ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" травня 2019 р. Справа№ 911/1563/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Суліма В.В.

суддів: Смірнової Л.Г.

Коротун О.М.

при секретарі судового засідання : Стаховській А.І.

за участю представників сторін:

від позивача (за первісним позовом) Семелюта О.Ю.

від відповідача (за первісним позовом) Король Д.В.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ФМ С Є Десна"

на рішення Господарського суду Київської області від 27.11.2018 року (дата підписання повного тексту 06.12.2018 року)

у справі № 911/1563/18 (суддя: Чонгова С.І.)

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Конкріт-Інтернешнл"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ФМ С Є Десна"

про стягнення 973 867,36 грн

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ФМ С Є Десна"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Конкріт-Інтернешнл"

про стягнення 2 123 467,04 грн

Встановив

Товариство з обмеженою відповідальністю "Конкріт-Інтернешнл" (далі - позивач за первісним позовом) звернулося до Господарського суду Київської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ФМ С Є Десна" (далі - відповідач за первісним позовом) про стягнення 973 867,36 грн, а саме: 872 377,22 грн - сума основного боргу; 77 199,41 грн - пеня за період з 23.03.2018 року по 25.06.2018 року; 6 979,02 грн - індекс інфляції за період 01.04.2018 року по 31.05.2018 року; 6 811,71грн - 3% річних за період з 23.03.2018 року по 25.06.2018 року; 10 000,00 грн - витрати на правничу допомогу.

Позовні вимоги мотивовані порушенням відповідачем умов договору підряду №DUD-III-17056 від 14.04.2017 року в частині оплати за виконані роботи у встановлений договором строк.

27.08.2018 року представником Товариства з обмеженою відповідальністю "ФМ С Є Десна" подано зустрічну позовну заяву до Товариства з обмеженою відповідальністю "Конкріт-Інтернешнл", у якій просить суд стягнути з відповідача за зустрічним позовом штраф у сумі 707 822,35 грн, пеню за порушення строку виконання робіт та пеню за порушення терміну ліквідації недоліків у сумі 1 415 644,69 грн, що в сукупності становить 2 123 467,04 грн.

Рішенням Господарського суду Київської області від 26.11.2018 року первісний позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ФМ С Є Десна" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Конкріт-Інтернешнл" 872377,22 грн основної заборгованості, 73136,28 грн пені, 6453,20грн 3% річних, 6979,02 грн інфляційних втрат, 46386,38 грн витрат на правничу допомогу, а також 14384,19 грн в рахунок відшкодування витрат, понесених на оплату позову судовим збором. В частині стягнення 4063,13 грн пені, та 358,51 3% річних відмовлено.

У задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, 26.12.2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ФМ С Є Десна" звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення в даній справі та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Конкріт-Інтернешнл" відмовити, а зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "ФМ С Є Десна" - задовольнити повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що Господарський суд Київської області, визнав обставини встановленими, які є недоведеними і мають значення для справи, неправильно застосував норми процесуального права, зокрема суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що витрати на оплату послуг адвоката підлягають відшкодуванню з відповідача позивачу у розмірі 46386,38 грн, пропорційно задоволеним вимогам. Так, позивачем не було доведено, що адвокатським об`єднанням «Правовий аспект» надавалась правова допомога по справі №911/1563/18 та позивач здійснив витрати на правову допомогу саме у зазначеній справі, у заявленому розмірі.

Крім того, скаржник зазначив, що відповідно до умов п. 10.4 договору пеня стягується за кожний день прострочення виконання зобов`язання, а тому - позовну давність необхідно обчислювати щодо кожного дня нарахування окремо за попередній рік.

Також, скаржник вказав, що належними, допустимими, достовірними доказами не підтверджується, що відповідач за зустрічним позовом після складення звіту від 30.10.2017 року про виявлені недоліки приступив до усунення недоліків.

