ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

02.04.2019 Справа № 905/192/19

Суддя господарського суду Донецької області Макарова Ю.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні, при секретарі судового засідання Баган А.В., справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Данком, м.Бахмут Донецької області,

до відповідача: Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації, м.Краматорськ Донецької області,

про внесення змін до Договору №75/18 від 07.09.2018р.,

за участю представників сторін:

від позивача: не з`явився

від відповідача: не з`явився

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю Данком, м.Бахмут Донецької області, звернулось до господарського суду Донецької області з позовом до Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації, м.Краматорськ, про внесення змін до договору №75/18 від 07.09.2018р. про закупівлю послуг з поточного ремонту, визначивши строком завершення виконавцем надання послуг за договором 31.12.2019р.

Позивач обґрунтовує позовні вимоги тим, що в ході виконання договору №75/18 від 07.09.2018р. про закупівлю послуг з поточного ремонту виникли документально підтверджені об`єктивні обставини, які є підставою для продовження строку виконання зобов`язань з надання послуг за договором та внесення відповідних змін до договору.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 01.02.2019р. відкрито провадження у справі 905/192/19, вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

12.02.2019р. через канцелярію суду від відповідача надійшов відзив б/н від 08.02.2019р. на позовну заяву, в якому заперечив проти позовних вимог. Відповідач обґрунтовує свою позицію тим, що: позивач міг виконати взяті на себе договірні зобов`язання у встановлені договором строки; обставини непереборної сили підтверджуються сертифікатом Торгово-промислової палати, а не висновком.

26.02.2019р. через канцелярію суду від позивача надійшло клопотання за вх.№4106/19 про долучення до матеріалів справи заяви свідка ОСОБА_1

26.02.2019р. через канцелярію суду від позивача надійшла відповідь б/н від 21.02.2019р. на поданий відповідачем відзив на позовну заяву.

26.02.2019р. через канцелярію суду від відповідача надійшла заява б/н від 26.02.2019р. про залучення ТОВ Модуль-експерт в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача, у задоволенні якої відповідно до ухвали суду від 12.03.2019р. відмовлено.

05.03.2019р. до канцелярії суду від відповідача надійшли заперечення б/н від 28.02.2019р. на відповідь на відзив по справі.

12.03.2019р. до канцелярії суду від відповідача надійшло клопотання за вх.№5101/19 про приєднання доказів до матеріалів справи згідно додатку.

12.03.2019р. до канцелярії суду від позивача надійшли: письмові пояснення б/н від 05.03.2019р. щодо стану виконаних робіт за договором; заява б/н від 05.03.2019р. про долучення до матеріалів справи документів на підтвердження свідчень ОСОБА_1 у заяві свідка.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 13.03.2019р. задоволено заяву позивача про забезпечення позову, заборонено Акціонерному товариству РВС Банк виплачувати грошові кошти у сумі 2718828,00грн. згідно вимоги Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації від 12.02.2019 року (вих.№205/0/110-19) за банківською гарантією від 23.08.2018р. №5411-18Г.

15.03.2019р. до канцелярії суду від представника позивача надійшли пояснення б/н від 13.03.2019р. на заперечення відповідача.

Ухвалою від 02.04.2019р. суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 02.05.2019р.

Представники сторін у судове засідання 02.05.2019р. не з`явились, про дату та час розгляду справи по суті були повідомлені належним чином. Явка представників сторін у судове засідання 02.05.2019р. не була визнана судом обов`язковою.

Згідно ч.ч.1, 3 ст.202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

Зважаючи на те, що неявка представників обох сторін не перешкоджає вирішенню спору по суті, приймаючи до уваги закінчення встановлених процесуальним законом строків, суд розглянув справу по суті за наявними в ній матеріалами у визначеному господарським процесуальним кодексом України порядку.

Під час розгляду справи судом досліджені письмові докази, що містяться в матеріалах справи.

Розглянувши подані документи та матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд ВСТАНОВИВ:

07.09.2018 року між Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю Данком (виконавець) був укладений договір №75/18 про закупівлю послуг з поточного ремонту (далі - Договір), відповідно до якого виконавець взяв на себе зобов`язання своїми силами і засобами, на власний ризик надати послуги (ремонт доріг) Поточний середній ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги О0544 Мирноград - Гродівка до а/д Н-20 на ділянці км 29+800 км 41+590 (п.1.1. Договору).

Відповідно до п.1.3. Договору склад та обсяги послуг з поточного середнього ремонту визначаються на підставі кошторисної документації.

Пунктом 1.4. Договору визначені норми і правила, відповідно до яких, але не виключно, повинні здійснюватися послуги за Договором.

Згідно з п.2.1. Договору договірна ціна послуг, надання яких доручається Виконавцеві, становить 67970700,00грн., у тому числі: ПДВ - 11328450,00грн.

