ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

02.05.2019р. Справа № 905/9/19

Позивач: Приватне підприємство "Покровськ-Реал-Сервіс", м. Покровськ

до відповідача: Адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Краматорськ

про визнання незаконним та скасування рішення

Суддя Матюхін В.І.

Секретар судового засідання Вороніна О.С.

Представники:

позивача: не з'явився;

відповідача: Тевелєва Ю.В. - за дов.

Приватне підприємство "Покровськ-Реал-Сервіс" звернулось до господарського суду Донецької області з позовом до Адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання незаконним та скасування рішення Адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 13.11.2018 №55/10-р/к.

Ухвалою від 08.01.2019р. позовну заяву залишено без руху.

Для усунення виявлених недоліків встановлено строк у десять календарних днів, починаючи з наступного дня після отримання ухвали про залишення позовної заяви без руху. Ухвала отримана позивачем 14.01.2019 року.

23.01.2019 на адресу господарського суду надійшла заява позивача, відправлена ним згідно поштового штампу на конверті 22.01.2019р., в якій виявлені недоліки були виправлені.

Ухвалою від 28.01.2019 провадження у справі відкрите, підготовче засідання призначене на 25.02.2019 року о 10:40год.

Позивач вважає, що для прийняття рішення, яке б відповідало Закону України "Про захист економічної конкуренції", необхідно було б встановити:

- наявність рішень, угод у будь-якій формі, іншу погоджену конкурентну поведінку (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання;

- спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, у чому спотворення полягає та які цьому є докази;

- наявність дій (яких би то дій, в чому вони полягають, чим це підтверджується);

- наявність не самостійних дій та відсутність змагання;

- наявність узгоджуючої поведінки (в чому вона полягає та чим це доводиться);

- в чому полягає спотворенність результатів проведення замовником торгів.

Оскаржуваним рішенням Адміністративної колегії Донецького власного територіального відділення були встановлені тільки обставини, покладені в основу висновків та в подальшому в рішення (є спірними), які полягають у наспупному:

- подання пропозицій з однієї ІР адреси;

- схожість в оформленні під час аукціонів;

- відсутність змагальності під час аукціонів;

- схожість в кошторисах учасників;

- листування між електронними поштовими скриньками.

Вказані обставини не узгоджується з вимогами розуміння узгоджених дій відповідно до статей 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", бо ці обставини встановлюють (самі по собі спірні обставини) - схожість в оформленні документів та факти які не є узгодженими діями - листування, відсутність змагання.

Також позивач зазначає, що схожість документів є суто суб'єктивним висновком, бо Адміністративна колегія не реалізувала свого права відповідно до статті 43 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» - забезпечення проведення експертизи. Саме проведенням експертизи можливо було встановити факт схожості в вищенаведених документах, що і могло спростувати чи підтвердити логіку, вказану у абзацах 15, 16. Схожість в оформленні документів та наявність однакових дефектів друку можливо виникло з того, що підприємство та ФОП Романенко С.Д. звертались до однієї особи яка оформлює документи. Тому така схожість і можливо виникла.

Під час прийняття оспорюваного рішення відповідачем не були прийняті до уваги аргументи, зазначені у запереченнях, а саме:

1) Схожість в оформленні документів та наявність однакових дефектів друку можливо виникло з того, що підприємство та Романенко звертались до однієї особи, яка оформлює документи. Тому така схожість і можливо виникла.

2) Факт того, що Романенко С.Д. прописана за однією адресою з директором ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» пояснюється тим, що сама Романенко не народилась у місті Красноармійськ (нині Покровськ) та її зареєстрували за вище вказаною адресою тільки для реєстрації ФОП та ведення господарської діяльності в Донецькій області, а фактично Романенко С.Д за данною адресою ніколи не проживала.

