номер провадження справи 27/151/17-9/16/19
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.04.2019 Справа № 908/2415/17

м.Запоріжжя

За позовом: Комунального підприємства "Земград" Дніпровської міської ради, (49006, м.Дніпро, пр. Пушкіна, буд. 55, каб. 901, 9 поверх)

до відповідача: Фізичної особи-підприємця Дибко Ольги Василівни, РНОКПП НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 )

про стягнення 141 307,50 грн. збитків

Суддя Боєва О.С.

при секретарі судового засідання Бичківській О.О.

За участю представників:

від позивача: не з`явився;

від відповідача: Тітов В.А., ордер серія ЗП № 106024 від 25.04.2019

СУТЬ СПОРУ:

Рішенням господарського суду Запорізької області від 05.04.2018 у справі №908/2415/17 позовні вимоги Комунального підприємства "Земград" Дніпровської міської ради до Фізичної особи-підприємця Дибко Ольги Василівни задоволено, з ФОП Дибко О.В. на користь КП "Земград" Дніпровської міської ради стягнуто суму 141307,50 грн. збитків, суму 2119,62 грн. судового збору.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 12.06.2018 рішення господарського суду Запорізької області від 05.04.2018 у справі № 908/2415/17 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 15.11.2018 рішення господарського суду Запорізької області від 05.04.2018 та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 12.06.2018 у справі № 908/2415/17 скасовано. Справу направлено на новий розгляд до господарського суду Запорізької області.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.01.2019, справу № 908/2415/17 визначено до розгляду судді Боєвій О.С.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 04.02.2019 справу №908/2415/17 прийнято до провадження, присвоєний номер провадження 27/151/17-9/16/19, вирішено розглядати справу в порядку загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 25.02.2019. Ухвалою суду від 25.02.2019 підготовче засідання відкладено на 26.03.2019. У судовому засіданні 26.03.2019 представники сторін подали суду письмові заяви, якими виразили згоду щодо початку (переходу до) розгляду справи по суті. У зв`язку з цим, в підготовчому засіданні 26.03.2019 судом оголошено про закінчення підготовчого судового засідання, закрито підготовче провадження та розпочато розгляд справи по суті. В судовому засіданні 26.03.2019 оголошено перерву до 25.04.2019, про що судом постановлено відповідну ухвалу.

25.04.2019 справу розглянуто, оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Предметом розгляду є позовні вимоги, викладені у позовній заяві, які підтримані позивачем в повному обсязі. Також позивачем надано до суду 22.02.2019 письмове пояснення з урахуванням позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 15.11.2018 у даній справі (т. 2 а.с. 51-55). Вимоги позивача мотивовані самовільним розміщенням відповідачем на фасаді будівлі за адресою: м. Дніпро, пл . Вокзальна, буд. 1, рекламних засобів без оформлення дозволів на розміщення зовнішньої реклами, що порушує вимоги ч.1 ст.16 Закону України "Про рекламу". Позивач вказав, що виходячи зі змісту п. 2.2. Положення про порядок демонтажу та зберігання рекламних засобів у місті Дніпрі (зі змінами) затвердженого рішенням виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради від 31.08.2011 № 1148, обов`язок щодо винесення позивачем попередження про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами у спірних відносинах з відповідачем відсутній, оскільки рекламні засоби розміщувались без отримання дозволу. Проте, позивачем вживались відповідні заходи шляхом намагання вручити представнику відповідача попередження від 26.07.2017 № 000848, який відмовився від його отримання. Також комунальним підприємством, яке раніше здійснювало контроль за розміщення зовнішньої реклами у місті, направлявся лист від 27.03.2017 №1.91716/47 з повідомленням про необхідність проведення відповідачем самостійного демонтажу, який отриманий його представником, про що свідчить відповідна відмітка на листі. Факт належності спірних рекламних конструкцій відповідачу підтверджується заявою від 04.08.2017, якою він поросив повернути демонтовані рекламні засоби та фактично визнав, що рекламні засоби зі змістом «Шашлична №1», розміщені за адресою м. Дніпро, пл. Вокзальна, 1, належать саме йому. Заявлена до стягнення сума за своєю правовою природою відноситься до збитків, відшкодування яких передбачено ч. 1 ст. 22, ст. 1166 ЦК України. Оскільки рекламні засоби були розміщені без отримання дозволу, а порушення не були усунуті відповідачем самостійно, позивачем здійснено заходи щодо усунення порядку розміщення зовнішньої реклами, тому у спірних відносинах наявні всі елементи складу правопорушення та правові підстави для притягнення відповідача до цивільно-правової відповідальності у вигляді відшкодування збитків. Безпосередньою підставою для відшкодування витрат у спірних відносинах є винна поведінка відповідача, що полягає у порушенні порядку розміщення зовнішньої реклами та, як наслідок, понесені позивачем витрати за демонтаж та вимушене зберігання демонтованих рекламних конструкцій. Позивачем зазначено, що на підставі договору від 17.07.2017 № Д-01, укладеного між позивачем та ТОВ «Вепрь-С», останнім було надано комплекс послуг, пов`язаних з демонтажем самовільно вставлених рекламних конструкцій, зберігання рекламних конструкцій підрядна організація не здійснювала. Зберігання демонтованих конструкцій здійснювалося КП «Земград» згідно з п. 2.10 вищезазначеного Положення у спеціально відведених для цього місцях. Розмір суми за зберігання розрахований відповідно до Положення про порядок оплати за тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів у місті Дніпропетровську, затвердженого рішенням міської ради від 14.09.2011 № 37/15. На підставі викладеного, позивач просить задовольнити позовні вимоги про стягнення з відповідача суми 141307,50 грн. невідшкодованих витрат, з яких: 12284,76 грн. - за демонтаж, 129022,74 грн. - за зберігання за період з 31.07.2017 по 07.11.2017 включно.

