ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2019 року

м. Київ

Справа № 910/21046/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Поліщук Ю.В.,

учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" (далі - ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв") - Усика М.Г. - адвокат (посвідчення від 08.10.2015 № 5441/10),

відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК) - Павленко О.В. (за довіреністю від 11.09.2018 № 300-122/02-100),

третьої особи - Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) - Семенчука М.А. (за довіреністю від 15.08.2018 № 92),

за участю Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України - не з'яв.,

розглянув касаційну скаргу ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв"

на рішення господарського суду міста Києва від 09.10.2018

(суддя Мандриченко О.В.) та

постанову Північного апеляційного господарського суду від 04.02.2019

(головуючий суддя - Разіна Т.І., судді: Тищенко А.І. і Михальська Ю.Б.)

у справі № 910/21046/17

за позовом ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв"

до АМК

про скасування рішень,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - НАБУ,

за участю Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України.

РУХ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про скасування рішення АМК від 02.11.2017 № 612-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення № 612-р) у частині, що стосується ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв", та рішення АМК від 02.11.2017 № 613-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення № 613-р) у частині, що стосується ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв".

2. Позов мотивовано неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, недоведенням обставин, які мають значення для справи і які АМК визнано встановленими, та неправильним застосуванням АМК норм матеріального права.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3. Рішенням господарського суду міста Києва від 09.10.2018, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 04.02.2019, у позові відмовлено.

4. Судові рішення мотивовано відсутністю підстав для задоволення позову.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

5. У касаційній скарзі ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв", посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції рішення місцевого і постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

6. АМК не виявлено жодних порушень з власної ініціативи, а розпочато розгляд справи на підставі листів детектива НАБУ, які не є підставами для початку перевірок АМК у розумінні статті 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) та які містять "спотворені обставини".

7. АМК не здійснювалося дослідження та розслідування у справі, не зібрані докази, які підтверджують вчинення ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" будь-якого порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

8. Судами попередніх інстанцій залишено поза увагою доводи позивача та надані ним докази, що стало підставою для прийняття незаконних судових рішень.

Доводи інших учасників справи

9. У відзиві на касаційну скаргу АМК зазначає, що судами попередніх інстанцій повно та всебічно досліджено обставини справи, надано їм належну правову оцінку, суди дійшли правильних висновків щодо прав та обов'язків сторін, які (висновки) ґрунтуються на належних та допустимих доказах, й ухвалено судові рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, і просить оскаржувані рішення і постанову залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Від інших учасників справи відзиви на касаційну скаргу не надходили.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

10. Рішенням № 612-р:

- визнано, що ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" і товариство з обмеженою відповідальністю "Іріда" (далі - ТОВ "Іріда") вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю державним підприємством "Адміністрація морських портів України" (далі - Підприємство) послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідних каналів і акваторій Бердянського та Маріупольського морських портів (2 200 000 м3) відповідно до оголошення № 142904, оприлюдненого в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 263/1/1 (02.06.2015) від 02.06.2015 (пункт 1);

- за вчинення зазначеного порушення на ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" і ТОВ "Іріда" накладено штраф у розмірі 38 215 000 грн. та 1 466 000 грн. відповідно (пункти 2, 3).

11. Приймаючи Рішення № 612-р, АМК ґрунтував свої висновки на такому:

Підприємство провело відповідні торги, на які пропозиції подали 30.06.2015 два учасники - ТОВ "Іріда", цінова пропозиція - 292 706 338,10 грн., у т.ч. ПДВ, і ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв", цінова пропозиція - 290 312 302,38 грн., у т.ч. ПДВ.;

на підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям у складі своїх пропозицій ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" і ТОВ "Іріда" надали довідки (за формою згідно з додатком № 8 до документації конкурсних торгів) про підтвердження наявності в учасника необхідного обладнання та матеріально-технічної бази;

ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" у своїй довідці від 26.06.2015 № 15/2-43 про наявність машин, механізмів та спеціалізованої техніки, необхідних для надання послуг, що є предметом закупівлі, навело інформацію про орендовані землесоси "SEVERODVINSKIY","GLANFORD", "MILFORD";