Сторони дійшли згоди, що виконавець розпочинає надання послуг протягом 10-ти календарних днів з моменту укладання Договору і забезпечує їх завершення до 30.11.2018р., перегляд термінів надання послуг можливо за згодою сторін шляхом оформлення Додаткової угоди (п.п.3.1., 3.3. Договору).

Виконавець зобов`язався: забезпечити надання послуг в порядку та у строки, встановлені Договором; інформувати Замовника про обставини, що перешкоджають наданню послуг за договором, а також про заходи, необхідні для їх усунення (п.4.3.1., п.4.3.9. Договору).

Виконавець погоджує з органом Національної поліції України в Донецькій області схему організації дорожнього руху в місцях проведення дорожніх робіт. Одержує у Замовника ордер на право надання послуг (п.9.1. Договору).

Передання послуг виконавцем і прийняття їх замовником оформляється «Актами приймання виконаних будівельних робіт» (форма№КБ-2в), підписаними обома сторонами (п.11.2.1 Договору).

Відповідно до п.14.5. Договору у випадку неможливості досягнення взаємної згоди мирним шляхом, cторони передають спір на розгляд суду для вирішення справи по суті в порядку, встановленому діючим законодавством України.

Відповідно до п.15.4. Договору умови договору не повинні змінюватися, крім випадків, зокрема, продовження строку дії Договору та виконання зобов`язань щодо надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.

Всі зміни та доповнення до договору оформлюються у вигляді Додаткових угод, складених і підписаних у двох примірниках, по одному для кожної із сторін, які мають однакову юридичну силу (п.15.5. Договору).

Сторони у п.16.2. Договору дійшли згоди, що сторона, що не може виконувати зобов`язання за договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше 10 робочих днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону у письмовій формі.

За умовами п.16.4. Договору доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідні документи, які видаються Торгово-промисловою Палатою України та уповноваженими нею регіональними торгово-промисловими палатами або іншим компетентним органом відповідно до чинного законодавства України.

Відповідно до п.17.1. Договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими особами Сторін і діє до 31.12.2018р., але в будь-якому разі до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань та фінансових розрахунків за надані послуги.

Згідно з п.17.2. Договору строк дії договору може бути змінено згідно з умовами пункту 15.4. Договору.

У Додатку №1 сторони узгодили договірну ціну до Договору, Додатком №2 узгодили календарний графік виконання робіт, встановивши загальний строк надання виконання робіт 79 календарних днів.

Додатком №3 сторони погодили план фінансування послуг (Ремонт доріг) Поточний середній ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги О0544 Мирноград Гродівка до а/д Н-20 на ділянці км 29+800 км 41+590.

Додатковою угодою №1 від 29.12.2018р. до Договору сторони виклали пункт 17.1. Договору у наступній редакції: договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими особами сторін і діє до 31.12.2019р., але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань та фінансових розрахунків за надані послуги.

Зазначені Договір, Додатки та Додаткова угода до нього підписані представниками обох сторін без зауважень, підписи скріплені печатками сторін.

23.08.2018р. виконання Договору забезпечено відповідною банківською гарантією №5411-18Г.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «Данком» звернулось до Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації з листом №717 від 26.11.2018р., у якому посилаючись на Висновок Донецької торгово-промислової палати №556/12.1-21-03 від 22.11.2018р. та неможливість протягом 9-22 листопада 2018р. стабільно виконувати роботи за Договором через настання несприятливих погодних умов, просило продовжити термін надання послуг за Договором до 20.12.2018р. та укласти відповідну Додаткову угоду до Договору (а.с. 85, том 1).

У відповідь листом №2174/0/111-18 від 12.12.2018р. відповідач, посилаючись на чисельні приписи щодо неналежної якості виконання робіт та рекомендації про необхідність прискорення виконання робіт, повідомив, що не вважає за можливе внести зміни до Договору в частині зміни строків завершення робіт (а.с. 134, том 1).

Доказів внесення змін до Договору щодо строків виконання робіт суду не надано.

Позивач звернувся до відповідача з листом №641/1 від 12.10.2018р. із пропозицією змін конструктиву дорожнього одягу, яка була погоджена відповідачем у листі №1863/0/11-18 від 30.10.2018р.

Посилаючись на те, що станом на 12.12.2018р. роботи за Договором не виконані, відповідач звернувся до позивача з претензією від 12.12.2018р., в якій вимагав сплатити штрафні санкції на підставі п. 14.3 Договору у сумі 195848,50грн. (а.с. 108, том 1).

