ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.04.2019 року м.Дніпро Справа № 904/9883/15

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Верхогляд Т.А. (доповідач)

суддів: Чередка А.Є., Паруснікова Ю.Б.

cекретар судового засідання Мудрак О.М.

представники сторін:

від відповідача: Локотков Б.О., довіреність №831 від 21.05.2018 р., адвокат;

представник позивача не з'явився, про час і місце судового засідання повідомлений належним чином

розглянувши апеляційну скаргу Комунального закладу «Нікопольський центр первинної медико-санітарної допомоги» на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.07.2016 року (повний текст рішення складено 01.08.2016 року) у справі №904/9883/15 (суддя Бондарєв Е.М.)

за позовом Комунального закладу «Нікопольський центр первинної медико-санітарної допомоги», м.Нікополь Дніпропетровської області

до відповідача Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Дніпрообленерго»,

м.Дніпропетровськ, в особі структурної одиниці Нікопольського району електричних мереж Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Дніпрообленерго», м.Нікополь Дніпропетровської області

про скасування оперативно-господарської санкції, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 12.01.2016 року у справі № 904/9883/15 позов задоволено.

Скасовано оперативно - господарську санкцію, застосовану в формі рішення, оформленого протоколом № 692 від 30.09.2015 року засідання комісії по розгляду акта про порушення №100030 від 05.03.2015 року Нікопольського району електричних мереж Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Дніпрообленерго» про нарахування Комунальному закладу «Нікопольський центр первинної медико-санітарної допомоги» суми недооблікованої електричної енергії в розмірі 9 821, 83 грн.

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Дніпрообленерго» в особі Структурної одиниці Нікопольський район електричних мереж Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Дніпрообленерго» на користь Комунального закладу «Нікопольський центр первинної медико-санітарної допомоги» 1 218, 00 грн. судового збору.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 12.04.2016 року вищезазначене рішення суду першої інстанції залишено без змін. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Дніпрообленерго» залишено без задоволення.

Постановою Вищого господарського суду України від 14.06.2016 року касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Дніпрообленерго» задоволено частково. Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 12.01.2016 року та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 12.04.2016 року у справі № 904/9883/15 скасовано. Справу № 904/9883/15 передано на новий розгляд до господарського суду Дніпропетровської області.

В зазначеній постанові Вищий господарський суд України звернув увагу, що в силу ст. 33 ГПК України саме на позивача покладений обов'язок довести суду факт спрацювання індикатору магнітного поля, який останній прийняв на відповідальне зберігання, внаслідок інших обставин, ніж вплив магнітного поля, чи впливу на індикатор магнітним полем третіми особами.

Касаційний суд зазначив на те, що факт фіксації індикатором впливу магнітних полів на прилад обліку електричної енергії не можна пов'язувати із порушенням пломб та/або приладів обліку, тому в даному випадку не обов'язкова наявність доказів вилучення сторонніх пристроїв, за допомогою яких вчинявся вплив на засіб обліку, зокрема магнітного поля, а достатньо самої фіксації індикатором впливу на лічильник.

Також у постанові колегією суддів ВГСУ України зазначено, що якщо в суду виникають достатньо обґрунтовані сумніви щодо відповідності конкретного індикатора встановленим діючим законодавством технічним вимогам, а також стосовно обставин спрацювання такого індикатора, для встановлення яких необхідні спеціальні знання у відповідній області, суд не позбавлений права призначити відповідну судову експертизу.

Оскаржуваним рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 26.07.2016 року у справі №904/9883/15 судом (суддя Бондарєв Е.М.) в задоволені позову відмовлено повністю.

Рішення мотивовано тим, що :

- відповідно до акту пломбування засобів обліку від 09.02.2015 року підтверджується факт передання споживачу на зберігання індикатора;

- факт фіксації індикатором впливу магнітного поля підтверджується актом №100030 від 05.03.2015 року;

- обставини, засвідчені актом про порушення №100030 від 05.03.2015 року, позивачем не спростовані, а докази того, що спрацювання індикатора на засоби обліку електричної енергії викликано діями інших осіб або під впливом природних явищ, не надані позивачем.

Суд дійшов висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими, не доведеними позивачем належними та допустимими доказами, а тому не підлягають задоволенню.

Не погодившись з рішенням, позивач оскаржив його в апеляційному порядку.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на порушення судом першої інстанції вимог ч.1 ст.41 та п.5 ч.1 ст.65 ГПК України.

Вказує, що суд не призначив судову експертизу за власною ініціативою, не задовольнив усне клопотання про проведення експертизи засобу обліку, заявлене представником КЗ «НЦІІМСД» у судовому засіданні 26.07.2016 року, що призвело до неповного і необ'єктивного розгляду справи.

Також апелянт зазначає, що судом не досліджений та не витребуваний важливий доказ-документ, який містить дані про обставини, необхідні для правильного вирішення справи, а саме вичитування з журналу подій, що був доданий до Акту обстеження від 30.06.2015 року засобу обліку ПІК 2303 АІІЗ 1100 МС № 0286488. В даному документі міститься інформація щодо часу та причини спрацювання індикатору.

