ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" квітня 2019 р. Справа№ 910/3033/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Калатай Н.Ф.

суддів: Зубець Л.П.

Мартюк А.І.

при секретарі Рибчич А. В.

За участю представників:

від позивача: Крикуненко С.В. - директор

від відповідача: Кебкал В.Г. - адвокат

від інших учасників судового процесу: не з'явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Проскан»

на рішення Господарського суду міста Києва, ухваленого 16.10.2018, повний текст якого складено 01.11.2018

у справі № 910/3033/17 (суддя Якименко М.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Проскан»

до Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Преміум»

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: 1. Святошинського районного відділу державної виконавчої служби міста Києва Головного територіального управління юстиції у місті Києві

2. Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кирилюка Дмитра Володимировича

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про визнання таким, що не підлягає виконанню, Виконавчого напису № 155, вчиненого 27.01.2017 на Договорі застави основних засобів № 26/КЛ/13/З-1 від 23.10.2013 Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кирилюком Дмитром Володимировичем.

Позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що виконавчий напис № 155 від 27.01.2017 вчинено з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема:

- виконавчий напис вчинено за вимогами відповідача, з дня виникнення права на які минуло більше одного року, що порушує вимоги статті 88 Закону України «Про нотаріат»;

- відповідачем не було надано виписку з накопичувального рахунку, відкритого в Національному банку України для отримання грошових коштів;

- вимоги відповідача до позивача, за якими здійснено виконавчий напис нотаріусом, не є безспірними, оскільки розглядаються Господарським судом міста Києва в межах справи № 910/1613/17.

Справа розглядалась судами неодноразово.

Так, рішенням Господарського суду міста Києва від 22.06.2017, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 22.06.2017, у справі № 910/3033/17 в задоволенні позову відмовлено.

Постановою Верхового Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 28.03.2018 постанову Київського апеляційного господарського суду від 11.10.2017 та рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2017 у справі № 910/3033/17 скасовано, справу № 910/3033/17 направлено на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.10.2018 у справі № 910/3033/17 в задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що

- твердження позивача, про те, що на час вчинення виконавчого напису 27.01.2017 його заборгованість за спірним кредитним договором була спірною є помилковим, оскільки заява про вчинення виконавчого напису була подана до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кирилюка Д.В. до дати звернення до суду з позовом у справі № 910/1613/17;

- відповідачем було надано вичерпний перелік документів, відповідно до яких нотаріусом вчинено виконавчий напис, окрім того, позивач не надав жодної відповіді або заперечення на надіслане повідомлення від 22.08.2016, що свідчить, про відсутність будь-яких заперечень з боку позичальника (позивача) щодо сум та самого факту заборгованості;

- відповідачем надано всі документи, які були необхідні для підтвердження безспірності заборгованості згідно пункту 3 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172 та в ст. 87 Закону України «Про нотаріат»;

- жодними положеннями чинного законодавства, включаючи постанову Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» не передбачено подання виписки з рахунку(-ів), відкритих банками в Національному банку України чи інших банківських установах;

- вимога, яка б встановлювала, що нотаріус повинен перевіряти саме меморіальний ордер (ордери) перед вчиненням виконавчого напису, аби впевнитися в наявності безспірної заборгованості, не містить жодний чинний акт законодавства, що регулює порядок вчинення виконавчого напису нотаріусом;

- позивач не звернув уваги на норми Розділу 5. Регістри аналітичного та синтетичного обліку Положення про організацію операційної діяльності в банках України, затвердженого постановою Правління Національного банку України № 254 від 18.06.2003, які прямо підтверджують правильність дій нотаріуса, який перед вчиненням виконавчого напису № 155 перевірив надані відповідачем виписки з особових рахунків позивача, що підтверджують виникнення заборгованості позивача перед відповідачем за кредитним договором №26/КЛ/13 від 04.07.2013, яке (положення) хоча і втратило чинність на підставі постанови Правління Національного банку України від 4 липня 2018 року № 75, однак станом на момент вчинення спірного виконавчого напису діяло, та згідно з п. 5.4 якого виписки з особових рахунків клієнтів є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видачі або відсилання клієнту; порядок, періодичність друкування та форма надання виписок (у паперовій чи електронній формі) із особових рахунків клієнтів обумовлюються договором банківського рахунку, що укладається між банком і клієнтом під час відкриття рахунку. Отже, виписки з особових рахунків позивача, які стали підставою підтвердження заборгованості перед відповідачем та здійснення виконавчого напису на договорі застави (забезпечує заборгованість Позивача за кредитним договором № 26/КЛ/13 від 04.07.2013), є регістрами аналітичного бухгалтерського обліку відповідача згідно п.п. 5.3. та 5.4. Положення № 254 та які (регістри) в силу п.5.6. Положення № 254 прямо підтверджують виконані за відповідні дні операції по особовим рахункам позивача;

- крім того, виписки з особових рахунків за простроченою заборгованістю, що містяться в матеріалах даної справи, повністю ідентифікуються за позивачем, який не заперечує своєї заборгованості перед відповідачем, а відтак, твердження Позивача, що тільки меморіальні ордери могли бути підтвердженням його кредитної заборгованості для вчинення виконавчого напису, є хибними;