відповідно до класифікаційних свідоцтв, поданих ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" у складі своєї пропозиції конкурсних торгів, власником грунтовідвізного землесоса "MILFORD" є компанія "JOLANTA GROUP LTD", власником самовідвізного землесоса "SEVERODVINSKIY" є компанія "KLEONA TRADE LLP", власником самовідвізного землесоса "GLANFORD" є компанія "GLANFORD LTD";

ТОВ "Іріда" у своїй довідці про наявність машин, механізмів та спеціалізованої техніки, необхідних для надання послуг, що є предметом закупівлі, навело інформацію про орендовані у компанії "Felicats System Limited" самовідвізні землесоси "RIO" та "CLEVELAND COUNTY";

відповідно до класифікаційних свідоцтв, поданих ТОВ "Іріда" у складі своєї пропозиції конкурсних торгів, власником самовідвізного землесоса "RIO" є компанія "DC RIVER BRESKENS", власником самовідвізного землесоса "CLEVELAND COUNTY" є компанія "PD TEESPORT";

класифікаційні свідоцтва на судна "RIO" та "CLEVELAND COUNTY", які подані в складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Іріда", та класифікаційні свідоцтва на судна "SEVERODVINSKIY", "GLANFORD", "MILFORD", які подані в складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв", посвідчені в одного і того ж нотаріуса Кропивницького міського нотаріального округу - Березовської О.В., та перекладені в одного і того ж перекладача - Францужан Ю.М., в один і той самий день - 25.06.2015;

засвідчення справжності підпису перекладача Францужан Ю.М. зареєстровано в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій 25.06.2015 за №№ 1605, 1607, 1608, 1609, 1610, тобто послідовно. При цьому ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" знаходиться в місті Миколаєві, а ТОВ "Іріда" - у місті Херсоні;

зазначене свідчить про те, що документи, подані суб'єктами господарювання у складі своїх пропозицій, готувались одними й тими ж особами. Отже, між ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" і ТОВ "Іріда" під час підготовки та участі в торгах здійснювався обмін інформацією;

ТОВ "Іріда" у складі своєї пропозиції надало тайм-чартерну угоду від 17.06.2015 (місце підписання угоди - місто Херсон), укладену з "Felicats System Limited", на оренду землесоса "RIO" та "CLEVELAND COUNTY" з періодом фрахту строком на 6 місяців з дня прибуття судна до порту приймання. Ставка фрахту - 48 800 доларів США на добу та 24 200 доларів США на добу відповідно;

зазначені тайм-чартерні угоди від імені "Felicats System Limited" підписані ОСОБА_12 Від ТОВ "Іріда" угоди підписані директором Скородинською Е.В.;

відповідно до довідки від 01.12.2015 № 15/2-189, виданої директором ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" Буштруком О.Г. та головним бухгалтером Танчик Ю.В. ОСОБА_16, останній працював на ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" на посаді заступника директора з червня по листопад 2015 року;

при цьому "Felicats System Limited" не є власником зазначених суден;

під час проведення обшуків в офісі ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" у місті Одесі вилучено комп'ютерну техніку зазначеного товариства. У цій комп'ютерній техніці під час огляду виявлено електронні файли: тексти договорів оренди суден "RIO" та "CLEVELAND COUNTY", укладених з компанією "Felicats System Limited";

листом від 01.03.2017 № 0426-076/7825 НАБУ надало АМК роздруковані електронні документи (файли), виявлені під час огляду комп'ютерної техніки, вилученої у ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв", і протоколи огляду:

зокрема, під час огляду побітової копії НЖМД Western Digital WD10EADX WCAV5T836432, який був вилучений за місцезнаходженням ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв", виявлені файли: тайм-чартерних угод між "Felicats System Limited" і ТОВ "Іріда" від "___" червня 2015 щодо оренди земснарядів "CLEVELAND COUNTY" та "RIO";

саме ці договори оренди суден "RIO" та "CLEVELAND COUNTY", підписані директором ТОВ "Іріда" Скородинською Е.В. та ОСОБА_16 як представником "Felicats System Limited", подані в складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Іріда", що підтверджено висновком експерта від 14.07.2017 № 9-1/114К, № 19/8-4/244-СЕ/17 Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України;

