ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" квітня 2019 р. Справа №907/214/18

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Дубник О.П.

суддів Зварич О.В.

Желік М.Б.

за участю секретаря судового засідання Мокрої А.В.

розглянув матеріали апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Рарич Івана Васильовича б/н від 28.12.2018 (вх. № 01-05/2/19 від 02.01.2019)

на рішення Господарського суду Закарпатської області від 29.11.2018 (суддя Ремецькі О.Ф., повний текст складено 11.12.2018)

у справі № 907/214/18

за позовом: Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації (далі - ПАТ) "Закарпатгаз", м. Ужгород

до відповідача: Фізичної особи-підприємця (далі - ФОП) Рарич Івана Васильовича, с. Велятино Хустського району Закарпатської області

про стягнення 105 324, 87 грн збитків.

за участю представників:

від позивача: Бочкор А.П.- адвокат (в режимі відеоконференції, довіреність в матеріалах справи);

від відповідача: Дубчак Н.С. - адвокат (в режимі відеоконференції, довіреність в матеріалах справи).

1.Розгляд справи.

Відводів суддям та секретарю судового засідання в порядку ст.ст. 35, 36, 37 ГПК України не заявлялось.

Судове засідання фіксувалось за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису, згідно з ст.ст. 197, 222 ГПК України.

У зв'язку з тимчасовою непрацездатністю судді - члена колегії Скрипчук О.С., розпорядженням керівника апарату суду №63 від 22.01.2019 призначено проведення автоматизованої заміни складу колегії суддів для розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.01.2019 до складу колегії входять: головуючий суддя (суддя-доповідач) Дубник О.П., судді: Зварич О.В. та Желік М.Б.

2. Вирішення процесуальних питань під час розгляду справи.

Представником позивача до закінчення судових дебатів у справі заявлено усну заяву про стягнення витрат на правничу допомогу в порядку ч. 8 ст. 129 ГПК України.

3. Короткий зміст позовних вимог.

ПАТ "Закарпатгаз" звернулося до Господарського суду Закарпатської області з позовом до ФОП Рарич Івана Васильовича про стягнення 105 324,67грн. Вартості спожитого необлікованого об'єму газу.

Позивач свої вимоги обґрунтовує тим, що відповідачем порушено зобов'язання за договором розподілу природного газу від 01.06.2016 внаслідок самовільного, тобто без погодження з Оператором ГРМ, додаткового підключення до газової мережі ПГ-4 в кількості 3 шт. та ВПГ-Діон в кількості 1 шт., сумарна номінальна потужність газоспоживаючих приладів на об'єкті відповідача склала 9,08 мЗ/год., і перевищила діапазон обчислення лічильника газу, який становить лише 6 м3/год. У зв'язку з тим, що контрольне зняття показників лічильника чи перевірка (огляд) вузла обліку не проводилось, позивачем здійснено нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання за 6 місяців з 27.12.2016 - до 27.06.2017 -дати виявлення порушення.

4.Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

4.1. Рішенням Господарського суду Закарпатської області від 29.11.2018 позов задоволено та присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача 105 324, 87 грн збитків та 1 762, 00 грн на відшкодування витрат по сплаті судового збору.

4.2 Судове рішення мотивоване ст.ст. 16, 22, 526, 610, 611, 1166 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України), ст.ст. 224, 225 Господарського кодексу України (надалі - ГК України), пунктом 4 глави 1 розділу І, пунктами 1 та 7 глави 9 розділу X, пунктом 1 глави 2, пунктом 3 глави 4, пунктами 1 та 2 глави 5 розділу XI, Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 24941 (надалі - Кодекс газорозподільних систем), і зроблено висновки, що внаслідок самовільного, тобто без погодження з Оператором ГРМ, додаткового підключення до газової мережі ПГ-4 в кількості 3 шт. та ВПГ в кількості 1 шт., сумарна номінальна потужність газоспоживаючих приладів на об'єкті відповідача склала 9,08 куб.м/год., і перевищила діапазон обчислення лічильника газу, який становить лише 6м3/год, позивачем було складено акт про порушення, який було розглянуто та задоволено комісією ПАТ "Закарпатгаз" з розглядів актів про порушення, здійснено нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання за 6 місяців з 27.12.2016 - до 27.06.2017 - дати виявлення порушення, перерахований до сплати обсяг природного газу становить 12 136,12 м. куб. вартістю 105 324,67 грн.

4.3 Додатковим рішенням Господарського суду Закарпатської області від 20.12.2018 у справі №907/214/18 (з урахування ухвали про виправлення описки від 28.12.2019 року) заяву ПАТ "Закарпатгаз" від 25.09.2018 про відшкодування витрат на правничу допомогу по справі № 907/214/18 залишено без задоволення.

