ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/1/19
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого Будішевської Л.О.

суддів Таран С.В., Мишкіної М.А.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця»

на рішення господарського суду Одеської області від 21.02.2019, ухвалене суддею Рогою Н.В., м. Одеса, повний текст складено 26.02.2019

у справі № 916/1/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Сільськогосподарське підприємство «Нібулон»

до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця»

про стягнення 17394,30 грн.

ВСТАНОВИВ:

У січні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Сільськогосподарське підприємство «Нібулон» (далі ТОВ «СП «Нібулон») звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» (далі АТ «Українська залізниця») в якому просило стягнути з останнього 17394, 30 грн. збитків, завданих нестачею вантажу.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним.

Згідно залізничної накладної №44657039 від 22.10.2018 (первинна накладна №52363058 від 17.10.2018) ТОВ «СП «Нібулон» (вантажовідправник, вантажоодержувач) відвантажено насипом вантаж (кукурудза) у вагоні №95634481.

Під час переважування вказаного вагону по масі брутто позивачем виявлено ознаки нестачі вантажу у розмірі 3850 кг, що підтверджується актом про виявлення нестачі вантажу від 29.10.2018, складеним працівниками ТОВ «СП «Нібулон».

ТОВ «СП «Нібулон» листом №29-2/35 від 29.10.2018 звернулось до начальника станції Миколаїв-вантажний з вимогою прийняти участь у комісійному переважуванні вищевказаного вагону та скласти комерційний акт, проте листом №400/М від 29.10.2018 станцією Миколаїв-вантажний було відмовлено у комісійній видачі вантажу з вказаного вагону.

ТОВ «СП «Нібулон» в порядку, передбаченому п. 16 Правил складання актів, подало скаргу на відмову в участі представника залізниці у комісійній видачі вантажу та складанні комерційного акту від 30.10.2018 №14120/3-18/35.

Листом №ДН-217/233/1 від 31.10.2018 виробничий підрозділ «Дирекція залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій» повідомив позивача про відсутність підстав для проведення комісійної видачі вантажу з вагону та задоволення його скарги.

У зв`язку з відмовою працівників залізниці приймати участь у комісійній видачі вантажу, ТОВ «СП «Нібулон» листом №01/35 від 01.11.2018 запропонувало керівництву станції Миколаїв-вантажний направити уповноваженого представника залізниці для участі у прийманні вантажу з вагону №95634481 по кількості та складанні акту про приймання вантажу та акту експертизи за участю експертів Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області (далі РТПП «Миколаївської області»).

01.11.2018 щодо вагону № 95634481 було розпочато приймання вантажу за участю експертів РТПП Миколаївської області, за результатами якого 02.11.2018 було складено Акт експертизи № 120-1503.

Відповідно до зазначеного акту експертизи № 120-1503, завданням експертизи було визначення кількості вантажу шляхом зважування і зовнішній огляд вагона.

01.11.2018 комісією у складі працівників ТОВ «СП «Нібулон» було складено акт приймання продукції за кількістю №34 відповідно до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю, затвердженої постановою Державного арбітражу при Раді Міністрів СРСР від 15.06.65 N П-6 щодо вагону № 95634481.

Усі вищезазначені документи (акт приймання вантажу по кількості та акт експертизи РТПП Миколаївської області) були складені лише за участю представників ТОВ «СП «Нібулон», оскільки залізниця не направила свого представника для участі у складанні цих актів, про причини відмови прийняти участі у їх складанні не повідомила.

Згідно з довідкою від 22.12.2018 № 17628/3-18/27, виданою вантажовідправником (зазначений у п. 1 залізничної накладної №44657039 від 22.10.2018), вартість однієї тони вантажу, відправленого у вагоні №95634481, складає 4950 грн. (у т. ч. ПДВ) без включення провізних платежів.

Нестача вантажу у даному випадку відбулась через технічну несправність (пошкодження) вагону, яка, враховуючи той факт, що на станції відправлення таких пошкоджень вагону не було, виникла під час перевезення вантажу.

Відповідальність за виявлену нестачу вантажу повинен нести перевізник (залізниця).