Разом з цим, за твердженням скаржника висновок експерта судової будівельно-технічної експертизи від 27.08.2018 року є належним доказом, який підтверджує ті обставини, що підрядником не було виконано будівельні роботи, відповідно до умов договору підряду, й виявлені недоліки не було усунуто.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.01.2019 року справу № 911/1563/18 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Сулім В.В., судді: Коротун О.М., Смірнова Л.Г.

Одночасно апелянтом було порушено клопотання про відстрочення сплати судового збору, у зв`язку з неможливістю сплатити судовий збір в режимі он-лайн (сайт не працює).

Північний апеляційний господарський суд відмовив в задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "ФМ С Є Десна" про відстрочення сплати судового збору за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Київської області від 27.11.2018 року у справі № 911/1563/18 та залишив без руху апеляційну скаргу своєю ухвалою від 22.01.2019 року.

Апелянтом протягом десяти днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху було усунено недоліки та подано до суду апеляційної інстанції докази сплати судового збору у встановленому розмірі згідно з чинним законодавством.

Відтак, скаржником усунено недоліки поданої апеляційної скарги.

Північний апеляційний господарський суд відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ФМ С Є Десна" на рішення Господарського суду Київської області від 27.11.2018 року у справі № 911/1563/18 та призначив розгляд справи на 25.03.2019 року своєю ухвалою від 26.02.2019 року.

18.03.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивача (за первісним позовом) надійшов відзив на апеляційну скаргу.

25.03.2019 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від представника відповідача (за первісним позовом) до суду надійшла відповідь на відзив на апеляційну скаргу.

Північний апеляційний господарський суд оголосив перерву у розгляді апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ФМ С Є Десна" на рішення Господарського суду Київської області від 27.11.2018 року у справі № 911/1563/18 до 17.04.2018 року своєю ухвалою від 25.03.2019 року.

10.04.2019 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від представника позивача (за первісним позовом) до суду надійшли додаткові пояснення.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.04.2019 року, у зв`язку з перебуванням судді Смірнової Л.Г., у відпустці з 08.04.2019, було сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі № 911/1563/18 нову колегію суддів у складі: головуючого судді: Суліма В.В., суддів: Коротун О.М., Руденко М.А.

Північний апеляційний господарський суд прийняв матеріали справи №911/1563/18 з розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ФМ С Є Десна" на рішення Господарського суду Київської області від 27.11.2018 року до свого провадження у складі нової колегії головуючого судді Суліма В.В., судді: Коротун О.М., Руденко М.А., своєю ухвалою від 17.04.2019 року.

В судовому засіданні 17.04.2019 року було оголошено перерву на 06.05.2019 року.

03.05.2019 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від представника скаржника до суду надійшли заперечення щодо додаткових пояснень позивача, відповідно до яких останній, зокрема, зазначив, що позивач за первісним позовом у своїй позовній заяві не посилався на обставини щодо наявності електронної переписки, його позовні вимоги не ґрунтувались на цих обставинах, відповідно суду першої інстанції був позбавлений права, посилатисьб на ці обставини у судовому рішенні.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.05.2019 року, у зв`язку з перебуванням судді Руденко М.А., у відпустці з 02.05.2019 року, було сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі № 911/1563/18 нову колегію суддів у складі: головуючого судді: Суліма В.В., суддів: Коротун О.М., Смірнова Л.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.05.2019 року прийнято матеріали справи № 911/1563/18 з розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ФМ С Є Десна" на рішення Господарського суду Київської області від 27.11.2018 до свого провадження у складі нової колегії головуючого судді Суліма В.В., судді: Коротун О.М., Смірнова Л.Г.

У судовому засіданні 06.05.2019 року апелянт підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення місцевого господарського суду скасувати.

У судовому засіданні представник позивача за первісним позовом заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив рішення господарського суду першої інстанції залишити без змін а скаргу без задоволення.

Разом з цим, позивач за первісним позовом у відзиві на апеляційну скаргу зазначив, що суду першої інстанції були надані описи вкладень до цінних листів, де є відповідні підпис та печатка працівника поштового зв`язку. Крім того, суду були надані рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення із заповненням графи «вручено» та «за довіреністю» з яких видно, що усі листи були отримані за довіреність уповноваженою особою відповідача за первісним позовом, про що зазначено в відповідному рядку почтового бланку та вказано особу отримувача за довіреністю «Фатула» ,який продовжує отримувати відповідну кореспонденцію.