5. Короткий зміст вимог апеляційної скарги та аргументи учасників справи.

5.1. ФОП Рарич Іван Васильович не погоджується з ухваленим рішенням суду, вважає його незаконним та необґрунтованим, прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права та без повного з'ясування обставин справи, на які сторона відповідача посилалася як на підставу своїх заперечень. У поданій апеляційній скарзі, зокрема апелянт стверджує, що згідно акту про порушення №97 від 27.06.2017 року перевірка проводилась та акт складався всупереч п. 1 гл. 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем не за місцем виявлених порушень у селі Велятино Хустського району Закарпатської області, а у хустському відділенні ПАТ "Закарпатгаз". Зазначає, що у акті не зазначено що саме до нього додається і на скількох аркушах, що суперечить п. 5 гл. 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем. Стверджує, що судом не взято до уваги докази та заперечення відповідача, підтверджені відеозаписом приміщень ФОП Рарич І.В. від 02.11.2018 року, який є електронним доказом згідно ст. 96 ГПК України. Зазначає, що у графі 3.3 Акту про порушення №97 від 27.06.2017 року, а саме у розділі «Описова частина» у якій повинно визначатися детально вид, обставини і суть порушення - нічого не вказано, тобто не зазначено які-небуть порушення. Звертає увагу на те, що працівник ОСОБА_1. не є та не був представником ФОП Рарич І.В., відповідач не надавав довіреності на представництво його інтересів у взаємовідносинах з ПАТ "Закарпатгаз" на ім'я ОСОБА_1., ФОП Рарич І.В. не був повідомлений про проведення перевірки, а тому не відмовлявся від підпису акту про порушення №97 від 27.06.2017 року, на якому відсутній підпис незаінтересованої особи. Зазначає про відсутність інформації щодо марок та технічних характеристик несанкціоновано підключених приладів, а тому невідомі підстави визначення потужності газових приладів без їх ідентифікації. Стверджує про відсутність відключення відповідача від газової мережі, що підтверджується щомісячними рахунками на оплату за спожитий газ та виставленими актами приймання-передачі природного газу по об'єкту. Просить рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

5.2. Позивачем 13.02.2019 року до суду надіслано відзив на апеляційну скаргу б/н від 25.01.2019 року (вх. №01-04/1112/19 від 18.02.2019 року), однак такий відзив подано з пропуском строку для його подання, встановленого в ухвалі про відкриття апеляційного провадження від 08.01.2019року, яка була отримана позивачем 14.01.2019 року згідно інформації з сайту ПАТ «Укрпошта» щодо відстеження поштового відправлення №427.

Згідно ч. 1 ст. 263 ГПК України учасники справи мають право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, встановленого судом апеляційної інстанції в ухвалі про відкриття апеляційного провадження. Так, в ухвалі про відкриття апеляційного провадження від 08.01.2019року встановлено позивачу строк до 25.01.2019 для подання відзиву на апеляційну скаргу. Також позивач у відзиві не звертався до суду з клопотанням про поновлення пропущеного строку для його подання, а тому вказаний відзив залишається судом без розгляду згідно ч. 2 ст. 118 ГПК України.

6. Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанції.

Між ПАТ "Закарпатгаз" та ФОП Рарич Іваном Васильовичем укладений Договір розподілу природного газу, шляхом заяви-приєднання від 01.06.2016 № 094266GFLPEPO16 до умов договору розподілу природного газу, що відповідає Типовому договору розподілу природного газу, затвердженого Постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498 (а.с. 13, 14).

Відповідно до п. 1.1 Типового договору розподілу природного газу, цей Типовий договір розподілу природного газу (далі - Договір) є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об'єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

Умови цього Договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону і Кодексу (п.1.2 Договору).

Договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання Споживача до умов цього Договору (акцептування договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема, надання підписаної Споживачем заявам-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що на є побутовим) до цього Договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє Споживачу Інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього Договору, та/або сплати рахунка Оператора ГРМ, та/бо документально підтверджене споживання природного газу (п.1.3. Договору).

За умовами договору Оператор ГРМ зобов'язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначенні цим договором (п.2.1 Договору).

Згідно з п. 2.3 Договору при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов'язуються керуватися Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом газорозподільних систем. Оператор ГРМ зобов'язується вносити зміни та оновлювати інформацію, що розміщена на його сайті, зокрема, чинну редакцію тексту цього Договору та Кодексу газорозподільних систем.