ТОВ «СП «Нібулон» отримано лист ПАТ Крюківський вагонобудівний завод № 50-01-36/1337 від 28.07.2016, яким завод-виробник вагонів-зерновозів підтвердив той факт, що наявність будь-яких щілин діючими технічними вимогами до вагонів зерновозів не допускається.

З копії витягу з вагового журналу за 17.10.2018 щодо зважування завантаженого вагону №95634481 за накладною № 44657039 від 22.10.2018, а також технічного паспорту на ваги, що знаходяться на станції «Сватово» Донецької залізниці (станції відправлення вантажу за спірною накладною) вбачається, що у вагон № 95634481 на станції відправлення було завантажено 67200 кг вантажу. Маса переданого до перевезення вантажу визначена на справних вагонних вагах №304. Про справність цих ваг свідчать відповідні відмітки у технічному паспорті про проходження повірок та оглядів. По прибуттю вантажу у зазначеному вагоні було виявлено нестачу переданого до перевезення вантажу в розмірі 3850 кг.

Отже, залізниця на станції призначення видала на 3850 кг вантажу менше, ніж було передано до перевезення. Загальна вартість нестачі вантажу у вагоні №95634481 становить 17394,30 грн.

Враховуючи викладене, позивач просив стягнути з 17394,30 грн. (суму вартості нестачі вантажу) та 1800 грн., сплачених позивачем в результаті залучення експертів РТПП Миколаївської області для переважування вагону № 95634481 та складання відповідного Акту експертизи.

У відзиві на позовну заяву відповідач зазначив наступне.

Відповідно до залізничної накладної №44657039 від 22.10.2018 завантаження вагону №95634481 проводилося засобами та силами відправника, ним же самостійно було визначено масу вантажу перед відправленням вагону без участі представника залізниці.

Згідно вищезазначеної накладної, вагон №95634481 з вантажем прибув на станцію Миколаїв-вантажний Одеської залізниці в технічно справному стані зі справними запірно-пломбувальними пристроями (далі ЗПП), що документально підтверджується залізничними накладними.

Вищезазначені обставини вказують на те, що залізниця прийняла вантаж масою та у стані у якому він був переданий до перевезення, доставила і видала вантаж у схороненому стані.

29.10.2018 вагон №95634481 був прийнятий вантажоодержувачем без претензій до залізниці та будь-яких зауважень.

На станцію призначення Миколаїв-Вантажний вагон №95634481 доставлений без втрати вантажу в процесі перевезення та виданий одержувачу. У технічному відношенні зазначений вагон у справному стані, на вагоні наявні всі непорушені ЗПП, які відповідають даним, зазначеним у залізничній накладній та в технічному відношенні справні, виконують свої функції.

Згідно п. 6 договору № ДН-4/98 про експлуатацію залізничної під`їзної колії ТОВ СП Нібулон від 30.06.2016: «Здавання вагонів провадиться: на колії № 11 ст. Миколаїв-Вантажний». Тобто, вимога позивача щодо комісійної видачі вагона повинна була заявлятися «в момент приймання вагонів у пункті, встановленому договором», а саме: на колії станції, а не після забирання та переважування вагона на коліях ТОВ СП Нібулон.

Крім того, у акті експертизи РТПП Миколаївської області № 120-1503 від 02.11.2018 вказано наступне: «Вагон опломбований непорушеними пломбами ЗПП з відтиском: «Універсал М Варта, УЗ» номера пломб відповідають даним, вказаним в залізничний накладній, на металевій плашці значиться «Кременчуг ТОВ СП Нибулон», що свідчить саме про непорушність ЗПП та відсутність доступу до вантажу.

Експертиза була розпочата 29.10.2018, а закінчена 01.11.2018, тобто понад 3 діб вагон знаходився на під`їзній колії позивача. Залізниці було запропоновано прийняти участь в проведенні експертизи лише 01.11.2018 (лист позивача від 01.11.2018 № 01/35), тобто лише на 3 добу від початку проведення експертизи.

Враховуючи викладене, відповідач зазначив, що не він може нести відповідальність за дії, що відбувались з вагонами після передачі вантажоодержувачу та на його під`їзній колії. Отже позов ТОВ «СП «Нібулон» про стягнення з АТ «Українська залізниця» нестачі вантажу не підлягає задоволенню.