Крім того, позивач за первісним позовом зазначив, що суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги докази електронного листування ,якими підтверджено, що відповідач за зустрічним позовом після складання звіту від 30.10.2017 року про виявлені недоліки приступив до усунення недоліків.

Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, Північний апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду Київської області від 27.11.2018 року підлягає частковому скасуванню в частині відмови в задоволенні зустрічного позову, а апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "ФМ С Є Десна" - частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

14.04.2017 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ФМ С Є Десна" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Конкріт-Інтернешнл" (підрядник) було укладено договір підряду № DUD-III-172056 (далі - договір), відповідно до якого предметом даного договору є згода сторін на виконання підрядником наступних робіт: облаштування промислових підлог складу В5, В6 на території складського комплексу Товариства з обмеженою відповідальністю "ФМ С Є Десна" в с. Дударков, Бориспільського району, Київської області (третій пусковий комплекс) на об`єкті замовника у відповідності з переданою проектною документацією і одиничними розцінками, згідно з Додатком №1 до даного договору і в строки згідно з даним договором.

Згідно з п.2.3 договору, вичерпний перелік робіт і їх вартість вказується в додатку №1 до даного договору, а також у випадку необхідності - у додаткових угодах, в подальшому підписаних сторонами.

Відповідно до п. 2.4 договору, підрядник зобов`язується виконати і здати виконані роботи у встановленому порядку, а замовник прийняти та оплатити виконанні роботи.

В силу ч. 1 ст. 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 844 Цивільного кодексу України, ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором.

Загальна сума договору складає: 11295076,28 грн без ПДВ, ПДВ- 2259015,26 грн. Всього з ПДВ 13554091,54 грн. Курс гривні по відношенню до євро на дату підписання даного договору: договірна вартість покупки 1 (одного) євро за гривню по курсу НБУ на день укладення договору, яка складає 28,56 грн за 1 (один) євро (п.3.1 договорі).

Відповідно до додатку №1 до договору (а.с.45-55 т.1) сторони визначили перелік робіт , перелік матеріалів та їх кількість та вартість.

Згідно з додатком №10 останнім днем для виконання робіт визначено 17.05.2017 року.

Додатковою угодою № 1 від 17.06.2017 року до договору сторони змінили загальну вартість робіт, яка склала 14156446,92 грн разом з ПДВ та встановили кінцеву дату 10.08.2017 року.

15.07.2017 року сторони уклали додаткову угоду №2 на виконання додаткових робіт.

Згідно з п.4.1 договору, в ході виконання робіт по даному договору підрядник складає та направляє замовнику акти виконаних робіт в КБ-3. Контактна особа замовника для направлення актів - Світлана Кос .

Пунктами 4.2 та 4.3 договору передбачено, що строк розгляду кожного акту виконаних робіт замовником складає 7 робочих днів від дня отримання акту виконаних робіт замовником. Якщо Акти КБ-2, КБ-3 не підписуються протягом 7 робочих днів з моменту їх подачі підрядником без письмового повідомлення про причини - вони вважаються автоматично підписаними обома сторонами і підлягають оплаті. Замовник підписує акт виконаних робіт, якщо роботи, визначені в акті виконаних робіт, були виконані у відповідному об`ємі і відмовляється від підписання акту, якщо роботи були не виконані або виконані в меншому об`ємі, ніж вказано в акті.

Відповідно до розділу 5 договору (п.п. 5.1.1, 5.1.2, 5.1.3, 5.1.5) замовник зобов`язується перерахувати авансовий платіж у розмірі 30% від суми договору (в т.ч. ПДВ) на придбання матеріальних ресурсів для виконання підрядником робіт. Замовник зобов`язується перерахувати 20% від суми договору після фактичної доставки обладнання на будівельний майданчик. Загальна сума авансових платежів не повинна перевищувати 50% від загальної вартості договору. В ході виконання робіт після підписання замовником кожного акту виконаних робіт підрядник направляє замовнику рахунок на суму робіт, які були виконані. У випадку якщо отриманий замовником рахунок відповідає підписаному акту виконаних робіт, оплата здійснюється не пізніше 10 робочих днів після отримання рахунку замовником.

