ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"14" травня 2019 р. Справа № 924/350/18

м. Хмельницький

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Заверухи С.В., за участю секретаря судового засідання Тлустої У.О, розглянувши в залі судових засідань № 206 справу

за позовом приватного акціонерного товариства "Об`єднання "Прогрес", м. Славута Хмельницької області

приватної фірми "Діта", м. Хмельницький

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький

про визнання недійсним рішення №16-р/к від 20.04.2018 року Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 03-06/26-17,

представники сторін:

позивача 1: Мельник О.Д. - згідно довіреності № 55 від 12.04.2018 року;

позивача 2: Клюка В.Ф. - довіреність № б/н від 18.04.18 р.;

відповідача: Логінова Т.Ю. - довіреність № 22 від 17.11.17 р.

Процесуальні дії по справі.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 15.05.2018 року відкрито провадження у справі за позовом приватного акціонерного товариства "Об`єднання "Прогрес", м. Славута Хмельницької області приватної фірми "Діта", м. Хмельницький до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький про визнання недійсним рішення №16-р/к від 20.04.2018 року Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №03-06/26-17, в порядку розгляду за правилами загального позовного провадження; призначено підготовче засідання.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 13.07.2018р. продовжено строк підготовчого провадження у справі № 924/350/18 на 30 днів.

Ухвалою суду від 17.07.2018р. призначено у справі № 924/350/18 судову лінгвістичну (авторознавчу) експертизу, проведення якої доручено Хмельницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз. Зупинено провадження у справі № 924/350/18 на час проведення судової експертизи.

18.07.2018р. супровідним листом матеріали справи № 924/350/18 надіслано Хмельницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Згідно листа завідувача ХВ КНДІСЕ № 2520-18 від 24.07.2018 р. повідомлено суд, що у Хмельницькому відділенні КНДІСЕ станом на 24.07.2018р. відсутній експерт зазначеного напрямку. При цьому рекомендують звернутися до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

30.07.2018р. у зв`язку з апеляційним оскарженням ухвали господарського суду Хмельницької області від 17.07.2018р. у справі № 924/350/18 Хмельницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України матеріали справи № 924/350/18 направлено до Рівненського апеляційного господарського суду.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 31.08.2018р. апеляційну скаргу Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишено без задоволення, а ухвалу господарського суду Хмельницької області від 17.07.2018р. без змін.

11.09.2018р. матеріали судової справи № 924/350/18 повернуто до господарського суду Хмельницької області.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 11.09.2018р. поновлено провадження у справі № 924/350/18, а ухвалою суду від 12.09.2018р. призначено у справі № 924/350/18 судову лінгвістичну (авторознавчу) експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. Зупинено провадження у справі № 924/350/18 на час проведення судової експертизи.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 01.04.2019р. поновлено провадження у справі № 924/350/18 та призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 15.04.2019 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Виклад позицій учасників судового процесу, заяви, клопотання.

Позивачі звернулися до суду з позовом, у якому просять скасувати рішення №16-р/к від 20.04.2018 року Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 03-06/26-17, яким визнано дії приватного акціонерного товариства "Об`єднання "Прогрес" та приватної фірми "Діта", які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення у вересні-жовтні 2016 року Сатанівською селищною радою процедури відкритих торгів (№ UA-2016-09-14-000405-а) щодо закупівлі: "Будівництво спортивного комплексу на території школи по вул. Б. Хмельницького, 44 в смт. Сатанів Городоцького району Хмельницької області (Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва код ДК 021-2015-45200000-9) порушенням законодавства про захист економічного конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів та накладено на позивачі штраф у розмірі по 68000,00 грн.

Позивачі не погоджуються з висновками Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, викладені в оскаржуваному рішенні, з наступних мотивів.

Зокрема, зауважують, що подача конкурсних пропозицій в один день не може стверджувати про узгодження своєї поведінки позивачами, оскільки кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 06.10.2016 року до 10:31 год. При цьому, учасники закупівлі вільні у виборі дня та часу подання своїх тендерних пропозицій у межах визначеного замовником строку, а час подання тендерної пропозиції нормативно не регламентований та залежить від об`єму і складу документів, які необхідно підготувати учасникам.

Стосовно не пониження ціни позивачами, останні стверджують, що пониження ціни в силу положень абз. 4 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі" є правом, а не обов`язком учасника торгів, можливість реалізації якого залежить від нормативів, на підставі яких розроблялась тендерна пропозиція, в тому числі, визначеного такими нормативами рівня прибутковості тощо. В даному випадку, наголошують позивачі, пониження ціни позбавляло б операцію економічної доцільності.

Тотожність змісту п. 14 Форми відомостей про учасника позивачі пояснюють тим, що такі форми відомостей у зв`язку із проведенням закупівель через електронну систему закупівель є загальнодоступними, тому учасники виготовляють їх на підставі шаблонів або зразків, отриманих із відкритих джерел (поданих під час інших торгів, проформ, розміщених в мережі Інтернет), що і мало місце у ситуації, яка була предметом дослідження відповідача. Позивач 2 додатково наголошує, що форму зазначеного документу ним було використано в інших процедурах державних закупівель як до проведення тендеру 06.10.2016 року, так і після нього.

Щодо схожості гарантійних листів позивачів зазначають, що такі листи не мають однакового тексту та містять, зокрема, розбіжності у назві адресата; гарантійний лист позивача 2 виконано на фірмовому бланку підприємства та містить реквізити, відмінні від гарантійного листа позивача 1; у назві гарантійного листа позивача 2 відсутні слова "в торгах"; тексти інших пунктів гарантійних листів позивачів містять відмінності.