Звертаючись з даним позовом до суду, позивач вказує на те, що порушення строку виконання робіт мало місце не з його вини, а у зв`язку з настанням документально підтверджених об`єктивних обставин - несприятливі погодні умови та тривале погодження відповідачем запропонованих позивачем змін конструктивну дорожнього одягу, що унеможливило надання послуг до 30.11.2018р. і є підставою для продовження строків надання послуг за Договором.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Пунктом 5 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Частиною 1 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За своєю правовою природою укладений між сторонами Договір №75/18 від 07.09.2018 року є договором підряду, отже, до спірних правовідносин підлягають застосуванню норми Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та інших законодавчих актів, які регулюють спірні правовідносини.

Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду (ст.846 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно з ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно зі ст. ст. 525, 526 Цивільного кодексу України, які кореспондуються з положеннями ст. 193 Господарського кодексу України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов`язання і одностороння зміна умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Враховуючи вищенаведені правові приписи та умови п. 3.1, п.3.3. Договору, виконавець зобов`язаний був розпочати надання послуг протягом 10-ти календарних днів з моменту укладання Договору і забезпечити їх завершення до 30.11.2018р. Договірна ціна послуг становить 67 970 700грн. (п.2.1. Договору).

Судом встановлено, що відповідно до умов п.9.1 Договору виконавець 10.09.2018р. одержав у замовника ордер на право надання послуг №7, приступив до виконання робіт 11.09.2018р. згідно з актом на закриття прихованих робіт № 1 та загальним журналом робіт №1, тобто у визначений сторонами строк.

Щодо стану виконання послуг з поточного ремонту автомобільної дороги за Договором, судом встановлені наступні обставини (враховуючи предмет та підстави позову).

Відповідно до письмових пояснень б/н від 05.03.2019р. позивача, станом на 14.12.2018р. виконавцем виконано роботи, передбачені проектно-кошторисною документацією у повному обсязі, замовнику направлено повідомлення про закінчення робіт №750 від 17.12.2018р. та №3595/0/112-18 від 17.12.2018р. (а.с.112., том 2). Під час розгляду справи позивач стверджував, що обумовлені Договором роботи виконані в повному обсязі, позивач вимагає продовження строку виконання робіт саме для завершення процесу здачі-приймання виконаних будівельних робіт (а.с. 70, том 2).

В свою чергу, відповідач у запереченнях на відповідь на відзив стверджував, що надання послуг за Договором не завершено, оскільки позивач не виконав всі істотні умови по передачі послуг для належного їх прийняття замовником (а.с.79, том 2). В обґрунтування не виконання позивачем своїх договірних зобов`язань відповідачем наданий суду акт обстеження спірного об`єкту від 12.02.2019р. (а.с.123, том 2). Так, за результатами обстеження представники виявили певні дефекти асфальтобетонного покриття та дійшли висновку, що через складні погодні обставини станом на 12.02.2019р. відсутня можливість більш детально обстежити дорожнє покриття автомобільної дороги.

Як вбачається з акту обстеження спірного об`єкту від 30.11.2018р., представниками обох сторін на ділянках дороги виявлені певні недоліки, які потребують усунення, відзначено про відсутність улаштування узбіччя, що призводить до значного відставання від графіка виконання робіт (а.с.105, т2).

Разом з цим, термін дії ордеру на право виконання робіт за Договором сплив 31.12.2018р., перебіг гарантійного строку ще не розпочався (п.13.4 Договору), оскільки сторонами не підписані всі акти прийняття виконаних робіт. З огляду на це, ТОВ «Данком» стверджує, що не матиме права здійснювати роботи з усунення ймовірних недоліків, що можуть бути виявлені в процесі здачі-прийняття виконаних робіт та також не має підстав для здійснення гарантійного ремонту.

Частиною 4 ст. 882 Цивільного кодексу України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Відповідно до умов п.11.2.1 Договору передання послуг оформляється «Актами приймання виконаних будівельних робіт» (форма №КБ-2в), підписаними обома сторонами.

Як вбачається з наявних в матеріалах справи двосторонніх актів приймання виконаних будівельних робіт: №252 за жовтень 2018р. (а.с. 72 том 1), №309, №300 та №269 за листопад 2018р. (а.с. 58, 91, 123 том 1), №315 за грудень 2018р. (а.с.100, том 1), всього позивачем передано послуг і прийнято їх відповідачем на загальну суму 51 649 991грн. 75коп.

Оскільки доказів передання та прийняття робіт на залишкову суму Договору у розмірі 16 320 708грн. 25коп. матеріали справи не містять, сторонами під час розгляду справи підтверджувалися обставини не завершення процесу здачі-приймання виконаних будівельних робіт, у встановлений п. 3.1 Договору строк позивач роботи не завершив.

Позивач посилається на те, що порушення терміну виконання робіт мало місце не з його вини, а у зв`язку з настанням документально підтверджених об`єктивних обставин, що є підставою для продовження строків надання послуг за Договором.

