ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.05.2019 року м.Дніпро Справа № 904/4078/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Білецької Л.М. (доповідач),

суддів: Паруснікова Ю.Б., Коваль Л.А.,

при секретарі судового засідання: Саланжій Т.Ю.,

представники сторін:

від відповідача за первісним позовом: Носова В.І., ордер серії ДП №1385/000029 від 02.12.2018 р., адвокат;

представник позивача за первісним позовом у судове засідання не з`явився.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче об`єднання "ІНДУСТРІАЛ-СЕРВІС" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.12.2018 року (повний текст складено 03.01.2019 року, суддя Панна С.П.) у справі № 904/4078/18

за первісним позовом Державного підприємства "Торецьквугілля" (85220, м. Торецьк, вул. Дружби, 19, )

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче об`єднання "ІНДУСТРІАЛ-СЕРВІС"(53201, м. Нікополь, пр. Трубників, 56, )

про зобов`язання повернути електродвигун ВАО-4-800/560 у відремонтованому стані

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче об`єднання "ІНДУСТРІАЛ-СЕРВІС" (53201, м. Нікополь, пр. Трубників, 56, )

до Державного підприємства "Торецьквугілля" (85220, м. Торецьк, вул. Дружби, 19, )

про стягнення заборгованості у розмірі 62 530,93 грн.

ВСТАНОВИВ:

1.КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ І РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ.

Державне підприємство "Торецьквугілля" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області із позовною заявою (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче об`єднання "Індустріал-Сервіс", у якому просить зобов`язати відповідача повернути електродвигун ВАО-4-800/560 позивачу у відремонтованому стані.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням умов договору № 2-ТД на виконання послуг з ремонту гірничошахтного устаткування (складових частин) від 24.03.2015 р., в частині повернення майна у відремонтованому стані.

31.11.2018р. від Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче об`єднання "Індустріал-Сервіс" надійшла зустрічна позовна заява до Державного підприємства "Торецьквугілля" про стягнення заборгованості у розмірі 62530,93 грн., яка складається з суми основного боргу у розмірі 48 960,76 грн., 3 % річних у розмірі 2 989,91 грн., інфляційні витрати у розмірі 10 580,26 грн. Зустрічні позовні вимоги позивач обґрунтовує невиконанням умов договору №2-ТД від 24.03.2015р. в частині оплати за ремонт електродвигуна ЭКВ- 4У=140 квт 1500 об/мин.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 28.12.2018 у справі № 904/4078/18 первісний позов задоволено повністю. Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробниче об`єднання "Індустріал-Сервіс" повернути Державному підприємству "Торецьквугілля" електродвигун ВАО-4- 800/560 у відремонтованому стані.

Зустрічний позов задоволено повністю. Стягнуто з Державного підприємства "Торецьквугілля" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче об`єднання "Індустріал-Сервіс" суму заборгованості у розмірі 48 960,76 грн., 3 % річних в розмірі 2 989,91 грн., інфляційні втрати в розмірі 10 580,26 грн., судовий збір у розмірі 1762,00 грн., витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 5 000,00 грн.

Рішення суду першої інстанції вмотивовано тим, що відповідно до ст. 856 Цивільного кодексу України, якщо замовник не сплатив встановленої ціни роботи або іншої суми, належної підрядникові у зв`язку з виконанням договору підряду, підрядник має право притримати результат роботи, а також устаткування, залишок невикористаного матеріалу та інше майно замовника, що є у підрядника.

За приписами ст. 595 Цивільного кодексу України кредитор, який притримує річ у себе, зобов`язаний негайно повідомити про це боржника.

Відповідач 28.07.2017р. направив позивачу лист № 97 від 21.07.2017р. про притримання обладнання зокрема по спірному договору у зв`язку з несплатою останнім за виконані роботи, однак він залишився без відповіді. Направлення листа підтверджується доказами направлення їх на адресу позивача (а.с.93).

Однак, лист № 97 від 21.07.2017р. не може вважатися доказом належного повідомлення про притримання результату роботи, оскільки він датується вже після настання строку виконання ремонту обладнання, не містить доказів того, що заборгованість є простроченою, в листі не зазначено, яке саме відремонтоване обладнання притримане відповідачем (за якою специфікацією і актом прийому-передачі обладнання в ремонт).

На той час ДП Торецьквугілля не отримало з ремонту відремонтований електродвигун ВАО-4-800/560, всупереч вимог п. 3.4. договору № 2-ТД від 24.03.2015 року, що стало причиною спору.