Критично позивачі оцінюють і висновок відповідача щодо розробки кошторисних розрахунків та відомостей ресурсів, поданих у процедурі закупівлі у складі пропозицій, на одному комп`ютерному обладнанні через використання одного програмного комплексу АВК-5 в редакції 3.1.5. та порядковості номерів зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва: у позивача 1 - 121,СД_ССР, у позивача 2 - 122_СД_ССР. З приводу зазначеного наголошують, що на переважній більшості підприємств та організацій, що виконують роботи (надають послуги) в галузі будівництва, розрахунки кошторисних цін виконуються в автоматизованому режимі з використанням програмних комплексів АВК - 5, яке у 2016 році було оновлено до версії 3.1.5. а порядковість номерів кошторисної документації, на думку позивачів, не може свідчити про узгодженість дій останніх. Зокрема, інформацію, яка заносилась до програмного комплексу при підготовці зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва, договірної ціни, локальних кошторисів, підсумкової відомості ресурсів, розрахунку загальновиробничих витрат, було отримано позивачем 2 від ТОВ "Добробут-Проект" на підставі листа № 15/09/1 від 15.09.2016 року. Позивачем 1 при цьому також було використано інформаційну модель будівництва в форматі ims., розроблену ТОВ "Добробут-Проект" з використанням програмного комплексу АВК-5 в редакції 3.1.5.

Вважають, що порядкові номери не можуть мати жодного інформаційного змісту, а ціни тендерних пропозицій формувались самостійно.

Стосовно однакових сум витрат позивачів, останні додатково наголошують на тому, що програмний комплекс АВК-5 визначає зміст та форму подачі інформації (інтерфейс) у вказаному програмному продукті: шрифт, абзаци, вирівнювання тексту та виведення на друк документів, створених користувачем. Таким чином, позивачі зазначають, що форма викладення інформації у Підсумковій відомості ресурсів, як і в інших документах, виготовлення яких відбувається у програмному комплексі АВК-5, здійснюється в автоматичному режимі. Тому ПрАТ "Прогрес" і ПФ "Діта" було використано інформаційну модель будівництва в форматі ims., розроблену ТОВ "Добробут-Проект" з використанням програмного комплексу АВК-5 в редакції 3.1.5. Саме вказаним позивачі пояснюють схожість документації та порядковість їх номерів.

Позивачі також зауважують, що Сатанівській селищній раді надавались консультаційні послуги ПП "Юридична консалтингова компанія "Партнери", в той час як позивачу 1 такі послуги надавались ПП "Юридична консалтингова компанія "Партнери-2014".

Окрім того, зауважують, що оскаржуване рішення не містить жодного доказу на підтвердження того, що часткова схожість в оформленні документів за припущенням відповідача спотворила результати торгів, призвела чи могла призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Висновок відповідача про те, що засновники позивачів входять до складу засновників однієї Хмельницької обласної іудейської громади, що свідчить про їхні ділові та економічні зв`язки, на думку позивачів, грубо суперечить ст. 24 Конституції України, якою встановлено заборону на дискримінацію за ознаками релігійних переконань. А саме оскаржуване рішення не містить ознак, які відповідно до закону дають підстави стверджувати, що учасники торгів є пов`язаними особами в розумінні п. 16. ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі".

Звертають увагу суду, що використання відповідачем для визнання учасників торгів пов`язаними особами критеріїв, які не передбачені законом, суперечить вимогам ст. 19 Конституції України та має ознаки дискримінації за релігійними ознаками, яка заборонена ст. 24 Конституції України.

З зазначеного позивачі роблять висновок, що на підтвердження узгодженості дій позивачів територіальне відділення АМК посилається лише на зовнішні ознаки, які могли б свідчити про обмін між ними інформацією при оформленні документації. Саме такі докази, обов`язок із збирання яких покладається законом на відділення АМК, а не припущення, посилання на які містяться у поданні, могли бути підставою для висновку про вчинення учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій. На підтвердження посилаються на постанову Верховного Суду у справі № 922/5617/15 від 13.02.2018 року.

Позивачі на підтвердження своєї позиції посилаються також на Закону України "Про захист економічної конкуренції" та постанову Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. року № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".

Представником позивача 2 надано пояснення, у яких зазначає стосовно висновків відповідача про використання позивачами одного електронного майданчика ТОВ "Державні закупівлі" наступне. Приватна фірма "Діта" по вказаних торгах не співпрацювала ні з Сатанівською селищною радою, ні з приватним підприємством "Юридична консалтингова компанія "Партнери 2014", ні з приватним підприємством "Юридична консалтингова компанія "Партнери". Зазначено також, що підприємство використовувало даний майданчик виключно на підставі договору, який був укладений 27.09.2016р. При цьому позивачем 2 використовувався даний майданчик ще задовго до використання його при проведенні закупівлі і подачі документів 05.10.2016р.

Позивач 2, приватна фірма "Діта", у відповіді на відзив 11.06.2018 року вважає доводи Антимонопольного комітету безпідставними з мотивів, викладених у позовній заяві. Додатково звертає увагу суду на економічній невигідності проекту та, у зв`язку з цим, участі в тендері лише двох підприємств.

Представником позивача 1 надано відповідь на відзив, у якій звертає увагу, що спростування висновків у розділах "Перше" та "Друге" наведено у відповідних розділах позовної заяви. Твердження відповідача у розділах "Третє" та "Четверте" відзиву спростовуються висновком судово-лінгвістичної (авторознавчої) експертизи. Окрім того, представник позивача 1 на спростування розділу "П'яте" відзиву наголошує, що програмний комплекс АВК-5 у версії 3.1.5. є широко застосовуваним програмним продуктом серед учасників ринку будівельних послуг і його використання учасниками торгів не може бути свідченням узгодженості дій. На спростування доводів відповідача позивач 1 вказує також, що замовнику публічних закупівель та учаснику публічних закупівель надавались юридичні послуги різними юридичними особами. Відмічено, що, як вбачається зі списку засновників релігійної організації "Хмельницька обласна іудейська релігійна громада", ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є одними із десяти засновників зазначеної організації.

Повноважні представники позивачів в судовому засіданні позов підтримали в повному обсязі, вважають позовні вимоги повністю підтвердженими наявними в матеріалах справи доказами.