У якості доказів настання таких обставин позивач посилається на листи №94 від 22.11.2018р., №101 від 14.12.2018р. Донецького регіонального центру з гідрометеорології, висновки Донецької торгово-промислової палати 556/12.1-21-03 від 22.11.2018р. та №611/12.1-21-03 від 29.12.2018р. Під час розгляду справи позивач обґрунтовував свої позовні вимоги також обставиною тривалого погодження відповідачем запропонованих позивачем змін конструктивну дорожнього одягу, у підтвердження чого посилався на лист ТОВ «Данком» №641/1 від 12.10.2018р. та відповідь замовника послуг №1863/0/111-18 від 30.10.2018р.

Відповідно до ст. 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

Згідно із ч. 4 ст. 188 Господарського кодексу України у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Тобто, нормами статті 188 Господарського кодексу України визначено процедурний порядок розгляду сторонами пропозицій щодо внесення змін до договору та передачі спору на розгляд суду у випадку недосягнення сторонами згоди щодо внесення змін до договору.

Враховуючи вищенаведені правові приписи та умови п. 16.2 Договору, листом №717 від 26.11.2018р. позивач повідомив відповідача про виникнення обставин, які є підставами для продовження строку виконання позивачем обов`язку з надання послуг за Договором, просив продовжити термін надання послуг за Договором до 20.12.2018р. та укласти відповідну Додаткову угоду до Договору.

Однак, як вбачається з відповіді відповідача у листі №2174/0/111-18 від 12.12.2018р. сторони не дійшли згоди внести зміни до договору в частині зміни строків завершення робіт.

Відповідно до п.14.5. Договору передбачено, що у випадку неможливості досягнення взаємної згоди мирним шляхом, cторони передають спір на розгляд суду для вирішення справи по суті в порядку, встановленому діючим законодавством України.

Поряд з цим підстави для зміни договору визначені статтею 651 Цивільного кодексу України, якою передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Суд зазначає, що норми ст. 651 Цивільного кодексу України є загальними по відношенню до спеціальних приписів п. 4 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно якої умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.

З наведеного вбачається, що у випадку, коли умовами укладеного між сторонами договору або нормами закону прямо передбачена можливість за певних умов внесення змін до договору у судовому порядку, такий договір може бути змінений за рішенням суду.

У п. 15.4. Договору сторони передбачили, що продовження строку дії Договору та виконання зобов`язань щодо надання послуг можливе у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат Замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.

Пунктом 16.4. Договору сторони погодили, що доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідні документи, які видаються Торгово-промисловою Палатою України та уповноваженими нею регіональними торгово-промисловими палатами або іншим компетентним органом відповідно до чинного законодавства України.

Враховуючи викладене, сторони дійшли взаємної згоди, що можливість зміни договору пов`язана з наявністю об`єктивних обставин, які спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили. А належним доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідний документ виданий Торгово-промисловою палатою України.

Як вже зазначалося, позивачем до позовної заяви як доказ об`єктивних обставин, додані висновки Донецької торгово-промислової палати 556/12.1-21-03 від 22.11.2018р. та №611/12.1-21-03 від 29.12.2018р.

Згідно з ч. 3 ст. 14 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" торгово-промислова палата України засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а також торговельні та портові звичаї, прийняті в Україні, за зверненнями суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб.

Частиною 2 ст. 11 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» визначено, що методичні та експертні документи, видані торгово-промисловими палатами в межах їх повноважень, є обов`язковими для застосування на всій території України, а ч. 1 цієї ж статті встановлено, що торгово-промислова палата самостійно визначати методи здійснення своєї діяльності.

Торгово-промислова палата України здійснює свою діяльність відповідно до Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні", інших законів, нормативно-правових актів та свого Статуту (ст. 14 Закону).

Відповідно до ст. 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні"

торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб`єктів малого підприємництва видається безкоштовно.

Порядок засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) встановлено Регламентом (нова редакція) засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), затвердженим Рішенням Президії ТПП України від 18.12.2014р. N 44(5) (далі - Регламент).

У розділі 3 Регламенту визначено поняття форс-мажорних обставини (обставини непереборної сили) - це надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами.

Дія таких обставин може бути викликана: винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.

Відповідно до п.4.1. Регламенту торгово-промислова палата України відповідно до ст.14 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» здійснює засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) з усіх питань договірних відносин, інших питань, а також зобов`язань/обов`язків, передбачених законодавчими, відомчими нормативними актами та актами органів місцевого самоврядування, крім договірних відносин, в яких сторонами уповноваженим органом із засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) визначено безпосередньо регіональну ТПП.

З наведеного слідує, що Законом України "Про торгово-промислові палати в Україні" та Регламентом передбачено право торгово-промислових палат засвідчувати форс-можорні обставини та видавати про це підтверджуючі документи.

У Розділі 3 Регламенту дано визначення понять, термінів та скорочень.