Згідно з п. 6.4.4. договору У випадку безпідставного утримання виконавцем відремонтованого та не відремонтованого обладнання протягом більш ніж 1 (одного) місяця після закінчення строку, передбаченого п. 3.4. цього договору, та у випадках вчинення виконавцем перешкод для забирання обладнання замовника, виконавець вважається таким що володіє майном замовника незаконно. В такому випадку замовник має право звернутися до суду з позовом про витребування майна з чужого незаконного володіння у відповідності з нормами Цивільного кодексу України.

Відповідно до ст. 317 ЦК України, власникові належать право володіння, користування та розпорядження своїм майном.

Відповідно до ст. 321 ЦК України, право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.

Відповідно до ст. 387 ЦК України, власник має право витребувати своє майно від особи, яка незаконно, без відповідної правової підстави заволоділа ним.

Позивач 15.11.2017р. направив відповідачу претензію вих. № 10/1440 від 14.11.2017р. рекомендованим листом з повідомленням про вручення, яка була отримана останнім 14.12.2017р., але відповіді на претензію не надано.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню повністю.

Щодо зустрічного позову суд зазначив наступне.

Згідно акту приймання передачі в капітальний ремонт від 25.04.2016р. (а.с 83) та акту приймання передачі з капітального ремонту від 18.07.2016р. (а.с. 82) виконавець відремонтував, а замовник прийняв від виконавця після проведення капітального ремонту згідно договору № 2-ТД від 24.03.2015р. електродвигун ЭКВ- 4У Р=140 квт 1500 об/мин.

Відповідно до акту здавання-приймання робіт (послуг) № 2016-77-1 від 18.07.2016р. (а.с.76) та кошторисної калькуляції від 06.07.2016р. (а.с.78) вартість виконаних робіт складає 219 612,92 грн.

Тобто, замовник зобов`язаний був здійснити оплату за виконані роботи протягом 10 календарних днів після підписання акту виконаних робіт 20 %, а саме до 29.07.2016 р. у сумі 43 922,58 грн. та до 17.10.2016 року включно у сумі 175 690,34 грн.

Замовник здійснив оплату за договором на загальну суму 170 652,16 грн., що підтверджується виписками по рахунку Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче об`єднання" "Індустріал-Сервіс" (а.с.79-81).

Відповідно сума боргу відповідача за зустрічним позовом за ремонт електродвигуна ЭКВ- 4У Р=140 квт 1500 об/мин складає 48 960,76 грн.

Доказів сплати даної заборгованості не надано, та її наявність підтверджується Державним підприємством "Торецьквугілля" у відповіді на зустрічну позовну заяву.

Відповідно до ч.1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Однак, відповідач за зустрічним позовом порушив умови договору і не розрахувався за поставлений товар. Станом на час розгляду справи заборгованість складає 48 960,76 грн.

Відповідачем за зустрічним позовом не виконано обов`язок, передбачений п. 5.2 договору, а саме не здійснено своєчасно та повністю оплату за виконані та прийняті ним роботи від позивача за зустрічним позовом.

У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема - сплата неустойки (п.3 ч.1 ст. 611 ЦК України).

Так, позивач за зустрічним позовом заявив вимогу про стягнення з відповідача 3% річних у сумі 2 989,91 грн. за період 18.10.2016р. по 30.10.2018р., та вимогу про стягнення втрат від інфляції у сумі 10 580,26 грн. за період листопада 2016 року по жовтень 2018 року.

Згідно системи Законодавство судом першої інстанції перевірено розрахунок наданий позивачем та встановлено, що втрати від інфляції за період листопада 2016 року по жовтень 2018 року складають 12 435,43 грн.

Оскільки, стягнення втрат від інфляції у розмірі 12 435,43 грн. призведе до виходу суду за межі позовних вимог, тому суд першої інстанції дійшов висновку, що до стягнення підлягає заявлена сума 10 580,26 грн.

Щодо витрат на професійну правничу допомогу судом першої інстанції зазначено таке.

03.12.2018 року позивачем за зустрічним позовом подано клопотання про залучення доказів до матеріалів справи щодо витрат на професійну правничу допомогу на суму 5000,00 грн (а.с.130-134).

В обґрунтування понесення витрат на професійну правничу допомогу адвоката надані копія договору про надання правової (правничої) допомоги б/н, від 02.01.2018, копія додаткової угоди № 2/1 до договору про надання правової допомоги від 30.10.2018р., копія акту про надання правової допомоги № 1/02-18 від 27.11.2018р., копія видаткового ордеру № 27.11.2018р. на суму 5 000,00 грн., копію свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю № 2195 від 25.10.2010, ордер про надання правової допомоги серія ДП № 1385 від 02.07.2018р.

