СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

06.05.2019 Справа № 913/785/17

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Слободін М.М., суддя Склярук О.І., суддя Россолов В.В.

при секретарі судового засідання Мальченко О.О.

за участю представників:

позивача – адвокат Мицько Р.М.

відповідача – адвокат Сєньков Є.І.

розглянувши матеріали апеляційної скарги публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз" м. Сєвєродонецьк, Луганська область (вх. № 601Л/1) на рішення господарського суду Луганської області від 10.01.2018 у справі № 913/785/17 (повний текст якого складено 11.01.2018 в приміщенні зазначеного суду суддею Івановим А.В.)

за позовом публічного акціонерного товариства "НАК "Нафтогаз України", м. Київ

до публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз", м. Сєвєродонецьк, Луганська область

про стягнення 247 801 675 грн. 24 коп.

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Луганської області від 10.01.2018 у справі № 913/785/17 позов ПАТ "НАК "Нафтогаз України" м. Київ до ПАТ по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз" м. Сєвєродонецьк, Луганська область про стягнення 247 801 675 грн. 24 коп. - задоволено частково.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ПАТ по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз" м. Сєвєродонецьк, Луганська область звернулось із апеляційної скаргою №01-02-43/217 від 30.01.2018 на рішення господарського суду Луганської області від 10.01.2018 у справі №913/785/17, яка надійшла на адресу Донецького апеляційного господарського суду.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 12.02.2018 у справі № 913/785/17 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПАТ по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз" м. Сєвєродонецьк, Луганська область на рішення господарського суду Луганської області від 10.01.2018 по справі №913/785/17.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 07.03.2018 у справі №913/785/17 апеляційну скаргу ПАТ по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз" м. Сєвєродонецьк, Луганська область на рішення господарського суду Луганської області від 10.01.2018 по справі № 913/785/17 до призначено до розгляду на 26.03.2018.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 16.04.2018 зупинено апеляційне провадження у справі №913/785/17 за позовом ПАТ "НАК "Нафтогаз України" м. Київ до ПАТ по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз" м. Сєвєродонецьк, Луганська область про стягнення 247 801 675 грн. 24 коп. до набрання законної сили рішенням у справі №910/4151/18, яка розглядається господарським судом м. Києва.

Зобов'язано сторони повідомити Донецький апеляційний господарський суд про результати розгляду справи №910/4151/18.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 29.10.2018 прийнято справу № 913/785/17 до провадження Східного апеляційного господарського суду.

Зобов'язано сторони повідомити Східний апеляційний господарський суд про результати розгляду справи № 910/4151/18.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.04.2019 поновлено провадження у даній справі. Розгляд справи призначено на 06.05.2019.

ПАТ по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз" 02.05.2019 за вх. № 4335 звернулось з клопотанням про призначення судової економічної експертизи, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

В обґрунтування клопотання відповідач посилається на те, що необхідність з'ясування, того, чи підтверджується факт заподіяння ПАТ "Луганськгаз" шкоди діями третіх осіб, які призвели до часткової неможливості оплатити позивачу того обсягу природного газу, який не було враховано при встановлені тарифів на розподіл природного газу відповідачем на придбання обсягу ВТВ, неврахованого в тарифі на розподіл, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) певних суб'єктів вони заподіяні, з огляду на те, що у сторін існують суперечності, розв'язання яких потребує спеціальних знань та досліджень у специфічній галузі, що розмір заявлених позовних вимог є значним, вважаємо, що виникла потреба у призначенні судової економічної експертизи.

На вирішення експертизи поставити наступні питання:

- чи міг ПАТ «Луганськгаз» з урахуванням принципу побудови газорозподільних мереж не використовувати газ для виробничо-технологічних витрат (ВТВ) та нормативних втрат, а також чи міг він відмовитися від прийняття цього газу від ПАТ «НАК «Нафтогаз України»?

- який фактичний, обсяг втрати газу відбувся під час транспортування газу газорозподільними та внутрішньобудинковими мережами ПАТ «Луганськгаз» у 2014-2016 роках?

- який розмір виробничо-технологічних втрат природного газу у 2014-2016 роках повинен становити для ПАТ «Луганськгаз» відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджених, наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, Методики визначення, питомих втрат природного газу при його вимірюванням побутовими, лічильниками в разі не приведення об'єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 № 595 (далі - Методики)?

- якою є різниця, (якщо є) між фактично понесеним розміром виробничо-

технологічних втрат природного газу ПАТ «Луганськгаз» у 2014-2016 роках та розміром виробничо-технологічних втрат природного газу у 2014-2016 роках, розрахованим для ПАТ «Луганськгаз» відповідно до Методик. Якщо є така різниця, чи підтверджується документально понесення ПАТ «Луганськгаз» витрат на придбання газу для виробничо-технологічних втрат і у якому розмірі?