Рішенням господарського суду Одеської області від 21.02.2019 у справі № 916/1/19 позов ТОВ «СП «Нібулон» задоволено повністю, стягнуто з АТ «Українська залізниця» 17394,30 грн. збитків, завданих за нестачу вантажу та 3562 грн. судових витрат.

Рішення суду мотивоване тим, що втрата вантажу мала місце під час його перевезення, а відповідачем, як перевізником не доведено відсутність його вини у нестачі вантажу.

Не погодившись з рішенням суду, відповідач подав на нього апеляційну скаргу, яка мотивована наступним.

Вантаж прибув на станцію призначення у непошкодженому вагоні, з непошкодженими пломбами відправника вантажу.

Відповідач прийняв вантаж масою і у стані, у якому він був переданий до перевезення, доставив і видав вантаж у схороненому стані.

Вагон № 95634481 після прибуття на станцію призначення, понад 3-х діб знаходився на його під`їзній колії. Відповідач не може нести відповідальність за дії, що відбувались з вагоном та вантажем після передачі вантажоодержувачу на його під`їзній колії.

Встановлений судом першої інстанції факт втрати вантажу при його перевезенні не підтверджений жодним доказом. За наявними у матеріалах справи доказами неможливо встановити: де, коли та за провиною кого виникла нестача частини вантажу.

Акт експертизи, що складений РТПП Миколаївської області № 120-1503 від 02.11.2018 не може вважатись належним доказом, оскільки відповідно до ст. 130 Статуту Залізниць України право на пред`явлення до залізниці претензій та позовів у разі нестачі вантажу має одержувач за умови пред`явлення накладної, комерційного акту і документа, що засвідчує кількість і вартість відправленого вантажу. Якщо у складанні комерційного акту відмовлено, замість нього подається документ, що підтверджує скаргу про цю відмову.

Експертиза була розпочата 29.10.2018, а закінчена 01.11.2018, а залізниці було запропоновано прийняти участь у проведенні експертизи лише 01.11.2018, тобто на 4 добу від початку проведення експертизи.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.04.2019 у справі № 916/1/19 за вищезазначеною апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження, вирішено здійснювати її розгляд в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи, встановлено позивачу строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 25.04.2019 та роз`яснено учасникам справи про їх право у строк до 25.04.2019 подати до суду будь-які заяви чи клопотання стосовно процесуальний питань.

19.04.2019 від ТОВ «СП «Нібулон» надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому зазначено про її безпідставність та необґрунтованість, просив залишити її без задоволення, рішення місцевого господарського суду без змін.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги, перевіривши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне.

Судом встановлено, що згідно залізничної накладної №44657039 від 22.10.2018 (первинна накладна №52363058 від 17.10.2018) ТОВ «СП «Нібулон» відвантажено насипом вантаж (кукурудза) у вагоні №95634481.

29.10.2018 працівниками ТОВ «СП «Нібулон» складено Акт про виявлення нестачі вантажу, в якому зазначено, що при визначенні на вагах № 2 від 21.06.2018 (номер ваг, дата останньої перевірки) перевантажувального термінала ТОВ «СП «Нібулон» маси брутто вагону № 95634481, який прибув на станцію «Миколаїв-Вантажний» на адресу ТОВ «СП «Нібулон» за накладною № 44657039 від 22.10.2018 виявлено невідповідність маси брутто вантажу (кукурудза), порівняно з даними, зазначеними в накладній у розмірі 3850 кг. Подальше приймання вантажу призупинено до моменту складення відповідних актів. Вагон № 95634481 знаходиться на під`їзній колії в очікуванні видачі вантажу за участю представників залізниці. Схоронність вантажу у вагоні забезпечена (а.с.20 т.1).

ТОВ «СП «Нібулон» листом №29-2/35 від 29.10.2018 звернулось до начальника станції Миколаїв-вантажний з вимогою прийняти участь у комісійному переважуванні вищевказаного вагону та скласти комерційний акт (а.с.22 т.1).

АТ «Українська залізниця» листом № 400/М від 29.10.2018 зазначила, що не має підстав для комісійної видачі вагону № 95634481, оскільки останній у технічному справному стані, ЗПП не пошкоджені, відбитки відповідають вказаним у перевізним документах, інших комерційних несправностей не виявлено.

