ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/2010/18

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів: Разюк Г.П., Савицького Я.Ф.

Справа розглядається в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.

розглянувши апеляційну скаргу Сергіївської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради

на рішення Господарського суду Одеської області від „16 січня 2019 року, повний текст якого складено та підписано „04 лютого 2019 року

у справі № 916/2010/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробниче підприємство Ролікон»

до відповідача Сергіївської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради

про стягнення 148 522,70 грн.,-

головуючий суддя Петренко Н.Д.

місце ухвалення рішення: Господарський суд Одеської області

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Виробниче підприємство Ролікон» звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Сергіївської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради про стягнення грошових коштів у розмірі 148 522,70 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на обов`язок відповідача повернути позивачу авансовий внесок у розмірі 148 522,70 грн., який мав бути зарахований до ціни продажу земельної ділянки площею 0,318 га, розташованої в смт. Сергіївка по вул. Космонавтів, 2, кадастровий номер № :03:003:0008.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 16.01.2019р. (суддя Петренко Н.Д.) позовні вимоги ТОВ Виробниче підприємство Ролікон задоволені у повному обсязі. Стягнуто з Сергіївської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради на користь ТОВ Виробниче підприємство Ролікон авансовий внесок у розмірі 148 522,70 грн. Стягнуто з Сергіївської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради на користь ТОВ Виробниче підприємство Ролікон судовий збір у розмірі 2 227,85 грн.

Задовольняючи позовні вимоги господарський суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачем ще 26.10.2012 року сплачено авансовий платіж за договором від 07.09.2012 року про внесення авансу за земельну ділянку, а нотаріально посвідчений договір купівлі-продажу земельної ділянки сторонами укладено лише у червні 2018 року, то грошові кошти у сумі 148 522,70 грн. за своєю правовою природою є авансом і підлягають поверненню позивачу, оскільки не були враховані відповідачем при визначенні вартості земельної ділянки.

Також, судом було відмовлено в задоволенні заяви відповідача щодо застосування строку позовної давності, оскільки позивачем пред`явлено позов без пропуску терміну позовної давності.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Сергіївська селищна рада Білгород-Дністровської міської ради звернулась до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 16.01.2019 року у справі №916/2010/18 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ПАТ ТОВ Виробниче підприємство Ролікон відмовити в повному обсязі.

На думку скаржника, оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, господарським судом першої інстанції не в повному обсязі було досліджено обставини справи, які мають значення для справи.

Скаржник зазначає про відсутність правових підстав для зарахування авансового внеску, сплаченого на підставі Договору про внесення авансу на земельну ділянку від 07.09.2012р. до ціни продажу земельної ділянки у 2018р., з наступних підстав:

- термін дії Договору про внесення авансу за земельну ділянку закінчився 31.12.2012р.;

- додаткових договорів щодо продовження строку дії Договору про внесення авансу за земельну ділянку від 07.09.2012р. не укладалися;

- протягом 4 років позивач не звертався до Сергіївської селищної ради та до нотаріальних органів щодо укладання та підписання договору купівлі-продажу земельної ділянки, що є фактичною підставою вважати, що позивач відмовився від викупу земельної ділянки;

- відповідно до п.8 ст.128 Земельного кодексу України сума авансового внеску зараховується до ціни продажу земельної ділянки. Уразі відмови покупця від укладання договору купівлі-продажу земельної ділянки сума авансового внеску не повертається.

Позивач у відзиві на позовну заяву просив апеляційну скаргу Сергіївської селищної ради Білгород-Дністровської міськради залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 16.01.2019р. без змін.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до частини тринадцятої статті 8 Господарського процесуального кодексу України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Згідно із частиною третьою статті 270 Господарського процесуального кодексу України розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється у судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених частиною десятою цієї статті та частиною другою статті 271 цього Кодексу.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, судова колегія апеляційної інстанції дійшла наступних висновків.

25.01.2005 року між Сергіївською селищною радою та ТОВ «Виробниче підприємство Ролікон» було укладено договір оренди земельної ділянки для розміщення та експлуатації бази відпочинку «Висотник», площею 0,3180 га, кадастровий номер :03:003: НОМЕР_1 , яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень 24.06.2014 року, номер запису про інше речове право: 6167428.(а/с.132-133).

Відповідно до ст. 128 Земельного кодексу України, позивач виявив бажання щодо викупу вищезазначеної земельної ділянки.

