ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" квітня 2019 р. Справа№ 910/16519/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мартюк А.І.

суддів: Зубець Л.П.

Калатай Н.Ф.

при секретарі Гуцал О.В.

за участю представників

від позивача: Саніна Г.В. - дов. № 1261/10-01-01/Вих від 03.04.2019р.

від відповідача: Куліш В.В. - дов. № 1620/18 від 20.12.2018р.

від третьої особи: Зайвий А.О. - ордер серія КВ № 399897 від 22.03.2019р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»

на рішення Господарського суду міста Києва від 06.02.2019р.

у справі № 910/16519/18 (суддя С.О. Чебикіна)

за позовом Державного підприємства «Адміністрація морських портів

України»

до Публічного акціонерного товариства "РВС БАНК"

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Нафтосфера"

про стягнення 83 515,63 грн.

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» (далі -позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "РВС БАНК" (далі- відповідач) про стягнення з відповідача 83 515,63 грн. заборгованості за банківською гарантією № 1305-18Г від 13.03.2018р. на підставі ст.ст. 11, 509, 525, 526, 560, 561, 563, 568, 625, 629 ЦК України та ст. 175, 193 ГК України.

Предметом позову є вимоги позивача про стягнення з відповідача 83 515,63 грн. заборгованості за банківською гарантією № 1305-18Г від 13.03.2018 р. у зв'язку з тим, що третя особа (бенефіціар) як переможець у процедурі на закупівлю товару за кодом ДК 021:2015 у строк, визначений в абзаці 2 ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» не надав позивачу документів, передбачених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому у відповідності до вимог ч. 4 ст. 24 ЗУ «Про публічні закупівлі» забезпечення тендерної пропозиції не повертається.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.12.2018р. залучено до участі у справі № 910/16519/18 в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Нафтосфера" (далі- третя особа).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.02.2019р. по справі № 910/16519/18 в позові відмовлено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 06.02.2019р. по справі № 910/16519/18 та прийняти нове рішення, яким позов Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» задовольнити повністю.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття невірного рішення.

05.03.2019р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника позивача надійшла заява про долучення додатку до матеріалів справ.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.03.2019р. апеляційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» передано на розгляд колегії суддів у складі: Мартюк А.І. (головуючий суддя), судді: Зубець Л.П., Калатай Н.Ф.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.03.2019р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною Державного підприємства «Адміністрація морських портів України на рішення Господарського суду міста Києва від 06.02.2019р. та призначено до розгляду справу №910/16519/18 на 10.04.2019р.

22.03.2019р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника третьої особи надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому просить рішення Господарського суду міста Києва від 06.02.2019р. залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

28.03.2019р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити повністю.

У засіданні суду 10.04.2019р. учасники апеляційного провадження надали пояснення по справі.

Згідно з ч. ч. 2, 3 ст. 216 ГПК України, якщо спір, розгляд якого по суті розпочато, не може бути вирішено в даному судовому засіданні, судом може бути оголошено перерву в межах встановлених цим Кодексом строків розгляду справи, тривалість якої визначається відповідно до обставин, що її викликали, з наступною вказівкою про це в рішенні або ухвалі. Про відкладення розгляду справи або перерву в судовому засіданні, місце, дату і час нового судового засідання або продовження судового засідання суд повідомляє під розписку учасників справи, свідків, експертів, спеціалістів, перекладачів, які були присутніми в судовому засіданні. Учасники справи, свідки, експерти, спеціалісти, перекладачі, які не прибули або яких суд вперше залучає до участі в судовому процесі, повідомляються про судове засідання ухвалами.

За положенням ч. 2 ст. 281 ГПК України, процедурні питання, пов'язані з рухом справи, клопотання та заяви учасників справи, питання про відкладення розгляду справи, оголошення перерви, зупинення провадження у справі, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом, вирішуються судом апеляційної інстанції шляхом постановлення ухвал в порядку, визначеному цим Кодексом для постановлення ухвал суду першої інстанції.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.04.2019р оголошено перерву у судовому засіданні по справі № 910/16519/18 до 17.04.2019р.

15.04.2019р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника позивача надійшло письмове пояснення по справі.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі та просив суд її задовольнити.

Представник відповідача та третьої особи в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечували та просили відмовити в її задоволенні.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

Судом встановлено, що позивачем проводилася закупівля за процедурою відкритих торгів за кодом ДК 021:20-9, нафта і дистиляти (дизельне паливо наливом), оголошення про проведення відкритих торгів UA-2018-02-26-002122-C. Розмір забезпечення тендерної пропозиції (якщо замовник вимагає його надати): 80 000,00 UAH, вид забезпечення тендерної пропозиції (якщо замовник вимагає його надати): електронна гарантія.

22.03.2018р. третю особу було визначено переможцем у процедурі на закупівлю товару за кодом ДК 021:2015 (09130000-9, нафта і дистиляти) (дизельне паливо наливом) та опубліковано намір про укладання договору в електронній системі закупівель.