Відповідач позов не визнав з підстав, викладених у відзиві, який був наданий до суду під час первісного розгляду справи (т. 1 а.с. 84-87). Письмового відзиву з урахуванням позиції, викладеної у постанові Верховного Суду у даній справі, відповідачем не надано. Представник відповідача в засіданні усно зазначив, що позивачем не доведено факту належності спірних конструкцій відповідачу, попередження відповідача про необхідність демонтажу цих конструкцій, а також розміру реальних збитків. Попередження про усунення порушення особисто ФОП Дибко О.В. або її уповноваженим представником не отримувалося, твердження позивача про вручення попередження № 000848 від 26.07.2017 не відповідає дійсності. Також відповідачем заперечено факт звернення до позивача із заявою з приводу повернення йому конструкцій. У зв`язку з наведеним, відповідач просив суд відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, суд

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Дніпропетровської міської ради від 31.08.2011 № 1148 затверджено Положення про порядок демонтажу та зберігання рекламних засобів в місті Дніпропетровську.

Зазначеним Положенням встановлено порядок демонтажу, обліку, зберігання рекламних засобів розташованих по місцях, що перебувають у комунальній власності, у державній або приватній власності (на відкритій місцевості, будинках, спорудах, елементах вуличного обладнання, електричних та контактних опорах, мостах, віадуках тощо), з порушенням встановленого порядку розміщення зовнішньої реклами в місті Дніпропетровську (п.1.1 Положення).

Відповідно до п. 1.4 Положення про порядок демонтажу та зберігання рекламних засобів в місті Дніпропетровську, демонтажу підлягають, зокрема: 1.4.4 Самовільно розташовані рекламні засоби (рекламні засоби, розташовані без отримання дозволу на розміщення зовнішньої реклами, у разі скасування дозволу, після закінчення строку дії дозволу, якщо строк дії дозволу не продовжено).

Пунктом п. 2.1 Положення про порядок демонтажу та зберігання рекламних засобів в місті Дніпропетровську визначено, що розповсюджувач зовнішньої реклами щодо рекламного засобу, який відповідає визначенню, наданому в пунктах 1.4.2 - 1.4.9 цього Положення, повинен усунути порушення порядку розміщення зовнішньої реклами або демонтувати рекламний засіб самостійно (за власний рахунок, власними силами) у термін, визначений у попередженні, виданому Комунальним підприємством «Адміністративно-технічне управління» Дніпропетровської міської ради. Контроль за виконанням розповсюджувачами зовнішньої реклами вимог попереджень про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами здійснюється КП «Адміністративно-технічне управління».

Відповідно до п.1.2 рішення виконавчого комітету Дніпровської міської ради від 12.07.2016 № 263 «Про внесення змін до рішення виконавчого комітету міської ради від 31.08.2011 № 1148 щодо порядку розміщення зовнішньої реклами в м.Дніпропетровську» слова:"Комунальне підприємство "Адміністративно-технічне управління" Дніпропетровської міської ради, замінено на: "Комунальне підприємство "Управління з організації контролю у сфері благоустрою та розміщення зовнішньої реклами" Дніпровської міської ради.