Представник відповідача в судових засіданнях та у наданому суду відзиві № 72-02/1273 від 06.06.2018 року вважає позовні вимоги безпідставними та не підтвердженими належними доказами. Заперечення обґрунтовує обставинами, встановленими та викладеними у оскаржуваному рішенні. Додатково наголошує на положеннях постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011р., зауважуючи, що позивачі притягнуті до відповідальності вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а не схожих дій, що помилково ототожнено позивачами.

В підтвердження своєї позиції відповідач посилається на постанову ВГС України від 27.12.2016 року у справі № 924/587/16.

У додаткових поясненнях від 12.04.2019р. відповідач додатково звертає увагу суду на те, що кошти на покриття інфляції це єдина відмінність, яка склалася з абсолютно однакових 637 найменувань робіт та однакових витрат на них. Крім того, зазначено, що оформлення документів учасниками в інших торгах відрізняються, ніж ті, які подавалися під час досліджуваного відділенням тендеру. Відділення також вважає, що експертом підтверджено значний збіг у документах та зроблено висновок, що цей збіг пояснюється тим, що документи були складені з використанням визначених цією документацією шаблонів і врізців. При цьому ніяких шаблонів та врізців, на думку відповідача, в тендерній документації не було. Разом з тим, відділенням проводилося порівняння в системі ProZorro підсумкових відомостей ресурсів, які подавалися на інші тендери учасниками торгів, їх конкурентами та встановлено, що найменування робіт та витрат у всіх випадках є різними. Відділенням наголошується, що ТОВ "Добробут Проект" (проектна організація) листом від 03.04.2018р. (майже через два роки) повідомлено, що у вересні 2016 року надано ПрАТ "Об`єднання "Прогрес" лише інформаційну модель кошторису для підготовки документації у торгах, однак зведені кошторисні розрахунки вартості об`єкта будівництва та підсумкові відомості ресурсів обох учасників датовані 31.08.2016р.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

07 жовтня 2016 року Сатанівська селищна рада Хмельницької області на сайті "Prozorro" розмістила оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю: "Будівництво спортивного комплексу на території школи по вул. Б. Хмельницького, 44 в смт. Сатанів Городоцького району Хмельницької області. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 10 год. 31 хв. 06 жовтня 2016 року.

Згідно реєстру отриманих пропозицій, подали пропозиції 05 жовтня 2016 року о 15 год. 14 хв. ПрАТ "Об`єднання "Прогрес" та 05 жовтня 2016 року о 17 год. 52 хв. ПФ "Діта".

Відповідно до Протоколу № 10 про розгляд тендерної пропозиції на закупівлю робіт "Будівництво спортивного комплексу на території школи по вул. Б. Хмельницького, 44 в смт. Сатанів Городоцького району Хмельницької області та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю, членами тендерного комітету вирішено визначити переможцем торгів на закупівлю робіт ПрАТ "Об`єднання "Прогрес" та прийняти рішення про намір укласти з ним договір.

Голова Антимонопольного комітету України, на підставі звернення народного депутата України, надіслав Голові Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України листа з дорученням провести дослідження щодо наявності або відсутності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях ПрАТ "Об`єднання Прогрес" та ПФ "Діта" під час підготовки та участі в торгах із закупівлі: "Будівництво спортивного комплексу на території школи по вул. Б. Хмельницького, 44 в смт. Сатанів Городоцького району Хмельницької області", проведених Сатанівською селищною радою відповідно до оголошення № UA-2016-09-14-000405-а та за наявності підстав прийняти відповідне рішення.

Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області у листі № 13-22-17-14/3420 від 19.06.2017 року повідомило Голову Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про можливий факт змови учасників закупівлі "Будівництво спортивного комплексу на території школи по вул. Б. Хмельницького, 44 в смт. Сатанів Городоцького району Хмельницької області", проведених Сатанівською селищною радою, та можливість узгодження між ними спільної поведінки.

Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України розпорядженням адміністративної колегії № 27-рп/к від 30.06.2017 року "Про порядок розгляду справи" постановила розпочати розгляд справи відносно приватного акціонерного товариства "Об`єднання "Прогрес", приватної фірми "Діта" за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки від час підготовки та проведення 07 жовтня 2016 року Сатанівською селищною радою процедури відкритих торгів щодо закупівлі: "Будівництво спортивного комплексу на території школи по вул. Б. Хмельницького, 44 в смт. Сатанів Городоцького району Хмельницької області ("Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва" код ДК 021-2015-45200000-9) та містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

В ході збору інформації відповідачем витребувано та отримано інформацію від ПФ "Діта", ПрАТ "Об`єднання "Прогрес", Сатанівської селищної ради Городоцького району Хмельницької області, ТОВ "Держзакупівлі.онлайн", ТОВ "ХмельницькІнформ".

За результатами дослідження зібраної інформації відділом ВДР внесено голові адміністративної колегії Хмельницького ОТВ АК України подання № 11/22-п від 20.03.2018 року з попередніми висновками у справі № 03-06/26-17, у якому пропонується визнати дії позивачів під час процедури відкритих торгів порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів; за вказані порушення накласти штраф, а також надіслати подання та справу на розгляд адміністративної колегії Хмельницького ОТВ АМК України.

19.04.2018 року ПрАТ "Об`єднання "Прогрес" та 20.04.2018 року ПФ "Діта" надіслали відповідачу заперечення на подання 11/22-п з попередніми висновками у справі № 03-06/26-17 від 20.03.2018 року.

Адміністративна колегія Хмельницького обласного територіального відділення 20 квітня 2018 року прийняла рішення № 16-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 03-06/26-17.

