ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2019 року

м. Київ

Справа № 910/9971/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Пількова К.М.,

за участю помічника судді Лазарєвої О.С. (за дорученням головуючого судді),

учасників справи:

позивача - публічного акціонерного товариства "Нафтопереробний комплекс - Галичина" (далі - Товариство) - Петрінець Б .Р. - адвокат (свідоцтво від 02.05.2019 ЛВ № 001465),

відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК) - Павленко О.В. (за довіреністю від 11.09.2018 № 300-122/02-100),

третьої особи - Генеральної прокуратури України - Касьян А.О. (посвідчення від 18.02.2016),

розглянув касаційну скаргу АМК

на рішення господарського суду міста Києва від 07.08.2017

(суддя Зеленіна Н.І.) та

постанову Північного апеляційного господарського суду від 30.01.2019

(головуючий суддя - Буравльов С.І., судді: Калатай Н.Ф. і Мартюк А.І.)

у справі № 910/9971/17

за позовом Товариства

до АМК

про визнання частково недійсним рішення АМК,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Генеральна прокуратура України.

РУХ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Позов було подано про визнання недійсними пунктів 316, 318, 320, 322, 324, 326, 328, 330, 332, 334 рішення АМК від 23.03.2017 № 126-р у справі № 20-26.13/170-15/105-15 (далі - Рішення № 126-р).

2. Позов обґрунтовано тим, що Рішення № 126-р не відповідає вимогам чинного законодавства, не містить належних мотивів його прийняття, а дії Товариства не містили ознак антиконкурентних узгоджених дій та були зумовлені об`єктивними обставинами.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3. Рішенням господарського суду міста Києва від 07.08.2017, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 30.01.2019, позов задоволено: визнано недійсними зазначені пункти Рішення № 126-р; з АМК стягнуто на користь Товариства 16 000 грн. судового збору.

4. Рішення та постанову мотивовано тим, що: відповідачем при прийнятті Рішення № 126-р було неповно та неналежно з`ясовано обставини, які мають значення для справи; обставини, визнані АМК встановленими і які мають значення для справи, не перевірено й не встановлено належним чином; висновки, викладені у Рішенні № 126-р, ґрунтуються на припущеннях і не відповідають дійсним обставинам справи.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

5. У касаційній скарзі до Верховного Суду АМК, зазначаючи про прийняття згаданих судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просить: скасувати відповідні судові рішення; прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити; судові витрати покласти на Товариство.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

6. Суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували норму матеріального права - пункт 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон).

7. Суд апеляційної інстанції порушив норми процесуального права, а саме статті 7, 77, 91, 236, 269 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

Доводи інших учасників справи

8. У відзиві на касаційну скаргу Товариство заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про її неаргументованість та безпідставність і про відповідність оскаржуваних судових рішень дійсним обставинам справи й ухвалення цих рішень з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з цим Товариство просить рішення і постанову з даної справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Від третьої особи відзив на касаційну скаргу не надходив.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

9. Згідно з Рішенням № 126-р визнано, що:

- Товариство вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону, проведеного 18.03.2015 приватним акціонерним товариством "Українська міжбанківська валютна біржа" (далі - Біржа) відповідно до оголошення про проведення аукціону № 197 з продажу нафти сирої (далі - НС) та газового конденсату (далі - ГК), опублікованого в газеті "Урядовий кур`єр" 11.10.2015 (абз. 316 рішення). За вказане порушення на Товариство накладено штраф у розмірі 65 385 782 грн. (абз. 318 рішення);

- Товариство вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону, проведеного 31.10.2015 Біржею відповідно до оголошення про проведення аукціону з продажу НС, опублікованого в газеті "Урядовий кур`єр" 26.03.2015 (абз. 320 рішення). За вказане порушення на Товариство накладено штраф у розмірі 65 385 782 грн. (абз. 322 рішення);

- Товариство вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону з продажу НС та ГК, який проводила 20.05.2015 Біржа відповідно до оголошення про проведення аукціону № 198 з продажу енергоресурсів на її базі, опублікованого в газеті "Урядовий кур`єр" 13.05.2015 (абз. 324 рішення). За вказане порушення на Товариство накладено штраф у розмірі 65 385 782 грн. (абз. 326 рішення);

- Товариство вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону з продажу НС та ГК, який проводила 17.06.2015 Біржа відповідно до оголошення про проведення аукціону № 199 з продажу енергоресурсів на її базі, опублікованого в газеті "Урядовий кур`єр" 10.06.2015 (абз. 328 рішення). За вказане порушення на Товариство накладено штраф у розмірі 65 385 782 грн. (абз. 330 рішення);

- Товариство вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону з продажу НС та ГК, який проводила 15.07.2015 Біржа відповідно до оголошення про проведення аукціону № 200 з продажу енергоресурсів на її базі, опублікованого в газеті "Урядовий кур`єр" 08.07.2015 (абз. 332 рішення). За вказане порушення на Товариство накладено штраф у розмірі 65 385 782 грн. (абз. 334 рішення).