Відповідно до п. 5.1.4 договору, із вартості виконаних робіт згідно кожному акту виконаних робіт утримується і відповідно відображається в кожному рахунку: а) авансовий платіж рівними частинами, пропорційно виконаним підрядником робіт; b) 5% утримується від суми договору, яка буде виплачена підряднику по закінченню 30 календарних днів після завершення роботи по договору. Датою завершення робіт по договору є дата підписання сторонами акту завершення робіт; c) 2,5% гарантійного утримання від суми договору. Гарантійне утримання буде виплачено згідно умов даного договору.

Так, за твердженням позивача, ним були виконані основні роботи у встановлений строк і у подальшому виконувалися додаткові роботи. Проте, позивач не надав доказів (відповідний акт виконаних робіт та докази його направлення відповідачу) на підтвердження своєчасного виконання робіт.

30.10.2017 року сторонами був складений звіт про невідповідність робіт, яким визначені зауваження щодо проведених робіт.

Наявність такого звіту підтверджує факт виконання передбаченого договором обсягу робіт.

Як витікає з листування сторін для усунення недоліків сторонами був узгоджений строк до 15.11.2017 року, проте, у зв`язку з допуском відповідачем позивача на об`єкт тільки по вихідних, графік усунення недоліків був визначений листом від 13.11.2017 року - на протязі найближчого місяця з 20:00 год. суботи до 20:00 год. неділі кожні вихідні. Кінцева дата виконання робіт не вказана.

Відповідно до акту готовності об`єкта до експлуатації об`єкт є закінченим будівництвом і готовим до експлуатації 13.12.2017 року. Вказаний акт готовності підписаний відповідачем, як замовником та генеральним підрядником - ТОВ "ФМ С Є Десна", субпідрядниками, у т.ч. позивачем - ТОВ "Конкріт-Інтернешнл", та головним інженером проекту і інженером технічного нагляду.

01.02.2018 року позивачем на юридичну адресу відповідача був направлений акт виконаних робіт, що підтверджено описом поштового вкладення до цінного листа (а.с.102-103), який отримано відповідачем 06.02.2018 року.

06.03.2018 року позивачем на юридичну адресу відповідача повторно направлено акт виконаних робіт і рахунок на оплату виконаних робіт, які отримані відповідачем 13.03.2018 року.

У подальшому позивачем на адресу відповідача направлялися листи з додатками примірників рахунків на оплату, податкових накладних, актів звірки розрахунків, а саме 26.03.2018 року, 19.04.2018 року, 23.05.2018 року.

Разом з цим, колегія суддів не приймає як належне твердження скаржника, що відповідні листи і акти були підписані неуповноваженою особою позивача - ОСОБА_3 (не долучено доказів повноважень особи, яка його підписала), оскільки відповідно до наказу (а.с. 119 т.4) від 22.12.2017 року ОСОБА_3 з посади технічного директора переведений на посаду заступника директора, наказом від 02.01.2018 року №2/1/ВК ОСОБА_3 . призначено тимчасово виконуючим обов`язки директора на час відсутності директора.

Щодо непідтвердження поштових відправлень фіскальним чеком, колегія суддів відзначає, що направлення документів, зокрема, підтверджено поштовими описами вкладень до цінного листа та рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.

Згідно з ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Відповідно до ч. 1 та ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Відповідач не надав доказів невиконання позивачем робіт відповідно до направленого поштовим відправленням від 01.02.2018 року на адресу відповідача акту або відмови від підписання акту за підставами визначеними у договорі.

З урахуванням приписів ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України та положень п. 4.2 договору, а також акту прийому об`єкта до експлуатації, такий акт вважається підписаним.