Рішенням виконавчого комітету Дніпровської міської № 361 від 25.05.2017 "Про внесення змін до Положення про порядок демонтажу та зберігання рекламних засобів в місті Дніпропетровську" внесено зміни до Положення про порядок демонтажу та зберігання рекламних засобів в місті Дніпропетровську затвердженого рішенням виконкому міської ради від 31.08.2011 № 1148 (зі змінами). В заголовку та по тексту слово "Дніпропетровськ" замінено на слово "Дніпро". В тексті слова: "Комунальне підприємство "Управління з організації контролю у сфері благоустрою та розміщення зовнішньої реклами" Дніпропетровської міської ради", замінено на слова: "Комунальне підприємство "Земград" Дніпровської міської ради" (позивач у справі).

Рішенням Дніпровської міської ради за № 69/19 від 13.04.2017 затверджено нову редакцію Статуту Комунального підприємства "Земград" Дніпровської міської ради.

Статутом Комунального підприємства "Земград" Дніпровської міської ради у новій редакції визначено, що Комунальне підприємство "Земград" Дніпровської міської ради є установою, від імені якої відповідно до законодавства України реалізується господарська компетенція органів місцевого самоврядування у сфері розміщення зовнішньої реклами у місці Дніпрі, а також надання послуг під час розташування рекламних засобів на місцях, що перебувають у комунальній власності.

Пунктом 2.2 Статуту визначено, що предметом господарської діяльності Підприємства для реалізації зазначеної мети, зокрема, є здійснення контролю щодо розташування та демонтажу рекламних засобів на території міста; організація монтажу (демонтажу) рекламних засобів із залученням сторонніх організацій або власними силами; здійснення контролю за відновленням благоустрою території після проведення монтажу, демонтажу рекламних засобів на відкритій місцевості.

КП «Земград» заявлено позовні вимоги до з Фізичної особи - підприємця Дибко Ольги Василівни про відшкодування понесених вимушених витрат/збитків, пов`язаних з демонтажем та зберіганням самовільно розміщених рекламних засобів, а саме: стягнення загальної суми 141 307 грн. 50 коп.

Позивач зазначив, що 26.07.2017 під час проведення КП "Земград" перевірки зовнішньої реклами на території міста Дніпра було виявлено самовільно розміщені рекламні засоби (без оформлення дозволів на розміщення зовнішньої реклами) на фасаді будівлі у кількості 4 одиниць та на тимчасовій споруді у кількості 1 одиниці із зовнішньою рекламою за адресою: м. Дніпро, пл. Вокзальна, буд. 1, що є порушенням ч. 1 ст. 16 Закону України «Про рекламу».

За результатами вказаної перевірки КП "Земград" було видано Фізичній особі - підприємцю Дибко О. В. (відповідач у справі) попередження про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами від 26.07.2017р. № 000848, із зазначенням строку для усунення порушень, шляхом самостійного демонтажу рекламних засобів до 30.07.2017.

Також позивачем зазначено, що крім того, листом КП "Управління з організації контролю у сфері благоустрою та розміщення зовнішньої реклами" Дніпровської міської ради від 27.03.2017 № 1.91716/47 (т. 1 а.с. 40), відповідач повідомлявся про необхідність здійснення демонтажу рекламних засобів до 17.04.2017, розташованих за адресою: пл . Вокзальна, буд. 1, у зв`язку з проведенням капітального ремонту та архітектурного освітлення фасадів у м. Дніпрі.

Зазначені вимоги відповідачем виконано не було, демонтажу власними силами самовільно розташованих рекламних засобів не здійснено.

У зв`язку із чим, 31.07.2017 відповідно до рішення виконавчого комітету Дніпровської міської ради від 16.05.2017 № 340 «Про демонтаж рекламних засобів» КП «Земград» із залученням підрядної організації було проведено примусовий демонтаж самовільно розміщених рекламних засобів за адресою: м. Дніпро, пл.Вокзальна, буд. 1.

Демонтаж 4 (чотирьох) рекламних засобів відповідача було проведено підрядною організацією згідно з укладеним між КП "Земград" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Вепрь-С" договором від 17.07.2017, що підтверджується Актами проведення демонтажу рекламних засобів від 31.07.2017 (т. 1 а.с.18-21), Актом приймання-передачі наданих послуг від 31.07.2017 (т. 1 а.с.26).

Відповідно до п. 3.2 цього договору вартість послуг визначається на підставі Специфікації, що є його невід`ємним додатком.