Скаржник вважає, що без проведення експертизи неможливо встановити фактичні обставини справи та довести або спростувати факт впливу магнітного поля на засіб обліку.

Просить рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.07.2016 року у справі №904/9883/15 скасувати. Ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач спростовує доводи апелянта та просить суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Зазначає, що:

-в постанові Вищого господарського суду України від 14.06.2016 року у даній справі зазначено: «в силу ст. 33 ГПК України, саме на позивача покладений обов'язок довести суду факт спрацювання індикатору магнітного поля, який останній прийняв на відповідальне зберігання, внаслідок інших обставин, ніж вплив магнітного поля, чи впливу на індикатор магнітним полем третіми особами. Судами попередніх інстанцій не взято до уваги, що факт фіксації індикатором впливу магнітних полів на прилад обліку електричної енергії не можна пов'язувати із порушенням пломб та/або приладів обліку, тому в даному випадку не обов'язкова наявність доказів вилучення сторонніх пристроїв, за допомогою яких вчинявся вплив на засіб обліку, зокрема магнітного поля, а достатньо самої фіксації індикатором впливу на лічильник»;

-підпунктом 8 пункту 7.2.2 укладеного сторонами Договору про постачання електричної енергії передбачено, що «споживач не несе відповідальності перед Постачальником відповідно до вимог пунктів частин 1-7 цього Договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини Постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили»;

-наявність порушення споживачем підтверджується належними доказами, у тому числі Актом про порушення, складеним у відповідності з вимогами п. 6.41. Правил користування електричною енергією, який є підставою для застосування до споживача оперативно-господарської санкції;

-посилання позивача на те, що індикатор спрацював у зв'язку з відмовою мікропроцесора БОЇ, тобто він може спрацювати некоректно по технічним причинам, є припущенням;

-судом першої інстанції не було допущено порушення норм матеріального чи процесуального права, виконані всі вимоги процесуального законодавства, зокрема ст.111-12 ГПК України, а апеляційна скарга зводиться до переоцінки доказів у справі, які ґрунтуються на припущеннях.

В судове засідання представник позивача не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується поштовими повідомленнями (том 2 а.с.131,132).

Неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті (ч.1 ст. 202 ГПК України).

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши представника відповідача, дослідивши докази, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав:

З матеріалів справи вбачається, що14.01.2015 року між публічним акціонерним товариством «Дніпрообленерго» (далі - постачальник, відповідач) та комунальним закладом «Нікопольський центр первинної медико-санітарної допомоги» (далі - споживач, позивач) укладено договір про постачання електричної енергії за державні кошти № 94 (далі - договір), відповідно до умов якого постачальник зобов'язується у 2015 році постачати споживачу електричну енергію у точку (точки) продажу електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 445,96 кВт, величини якої по об'єктах спожива визначені додатком «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії», а споживач зобов'язується оплатити постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії здійснювати інші платежі згідно з умовами договору (п.1.1. договору).

Згідно з п.п. 6.1.15., 6.1.16. п. 6.1. договору споживач зобов'язався також оперативно повідомляти постачальника про порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі, у тому числі, розрахункових засобів обліку. Забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб відповідно до акту пломбування.

Відповідно до п.п. 7.2.2. п. 7.2. договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електричної енергії, розраховану на підставі Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України 04.05.2006 року за № 562 (далі - Методика), у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, пошкодження та (або) зняття пломб з засобів обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

09.02.2015 року уповноваженими представниками сторін складено акт про пломбування засобу обліку НІК 2303 АП3 1100 МС заводський номер 0286488.

Вказаним актом було також зафіксовано наявність вбудованого в електролічильник індикатора дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів та електромагнітних полів високої частоти.

Судом встановлено, що 23.02.2015 року комунальний заклад «Нікопольський центр первинної медико-санітарної допомоги» звернувся до Нікопольського району електричних мереж з листом № 202, в якому висловив пропозицію про направлення спеціаліста внаслідок того, що на лічильнику з'явився напис «МАГН». Одночасно позивачем було зазначено, що лічильник знаходиться в опломбованій шафі, однак, пломбування не пошкоджено.

05.03.2015 року посадовими особами Нікопольського району електричних мереж проведена перевірка об'єкта комунального закладу «Нікопольський центр первинної медико-санітарної допомоги», за наслідками якої складено акт про порушення № 100030.

Даною перевіркою встановлено порушення позивачем ст. 27 Закону України «Про електроенергетику», п. 6.40 Правил користування електричною енергією, яке полягає у виявленні ознак втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів вплив на лічильник № 0286488 постійним магнітом; порушення зафіксовано індикатором впливу постійного магніту, встановленим в лічильник; спрацював індикатор впливу постійного магніту; на дисплеї відображається напис «Error МАГН».

В акті містяться відомості про зняття лічильника, укладення його у пакет, пломбування пакету пломбою № В00023251.

Представниками закладу позивача акт підписано з застереженням про незгоду з останнім.

Відповідно до протоколу засідання комісії Нікопольського району електричних мереж № 692 від 30.09.2015 року по розгляду акту про порушення на підставі п. 2.6 та за формулою п. 2.7. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією проведено нарахування закладу недоврахованої електричної енергії за період з 09.02.2015 року по 05.03.2015 року в сумі 9 821,83 грн.