06.10. 2008 року на 24-ій сесії Сергіївської селищної ради V скликання було прийнято рішення № 433 «Про надання ТОВ «Виробниче підприємство Ролікон» дозволу на розробку експертної грошової оцінки земельної ділянки для розміщення та експлуатації бази відпочинку «Висотник» за адресою: смт АДРЕСА_1 », яким було передбачено в строк до 01.09.2009 року надати матеріали експертної грошової оцінки на затвердження (а.с. 57).

31.08.2012 року Сергіївською селищною радою прийнято рішення № 305 «Про визнання за ТОВ «Виробниче підприємство «Ролікон» права на викуп земельної ділянки та розробку експертної грошової оцінки земельної ділянки, розташованої в АДРЕСА_1 по вул. Космонавтів, АДРЕСА_2 » (а.с. 9, 58).

Пунктом 2 вказаного рішення передбачено укладання з ТОВ «Виробниче підприємство «Ролікон» договору про внесення авансу в розмірі 20% вартості земельної ділянки, розташованої за адресою: смт Сергіївка, вул. Космонавтів, 2, визначеної за нормативною грошовою оцінкою земельної ділянки.

Відповідно до п. 8 ст. 128 Земельного кодексу України (в редакції, чинній на момент прийняття рішення), ціна земельної ділянки визначається за експертною грошовою оцінкою, що проводиться організаціями, які мають, відповідну ліцензію на виконання цього виду робіт, на замовлення органів державної влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування. Фінансування робіт з проведення експертної грошової оцінки земельної ділянки здійснюється за рахунок внесеного покупцем авансу, що не може бути більшим ніж 20 відсотків вартості земельної ділянки, визначеної за нормативною грошовою оцінкою земельної ділянки.

На виконання норм ст.128 Земельного кодексу України та рішення Сергіївської селищної ради між сторонами 07.09.2012 року був укладений договір про внесення авансу за земельну ділянку (а.с. 10-11).

26.10.12 року ТОВ «Виробниче підприємство Ролікон» згідно рішення № 305 від 31.08.12 р. Сергіївської селищної ради та договору від 07.09.12 р. про внесення авансу за земельну ділянку сплатило на рахунок відповідача авансовий внесок у сумі 148522,70 грн. (а.с. 12-14).

Згідно з п.1.2 вказаного договору предметом даного договору є розробка експертної грошової оцінки земельної ділянки, розташованої в АДРЕСА_1 по вул. Космонавтів, АДРЕСА_2 , яка використовується ТОВ «Виробниче підприємство Ролікон» для розміщення та експлуатації бази відпочинку «Висотник», та сплата авансового внеску в рахунок оплати ціни земельної ділянки площею 0,318 га за адресою: смт Сергіївка, вул. Космонавтів,2.

Відповідно до п.2.1 договору ТОВ «Виробниче підприємство Ролікон» зобов`язується в десятиденний термін з моменту підписання даного договору перерахувати на розрахунковий рахунок Сергіївської селищної ради авансовий внесок в рахунок оплати ціни земельної ділянки площею 0,318 га за адресою: смт Сергіївка, вул. Космонавтів,2., визначений за нормативною грошовою оцінкою земельної ділянки, що складає 148522,70 грн.

Згідно з п.п.2.3.,2.4., 2.5. Сергіївська селищна рада зобов`язується: замовити експертну грошову оцінку земельної ділянки площею 0,318 га, розташованої в смт Сергіївка по вул. Космонавтів,2, яка використовується ТОВ «Виробниче підприємство Ролікон» для розміщення та експлуатації бази відпочинку «Висотник»; після розроблення звіту про експертну грошову оцінку земельної ділянки, вказаної в п.2.3. даного Договору, включити до порядку денного чергової сесії Сергіївської селищної ради; при викупі ТОВ «Виробниче підприємство Ролікон» земельної ділянки, вказаної в п.2.3. даного договору зарахувати ТОВ «Виробниче підприємство Ролікон» суму авансового внеску, вказану в п.2.1 даного договору до ціни продажу земельної ділянки.

Пунктом 4.1 договору від 07.09.12 р. про внесення авансу за земельну ділянку передбачено, що цей договір укладено з моменту підписання сторонами та на термін до 31.12.2012 року.

