ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"10" травня 2019 р. Справа№ 925/942/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Смірнової Л.Г.

суддів: Коротун О.М.

Суліма В.В.

розглянувши заяву адвоката Кияниці О.В. про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду Мальченко А.О., Жук Г.А., Дикунської С.Я.

від розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Монастирищенська виробничо-впроваджувальна фірма "Енергетик"

на рішення Господарського суду Черкаської області від 23.01.2019

у справі № 925/942/18 (суддя Єфіменко В.В.)

за позовом ОСОБА_1

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Монастирищенська виробничо-впроваджувальна фірма "Енергетик"

про стягнення частини прибутку (дивідендів)

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 23.01.2019 у справі №925/942/18 позовні вимоги задоволено повністю.

Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Монастирищенська виробничо-впроваджувальна фірма "Енергетик" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду 14.03.2019 від скаржника надійшло клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, обґрунтоване отриманням оскаржуваного рішення засобами поштового зв`язку 13.02.2019.

15.03.2019 ухвалою Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Жук Г.А., Дикунської С.Я. Товариству з обмеженою відповідальністю "Монастирищенська виробничо-впроваджувальна фірма "Енергетик" поновлено пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Черкаської області від 23.01.2019 у справі № 925/942/18, відкрито апеляційне провадження за вищевказаною апеляційною скаргою, розгляд апеляційної скарги призначено на 06.05.2019, встановлено ОСОБА_1 строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, дію рішення Господарського суду Черкаської області від 23.01.2019 у справі № 925/942/18 зупинено.

Через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду надійшли: від позивача 23.04.2019 - відзив на апеляційну скаргу, від відповідача 03.05.2019 - клопотання про долучення доказів, від адвоката позивача 06.05.2019 - заява про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду Мальченко А.О., Жук Г.А., Дикунської С.Я.

Заява про відвід мотивована тим, що при вирішенні питання про відкриття апеляційного провадження у справі № 925/942/18 головуючим суддею не було здійснено перевірки зарахування судового збору за подання апеляційної скарги до спеціального фонду бюджету Державного бюджету України; у терміновому порядку розглянуто клопотання апелянта про поновлення строку на апеляційне оскарження, виготовлено повний текст ухвали та вручено її копію того ж дня представникові скаржника.

Водночас, адвокат наголосив на тому, що з приводу наведеного ним було направлено головуючому судді адвокатський запит, в якому звернуто увагу на законодавчі вимоги необхідності надання відповіді на такий запит протягом п`яти днів та повідомлення адвоката про можливість отримання ним відповіді особисто за зазначеним у запиті номером телефону, однак головуючий суддя адвокатський запит проігнорував та у встановлений законом строк відповіді на нього не надав.

Також адвокат зосередив увагу на тій обставині, що доданий до апеляційної скарги оригінал платіжного доручення №290 від 07.02.2019 спростовує твердження скаржника про ознайомлення останнього з оскаржуваним рішенням лише 13.02.2018, а тому суд апеляційної інстанції не мав жодних підстав для поновлення вказаного строку; крім того, на думку адвоката, суд апеляційної інстанції не наділений процесуальним правом зупиняти дію рішення суду першої інстанції.

Згідно з ч. 7 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Статтею 39 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що:

- питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі (ч. 1 ст.39);

- питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість (ч. 2 ст.39);

- якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід (ч. 3 ст.39).

Як вбачається з матеріалів справи, скаржником за подання апеляційної скарги в даній справі сплачено судовий збір в сумі 59 671,82 грн на реквізити Північного апеляційного господарського суду, що підтверджується оригіналом платіжного доручення №290 від 07.02.2019 про сплату судового збору доданим до апеляційної скарги, з відміткою уповноваженої особи банку про сплату вищевказаної суми до державного бюджету України (т. 2, а.с.40).

Частиною 2 статті 9 Закону України "Про судовий збір" передбачено, що суд перед відкриттям (порушенням) провадження у справі, прийняттям до розгляду заяв (скарг) перевіряє зарахування судового збору до спеціального фонду Державного бюджету України.

Проте, дана норма, на яку посилається заявник, не містить вказівки стосовно долучення до матеріалів справи будь-яких довідок на підтвердження факту вчинення судом таких дій.

Відповідно до частини 2 статті 260 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) суд перед відкриттям апеляційного провадження перевіряє дотримання скаржником вимог, встановлених статтею 258 ГПК України, в т.ч. перевіряє зарахування судового збору до спеціального фонду Державного бюджету України.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.03.2019 Товариству з обмеженою відповідальністю "Монастирищенська виробничо-впроваджувальна фірма "Енергетик" було поновлено пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Черкаської області від 23.01.2019 у справі № 925/942/18 та відкрито апеляційне провадження за вищевказаною апеляційною скаргою з дотриманням вищевказаних норм.

Колегія суддів вважає необгрунтованими твердження заявника про терміновий розгляд судом клопотання скаржника про поновлення строку на апеляційне оскарження, виготовлення повного тексту ухвали та вручення її копії того ж дня представникові скаржника на руки, враховуючи наступне.

Приписами частини 3 статті 262 ГПК України передбачено, що питання про відкриття апеляційного провадження у справі вирішується не пізніше п`яти днів з дня надходження апеляційної скарги або заяви про усунення недоліків, поданої у порядку, передбаченому статтею 260 цього Кодексу.