Позивач зазначив, що у відповідності до цін, визначених у вказаній Специфікації, вартість робіт за демонтаж 4 (чотирьох) рекламних засобів Фізичної особи - підприємця Дибко О. В. склала 12 284,76 грн. з ПДВ, виходячи з наступного розрахунку:

1.Демонтаж банеру з каркасом, пластиковий короб об`ємом 3,89 кв.м: 470 х 3, 89 =1 828,30 грн. без ПДВ;

2.Демонтаж банеру з каркасом, пластиковий короб об`ємом 3,89 кв.м: 470 х 3, 89 = 1 828,30 грн. без ПДВ;

3.Демонтаж об`ємного, з метало каркасом рекламного засобу об`ємом 0,95 кв.м.: 490 х 0.95 = 465,50 грн. безПДВ;

4. Демонтаж об`ємного, з метало каркасом рекламного засобу об`ємом 12,48 кв.м.: 490 х 12,48 = 6 115,20 грн. без ПДВ.

Відповідно до п. 2.12. Положення про порядок оплати за тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів у місті Дніпрі, затвердженого рішенням міської ради від 14.09.11 № 37/15 (зі змінами) оплата вимушених витрат КП "Земград", пов`язаних з демонтажем, транспортуванням та зберіганням рекламного засобу здійснюється на підставі рахунків, що надаються заявнику КП "Земград".

На підставі виставленого ТОВ «Вепрь-С» рахунку № НОМЕР_2 від 31.07.2017 на оплату послуг з демонтажу рекламних засобів згідно договору № Д-01 від 17.07.2017 (т. 1 а.с.22), КП «Земград» згідно з платіжним дорученням № 141 від 09.08.2017 (т. 1 а.с.27) було переховано загальну суму 80522,43 грн.

Відповідно до п. 6.1 Положення про порядок оплати за тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів у місті Дніпрі, затвердженого рішенням міської ради від 14.09.11 № 37/15 (зі змінами), встановлено, що розмір плати за зберігання рекламного засобу у випадку його зберігання КП "Земград" у разі здійснення примусового демонтажу дорівнює розміру щомісячної плати за тимчасове користування місцем розташування демонтованого рекламного засобу за кожний день зберігання. Оплата вимушених витрат, пов`язаних з демонтажем, транспортуванням та зберіганням рекламного засобу, а також відновленням благоустрою місця розташування, здійснюється на підставі рахунків, що надаються заявнику (пункт 2.12).

Відповідно до п. 3.2 вищезгаданого Положення, обчислення плати за тимчасове користування місцем розташування демонтованого рекламного засобу здійснюється за наступною формулою: С = S*Р*Кмр*КS, де С - місячна плата за тимчасове користування місцем розташування рекламного засобу, грн., S - площа місця розташування рекламного засобу, кв.м, згідно з п. 2.2 Положення; Р - базовий розмір місячної плати за 1 кв.м площі місця розташування не наземного та не дахового рекламного засобу, який становить 60 грн.; Кмр - коефіцієнт, який у залежності від місця розташування рекламного засобу становить 0,9; КS - коефіцієнт, який у залежності від площі місця розташування рекламного засобу становить = 1,0.

Позивач вказує, що 04.08.2017 до КП "Земград" надійшла заява від ФОП Дибко О.В. (т. 1 а.с. 44) про повернення 4 конструкцій демонтованих рекламних засобів «Шашлична №1», що належать їй на праві власності, після чого, відповідачу було виставлено рахунок №ДМ-7 від 04.08.2017 (а.с. 23) на суму 17497,80 грн. з ПДВ: 10237,30 грн. без ПДВ - за демонтаж, 4344,20 грн. без ПДВ - за зберігання з 31.07.2017 по 04.08.2017. Вказаний рахунок ФОП Дибко О.В. оплачено не було. Про те, що ФОП Дибко О.В. була обізнана про виставлення рахунку від 04.08.2017 № ДМ-7 свідчить її заява від 25.08.2017 (т.1 а.с.108), з якою відповідач звертався до КП «Земград» з приводу надання інформації щодо підстав його виставлення.

Також позивач зазначив, що на адресу відповідача було направлено лист № 128 від 13.09.2017 «Про надання рахунку» (т.1 а.с.46) з вимогою про необхідність оплати вимушених витрат, пов`язаних з демонтажем та зберіганням рекламних засобів за період з 31.07.2017 по 13.09.2017, на розрахунковий рахунок КП "Земград" згідно виставлених рахунків №ДМ-7 від 13.09.2017 на суму 12 284,76 грн. та № ДМЗ-34 від 30.09.2017 на суму 57343,44 грн. (т.1 а.с.24, 25). Згідно з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, вказаний лист було отримано ФОП Дибко Т.О. особисто 18.09.2017. З метою досудового врегулювання спору, позивачем 25.09.2017 на адресу відповідача було направлено претензію № 140 (т. 1 а.с.29) з вимогою про відшкодування вимушених витрат КП "Земград", пов`язаних з демонтажем, транспортуванням в розмірі 12 284,76 грн. та компенсацією за зберіганням рекламних засобів в період з 31.07.2017 по 25.07.2017 в розмірі 72982,56 грн., яка залишена відповідачем без задоволення.