Вказаним рішенням визнано дії приватного акціонерного товариства "Об`єднання "Прогрес" (вул. Привокзальна, 66, м. Славута, 30000, ), приватної фірми "ДІТА" (вул. Європейська, 5, м. Хмельницький, 29000, ), які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення у вересні-жовтні 2016 року Сатанівською селищною радою процедури відкритих торгів (№ UA2016-09-14-000405-а) щодо закупівлі: "Будівництво спортивного комплексу на території школи по вул. Б. Хмельницького, 44 в смт. Сатанів Городоцького району Хмельницької області ("Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва" код ДК 021-20-9), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

За вказані вище дії на ПрАТ "Об`єднання "Прогрес" та ПФ "Діта" накладено штраф на кожного в розмірі 68000,00 грн.

Оскаржуване рішення мотивоване наступним.

Розпорядженням адміністративної колегії Відділення від 30 червня 2017 року № 27-рп/к розпочато розгляд справи № 03-06/26-17 відносно ПрАТ "Об`єднання "Прогрес" та ПФ "ДІТА", за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення у вересні-жовтні 2016 року Сатанівською селищною радою процедури відкритих торгів (№ UA-2016-09-14-000405-а) щодо закупівлі: "Будівництво спортивного комплексу на території школи по вул. Б. Хмельницького, 44 в смт. Сатанів Городоцького району Хмельницької області ("Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва" код ДК 021-20-9) і містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Згідно з Оголошенням про проведення відкритих торгів UA-2016-09-14-000405-а кінцевий строк подання тендерних пропозицій встановлено до 10:31 год. 06 жовтня 2016 року. Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі конкурсних торгів свої пропозиції подали два суб`єкти господарювання: ПрАТ Об`єднання Прогрес (вул. Привокзальна, 66, м. Славута, 30000, ) та ПФ ДІТА (вул. Європейська, 5, м. Хмельницький, 29000, ).

Переможцем відкритих торгів, як вбачається із Протоколу про розгляд тендерної пропозиції на закупівлю робіт "Будівництво спортивного комплексу на території школи по вул. Б. Хмельницького, 44, в смт. Сатанів Городоцького району Хмельницької області", "Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва код ДК 021:2015: 45200000-9" та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю від 10 жовтня 2016 року № 10, визнано ПрАТ Об`єднання Прогрес із найбільш економічно вигідною пропозицією із вартістю предмету закупівлі в розмірі 10295349,00 гривень (з ПДВ).

Відповідачем за результатами аналізу тендерних пропозицій ПрАТ "Об`єднання "Прогрес" та ПФ "ДІТА" були виявлені обставини, які свідчать, що позивачі узгоджували свою поведінку під час підготовки та участі у торгах. Вказаний висновок ґрунтується на нижченаведеному.

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій, Тендерні пропозиції були подані ПрАТ "Об`єднання "Прогрес" 05 жовтня 2016 року о 15:14 год. та ПФ "ДІТА" 05 жовтня 2016 року о 17:52 год. Тобто, надання Тендерних пропозицій Учасниками до електронної системи закупівель, відбулося в один день 05 жовтня 2016 року, за день до завершення кінцевого строку подання та з різницею 2 год. 38 хв.

З зазначеного відповідачем зроблено висновок, що ці обставини можуть свідчити про те, що ПрАТ Об`єднання Прогрес та ПФ ДІТА обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгоджували свою поведінку під час подання пропозиції.

Відділенням АМК України встановлено, що позивачі протягом трьох етапів не здійснювали пониження ціни, а залишили незмінною первинну пропозицію.

Вищезазначений факт, на думку відділення, підтверджує відсутність конкуренції між ПрАТ "Об`єднання "Прогрес" та ПФ "ДІТА" під час участі у торгах. Проаналізувавши Зведені кошторисні розрахунки вартості об`єкта будівництва Учасників торгів Відділенням було встановлено, що різниця між ціновими пропозиціями ПрАТ "Об`єднання "Прогрес" та ПФ "ДІТА" - кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами у розмірі - 281,935 тис. грн., які ПФ "ДІТА" не могло фактично передбачити (встановити) на період виконання робіт.

З посиланням на п.п. 2, 7 частини 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" відповідач зазначає, що ПФ "Діта" мала можливість та ресурс для зниження цінової пропозиції під час проведення аукціону, тому робить висновок, що ПФ "Діта" не була зацікавлена у виграші у зазначеному тендері.

За вказаним фактом відділення зробило висновок, що учасники, під час електронного аукціону, однаково не зменшували своїх початкових цінових пропозиції, тобто, ПрАТ "Об`єднання "Прогрес" та ПФ "ДІТА" узгодили між собою умови участі у закупівлі, а ПФ "ДІТА" була технічним учасником тендеру та подала тендерну пропозицію прикриття.

Відділенням при аналізі Форми відомостей про учасника встановлено, що позивачі у пункті 14 Форми відомостей про учасника надали однакову інформацію, зокрема: "Учасник процедури закупівлі гарантує, що на момент розкриття пропозицій конкурсних торгів він не є банкрутом, стосовно нього не порушено справу про банкрутство і не перебуває в стадії ліквідації, не узгоджує з цього приводу свої відносини з кредиторами, не призупинив виробничу діяльність та не перебуває у будь-якій подібній ситуації, технічні, якісні характеристики предмета закупівлі передбачають застосування заходів із захисту довкілля".

Вказане, на думку відповідача, свідчить, що учасники спільно готували тендерні пропозиції та обмінювались інформацією під час підготовки до участі в торгах.

Окрім того, при аналізі Гарантійних листів було встановлено, що вони є однаковими за оформленням та текстом, зокрема: а) в обох випадках документи виконані однаковим стилем; б) назва документу виділена жирним шрифтом; в) однаковий текст; г) однакові відступи між абзацами, зокрема, особливий відступ між першим та другим пунктом, тощо.

Відповідач вважає, що такі однакові особливості не випливають з вимог Замовника та не встановлені державними чи іншими стандартами, тому вказані листи свідчать про те, що ці листи готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між цими суб`єктами господарювання при підготовці документів.