Так, у пункті 3.3. розділу 3 Регламенту вказано наступне: сертифікат (в певних договорах, законодавчих і нормативних актах згадується також як висновок, довідка, підтвердження) про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) (далі - сертифікат) документ встановленої ТПП України форми, який засвідчує настання форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), виданий ТПП України або регіональною торгово-промисловою палатою згідно з чинним законодавством, умовами договору (контракту, угоди тощо) та цим Регламентом.

В наданих позивачем висновках Донецької торгово-промислової палати від №611/12.1-21-03 від 29.12.2018р. та №556/12.1-21-03 від 22.11.2018р. вказані дані заявника, сторони за Договором, дата його укладення, зобов`язання, що за ним настало/настане найближчим часом для виконання, його обсяг, термін виконання, місце, час, період настання форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), які унеможливили його своєчасне виконання, докази настання таких обставин, а також висновки містять всі необхідні відомості для їх дійсності, а саме підписані уповноваженою особою, підпис якої засвідчено печаткою ТПП.

Враховуючи вищевикладене, суд приймає до розгляду вказані висновки у якості належних та допустимих доказів на підтвердження форс-мажорних обставин, оскільки вони видані Донецькою торгово-промисловою палатою в межах наданих їй Законом та Регламентом повноважень.

Підставою для засвідчення форс-мажорних обставин є наявність однієї або більше форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), перелічених у ст. 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" в редакції від 02.09.2014р., а також визначених сторонами за договором, контрактом, угодою, типовим договором, законодавчими, відомчими та/чи іншими нормативними актами, які вплинули на зобов`язання таким чином, що унеможливили його виконання у термін, передбачений відповідно договором, контрактом, угодою, типовим договором, законодавчими та/чи іншими нормативними актами (п.6.1. Регламенту).

Згідно з п. 6.2. Регламенту форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) засвідчуються за зверненням суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб по кожному окремому договору, податковим та/чи іншим зобов`язанням/обов`язком, виконання яких настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання яких стало неможливим через наявність зазначених обставин.

Як вже зазначалося, умовою для продовження строку виконання зобов`язань у спірному випадку є виникнення об`єктивно підтверджених обставин, що спричинили таке продовження.

У експертному висновку №556/12.1-21-03 від 22.11.2018р. Донецька торгово-промислова палата з посиланням на вимоги ДБН В.2.3-4:15 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ Будівництво» та спеціалізовану інформацію Донецького регіонального центру з гідрометеорології, дійшла висновку, що ТОВ «Данком» не мало можливості протягом 9-22 листопада 2018р. стабільно виконувати роботи з поточного ремонту автодороги, а саме: роботи із влаштування асфальтобетонного покриття згідно умов Договору, у визначений термін згідно календарного графіку виконання робіт за цим Договором та з додержанням вимог діючих будівельних норм.

Відповідно до висновку Донецької торгово-промислової палати №611/12.1-21-03 від 29.12.2018р. з посиланням на вимоги ДБН В.2.3-4:15 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ Будівництво», ГБН В.2.3-218-547:2010 «Влаштування асфальтобетонних шарів дорожнього одягу при низьких температурах» та спеціалізовану інформацію Донецького регіонального центру з гідрометеорології, уповноважена особа дійшла висновку, що ТОВ «Данком» не мало можливості протягом 16 листопада 12 грудня 2018р. стабільно виконувати роботи з поточного ремонту автодороги, а саме: роботи із влаштування асфальтобетонного покриття згідно умов Договору, у визначений термін згідно календарного графіку виконання робіт за цим Договором та з додержанням вимог діючих будівельних норм.

Здійснивши системний аналіз, Донецька торгово-промислова палата дійшла висновків, що несприятливі погодні умови у вигляді опадів: снігу, дощу, мряки, тощо, які суттєво впливають на якість робіт і діяльність заявника за укладеним Договором, кількість та види опадів, що за певних умов відносяться до метеорологічних явищ погоди, фактично перешкоджали і не надавали можливості ТОВ «Данком» виконати роботи за Договором у встановлений строк згідно календарного графіку з додержанням вимог норм п. 20.8.5, п. 20.8.7 ДБН В.2.3-4:15«Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ Будівництво».

Як вбачається зі змісту п.1.4. Договору, надання послуг за Договором повинно здійснюватися відповідно, але не виключно, до вимог ДБН В.2.3-4:15 «Автомобільні дороги».

За змістом п. 20.8.5, п. 20.8.7 вказаних державних будівельних норм, затверджених Наказом ДП «Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна» від 21.09.2015р. № 234, покриття та основи дорожнього одягу з асфальтобетонних сумішей треба влаштовувати в суху погоду; основа, на яку укладається асфальтобетонна суміш, повинна бути чистою та сухою.

Укладання холодних та гарячих асфальтобетонних сумішей необхідно проводити весною або влітку за температури повітря не нижче ніж плюс 5С, восени не нижче ніж плюс 10С.