Проаналізувавши фактичні обставини справи, оцінивши представлені докази, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Статтею 1 Закону України "Про рекламу" встановлено, що реклама - це інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару. Зовнішня реклама - це реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Відповідно до ст.16 Закону України "Про рекламу" розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах провадиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, та в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України. Зовнішня реклама на територіях, будинках та спорудах розміщується за згодою їх власників або уповноважених ними органів (осіб).

Відповідальність за порушення законодавства про рекламу встановлена ст. 27 Закону, яка передбачає, що особи, винні у порушенні законодавства про рекламу, несуть дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність відповідно до закону.

Відповідно до ст.19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування.

Пунктом 1 статті 73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» встановлено, що акти ради, сільського, селищного, міського голови, голови районної в місті ради, виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради, прийняті в межах наданих їм повноважень, є обов`язковими для виконання всіма розташованими на відповідній території органами виконавчої влади, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями, посадовими особами, а також громадянами, які постійно або тимчасово проживають на відповідній території.

Згідно з п. 1.4.4 п. 4.1 Положення про порядок демонтажу та зберігання рекламних засобів в місті Дніпропетровську, затвердженого рішенням Дніпропетровської міської ради від 31.08.2011 № 1148, встановлено, що демонтажу підлягають самовільно розташовані рекламні засоби, зокрема, рекламні засоби, розташовані без отримання дозволу.

Відповідно до пункту 2.2 зазначеного Положення демонтаж, рекламного засобу може здійснюватися без попереднього надання розповсюджувачу зовнішньої реклами попередження про усунення порушення порядку розміщення зовнішньої реклами. Без надання цього попередження можуть бути демонтовані зокрема такі рекламні засоби, які розташовано без отримання дозволу на розміщення зовнішньої реклами.

Згідно з п. 2.3 Положення про порядок демонтажу та зберігання рекламних засобів в місті Дніпропетровську, примусовий демонтаж рекламних засобів здійснюється: у випадках, передбачених пунктами 1.4.1, 1.4.4.-1.4.9 цього Положення, на підставі рішення виконавчого комітету міської ради про демонтаж рекламних засобів.

Про проведений демонтаж рекламного засобу складається акт проведення демонтажу рекламного засобу, який підписується представником робочого органу та представником КП «Земград» (з урахуванням змін до Положення), а також іншими зазначеними у пункті 2.7 цього Порядку особами, що були присутні під час його проведення. У разі відмови присутньої під час проведення демонтажу особи від підпису в акті робиться відповідна відмітка. (пункт 2.8 Положення).

Демонтовані рекламні засоби зберігаються КП «Земград» у спеціально відведених для цього місцях (сховищах, складах тощо). Демонтовані рекламні засоби можуть бути передані на тимчасове зберігання відповідній організації (пункт 2.10).

Статтею 316 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Скасовуючи рішення господарського суду Запорізької області та постанову Донецького апеляційного господарського суду у справі № 908/2415/17, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 15.11.2018, зазначив, що у межах нинішньої справи судам першої та апеляційної інстанцій, як мінімум, слід було встановити (1) належність відповідачеві спірних рекламних конструкцій; (2) у випадку достеменного встановлення факту належності відповідачеві спірних рекламних конструкцій - чи дотримано було позивачем процедуру попередження відповідача про порушення законодавства про рекламу; (3) природу вимоги, заявленої позивачем у позові.

Стаття 129 Конституції України відносить до основних засад судочинства змагальність сторін, яка проявляється в тому, що кожна сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. За загальним правилом обов`язок (тягар) доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини.

За змістом ст. 2 ГПК України суд при здійсненні судочинства зобов`язаний керуватися принципами верховенства права, рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, диспозитивності та пропорційності.

Відповідно до ст. 14 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно з приписами ст.ст. 74, 76 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставі для своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно зі ст.73 цього Кодексу доказами будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими та електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ст.ст. 78, 79 ГПК України).

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З огляду на предмет спору та підстави позву у даній справі, для правильного вирішення спору обов`язковим є встановлення обставин, на які посилається позивач в обґрунтування своїх вимог, на підставі поданих позивачем доказів.

Позивач вказує, що факт самовільного розміщення спірних рекламних конструкцій за адресою: м.Дніпро , вул . Вокзальна , 1 , було виявлено під час проведення КП «Земград» перевірки зовнішньої реклами на території міста Дніпра 26.07.2017, за результатами якої ФОП Дибко О.В. було видано попередження про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами від 26.07.2017 № 000848 (т. 1 а.с.43), шляхом їх самостійного демонтажу до 30.07.2017, від отримання якого, як зазначає позивач, відповідач відмовився.