Відповідно до ч. 4 ст. 879 Цивільного кодексу України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Так, як правильно встановлено судом першої інстанції, з урахуванням дати отримання відповідачем рахунків на оплату виконаних робіт, положень п. 5.1.5 договору, акту прийому об`єкта до експлуатації, строк оплати настав 27.02.2018 року.

Колегія суддів перевіривши розрахунок суми боргу зроблений позивачем, дійшла висновку, що останній зроблений з урахуванням сплачених відповідачем авансових платежів та гарантійного утримання від суми договору, передбаченого п.п. с) п.5.1.4 договору та складає 872377,22 грн.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення первісних позовних вимог в частині стягнення з відповідача 872377,22 грн основної заборгованості . Відповідно до п. 10.1 договору, сторони несуть відповідальність за взяті на себе зобов`язання у відповідності з умовами даного договору і діючим законодавством України.

За затримку замовником оплати виконаних робіт, замовник сплачує підряднику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми затриманого платежу за кожен день прострочення. Однак загальна сума пені не може перевищувати 10% від загальної ціни робіт за договором.

В силу ч. ст. 216, ч. 1 ст. 218 Господарського кодексу України, підставою господарсько-правової відповідальності у вигляді застосування господарських санкцій є вчинене учасником господарських відносин правопорушення у сфері господарювання. Одним з видів господарських санкцій, згідно ч. 2 ст.217 Господарського кодексу України, є штрафні санкції, до яких віднесені, у т.ч. штраф та пеня (ч.1 ст.230 Господарського кодексу України).

Відповідно до ст. 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, згідно з п.2 ч.1 цієї норми, сплата неустойки.

Штраф та пеня є видами неустойки згідно з ст. 549 Цивільного кодексу України. При цьому, відповідно до вказаної норми, неустойкою є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Згідно ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Відповідно до ч.2 ст. 625 Цивільного кодексу України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Колегія суддів перевіривши розрахунок пені та 3% річних погоджується з висновком суду першої інстанції щодо його часткового задоволення (оскільки відповідачем рахунок отриманий 13.03.2018 року, тобто останній день для оплати боргу відповідно до умов договору є 27.03.2018 року, отже, нарахування штрафних санкцій має починатися з 28.03.2018 року) в сумі 73136,28 грн пені та 6453,20 грн 3 % річних.

Розрахунок індексу інфляції позивача є арифметично вірним та підлягає задоволення повністю.

Щодо вимоги стягнути з відповідача на користь позивача витрати на правничу допомогу у сумі 48108,00 грн на підставі договору про надання правової допомоги № 46 від 01.02.2017 року, колегія суддів відзначає наступне.

На підтвердження факту отримання послуг адвоката позивачем було надано суду першої інстанції: договір №46 по надання правової допомоги від 01.12.2017 року; додаток №1 до договору №46 від 01.12.2017 року; додаток № 2 від 26.10.2018 року до договору №46 від 01.12.2017 року; акт №31-07/18 від 31.07.2018 року прийому-передачі наданих послуг; 26-06/18 від 26.06.2018 року; акт №31-07/18 від 31.07.2018 року прийому-передачі наданих послуг, акт № 12-11/18 від 12.11.2018 року; платіжне доручення 460 від 27.06.2018 року на суму 10000,00 грн, платіжне доручення №481 від 01.08.2018 року на суму 14608,02 грн, квитанція №1-1088К від 16.11.2018 року на суму 14500,00 грн, квитанція №36 від 16.11.2018 року на суму 8000,00 грн.

Відповідно до ч. 1 та п. 1 ч. 2 ст. 123 судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, зокрема, на професійну правничу допомогу.

Згідно з ч. 1 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України витрати пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Відповідно до ч. 4 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання адвокатом відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

01.12.2017 року між Адвокатським об`єднанням "Правовий аспект" (Адвокатське об`єднання) та позивачем (клієнт) укладено договір про надання правової допомоги №46 (далі - договір, а.с.22-27 т.2).