3) Твердження про завантаження тендерних пропозицій з одного електронного адресу не відповідає дійсності, бо ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» завантажило інформацію з адресу вул. Пушкіна, 16, м. Покровськ, провайдер дійсно Укртелеком, що унеможливлює співпадання адреси Романенко, так як Романенко проживає по іншій адресі та адресу вул. Пушкіна, 16, м. Покровськ ніколи не навідувала.

4) Наявність листування між ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» з ФОП Романенко нічого не підтверджує, бо вказане листування можливо між будь-якими суб'єктами підприємництва, що не вказує на узгодженість їх дій по усуненню конкурентного середовища.

5) Рух коштів у період з 2016 року до кінця 2017 року також підтверджує тільки наявність господарських відносин, а не узгодженість дій у 2018 році.

6) Відсутність працівників у ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» пояснює тільки їх відсутність. Причину такої відсутності спеціаліст не з'ясовував. З свого боку підприємство дійсно мало намір припиняти свою діяльність. Але коли з'явилась можливість таку діяльність проводити у зв'язку з наявністю такого об'єму роботи, воно і вирішило прийняти участь у конкурсі з послідуючим прийняттям робітників на роботу. Тобто відсутність працівників не вказує на узгодженість дій.

7) Схожість кошторису можливо пояснюється тим, що підприємство та Романенко звертались до однієї особи, яка оформлює документи. Тому така схожість і можливо виникла.

8) Відсутність змагальності не можливо пояснити, бо ПП «Покровськ- Реал-Сервіс» не приймало участі у відкритті пропозицій, тому і не можливо казати, у чому така відсутність проявилась.

9) З наявністю сталих ділових відносин між ПП «Покровськ-Реал- Сервіс» та ФОП Романенко С.Д. не можливо погодитись, бо не можливо казати про наявність цих відносин без відповідного підтвердження. Факт десяти грошових перерахувань не може казати про сталі ділові відносини.

10) Також не можливо казати про правомірність висновків спеціаліста у цьому провадженні, бо у цьому поданні ні слова:

- які саме дії виконало ПП «Покровськ-Реал-Сервіс», що привели до усунення конкурентного середовища;

- з чого спеціаліст зробив висновок про те, що у будь-яких діях ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» присутні саме умисні дії.

19.02.2019р. на адресу господарського суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній позов не визнав з оглдяу на його необгрунтованість.

Відповідач також висловив свою позицію з приводу наведених аргументів позивача, яка зводиться до наступного.

1) Твердження позивача, що така тотожність в оформленні, структурі, змісті підготовлених учасниками документів конкурсних пропозицій «можливо виникла» з того, що підприємство та фізична особа підприємець Романенко Світлана Дмитрівна (надалі - ФОП Романенко С.Д.) звертались до однієї особи, яка оформлює документи, не підтверджено жодними доказами (угоди, рахунки-фактури, акти прийому виконаних робіт тощо). Натомість, ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» листом від 05.05.2018 без номеру на вимогу Донецького відділення повідомило, що підготовкою власної тендерної документації займалось самостійно, без залучення третіх осіб.

2) Оскаржуваним рішенням адміністративної колегії Донецького відділення від 13.11.2018 № 55/10-р/к у справі № 03-26-03/2018) дії ФОП Романенко С.Д. та ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» із узгодження умов участі під час участі у Процедурі торгів кваліфіковані як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене статтею 50 та визначене пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються (а не призвели, чи могли призвести) до спотворення результатів торгів.

Вказаним законодавчим приписом, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції визнаються будь-які узгоджені (у тому числі скоординовані дії суб'єктів господарювання, що стосуються спотворення результатів торгів, незалежно від того, досягли (чи не досягли) учасники цих дій бажаної мети, могли (чи не могли) ці дії самі по собі призвести до спотворення результатів торгів.

Отже, предметом доказування у конкурентній справі № 03-26-03/2018 є координація поведінки ФОП Романенко С.Д. та ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» під час їх участі в Процедурі торгів.