Враховуючи подані відповідачем за первісним позовом докази щодо відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, оцінивши пов`язаність цих витрат з розглядом справи; пропорційність до предмета спору, з урахуванням значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес, порядок обчислення гонорару, порядок його сплати, суд першої інстанції дійшов до висновку про задоволення витрат на оплату професійної правничої допомоги у повному обсязі, у розмірі 5 000,00 грн.

2.КОРОТКІ ТА УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ.

Не погодившись з рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 28.12.2018 у справі № 904/4078/18, до Центрального апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробниче об`єднання «Індустріал-Сервіс», в якій просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.12.2018 р. та відмовити у позові Державного підприємства «Торецьквугілля» до ТОВ «Виробниче об`єднання «Індустріал-Сервіс» у повному обсязі з огляду на наступне.

1.Підстави зупинення виконання підрядником зобов`язань з 30.07.2018р.

Згідно договору № 2-ТД від 24.03.2015р. на підставі акту здавання-приймання робіт (послуг) № 2016-77-1 від 18.07.2016 р. виник у позивача обов`язок з оплати у сумі 175 690,34 грн.

Так, замовник зобов`язаний був здійснити оплату за виконані роботи протягом 10 календарних днів після підписання акту виконаних робіт 20 %, а саме до 29.07.2016 р. у сумі 43 922,58 грн. та до 17.10.2016 року включно у сумі 175 690,34 грн.

Замовник 02.08.2016 р. здійснив оплату через ВП «Санпроф «Радуга» (додаткова угода № 2 від 18.08.2016р.) за ремонт двигунів відповідно до договору у сумі 652,16 грн., (прострочення платежу з 30.07.16) 25.08.2016 року та оплатив у сумі у розмірі 120 000,00 грн., 06.09.2016 року у розмірі 50 000,00 грн. Прострочене зобов`язання з оплати на суму 48 960,76 грн. настає з 18.10.2016 р.

Таким чином, замовник не виконував своєчасно своїх зобов`язань за договором з оплати за виконані ремонті роботи тому за положеннями ч.ч. З, 4 ст. 538 ЦК України, у разі невиконання однією із сторін у зобов`язанні свого обов`язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов`язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона мас право зупинити виконання свого обов`язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.

Отже, підрядник, на підставі ч.ч. 3, 4 ст. 538 ЦК України, у зв`язку з простроченням замовника з оплати за договором з 30.07.2016 року правомірно зупинив виконання свого обов`язку за договором з виконання ремонтних робіт. Відповідно до чинного законодавства, у разі використання свого права на зупинення виконання зобов`язань за договором, у підрядника відсутній обов`язок повідомляти письмово про таке зупинення замовника (глава 48 ЦКУ виконання зобов`язань).

Також, згідно товарно-транспортної накладної №Р18/07 від 18.07.2016 року (а.с. 38) та акту приймання передачі обладнання в ремонт від 18.07.2016р. (а.с. 39) відповідач прийняв від позивача електродвигун ВАО-4-800/560 для ремонту. Відповідно до п. 3.4. договору: «Строк виконання послуг не може перевищувати 30 календарних днів від дати здавання обладнання у капітальний ремонт». Але враховуючи право підрядника, яке надано чинним законодавством на зупинення виконання зобов`язань за договором з 30.07.2016 року, перебіг таких строків також зупиняється.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції не навів причин відхилення обґрунтувань відповідача щодо застосування права на зупинення виконання зобов`язань, відповідно судом порушено норми матеріального ст. 358 ЦК України та процесуального права п. 1, 3, ч. 1 ст. 237 ГПК України.

Також апелянт вважає, що судом першої інстанції не надано оцінки повного тексту листа № 97 від 21.07.2017р, а саме:

-нагадування про наявність боргу за трьома договорами № 1-ТД от 12.01.2016 г. у сумі 55 614,17 грн., № 2-ТД від 24.03.2015 р. у сумі 48 960,76 грн., № 20 від 21.07.2015 р. у сумі 47150,40 грн. заборгованість на загальну суму 151 725,86 грн.

-нагадування про зупинення виконання будь-яких своїх зобов`язань за вказаними Договорами.

-нагадування про притримання всього обладнання (ремонтний фонд), яке було передано за вказаними договорами та знаходиться у підрядника.

-повідомлення про відмову від виконання у подальшому ремонту, у зв`язку з тим, що замовником не сплачений борг за попередніми ремонтами, тобто про розірвання договору з моменту отримання даного повідомлення. Отриманий лист згідно повідомлення про вручення 28.07.2017р.