Відповідно до п.1.1 договору, клієнт доручає, а Адвокатське об`єднання бере на себе обов`язок надавати клієнту правову допомогу у формі, обсязі та на умовах, передбачених цим договором, в порядку, встановленому чинним законодавством України.

Згідно з п. 5.1 договору, за надання правової допомоги клієнт зобов`язується виплатити Адвокатському об`єднанню гонорар у розмірі згідно тарифів, вказаних у додатку до даного договору, що є його невід`ємною частиною. Розрахунки за виконану роботу та надані послуги здійснюються клієнтом протягом трьох днів від дня підписання даного договору після виставлення Адвокатським об`єднанням рахунку на сплату гонорару.

Між Адвокатським об`єднанням та клієнтом підписано наступні акти прийому-передачі наданих послуг: №26-06/18 від 26.06.2018 року прийому-передачі послуг на суму 10 000,00 грн; №31-07/18 від 31.07.2018 року прийому-передачі послуг на суму 14608,02 грн, акт №12-11/18 від 12.11.2018 року прийому-передачі послуг на суму 22500,00 грн.

Позивач сплатив Адвокатському об`єднанню 47108,02 грн, що підтверджується платіжним дорученням 460 від 27.06.2018 року на суму 10000,00 грн, платіжним дорученням №481 від 01.08.2018 року на суму 14608,02 грн, квитанцією №1-1088К від 16.11.2018 року на суму 14500,00 грн, квитанцією №36 від 16.11.2018 року на суму 8000,00 грн (наявні в матеріалах справи).

Тобто, в розумінні ст. 123 Господарського процесуального кодексу України, вказані витрати позивача відносяться до судових витрат

З огляду на викладене та враховуючи, часткове задоволення первісних правових вимог, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що витрати на оплату послуг адвоката підлягають відшкодуванню з відповідача позивачу у розмірі 46386,38 грн, пропорційно задоволеним вимогам.

Таким, чином колегія суддів не приймає як наладжене твердження скаржника, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що витрати на оплату послуг адвоката підлягають відшкодуванню з відповідачу позивачу у розмірі 46386,38 грн, пропорційно задоволеним вимогам.

При цьому, колегія суддів не приймає як належне твердження скаржника, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів, що позивач здійснив витрати на правову допомогу саме у зазначеній справі, у заявленому розмірі, оскільки в актах прийому-передачі детально описані роботи, які були виконанні адвокатами Адвокатського об`єднання та зазначено, що відповідні роботи виконувались, зокрема, «в межах господарського спору за договором підряду № DUD-III-172056 від 14.04.2017» або «у зв`язку із розглядом справи №911/1563/18», що в свою чергу спростовує вищевикладене твердження скаржника.

Щодо зустрічного позову Товариством з обмеженою відповідальністю "ФМ С Є Десна", колегія суддів відзначає наступне.

Так, за зустрічним позовом просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Конкріт Інтернешнл" штраф у розмірі 707822,35 грн, пеню за порушення строку виконання робіт (п. 10.4 договору) та пеню за порушення терміну ліквідації недоліків (п. 10.4 договору) у сумі 1415644,69грн.

Відповідно до договору підряду № DUD-III-172056 від 14.04.2017 року з урахуванням додаткової угоди №2 від 15.07.2017 року строк виконання робіт підрядником - Товариства з обмеженою відповідальністю "Конкріт Інтернешнл" встановлено 10.08.2018 року.

Як встановлено судом при розгляді первісного позову акт введення об`єкту в експлуатацію підписано 13.12.2017 року звіт про зауваження до виконаних робіт сторонами підписано 30.10.2017 року, остаточний акт виконаних робіт (КБ-2) направлено відповідачу за зустрічним позовом 01.02.2018 року. Отже, відповідач за зустрічним позовом не надав суду документів на підтвердження виконання робіт в обумовлений договором строк.

Разом з цим, колегія суддів не приймає як належне пояснення відповідача за зустрічним позовом щодо своєчасного виконання робіт і направлення акту КБ-2 на електронну адресу позивача за зустрічним позовом, оскільки дане твердження не підтверджене належними та допустимими в розумінні ст.ст. 73, 76-79 Господарського процесуального кодексу України доказами.