Належних та допустимих доказів в підтвердження вищезазначених обставин позивач не надав. Так, відсутні докази проведення 26.07.2017 КП «Земград» перевірки, під час якої було виявлено факт самовільного розміщення відповідачем рекламних засобів, з їх детальним описом та зазначенням ідентифікуючих ознак (виду, конфігурацій конструкції, матеріалу з якого вони виготовлені, їх кількості, розміру тощо).

В матеріалах справи міститься фотокопія договору оренди нежитлових приміщень від 09.07.2016 (т.1 а.с.98-105), відповідно до умов якого ФОП Дибко О.В. було надано у користування частину нежитлового приміщення, що розташоване за адресою: м.Дніпро, пл.Петровського (нині Вокзальна), буд. 1 , для здійснення торгівельної діяльності. Відповідно до відомостей, внесених до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, одним з видів діяльності ФОП Дибко О.В. є діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування. Проте, фактичне ведення відповідачем господарської діяльності за вказаною адресою не є єдиним необхідним доказом на підтвердження обставин, які входять в предмет доказування у даній справі.

Вказуючи про належність відповідачеві спірних рекламних конструкцій, позивач виходив з того, що демонтовані конструкції були розташовані на фасаді будинку за адресою: площа Вокзальна (раніше Петровського ) , б.1 , де розміщено заклад відповідача, а також із поданої до КП "Земград" заяви відповідача від 04.08.2017, згідно зі змістом якої ФОП Дибко О.В. зверталася щодо повернення їй демонтованих конструкцій. В матеріалах справи міститься не засвідчена копія фото, з датою від 31.07.2017, на якому відображено фасад будівлі з розміщеними на ній конструкціями, що містять найменування закладу: «Шашлична №1», зображення страв й елементів сервірування, що пропонує даний заклад. Проте, з вказаного фото не вбачається що на ньому зафіксовано заклад харчування саме за адресою: пл. Вокзальна, 1, у м.Дніпрі , що належить ФОП Дибко О.В. Будь-які інші докази належності цих конструкцій відповідачу в матеріалах справи відсутні.

Відповідач заперечив щодо факту звернення до позивача із заявою від 04.08.2017, а також заперечив сам факт належності йому спірних конструкцій. Належних доказів направлення або вручення відповідачу попередження від 26.07.2017 № 000848 (т. 1 а.с.43) про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами, від отримання якого останній відмовився, позивачем не надано. Про відсутність факту отримання вказаного повідомлення ФОП Дибко О.В. зазначалося у направленій на адресу КП Земград» заяві (а.с.106-107).

Важливість цього питання, як зазначено у постанові Верховного Суду, пов`язана зі змістом абзацу першого пункту 46 "Типових правил розміщення зовнішньої реклами", затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 №2067, якою встановлено, що у разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами уповноважена особа органу, який здійснює контроль за додержанням цих Правил, звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк.

Невиконання позивачем вимоги абзацу першого пункту 46 "Типових правил розміщення зовнішньої реклами" (попереднє звернення щодо усунення порушення) як у частині адресата звернення, так і у частині необхідності підтвердження належними доказами самого факту попередження про усунення порушення створює ситуацію невизначеності для відповідача, оскільки у майбутньому саме на відповідача покладаються негативні наслідки майнового характеру (оплата зберігання конструкцій).

За таких обставин, недотримання порядку демонтажу спірних конструкцій саме у розрізі можливих негативних наслідків майнового характеру для відповідача не відповідає Першому протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо втручання в мирне володіння майном.

Так у практиці Європейського суду з прав людини було вироблено три головні критерії для оцінки щодо відповідності конкретного втручання в право власності принципу правомірного і допустимого втручання, яке би відповідало приписам статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Такими критеріями є: чи є втручання в право власності законним (тобто чи передбачений такий захід національним законодавством); чи переслідує втручання в право власності "суспільний інтерес"; чи є втручання в право власності пропорційним переслідуваним цілям (тобто чи забезпечено справедливу рівновагу між інтересами суспільства та інтересами особи, яка страждає від такого втручання).

У даному випадку законність втручання визначається з огляду на встановлені у пунктах 45, 46 "Типових правил розміщення зовнішньої реклами" повноваження органів місцевої влади контролювати розміщення реклами та обов`язковість попереднього попередження щодо усунення виявлених порушень. Порушення такого порядку попереднього попередження, ставить під сумнів можливість стягнення спірної суми з відповідача.

