ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2019 року Справа № 906/941/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Олексюк Г.Є., суддя Філіпова Т.Л. , суддя Петухов М.Г.

секретар судового засідання Ткач Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Житомиробленерго" на рішення Господарського суду Житомирської області від 29.01.2019 р. у справі № 906/941/18 (суддя Тимошенко О.М., повний текст рішення складено 08.02.2019 р.)

за позовом приватного підприємства "Автомагістраль" (с.Синяк, Київська обл.)

до Акціонерного товариства "Житомиробленерго" (м. Житомир)

про визнання незаконним та скасування рішення комісії

за участю представників сторін:

позивача - Корзаченко В.М.;

відповідача - не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство "Автомагістраль" звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом до Акціонерного товариства "Житомиробленерго" про визнання незаконним та скасування рішення комісії відповідача, оформленого протоколом від 24.09.2018р. № 4.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що відповідач не мав права застосовувати Методику для нарахування вартості не облікованої електричної енергії 20.08.2018р., оскільки електрик підприємства випадково зірвав пломбу на дверцятах щита, про що було повідомлено Овруцький РЕМ 22.08.2018р.

Позивач зазначає, що акт про порушення складено з порушенням вимог чинного законодавства, оскільки огляд приладу обліку проведено працівниками відповідача за відсутності уповноваженого представника позивача та без паспортних даних струмоприймачів, які не могли бути надані відповідачу, що призвело до помилкових нарахувань та неправильного застосування комісією відповідача з розгляду актів про порушення коефіцієнту 0,75.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 29.01.2019р. у справі №906/941/18 позов задоволено.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції зазначив, що акт про порушення від 22.08.2018р. №022315 не містить підписів незаінтересованих осіб, тобто складений з порушенням п. 8.2.5 Правил та не відповідає вимогам закону. Окрім того, суд першої інстанції вказав на те, що в протоколі комісії відповідача з розгляду актів про порушення №4 від 24.09.2018р. не вказано підпункт пункту 2.5 Методики, тобто не вказано спосіб визначення потужності, що є суттєвим для визначення вартості недорахованої електричної енергії. Не вказаний підпункт і в розрахунку до акту. Однак зі змісту розрахунку вбачається застосування підпункту "в". Відтак, враховуючи те, що під час складання акту про порушення належний представник споживача був відсутнім та фізично не міг надати інформацію про паспортні дані струмоприймачів, заперечувати чи дозволити виміряти сумарну потужність, представники постачальника були допущені для перевірки, що не заперечує відповідач, а потужність за пунктами "а" та "б" не визначалась, тому у відповідача були відсутні підстави для застосування підпункту "в" пункту 2.5 Методики, а відтак рішення прийнято з порушенням пункту 2.5 Методики.

Також, як зазначено в рішенні суду першої інстанції, обов`язковою умовою застосування коефіцієнту 0,75 є не допуск споживачем представників постачальника. Разом з тим, оскільки постачальник не мав таких перешкод, застосування коефіцієнту 0,75 є неправомірним.

Таким чином, враховуючи допущені відповідачем порушення при складанні акту про порушення та прийнятті рішення комісії в своїй сукупності не дають можливості достовірно визначити розмір недорахованої електричної енергії, тому суд першої інстанції дійшов висновку визнати рішення комісії відповідача, оформлене протоколом від 24.09.2018р. № 4 незаконним та скасувати.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Акціонерне товариство "Житомиробленерго" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду та відмовити в задоволенні позову; стягнути з позивача на користь відповідача витрати пов`язані зі сплатою судового збору при поданні апеляційної скарги, витрати на професійну правничу допомогу при розгляді справи в суді першої інстанції в сумі 20000 грн. та при розгляді справи в суді апеляційної інстанції в сумі 6000 грн.

Скаржник вважає, що рішення суду першої інстанції є таким, що не відповідає вимогам ст. ст. 2, 7, 11, 13, 14, 210, 236 ГПК України, ст. ст. 175, 235, 237 ГК України, оскільки судом порушено та неправильно застосовано норми процесуального та матеріального права, а також неповно з`ясовані обставини, які мають значення для справи, неправильно оцінено докази по справі.

Апелянт звертає увагу суду на те, що саме споживач забезпечує доступ представників енергопостачальника до обладнання і відповідно, особа, яка допустила до контрольного огляду чи технічної перевірки обладнання, є представником споживача в розумінні ПРРЕЕ. Жодним нормативно-правовим актом не передбачено права або обов`язку працівників енергопостачальника (оператора системи) під час складання акту про порушення витребовувати правовстановлюючі документи, з`ясовувати обсяг повноважень або зазначати про цей обсяг повноважень безпосередньо в акті про порушення.