3) Донецьким відділенням встановлено, що у період з 2016 по 2018 роки між ФОПРоманенко С.Д. та керівником ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» ОСОБА_4 існували договірні відносини, що підтверджується випискою з банківських рахунків, наданою ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» на вимогу Донецького відділення листом від 21.04.2018. Крім того, з наявної інформації встановлено, що ФОП Романенко С.Д. та ФОП ОСОБА_4 (засновник та керівник ПП «Покровськ-Реал-Сервіс») послідовно звільняли та працевлаштовували одних і тих самих працівників (ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11), залежно і наявності/відсутності у відповідного суб'єкта господарювання договорів підряду про виконання робіт по прибиранню та утриманню вулиць і територій.

У підсумку, такі дані свідчать про наявність сталих, зокрема, ділових відносин між Романенко С.Д. та ОСОБА_4 - керівником та засновником ПП «Покровськ-Реал- Сервіс».

Під час участі у Процедурі торгів ФОП Романенко С.Д. та ПП «Покровськ-Реал- Сервіс»:

- подали свої конкурсні пропозиції в один день (27.01.2018) з невеликим часовим інтервалом, а саме: ФОП Романенко С.Д. - о 13 год. 43 хв.; ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» - о 15 год. 46 хв.;

- завантажили довідки, які мають однакові вихідні номери та дати, та однаково виконані засобами комп'ютерного друку, однаковим шрифтом;

- надали документи, які вказують на спільну підготовку тендерних пропозицій, зокрема: довідка «Тендерна пропозиція» ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» починається зі слів «Ми, Фізична особа - підприємець Романенко Світлана Дмитрівна, надаємо свою тендерну пропозицію ...», аналогічна довідка ФОП Романенко С. Д. має той же текст; довідка ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» щодо досвіду виконання аналогічних договорів, підписантом якої має бути керівник учасника процедури, має текст: «Керівник Учасника процедури закупівлі Романенко ...» та підписана керівником ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» ОСОБА_4; у договорах, наданих ФОП Романенко С.Д. на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації у пункту 7 зазначених договорів (Юридичні адреси і реквізити сторін) зазначається «Директор ПП «Красноармійськ-Реал-Сервіс» (нині - «Покровськ-Реал-Сервіс») - С.Д. Романенко»;

- завантажили до електронної системи Prozorro для участі у Процедурі торгів, документи, які мають однакові особливості у вигляді крапок, смужок, цяток, які мають однакові розмір, колір та розташування на сторінці;

- надали розрахунки цінової пропозиції у форматі RTF, всупереч вимогам Замовника торгів надати відповідні розрахунки у форматі РDF;

- подали тендерні пропозиції через один і той самий електронний майданчик, з однієї ІР-адреси (94.178.176.179), яка є індивідуальним ідентифікатором у глобальній мережі.

Матеріалами конкурентної справи встановлено, що учасники торгів у складі тендерних пропозицій надали технічні завдання та локальні кошториси, де сукупна площа територій значно різниться з площею, визначеною замовником торгів (246 858 м2), а саме:

- ФОП Романенко С.Д. - 943 245 м2 (в 3,8 разів перевищує сукупну площу, встановлену Замовником торгів);

- ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» - 520 317 м2 (в 2,1 рази перевищує сукупну площу, встановлену Замовником торгів).

Отже, відповідач робить висновок, що учасники торгів у локальних кошторисах врахували завищені обсяги робіт, а отже й трудовитрати.

Також встановлено, що локальні кошториси ФОП Романенко С.Д. та ПП «Покровськ- Реал-Сервіс» розподілені на два розділи: Розділ 1 - «Зимове утримання» та Розділ 2 - «Літнє утримання». Відповідно і витрати на виконання закуповуваних робіт розраховані з урахуванням витрат на виконання робіт у зимовий та літній періоди. Однак, відповідно до технічного завдання, предметом закупівлі є роботи з прибирання та підмітання вулиць, тротуарів, чистка узбіч доріг, прибирання зупинок, чистка лівневої каналізації, посипка вулиць, тротуарів тільки у зимовий період року.