Одночасно у п. 20.8.5 ДБН В.2.3-4:15 обумовлений виняток, а саме роботи з використанням гарячих асфальтобетонних сумішей допускається проводити за температур, які нижче нормативних, за умови дотримання певних умов.

Також у ГБН В.2.3-218-547:2010 «Влаштування асфальтобетонних шарів дорожнього одягу при низьких температурах», затверджених Наказом Державної служби автомобільних доріг України від 16.08.2010р. № 288, дано визначення поняття низькі температури це температури навколишнього середовища при влаштуванні шарів дорожнього одягу із гарячих асфальтобетонних сумішей, що нижчі ніж 5 єС у весняну та нижчі ніж 10 єС в осінню пори року, але не нижчі середньодобової температури мінус 5 єС.

За змістом п.6.3, п. 6.6, п. 6.13 вказаних галузевих будівельних норм: покриття та основи з асфальтобетонних сумішей слід влаштовувати в суху погоду; перед початком укладання поверхня основи не повинна бути мокрою, вкритою льодом чи снігом. Локальні залишки вологи, снігу чи окремі вкраплення льоду видаляють; у дощову погоду або снігопади та заметілі роботи по укладанню асфальтобетонної суміші повинні бути призупинені.

Тобто, гарантувати якість виконаних робіт можливо лише за настання відповідних і сприятливих умов, як то передбачено нормативними документами у галузі будівництва.

Разом з цим, відповідно до інформації Донецького регіонального центру з гідрометеорології у листах №94 від 22.11.2018р. та №101 від 14.12.2018р. на запит позивача (а.с. 7-12, том 2) за даними спостережень метеостанції Бахмут, яка розташована в с. Опине, спостерігались наступні погодні умови протягом листопада 2018р:

- 9 листопада протягом доби спостерігались серпанок та тумани з погіршенням видимості до 200-50м.;

- 16 листопада опади у вигляді слабкого снігу спостерігалися з 5год. 26хв. до 10год. 25хв. Їх кількість клала 0,2мм.;

- 17 листопада опади у вигляді слабкого снігу спостерігалися з 2год. 36хв. до 3год. 54хв. Їх кількість клала 0,2мм;

- 20 листопада опади у вигляді снігу різної інтенсивності спостерігалися без перерви в період з 4год. 28хв. до 17год. 12хв. Кількість опадів клала 7,5мм. Висота снігу 6см. На дорогах ожеледиця;

- 21 листопада висота снігу підвищилась протягом 20 листопада до 10см. На дорогах ожеледиця;

- 22 листопада висота снігового покрову 8см.;

- 23 листопада висота снігового покрову 6см;

- 24 листопада висота снігового покрову 6см;

- 25 листопада висота снігового покрову 3 см;

- 26 листопада висота снігового покрову 3см;

- 27 листопада опади у вигляді облогового дощу спостерігалися з 00год. 06хв. до 10год. 50хв., з 12год. 28хв. до 17год. 12хв., з 19год. 17хв. до 20год.50хв. у вигляді снігу та мокрого снігу в період з 20год.50хв. до 00год. Кількість опадів склала 14,0мм;

- 28 листопада 2018р. опади у вигляді снігу спостерігалися з 00год. до 3год. 50хв. Їх кількість клала 2.7мм. Висота снігового покрову зменшилася із-за дощів до 1см.;

- 29 листопада висота снігового покриву 1см;

Протягом до 13 грудня щоденно зберігалась несприятливі погодні умови - опади у вигляді мряки, слабкого снігу, дощу.

Зазначені докази оцінюються судом в сукупності з іншими доказами та обставинами по справі.

Відповідно до ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Судом встановлено, що автомобільна дорога Мирноград-Гродівка територіально знаходиться у Донецькій області, отже у даному випадку Донецький регіональний центр з гідрометеорології є належним органом для надання інформації про погодні умови у даному регіоні за наслідками здійснення цілодобового моніторингу.

Як стверджував позивач і не спростовано відповідачем, в Донецькій області розташовано чотири метеостанції і найближча до об`єкту за Договором є метеостанція, що розташована в м. Бахмут (с. Опитне), спостереження якої і надані Донецьким регіональним центром з гідрометеорології у відповіді на запит ТОВ «Данком».

Суд, дослідивши наявні в матеріалах справи акти на закриття прихованих робіт за період з 11.09. по 22.11.2018р. (а.с.13-38, том 2) та загальний журнал робіт ТОВ «Данком» №1 (а.с. 41, том2) встановив, що 16,17,20 листопада коли спостерігалися опади роботи виконавцем не здійснювалися.

Разом з цим, відповідно до записів у журналі робіт №1 в інші дні позивач не припиняв виконання робіт за договором, зокрема, 21,22,23 листопада коли спостерігався сніговий покров здійснював очищення покриття дороги, тобто намагався підготувати поверхню для продовження робіт по об`єкту.