Відповідно до п. 3.2 Договору за наявності підтвердженого обсягу природного газу Споживача та відсутності простроченої заборгованості за цим договором Оператор ГРМ забезпечує розподіл природного газу, що належить Споживачу, до межі балансової належності його об'єкта з дотриманням належного рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску природного газу.

Згідно з п. 1 глави 1 Розділу VI Кодексу газорозподільних систем суб'єкти ринку природного газу (у тому числі споживачі), які в установленому законодавством порядку підключені до газорозподільних систем, мають право на отримання/передачу природного газу зазначеними газорозподільними системами за умови дотримання ними вимог Кодексу та укладення договору розподілу природного газу.

ФОП Рарич І.В. акцептував Типовий договір, подавши заяву-приєднання (а.с. 13).

Згідно з додатком 4 до заяви-приєднання, на об'єкті споживання природного газу відповідача за адресою: - Хустський район, с. Велятино, урочище Думниці б/н, оздоровчий комплекс" Трембіта" облік спожитого природного газу здійснюється лічильником -Є 4 Premages заводський № 1726598 та встановлено два ПГ-4 потужністю 1,41 мЗ/год кожний (а.с. 14).

Загальна номінальна потужність газоспоживаючого обладнання відповідача згідно договору повинна становити 2,82 мЗ/год.

27.06.2017р. на вищезазначеному об'єкті споживача, у присутності представника споживача - інженера ОСОБА_1., як зазначено у ньому, виявлено порушення - несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку).

27.06.2017 року на об'єкті відповідача виявлено ввімкнене в мережу наступне обладнання: ПГ-4 в кількості 5 шт., потужністю 14 кВт (1,55 м.куб) кожен (тобто, загальна їх потужність складала 7,75 м.куб./год.); ВПГ - Діон в кількості 1 шт, потужністю 11 кВт (1,33 м.куб). У акті представниками ПАТ "Закарпатгаз" також зазначено: порушення Правил безпеки системи газопостачання; показник щодо відбору природного газу - 25397 м.куб; типорозмір лічильника не відповідає встановленим приладам; внести зміни в проектно-технічну документацію.

Дане порушення також зафіксовано актом про порушення від 27.06.2017 № 97 (а.с. 15).

Внаслідок самовільного, тобто без погодження з Оператором ГРМ, додаткового підключення до газової мережі ПГ-4 в кількості 3 шт. та ВПГ в кількості 1 шт., сумарна номінальна потужність газоспоживаючих приладів на об'єкті відповідача склала 9,08 мЗ/год., і перевищила діапазон обчислення лічильника газу, який становить лише 6 м3/год.

Наказом Державного стандарту України № 139 від 29.03.1996 затверджено ДСТУ 3336-96 лічильники газу побутові. Загальні технічні умови.

Згідно з п. 5.1.2 ДСТУ 3336-96, значення об'ємних витрат лічильників і допустимі витрати тиску на них повинні відповідати зазначеним у таблиці 1: вимірювання витрат газу лічильника типорозміру Є4 становить Отіп = 0,040 м3/год , Отах = 6 м3/год, <Зпот = 4 м3/год/. Таким чином, максимальна витрата газу встановленого газоспоживаючого обладнання, яку може облікувати даний лічильник газу, та за якої забезпечуються робочі умови лічильника газу, становить 6 м3/год. У разі перевищення цієї вимірюваної витрати покази лічильника є недостовірними.

Акт про порушення, згідно вимог глави 5 Розділу XI Кодексу ГРС 12.12.2017р., розглянуто та задоволено комісією ПАТ "Закарпатгаз" з розглядів актів про порушення.

У зв'язку з тим, що контрольне зняття показників лічильника чи перевірка (огляд) вузла обліку не проводилось, Товариством 12.12.2017 року здійснено нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання за 6 місяців з 27.12.2016 - до 27.06.2017 -дати виявлення порушення. Перерахований до сплати обсяг природного газу становить 12 136,12 м. куб. вартістю 105 324,67 грн (акт -розрахунок, а.с. 22).

Згідно Кодексу ГРС, ця компенсація в сумі 105 324,67 грн не облікованого (донарахованого) через порушення об'єму газу пред'явлена до сплати відповідачу окремим платіжним рахунком від 12.12.2017 шляхом надіслання йому рекомендованим поштовим відправленням разом із вимогою від 26.12.2017 №8072 (а.с. 26-29).

Відповідачем дану вимогу не виконано.

Наказом №1 від 01.04.2016 року ФОП Рарич І.В. призначив відповідальним за технічний стан та безпечну експлуатацію об'єктів г/г комунального побутового призначення ГЛОК «Трембіта», Інженера ОСОБА_1. (а.с. 73).