При цьому, ФОП Романенко С.Д. та ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» в своїх розрахунках виходять, зокрема, з середньомісячної заробітної плати у розмірі 3 590 грн., а всі позиції робіт у кошторисах мають однаковий розмір одиниці вартості.

Відповідач вказує, що такі збіги були б неможливими за умов підготовки кошторисів учасниками окремо один від одного, а також те, що за результатами аналізу кошторисів учасників торгів, можна дійти висновку, що відповідні цінові пропозиції не формувались на основі фактичних даних, об'ємах виконуваних робіт, реальних обставинах закупівлі, та в умовах конкуренції.

Відповідно до інформації, яку розміщено на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України Prozorro, а саме на сторінці аукціону Процедури торгів встановлено, що протягом трьох раундів аукціону ані ПП «Покровськ-Реал-Сервіс», ані ФОП Романенко С.Д. жодного разу не понижували початкові цінові пропозиції . Крім того, цінові пропозиції учасників були максимально високими відносно очікуваній вартості замовника, яка складала 1 500 000,00грн. (один мільйон п'ятсот тисяч гривень).

Отже, той факт, що ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» та ФОП Романенко С.Д. під час проведення аукціону не зменшували свої цінові пропозиції, а ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» не здійснює господарську діяльність, у сукупності вказує на те, що ПП «Покровськ-Реал- Сервіс» брало участь у зазначеній Процедурі торгів задля забезпечення мінімально-необхідної кількості учасників торгів.

Відповідач також зазначає, що на виконання умов тендерної документації обидва учасники надали локальні кошториси, сформовані за допомогою програмного комплексу АВК-5 версії 3.2.2, порядкові номери яких є послідовними. Так, кошторису ФОП Романенко С.Д. присвоєно порядковий номер 32_СД_ЛСССР. Кошторис ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» має номер 31_СД_ЛСССР.

Вказані обставини свідчать про те, що досліджувані кошториси розроблені на одному комп'ютерному обладнанні, з використанням одного і того ж програмного комплексу.

4. ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» зазначає, що схожість в оформленні документів та наявність однакових дефектів друку «можливо виникла» з того, що підприємство та ФОП Романенко С.Д. звертались до однієї особи, яка оформлює документи.

Натомість, під час розгляду конкурентної справи ФОП Романенко С.Д. листом на вимогу Донецького відділення повідомила, що для підготовки документів для участі у Процедурі торгів зверталась за наданням допомоги до ФОП Безуглої В.В. Також, за інформацією ФОП Безуглої В.В., наданої листом від 14.05.2018 № 1, жодних відносин з ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» вона не мала.

Отже, твердження позивача, щодо можливості звернення обох учасників торгів до однієї особи, яка б готувала відповідні документи, суперечить доказам, зібраним під час розгляду конкурентної справи.

Твердження позивача стосовно того, що ФОП Романенко С.Д. тільки зареєстрована за адресою АДРЕСА_1 (зазначена адреса є юридичною адресою ФОП ОСОБА_4, керівника та засновника ПП «Покровськ-Реал-Сервіс») для ведення господарської діяльності, натомість ніколи за даною адресою не проживала, спростовується наступним.

Відповідно до довідки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань, фізична особа підприємець Романенко С.Д. зареєстрована за адресою - 85300, Донецька область, м. Покровськ, вул. Пушкіна, буд. 16.

Матеріалами конкурентної справи підтверджено, що під час участі у Процедурі торгів (з 12.01.2018 (оголошення про проведення процедури закупівлі) по 05.02.2018 (витяг із протоколу про оголошення переможця), ФОП Романенко С.Д. на всіх довідках зазначала адресу - 85300, Донецька область, м. Покровськ, вул. Пушкіна, буд. 16. Відповідна адреса, також, вказана позивачем у довідці «Відомості про учасника» як фактична та юридична (Додаток 14), а також у реквізитах договору на надання послуг від 16.02.2018 № 55, укладеного між ФОП Романенко С.Д. та замовником торгів (Додаток 15).