Відділенням за результатами аналізу зведеного кошторисного розрахунку та відомостей ресурсів позивачів встановлено, що вони були зроблені з використанням програмного комплексу АВК-5 в редакції 3.1.5. Порядкові номера Зведених кошторисних розрахунків вартості об`єкта будівництва ПрАТ "Об`єднання "Прогрес" становив - 121_СД_ССР, ПФ ДІТА - 122_СД_ССР. Порядкові номера Підсумкових відомостей ресурсів ПрАТ "Об`єднання "Прогрес" становив - 121_СД_ИВР, ПФ "ДІТА" - 122_СД_ИВР. Таким чином, відділенням зроблено висновок, що проставлені редакцією програми, номера (колонтитули) на зазначених документах ПрАТ "Об`єднання "Прогрес", ПФ "ДІТА" поданих на торги у складі своїх пропозицій свідчать про те, що вони розроблені на одному комп`ютерному обладнанні, з використанням одного і того ж програмного комплексу.

Окрім того, за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель, які проводилися протягом 2016-2017 років та поточний період 2018 року з використанням системи публічних закупівель "Prozorro" позивачами, підтверджено, що порядкові номера Підсумкових відомостей ресурсів, Зведених кошторисних розрахунків вартості об`єкта будівництва, що ними надавалися, були різними.

Відділенням при аналізі Підсумкових відомостей ресурсів Учасників було встановлено, що вказані документи мають однакові особливості оформлення, зокрема: а) в обох випадках назва документа "Підсумкова відомість ресурсів" однаково виділена жирним шрифтом; б) в обох випадках документ однаково відредагований: абзаци, вирівнювання тексту, нумерація; в) в обох випадках в кінці документа у виразі "станом на "31 серпня" 2016 р." лапки стоять після виразу "серпня"; г) в обох випадках у назві предмету закупівлі відсутні пробіли при написання адреси - вул. Б.Хмельницького, тощо. Також, за результатами аналізу Підсумкових відомостей ресурсів Учасників було встановлено, що вони містять 637 найменувань робіт та витрат на будівельні машини і механізми, матеріали, вироби і конструкції, тощо. Витрати Учасників у 100 відсотків випадках є однаковими по кожному найменуванню робіт.

Відділення вважає, що зазначені обставини не могли виникнути випадково, а такі витрати не можуть бути однаковими, оскільки залежать від зовнішніх факторів, кількості працівників, стану та видів автомобілів, кранів, механізмів тощо. Окрім того, на Підсумкових відомостях ресурсів ПФ "Діта", на відміну від відомостей ПрАТ "Об`єднання "Прогрес", відсутні прізвища, підписи осіб, які їх складали та перевіряли.

За вказаним фактом відділенням зроблено висновок, що Підсумкова відомість ресурсів розроблявся фахівцями ПрАТ "Об`єднання "Прогрес", а ПФ "ДІТА" використовувала його для подачі тендерної пропозиції прикриття та була технічним учасником, тому зазначенні обставини свідчать, на думку відповідача, про співпрацю між суб`єктами господарювання, що підтверджує про обмін інформацією між цими суб`єктами господарювання при підготовці тендерних пропозицій та про обізнаність щодо цінових пропозицій один одного.

В свою чергу, при аналізі Зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва Учасників відділенням встановлено, що вказані документи мають однакові особливості оформлення, зокрема: а) в обох випадках назва документа Зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва та предмету закупівлі однаково виділена жирним шрифтом; б) в обох випадках документи однаково відредаговані: абзаци, вирівнювання тексту, нумерація, тощо.; в) в обох випадках у назві предмету закупівлі відсутні пробіли при написані адреси - вул. Б.Хмельницького; г) в обох випадках кошториси складені в поточних цінах станом на 31 серпня 2016 року, хоча тендерні пропозиції подавались 05 жовтня 2016 року, тощо.

Окрім того, такий Зведений кошторис розрахунків вартості об`єкта будівництва Учасників містить найменувань 7 глав, будинків, будівель, споруд, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, робіт і витрат, тощо. При цьому, витрати Учасників у 100 відсотків випадках є однаковими, навіть кошторисний прибуток Учасниками був встановлений в однаковому розмірі 161,916 тис. грн. Відмінністю є лише кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами.

Відповідачем у оскаржуваному рішенні також встановлено, що Замовник торгів - Сатанівська селищна рада та переможець торгів ПрАТ "Об`єднання "Прогрес" використовували одну консультаційну фірму, а саме: замовник торгів - ПП "Юридична консалтингова компанія "Партнери", а позивач 1 - ПП "Юридична консалтингова компанія "Партнери-2014". Тому, відповідач з зазначеного вважає, що учасники спільно готували тендерні пропозиції та обмінювались інформацією під час підготовки до участі в торгах, та той факт, що ПрАТ "Об`єднання "Прогрес" та ПФ "ДІТА", які виступали конкурентами в торгах, подавали свої тендерні пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика, з комп`ютерного обладнання, яке знаходиться за однією адресою, не є природним та свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурах закупівлі Учасники діяли спільно та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.

Відділенням також встановлено, що засновник та власник ПрАТ "Об`єднання "Прогрес" та засновник та власник ПФ "Діта" є спільними засновниками релігійної організації, яка знаходиться за адресою: пров. Пекарський, 2, м. Хмельницький, 29000. Тому Відділення зробило висновок, що наявність між вказаними Учасниками зв`язків могли створити сприятливі умови для того, щоб ПрАТ "Об`єднання "Прогрес" та ПФ "ДІТА" погодили свою поведінку для участі у відкритих торгах на закупівлю вказаного вище предмету узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренцію між ними під час участі у вищезазначених торгах.