З огляду на викладені вказівки Верховного Суду, які є обов`язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи, посилання позивача на п. 2.2 Положення, яким передбачена можливість демонтажу зовнішньої реклами без попереднього надання попередження про усунення порушення порядку, є необґрунтованими.

Крім того, суд звертає увагу на наступне.

Згідно з п. 2.3 Положення про порядок демонтажу та зберігання рекламних засобів в місті Дніпропетровську, затвердженого рішенням Дніпропетровської міської ради від 31.08.2011 № 1148, встановлено, що примусовий демонтаж рекламних засобів здійснюється: у випадках, передбачених пунктами 1.4.1, 1.4.4.-1.4.9 цього Положення, на підставі рішення виконавчого комітету міської ради про демонтаж рекламних засобів.

Позивачем надано в матеріали справи рішення виконавчого комітету Дніпровської міської ради № 340 "Про демонтаж рекламних засобів" від 16.05.2017 з додатком (т.1 а.с.41-42), в той час як перевірка, під час якої, як вказує позивач, було виявлено самовільне розміщення рекламних засобів, проводилася КП «Земград» 26.07.2017, тобто вже після прийняття вказаного рішення.

Листом від 27.03.2017 № 1.91716/47 КП "Управління з організації контролю у сфері благоустрою та розміщення зовнішньої реклами" Дніпровської міської ради (т.1 а.с.40), власнику рекламних засобів «Шашлична №1», пл. Вокзальна, 1, повідомлялося про необхідність демонтажу рекламних засобів згідно з рішенням виконавчого комітету міської ради від 23.03.2017 № 176 у зв`язку з проведенням капітального ремонту та архітектурного освітлення фасадів у м. Дніпрі.

Докази наявності рішення виконавчого комітету міської ради про демонтаж рекламних конструкцій за адресою: пл. Вокзальна, 1, за місцем ведення відповідачем господарської дійсності, саме у зв`язку із виявленням їх самовільного розташування під час проведення 26.07.2017 КП «Земград» відповідної перевірки, в матеріалах справи відсутні.

Досліджуючи природу заявленої до стягнення суми у цій справі, Верховий Суд у своїй постанові від 15.11.2018 зазначив, що Цивільний кодекс України, надаючи визначення реальним збиткам, виходить з того, що такі збитки є наслідком прямих економічних втрат позивача, чиє майно знищилося або було пошкоджено. При цьому, з урахуванням специфіки відносин, що склалися між органом місцевого самоврядування, до функцій якого відноситься контроль за порядком розміщення реклами, необхідністю делегувати такі функції комунальному підприємству задля забезпечення ефективного виконання цієї функції, а також поняття збитків, Верховний Суд погодився щодо можливості застосування до заявленої суми поняття "реальних збитків".

Водночас, Верховний Суд зауважив, що з огляду на необхідність забезпечити принцип пропорційності у розрізі Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суди першої та апеляційної інстанцій повинні були перевірити, чи були суми сплачені на користь зберігача виправданими у своєму розмірі. Тобто перевірці підлягає питання, чи відповідає Першому протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод сам факт встановлення суми збитків у рішенні органу місцевого самоврядування і регулювання суми збитків подібним методом.

Згідно зі ст. 22 ЦК України, яка встановлює відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками, зокрема, є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Відповідно до ч 1 ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Згідно зі ст. 224 ГК України, на яку посилається позивач в обґрунтування своїх вимог, встановлено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Форми і розміри позадоговірної відповідальності визначаються лише законом. Підставою цивільно-правової відповідальності за заподіяння шкоди є правопорушення, що включає складові елементи - шкоду, протиправність поведінки заподіювача шкоди, причинний зв`язок та вину особи, яка заподіяла шкоду.

За таких обставин, притягнення до відповідальності можливо лише при наявності передбачених законом умов. Їх сукупність утворює склад правопорушення, який є підставою правової відповідальності. Склад правопорушення, визначений законом для настання відповідальності у формі відшкодування збитків, утворюють наступні елементи: суб`єкт, об`єкт, об`єктивна та суб`єктивна сторона.

Відсутність хоча б одного із вказаних елементів, що утворюють склад правопорушення, не дає підстави кваліфікувати поведінку боржника як правопорушення та, відповідно, не може бути підставою застосування відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності.

Тобто, відшкодуванню підлягають збитки, які знаходяться у причинному зв`язку з правопорушенням. Відшкодування збитків є видом відповідальності учасників цивільних правовідносин за шкоду, яка є негативним наслідком правопорушення.