-пропозиція отримати та вивезти з території підрядника все обладнання, яке було раніше передано за трьома договорами.

Апелянт зазначає, що у рішенні суду першої інстанції вказано, що повідомлення про притримання не може вважатися належним доказом, у зв`язку з недодержанням вимог у повідомлені, які не встановлені чинним законодавством та не визначені сторонами у договорі, а саме:

не містить доказів простроченої заборгованості, хоча всі документи наявні у замовника, а також у листі зазначено, що направляються акти звірки за трьома договорами;

не зазначено, яке саме відремонтоване обладнання притримане відповідачем (за якою специфікацією і актом прийому-передачі обладнання в ремонт, але в листі зазначено, що все обладнання, яке було передано за трьома договорами у ремонт.

датується вже після настання строку виконання ремонту обладнання, у листі зазначено про право на зупинення виконання зобов`язань, яке настало до дати виконання вказаних робіт, а також це лист є нагадуванням про при тримання та про зупинення, відповідно судом не взято до уваги попередні листи. Але в будь-якому разі чинне законодавство не ставить у залежність настання строку виконання за іншими зобов`язаннями до строку про застосування права на притримання.

Для захисту права підрядника на отримання винагороди та інших платежів від замовника ст. 856 ЦК України встановлена можливість підрядника притримати результати робіт, устаткування, залишок невикористаного матеріалу, а також іншого майна замовника у разі затримки передачі коштів замовником. В свою чергу, слід зауважити, що притримання - це право, а не обов`язок кредитора, а тому скористатися ним чи ні - цілком залежить від одностороннього волевиявлення кредитора.

Підрядник повідомив замовника про зупинення виконання зобов`язань за договором, про притримання обладнання, яке є в наявності у замовника та про право надалі відмовитися від договору в частині подальшого виконання капітального ремонту обладнання.

Також апелянт вважає, що судом не взято до уваги належне повідомлення чек та повідомлення про вручення даного листа позивачу, та не надано оцінки тому, що позивач не надав відповіді на даний лист та не підписав акт звірки взаємних розрахунків за трьома договорами.

Також апелянт в своїй апеляційній скарзі посилається на постанову Вищого господарського суду України від 14.04.2015 р. по справі № 915/49/14, в якій суд зазначив «притримання, як спосіб забезпечення виконання зобов`язання виникає безпосередньо із закону. Отже не вимагається, щоб таке право було передбачено договором. Притриманням забезпечується, як правило, вимоги кредитора, виражені в грошовій формі».

В зазначеній постанові Вищий господарський суд України посилається на справу № 6/229/09, у якій рішеннями судів встановлено право кредитора на притримання товару лише на підставі закону (Постанова Вищого господарського суду України від 25.11.2010 р.)

Апелянт посилається на постанову Вищого господарського суду України справа № 910/8297/15-г від 09.11.16 р., якою визнано правомірним право продавця на притримання товару на підставі повідомлення про притримання, яке було надіслано лише на електрону адресу покупця. Відповідно покупцем не порушено строк поставки та відмовлено у позові покупця про зобов`язання здійснити поставку.

На підтвердження п. 3.2.1. скарги, що лист № 97 від 21.07.2017р. відповідача є не першим листом - повідомленням про зупинення та про припинення, а лише нагадуванням про те, що підрядником раніше направлявся лист № 286 від 08.11.2016р. про зупинення виконання зобов`язань та про притримання майна (накладна НП № 7885 та чек), апелянт просить залучити дані докази, так як вони не були залучені раніше, у зв`язку з тим, що відповідач надавав лист № 97 від 21.07.2017р. у якості доказів про триваючого права на зупинення зобов`язання за договорами, а також про розірвання договорів (що суд взагалі не досліджував), але судом було досліджено саме право на притримання

Апелянт зазначає, що судом першої інстанції встановлено, що позивач 15.11.2017р. направив відповідачу претензію вих. №10/1440 від 14.11.2017р. рекомендованим листом з повідомленням про вручення, яка була отримана останнім 14.12.2017р., але відповіді на претензію не надано. В той же час суд першої інстанції не надав оцінки тому факту, що дана претензія була направлена відповідачу через 4 місяці після отримання листа про розірвання договору, суд не надав оцінки тому факту, що номер ідентифікатора на повідомлені про вручення та номер ідентифікатора різні, а опис з вкладенням у лист відсутні. Також апелянт зазначає, що позивач одночасно подав три подібні позови до відповідача з зазначенням різних двигунів та долучив у якості доказів різні претензії, але однакові чеки та повідомлення про вручення, що свідчить про те, що претензія, повідомлення про вручення та чек є неналежними та недостовірними доказами відповідно до ст.76, 78 ГПК України.