Під час розгляду справи Донецьким відділенням на адресу реєстрації ФОП Романенко С.Д. (85300, Донецька область, м. Покровськ, вул. Пушкіна, буд. 16) було направлено та отримано від останньої низку поштової кореспонденції, зокрема: копію розпорядження про початок розгляду справи; вимогу про надання інформації; копію подання з попередніми висновками; повідомлення про день, час і місце розгляду справи; щодо ознайомлення з матеріалами справи; всі направлені листи були отримані особисто ФОП Романенко С.Д., що свідчить про фактичне місцезнаходження ФОП Романенко С.Д. за зазначеною адресою.

Твердження позивача стосовно ІР-адреси, з якої було подано пропозицію для участі у Процедурі торгів, яка, нібито, «не відповідає дійсності» спростовуються інформацію наданою авторизованим електронним майданчиком Держзакупівлі.Онлайн, на вимогу Донецького відділення листом від 29.03.2018 № 290318-3 (Додаток 17), відповідно до якої, тендерні пропозиції ФОП Романенко С.Д. та ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» були завантажені з однієї ІР-адреси 94.178.176.179,

Відповідно до інформації провайдера ТОВ «УКРТЕЛЕКОМ», наданої на вимогу Донецького відділення листом від 11.05.2018 № 820-вих-80D731-80D922, в діапазоні якого знаходиться відповідна ІР-адреса, остання використовується директором ПП «Покровськ- Реал-Сервіс» (договір від 31.07.2017 № 305332), а пристрій, яким використовуються ІР-адреса, розташовано за адресою (вул. Пушкіна, 16, м. Покровськ) (Додаток 18), за якою зареєстровані ФОП Романенко С.Д. та ФОП ОСОБА_4 (керівник та засновник ПП «Покровськ-Реал-Сервіс»).

За інформацією ТОВ «УКРНЕТ», яке є утримувачем поштових скриньок, через які здійснювалась реєстрація на електронному майданчику, а також на які надійшли листи про завантаження тендерних пропозицій, 27.01.2018 (дата подання тендерних пропозицій) вхід до поштових скриньок ФОП Романенко С.Д. (ІНФОРМАЦІЯ_1) та ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» здійснювався тільки з ІР-адреси 94.178.176.179.

ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» у позовній заяві зазначає, що факт наявності електронного листування між позивачем та ФОП Романенко С.Д. не вказує на наявність антиконкурентних дій, мотивуючи це тим, що електронне листування можливо між будь- якими суб'єктами господарювання, та це не вказує на узгодженість їх дій.

Донецьким відділенням встановлено, що електронне листування відбувалось як до, так і під час проведення електронного аукціону Процедури торгів, що також вказує на обмін інформацією учасниками торгів під час участі у Процедурі торгів. Зазначене підтверджується листом ТОВ «УКРНЕТ» від 20.04.2018 № 83/01/01-08, наданим на вимогу Донецького відділення.

Відповідно до інформації, яку розміщено на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України Prozorro, а саме на сторінці аукціону Процедури торгів встановлено, що протягом трьох раундів аукціону ані ПП «Покровськ-Реал-Сервіс», ані ФОП Романенко С.Д. жодного разу не понижували початкові цінові пропозиції.

Натомість, позивач наголошує, що відсутність змагальності відбулось у зв'язку із тим, що ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» не приймало участь у відкритті пропозицій.

Відповідно до статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі», електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін або приведених цін з урахуванням показників інших критеріїв оцінки за математичною формулою, визначеною в методиці оцінки, що проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реального часу.

Учасник може протягом одного етапу аукціону один раз понизити ціну/приведену ціну своєї пропозиції не менше ніж на один крок від своєї попередньої ціни/приведеної ціни.