7. Норми права та мотиви, якими суд апеляційної інстанції керувався при прийнятті постанови, висновки суду.

Відповідно до ст. 235 ГК України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Згідно з ч. 2 ст. 217 ГК України у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Види оперативно-господарських санкцій визначено у ч. 1 ст. 236 ГК України, перелік яких не є вичерпним, так як сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини субєкта, який порушив господарське зобовязання.

Згідно додатку 4 до заяви-приєднання, на об'єкті споживання природного газу відповідача за адресою: Хустський район, с. Велятино, урочище Думниці б/н, оздоровчий комплекс" Трембіта" облік спожитого природного газу здійснюється лічильником - G-4 Premagas заводський № 1726598 та встановлено два ПГ-4 потужністю 1,41 м.куб/год кожний.

Згідно з пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, договір на приєднання до газорозподільної системи/договір на приєднання - це письмова угода між оператором газорозподільної системи та замовником послуги з приєднання, яка укладається відповідно до вимог розділу V та за формою, наведеною в цьому Кодексі, визначає їх правовідносини під час виконання приєднання об'єкта замовника до газорозподільної системи, яка на законних підставах перебуває у власності чи користуванні (у тому числі в експлуатації) оператора газорозподільної системи;

несанкціоноване підключення газових приладів - це самовільне під'єднання споживачем газових приладів чи пристроїв (устаткування) на об'єкті, який обліковується за нормами споживання, або внаслідок під'єднання яких перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);

оператор газорозподільної системи (далі - Оператор ГРМ) - це суб'єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

Відповідно до пунктів 1 та 7 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем суміжні суб'єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об'єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв'язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Оператор ГРМ повинен здійснювати контрольний огляд вузла обліку у строки, визначені цим Кодексом.

У разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.

Згідно з пунктом 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об'єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Загальна номінальна потужність газоспоживаючого обладнання відповідача згідно договору повинна становити 2,82 мЗ/год.

Відповідно до пунктів 1 та 2 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

27.06.2017р. на об'єкті споживання природного газу відповідача за адресою: Хустський район, с. Велятино, урочище Думниці б/н, оздоровчий комплекс "Трембіта", у присутності представника споживача - інженера ОСОБА_1. виявлено порушення - несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку). На об'єкті Відповідача виявлено ввімкнене в мережу наступне обладнання: ПГ-4 в кількості 5 шт., потужністю 14 кВт (1,55 м.куб) кожен (тобто, загальна їх потужність складала 7,75 м.куб./год.); ВПГ - Діон в кількості 1 шт, потужністю 11 кВт (1,33 м.куб), що підтверджується складеним актом про порушення.

Апелянт зазначає, що працівник ОСОБА_1. не є та не був представником ФОП Рарич І.В., відповідач не надавав довіреності на представництво його інтересів у взаємовідносинах з ПАТ "Закарпатгаз" на ім'я ОСОБА_1., ФОП Рарич І.В. не був повідомлений про проведення перевірки, а тому не відмовлявся від підпису акту про порушення №97 від 27.06.2017 року, на якому відсутній підпис незаінтересованої особи. Слід зазначити про необґрунтованість таких доводів апелянта, оскільки інженер ОСОБА_1., який був ознайомлений з відповідним актом, про що свідчить його підпис, згідно наказу відповідача №1 від 01.04.2016 року був призначеним відповідальним за технічний стан та безпечну експлуатацію об'єктів газового господарства комунального побутового призначення ГЛОК "Трембіта" та згідно посвідчення проходив навчання з правил безпеки систем газопостачання (а.с. 73,74).

Згідно пунктів 4-8 зазначеної глави розділу XI Кодексу газорозподільних систем, у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

Таким чином, внаслідок самовільного, тобто без погодження з Оператором ГРИ, додаткового підключення до газової мережі ПГ-4 в кількості 3 шт. та ВПГ в кількості 1 шт., сумарна номінальна потужність газоспоживаючих приладів на об'єкті Відповідача склала 9,08 куб.м/год., і перевищила діапазон обчислення лічильника газу, який становить лише 6м3/год.

При складанні акту позивачем використовувалась фото-фіксація виявленого порушення.

Апелянт зазначає, що судом не взято до уваги докази та заперечення відповідача, підтверджені відеозаписом приміщень ФОП Рарич І.В. від 02.11.2018 року, який є електронним доказом згідно ст. 96 ГПК України.