- який обсяг ВТВ в кубічних метрах закладено до тарифів, встановлених НКРЕКП для ПАТ «Луганськгаз» у 2014-2016роках?

- який обсяг ВТВ залишився без компенсації в зазначених тарифах? В залежності від розрахованого відповідно до Методик? Залежно від фактично витраченого для потреб ВТВ та Втр ПАТ «Луганськгаз» обсягу природного газу?

- за який обсяг фактично отриманого природного газу для потреб ВТВ ПАТ «Луганськгаз» могло розраховуватись перед ПАТ «ПАК «Нафтогаз України» за рахунок коштів встановлених тарифів за цінами, що діяли протягом періоду 2014-2016 років?

- яку суму, вартості природного газу, для потреб ВТВ мало змогу компенсувати ПАТ «Луганськгаз» за рахунок коштів, передбачених в тарифах, встановлених постановами НКРЕКП? , ,

- наскільки погіршились чи поліпшились умови господарювання для ПАТ «Луганськгаз» через фінансово-економічні фактори державного регулювання цін та тарифів, обсягів ВТВт та Втр у 2017 році, порівняно з тими, які існували у 2014-2016 роках станом на сьогоднішній день? Як можна оцінити ступінь відповідних змін?

- чи була у ПАТ «Луганськгаз» фінансова можливість здійснити розрахунок в повному обсязі за договором купівлі-продажу природного газу договором № 13-202-ВТВ від 04.01.2013 за рахунок власних обігових коштів при встановленому НКРЕКП тарифі?

- через які елементи системи газопостачання втрачався газ під час його транспортування газорозподільними мережами?

- чи міг ПАТ «Луганськгаз» припинити розподіл природного газу?

Представник позивача заперечив проти задоволення клопотання відповідача про призначення судової економічної експертизи та надав заперечення на заяву про призначення експертизи, в якій зазначив, що за правилами ст. 268 ГПК України, після проведення підготовчих дій суддя-доповідач доповідає про них колегії суддів, яка вирішує питання про проведення додаткових підготовчих дій в разі необхідності та призначення справи до розгляду.

Таким чином, сторони судового процесу мають право клопотати перед судом про призначення експертизи виключно одночасно з поданням апеляційної скарги, або в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду.

Розгляд справ у суді апеляційної інстанції починається з відкриття першого судового засідання або через п'ятнадцять днів з дня відкриття апеляційного провадження, якщо справа розглядається без повідомлення учасників справи (ст. 270 ГПК України).

Разом з тим, як зазначає позивач, ПАТ «Луганськгаз» звернувся до суду з заявою про призначення експертизи 24.04.2019, тобто після (26.03.2018) початку апеляційного розгляду.

Відповідно до ст. 113 ГПК України строки, в межах яких вчиняються процесуальні дії, встановлюються законом, а якщо такі строки законом не визначені, - встановлюються судом.

За правилами ст. 118 ГПК України, право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку.

Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Враховуючи, що заява про призначення експертизи у справі подана після вставленого законодавством для її подання процесуального строку, відповідна заява повинна залишитись без розгляду.

Щодо самих підстав проведення експертизи представник позивача зазначив, що мотивуючи доводи про зупинення провадження у справі ПАТ «Луганськгаз» посилається на те, що встановлення обставин порушення ПАТ «Луганськгаз» умов договору в частині несвоєчасних розрахунків за газ для потреб ВТВ, що є предметом розгляду даної справи, невід'ємно пов'язані з встановленням факту заподіяння шкоди ПАТ «Луганськгаз» діями третіх осіб, встановлення НКРЕКП економічно необґрунтованого тарифу на розподіл природного газу, які призвели до часткової неможливості ПАТ "Луганськгаз" розрахуватись з НАК "Нафтогаз України".

НАК «Нафтогаз України» заперечує проти задоволення наведеного клопотання, вважає його необґрунтованим, а дії з його подання такими, що спрямовані виключно на затягування судового процесу, оскільки таке клопотання подано з порушенням процесуального законодавства, як наслідок, спрямовані на порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів встановила наступне.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 267 ГПК України суддя-доповідач у порядку підготовки справи до апеляційного розгляду за клопотанням сторін та інших учасників справи вирішує питання про виклик, призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення до участі у справі спеціаліста, перекладача.

Згідно зі статтею 268 ГПК України після проведення підготовчих дій суддя-доповідач доповідає про них колегії суддів, яка вирішує питання про проведення додаткових підготовчих дій в разі необхідності та призначення справи до розгляду.

Про дату, час та місце розгляду справи повідомляються учасники справи, якщо справа відповідно до цього Кодексу розглядається з їх повідомленням.