Скаржник звертає увагу суду, що саме вказані у акті про порушення ПРРЕЕ особи, що перебувають у трудових відносинах з позивачем, допустили до проведення перевірки представників відповідача, чого не могли зробити неуповноважені особи.

Окрім того, на думку скаржника, суд першої інстанції прийшов до хибного висновку, що представники енергопостачальника усвідомлювали, що працівники позивача є неналежними представниками споживача, відтворивши в судовому засіданні відеозапис.

Скаржник вказує на те, що необхідною умовою для застосування зменшеного коефіцієнту 0,5 є взаємна згода сторін, як енергопостачальника так і споживача саме на застосування коефіцієнту (а не як вважає позивач "згода з вчиненим правопорушенням"). У випадку відсутності згоди енергопостачальника та у разі недопуску споживачем представників енергопостачальника для складання переліку струмоприймачів застосовується коефіцієнт 0,75 та згода споживача не є визначальною. Втім, на засіданні комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ присутнім на ньому працівникам позивача було запропоновано надати згоду на застосування меншого коефіцієнту 0,5 для визначення добового споживання електроенергії. Однак, представники позивача відмовились надати згоду на застосування вказаного коефіцієнту, що було зафіксовано в протоколі комісії № 4 від 24.09.2018 р.

Також скаржник звертає увагу суду на те, що законодавством чітко визначено, що вартість необлікованої електричної енергії визначається саме на підставі акта про порушення, в якому зазначаються всі необхідні для розрахунку дані. Разом з тим, надана позивачем на засідання комісії інформація щодо струмоприймачів не може підтвердити їх наявність або відсутність, чи наявність ще інших струмоприймачів під час складання акта про порушення.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.03.2019 р. відкрито апеляційне провадження у справі, розгляд апеляційної скарги призначено на 11.04.2019р. об 14:30 год.

Приватне підприємство "Автомагістраль" надіслало до суду відзив на апеляційну скаргу (вх. №12320/19 від 28.03.2019 р.), в якому просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Зазначає, що акт про порушення № 022315 від 22.08.2018р. був складений хоча і в присутності працівників позивача, проте останні не були належним чином уповноважені бути присутніми під час перевірки чи підписувати акт про порушення, були не компетентними у цьому питанні, що вказує на порушення порядку складання вищевказаного акту. Вказані в акті особи не були обізнані зі специфікою перевірки, не мали жодних повноважень і навіть можливості щось надати інспекторам відповідача (паспортні дані струмоприймачів, тощо), що створило враження їх відсутності.

Більше того, позивач зазначає, що з оскаржуваного акту взагалі не вбачається вимога перевіряючих надати паспортні дані струмоприймачів чи ввімкнути усі струмоприймачі на повне навантаження. При цьому, представники відповідача, які здійснювали так звану перевірку, вдалися до обману для змушення неповноважних працівників позивача підписати оскаржуваний акт, переконавши останніх у тому, що їх підпис свідчить лише про отримання копії акту для передачі керівництву. Вказаний факт чітко відображений на відеозаписі, наданому відповідачем суду першої інстанції як додаток до відзиву на позовну заяву та який переглядався учасниками справи під час її розгляду у суді першої інстанції по суті.

Окрім того, судом першої інстанції було вірно встановлено, що акт про порушення не містить підписів незаінтересованих осіб, тобто складений з порушенням пункту 8.2.5 Правил.

Отже, допущені відповідачем порушення при складанні акту про порушення та прийнятті рішення комісії в своїй сукупності не дають можливості достовірно визначити розмір недорахованої електричної енергії, тому суд першої інстанції абсолютно справедливо визнав рішення комісії незаконним та скасував його, навівши при цьому детальний аналіз такого висновку у рішенні.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.04.2019 р. розгляд апеляційної скарги відкладено на 10.05.2019 р. об 10:00 год.; зобов`язано позивача надати суду належним чином завірені копії наказу про прийняття на роботу електриком ОСОБА_1 та його посадову інструкцію (у разі її наявності) та наказ про прийняття на роботу техніком Курпійчук В.І.; доручено Північному апеляційному господарському суду забезпечити проведення відеоконференції у даній справі.