З вищенаведеного у оскаржуваному рішенні відповідачем зроблено висновок, що аналіз документів, які подавались на торги (№ UA-2016-09-14-000405-а) та докази, зібрані в процесі дослідження в сукупності і взаємозв`язку вказують на узгоджену поведінку з ПрАТ "Об`єднання "Прогрес" та ПФ "ДІТА" при підготовці тендерних пропозиції та відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежує Замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб`єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України із супровідним листом № 72-02/01-27/11-1038 від 25.04.2018 року надіслало ПФ "Діта" листа "Про накладення штрафу", у якому повідомило про необхідність сплатити штраф в розмірі 68000,00 грн., накладеного рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення від 20.04.2018 року № 16-р/к. Додатком до вказаного листа зазначено рішення від 20.04.2018 року № 16-р/к.

Позивачами надано в матеріали справи тендерну документацію, зокрема, лист № 15/09/1 від 15.09.2016 року від ТОВ "Добробут-Проект", довідку відомості про підприємство ПФ "Діта", гарантійний лист про відсутність підстав для відмови передбачених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", відомості про учасника ПФ "Діта", договір приєднання до Регламенту автоматизованого електронного майданчику "Держзакупівлі. Онлайн" № 092016-134 від 27.09.2016 року з додатками та додатковими угодами, Зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва, лист ПФ "Діта" № 477/1 від 14.09.2016 року, електронне листування; гарантійний лист щодо відсутності підстав для відмови в торгах, передбачених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" ПрАТ "Об`єднання "Прогрес", гарантійний лист про відсутність підстав для відмови у процедурі закупівлі, що визначені у ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" ПП "Фірма "Нафтоінвест", форму відомості про учасника (для юридичної особи) ПрАТ "Об`єднання "Прогрес", лист ТОВ "Добробут-Проект" № 03/04/1 від 03.04.2018 року, зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва №, підсумкову відомість ресурсів.

Відповідно до висновку експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Ткачука І.А. № 20128/20129/18-39 від 06.03.2019р. за результатами проведення судово-лінгвістичної (авторознавчої) експертизи автором текстів "Форми відомостей про учасника (для юридичної особи)" від 25.09.2016р. (приватне акціонерне товариство "Об`єднання "Прогрес") а.с. 77-78 том 1 та "Довідки відомостей про підприємство" (вих. № 445/1) від 17.08.2016р. (приватна фірма "Діта") а.с. 42-43 (том І) є різні особи; автором текстів "Гарантійного листа про відсутність підстав для відмови, передбачених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (б/н) за жовтень 2016 року (приватна фірма "Діта") а.с. 44-45 (том 1) та "Гарантійного листа щодо відсутності підстав для відмови в торгах, передбачених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі"" (б/н) від 25.09.2016р. (приватне акціонерне товариство "Об`єднання "Прогрес") а.с. 73-74 (том 1) є різні особи.

27.09.2016р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Держзакупівлі.Онлайн" (оператор) та приватною фірмою "Діта" (користувач) укладено договір приєднання до Регламенту авторизованого електронного майданчику "Держзакупівлі.Онлайн" № 092016-134, відповідно до п. 1.1. якого користувач на підставі вільного волевиявлення приєднується до умов договору в цілому та повністю, у тому числі, до Регламенту авторизованого електронного майданчику "Держзакупівлі.Онлайн", який є його невід`ємною частиною, а оператор надає користувачу послуги з використання системи електронних закупівель через веб-сайт Електронного майданчика, який розташований в мережі Інтернет за веб-адресою www.dzo.com.ua. До вказаного договору в подальшому вносилися зміни додатками № 1, № 2 від 03.01.2017р., № 3 від 06.06.2017р., № 4 від 06.11.2017р.

Позивачі, не погоджуючись із оскаржуваним рішенням з викладених у позовній заяві мотивів, звернулися з даним позовом до суду.

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

При цьому господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету (вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.04.2018 року у справі №924/532/17).

Статтею 1 Закону передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною першою статті 6 Закону визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Судом береться до уваги положення п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 року „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", в якому зазначено, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції) або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України „Про захист економічної конкуренції, статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України „Про захист від недобросовісної конкуренції").

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі (така правова позиція викладена в постанові ВГСУ у справі № 924/587/16 від 27.12.2016р., № 924/399/15 від 06.10.2015р.).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 року у справі №924/380/17 та від 27.03.2018 року у справі №924/5614/15).

Стосовно позиції позивачів щодо часу подання тендерних пропозицій (пункт 1 позовної заяви) судом зауважується, що згідно Реєстру отриманих тендерних пропозицій встановлено, що тендерні пропозиції були подані ПрАТ "Об`єднання "Прогрес" 05.10.2016р. о 15:14 год., а приватною фірмою "Діта" 05.10.2016р. о 17:52 год. Отже, надання тендерних пропозицій учасниками до електронної системи закупівель відбувся в один і той же день, тобто за день до завершення кінцевого строку подання з різницею у часі 2 години 38 хвилин. Дана обставина свідчить про те, що позивачі потенційно могли узгодити свою поведінку під час подання пропозиції.

Щодо тверджень позивачів про відсутність обов`язку на пониження ціни під час аукціону (пункт 2 позову) судом вказується, що відповідно до статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін або приведених цін з урахуванням показників інших критеріїв оцінки за математичною формулою, визначеною в методиці оцінки, що проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реальному часі. Учасник може протягом одного етапу аукціону один раз понизити ціну/приведену ціну своєї пропозиції не менше ніж на один крок від своєї попередньої ціни/приведеної ціни. Таким чином, із зменшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги в торгах. Суб`єкт господарювання, який приймає участь у закупівлі, задля забезпечення своєї перемоги пропонує кращі умови за найнижчими цінами. Вказане відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єкта господарювання. Як вбачається з матеріалів справи, позивачами протягом трьох етапів не здійснювалося пониження ціни, первинні пропозиції були незмінними. За таких обставин даний факт підтверджує відсутність конкуренції між позивачами під час участі у торгах.