так, відповідно до пунктів 1.1 і 1.2 висновку експерта від 14.07.2017 № 9-1/114К, № 19/8-4/244-СЕ/17, зокрема, встановлено, що виявлені файли: "т-ч Cleveland 1458.doc", "т-ч Cleveland 1458 - копія.doc", "т-ч RIO 2432.doc" імовірно могли бути створені на персональній електронно-обчислювальній машині (ПЕОМ), до складу якої входив також жорсткий диск Western Digital WD10EADX WCAV5T836432;

отже, знаходження у ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" інформації, яка безпосередньо стосується пропозиції ТОВ "Іріда", свідчить про обмін інформацією між ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" і ТОВ "Іріда" (та/або підготовку пропозицій одним із суб'єктів господарювання) під час підготовки та участі в торгах та про обізнаність щодо змісту цінових пропозицій один одного;

у складі своєї пропозиції ТОВ "Іріда" надало банківську гарантію забезпечення пропозиції конкурсних торгів від 26.06.2015 № 45/15-ТГ ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень"; сума гарантії: 5 000 000 грн., строк дії - до 30 вересня 2015 року. При цьому згідно з розпискою від 26.06.2015 ОСОБА_17, який бере участь в управлінні господарською діяльністю ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв", гарантує Скородинській Е.В. - директору ТОВ "Іріда", що в разі виникнення будь-яких претензій ПАТ "Банк Інвестицій та заощаджень" до ТОВ "Іріда", а також безпосередньо до Скородинської Е.В. усі витрати, зазначені в договорі від 26.06.2015№ 45/15-ТГ, погасити та урегулювати. ОСОБА_17 гарантує ТОВ "Іріда" урегулювання всіх претензій від ПАТ "Банк Інвестицій та заощаджень", пов'язаних з банківською гарантією забезпечення пропозиції конкурсних торгів від 26.06.2015 № 45/15-ТГ. Це свідчить про зацікавленість ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" в участі в торгах ТОВ "Іріда" та про узгодженість дій ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" і ТОВ "Іріда" щодо участі в даних торгах;

узгодженість дій ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" і ТОВ "Іріда" щодо участі в торгах підтверджується також тим, що у листі від 04.08.2017 № 0422-076/27418 НАБУ надало витяг з протоколу огляду мобільного телефона, вилученого у ОСОБА_17 під час обшуку, а саме: листування між ОСОБА_17 і ОСОБА_19 - бенефіціаром "KLEONA TRADE LLP" (власником самовідвізного землесоса "SEVERODVINSKIY"), в якому фігурував номер НОМЕР_1;

згідно з інформацією, наданою ПАТ "Банк Інвестицій та заощаджень" листом від 25.09.2017 № 08-0/08-1776, номер телефона НОМЕР_1 використовується ПАТ "Банк Інвестицій та заощаджень" на підставі договору від 24.07.2006 № 2026-Т;

як зазначено вище, гарантію саме цього банку ТОВ "Іріда" отримало 26.06.2015 та подало на торги у складі своєї пропозиції;

зазначене листування щодо узгодження пропозицій відповідачів також підтверджує узгодженість дій ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" і ТОВ "Іріда" щодо участі у торгах;

вартість послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідного каналу Вугільної гавані морського порту Маріуполь, яка ґрунтується на фрахтовій ставці 25 000 доларів США на день, була завищена ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" щонайменше на 35 135 568 грн. з ПДВ (за умови застосування в розрахунку орендної ставки, зазначеної у тайм-чартері з власником судна "SEVERODVINSKIY" у розмірі 15 000 доларів США на день та без врахування завищення вартості мобілізації/демобілізації судна "SEVERODVINSKIY" з Бердянського морського порту до Маріупольського морського порту);

цінова пропозиція конкурсних торгів була завищена ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" щонайменше на 123 477 102,90 грн., у т.ч. ПДВ. Отже, внаслідок узгодженості своїх дій ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" і ТОВ "Іріда" подали завищені цінові пропозиції на торги.

12. Рішенням № 613-р:

- визнано, що ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" і приватне підприємство "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" (далі - ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі") вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Підприємством послуг з технічного обслуговування акваторій та підхідних каналів Бердянського, Маріупольського та інших морських портів України для збереження їх експлуатаційних характеристик шляхом днопоглиблення відповідно до оголошення № 247046, оприлюдненого в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 398/1/1(11.12.2015) від 11.12.2015;

- за вчинене порушення на ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" накладено штраф у розмірі 38 215 000 грн.