Право на відшкодування завданих збитків виникає при наявності складу цивільного правопорушення: порушення цивільного права чи інтересу; завдання збитків, причинного зв`язку між порушенням права та збитками, наявності винної поведінки. Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною шкоди, коли вона прямо (безпосередньо) пов`язана зі збитками.

Протиправною є поведінка особи з порушенням норм законодавства. Якщо зобов`язання виникає з договору, то протиправною визнається поведінка боржника, що порушує умови договору та закону.

На кредитора покладений обов`язок доведення факту невиконання або неналежного виконання зобов`язання, прямого причинного зв`язку між порушенням зобов`язанням і завданими збитками і їх розмір, на боржника - відсутність вини.

Оцінивши в цілому обставини справи, враховуючи відсутність доказів належності відповідачу спірних конструкцій, доказів дотримання позивачем попередження відповідача про порушення законодавства про рекламу, а також доказів додержання позивачем порядку проведення демонтажу за наявності відповідного рішення виконкому міської ради, суд дійшов до висновку, що позивачем не доведено факту вчинення відповідачем правопорушення, яке є підставою правової відповідальності.

Крім того, суд також вважає за необхідне зазначити, що недоведеним є й розмір заявленої до стягнення суми збитків.

Збитки - це грошова оцінка (еквівалент) заподіяної матеріальної шкоди. Виходячи зі змісту поняття реальних збитків, це витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права, тому необхідним є також доведення наявності таких витрат з огляду на їх реальний характер, а також розміру таких збитків.

На підтвердження розміру заявленої до стягнення збитків в частині суми 12284,76 грн. витрат, пов`язаних з демонтажем рекламних засобів позивачем надано копії договору № Д-01 від 17.07.2017, укладеним між КП "Земград" (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Вепрь-С" (Виконавець), Акту приймання-передачі наданих послуг від 31.07.2017 (т. 1 а.с. 15-17, 26), виставленого ТОВ «Вепрь-С» рахунку № НОМЕР_2 від 31.07.2017 (т. 1 а.с.22) та копію платіжного доручення № 141 від 09.08.2017 (т. 1 а.с.27), згідно з яким КП «Земград» на підставі вказаного договору було перераховано виконавцю загальну суму 80522,43 грн.

З наданих документів вбачається, що роботи з демонтажу рекламних засобів здійснювалися виконавцем комплексно на всій території міста, а не на конкретному об`єкті, розмір оплати складається із загального обсягу робіт, що виконувалися за договором. Так, згідно з актом приймання-передачі наданих послуг від 31.07.2017 за адресою пл. Вокзальна, 1, було демонтовано загалом 7 конструкцій, і які з них відносяться саме до спірних чотирьох конструкцій, а відтак і розмір вартості робіт з їх демонтажу, встановити неможливо. Можливість достовірно ідентифікувати спірні конструкції лише за вказаними в акті розмірами відсутня, оскільки відсутнє документальне підтвердження їх дійсного розміру в інших документах.

Суд також зазначає, що позивач в засіданні в усній формі пояснив, що на підставі договору від 17.07.2017 № Д-01, укладеного з ТОВ «Вепрь-С», останнім не здійснювалося зберігання демонтованих рекламних конструкцій, відповідне зберігання здійснювалося КП «Земград» згідно з п. 2.10 Положення, затвердженого рішенням виконкому Дніпропетровської міської ради від 31.08.2011 № 1148. З огляду на це, судом не вирішувалося питання щодо залучення ТОВ «Вепрь-С» до справи в якості третьої особи про що, зокрема, вказувалося у п. 69 постанови Верховного Суду від 15.11.2018 у цій справі.

Розрахунок розміру позовних вимог в частині витрат, пов`язаних зі зберіганням конструкцій, який наведено у тексті позовної заяви, здійснено позивачем відповідно до п.п. 3.2, 6.1 Положення про порядок оплати за тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів у місті Дніпрі, затвердженого рішенням міської ради від 14.09.11 № 37/15 (т. 1 а.с. 55-58).

Разом з тим, зважаючи на правові підстави позову, в даному випадку, заявлена до стягнення сума за зберігання не є витратами позивача, що мають реальний характер, тобто не є збитками.

За таких обставин, позовні вимоги КП «Земград» не підтверджено належними та допустимими доказами, тому суд вважає їх необґрунтованими, недоведеними та такими, що не підлягають задоволенню.

Згідно зі ст. 129 ГПК України судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Повний текст рішення складено та підписано 10.05.2019.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено впродовж двадцяти днів з дня складання повного судового рішення у порядку, встановленому ст. 257 Господарського процесуального кодексу України.

Суддя О.С. Боєва