Аргументація позивачів про відповідність "Форми відомостей про учасника" та "Гарантійного листа" шаблонам та зразкам, отриманих із відкритих джерел (пункти 3 та 4 позовної заяви), оцінюється критично з підстав того, що, як вбачається із додаткових пояснень відповідача від 12.04.2019р. та доданих них доказів, тендери, у яких учасники брали участь окремо один від одного та інші тендери, у яких вони не брали участь, "Форми відомостей про учасника" та Гарантійний лист" відрізняються, ніж ті, які подавалися під час досліджуваного відділенням тендеру.

Крім того, судом береться до уваги висновок експерта за результатами судово-лінгвістичної (авторознавчої) експертизи від 06.03.2019р., у якому встановлено, що автором текстів, що містяться у "Формі відомостей про учасника" та у "Довідці відомостей про підприємство" є різні особи. За висновком судової експертизи автором текстів "Гарантійного листа про відсутність підстав для відмови, передбачених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (б/н) за жовтень 2016 року (приватна фірма "Діта") а.с. 44-45 том 1 та "Гарантійного листа щодо відсутності підстав для відмови в торгах, передбачених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі"" (б/н) від 25.09.2016р. (приватне акціонерне товариство "Об`єднання "Прогрес") а.с. 73-74 том 1 є різні особи.

Разом з тим, у експертному висновку також встановлено, що при порівнянні текстів, що містяться у "Формі відомостей про учасника" та у "Довідці відомостей про підприємство" між собою встановлений деякий збіг текстового наповнення окремих пунктів та табличного оформлення. При цьому при порівнюванні тексту, що міститься у "Гарантійному листі про відсутність підстав для відмови, передбачених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (б/н) за жовтень 2016 року (приватна фірма "Діта") а.с. 44-45 том 1 з текстом, що міститься у "Гарантійному листі щодо відсутності підстав для відмови в торгах, передбачених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі"" (б/н) від 25.09.2016р. (приватне акціонерне товариство "Об`єднання "Прогрес") а.с. 73-74 том 1 встановлений деякий збіг текстового наповнення окремих пунктів.

Такий збіг експерт пояснює використанням при складанні документів визначених цією документацією шаблонів та взірців. Однак, доказів щодо надання замовником учасникам шаблонів та зразків будь-яких документів матеріали справи не містять. Разом з тим, законодавством не встановлено жодної форми чи шаблонів документів для участі у тендері, а ті, що містяться в системі "Prozorro" відрізняються один від одного. Наявність таких збігів, також може свідчити про обмін інформацією на стадії підготовки учасниками своїх пропозицій. При цьому саме обмін інформацією на стадії підготовки пропозицій свідчить про узгоджену поведінку учасників. З вказаних підстав висновок експерта, не може беззаперечно спростувати позицію відповідача викладену у спірному рішенні.

Відповідно до ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Стосовно позиції позивачів про використання програмного комплексу АВК-5 в оновленій версії 3.1.5 та порядковості номерів зведених кошторисних розрахунків (п. 5 позовної заяви) судом відзначається, що відповідно до вимог додатку 2 тендерної документації замовника розрахунок ціни тендерної пропозиції має бути наданий у друкованому та електронному вигляді у програмному комплексі АВК, або у програмному комплексі, який взаємодіє з ним в частині розрахунків договірних цін. Як досліджено відповідачем у рішенні № 16-р/к від 20.04.2018 року Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 03-06/26-17, на момент проведення торгів існувало більше 40 редакцій програмного комплексу АВК-5. Крім того, згідно аналізу зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва та підсумкової відомості ресурсі було встановлено, що вказані документи були виготовлені з використанням програмного комплексу АВК-5 в редакції 3.1.5. Водночас, порядкові номера зведених кошторисних розрахунків вартості об`єкта будівництва ПрАТ "Об`єднання "Прогрес" становили 121_СД_ССР, приватної фірми "Діта" 122_СД_ССР, а порядкові номера підсумкових відомостей ресурсів 121_СД_ИВР, 122_СД_ИВР відповідно.

Отже, проставлені програмою АВК-5 у версії 3.1.5 номера на зазначених документах позивачів, поданих на торги, вказують на те, що вони розроблялись з використанням одного комп`ютерного обладнання, з використанням одного і того ж програмного комплексу.

Окрім того, як вбачається з оспорюваного рішення та порівняльної таблиці, складеної в результаті аналізу відділенням публічних закупівель, які проводилися протягом 2016-2018 рр. з використанням системи публічних закупівель "Prozorro", відповідач 1 приймав участь у п`яти тендерах (з них у відкритих торгах три рази), а відповідач 2 у 16 тендерах (з них у відкритих торгах вісім разів). При цьому порядкові номера зведених кошторисних розрахунків вартості об`єкта будівництва, які подавалися вказаними юридичними особами, були різними. Вказані обставини, також виключають можливість того, що запропоновані цінові пропозиції готувались кожним учасником окремо та без обміну інформацією між ними.

На спростування пунктів 6 та 7 позовної заяви судом зауважується, що додатковими свідченнями узгодженої поведінки позивачів у торгах є однакові особливості оформлення документів щодо шрифту текстів, абзаців, вирівнювання тексту, нумерації, проставлення лапок та пробілів.

Крім того, за результатами аналізу підсумкових відомостей ресурсів учасників та зведених кошторисних розрахунків відділенням було встановлено, що вони містять 637 найменувань робіт та витрат на будівельні машини і механізми, матеріали, вироби і конструкції. При цьому витрати учасників повністю є однаковими по кожному найменуванню робіт. Окрім того, кошторисний прибуток позивачами був встановлений в однаковій сумі 161,916 тис. грн. Судом враховується, що такі витрати не можуть бути однаковими, оскільки залежать від зовнішніх факторів, кількості працівників, стану та видів автомобілів, кранів, механізмів. Також ціни на роботи, матеріальні ресурси формуються виконавцем з урахуванням суми витрат різних видів ресурсів, зокрема, сировини, праці, основних засобів, послуг, обслуговування транспорту, грошей.

Аналогічність оформлення підсумкових відомостей ресурсів та зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва вказує на те, що учасники спільно готували пропозиції конкурсних торгів та обмінювалися інформацією під час підготовки для участі у торгах та про обізнаність цінових пропозицій один одного.