Отже, учасник торгів, який прагне перемогти, має бути присутнім під час проведення електронного аукціону, задля необхідного максимально можливого зменшення власної цінової пропозиції для досягнення перемоги.

Отже, той факт, що ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» та ФОП Романенко С.Д. під час проведення аукціону не зменшували свої цінові пропозиції (цінові пропозиції учасників були максимально високими відносно очікуваній вартості замовника, яка складала 1 500 000,00 грн. (один мільйон п'ятсот тисяч гривень)), а ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» взагалі було відсутнє під час проведення електронного аукціону, у сукупності вказує на те, що ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» брало участь у зазначеній Процедурі торгів задля забезпечення мінімально-необхідної кількості учасників торгів, тим самим забезпечуючи перемогу ФОП «Романенко С.Д. з економічно необгрунтованою ціновою пропозицією.

Також, позивач наголошує, що наявність сталих ділових відносин між ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» та ФОП Романенко С.Д. не можливо підтвердити десятьма грошовими перерахуваннями.

Донецьким відділенням встановлено факти (електронне листування; взаємні розрахунки за договорами, укладеними між позивачем та ФОП Романенко С.Д. на виконання послуг; провадження господарської діяльності за однією адресою), які у сукупності підтверджують існування між ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» та ФОП Романєнко С.Д. сталих ділових господарських відносин.

Таким чином, заперечення позивача щодо факту існування сталих ділових господарських відносин, не ґрунтується на фактичних обставинах.

Стосовно зауваження позивача про відсутність, в даному випадку, безпосередніх доказів факту змови ФОП Романєнко С.Д. та ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» та фактичного настання негативних наслідків, відповідач зазначає, що це не є обставиною, що унеможливлює визнання дій суб'єктів господарювання щодо координації своєї участі у процедурі закупівлі, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Зазначене, зокрема, підтверджується постановою Вищого господарського суду України від 17.01.2017 у справі № 910/6796/16, відповідно до якої суд не приймає посилання скаржника щодо відсутності фактичного спотворення результатів торгів, з урахуванням такого.

З приписів статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за ознаками яких згідно з оспорюваним рішенням кваліфікувалися дії учасників конкурсних торгів, не випливає, що необхідною умовою такої правової кваліфікації є фактичне спотворення результатів торгів. Натомість достатньою для цього наявність самої лише можливості недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Зазначене, також, підтверджується пунктом 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», де для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як, зокрема, антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії, або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями суб'єктів господарювання. В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки, зокрема, антиконкурентних узгоджених дій.

Таким чином, твердження позивача, що матеріали справи не свідчать про те, що ФОП Романєнко С.Д. та ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та визначене пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурі торгів на закупівлю робіт з прибирання та підмітання вулиць, тротуарів, чистка узбіч доріг, прибирання зупинок, чистка ливневої каналізації, посипка вулиць, тротуарів у зимовий період року м. Покровська Донецької області (ідентифікатор доступу UІА-2018-01-12-000273-b), не спростовують висновки Донецького відділення про факт вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, покладені в основу рішення у конкурентній справі.

Разом з відзивом відповідач подані наступні документи:

копія листа ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» від 05.05.2018 без номера на 3 арк. в 1 прим, (оригінал листа знаходиться в матеріалах конкурентної справи № 03-26-03/2018);

копія листа ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» від 21.04.2018 № Е.30.0.0.0/4-217331 БТ (витяг) на 4 арк. в 1 прим, (містить конфіденційну інформацію, надається на адресу суду) (оригінал листа знаходиться в матеріалах конкурентної справи № 03-26-03/2018);

реєстр отриманих тендерних пропозицій на 1 арк. в 1 прим, (документи взяті з відкритих даних на офіційному сайті Ргогогго (ргогогго. єру, иа), ідентифікатор доступу СІА-2018-01-12-000273-b);