Згідно з п. 4.5 у разі відсутності заяви однієї із сторін про припинення цього договору або зміни його умов після закінчення строку його чинності протягом одного місяця договір вважається продовженим на той самий строк і на тих самих умовах, які були передбачені цим договором. Зазначені дії оформлюються додатковим договором, який є невід`ємною частиною цього договору.

У разі наявності заяви однієї із сторін про його припинення або зміни його умов протягом місяця після закінчення строку його чинності, такі дії оформлюються додатковим договором.

19.03.2013 року Сергіївською селищною радою було прийнято рішення № 391 «Про затвердження звіту про експертну грошову оцінку земельної ділянки площею 0,3180 га для розміщення та експлуатації бази відпочинку «Висотник» за адресою: смт АДРЕСА_1 , вул. Космонавтів, 2» (а.с. 59). Пунктом 1 вказаного рішення було затверджено експертну грошову оцінку земельної ділянки площею 0,3180 га для розміщення та експлуатації бази відпочинку «Висотник» за адресою: АДРЕСА_2 , що перебуває в довгострокової оренді терміном на 49 років у ТОВ «Виробниче підприємство Ролікон», в сумі 366905,00 грн. без ПДВ. Пунктом 2 доручено Сергіївському селищному голові підписати договір купівлі-продажу земельної ділянки площею 0,3180 га, що використовується для розміщення та експлуатації бази відпочинку «Висотник», вартістю 366905,00 без ПДВ, з ТОВ «Виробниче підприємство Ролікон».

17.11.2017р. Сергіївською селищною радою було прийнято рішення № 258 «Про визнання за ТОВ «Виробниче підприємство «Ролікон» права на викуп земельної ділянки та розробку експертної грошової оцінки земельної ділянки, розташованої в АДРЕСА_1 . Космонавтів, 2» (а.с. 93-94).

Пунктом 2 вказаного рішення передбачено доручити виконавчому комітету Сергіївської селищної ради провести конкурсний відбір суб`єктів оціночної діяльності . Пунктом 3 даного рішення передбачено замовити експертну грошову оцінку земельної ділянки площею 0,3180 га, розташованої в смт Сергіївка по вул. Космонавтів,2, кадастровий номер :003:0008, що використовується для розміщення та експлуатації бази відпочинку «Висотник».

Договором про оплату авансового внеску від 12.03.2018р. розмір авансового внеску в рахунок оплати вартості земельної ділянки був визначений у розмірі 94382,40 грн., який був сплачений позивачем.

23.03.2018р. рішенням Сергіївської селищної ради №565 «Про затвердження експертної грошової оцінки та продаж земельної ділянки несільськогосподарського призначення по вул. Космонавтів, 2, ТОВ «Виробниче підприємство Ролікон» було затверджено звіт про експертну грошову оцінку земельної ділянки несільськогосподарського призначення.

Пунктом 4 вказаного рішення передбачено суму авансового внеску у розмірі 94382,40 грн., сплачену позивачем згідно з договором про оплату авансового внеску в рахунок оплати вартості земельної ділянки від 12.03.2018р., зарахувати до ціни продажу земельної ділянки.

05.06.2018р. ТОВ «Виробниче підприємство Ролікон» сплатило решту вартості земельної ділянки у розмірі 617683,60 грн. на рахунок Сергіївської селищної ради.

11.07.2018р. позивач звернувся до Сергіївської селищної ради листом, в якому просив повернути ТОВ «Виробниче підприємство Ролікон» грошові кошти у сумі 148522,70 грн. та заявив про припинення Договору від 07.09.2012р. про внесення авансу за земельну ділянку від 07.09.2012р.

02.08.2018р. у відповідь на лист позивача, Сергіївська селищна рада зазначила, що на даний час у неї відсутня додаткова угода про продовження терміну дії договору про внесення авансу за земельну ділянку від 07.09.2012р. та пропонувала надати вказану додаткову угоду, підписану обома сторонами та скріплену печатками, відповідно до вимог чинного законодавства.

07.08.2018р. між сторонами було укладено договір купівлі-продажу земельної ділянки несільськогосподарського призначення.

Неповернення авансового внеску у розмірі 148522,70 грн. зумовили звернення позивача до суду із вказаним позовом на підставі положень ст. 1212 ЦК України, ст. 128 ЗК України.