13. Приймаючи Рішення № 613-р, АМК ґрунтував свої висновки на такому:

на торги пропозиції щодо конкурсних торгів подали 21.01.2016 два учасники: ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв", цінова пропозиція - 712 183 659,65 грн., у т.ч. ПДВ та ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі", цінова пропозиція - 736 519 710,72 грн., у т.ч ПДВ;

у своїй пропозиції ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" навело інформацію про намір залучити для надання послуг, що є предметом закупівлі, землесоси "Онежский" та "Ирбенский"; за класифікаційними свідоцтвами, поданими у складі пропозиції конкурсних торгів, неможливо встановити власників землесосів "Онежский" та "Ирбенский";

за наданим НАБУ листом від 29.05.2017 № 0422-076/18801 класифікаційними свідоцтвами "Российский морской регистр судоходства" у розгляді справи було встановлено, що судно "Онежский" належить відкритому акціонерному товариству "Північне морське пароплавство", судно "Ирбенский" належить компанії "BALTDRAGA DREDGING WORKS LIMITED"; а у складі пропозиції конкурсних торгів позивачем подані копії договорів: тайм-чартеру від 14.01.2016 №0001-16/О щодо оренди судна "Онежский", укладеного з "Texform Company LLP" (Великобританія), орендна ставка становить 24 200 доларів США на день; тайм-чартеру від 14.01.2016 № 0002-16/Ir щодо оренди судна "Ирбенский", укладеного з "Texform Company LLP" (Великобританія), орендна ставка становить 26 100 доларів США на день;

договорів щодо оренди суден "Онежский" та "Ирбенский" з власниками ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" не було надано у складі пропозиції, компанія "Texform Company LLP" не є власником суден "Онежский" та "Ирбенский", і вказані обставини не спростовані позивачем ні під час розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, ані в процесі розгляду справи судами;

АМК у прийнятті рішення враховано документи, надані як додатки до листа НАБУ від 29.05.2017 № 0422- 076/18801, зокрема, копію листа відкритого акціонерного товариства "Північне морське пароплавство" (РФ, м. Архангельськ) від 19.05.2017 № 15/09-81, в якому товариство повідомляє про те, що судно "Онежский" входить до складу флоту відкритого акціонерного товариства "Північне морське пароплавство", а судно "Ирбенский" не є власністю товариства. Також у листі повідомляється, що відкрите акціонерне товариство "Північне морське пароплавство" у період 2015 - 2017 років ні з ким не укладало договорів оренди судна "Онежский" для проведення днопоглиблювальних робіт в акваторіях та на морських підхідних каналах портів України, переговори про передачу в оренду судна "Онежский" не проводило, класифікаційних свідоцтв нікому не надавало;

на етапі підготовки пропозицій конкурсних торгів ПП "ІнфлотДанубіус Ейдженсі" не було досягнуто домовленостей або вжито заходів щодо отримання технічних можливостей для виконання днопоглиблювальних робіт;

незацікавленість ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" в оренді суден підтверджується також тим фактом, що у тайм-чартерній угоді від 14.01.2016 № 0001-16/О щодо оренди судна "Онежский", укладеній з "Texform Company LLP", і тайм-чартерній угоді від 14.01.2016 № 0002-16/Ir щодо оренди судна "Ирбенский", укладеній з "Texform Company LLP", відсутнє посилання на відповідні документи (договори, угоди тощо), згідно з якими "Texform Company LLP" набуло б права користування суднами "Онежский" та "Ірбенський"; у зазначених тайм-чартерах "Texform Company LLP" визначається як власник цих суден, що не відповідає дійсності;

ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" не мало наміру здобувати перемогу в торгах, оскільки жодним чином не могло б задіяти днопоглиблювальний флот для виконання технічного обслуговування акваторій та підхідних каналів Бердянського, Маріупольського та інших морських портів України для збереження їх експлуатаційних характеристик шляхом днопоглиблення;