На виконання вимог ухвали суду від 11.04.2019 р., позивачем долучено до матеріалів справи клопотання (вх. №14957/19 від 18.04.2019 р.) до якого додано копію наказу (розпорядження) № АМ-00000132-А-00003222 від 27.04.2018р. про прийняття на роботу ОСОБА_2 на посаду слюсара-ремонтника АБЗ Білокам`янка зі строком випробування 2 місяці; копію наказу (розпорядження) від 17.07.2018р. про переведення ОСОБА_2 на посаду механіка; копію наказу (розпорядження) № АМ-00000392-А-00002806 від 04.10.2016р. про прийняття на роботу ОСОБА_1 на посаду слюсара-ремонтника АБЗ Коростень зі строком випробування 2 місяці; копію наказу (розпорядження) від 14.05.2018р. про переведення ОСОБА_1 на посаду електрика; копію робочої інструкції електрика та копію посадової інструкції механіка.

Представник акціонерного товариства "Житомиробленерго" надіслав до суду клопотання (вх. №17273/19 від 10.05.2019 р.), в якому просить суд відкласти розгляд справи у зв`язку із перебуванням на лікарняному та неможливістю явки в судове засідання.

Суд апеляційної інстанції, розглянувши в судовому засіданні 10.05.2019 р. клопотання представника відповідача про відкладення розгляду справи, зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ГПК України суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених ч. 2 ст. 202 цього Кодексу.

Статтею 202 ГПК України встановлено наслідки неявки в судове засідання учасників справи.

Суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними (ч. 11 ст. 270 ГПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Враховуючи те, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, відповідачем не доведено, а судом не встановлено наявності обставин, які б унеможливлювали вирішення справи без його участі, судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників провадження про день, час та місце розгляду справи, явка сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалась, обмеженість строків розляду справи, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання представника відповідача про відкладення розгляду справи.

Окрім того, суд апеляційної інстанції враховує те, що у випадку нез`явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору. Господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв`язку з відсутністю його представника (з причин, пов`язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т. п.). При цьому, господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов`язаних з ним трудовими відносинами. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах, при цьому відсутність коштів для оплати послуг представника не може свідчити про поважність причини його відсутності в судовому засіданні.

Також суд апеляційної інстанції приймає до уваги те, що представником відповідача до клопотання про відкладення розгляду справи не додано належних та допустимих доказів, які б підтверджували обставини, наведені ним у клопотанні.

В судовому засіданні 11.04.2019 р. представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задоволити, а рішення суду першої інстанції скасувати.

Представник позивача в судових засіданнях 11.04.2019 р. та 10.05.2019 р. заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив відмовити в її задоволенні, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.

Як встановлено апеляційним судом, 03.04.2018р. між приватним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (відповідач/постачальник) та приватним підприємством "Автомагістраль" (позивач/споживач) укладено договір про постачання електричної енергії №24 (а.с.7).

Згідно п. 2 договору під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією, затвердженими в установленому порядку.

У відповідності до п. 2.2.6 договору споживач зобов`язався забезпечувати безперешкодний доступ працівників постачальника до систем та приладів обліку та приладів контролю потужності та якості електроенергії, а також для контролю за режимами споживання елекроенергії та відповідності споживання елекроенергії умовам розрахунків за договором.

Відповідно до п. 2.2.7 договору споживач зобов`язався оперативно (в день порушення) оповіщати постачальника про порушення систем обліку та несправність в роботі розрахункових систем і приладів обліку елекроенергії.

Згідно п. 4.2.6 договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу елекричної енергії, недоврахованої внаслідок порушення споживачем - юридичною особою Правил.

В силу п. 4.2.10 договору відповідальність за збереження і цілічність розрахункових засобів обліку та пломб покладається на їх власника або організацію, на території якої вони встановлені.

Договір підписаний сторонами та скріплений їх печатками.

04.04.2018р. відповідачем здійснено пломбування належних позивачу засобів обліку електроенергії в точці обліку АБЗ (асфальтобетонних завод) у селі Білокамінка Овруцького району Житомирської області, про що складено акт №099668. (а.с. 13).

22.08.2018р. відповідачем здійснено перевірку засобів обліку електроенергії позивача в точці обліку АБЗ, за результатами якої складено акт №022315 про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018р.

Даним актом встановлено порушення позивачем пунктів 8.2.4, 8.2.5, п.п. 8,12 п. 5.5.5 та пп. 4 п. 5.5.13 Правил, яке полягає у самовільному зриві пломби енергопостачальної організації, установленої у місцях вказаних в акті про пломбування. Акт підписаний з боку постачальника трьома представниками та з боку споживача електриком Яворським В.В ОСОБА_3 та в.о.механіка ОСОБА_4 . В акті вказано, що споживач не надав паспортних даних струмоприймачів та відмовився від відмірювання струму навантаження.