Судом відзначається, що відповідно до листа Сатанівської селищної ради від 19.02.2018 року № 174/02-19/2018 замовником торгів для підготовки тендерної документації та її розміщення авторизованій в системі "Ргоzоrrо" залучалося приватне підприємство "Юридична консалтингова компанія "Партнери" (вул. Зарічанська, 3/2, м. Хмельницький, 29000), про що був укладений договір про надання юридичних послуг від 12.09.2016 року № 2. Згідно умов вказаного договору працівники даного підприємства мають право входу до кабінету замовника. Згідно листа ПрАТ "Об`єднання "Прогрес" від 09.02.2018 року № 24 товариством було укладено договір про надання юридичних послуг від 03.10.2016 року із приватним підприємством "Юридична консалтингова компанія "Партнери-2014". Таким чином, замовник торів та переможець торгів використовували одну консультаційну фірму, яка їм готувала документи для торгів та розміщувала їх в авторизованій системі "Prozzoro". Окрім того, береться до уваги, що за інформацією, наданою ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" відділенню, для завантаження тендерної пропозиції ПрАТ "Об`єднання "Прогрес" використовувало ІР-адресу 94.230.198.233. При цьому в період з 01.10.2016р. по 16.10.2016р. користувачем ІР-адреси 94.230.198.233 було приватне підприємство "Юридична консалтингова компанія "Партнери" про що свідчить лист ТОВ "Хмельницькінфоком" від 07.02.2018р. Водночас, Сатанівська селищна рада та ПрАТ "Об`єднання "Прогрес" при підготовці тендерних пропозицій використовували один електронний майданчик "Держзакупівлі.Онлайн".

Вищевказані обставини є свідченням того, що замовник торгів та ПрАТ "Об`єднання "Прогрес" обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгоджували свою поведінку, а ПФ "Діта" була технічним учасником тендеру, подаючи тендерну пропозицію для прикриття.

Зазначене спростовує позицію позивачів, викладену у пункті 8 позовної заяви, стосовно того, що приватним підприємством "Юридична консалтингова компанія "Партнери-2014" не надавалися Сатанівській селищній раді юридичні послуги із проведення процедури закупівлі та що такі послуги надавалися приватним підприємством "Юридична консалтингова компанія "Партнери".

Водночас суд погоджується із твердженням, що спільне заснування Хмельницької обласної іудейської релігійної громади керівниками ПрАТ "Об`єднання "Прогрес" та ПФ "Діта" не може свідчити про пов`язаність суб`єктів господарювання між собою та про ділові, економічні зв`язки, однак дані факти (в сукупності з встановленим вище) не можуть слугувати підставою для задоволення позовних вимог.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Суд, проаналізувавши зміст оскаржуваного рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 03-06/26-17 в цілому, встановив, що таке рішення прийнято на підставі зібраних у справі доказів, у ньому повно та всебічно проаналізовано наявні документи, з`ясовано обставини як підготовки та проведення у вересні-жовтні 2016 року Сатанівською селищною радою процедури відкритих торгів щодо закупівлі: "Будівництво спортивного комплексу на території школи по вул. Б. Хмельницького, 44 в смт. Сатанів Городоцького району Хмельницької області (Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва код ДК 021-2015-45200000-9), так і проведено моніторинг інших торгів за участю позивачів, а також проаналізовано кожен аргумент позивачів, вкладений ними під час розгляду справи № 03-06/26-17.

При цьому суд також звертає увагу, що він наділений компетенцією здійснювати перевірку лише правильності застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету, як от встановлення наявності/відсутності антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

Позиція позивачів, викладена в позовній заяві, спростовується обставинами, встановленими відповідачем в оскаржуваному рішенні, а також доводами, викладені у такому рішенні на спростування позиції позивачів під час розгляду справи № 03-06/26-17. Більше того, позивачі фактично вдаються до заперечення обставин, встановлених у оскаржуваному рішенні. Їх твердження не спростовують відповідних висновків АМК за фактичними обставинами та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема щодо правової кваліфікації наявної події). Поряд з тим господарським судом взято до уваги аргументи, які наведені у відзиві та додаткових поясненнях відповідача.

З зазначеного, враховуючи, що ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено вичерпний перелік підстав для скасування рішення Антимонопольного комітету України, суд не вбачає підстав для скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного відділення Антимонопольного комітету України від 20.04.2018 року №16-р/к у справі №03-06/26-17, та, відповідно, приходить до висновку про відмову в позові.

Проаналізувавши судову практику, господарським судом також було використано правові позиції, викладені у постановах Верховного Суду від 12.06.2018р. у справі № 923/971/17, постанові від 16.04.2019р. у справі № 916/1815/17, постанові від 24.04.2018р. у справі 924/380/17, постанові від 13.02.2018р. у справі 914/456/17.

Розподіл судових витрат між сторонами.

Відповідно до ст.ст. 123, 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивачів, в зв`язку із відмовою у позові.

Керуючись ст.ст. 4, 20, 74, 76, 77, 86, 123, 129, 233, 236, 238, 240, 241, 247, 248, 251, 252, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

в позові приватного акціонерного товариства "Об`єднання "Прогрес", м. Славута Хмельницької області приватної фірми "Діта", м. Хмельницький до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький про визнання недійсним рішення №16-р/к від 20.04.2018 року Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №03-06/26-17, відмовити.

Судові витрати покласти на позивачів.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів до Північно-західного апеляційного господарського суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 14.05.2019 року.

Суддя С.В. Заверуха

Віддрук. 4 прим. :

1 - до справи;

2 - позивачу 1 (30000, Хмельницька обл., м. Славута, вул. Привокзальна, буд. 66);

3 - позивачу 2 (29000, м. Хмельницький, вул. Європейська, 5);

4 - відповідачу (29000, м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, 54).

Всім рекомендованим з повідомленням.