листом НАБУ були надані роздруковані файли (електронні документи) договорів тайм-чартеру від 14.01.2016 № 0001-16/О і тайм-чартеру від 14.01.2016 № 0002-16/Ir, поданих ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" у складі своєї пропозиції, які виявлені під час огляду комп'ютера, вилученого у ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" під час проведення обшуку в офісі ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" у місті Одесі;

на вилучених комп'ютерах у ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" знайдені електронні файли із зображеннями печатки "Texform Company LLP" та підпису підписанта "Texform Company LLP" Eliyahu Kirjner. Тотожні зображення та підпис містяться в електронних файлах договорів тайм-чартеру суден "Онежский" та "Ирбенский" між "Texform Company LLP" (Великобританія) та ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі". Вказані печатка і підпис в електронній формі тотожні печатці та підпису підписанта "Texform Company LLP" Eliyahu Kirjner, що зображені на паперових договорах, поданих ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" у складі пропозиції конкурсних торгів, що підтверджено висновком експерта;

АМК враховані відомості, підтверджені листом НАБУ від 04.08.2017 № 0422-076/27418, яким надано витяг з протоколу огляду мобільного телефона, вилученого в ОСОБА_17 під час обшуку, а саме: листування між ОСОБА_17 (бенефіціар ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв") і ОСОБА_20, першим заступником голови Підприємства (підписував договір з ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" від 11.03.2016 № 14-В-АМПУ-16), яке відбулося 26.01.2016;

АМК надано оцінку таким підтвердженим відомостям: що саме з Одеського регіонального відділення "Банк Інвестицій та заощаджень" була надана ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" у складі своєї пропозиції банківська гарантія від 20.01.2016 № 80/16-ТГ, у зв'язку з чим замовником було надіслано запит від 22.01.2016 № ККТ-36 до Одеського регіонального відділення ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" "Банк Інвестицій та заощаджень" з метою підтвердження факту надання банківської гарантії та її чинності. Відповідь щодо дійсності банківської гарантії на цей запит була надана листом Одеського регіонального відділення ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" "Банк Інвестицій та заощаджень" у той же день, в який відбувалося листування між ОСОБА_17 та ОСОБА_20;

ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" брало активну участь у забезпеченні ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" документами, необхідними для підтвердження відповідності пропозиції ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" вимогам документації конкурсних торгів, що, в свою чергу, свідчить про узгодження учасниками своїх дій.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

14. Закон України "Про Антимонопольний комітет України":

пункт 1 статті 3:

- основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

пункти 1 та 2 частини першої статті 7:

- у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження:

розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

частина перша статті 19:

- під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб'єктів господарювання, а також політичних партій та інших об'єднань громадян чи їх органів.

15. Закон:

стаття 1:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища;

абзац перший статті 5:

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання;

частина перша статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

пункт 4 частини другої статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

частина четверта статті 6:

- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом;

стаття 36:

- органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за: заявами суб'єктів господарювання, громадян, об'єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції; поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України;

частина перша статті 39:

- особами, які беруть участь у справі, визнаються: сторони, треті особи, їх представники;

- сторонами у справі є відповідач і заявник (у разі якщо справу розпочато за відповідною заявою).

Заявником є особа, яка подала заяву, подання про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідачем є особа, щодо якої здійснюється розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Третьою особою є особа, залучена до участі у справі у зв'язку з тим, що рішення може суттєво зачепити її права та інтереси, охоронювані цим Законом. Про визнання третьою особою органами Антимонопольного комітету України приймається розпорядження, про що повідомляються особи, які беруть участь у справі;

стаття 41:

- доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі;

- збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів;

- особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об'єктивність);

пункт 1 статті 50:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії;

частина перша статті 59:

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

16. Закон України " Про Національне антикорупційне бюро України":

стаття 1:

Національне антикорупційне бюро України є державним правоохоронним органом, на який покладається попередження, виявлення, припинення, розслідування та розкриття корупційних правопорушень, віднесених до його підслідності, а також запобігання вчиненню нових.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

17. Суди попередніх інстанцій, з'ясувавши, що: з урахуванням своїх виключних повноважень щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення АМК встановив протиправну узгоджену поведінку ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" і ТОВ "Іріда" та ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" і ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі"; поведінка названих суб'єктів господарювання за своєю суттю зумовлювала відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки і призвела до заміни конкуренції на координацію їхньої поведінки з метою створення видимості конкуренції у межах торгів; наведене давало можливість дійти висновку про наявність у діях позивача складу правопорушень, передбачених пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону; - дійшли обґрунтованих висновків про прийняття АМК Рішення № 612-р та Рішення № 613-р у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону підстав для визнання даних рішень АМК недійсними.

18. Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

19. Отже, для визнання АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

20. Доводи касаційної скарги даних висновків не спростовують.

Що ж до посилання скаржника на те, що АМК не виявлено жодних порушень з власної ініціативи, а розпочато розгляд справи на підставі листів детектива НАБУ, які не є підставами для початку перевірок АМК, то відповідно до розпоряджень державного уповноваженого АМК від 05.07.2017 № 07/139-р у справі № 20-26.13/84-17 та від 05.07.2017 № 07/140-р у справі № 20-26.13/85-17, АМК розпочав розгляд відповідних справ за результатами дослідження подання відділу розслідувань окремих видів антиконкурентних узгоджених дій Департаменту з питань оскаржень рішень у сфері державних закупівель від 06.06.2017 № 20-01/259 та від 09.06.2017 № 20-01/271 відповідно, тобто за власною ініціативою, що узгоджується із статтею 36 Закону.

21. Твердження скаржника про те, що АМК, приймаючи оскаржувані рішення, виходив з доказів, наданих НАБУ, правомірність (доказовість) яких у встановленому порядку (судовим рішенням у кримінальній справі) не була підтверджена, - не можуть бути прийняті судом, оскільки доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

22. Інші доводи касаційної скарги спростовуються тим, що: змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; в даному випадку таку змагальність виключають встановлені АМК обставини, які свідчать про узгоджену поведінку ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв", що призвело до спотворення результатів торгів.

Крім того, позивачем залишено поза увагою те, що в цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення наведені АМК у оспорюваних рішеннях АМК, які (докази) з належною повнотою досліджені судами попередніх інстанцій.

23. Поряд з тим інші аргументи касаційної скарги, усі разом і кожний зокрема, стосуються питань, пов'язаних або із встановленими обставинами справи, або з оцінкою доказів у ній (чи того й іншого разом). Проте згідно з імперативним приписом частини другої статті 300 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. Тому перевірка зазначених аргументів перебуває поза межами розгляду даної справи судом касаційної інстанції.

Саме лише прагнення скаржника здійснити нову перевірку обставин справи та переоцінку доказів у ній не є підставою для скасування оскаржуваних судових рішень.

24. Наведене знаходить підтвердження за практикою Європейського суду з прав людини, згідно з якою, зокрема:

- одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, яка передбачає дотримання принципу res judicata, тобто принципу остаточності рішення, згідно з яким жодна зі сторін не має права домагатися перегляду остаточного і обов'язкового рішення лише з метою повторного слухання справи і постановлення нового рішення; відхід від цього принципу можливий лише тоді, коли він зумовлений особливими і непереборними обставинами (рішення у справі "Рябих проти Росії", заява № 52854/99);

- принцип юридичної визначеності вимагає поваги до принципу res judicate, тобто поваги до остаточного рішення суду. Згідно з цим принципом жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного та обов'язкового до виконання рішення суду лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі. Відхід від цього порядку можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі і непереборні обставини (рішення зі справ "Понамарьов проти України", заява № 3236/03; "Христов проти України", заява № 24465/04; "Устименко проти України", заява № 32053/13; "Желтяков проти України, заява № 4994/04).

25. Касаційний господарський суд погоджується з аргументами, наведеними у відзиві АМК на касаційну скаргу, оскільки вони ґрунтуються на обставинах, встановлених у розгляді справи судами попередніх інстанцій, та відповідають нормам матеріального і процесуального права.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

26. З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність залишення касаційної скарги без задоволення, а судових рішень попередніх судових інстанцій - без змін як таких, що ухвалені з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судові витрати

27. У зв'язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає оскаржувані судові рішення без змін, а також враховуючи, що учасники справи не подавали заяв про розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 09.10.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 04.02.2019 у справі № 910/21046/17 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Булгакова

Суддя Б. Львов