24.09.2018р. відбулося засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ Овруцького РЕМ АТ "Житомиробленерго", про що складено протокол №4. В даному протоколі зазначено, що комісією розглянуто акт про порушення №022315, засідання комісії відбулося в присутності представників споживача - головного енергетика Троцюка В.П. та начальника дільниці Бірківського С.А.

За результатами засідання були прийняті рішення, якими акт про порушення №022315 визнано таким, що складено з дотриманням вимог ПРРЕЕ; вирішено провести нарахування у відповідності до п. 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ, з дати технічної перевірки - 05.04.2018р. по день усунення порушення - 27.08.2018р. В зв`язку з недосягненням згоди сторін застосувати коефіцієнт 0,5 було застосовано коефіцієнт 0,75; визначити обсяг та вартість недорахованої електроенергії 869936,90 грн. згідно розрахунку, що додається (а.с.18,19).

З розрахунку вбачається, що нарахування проведено із застосуванням потужності по договору 120 кВт, добового споживання 24 години, коефіцієнту 0,75.

Предметом даного позову є вимога позивача про визнання незаконним та скасування рішення комісії відповідача, оформленого протоколом від 24.09.2018р. № 4 з підстав порушення вимог чинного законодавства працівниками відповідача при огляді приладу обліку позивача та складанні акту про порушення.

Спір у справі стосується питання наявності правових підстав для визнання незаконним та скасування рішення комісії відповідача, яке оформлене протоколом від 24.09.2018р. № 4.

Приймаючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що акт про порушення було підписано не уповноваженими представниками споживача, що мало наслідком не вірне визначення відповідачем величини потужності, яка необхідна для обрахунку середньодобового споживання та вартості необлікованої внаслідок порушення Правил. Окрім того, суд першої інстанції прийшов до висновку, що коефіцієнт використання електрообладнання 0,75 при визначені вартості необлікованої електроенергії було застосовано невірно.

З даними висновками суду першої інстанції апеляційний господарський суд не погоджується з наведених нижче підстав.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в їх сукупності, колегія суддів зазначає, що ч. 4 ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Частиною 1 ст. 27 цього Закону передбачено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Правове регулювання правовідносин, пов`язаних з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії регулюються Законом України "Про ринок електричної енергії".

Статтею 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" встановлено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Правопорушеннями на ринку електричної енергії є зокрема: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку; створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду (контролю); пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо; відмова у доступі уповноважених працівників постачальників послуг комерційного обліку до приміщень, де розташовані лічильники електричної енергії, якщо обов`язок надання такого доступу встановлений законодавством.

Правила роздрібного ринку електричної енергії, які затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 р. №312, регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами.

Згідно п. 1.1.2. Правил, акт про порушення - документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення споживачем цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

Відповідно до п. 5.5.5. Правил споживач електричної енергії зобов`язаний користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Згідно п. 5.5.13. Правил непобутовий споживач, крім обов`язків та відповідальності, визначених пунктами 5.5.5 - 5.5.12 цієї глави, зобов`язаний забезпечити безперешкодний доступ постачальника послуг комерційного обліку та/або оператора системи до бази даних локального устаткування збору і обробки даних для отримання та передачі інформації про обсяг та параметри перетоків електричної енергії та величини споживаної потужності.

Пунктом 8.2.4 Правил визначено, що у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

Відповідно до п. 8.2.5 Правил у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.

У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб.

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

Згідно п. 8.2.6. Правил на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Оператор системи повинен вести журнал реєстрації засідань комісії з розгляду актів про порушення, в якому зазначаються дата проведення засідання; номер протоколу; склад комісії; склад запрошених на засідання комісії (представники Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів); відмітка про присутність або відсутність споживача; перелік питань, які розглядалися на засіданні комісії; час розгляду кожного з питань, зміст окремої думки учасників комісії (у разі її наявності) та стислий зміст рішення.

Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.

У разі відмови споживача або представника споживача від отримання повідомлення про місце, час і дату засідання комісії або відсутності споживача або його представника за адресою, визначеною у даних щодо споживача, наявних в оператора системи, оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну.

Порядок складення акту про порушення також закріплено у положеннях "Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією", затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 04.05.2006р. № 562.