Отже, апелянт вважає, що є підтвердження наявності боргу (судом досліджено за зустрічним позовом), відповідно є підстави для зупинення виконання зобов`язань та для притримання обладнання. Також є законі підстави для відмови від договору, тобто підстави для розірвання договору в односторонньому порядку. Таким чином договір було розірвано з 28.07.2017 р. У зв`язку з розірванням договору, обов`язок з ремонту обладнання у підрядника припиняється.

В той же час, відповідач запропонував позивачу самостійно отримати все раніше передане майно за договором.

Позивач не надав відповіді на даний лист, також не вчинив будь-яких дій щоб свідчили про отримання та вивезення обладнання з території відповідача.

Позивач не надав жодного доказу того, що відповідач відмовлявся повернути або перешкоджав отримати позивачу обладнання на території підрядника. Позивач жодного разу письмово не попередив відповідача, про планування та організацію своїм транспортом або направив лист з проханням забезпечити перевезення сторонньою організацією з гарантією оплати таких послуг. (п.3.б.3. договору, обов`язок підрядника щодо транспортування обладнання передбачений лише у разі доставки в ремонт, інше - за рахунок замовника).

Таким чином, апелянт вважає, що в матеріалах справи взагалі відсутні докази того, що відповідач відмовлявся повернути спірне обладнання.

Також апелянт зазначає, що в матеріалах справи є докази, які підтверджують що обов`язок підрядника з виконання ремонтних робіт спочатку був зупинений, а надалі припинений у зв`язку з тим, що договір розірваний.

Так у відповідача відсутні підстави на той час здійснювати ремонті роботи стосовно вказаного електродвигуна. Окрема вимога про зобов`язання (спонукання) виконати умови договору шляхом від ремонтування електродвигуна, позивачем не завалялась та судом дане питання не досліджувалось, тому вважаю, що задоволення судом вимоги про повернення саме відремонтованого електродвигуна - є протиправним та прийнятим з порушенням норм процесуального та матеріального права.

Апелянт вважає, що задоволення вимоги позивача про повернення електродвигуна також є протиправним та прийнятим з порушенням норм процесуального та матеріального права, так як відсутнє наявність порушеного права позивача, а саме відмова чи перешкоджання відповідачем щодо повернення спірного електродвигуна, а навпаки відповідачем ще у 2017 році було запропоновано позивачу забрати у відповідача вказаний електродвигун.

Також, апелянт зазначає, що судом не надано оцінки п. 6.4.4. договору (п.2.2.20 апеляційної скарги) на який посилається позивач, щодо «безпідставного утримання виконавцем відремонтованого та не відремонтованого обладнання», щодо «випадків вчинення «виконавцем» перешкод для забирання обладнання «замовника», щодо підстав ««виконавець» вважається таким що володіє майном «замовника» незаконно» та щодо «права замовника звернутися до суду з позовом про витребування майна з чужого незаконного володіння у відповідності з нормами Цивільного кодексу України»

Також суд першої інстанції не зазначив у чому саме полягає заволодіння та незаконність наявності спірного двигуна у відповідача.

Також судом першої інстанції не вказані у рішенні суду норми Цивільного кодексу України, що регулюють витребування майна з чужого незаконного володіння, а саме 1212,1213 ЦК України.

Таким чином, апелянт вважає, що судом прийнято рішення з порушенням норм матеріального права 387,1212, 1213 ЦК України та процесуального права (відсутнє порушене право ст. 2 ГПК України).

Рішення оскаржується тільки в частині задоволення первісного позову.

3. УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ ІНШИХ УЧАСНИКІВ СПРАВИ.

Відповідач не скористався своїм правом надати відзив на апеляційну скаргу, що не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

4.РУХ СПРАВИ У СУДІ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 01.03.2019 року, у складі колегії суддів головуючого судді Білецької Л.М. (доповідач), суддів Паруснікова Ю.Б., Коваль Л.А., відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргоюТовариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче об`єднання "ІНДУСТРІАЛ-СЕРВІС" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.12.2018 року у справі № 904/4078/18 та призначено до розгляду у судовому засіданні на 01.04.2019 року.

01.04.2019 року розгляд справи відкладено на 17.04.2019 року.

17.04.2019 року розгляд апеляційної скарги відкладено на 08.05.2019 року.

08.05.2019 року оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

В судовому засіданні представник відповідача надав пояснення по справі та навів обґрунтування своїх вимог і заперечень з посилання на норми законодавства.