Колегія суддів зазначає, що з 08.04.2019 даний спір був розпочатий розглядом в апеляційному порядку з самого початку у зв’язку із наступним.

Указом Президента України №454/217 від 29.12.2017 “Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах” (набрання чинності 16.01.2018 з публікацією в Офіційному віснику України №5 за 2018) постановлено ліквідувати, у тому числі Харківський та Донецький апеляційні господарські суди та утворити Східний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Донецьку, Луганську, Полтавську та Харківську області, з місцезнаходженням у місті Харкові, що визначає Східний апеляційний господарський суд як суд апеляційної інстанції у розумінні ч.1 ст.25 Господарського процесуального кодексу України для справи № 913/785/17.

Згідно з п.п. 8 п. 1 Розділу ХІ “Перехідні положення” Господарського процесуального кодексу України (далі – ГПК України) до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їх повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

Відповідно до ч.6 ст.147 Закону України “Про судоустрій і статус суддів” №1402-VІІІ у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті “Голос України” повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

На підставі Указу Президента України від 28.09.2018 №295/2018 “Про переведення суддів” переведено суддів Донецького апеляційного господарського суду та суддів Харківського апеляційного господарського суду на роботу на посадах суддів Східного апеляційного господарського суду.

У відповідності до ч. 6 ст. 147 Закону України “Про судоустрій і статус суддів” в газеті “Голос України” (№185 (6940) від 03.10.2018) було розміщено повідомлення про початок роботи Східного апеляційного господарського суду з 03.10.2018.

Згідно з ч. 5, 7 ст. 31 ГПК України у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено. Справа, передана з одного суду до іншого в порядку, встановленому цією статтею, повинна бути прийнята до провадження судом, якому вона надіслана.

Розпорядженням Донецького апеляційного господарського суду від 01.10.2018 “Про передачу судових справ до Східного та Центрального апеляційних господарських судів”, у зв'язку з припиненням діяльності з відправлення правосуддя Донецьким апеляційним господарським судом, доручено відділу організаційної роботи, документального забезпечення та канцелярії здійснити передачу судових справ, що перебували у провадженні Донецького апеляційного господарського суду до, зокрема, Східного апеляційного господарського суду.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.10.2018 для розгляду справи № 913/785/17 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Слободін М.М., суддя Склярук О.І., суддя Россолов В.В.

Враховуючи викладене, відповідно до Указів Президента України №454/217 від 29.12.2017 “Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах” та №295/2018 від 28.09.2018 “Про переведення суддів”, а також керуючись ч.6 ст.147 Закону України “Про судоустрій і статус суддів”, ст.31 Господарського процесуального кодексу України, означена колегія суддів Східного апеляційного господарського суду визначилась про прийняття даної справи до провадження.

За змістом ч.14 ст.32 Господарського процесуального кодексу України означена зміна складу суду зумовлює новий відлік визначеного ст.273 цього Кодексу процесуального строку розгляду апеляційної скарги.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 29.10.2018 прийнято зупинену справу № 913/785/17 до провадження Східного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.04.2019 поновлено провадження у даній справі. Розгляд справи призначено на 06.05.2019.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач звернувся з клопотанням про призначення судової експертизи 02.05.2019, тобто до початку розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Відповідно до частин 1,2 статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

У відповідності до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з’ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Колегія судів, приймаючи рішення про призначення експертизи, звертає увагу учасників спору на суттєву суперечність: як вбачається з матеріалів справи позивач просить стягнути з відповідача заборгованість по оплаті за зобов’язаннями, які виникли у період з січня 2013 року по грудень 2015 року, однак, з наданого позивачем розрахунку позовних вимог (а.с. 10-17 т.1) борг у відповідача утворився тільки з 21.01.2016.

На запитання колегії суддів до представника позивача про те, чому у розрахунку позовних вимог відсутня заборгованість відповідача за 2013-2015 роки, останній обґрунтованої відповіді не надав.

Крім того, у своєму відзиві на позовну заяву (а.с. 166 – 171 т.1) представник відповідача зазначив, що відповідачем на підставі Спільних протокольних рішень про організацію взаєморозрахунків за теплопостачання, природний газ та послуги постачання тощо за рахунок коштів загального фонду державного бюджету України здійснено погашення боргу на суму, яка перевищує 3 млн. грн., що також не враховано позивачем при розрахунку позовних вимог.

Крім того, представник відповідача у своєму відзиві зазначає як про невірне обрахування сум інфляційних і 3% річних позивачем (вирахування без урахування дефляції в 2017 році), так і про помилкове визначення цих сум, оскільки база вирахування інфляційних і 3% річних була визначена без урахування заліків взаємних вимог на підставі Спільних протокольних рішень.