Господарський суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги, послався на те, що позивачем 26.10.2012 року було сплачено авансовий платіж за договором від 07.09.2012 року про внесення авансу за земельну ділянку, а нотаріально посвідчений договір купівлі-продажу земельної ділянки сторонами укладено лише у червні 2018 року, а тому грошові кошти у сумі 148 522,70 грн. за своєю правовою природою є авансом і підлягають поверненню позивачу, оскільки не були враховані відповідачем при визначенні вартості земельної ділянки.

Колегія суддів погоджується з висновком господарського суду щодо задоволення позовних вимог, з огляду на наступне.

Предметом спору в даній справі є повернення авансового платежу за невиконання стороною взятого на себе зобов`язання в межах строку, а отже, до спірних правовідносин піддягає застосуванню законодавство, що діяло на час виникнення цих спірних правовідносин, з урахуванням чинних правових норм.

Згідно до ч. 6 ст.128 ЗК України рішення Ради міністрів Автономної Республіки Крим, місцевої державної адміністрації, сільської, селищної, міської ради про продаж земельної ділянки є підставою для укладання договору купівлі-продажу земельної ділянки.

Рішення про затвердження звіту про експертну грошову оцінку земельної ділянки не є підставою для укладання договору купівлі-продажу земельної ділянки.

Доручення голові селищної ради підписати договір купівлі-продажу земельної без прямого рішення ради продати земельну ділянку не є підставою для укладання такого договору та не відповідає ч.5 п.б ст.128 ЗК України, де прямо зазначено, на підставі якого рішення укладається договір.

Згідно до ч. 7 ст.128 ЗК України договір купівлі-продажу земельної ділянки підлягає нотаріальному посвідченню.

Відповідно до п. 1.11 ч. 1 Глави 2. «Посвідчення правочинів про відчуження та заставу майна» «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» (в редакції, що діяла на той час) у разі посвідчення правочину, спрямованого на відчуження земельної ділянки, нотаріус перевіряє відсутність (наявність) обмежень (обтяжень) такої земельної ділянки. Перехід права власності на земельну ділянку не припиняє встановленого обмеження (обтяження). Про встановлене обмеження (обтяження) та його зміст нотаріус зазначає в тексті договору.

Згідно до п. г) ч. І ст.102 ЗК України дія земельного сервітуту підлягає припиненню у випадку невикористання земельного сервітуту протягом трьох років.

Як вбачається з матеріалів справи, 20.09.2013р. відповідач за заявою позивача прийняв рішення № 448 про припинення земельного сервітуту (а.с. 90) та доручив відділу Держземагенства у м. Білгород-Дністровський внести зміни в облікові документи.

Згідно до п.12 ч.4 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» селищний голова забезпечує виконання рішень селищної ради, її виконавчого комітету.

Проте до спливу строку чинності затвердженої грошової оцінки (10.01.2014 року) не було забезпечено виконання рішення № 448 від 20.09.2013 року та зняття сервітуту у земельному кадастрі, чим було унеможливлено укладання договору купівлі-продажу земельної ділянки за цією грошовою оцінкою у 2013 році.

Відповідно до п. 1.12 ч. 1 Глави 2. «Посвідчення правочинів про відчуження та заставу майна» «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» при посвідченні правочинів відчуження земельних ділянок у випадках, встановлених Законом України „Про оцінку земель, нотаріус вимагає надати йому документи про грошову оцінку відчужуваної земельної ділянки.

Згідно до п.3.4 «Порядку проведення експертної грошової оцінки земельних ділянок» (Наказ № 2 від 09.05.03 Держкомзему) термін чинності звіту становить один рік з дати оцінки.

Укладання договору купівлі-продажу земельної ділянки з використанням простроченої експертної грошової оцінки земельної ділянки не відповідає законодавству та такі договори є недійсними (Постанова Вищого господарського суду України від 09.12.2009р. у справі № 32/208).

Згідно до п.11 «Порядку здійснення розрахунків з розстроченням платежу за придбання земельної ділянки державної та комунальної власності» (Постанова КМ від 22.04.2009 р.N381) уповноважений орган визначає суб`єкта оціночної діяльності на конкурентних засадах.

У вересні 2014 року відповідач у газеті «Советское Приднестровье» давав оголошення про проведення конкурсу для визначення суб`єкта оціночної діяльності для оцінки земельної ділянки позивача (а.с. 91).

2014-2017 рр. за зверненнями позивача відповідач визначався з оцінювачами (а.с. 92-94).