10. У розслідуванні зі справи № 20-26.13/170-15/105-15 встановлено, що протягом березня - липня 2015 року на базі Біржі було проведено п`ять аукціонів з продажу НС. Участь у цих аукціонах взяли 8 суб`єктів господарювання: ПАТ "Укртранснафта", ПАТ "ТФПНК "Укртатнафта", Товариство, ТОВ "Галнафта", ТОВ "ТД "Прикарпаттянафтотрейд", ТОВ "Котлас", споживче товариство "Полігональ", ТОВ "Гарант-УТН".

11. За результатами 5 аукціонів переможці придбали нафту і ГК за стартовими цінами, визначеними у їх заявках на лоти. Інші представники учасників цих аукціонів не заявляли про наміри придбати лоти за оголошеною ціною, навіть тією, яка була зазначена в їхніх заявках на участь в аукціоні.

АМК було зроблено висновок про те, що за умови наявності конкуренції між учасниками можна було б очікувати збільшення стартової ціни на крок аукціону (такий крок щодо кожного лоту становив 10 грн.), чого фактично не відбувалося.

На кожному з 5 аукціонів щодо жодного лоту (315 лотів по нафті та 10 лотів по ГК) особи, які не здобули перемогу на аукціоні, як і Товариство, не намагалися підняти свою картку на збільшення кроку аукціону, тобто конкурентна боротьба між учасниками фактично не відбувалася.

12. АМК під час розгляду справи направляв вимоги щодо розрахунків цін, за якими учасники мали б змогу і були б готові придбати визначені в їх заявках обсяги нафти та ГК, однак такі розрахунки надані не були або стосувалися стартової ціни на нафту та ГК.

За доводами АМК, за результатами аналізу всіх 5 аукціонів, до продажу з яких пропонувалися лоти по нафті, спостерігається схема розподілу лотів між учасниками: ПАТ "Укртатнафта" подає заявки виключно на лоти по нафті і ГК видобутку зі східних родовищ; Товариство - на лоти по цих же енергоресурсах видобутку зі західних родовищ. Така ситуація має місце за наявності у цих товариств відповідних виробничих потужностей для переробки даної сировини. Водночас ТОВ "ТД Прикарпаттянафтотрейд", ТОВ "Котлас", ТОВ "Галнафта" і ТОВ "Гарант-УТН", за відсутності у них будь-яких виробничих потужностей, а також нульових балансів рахунків, у декого із них за 2 дні до аукціону, подавали заявки на всі лоти по нафті і ГК (незалежно від розміщення родовищ) та придбають їх за стартовими цінами.

На думку АМК, наведене свідчить про "чітку" попередню домовленість учасників між собою.

13. Крім того, АМК зроблено висновки про узгодженість дій учасниками аукціонів через отримання та надання фінансової допомоги, оскільки ТОВ "Галнафта", ТОВ "ТД Прикарпаттянафтотрейд", ТОВ "Котлас", Товариство, ТОВ "Гарант-УТН", ПАТ "ТФПНК "Укртатнафта" протягом 2014-2015 років отримували й надавали одне одному фінансову допомогу.

14. АМК:

не встановлювалися і не досліджувалися такі об`єктивні фактори, що безпосередньо впливають на поведінку учасників торгів, як ціни на нафту і нафтопродукти станом на час проведення торгів та їх (цін) коливання; ціни на нафту і нафтопродукти на світовому ринку, коливання таких цін і коливання національної валюти (у тому числі цін - стосовно Товариства);

не досліджено питання виробничої необхідності Товариства у сировині на час проведення торгів та купівлі її в інших осіб, а також об`ємів закупівель та умов розрахунків;

не досліджувалися питання щодо умов надання та повернення фінансової допомоги.

15. АМК не обґрунтовано пов`язаність учасників аукціонів.

Зокрема, АМК посилався на те, що член правління Товариства ОСОБА_2 обіймає посаду заступника головного інженера ПАТ "ТФПНК "Укртатнафта", інтереси Товариства на аукціонах з продажу нафти представляв ОСОБА_3 , який є директором ТОВ "Галнафта". ОСОБА_3 , будучи директора ТОВ "Галнафта", представляв інтереси Товариства у чотирьох аукціонах з продажу нафти та у трьох - з продажу ГК, але не брав безпосередньої участі в аукціоні № 199, в якому здобуло перемогу ТОВ "Галнафта". Однак представництво ОСОБА_3 інтересів Товариства не містить складової антиконкурентних узгоджених дій та дій, що призвели до спотворення конкуренції між підприємствами.

16. У справі № 910/9883/17 за позовом ПАТ "Укртатнафта" до АМК проводилася комплексна судово-економічна та товарознавча експертиза, за висновком якої від 26.06.2016 № 8806/8807/18-72/8808/18-53 стартова ціна на нафту українського видобутку на дату проведення біржових аукціонів з продажу нафти №№ 197, 197Д, 198, 199 та 200 не відповідала світовим цінам на нафту.