30.10.2018 ТОВ «СП «Нібулон» звернулось до начальника виробничого підрозділу «Дирекція залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій» регіональної філії «Одеська залізниці» зі скаргою на відмову у складанні комерційного акту № 14120/3-18/35 від 30.10.2018 (а.с.24 т.1).

Листом №ДН5-17/233/1 від 31.10.2018 виробничий підрозділ «Дирекція залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій» регіональної філії «Одеська залізниця» повідомив позивача про відсутність підстав для складання комерційного акту та задоволення його скарги. Зазначив, що питання недостачі вантажу повинно вирішуватися без участі представників філії (а.с.25 т.1).

ТОВ «СП «Нібулон» листом №01/35 від 01.11.2018 запропонувало начальнику станції Миколаїв-вантажний направити уповноваженого представника залізниці для участі у прийманні вантажу з вагону №95634481 по кількості та складанні акту про приймання вантажу та акту експертизи за участю експертів РТПП Миколаївської області (а.с.26 т.1).

01.11.2018 щодо вагону №95634481 було розпочато приймання вантажу за участю експертів РТПП Миколаївської області, за результатами чого було складено акт експертизи № 120-1503 (а.с.27-29 т.1).

Завданням експертизи було визначення кількості вантажу шляхом зважування і зовнішній огляд вагона.

Актом експертизи № 120-1503 від 01.11.2018 встановлено наступне.

При зовнішньому огляді вагону встановлено: вагон опломбований непорушними пломбами ЗПП з відтиском «Універсал М Варта, УЗ», номери пломб відповідають даним, вказаним у залізничній накладній, на металевій плашці значиться: «Кременчук ТОВ «СП «Нібулон». У місці з`єднання кришки і бункера верхнього кута середнього розвантажувального бункеру з сторони штурвалів вагону, виявлено затиснуте ганчір`я та зерна кукурудзи.

При знятті пломб у присутності експерта на верхніх завантажувальних люках, при огляді поверхні і місткості вантажу виявлено: між другим та третім завантажувальними люками є поглиблення у вигляді скосу вантажу, завглибшки візуально близько 1,0 м. від поверхні вантажу, з чітко позначеною смугою характерною для стікаючого вантажу вниз у бік середнього розвантажувального бункеру з сторони штурвалів вагону. В інших завантажувальних люках поверхня вантажу рівна, без заглиблень. Візуально вільний простір у вагоні дозволяє поміститися недоліку вантажу.

Висновок експерта: при зважуванні та огляді залізничного вагона (хопера) № 95634481 за непорушеними пломбами відправника, завантаженого зерном кукурудзи насипом встановлено фактично маса нетто вагона складає 63350 кг., що на 3850 кг. менша проти даних, вказаних в залізничній накладній № 44657039.

01.11.2018 комісією у складі працівників ТОВ «СП «Нібулон» відповідно до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю, затвердженої постановою Державного арбітражу при Раді Міністрів СРСР № П-6 від 15.06.1965 складено акт приймання продукції за кількістю №34 щодо вагону № 95634481 у якому також зафіксовано нестача вантажу (а.с.24 т.1).

Акт приймання вантажу по кількості № 34 від 01.11.2018 та акт експертизи РТПП Миколаївської області № 120-1503 від 01.11.2018 були складені лише за участю представників ТОВ «СП «Нібулон».

Правом направити свого представника для участі у складанні цих документів залізниця не скористалась, про причини відмови від участі у складенні цих документів не повідомила.

Предметом спору у даній справі є вимога ТОВ «СП «Нібулон» стягнути з АТ «Українська залізниця» 17394, 30 грн. збитків, завданих нестачею вантажу.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку про порушення залізницею взятих на себе зобов`язань з перевезення вантажу, а також про те, що вона повинна відшкодувати завдані позивачу збитки.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду з наступних підстав.

Відповідно до ст. 908 ЦК України перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти здійснюється за договором перевезення. Загальні умови перевезення визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них. Умови перевезення вантажу, пасажирів і багажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо цих перевезень встановлюються договором, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.

Частинами 1-3 ст. 909 ЦК України встановлено, що за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов`язується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов`язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату. Договір перевезення вантажу укладається у письмовій формі. Укладення договору перевезення вантажу підтверджується складанням транспортної накладної (коносамента або іншого документа, встановленого транспортними кодексами (статутами).