Позивач не скористався своїм правом бути присутнім у судовому засіданні, про час, дату та місце судового засідання повідомлений належним чином.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.01.2019 року у справі №904/4078/18 в оскаржуваній частині слід скасувати, в задоволенні первісного позову відмовити з наступних підстав.

5. ВСТАНОВЛЕНІ ТА НЕОСПОРЕНІ СУДОМ ОБСТАВИНИ СПРАВІ І ВІДПОВІДНІ ЇМ ПРАВОВІДНОСИНИ.

Між Державним підприємством Дзержинськвугілля (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю Виробниче об`єднання Індустріал-Сервіс (виконавець, відповідач) укладено договір на виконання послуг з ремонту гірничошахтного устаткування (складових частин) № 2-ТД від 24.03.2015р.

В подальшому, сторонами укладено додаткову угоду №1 від 31.12.2015 про зміни юридичних адрес та реквізитів сторін.

Додатковою угодою №2 від 18.08.2016 замовник змінив назву свого підприємства з ДП Дзержинськвугілля на Державне підприємство "Торецьквугілля".

Додатковою угодою №3 від 11.10.2016 замовник змінив реквізити.

Відповідно до п.1.1. договору виконавець приймає на себе обов`язки по виконанню у встановлений цим договором строк послуг з капітального ремонту (33.12.1- ремонтування та технічне обслуговування машин загальної призначенності) згідно з вимогами стандарту СОУ-10.1.00174071.003:2008, а замовник зобов`язаний прийняти та оплатити виконані послуги у передбачений цим договором термін.

Згідно з п.1.2. договору найменування, кількісні характеристики, ціна та вартість послуг і визначені у додатку № 1 Специфікація, який є складовою і невід`ємною частиною договору. Кошторисна вартість послуг з ремонту визначена у додатку № 2 кошторисна калькуляція.

Ремонт обладнання здійснюється на підприємстві виконавця за адресою: Дніпропетровська область, м. Нікополь, проспект Трубників, 56. Транспортування обладнання на підприємство виконавця здійснюється транспортом виконавця, (п. 2.1. договору)

Обладнання, яке піддягає ремонту, повинно бути передано замовником та прийнято виконавцем шляхом підписання сторонами акту здавання у капітальний ремонт гірничошахтного устаткування (п. 2.2. договору).

Пунктом 2.4. договору встановлено, що датою здавання обладнання у капітальний ремонт є дата підписання сторонами акту здавання у капітальний ремонт гірничошахтного устаткування, а у разі підписання такого акту з відомістю некомплектності - дата повного укомплектування обладнання замовником в межах строку відповідно до пункту 2.2.5. цього договору.

Строк виконання послуг не може перевищувати 30 календарних днів з дати здавання обладнання у капітальний ремонт у відповідності до п. 2.4. договору. (п.3.4.договору).

Відповідно до п. 3.6. договору, обладнання вважається переданим замовнику з моменту підписання сторонами акту приймання з капітального ремонту, отримання замовником акту приймання з капітального ремонту та фактичної передачі обладнання замовнику.

Згідно п. 3.6.1. договору, виконавець зобов`язаний забезпечити безперешкодний доступ замовнику для забирання обладнання та не має права утримувати обладнання після підписання акту приймання з капітального ремонту та передачі одного примірника підписаного акту замовнику.

Приймання обладнання з капітального ремонту здійснюється у відповідності з вимогами стандарту СОУ-10.1.00174071.003:2008 (п.3.6.2.договору).

Пунктом 3.6.3. договору передбачено, що транспортування обладнання здійснюється транспортом замовника в день підписання сторонами акту приймання з капітального ремонту.

Пунктом 5.1 договору визначено, що загальна вартість послуг за договором складає 7 154 997,00 грн. у тому числі ПДВ 20%. Вона складається із сум, зазначених у додатку № 1, який є складовою та невід`ємною частиною договору.

Відповідно до п. 3.6 договору, обладнання вважається переданим замовнику з моменту підписання сторонами акту приймання з капітального ремонту, отримання замовником акту приймання з капітального ремонту та фактичної передачі обладнання замовнику.

Також, пунктом 5.2. договору визначено, що розрахунки за договором здійснюються в національній валюті України за фактично надані послуги. Замовник здійснює оплату фактично виконаних послуг шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок виконавця наступним чином: 20% від суми послуг не пізніше ніж через 10 календарних днів від дати фактичного підписання акту приймання з капітального ремонту, 80% від суми остаточного розрахунку - протягом 90 календарних днів після підписання акту приймання з капітального ремонту.

Відповідно до специфікації загальна вартість капітального ремонту обладнання складає 1 192 499,51 грн.(а.с.36-37).