З огляду на вимоги ч.ч.1, 3 ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до ст.73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються в тому числі показаннями свідків.

Згідно з ч. 1 ст. 87 ГПК України показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини, або які ґрунтуються на повідомленнях інших осіб.

Позивачем в порядку ст.88 ГПК України надано суду заяву свідка ОСОБА_1 . Відповідно до змісту вказаної заяви, вказану особу було призначено відповідальною особою за супровід виконання робіт по об`єкту: Поточний середній ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги О0544 Мирноград - Гродівка до а/д Н-20 на ділянці км 29+800 км 41+590, в його обов`язки входило надання рекомендацій з проведення тих чи інших видів робіт на об`єкті згідно діючих нормативних документів.

Відповідно до показань свідка, ОСОБА_1 повідомлені наступні обставини: в листопаді та грудні 2018 року погодні умови не дозволяли стабільно виконувати роботи з влаштування шарів асфальтобетонного покриття; 16, 17, 20, 27, 28 листопада, 1, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 грудня спостерігалися опади в виді дощу, мокрого снігу, спостерігалися перепади температур, що призводило до того, що на поверхні на яку повинна була укладатися асфальтобетонна суміш утворювався сніговий накат та ожеледиця, на усунення яких потрібен певний час.

Відповідно до наявного в матеріалах справи кваліфікаційного сертифікату серії АТ №000916, ОСОБА_1 є інженером технічного нагляду за будівництвом доріг, за запитом ТОВ «Данком» у листі №590/1 від 03.10.2018р. його призначено особою відповідальною за супровід виконання робіт по спірному об`єкту та дослідження якості будівельних матеріалів, що використовуються при виконанні робіт (а.с. 118-120, том 2).

Судом встановлено, що заява свідка відповідає вимогам ст.88 ГПК України щодо її форми та змісту, викладені у ній обставини щодо погодних умов відповідають іншим доказам і отже не викликають у суду сумнів щодо їх достовірності, як наслідок цей доказ враховується судом при розгляді справи.

Враховуючи вищевикладені докази у сукупності, суд дійшов висновку, що своєчасному виконанню зобов`язань у встановлений Договором строк перешкоджали погодні умови, з урахуванням вимог п.1.4. укладеного Договору та п.4.3.2 Договору (якість послуг повинна відповідати умовам Договору та нормативним актам).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст.76 ГПК України).

Судом встановлено, що 12.10.2018р. позивач звернувся до відповідача з листом №641/1 від 12.10.2018р., у якому просив розглянути та погодити в межах договірної ціни запропонований конструктив дорожнього одягу замість влаштування нижнього шару покриття товщиною 10см із крупнозернистої асфальтобетонної суміші виконати влаштування вирівнюю чого шару покриття з крупнозернистої асфальтобетонної суміші середньою товщиною 10см. Про отримання вказаного листа 17.10.2018р. свідчить відповідний відбиток штампу Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (а.с. 91, том 2).

В свою чергу, відповідач погодив пропозицію позивача листом №1863/0/111-18 від 30.10.2018р. (а.с.73, том 2).

Позивач стверджує, що не міг до моменту отримання від замовника погодження змін конструктиву дорожнього одягу виконувати роботи із влаштування нижнього шару покриття, а відповідно й розпочати роботи з улаштування верхнього шару покриття.

У поясненнях на заперечення відповідача від 13.03.2019р. наголошував, що виконавцем були виконані певні обсяги влаштування вирівнюючого асфальтобетонного покриття на свій страх і ризик, з метою з`ясування доцільності таких змін, однак період часу з 16 по 29 жовтня 2018р. втрачено саме через тривалий процес погодження змін конструктиву.

Суд, дослідивши наявний в матеріалах справи Журнал №5 «Ущільнення вирівнюючого шару а/б покриття» (а.с.81-89, том 2) встановив, що відповідачем з 29.09.2018р. по 13.10.2018р. включно здійснювалися відповідні роботи, наступний запис датований вже 31.10.2018р.

Відповідно до наявних в матеріалах справи актів на закриття прихованих робіт відповідачем здійснювалось влаштування вирівнюючого шару покриття 12.10.2018р., 13.10.2018р., 30.10.2018р., з 09.11. по 13.11.2018р., 18.11.2018р., 19.11.2018р., 21.11.2019р., 22.11.2019р.

Враховуючи викладене, матеріалами справи підтверджується, що у період з 14 по 30 листопада 2018р. позивачем не здійснювалися роботи з влаштування асфальтобетонного покриття дороги, відповідно саме в цей період часу тривало погодження відповідачем запропонованих позивачем у листі №641/1 від 12.10.2018р. змін ремонту покриття автомобільної дороги.