тендерна пропозиція ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» та ФОП Романенко С.Д. на 2 арк. в 1 прим, (документи взяті з відкритих даних на офіційному сайті Ргогогго (ргогогго.гоу. иа), ідентифікатор доступу ІІА-2018-01-12-000273- b);

довідка ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» щодо досвіду виконання аналогічних договорів на 1 арк. в 1 прим, (документи взяті з відкритих даних на офіційному сайті Ргогогго (ргогогго.гоу.иа), ідентифікатор доступу СА-2018-01-12-000273- b);

цивільно-правові договори № 1-3 укладені між ФОП Романенко С.Д. та найманими працівниками на 3 арк. в 1 прим, (документи взяті з відкритих даних на офіційному сайті Ргогогго (ргогогго.гоу. иа), ідентифікатор доступу ІІА-2018-01-12-000273- b);

технічне завдання Замовника торгів, дефектний акт ПП «Покровськ-Реал-Сервіс», дефектний акт ФОП Романенко С.Д. на 3 арк. в 1 прим, (документи взяті з відкритих даних на офіційному сайті Ргогогго (ргогогго.єру. иа), ідентифікатор доступу ІІА-2018-01-12- 000273- b);

довідка з аукціону проведення Процедури торгів на 1 арк. в 1 прим, (документи взяті з відкритих даних на офіційному сайті Ргогогго (ргогогго. гоу. иа), ідентифікатор доступу ІІА-2018-01-12-000273- b);

локальний кошторис ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» (31 СД ЛСССР), локальний кошторис ФОП Романенко С.Д. (32_СД_ЛСССР) на 4 арк. в 1 прим, (документи взяті з відкритих даних на офіційному сайті Ргогогго (ргогогго. яру, иа), ідентифікатор доступу СІА-2018-01 -12-000273- b);

копія лист ФОП Безуглої В.В. від 14.05.2018 № 1 на 1 арк. в 1 прим, (оригінал листа знаходиться в матеріалах конкурентної справи № 03-26-03/2018);

копія листа ФОП Романенко С.Д. від 27.04.2018 без номера на 2 арк. в 1 прим, (оригінал листа знаходиться в матеріалах конкурентної справи № 03-26-03/2018);

копія постанови Вищого господарського суду від 17.01.2017 у справі № 910/6796/16 (оригінал постанови знаходиться в матеріалах справи № 910/6796/16);

копія листа ТОВ «УКРНЕТ» від 20.04.2018 № 83/01/01-08 на 4 арк. в 1 прим, (містить конфіденційну інформацію, надається на адресу суду) (оригінал листа знаходиться в матеріалах конкурентної справи № 03-26-03/2018)

Відомості про учасника ФОП Романенко С.Д. на 1 арк. в 1 прим, (документи взяті з відкритих даних на офіційному сайті Ргогогго (угогогго. єру, иа), ідентифікатор доступу СІА-2018-01-12-000273- b);

- договір на надання послуг від 16.02.2018 № 55 укладений між ФОП Романенко С.Д. та Замовником торгів на 2 арк. в 1 прим, (документи взяті з відкритих даних на офіційному сайті Ргогогго (угогогго,гоу. иа), ідентифікатор доступу ІІА-2018-01 -12-000273- b);

- копія рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення ФОП Романенко С.Д. на 3 арк. в 1 прим, (оригінали повідомлень знаходяться в матеріалах конкурентної справи № 03-26-03/2018);

- Копія листа ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» від 29.03.2018 № 290318-3 на 1 арк. в 1 прим, (оригінал листа знаходиться в матеріалах конкурентної справи № 03-26-03/2018);

- копія листа ПАТ «УКРТЕЛЕКОМ» від 11.05.2018 № 820-вих-80Ід731-800922 на 2 арк. в 1 прим, (містить конфіденційну інформацію, надається на адресу суду) (оригінал листа знаходиться в матеріалах конкурентної справи № 03-26-03/2018).