Позивач - комунальний заклад «Нікопольський центр первинної медико-санітарної допомоги» звернувся з позовом до суду про скасування оперативно-господарської санкції.

Відповідно до ч. 1 ст. 218 Господарського кодексу України підставою для господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

В силу ст.27 Закону України «Про електроенергетику» правопорушеннями в електроенергетиці є порушення правил користування енергією, які затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 року № 28 (далі - Правила).

Відповідно до п.6.40 Правил у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 року N562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 року за N 782/12656.

Згідно з п.1.2 названої вище Методики (зі змінами і доповненнями, внесеними постановою НКРЕ від 14.10.2010 року №1338) Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

У разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується.

Пунктом 1.3. Методики передбачено, що енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори).

Так, відповідно до п.п. 3 п. 2.1. Методики у випадку фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), на підставі акту про порушення, визначається обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ.

Судом встановлено, що факт передачі на зберігання споживачу індикатора підтверджується актом про пломбування засобів обліку від 09.02.2015 року, а факт фіксації індикатором впливу магнітного поля - актом № 100030 від 05.03.2015 року.

Згідно з п.2.6 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у п.п.1-3 п.2.1 цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі) розраховується за формулою 2.7, виходячи з потужності підключення та часу використання підключення протягом доби (приймається - 12год. /добу).

Відповідно до положень ст. ст. 33, 34 ГПК України та висновків постанови Вищого господарського суду України від 14.06.2016 року у даній справі, саме на позивача покладений обов'язок довести суду факт спрацювання індикатору магнітного поля, який він прийняв на відповідальне зберігання, внаслідок інших обставин, ніж вплив магнітного поля, чи впливу на індикатор магнітним полем третіми особами.

Факт фіксації індикатором впливу магнітних полів на прилад обліку електричної енергії не можна пов'язувати із порушенням пломб та/або приладів обліку, тому в даному випадку не обов'язкова наявність доказів вилучення сторонніх пристроїв, за допомогою яких вчинявся вплив на засіб обліку, зокрема магнітного поля, а достатньо самої фіксації індикатором впливу на лічильник.

Оскільки такі докази позивачем не надано, обставини, які засвідчено актом про порушення №100030 від 05.03.2015 року не спростовано, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

В наданих суду письмових поясненнях (том 2 а.с.21-22) позивач акцентував увагу на тому, що відповідно до п.1.2 Методики вона не повинна застосовуватися до позивача, оскільки факт спрацювання індикатора виявлено ним самостійно та повідомлено про нього відповідача.

З такими доводами погодитися неможливо, оскільки, як зазначено вище, даний пункт передбачає, що Методика не застосовується при сукупності факторів - у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку. Саме факт втручання в роботу приладу обліку є доведеним - вплив магнітного поля на засіб обліку електричної енергії.

Щодо доводів апеляційної скарги, то вони є необґрунтованими з огляду на наступне:

Скаржник стверджує, що суд за власною ініціативою не призначив судову експертизу, не задовольнив усне клопотання про проведення експертизи засобу обліку, заявлене представником КЗ «НЦІІМСД» у судовому засіданні 26.07.2016 року, що призвело до неповного і необ'єктивного розгляду справи.

Колегією суддів встановлено, що під час розгляду справи судом першої інстанції позивач не скористався своїм правом заявити клопотання про призначення у справі судової експертизи. Докази іншого в матеріалах справи відсутні. Крім того, представники позивача неодноразово заперечували проти її проведення, обґрунтовуючи таке рішення відсутністю фінансування на оплату експертизи.

Відповідно до Листа Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики (далі - НКРЕ) від 23.08.2013 року N 5848/26/47-13 у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів експертиза приладу обліку електричної енергії не проводиться, оскільки вплив магнітного або електричного полів на роботу приладу обліку електричної енергії на сьогодні неможливо підтвердити або спростувати шляхом проведення експертизи приладу обліку електричної енергії.

З матеріалів справи вбачається, що ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.09.2016 року у даній справі було призначено судову інженерно-технічну (електротехнічну) експертизу, проведення якої доручено експертам Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Оскільки станом на 28.01.2019 року кошти за виконання експертного дослідження на рахунок ОНДІСЕ позивачем не перераховані, надані матеріали було повернуто без виконання.

На спростування доводів апелянта також слід зазначити, що відповідно до ст.237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарської санкції є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Такий факт встановлено і позивачем не заперечується.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.269 ГПК України cуд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Висновки оскаржуваного рішення відповідно до ст.ст.73, 74 ГПК України скаржником не спростовано. Скарга не доведена і задоволенню не підлягає. Судові витрати на її розгляд слід покласти на апелянта.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 276 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.07.2016 року у справі №904/9883/15 залишити без змін.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на Комунальний заклад «Нікопольський центр первинної медико-санітарної допомоги».

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Підписано в повному обсязі 06.05.2019 року.

Головуючий суддя: Т.А. Верхогляд

Суддя: А.Є. Чередко

Суддя: Ю.Б. Парусніков