Суб`єктами відносин перевезення вантажів є перевізники, вантажовідправники та вантажоодержувачі (ч. 2 ст.306 ГК України).

Відповідно до ч. 3 ст. 308 ГК України вантажовідправник зобов`язаний підготувати вантаж до перевезення з урахуванням необхідності забезпечення транспортабельності та збереження його в процесі перевезення і має право застрахувати вантаж у порядку, встановленому законодавством.

Відповідно до ст. 52 Статуту залізниць України (далі Статут) на станціях призначення залізниця зобов`язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу у разі: прибуття вантажу у пошкодженому вагоні (контейнері), а також у вагоні (контейнері) з пошкодженими пломбами відправника або пломбами попутних станцій; прибуття вантажу з ознаками недостачі, псування або пошкодження під час перевезення на відкритому рухомому складі або у критих вагонах без пломб, якщо таке перевезення передбачене Правилами; прибуття швидкопсувного вантажу з порушенням граничного терміну його перевезення або з порушенням температурного режиму перевезення в рефрижераторних вагонах (контейнерах); прибуття вантажу, який був завантажений залізницею; видачі з місць загального користування вантажів, вивантажених залізницею; прибуття вантажів у вагонах навалом і насипом за вимогою одержувача у розмірах, передбачених Правилами.

Згідно з ст. 110 Статуту, перевізник несе відповідальність за збереження вантажу з моменту його прийняття до перевезення і до видачі його вантажоодержувачу, якщо не доведе, що недостача виникла по незалежним від перевізника причинам.

Відповідно до пп. «а» ст. 111 Статуту, залізниця звільняється від відповідальності за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу у разі, коли вантаж надійшов у непошкодженому вагоні (контейнері) з непошкодженими пломбами відправника чи без пломб, коли таке перевезення дозволено Правилами, а також якщо вантаж прибув у непошкодженому відкритому рухомому складі, завантаженому засобами відправника, якщо немає ознак втрати, псування або пошкодження вантажу під час перевезення.

Положенням ст. 113 Статуту передбачено, що за незбереження (втрату, нестачу, псування і пошкодження) прийнятого до перевезення вантажу, багажу, вантажобагажу залізниці несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з не залежних від них причин.

Статтями 114, 115 Статуту встановлено, що залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу, а саме за втрату чи недостачу у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі, недостача маси вантажу, за яку відшкодовуються збитки, в усіх випадках обчислюється з урахуванням граничного розходження визначення маси вантажу і природної втрати вантажу під час перевезення; вартість вантажу визначається на підставі загальної суми рахунка або іншого документа відправника, який підтверджує кількість і вартість відправленого вантажу.

Відповідно до ст. 129 Статуту залізниць України обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць. Комерційний акт складається для засвідчення таких обставин: а) невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах; б) у разі виявлення вантажу, багажу чи вантажобагажу без документів або документів без вантажу, багажу чи вантажобагажу; в) псування, пошкодження вантажу, багажу і вантажобагажу; г) повернення залізниці вкраденого вантажу, багажу або вантажобагажу. Залізниця зобов`язана скласти комерційний акт, якщо вона сама виявила зазначені вище обставини або якщо про існування хоча б однієї з них заявив одержувач або відправник вантажу, багажу чи вантажобагажу. В усіх інших випадках обставини, що виникли в процесі перевезення вантажу, багажу і вантажобагажу і які можуть бути підставою для матеріальної відповідальності, оформляються актами загальної форми.

Пунктом 3.4 роз`яснення президії Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею» від 29.05.2002 №04-5/601 (із змінами) роз`яснено, що якщо начальник залізничної станції необґрунтовано відмовився скласти комерційний акт або акт загальної форми, вантажоодержувач має право оскаржити таку відмову в порядку, передбаченому п.16 Правил складання актів, і здійснити приймання вантажу відповідно до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю, затвердженої постановою Державного арбітражу при Раді Міністрів СРСР від 15.06.1965 № П-6, Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, затвердженої постановою Державного арбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.66 № П-7, Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і в організаціях України, затвердженої спільним наказом Державного комітету нафтової, газової та нафтопереробної промисловості України, Міністерства економіки України, Міністерства транспорту України, Державного комітету по стандартизації, метрології та сертифікації України, Державного комітету статистики України від 02.04.1998 №81/38/101/235/122.