Згідно товарно-транспортної накладної №Р18/07 від 18.07.2016 року (а.с. 38) та акту приймання передачі обладнання в ремонт від 18.07.2016р. (а.с. 39) відповідач прийняв від позивача електродвигун ВАО-4-800/560 для ремонту.

Відповідно до п. 3.4. договору: Строк виконання послуг не може перевищувати 30 календарних днів від дати здавання обладнання у капітальний ремонт.

Відповідач 28.07.2017р. направив позивачу лист № 97 від 21.07.2017р. про притримання обладнання зокрема по спірному договору у зв`язку з несплатою останнім за виконані роботи, однак він залишилася без відповіді. Направлення листа підтверджується доказами направлення їх на адресу позивача (а.с.93).

На теперішній час ДП Торецьквугілля не отримало з ремонту відремонтований електродвигун ВАО-4-800/560, всупереч вимог п. 3.4. договору № 2-ТД від 24.03.2015 року, що стало причиною спору.

6. ДОВОДИ, ЗА ЯКИМИ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД НЕ ПОГОДИВСЯ З ВИСНОВКАМИ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ В ЧАСТИНІ ЗАДОВОЛЕНННЯ ПЕРВІСНОГО ПОЗОВУ.

Судом першої інстанції встановлено (за зустрічним позовом), що згідно Договору № 2- ТД від 24.03.2015р. на підставі акту здавання-приймання робіт (послуг) № 2016-77-1 від 18.07.2016 р. виник у Позивача обов`язок з оплати у сумі 175 690,34 грн.

Так, Замовник зобов`язаний був здійснити оплату за виконані роботи протягом 10 календарних днів після підписання акту виконаних робіт 20 %, а саме до 29.07.2016 р. у сумі 43 922,58 грн. та до 17.10.2016 року включно у сумі 175 690,34 грн.

Замовник 02.08.2016 р. здійснив оплату через ВП «Санпроф «Радуга» за ремонт двигунів відповідно до Договору у сумі 652,16 грн., (прострочення платежу з 30.07.16) 25.08.2016 року та оплатив у сумі у розмірі 120 000,00 грн., 06.09.2016 року у розмірі 50 000,00 грн. Прострочене зобов`язання з оплати на суму 48 960,76 грн. настає з 18.10.2016 р.

Таким чином, Замовник не виконував своєчасно своїх зобов`язань за договором з оплати за виконані ремонті роботи, тому за положеннями ч.ч. 3, 4 ст. 538 ЦК України, у разі невиконання однією із сторін у зобов`язанні свого обов`язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов`язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона мас право зупинити виконання свого обов`язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.

Отже, Підрядник, на підставі ч.ч. 3, 4 ст. 538 ЦК України, у зв`язку з простроченням Замовника з оплати за Договором з 30.07.2016 року правомірно зупинив виконання свого обов`язку за договором з виконання ремонтних робіт. Крім того, за змістом чинного законодавства, у разі використання свого права на зупинення виконання зобов`язань за Договором, у Підрядника відсутній обов`язок повідомляти письмово про таке зупинення Замовника.

Згідно товарно-транспортної накладної №Р18/07 від 18.07.2016 року (а.с. 38) та акту приймання передачі обладнання в ремонт від 18.07.2016р. (а.с. 39) відповідач прийняв від позивача електродвигун ВАО-4-800/560 для ремонту. Відповідно до п. 3.4. Договору: «Строк виконання послуг не може перевищувати 30 календарних днів від дати здавання обладнання у капітальний ремонт».

Але, враховуючи право Підрядника, яке надано чинним законодавством на зупинення виконання зобов`язань за Договором з 30.07.2016 року, перебіг таких строків також зупиняється.

Враховуючи, що замовник не виконував своєчасно своїх зобов`язань за договором з оплати за виконані роботи щодо ремонту раніше наданого двигуна, підрядник правомірно зупинив виконання свого обов`язку за договором з виконання робіт, а відтак колегія суддів вважає, що відсутні підстави для повернення Державному підприємству «Торецьквугілля» електродвигуна ВАО -4-800/560 у відремонтованому стані.

