 р. господарським судом Харківської області прийнята ухвала ( суддя Смірнова О.В.) якою у задоволенні заяви про відвід відмовлено.

Відповідно до ст. 35 ГПК України, суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім'ї або близьким родичам (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу. ( ч.4 ст. 35 ГПК України)

Стаття 39 ГПК України встановлює порядок вирішення заявленого відводу та самовідводу

Так, питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід.

Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід.

Питання про самовідвід судді вирішується в нарадчій кімнаті ухвалою суду, що розглядає справу.

За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Як вбачається з матеріалів справи, підставами для заявленого відводу є фактична не згода заявника апеляційної скарги з процесуальними діями судді під час розгляду справи.

Про те, відповідно до ч. 4 ст.35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді. Рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

За таких обставин, підстави для скасування відповідних ухвал, як того просить заявник апеляційної скарги та визнання обґрунтованими підстав заявленого відводу відсутні.

Що стосується доводів заявника апеляційної скарги про не розгляд судом першої інстанції в повному обсязі первісно заявлених позовних вимог.

Як вбачається з тексту позовної заяви, позивач, звертаючись до господарського суду просив суд:

- визнати недійсним рішення загальних зборів Товариства з обмеженою відповідальністю «ГІРКА-2» про зміну директора ( керівника) оформлені протоколом загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю «ГІРКА-2» ( );

- витребувати у Комунального підприємства «Центр інвентаризації та реєстрації нерухомості» Протопівської сільської ради ( 623612, Харківська область Дергачівський район Протопівка вул. Центральна, б.47 документи, що були підставою для реєстрацію ОСОБА_3 директором ( керівником) Товариства з обмеженою відповідальністю «ГІРКА-2».

Судова колегія зазначає, що друга вимога за своєю правовою суттю є заявою позивача про витребування документів, без яких на його думку, неможливо розглянути позовні вимоги, і які у нього відсутні.

Зазначений висновок підтверджується наступним.

23.08.2018 р. на адресу господарського суду Харківської області від позивача по справі надійшло клопотання про витребування доказів, в якому зазначалося, що у позивача відсутній оригінал протоколу рішення загальних зборів ТОВ «ГІРКА-2» про зміну директора. Оригінал протоколу загальних зборів, на думку позивача, знаходиться у Комунального підприємства «Центр інвентаризації та реєстрації нерухомості». В клопотанні також зазначено, що 13.07.2018 р., 06.08.2018 р., 16.08.2018 адвокат позивача звертався з проханням надати йому відповідний документ. Проте відповіді, на його вимогу не надано. ( т.с.1 а.с.73-75)

Клопотання було розглянуто судом першої інстанції у судовому засіданні, яке відбулося 28.08.2018 р. За наслідками судового засідання судом була прийнята ухвала від 28.08.2018 р. у справі № 922/1816/18, якою клопотання позивача про витребування документів було задоволено та зобов'язано Комунальне підприємство «Центр інвентаризації та реєстрації нерухомості» Прототопівської сільської ради надати документи, що були підставою для реєстрації ОСОБА_3 директором ( керівником) ТОВ «ГІРКА-2», в тому числі протокол рішення загальних зборів Товариства з обмеженою відповідальністю «Гірка-2» про заміну директора ( керівника) в строк до 11 вересня 2018 р.

З огляду на наведене, твердження заявника апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції не розглянув первісні позовні вимоги у повному обсязі, не знайшло свого підтвердження під час апеляційного провадження.

Стаття 275 ГПК України встановлює, що Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право:

1) залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення;

2) скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення;

Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. ( ст.276 ГПК України)

Згідно приписів 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Порушення норм процесуального права є обов'язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо:

1) справу розглянуто неповноважним складом суду;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід і підстави його відводу визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованими;

3) справу (питання) розглянуто господарським судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов'язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою;

4) суд прийняв судове рішення про права, інтереси та (або) обов'язки осіб, що не були залучені до участі у справі;

5) судове рішення не підписано будь-ким із суддів або підписано не тими суддями, які зазначені у рішенні;

6) судове рішення ухвалено суддями, які не входили до складу колегії, що розглядала справу;

7) суд розглянув у порядку спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження.

В даному випадку не задоволення клопотання співвідповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Гірка-2» щодо розгляду справи № 922/1816/18 спочатку зі стадії першого підготовчого судового засідання не призвело до не правильного вирішення справи, а тому відсутні підстави для скасування рішення по справі.

Враховуючи вищевикладене. судова колегія приходить до висновку, що рішення по справі прийнято судом першої інстанції з додержанням норм матеріального та процесуального права у зв'язку з чим рішення по справі залишається без змін, а апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Судові витрати покласти на заявника апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

1.Апеляційну скаргу Фізичної особи ОСОБА_2 , м.Харків, на рішення господарського суду Харківської області від 18.10.18 у справі №922/1816/18 - залишити без задоволення.

2.Рішення господарського суду Харківської області від 18.10.18 у справі №922/1816/18 - залишити без змін.

3.Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів з дати її підписання.

Повний текст постанови складено та підписано 14.05.2019.

Головуючий суддя О.І. Склярук

Суддя Н.М. Дучал

Суддя В.С. Хачатрян