Відповідно до п. 10.4 договору при порушенні підрядником своїх зобов`язань за договором (дотримання строку виконання робіт: фактичного початку і закінчення робіт, включаючи проміжні роботи, усунення дефектів і недоліків) останній на підставі письмової претензії замовника сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості по кожному виду робіт за якими виникла затримка по договору за кожен календарний день затримки. Вказана пеня стягується за кожне порушення окремо, однак загальна сума пені не може перевищувати 10% від загальної вартості робіт за договором.

Позивачем за зустрічним позовом пеня за прострочення виконання робіт нарахована з 27.08.2017 року на суму зазначену в останньому акті виконаних робіт (КБ-2).

Разом з цим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки договором передбачено нарахування пені саме за роботи (п. 10.4 договору) то при нарахуванні пені за прострочення виконання робіт не може бути включена вартість матеріалів.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується відповідачем за зустрічним позовом розрахунок пені мав би вестись від суми боргу 872377,22 грн.

Так, колегія суддів здійснивши розрахунок пені (від суми боргу 872377,22 грн без вартості будівельних матеріалів) дійшла висновку щодо правомірності нарахування пені за порушення строку виконання робіт у розмірі 109417,61 грн.

Відповідач за зустрічним позовом звернувся до суду першої інстанції з заявою про застосування строків позовної давності щодо стягнення пені за порушення строку виконання робіт на суму 728419,37 грн та відмови у задоволенні позовних вимог в цій частині.

Згідно ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Відповідно до п.1 ч.2 ст. 258 Цивільного кодексу України позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог: про стягнення неустойки (штрафу, пені).

В силу ст. 253 Цивільного кодексу України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

У відповідності до ч. 1 ст. 261 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Частиною 1 ст. 254 Цивільного кодексу України передбачено, що строк, що визначений роками, спливає у відповідні місяць та число останнього року строку.

Згідно з ч. 3 та ч. 4 ст. 267 Цивільного кодексу України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Так, колегія суддів погоджується з твердженням скаржника, що як вбачається з матеріалів справи, відповідно до умов п. 10.4 договору пеня стягується за кожний день прострочення виконання зобов`язання, а тому - позовну давність необхідно обчислювати щодо кожного дня окремого за попередній рік.

Тобто, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що перебіг строку позовної давності закінчується 11.08.2018 року.

Разом з цим, колегія суддів відзначає, що термін прострочення будівельних робіт розпочався з 11.08.2017 року, період нарахування пені, за кожен день прострочення виконання зобов`язання 11.08.2018 року - 10.02.2018 року.

Так, період нарахування пені позивачем за зустрічним позовом, з врахуванням строку позовної давності за кожен день прострочення виконання зобов`язання: 27.08.2018 року - 10.02.2018 року, а враховуючи, що позовна заява заявлена 27.08.2018 року, відповідно позивач за зустрічним позовом не пропустив строк позовної давності для стягнення пені за прострочення виконання робіт, про що заявив відповідач за зустрічним позовом.

Отже, вимоги позивача за зустрічним позовом про стягнення пені за несвоєчасне виконання робіт підлягають частковому задоволенню в сумі 109417,61 грн.

Вимоги позивача за зустрічним позовом про стягнення штрафу згідно з п.4.7 договору підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 4.7 договору у випадку якщо підрядник не приступить до усунення недоліків, замовник має право накласти на підрядника штраф в розмірі 5% від суми договору, про що направити підряднику претензію, і залучити до усунення недоліків третіх осіб. Вартість робіт по усуненню недоліків третіми особами компенсується замовнику підрядником на основі претензії і підтверджуючих документів.

Тобто, штраф може бути стягнено саме у разі якщо підрядник не приступив до усунення недоліків.

Так, матеріали справи не містять, а відповідачем за зустрічним позов не було надано ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції належних та допустимих в розумінні ст.ст. 73, 76-79 Господарського процесуального кодексу України доказів, що відповідач за зустрічним позовом після складання звіту від 30.10.2017 року про виявлені недоліки приступив до усунення останніх.