Лише 23 березня 2018 р. рішенням Сергіївської селищної ради № 565 «Про затвердження експертної грошової оцінки та продаж земельної ділянки несільськогосподарського призначення по вул. Космонавтів, 2 ТОВ «Виробниче підприємство «Ролікон»» було затверджено звіт про експертну грошову оцінку земельної ділянки несільськогосподарського призначення (а.с. 95-96) та вперше прийнято рішення про продаж позивачу цієї земельної ділянки. Вартість земельної ділянки становила 712 066,00 грн.

Статтею 128 ЗК України визначений порядок продажу земельної ділянки комунальної та державної власності громадянам та юридичним особам.

Зі змісту цієї статті випливає, що для продажу земельної ділянки в порядку, передбаченому нею, необхідно два рішення органу, уповноваженого розпоряджатися відповідною земельною ділянкою: про надання дозволу на розробку проекту відведення і проведення експертної грошової оцінки та власне про продаж земельної ділянки.

Згідно з частиною 5 статті 128 ЗК України, підставами для відмови в продажу земельної ділянки є: неподання документів, необхідних для прийняття рішення щодо продажу такої земельної ділянки; виявлення недостовірних відомостей у поданих документах; якщо щодо суб`єкта підприємницької діяльності порушена справа про банкрутство або припинення його діяльності.

Матеріали справи не містять нові звіти грошової оцінки земельної ділянки, затвердженні відповідачем, а також не прийняті рішення про продаж. Рішення про відмову позивачу у продажі земельної ділянки відповідач також не приймав.

Таким чином Сергіївською селищною радою не було вчинено взятих на себе зобов`язань.

Разом із тим, договором про оплату авансового внеску від 12.03.2018 року розмір авансового внеску в рахунок оплати вартості земельної ділянки був визначений у розмірі 94382,40 грн., який був сплачений позивачем 23.03.2018р. без жодних зауважень та вимог щодо зарахування в рахунок сплати авансу суми сплаченого у 2012 році авансового внеску.

Пунктами 2 та 3 вказаного рішення доручено виконавчому комітету Сергіївської селищної ради провести конкурсний відбір суб`єктів оціночної діяльності для проведення експертної оцінки земель та повторно замовити експертну грошову оцінку земельної ділянки.

Також пунктом 4 рішення № 565 від 23.03.2018 року було передбачено суму авансового внеску у розмірі 94382,40 грн., сплачену позивачем згідно з договором про оплату авансового внеску в рахунок оплати вартості земельної ділянки від 12.03.2018 року, зарахувати до ціни продажу земельної ділянки.

На виконання цього вказаний розмір авансового внеску був врахований при здійсненні розрахунків між продавцем та покупцем.

Таким чином у ціну продажу земельної ділянки відповідачем було зараховано лише другий авансовий внесок у сумі 94382,40 грн., який був сплачений згідно до договору від 12.03.18 року про оплату авансового внеску, рішення Сергіївської селищної ради № 565 від 23.03.18 року.

Також позивач 05.06.2018 року сплатив решту вартості земельної ділянки у розмірі 617683,60 грн. на рахунок Сергіївської селищної ради, що є повною оплатою ціни її продажу (712 066,00 грн. 94 382,40 грн.).

Сплачений перший авансовий внесок за договором від 07.09.2012р. про внесення авансу за земельну ділянку у сумі 148522,70 грн. у ціну продажу вказаної земельної ділянки у 2018 році зарахований не був.

Колегія суддів погоджується з вірним висновком господарського суду, що правовідносини, які склались між сторонами були триваючими, позивач не відмовлявся від укладання договору купівлі-продажу та від авансу 2012р.

17.08.2018 позивач ТОВ Виробниче підприємство Ролікон листом № 3 від 11.07.18 року звернувся до відповідача Сергіївської селищної ради з проханням повернути йому кошти у сумі 148522,70 грн., сплачені за договором від 07.09.12 р. про внесення авансу за земельну ділянку.

Відповіддю № 01-16/611 від 02.08.18 року Сергіївська селищна рада повідомила ТОВ Виробниче підприємство Ролікон, що у Сергіївській селищній раді відсутня додаткова угода про продовження терміну дії договору про внесення авансу за земельну ділянку від 07.09.2012 року. Запропоновано надати будь-яким зручним способом вказану додаткову угоду, підписану обома сторонами та скріплену печатками, відповідно до вимог чинного законодавства.