Також колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не надано оцінки повного тексту листа № 97 від 21.07.2017р, оскільки в листі йдеться про: нагадування про наявність боргу за трьома договорами № 1-ТД от 12.01.2016 г. у сумі 55 614,17 грн., № 2-ТД від 24.03.2015 р. у сумі 48 960,76 грн., № 20 від 21.07.2015 р. у сумі 47150,40 грн. заборгованість на загальну суму 151 725,86 грн.; нагадуванню про зупинення виконання будь-яких своїх зобов`язань за вказаними Договорами; нагадуванню про притримання всього обладнання (ремонтний фонд), яке було передано за вказаними Договорами та знаходиться у Підрядника; повідомленню про відмову від виконання у подальшому ремонту, у зв`язку з тим, що Замовником не сплачений борг за попередніми ремонтами тобто фактично про розірвання договору з моменту отримання даного повідомлення; пропозиції отримати та вивезти з території Підрядника все обладнання, яке було раніше передано за трьома Договорами. Даний лист отримано замовником 28.07.2017 року, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.

Між тим, на підтвердження факту, що лист №97 від 21.07.2017 року є нагадуванням, скаржником надано лист №286 від 08.11.2016 року про зупинення виконання зобов`язань та про притримання майна

Судом встановлено, що позивач 15.11.2017р. направив відповідачу претензію вих. №10/1440 від 14.11.2017р. рекомендованим листом з повідомленням про вручення, яка була отримана останнім 14.12.2017р., але відповіді на претензію не надано. Однак колегією суддів не береться до уваги дана претензія, оскільки номер ідентифікатора на повідомлені про вручення та номер ідентифікатора різні, а опис з вкладенням у лист відсутні, а тому дана претензія не може вважатися належним та допустимим доказам в розумінні ст. ст.76,77 78 ГПК України.

Позивач за первісним позовом не надав жодного доказу того, що відповідач відмовлявся повернути або перешкоджав отримати позивачу обладнання на території Підрядника. Позивач жодного разу письмово не попередив відповідача, про планування та організацію своїм транспортом або направив лист з проханням забезпечити перевезення сторонньою організацією з гарантією оплати таких послуг. (п.3.6.3.Договору, обов`язок Підрядника щодо транспортування обладнання передбачений лише у разі доставки в ремонт, інше - за рахунок Замовника).

Таким чином, в матеріалах справи взагалі відсутні докази того, що відповідач відмовлявся повернути спірне обладнання.

В матеріалах справи є докази, які підтверджують що обов`язок Підрядника з виконання ремонтних робіт спочатку був зупинений, а надалі припинений у зв`язку з тим, що Договір розірваний. (лист № 286 від 08.11.2016 року та лист №97 від 21.07.2017 року.)

Крім того відповідачем, листом №97 від 21.07.2017 року було запропоновано позивачу забрати спірний двигун.

Відповідно у відповідача відсутні підстави на даний час здійснювати ремонті роботи стосовно вказаного електродвигуна.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку щодо задоволення первісного позову.

7. МОТИВИ ПРИЙНЯТТЯ АБО ВІДХИЛЕННЯ КОЖНОГО АРГУМЕНТУ.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги, оскільки підрядник скористався своїм правом на зупинення виконання свого обов`язку за договором, встановленим ст. 538 ЦК України, та своїм правом на притримання обладнання а відтак відсутні підстави для повернення електродвигуна замовнику у відремонтованому стані.

8. ЧИ БУЛИ І КИМ ПОРУШЕНІ, НЕВИЗНАНІ АБО ОСПОРЕНІ ПРАВА ЗА ЗАХИСТОМ ЯКИХ ОСОБА ЗВЕРНУЛАСЬ ДО СУДУ.

Позивачем за первісним позовом порушено право відповідача на отримання відповідачем оплати за виконані послуги згідно договору

9. ВИСНОВКИ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ.

Колегія суддів приходить до висновку, що рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.12.2018 по справі № 904/4078/18 ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, що в силу ст. 277 ГПК України є підставою для скасування рішення в оскаржуваній частині.

10. СУДОВІ ВИТРАТИ.

Судові витрати зі сплати судового збору за розгляд справи у суді апеляційної інстанції відповідно до ст. 129 ГПК України, покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275-280, 282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче об`єднання "Індустріал-сервіс" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.12.2018 року (повний текст складено 03.01.2019 року, суддя Панна С.П.) по справі № 904/4078/18 задовольнити.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.12.2018 по справі № 904/4078/18 в частині що оскаржується, - скасувати.

У задоволенні первісного позову відмовити.

Стягнути з Державного підприємства "Торецьквугілля" (85220, м. Торецьк, вул. Дружби, 19, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче об`єднання "ІНДУСТРІАЛ-СЕРВІС" (53201, м. Нікополь, пр. Трубників, 56, ) судовий збір у розмірі 2643,00 грн.

Видачу наказу доручити Господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст складено 13.05.2019 року.

Головуючий суддя Л.М. Білецька

Суддя Ю.Б. Парусніков

Суддя Л.А. Коваль