25.02.2019 на адресу суду від позивача надійшла відповідь, в яких останній вказав, що Покровськ є невеликим містом, в якому значно мала кількість підприємств (ФОП), які надають послуги, що представляють інтерес для Замовника, в результаті чого в тендері також брало участь і підприємство з суміжного міста (багатогалузеве об'єднання комунального господарства Мирноградської міської ради). В складанні різних форм звітності та кошторисів у м. Покровськ бере участь обмежене коло відповідних фахівців в області бухгалтерського обліку та податкового законодавства, які надають професійні послуги зі складання різних форм документації, звітності т.і., в результаті чого відповідач змушений звертатися до них за допомогою як для складання необхідного пакету документів так і для надання консультації з користуванням наданими зазначеними фахівцями зразками, копіями, тощо.

Розгляд справи неодноразово відкладався.

Ухвалою від 11.04.2019 підготовче засідання відкладено на 22.04.2019 року о 10:20 год.

В засіданні, яке відбулось 22.04.2019, відповідач підтримав раніше озвучені позиції щодо суті спору, а також заявив, що адміністративна колегія не є юридичною особою і не може бути стороною в судовому процесі.

Ухвалою від 22.04.2019 закрите підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 02.05.2019 року об 11:20 год.

В судове засідання 02.05.2019 з'явилась тільки представник відповідача і заявив, що адміністративна колегія не є юридичною особою і не може бути стороною в судовому процесі.

Позивач, належним чином повідомлений про час і місце розгляду справи, не скористався своїм правом на участь у судовому засіданні.

Дослідивши матеріали справи і з огляду на склад сторін, господарський суд дійшов до висновку, що провадження у справі підлягає закриттю з огляду на наступне.

Згідно ч.1 ст.45 Господарського процесуального кодексу України сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені у статті 4 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Згідно абз.3 ст. 12-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України утворюється головою територіального відділення Антимонопольного комітету України з числа керівних працівників територіального відділення у складі не менше ніж три особи цього територіального відділення. За згодою Голови Антимонопольного комітету України до складу адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України можуть входити посадові особи Антимонопольного комітету України. Адміністративну колегію територіального відділення Антимонопольного комітету України очолює голова територіального відділення або його заступник.

Як зазначено в абз.6 ст. 12-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України приймається від імені Антимонопольного комітету України.

Адміністративна колегія Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не є юридичною особою і, як наслідок, не може бути стороною в судовому процесі і спір саме між цими сторонами не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.

Відповідно до п.1 ч. 1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України України господарський суд закриває провадження у справі, якщо спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.

Враховуючи те, що Адміністративна колегія Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не є юридичною особою, господарський суд вважає, що провадження у справі підлягає закриттю на підставі п.1 ч. 1 ст. 231 ГПК України.

Згідно ч.2 і ч.3 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України:

- якщо провадження у справі закривається з підстави, встановленої пунктом 1 частини першої цієї статті, суд повинен роз'яснити позивачеві, до юрисдикції якого суду віднесено розгляд справи;

- у разі закриття провадження у справі повторне звернення до суду із спору між тими самим сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав не допускається.

Суд роз'яснює, що позивач не позбавлений права звернутись до господарського суду з відповідним позовом у разі залучення до участі у справі у якості відповідача Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, яке є юридичною особою і може бути стороною в судовому процесі.

Керуючись ст.ст. 231, 234 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд -

У Х В А Л И В:

Закрити провадження у справі №905/9/19, порушеній за позовом Приватного підприємства "Покровськ-Реал-Сервіс" до Адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання незаконним та скасування рішення.

Відповідно до ст.235 Господарського процесуального кодексу України ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення (у разі неявки всіх учасників справи - з моменту її підписання).

Апеляційна скарга на ухвалу суду подається протягом десяти днів з дня її проголошення (складення повного тексту ухвали).

Повний текст судового рішення складено 03.05.2019р.

Інформацію по справі, що розглядається, можна отримати на сторінці суду на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою: http://dn.arbitr.gov.ua.

Суддя В.І. Матюхін