У разі додержання порядку оскарження відмови начальника станції у складанні зазначених актів вантажоодержувач має право звернутися до залізниці з претензією або позовом, до яких необхідно додати докази оскарження дій начальника залізничної станції та акти приймання вантажу.

Враховуючи те, що ТОВ «СП «Нібулон» надано до суду докази оскарження відмови начальника станції у складанні комерційного акту, а також зміст експертного дослідження, судова колегія зазначає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що позивачем у належний спосіб доведено прибуття на станцію призначення вагону з технічними пошкодженнями, внаслідок чого могла виникнути нестача вантажу в т.ч. у процесі перевезення.

Такі обставини мали бути відображені в комерційному акті, проте в порушення ст. 129 Статуту перевізник комерційний акт не склав.

Крім того, на виконання ст. 113 Статуту залізницею не надано доказів виникнення нестачі вантажу з причин, які не залежали від неї.

Доводи скаржника про те, що вантаж, завантажений відправником у спірний вагон, прибув на станцію призначення у справному вагоні спростовуються актом № 120-1503 від 01.11.2018, складеним РТПП Миколаївської області, за результатами проведення експертизи.

Відповідачем також не надано доказів невірного визначення маси вантажу при навантажені у відповідний вагон.

Крім того, будь-яких зауважень щодо маси вантажу з боку перевізника при його прийняті до перевезення та укладанні договору перевезення (накладної) не було.

Відповідні докази в матеріалах справи відсутні.

Стаття 52 Статуту передбачає, що залізниця зобов`язана перевірити масу, кількість місць та стан вантажу у разі прибуття вантажів у вагонах навалом і насипом за вимогою одержувача.

Суд не приймає до уваги доводи скаржника з посиланням на ст. 130 Статуту про те, що Акт експертизи № 120-1503 від 01.11.2018 не може бути належним доказом у справі.

Пунктом 3.13 роз`яснення президії Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею» від 29.05.2002 № 04-5/601 (із змінами) роз`яснено, що якщо станція призначення ухиляється від пред`явлення вантажу до експертизи, у тому числі на письмову вимогу одержувача, останній має право оскаржити таку відмову і сам пред`явити вантаж до експертизи, повідомивши про час її проведення станцію призначення. У разі відсутності доказів такого повідомлення акт експертизи, складений без участі відповідного представника залізниці, не може вважатися належним доказом у господарському спорі.

Як вже зазначалось раніше, ТОВ «СП «Нібулон» листом №01/35 від 01.11.2018 запропонувало начальнику станції Миколаїв-вантажний направити уповноваженого представника залізниці для участі у прийманні вантажу з вагону №95634481 по кількості та складанні акту про приймання вантажу, акту експертизи за участю експертів РТПП Миколаївської області (а.с.26 т.1).

Відповідачем без поважних причин не було направлено свого представника для участі у складанні відповідного акту проведення експертизи.

Колегія суддів також не приймає до уваги доводи скаржника про те, що АТ «Українська залізниця» було запропоновано прийняти участь у проведенні експертизи лише 01.11.2018, оскільки відповідач ще 29.10.2018 був повідомлений про нестачу вантажу та про необхідність прийняти участь у комісійному переважуванні спірного вагону.

Посилання скаржника на можливість виникнення нестачі вантажу вже на території ТОВ «СП «Нібулон» також не приймаються до уваги, оскільки не підтвердженні жодними належними та допустимими доказами у розумінні ст. 74 ГПК України.

Враховуючи вищевикладені обставини, а також те, що відповідачем не доведено відсутність його вини у нестачі вантажу, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову ТОВ «СП «Нібулон».

Рішення господарського суду Одеської області від 21.02.2019 у справі №916/1/19 ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права України, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду та не можуть бути підставою для його скасування або зміни.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 ГПК України покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283

ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Одеської області від 21.02.2019 у справі №916/1/19 залишити без змін.

2. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» залишити без задоволення.

3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця».

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 ГПК України, у випадках, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України.

Головуючий суддя Л.О. Будішевська

Суддя С.В. Таран

Суддя М.А. Мишкіна