Згідно п. 4 Методики, факт виявлених представниками енергопостачальника електричної енергії за регульованим тарифом порушень споживачем вимог ПКЕЕ або ПКЕЕН оформлюється актом про порушення. Акт про порушення складається у присутності споживача представниками енергопостачальника. У разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті про порушення. Акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 04.04.2018р. відповідачем здійснено пломбування належних позивачу засобів обліку електроенергії в точці обліку АБЗ (асфальтобетонних завод) у селі Білокамінка Овруцького району Житомирської області, про що складено акт №099668.

Даним актом позивач прийняв на відповідальне зберігання цілісні та неушкоджені розрахункові засоби обліку та пломби, що перелічені в ньому.

Матеріалами справи підтверджується, що під час проведення технічної перевірки представниками відповідача було виявлено порушення позивачем пунктів 8.2.4, 8.2.5, п.п. 8,12 п. 5.5.5 та пп. 4 п. 5.5.13 Правил, яке полягає у самовільному зриві пломби енергопостачальної організації, установленої у місцях вказаних в акті про пломбування, про що складено акт від 22.08.2018р. №022315, який було підписано з боку постачальника трьома представниками та з боку споживача електриком Яворським В.В. та в.о.механіка ОСОБА_4 . В акті вказано, що споживач не надав паспортних даних струмоприймачів та відмовився від відмірювання струму навантаження.

Як встановлено апеляційним судом, особи, які підписали акт про порушення - ОСОБА_1 та ОСОБА_4 перебували (на час перевірки) у трудових відносинах з позивачем, що підтверджується матеріалами справи, мали доступ до приміщень позивача, допустили представників відповідача до перевірки, чого не можуть зробити не уповноважені особи.

Окрім того, ОСОБА_1 працював на підприємстві електриком, на якого згідно робочої інструкції, яка затверджена т.в.о. директора ПП "Автомагістраль" О.Г. Бенюх 03.01.2012 р., покладався обов`язок забезпечувати підтримку справного стану, безаварійну і надійну роботу обслуговуваних пристроїв та електроустаткування; правильну експлуатацію, своєчасний якісний ремонт відповідно до інструкцій з технічного обслуговування, діючих технічних умов і норм та обслуговування трансформатора ТП-2 і електричних мереж підприємства (п. 2.1., 2.5) та відповідальність за правильну експлуатацію обладнання в частині електробезпеки; своєчасне та якісне виконання планово-попереджувального ремонту, за простій обладнання, що стався з його вини; дотримання правил охорони праці, техніки безпеки і пожежної безпеки. (п. 4.1., 4.2., 4.3.).

Таким чином, беручи до уваги викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що акт від 22.08.2018р. №022315 складено у присутності уповноважених представників позивача та у відповідності до вимог п. 8.2.5 Правил, а відтак зауваження позивача до акту та порядку його складання не приймаються судом апеляційної інстанції.

Аналогічної правової позиції дотримується Верховний суд у постанові №914/2510/17 від 04 липня 2018 р.

Окрім того, у разі підписання споживачем (уповноваженою особою споживача) акта про порушення без заперечень та зауважень, за умови дотримання порядку складання цього акта, відсутності дефектів акта, споживач, який у майбутньому заперечує викладені в акті дані, повинен довести обставини, які перешкоджали поданню таких заперечень при складанні акта або інші поважні причини, з яких заперечення не були надані.

Разом з тим, з матеріалів справи не вбачається, що представники позивача, які підписали акт про порушення заперечували або надавали зауваження стосовно правопорушення, яке було зафіксовано в акті.

За таких обставин доводи суду першої інстанції про те,що акт про порушення підписаний неуповноваженими особами апеляціний господарський суд вважає помилковими .

Також, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до п. 2.5 Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб,кВт год.) визначається за формулою Wдоб = P t доб · Kв. (формула 2.4), де P - потужність (кВт); t - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), Kв (K в.і ) - коефіцієнт використання струмоприймачів.

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,75.

Отже, коефіцієнт використання електрообладнання 0,5 застосовується за наявності згоди сторін. За відсутності згоди сторін та при недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складання переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,75.

З огляду на те, що в акті про порушення № 022315 від 22.08.2018р. зафіксовано, що споживач не надав паспортних даних струмоприймачів та відмовився від відмірювання струму навантаження, тому суд апеляційної інстанції вважає, що комісією правомірно застосовано коефіцієнт в розмірі 0,75, чим спростовуються доводи позивача щодо безпідставного застосування такого коефіцієнта.

Аналогічної правової позиції дотримується Верховний суд у постанові 927/395/17 від07 лютого 2018 р.