За результатом розгляду документів, завантажених третьою особою, позивачем було встановлено, що завантажені документи є такими, що не відповідають вимогам п. 3.3 додатку № 3 тендерної документації, а саме відсутня довідка на підтвердження відсутності підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та встановлено, що вона надана з порушенням строку, а відтак, тендерна пропозиція переможця третьої особи була відхилена у зв'язку із ненаданням третьою особою документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

14.05.2018 р. позивачем надіслано на адресу відповідача вимогу № 3559 про сплату 80 000,00 грн. забезпечення тендерної пропозиції за банківською гарантією, яка була отримана відповідачем 29.05.2018р.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: 1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі; 2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення; 3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення; 4) суб'єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); 5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника; 8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура; 9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань"; 10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів). Замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п'яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті. Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті. Уповноважений орган щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на веб-порталі Уповноваженого органу.

Згідно з ч. 4 ст. 24 ЗУ «Про публічні закупівлі» визначено, що забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику у разі ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці 2 ч. 3 ст. 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 цього Закону.

Відповідно до п. 3.3 додатку № 3 до тендерної документації (далі- ТД) усі документи, завантажуються в електронну систему закупівель у сканованому вигляді (оформлені відповідно до вимог п. 1 Розділу III тендерної документації) (наприклад, у форматі .pdf) протягом 5 (п'яти) днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір.

У разі відсутності технічної можливості завантаження вказаних документів в електронну систему закупівель, переможець в той же строк (протягом 5 (п'яти) днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір) надає їх на електронну пошту замовника (із зазначенням (тендерному комітету» та номеру оголошення про проведення процедури закупівлі у темі листа), додатково вказані документи в той же термін в паперовому вигляді надаються на адресу замовника згідно реєстру прошиті, пронумеровані та скріплені печаткою.

Відсутність технічної можливості завантаження в електронну систему закупівель необхідно підтвердити листом з авторизованого електронного майданчика, послугами якого користується Учасник процедури закупівлі.

На виконання вказаних вимог тендерної документації, третьою особою 26.03.2018р. до електронної системи закупівель завантажено наступні документи: довідку про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів; довідку про те, що учасник має антикорупційну програму; довідку МВСУ; лист пояснення, що учасник є юридичною особою; довідку про ліцензію.

Сторонами підтверджено, що у складі вищевказаних документів була відсутня (не завантажена) довідка стосовно наявності/відсутності відомостей про юридичну особу у Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення.

Позивачем в позовній заяві підтверджено, що вищевказану довідку стосовно наявності/відсутності відомостей про юридичну особу у Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення ним було отримано лише 29.03.2018р. поштою, натомість всі документи повинні були бути подані третьою особою у строк до 27.03.2018р. включно.

На підтвердження виконання обов'язку третьої особи в частині направлення позивачеві вищевказаної довідки, третьою особою надано квитанцію служби доставки «Експрес пошта», де у описі вмісту відправлення, зокрема, зазначено «Довідка стос. корупц.», отримувачем зазначено позивача, відправлення отримано позивачем 29.03.2018р., але дата відправки - 27.03.2018р.

Згідно із ст. 255 Цивільного кодексу України якщо строк встановлено для вчинення дії, вона може бути вчинена до закінчення останнього дня строку. Письмові заяви та повідомлення, здані до установи зв'язку до закінчення останнього дня строку, вважаються такими, що здані своєчасно.

Позивач не заперечує сам факт отримання вказаної довідки, а лише зазначає про несвоєчасне її надання, а тому надана третьою особою квитанція служби доставки є достатнім доказом на підтвердження факту своєчасного надання позивачеві третьою особою документів передбачених ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що місцевий суд дійшов вірного висновку, що позивачем не доведено того, що його права, за захистом яких він звернувся до суду, порушено відповідачем, а тому в позові про стягнення з відповідача 83 515,63 грн. забезпечення за банківською гарантією № 1305-18Г від 13.03.2018р. не підлягають задоволенню.

Позивачем не надано суду належних та допустимих доказів, які б спростовували доводи відповідача.

Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що на момент прийняття позивачем рішення про визнання переможця процедури закупівлі 11.04.2019р., вищезазначена довідка вже була надана Товариством з обмеженою відповідальністю "Нафтосфера".

Згідно зі ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Статтями 76, 77 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставин, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків суду першої інстанції.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду міста Києва від 06.02.2019р. у справі № 910/16519/18 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим апеляційна скарга скаржника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 129, 270, 275, 276, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 06.02.2018р. у справі № 910/16519/18 - без змін.

2. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на Державного підприємства «Адміністрація морських портів України».

3. Матеріали справи № 910/16519/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя А.І. Мартюк

Судді Л.П. Зубець

Н.Ф. Калатай