З урахуванням приписів п.4.ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та умов Договору, матеріалами справи підтверджуються виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили порушення встановлених сторонами строків завершення послуг за Договором.

Водночас, суд звертає увагу на те, що відповідач у листі №2174/0/111-18 від 12.12.2018р. мотивував відмову внести зміни до Договору в частині строків завершення робіт неналежною якістю робіт та рекомендаціями прискорити роботи, разом з цим, не скористався передбаченим у п. 15.2 Договору правом у зв`язку з цим відмовитися від Договору, а навпаки продовжив строк його дії до 31.12.2019р.

Відповідно до умов п.17.2 Договору, строк його дії може бути змінено згідно з умовами пункту 15.4 Договору.

За умовами п. 15.4 Договору підставою для продовження строку дії Договору та виконання зобов`язань щодо надання послуг є виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат Замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.

Об`єктивним є те, що з продовженням дії Договору в даному випадку послідовною є необхідність продовжити строк виконання зобов`язань за Договором, оскільки підставою внесення змін до істотних умов Договору в частині продовження строку його дії відповідачем визначено «продовження строку дії договору через документально підтверджені об`єктивні обставини; продовження строку дії договору для якісного прийняття виконаних робіт», саме так зазначено відповідачем у повідомленні про внесення змін до договору, що опубліковано на сайті закупівель dzo.com.ua. (а.с. 120-130, том 1). Тим самим, відповідач підтвердив наявність документально підтверджених об`єктивних обставин для внесення змін до Договору відповідно до п. 15.4 Договору.

Внесення змін до укладеного між сторонами правочину направлено на забезпечення належного виконання сторонами прийнятих на себе зобов`язань за Договором у відповідності до визначених чинним законодавством України принципів господарювання (ст. 6 Господарського кодексу України), принципів, правових та економічних засад здійснення закупівель послуг для задоволення потреб держави (ст. 3 ЗУ «Про публічні закупівлі). Крім того, застосування обраного позивачем способу захисту своїх прав призведе до дійсного та ефективного балансу інтересів сторін відносно завершення процесу здачі-прийняття робіт за Договором.

Як вказувалося вище, між сторонами укладено Додаткову угоду №1 до Договору, якою продовжено строк дії Договору до 31.12.2019р., а отже запропонована позивачем зміна умов Договору в частині продовження строків надання послуг відбувається до закінчення загального строку дії означеного правочину.

За висновками суду, матеріалами справи підтверджуються наявність об`єктивних обставин що спричинили невиконання позивачем зобов`язань з надання послуг за Договором у встановлений строк, що є підставою для внесення змін до Договору щодо продовження строку виконання зобов`язань з надання послуг.

При цьому суд зазначає, що одним з засад цивільного законодавства є: судовий захист цивільного права та інтересу; справедливість; добросовісність та розумність (ст.. 3 Цивільного кодексу України).

Водночас ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий розгляд його справи.

Отже, враховуючи, що запропоновані позивачем зміни до Договору, а саме збільшення строку виконання робіт до 31.12.2019р., обумовлені об`єктивними обставинами, які відповідно до п.4. ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» є підставою для продовження строку виконання зобов`язань щодо надання послуг, зважаючи на необхідність дотримання сторонами визначених у договорі передумов надання послуг, суд дійшов висновку, що вимоги ТОВ «Данком» про внесення змін до Договору у запропонованій редакції є законними, справедливими та належним чином доказово обґрунтованими.

За таких обставин, приймаючи до уваги наведене вище у сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст.73, 74, 76-80, 87, 88, 129, 236 - 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Задовольнити позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю Данком, м.Бахмут до Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації, м.Краматорськ про внесення змін до Договору №75/18 від 07.09.2018р. про закупівлю послуг з поточного ремонту.

2. Внести зміни до договору №75/18 від 07.09.2018р. про закупівлю послуг з поточного ремонту, виклавши п.3.1 в наступній редакції: « 3.1. Виконавець розпочинає надання послуг протягом 10-ти (десяти) календарних днів з моменту укладання Договору і забезпечує їх завершення до 31.12.2019р.».

3. Стягнути з Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (84306, Донецька область, м.Краматорськ, вулиця Олекси Тихого, будинок 6; ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Данком (84500, Донецька область, м.Бахмут, вулиця Миру, 51; ) судовий збір у розмірі 1921,00грн.

4. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

5. У судовому засіданні 02.05.2019р. оголошено і підписано вступну та резолютивну частини рішення.

6. Згідно із ст.241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

7.Апеляційна скарга відповідно до ст.256 Господарського процесуального кодексу України на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

8. Апеляційна скарга може бути подана учасниками справи до Східного апеляційного господарського суду через господарський суд Донецької області (підпункт 17.5 пункту 17 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України).

Повний текст рішення складено та підписано 13.05.2019р.

Суддя Ю.В. Макарова