Окрім того, як встановлено апеляційним судом, 24.09.2018 р. на засіданні комісії з розгляду актів про порушення Правил, представниками відповідача було запропоновано представникам позивача застосувати коефіцієнт 0,5 для визначення добового споживання електроенергії. Разом з тим, представники позивача відмовились надати згоду для застосування вказаного коефіцієнту, що і зафіксовано в протоколі комісії № 4 від 24.09.2018 р.

Також, суд апеляційної інстанції враховує, що нарахування здійсненні комісією з дати технічної перевірки - 05.04.2018р. по день усунення порушення - 27.08.2018р. із застосуванням потужності по договору 120 кВт, добового споживання 24 години.

Беручи до уваги викладене, колегія суддів приходить до висновку, що комісією відповідача відповідно до Методики визначено обсяг та вартість електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення позивачем Правил.

Окрім того, суд критично оцінює доводи позивача, що відповідач не мав права проводити нарахування по акту про порушення, оскільки позивачем завчасно повідомлено Овруцький РЕМ АТ "Житомиробленерго" про випадковий зрив пломби електропередавальної організації та у зв`язку із тим, що були відсутні ознаки втручання в роботу приладів обліку, враховуючи наступне.

Відповідно до п. 1.2 Методики у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів облікуй пошкодження або зриву пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів обліку Методика не застосовується.

Тобто, виходячи із правової конструкції вищезазначеного пункту обов`язковими підставами для того щоб енергопостачальник не застосовував Методику та не проводив відповідні нарахування є наявність одночасного існування двох обставин, а саме: 1) своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення про зрив пломби; 2) відсутності явних ознак втручання в роботу приладів обліку.

В матеріалах справи наявний лист позивача, який адресований відповідачу від 17.08.2018р. №651/1 про направлення представника для розпломбування та опломбування вузла обліку електроенергії у зв`язку із проведенням ремонтних робіт, який надійшов до Овруцького РЕМ 22.08.2018 р. вже після складання акту про порушення, про що зазначено при проведені реєстрації вказаного листа. Разом з тим, ніякої інформації про випадковий зрив пломби чи її пошкодження цей лист не містив, тому він не може вважатися письмовим повідомленням про пошкодження чи зрив пломби у розумінні п. 1.2 Методики.

Таким чином, апеляційним судом не встановлено, а в матеріалах справи відсутні докази своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) повідомлення позивача про пошкодження чи зриву пломби, яке б направлялося відповідачу. Позивачем, в порушення вимог ст. 73, 74 ГПК України, не доведено факту своєчасного надіслання повідомлення відповідачу, тобто до моменту складання акту про порушення.

Отже, з огляду на зазначене, апеляційний суд приходить до висновку про доведеність факту порушення позивачем Правил та правомірність прийняття відповідачем рішення, оформленого протоколом засідання комісії від 24.09.2018р. № 4 по розгляду акта про порушення № 022315 від 22.08.2018р., тому колегія суддів вважає вимоги позивача про визнання незаконним та скасування рішення комісії відповідача від 24.09.2018р. № 4 безпідставними та необґрунтованими, та такими, що не підлягають задоволенню,а висновки суду з цих підстав про задоволення позову є помилковими .

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Згідно п.1 та п.3 ч.1 ст. 277 підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

За таких обставин, апеляційна скарга Акціонерного товариства "Житомиробленерго" підлягає задоволенню, а на рішення Господарського суду Житомирської області від 29.01.2019р. у справі № 906/941/18 скасуванню на підставі п. 1, 3 ч.1 ст. 277 ГПК України з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Судові витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на позивача згідно ст. 129, 282 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Житомиробленерго" на рішення Господарського суду Житомирської області від 29.01.2019 р. у справі № 906/941/18 - задоволити.

2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 29.01.2019 р. у справі №906/941/18 - скасувати.

Прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

3. Стягнути з приватного підприємства "Автомагістраль" (07351, Київська обл., Вишгородський р-н., с. Синяк, вул. Київська,68, код 31481658) на користь Акціонерного товариства "Житомиробленерго" (10008, м.Житомир, вул. Пушкінська, 32/8, код 22048622) 2643 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

4. Місцевому господарському суду видати судовий наказ.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду в порядку та строки, визначені ст. ст. 287-291 ГПК України.

6. Справу повернути до Господарського суду Житомирської області.

Повний текст постанови складено 13 травня 2019р

Головуючий суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Петухов М.Г.