Судом апеляційної інстанції у судовому засіданні було відтворено та переглянуто відеозапис обстеження приміщення від 02.11.2018 року (а.с. 125), здійсненого представниками відповідача. Суд зазначає, що таке обстеження проводилось 02.11.2018 року під час розгляду справи місцевим господарським судом, у той час як порушення було зафіксоване ще 27.06.2017 року, а також за відсутності представників позивача.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 96 ГПК України електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних й інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам'яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет). Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис". Законом може бути передбачено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу. Згідно з ч. 8 ст. 42 ГПК України якщо документи подаються учасниками справи до суду або надсилаються іншим учасникам справи в електронній формі, такі документи скріплюються електронним цифровим підписом учасника справи (його представника).

Суд апеляційної інстанції вважає, що даний доказ не відповідає вимогам процесуального закону.

Відповідно до пункту 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

Згідно з пунктами 10-12 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем споживач (несанкціонований споживач) зобов'язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи.

У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.

Листом №7517 від 03.12.2018 позивачем було повідомлено відповідача про дату засідання комісії з розгляду актів про порушення, надіслано на поштову адресу відповідача згідно відмітки поштового відділення 04.12.2017 (а.с .24,25,).

Згідно з пунктом 11 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.

При складанні акта-розрахунку враховується, зокрема, таке: розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об'єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу.

Вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу, яка пред'являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі (пункт 12 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем).

Згідно положень глави 5 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем 12.12.2017р. акт про порушення розглянуто та задоволено комісією ПАТ "Закарпатгаз" з розглядів актів про порушення.

Як вбачається з наявних у матеріалах справи доказів, максимальна витрата газу встановленого газоспоживаючого обладнання, яку може облікувати даний лічильник газу, та за якої забезпечуються робочі умови лічильника газу, становить 6 м3/год. У разі перевищення цієї вимірюваної витрати покази лічильника є недостовірними.

Відповідно до пункту 3 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення комерційного ВОГ (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку), розрахунок об'єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

У зв'язку з тим, що контрольне зняття показників лічильника чи перевірка (огляд) вузла обліку не проводилось, позивачем здійснено нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання за 6 місяців з 27.12.2016 - до 27.06.2017 -дати виявлення порушення згідно Акту-розрахунку від 12.12.2017 року. Розрахунок вартості компенсації 12 136,12 м. куб. становить 105 324,67 грн.

Згідно Кодексу газорозподільних систем, ця компенсація в сумі 105 324,67 грн не облікованого (донарахованого) через порушення об'єму газу пред'явлена до сплати відповідачу окремим платіжним рахунком від 12.12.2017 шляхом надіслання йому рекомендованим поштовим відправленням разом із вимогою від 26.12.2017 №8072. Відповідачем дану вимогу, яка була отримана 28.12.2017, не було виконано.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову.

Апелянт зазначає, що згідно акту про порушення №97 від 27.06.2017 року перевірка проводилась та акт складався всупереч не за місцем виявлених порушень у селі Велятино Хустського району Закарпатської області, а у хустському відділенні ПАТ "Закарпатгаз", однак такі доводи є необгрунтованими оскільки у акті вказано про його складання на обєкті у с. Велятино.

Також апелянт зазначає про відсутність інформації щодо марок та технічних характеристик несанкціоновано підключених приладів, а тому невідомі підстави визначення потужності газових приладів без їх ідентифікації, однак у акті про порушення №97 від 27.06.2017 року вказано кількість тип та потужність всіх підключених приладів, а тому такі доводи апелянта є необгрунтованими.

Позивачем у підтвердження правомірності складення акту про порушення подано суду наказ ФОП Рарич І.В. №1 від 01.04.2016 яким призначено відповідальним за технічний стан та безпеку експлуатацію об'єктів газового господарства комунального побутового призначення ГЛОК "Трембіта" інженера ОСОБА_1., яким отримано відповідне посвідчення. Саме даною особою від імені споживача було підписано акт про порушення. Заперечення представника відповідача стосовно відсутності у такої особи прав на підписання акту спростовуються фактичними обставинами справи та приєднаними доказами.

Згідно ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Доводи, викладені скаржником у апеляційній скарзі, спростовуються вищенаведеними аналізом матеріалів справи та нормами матеріального права.

8. Судові витрати.

Згідно п.2 ч.1 ст.129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Таким чином, судові витрати за розгляд апеляційної скарги слід покласти на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 252, 269, 270, 275, 276, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд,

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Закарпатської області від 29.11.2018 року у цій справі без змін.

2. Судові витрати покласти на ФОП Рарич Івана Васильовича.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Повний текст постанови складено 02.05.2019р.

Головуючий суддя Дубник О.П.

Суддя Зварич О.В.

Суддя Желік М.Б.