Цим додатково підтверджується, що АМК не проводився аналіз цін на ринку нафти. Дії Товариства на аукціонах щодо придбання лотів за стартовою ціною були економічно обґрунтованими та зумовлені об`єктивними обставинами, а не змовою з іншими учасниками аукціонів.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

17. Закон:

абзац перший частини першої статті 5:

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання;

стаття 6:

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої);

пункт 1 статті 50:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії;

частина друга статті 52:

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону накладаються штрафи у розмірі, передбаченому названим Законом;

частина перша статті 59:

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

18. Попередні судові інстанції, з урахуванням наведених законодавчих приписів, встановивши, що результати біржових аукціонів №№197-200 у дійсності (всупереч доводам скаржника) їх учасниками, в т.ч. Товариством, не спотворювалися, та недоведеність АМК протиправної домовленості і дій Товариства та інших суб`єктів господарювання, спрямованих на спотворення результатів торгів та усунення конкуренції між учасниками згаданих аукціонів, - дійшли й висновку про наявність підстав для визнання Рішення № 126-р в його оспорюваній частині недійсним відповідно до статті 59 Закону (тобто й підстав для задоволення позову).

Доводи касаційної скарги даного висновку не спростовують.

19. Дійсно, господарський суд необґрунтовано послався на підпункти 8.2, 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", оскільки названа постанова у відповідній своїй частині стосується положень частини третьої статті 6 Закону, а не пункту 4 частини другої цієї статті. Втім, наведене не справило істотного впливу на з`ясування судами й обставин, пов`язаних з наведенням АМК такого спотворення результатів аукціонів внаслідок поведінки Товариства. Інакше кажучи, є підстави вважати, що підсумковий висновок судових інстанцій у справі не змінився б, навіть якби вони й не послалися на згадані підпункти постанови пленуму Вищого господарського суду України.

20. При цьому, як свідчить зміст оскаржуваних судових рішень, висновки АМК, покладені в основу Рішення № 126-р (пункти 11-13 цієї постанови), мають переважно імовірностний характер, оскільки ґрунтуються на зроблених відповідачем припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах.

Так, зокрема, розподіл лотів між учасниками аукціонів за певною "територіальною ознакою" (абзац другий пункту 12 даної постанови) зовсім не обов`язково мав бути наслідком домовленості учасників аукціонів, а міг мати економічне підґрунтя, зумовлене виробничими факторами; протилежного АМК у попередніх судових інстанціях не доведено.

21. Посилання скаржника на правові висновки Вищого господарського суду України і Верховного Суду в інших справах (№№ 917/856/13, 922/597/14, 924/814/14, 912/3360/16) у даному разі не можуть бути прийняті, оскільки, як вбачається зі змісту відповідних судових рішень, їх було ухвалено за іншої фактично-доказової бази, тобто за наявності доказів спотворення результатів торгів (конкурсів), у залежності від яких (доказів) і було ухвалено судові акти.

22. Доводи скаржника щодо неналежного, на його думку, оформлення і подання як доказу зі справи висновку комплексної судово-економічної та товарознавчої експертизи (пункт 16 даної постанови) також не можуть бути прийняті, оскільки, як вбачається з оскаржуваного судового рішення апеляційної інстанції, дана експертиза проводилася не в цій, а в іншій справі № 910/9883/17 за позовом ПАТ "Укртатнафта" до АМК, в якій останній, будучи учасником справи, мав нічим не обмежену можливість, гарантовану статтею 42 ГПК України, ознайомитися з відповідним та іншими доказами, зробити, за необхідності, його (їх) копію (копії), якщо він мав сумніви у відповідності копії даного висновку, наявній у матеріалах справи № 910/9971/17, оригіналові цього документа.

23. За приписами ГПК України:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін; кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом (частини перша і третя статті 13);

- суд розглядає справи, зокрема, на підставі доказів, поданих учасниками справи (частина перша статті 14);

- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша статті 73);

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень; докази подаються, зокрема, сторонами (частини перша і третя статті 74).

Недоведення АМК у судах попередніх інстанцій тих обставин, на які він посилався як на підставу своїх заперечень в даній справі, мало наслідком прийняття відповідних судових рішень по суті даної справи, для скасування яких визначених процесуальним законом підстав не вбачається.

Водночас положення частини другої статті 300 названого Кодексу, згідно з яким суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, унеможливлює:

по-перше, додаткове (після судів попередніх інстанцій) встановлення обставин даної справи та оцінку доказів у ній;

по-друге, перевірку доводів касаційної скарги, пов`язаних з такими встановленням обставин та оцінкою (переоцінкою) доказів зі справи.

24. Водночас Касаційний господарський суд бере до уваги відповідні аргументами відзиву на касаційну скаргу як такі, що узгоджуються з матеріалами справи та нормами матеріального і процесуального права.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

25. З урахуванням наведеного касаційна скарга АМК підлягає залишенню без задоволення, а оскаржувані рішення та постанова попередніх судових інстанцій - без змін за недоведеності належних підстав для їх скасування.

Судові витрати

26. Понесені відповідачем у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на відповідача, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 07.08.2017 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 30.01.2019 у справі № 910/9971/17 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Булгакова

Суддя К. Пільков