Разом з цим, колегія суддів не приймає як належний висновком суду першої інстанції, що доказами того, що відповідач за зустрічним позовом приступив до усунення недоліків є електронне листування між сторонами, оскільки залучені до матеріалів справи роздруківки (т.1, а.с. 293-295) не можуть бути належними доказами електронного листування, крім того, з останніх не вбачається, що воно здійснювалось між уповноваженими представниками сторін та на офіційні електронні адреси.

При цьому, колегія суддів приймає до уваги посилання позивача за зустрічним позовом на висновок експерта судової будівельно-технічної експертизи від 27.08.2018 року (об`єктами якого є виконані за договором підряду № DUD-III-172056 від 14.04.2017 року будівельні роботи) відповідно до висновків якого, зокрема виявлені недоліки на час проведення експертизи не було усунуто.

Позивачем за зустрічним позовом також заявлено до стягнення пеню за прострочення строків усунення недоліків, посилаючись на п.10.4 договору. Сума пені нарахована за період з 16.11.2017 року до 16.05.2018 року.

Як вже встановлено, п.10.4 договору сторони передбачили нарахування пені за недотримання підрядником строків робіт з усунення дефектів та недоліків. Наявність недоліків в проведених роботах встановлені сторонами 30.10.2017, про що складено звіт. Як підтверджено листуванням сторін первісно було встановлено строк для усунення недоліків 15 листопада 2017 року та у подальшому встановлено інший графік робіт, а саме з на протязі найближчого місяця з 20:00 год. суботи до 20:00 год. неділі кожні вихідні, що підтверджується електронним листом (а.с.295 т.1).

Тобто, кінцевий строк виконання таких робіт був перенесений замовником та остаточно не встановлений.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів апеляційного господарського суду доходить до висновку, що доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, спростовують висновки господарського суду першої інстанції щодо наявності підстав відмови в задоволенні зустрічного позову, наведені в оскаржуваному рішенні, а тому наявні підстави для часткового скасування рішення Господарського суду Київської області від 27.11.2018 року у справі № 911/1563/18.

Таким чином, згідно п. 1 ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України колегія суддів дійшла висновку, що рішення Господарського суду Київської області від 27.11.2018 року підлягає скасуванню в частині відмови в частині задоволення зустрічного позову, з підстав неповного з`ясування обставин справи, в порядку п. 2 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України, а апеляційна Товариства з обмеженою відповідальністю "ФМ С Є Десна" - частковому задоволенню.

Відповідно ст. 129 Господарського процесуального кодексу України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 277 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ФМ С Є Десна" на рішення Господарського суду Київської області від 27.11.2018 року задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 27.11.2018 року у справі № 911/1563/18 скасувати в частині відмови в задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ФМ С Є Десна", прийняти в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ФМ С Є Десна" задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Конкріт-Інтернешнл" (03035 м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ФМ С Є Десна" (01021, м. Київ, вул. М. Грушевського, 28/2, н/п №43, ) 707822,35 грн (сімсот сім тисяч вісімсот двадцять дві гривні 35 копійок) штрафу, 109417,61 грн (сто дев`ять тисяч чотириста сімнадцять гривен 61 копійка) пені та 12256,69 грн (дванадцять тисяч двісті п`ятдесят шість гривен 69 копійок) судового збору.

В решті рішення залишити без змін.

3. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, покласти на відповідача за зустрічним позовом.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Конкріт-Інтернешнл" (03035 м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ФМ С Є Десна" (01021, м. Київ, вул. М. Грушевського, 28/2, н/п №43, ) 42873,31 грн (сорок дві тисячі вісімсот сімдесят три гривні 31 копійки) судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

4. Видачу наказу доручити Господарському суду Київської області.

5. Матеріали справи № 911/1563/18 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя В.В. Сулім

Судді Л.Г. Смірнова

О.М. Коротун

Дата складення повного тексту 10.05.2019 року.