Згідно до ч. 8 ст.128 ЗК України сума авансового внеску не повертається лише у разі відмови покупця від укладення договору купівлі-продажу земельної ділянки.

Як, встановлено судом вище, договір купівлі-продажу земельної ділянки між сторонами укладено лише у 2018 році.

З вищевикладеного вбачається, що ухилення уповноваженого органу протягом достатньо тривалого часу від укладення договору є протиправним.

Крім того, відповідно до статті 377 ЦК України та статті 120 ЗК України, при переході права власності на будівлі та споруди до особи переходить право власності на земельну ділянку, на якій розташовані дані об`єкти, а відповідно до Закону України «Про оренду землі» необхідний для оформлення даного права на земельну ділянку перелік документів може вимагатись органами місцевого самоврядування лише на момент оформлення договору, а не на момент вирішення питання про надання земельної ділянки в оренду або продаж.

Положеннями статей 570, 571 ЦК України передбачено, що правила про залишення завдатку особі, яка його одержала, або стягнення суми завдатку застосовується в таких випадках, коли між сторонами укладено договір, проте він не виконується з вини однієї із сторін.

У разі коли сторони лише домовились про укладення договору, але відповідно його не оформили, сплачені в рахунок виконання договору платежі визнаються авансовими і повертаються в тому розмірі, в якому вони надавалися.

Такої ж правової позиції дотримується і Верховний Суд України (судова палата в цивільних справах) у своїх ухвалах від 26 лютого 2004 року, 21 червня 2006 року, 18 червня 2008 року.

Враховуючи вищевикладене, авансовий внесок у розмірі 148 522,70 грн., сплачений за договором від 07.09.2012 року про внесення авансу за земельну ділянку, підлягає поверненню позивачу.

Доводи скаржника на закінчення терміну дії договору від 07.09.2012 року про внесення авансу за земельну ділянку та положення п.8 ст.128 Земельного кодексу України, до уваги колегією суддів не приймаються з огляду на наступне.

Предметом позову у цій справі є вимога про стягнення не повернутих відповідачем коштів, сплачених йому у якості авансу у правовідносинах, пов`язаних з укладанням договору купівлі-продажу земельної ділянки.

Згідно до ч.8 ст.128 ЗК України сума авансового внеску зараховується до ціни продажу земельної ділянки. У разі відмови покупця від укладення договору купівлі-продажу земельної ділянки сума авансового внеску не повертається.

У покупця земельної ділянки до укладання договору її купівлі-продажу взагалі не виникає права вимагати повернення авансу (при відмові від укладання договору він не повертається в силу закону - ст.128 ЗК України; при не відмові - він (аванс) має знаходитися у продавця - виконує забезпечувальну функцію: щодо фінансування витрат на експертну оцінку земельної ділянки та щодо укладання договору її купівлі-продажу).

Таке право виникає у покупця лише після укладання договору купівлі-продажу та лише у випадку, якщо він не був зарахований у цьому договорі в ціну продажу землі. Порушеним це право стає, якщо на вимогу покупця у визначеній у вимозі строк (ч.5 ст.261, ч.2 ст.530 ЦК України) продавець не поверне кошти авансу, які з цього часу в нього знаходяться безпідставно.

Договором від 07.09.2012р. про внесення авансу за земельну ділянку не визначено строку виконання зобов`язання з повернення коштів авансу у разі його виникнення.

Інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, не приймаються судом до уваги, оскільки з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було повно та всебічно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, надано їм належну правову оцінку та винесено рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, що дає підстави для залишення його без змін.

Відповідно до п.«в» ч.4 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

В даному випадку витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги), покладаються на Сергіївську селищну раду Білгород-Дністровської міської ради, оскільки доводи апеляційної скарги щодо наявності підстав для скасування оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 276, 282 ГПК України, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду,

ПОСТАНОВИЛА:

1.Апеляційну скаргу Сергіївської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Одеської області від 16.01.2019р. у справі №916/2010/18 без змін.

Постанова набирає законної з дня її прийняття та не підлягає оскарженню, крім випадків передбачених ст. 287 ГПК України.

Повний текст постанови

складено 14.05.2019р.

Головуючий суддя С.І. Колоколов

Суддя Г.П. Разюк

Суддя Я.Ф. Савицький