Наведені суперечності не можуть бути належним чином усунені колегію суддів, оскільки їх аналіз потребує спеціальних знань в області бухгалтерії та економіки.

З урахуванням наведеного, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду з метою повного, всебічного та об’єктивного розгляду справи і недопущення порушення прав жодної зі сторін, дійшла висновку про часткове задоволення клопотання відповідача про призначення судової економічної експертизи.

Клопотання відповідача задовольняється колегією суддів частково, оскільки колегією суддів на вирішення експерта ставляться запитання, передбачені методикою проведення даного виду експертиз і релевантні до даного спору. В той же час запитання, наведені відповідачем у своєму клопотанні, стосуються тарифної політики держави, яка не ревізується у даному спорі, а також стосуються стану якості та технічних особливостей господарської діяльності відповідача, що взагалі не відноситься до предмету економічної експертизи (питання щодо технічних елементів витоку газу, обставин використання газу для технічних потреб тощо).

Також, враховуючи положення п.1.6 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 N 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 N 1950/5) та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 02.01.2013 за N 1/22533, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що проведення судової експертизи слід доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8-А).

Експертам роз'яснити права та обов'язки, передбачені статтею 69 Господарського процесуального кодексу України, та попередити їх про кримінальну відповідальність, передбачену статтею 385 Кримінального кодексу України за відмову від виконання покладених обов'язків та статтею 384 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку.

Водночас, відповідно до пункту 2 частини 1 статті 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Зупинення провадження у справі на час проведення судової експертизи є правом господарського суду, що зумовлене неможливістю вирішення спору по суті за відсутності висновків про встановлення фактів, які можуть бути встановлені лише експертом.

Згідно із пунктом 6 частини 1 статті 229 ГПК України провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.

У зв’язку з призначенням судової експертизи провадження у справі підлягає зупиненню на час проведення експертизи відповідно до статей 228, 229 ГПК України.

Враховуючи викладене та беручи до уваги, що клопотання про зупинення провадження у справі не суперечить діючому законодавству та не зачіпає права та охоронювані законом інтереси сторін, воно підлягає частковому задоволенню, а провадження у даній справі - зупиненню.

Керуючись ст. ст. 69, 99, 100, 102, 103, п. 2 ч. 1 ст. 228, п. 6 ч. 1 ст. 229, ст. ст. 232, 233, 234, 235, 269 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія, -

УХВАЛИЛА:

1. Клопотання ПАТ по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз" задовольнити частково.

2. Призначити у справі № 913/785/17 судову економічну експертизу, проведення якої доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8-А).

3. На розгляд судової електротехнічної та економічної експертизи поставити питання:

- чи підтверджується документально отримання відповідачем від позивача товару (природного газу) на умовах договору №13-202-ВТВ від 04.01.2013 на суму 654 258 774,60 грн.? Якщо ні, то на яку суму підтверджується?

- чи підтверджується документально проведення заліків однорідних зустрічних вимог, в тому числі у формі Спільних протокольних рішень про організацію взаєморозрахунків за теплопостачання, природний газ та послуги постачання тощо за рахунок коштів загального фонду державного бюджету України, які б потягли зменшення суми заборгованості відповідача за договором №13-202-ВТВ від 04.01.2013? Якщо так, то в які дати і на які суми відбувалося зменшення заборгованості?

- чи підтверджуються документально, з урахуванням встановлених експертом даних щодо вчинення заліків та часткової оплати отриманого товару, заявлені у позові вимоги щодо розміру пені, 3% річних та інфляційних втрат?

- яка загальна документально підтверджена сума заборгованості відповідача перед позивачем за договором №13-202-ВТВ від 04.01.2013 на день подання позову (02.10.2017)? Яка сума боргу на день подання позову по кожній позовній вимозі окремо (основний борг, пеня, інфляційні втрати, 3% річних)?

4. Для проведення експертизи направити до експертної установи матеріали справи № 913/785/17 у 5-х томах.

6. Попередити експерта про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 Кримінального Кодексу України, за дачу завідомо неправдивого висновку чи відмову експертів без поважних причин від виконання покладених на них судом обов'язків.

7. Повідомити експерта про позитивне ставлення суду до використання експертом права експертної ініціативи та зазначення у висновку обставин та висновків, які не охоплюються поставленими запитаннями, але є суттєвими для вирішення даного спору і можуть бути встановлені в ході проведення експертного дослідження.

8. Оплату за проведення - експертизи покласти на відповідача - ПАТ по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз" (93400, Луганська область, м. Сєверодонецьк, вул. Гагаріна, 87, ).

9. Провадження у справі № 913/785/17 на час проведення експертизи зупинити.

10. Ухвалу надіслати сторонам у справі та Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8-А).

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Головуючий суддя М.М. Слободін

Суддя О.І. Склярук

Суддя В.В. Россолов