Згідно з Витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Монастирищенська виробничо-впроваджувальна фірма "Енергетик" у справі № 925/942/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Жук Г.А., Дикунської С.Я. - 11.03.2019.

Ухвала Північного апеляційного господарського суду про відкриття апеляційного провадження за вищевказаною апеляційною скаргою постановлена 15.03.2019, тобто в межах строку, передбаченого статтею 262 ГПК України.

Колегія суддів звертає увагу заявника, що строк, встановлений статтею 262 ГПК України обчислюється з моменту надходження апеляційної скарги, а не з моменту звернення до суду з клопотанням про поновлення строку на апеляційне оскарження.

Стосовно тверджень заявника про обізнаність скаржника зі змістом оскаржуваного рішення 07.02.2019, оскільки саме в цей день останнім було сплачено судовий збір, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 256 ГПК України учасник справи, якому повне рішення або ухвала суду не були вручені у день його (її) проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження якщо апеляційна скарга подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Тобто, вказана норма передбачає обчислення строку на апеляційне оскарження з моменту вручення особі повного тексту рішення.

Згідно з частиною 5 статті 262 ГПК України, якщо апеляційна скарга подана з пропуском визначеного цим Кодексом строку, суд у випадку поновлення строку на апеляційне оскарження зупиняє дію оскаржуваного рішення в ухвалі про відкриття апеляційного провадження.

З огляду на наведене положення, доводи заявника про відсутність у суду апеляційної інстанції права на зупинення дії рішення суду першої інстанції є надуманими та безпідставними.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що заявник вдався до довільного тлумачення положень статті 24 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", помилково вважаючи наявним у суду обов`язку звітувати перед адвокатом про вчинення судом процесуальних дій у справі, оскільки Господарський процесуальний кодекс України, положеннями якого керується суд при здійсненні правосуддя, не передбачає такого обов`язку.

Згідно з ч. 2 ст.28 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" суддя апеляційного суду здійснює правосуддя в порядку, встановленому процесуальним законом.

Враховуючи вище викладене, заява адвоката позивача - Кияниці О.В. про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Жук Г.А., Дикунської С.Я., є необґрунтованою, оскільки наведені адвокатом обставини не є підставою, передбаченою ст. 35 Господарського процесуального кодексу України для відводу судді.

Частина 4 вищевказаної норми прямо вказує на те, що незгода сторони з процесуальним рішенням судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Згідно з положеннями п. 5 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках надходження заяви про відвід судді.

Виходячи з вищенаведеного, провадження у справі підлягає зупиненню відповідно до ч. 3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України, а справа - передачі для визначення автоматизованою системою складу суду для розгляду заяви адвоката Кияниці О.В. про відвід колегії суддів у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Жук Г.А., Дикунської С.Я., у порядку, встановленому ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями заяву адвоката Кияниці О.В. про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду Мальченко А.О., Жук Г.А., Дикунської С.Я. передана на розгляд колегії суддів у складі: Смірнова Л.Г. (головуючий суддя), судді Сулім В.В., Коротун О.М.

Колегія суддів, розглянувши заяву про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду Мальченко А.О., Жук Г.А., Дикунської С.Я. не знайшла підстав для її задоволення, виходячи з такого.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.1997 № 475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява №7577/02) від 03.05.2007 суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності суддів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В рішенні у справі "Олександр Волков проти України" від 09.01.2013 зазначено наступне. Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (І) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (ІІ) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24.02.1993, Series A N 255, пп. 28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а й може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) ( рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру", заява № 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII).

Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", п. 32, Reports 1996-III). У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення від 26.10.1984 у справі "Де Куббер проти Бельгії", Series A, №86). Насамкінець, концепції незалежності та об`єктивної безсторонності тісно пов`язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (рішення у справі "Сасілор-Лормін проти Франції", заява №65411/01, п. 62, ECHR 2006-XIII).

Стаття 35 Господарського процесуального кодексу України визначає, що:

- суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1. він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2. він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3. він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4. було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5. є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді;

- суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу;

- до складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя;

- незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Стаття 36 ГПК України встановлює недопустимість повторної участі судді у розгляді справи.

В той же час, в силу положень ч.4 ст.35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

З огляду на викладене, розглянувши заяву адвоката Кияниці О.В. про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду Мальченко А.О., Жук Г.А., Дикунської С.Я. суд вважає її необґрунтованою, оскільки наведені заявником доводи у її обґрунтування, не можуть бути підставою, в розумінні статті 35 Господарького процесуального кодексу України, для відводу колегії суддів Північного апеляційного господарського суду Мальченко А.О., Жук Г.А., Дикунської С.Я. від розгляду даної справи, оскільки по-перше, жодним чином не підтверджують наявність обставин, які викликають сумнів у неупередженості або необ`єктивності суддів Мальченко А.О., Жук Г.А., Дикунської С.Я. під час розгляду справи №925/942/18, а по-друге, наведені заявником доводи на її обґрунтування фактично зводяться до незгоди сторони з процесуальними рішеннями судді у даній справі.

Керуючись ст. ст. 35, 39, 42, 234 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

Відмовити у задоволенні заяви адвоката Кияниці О.В. про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду Мальченко А.О., Жук Г.А., Дикунської С.Я.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Л.Г. Смірнова

Судді О.М. Коротун

В.В. Сулім