- Закон України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016, яким встановлено, що виконавчі документи, до яких віднесені й виконавчі написи нотаріусів, можуть бути пред'явлені до примусового виконання протягом трьох років, є спеціальним законом щодо примусового виконання рішень по відношенню до Закону України «Про нотаріат», яким встановлено річний строк пред'явлення до примусового виконання виконавчого напису нотаріусу, який не може самостійно визначати строки пред'явлення виконавчого документу до примусового виконання, а лише дублювати положення, що містяться в законі, що визначає порядок вчинення дій під час виконавчого провадження;

- оскільки сторонами спірних кредитного договору та договору застави є юридичні особи, виконавчий напис, відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат», може бути вчинено виключно протягом одного року, проте вказаний строк має бути обчислений саме з дати пред'явлення заставодержателем заставодавцю відповідної письмової вимоги, яку відповідачем позивачу було направлено 22.08.2016, отже, саме з 22.08.2016 потрібно починати обраховувати річний строк, встановлений в ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та який закінчується 22.08.2017, а відтак, виконавчий напис №155, вичинений 27.01.2017, було вчинено в межах одного року, і жодного порушення строків вчинення виконавчого напису нотаріусом допущено не було.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач 23.11.2018 звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 16.10.2018 у справі № 910/3033/17 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

У апеляційній скарзі позивач послався на те, що:

- під час нового розгляду справи № 910/3033/17 судом першої інстанції не прийнято до уваги правову позицію Верхового Суду, наведену в постанові від 28.03.2018 у справі № 910/3033/17, та не вжито всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного встановлення обставин справи, прав та обов'язків сторін, оскільки оспорюване рішення фактично містить заперечення проти висновків, викладених у вищезгаданій постанові;

- судом першої інстанції не враховано й висновки судів, викладені в судових рішеннях у справі № 910/3031/17, предметом розгляду у якій були правовідносини, аналогічні правовідносинам у справі № 910/3033/17;

- матеріали справи не містять доказів реєстрації відповідачем у Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет застави за договором застави основних засобів № 26/КЛ/13/З-1 від 23.10.2013, що є самостіною підставою для визнання спірного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.11.2018 справа № 910/3033/17 передана на розгляд колегії суддів у складі: Скрипка І.М. (головуючий), судді Тищенко А.І., Михальська Ю.Б.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.12.2018 у справі № 910/3033/17 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Проскан» на рішення Господарського суду міста Києва від 16.10.2018 у справі № 910/3033/17 залишено без руху, надано скаржнику строк не більше десяти днів з дня отримання копії даної ухвали для усунення недоліків апеляційної скарги, зазначених у її мотивувальній частині.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2018 у справі № 910/3033/17 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Проскан» строк для подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 16.10.2018 у справі № 910/3033/17, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Проскан» на рішення Господарського суду міста Києва від 16.10.2018 у справі № 910/3033/17, розгляд справи призначено на 14.02.2019.

08.01.2019 до суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач, з посиланням на ті ж самі обставини, що й під час розгляду справи в суді першої інстанції, просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.02.2019 у справі № 910/3033/17 задоволено заяву суддів Скрипки І.М., Тищенко А.І., Михальської Ю.Б. про самовідвід у справі № 910/3033/17, справу № 910/3033/17 передано для визначення автоматизованою системою відповідно до ст. 32 ГПК України нового складу суду.

Розпорядженням № 09.1-07/57/19 від 20.02.2019, у зв`язку з задоволенням заяви суддів Скрипки І.М., Тищенко А.І., Михальської Ю.Б. про самовідвід, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/3033/17.

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.02.2019 справа № 910/3033/17 передана на розгляд колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Зубець Л.П., Мартюк А.І.

Ухвалою від 25.02.2019 колегією суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Зубець Л.П., Мартюк А.І.:

- апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Проскан» на рішення Господарського суду Київської області від 16.10.2018 у справі № 910/3033/17 прийнято до свого провадження;

- засідання суду призначено на 20.03.2019 о 12-20;

- учасників судового процесу повідомлено, що неявка їх представників в судове засідання не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги.

Станом на 10.04.2019 до Північного апеляційного господарського суду інших відзивів на апеляційну скаргу та жодних клопотань від учасників справи не надходило.

Треті особи 1 та 2 представників в судове засідання не направили, про причини неявки суду не повідомили.

Враховуючи належне повідомлення всіх учасників про час і місце судового розгляду апеляційної скарги, а також те, що явка представників учасників в судове засідання не визнана обов'язковою, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги у відсутність представників третіх осіб 1 та 2 за наявними матеріалами апеляційного провадження.

Під час розгляду справи позивач апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі та просив її задовольнити, відповідач проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив залишити її без задоволення, а оспорюване рішення суду першої інстанції - без змін.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, з урахуванням правил ст. ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів встановила таке.

04.07.2013 відповідач як кредитодавець та позивач як позичальник уклали кредитний договір на відкриття відновлювальної мультивалютної кредитної лінії №26/КЛ/13 (далі Кредитний договір) (а.с.20-27 т.1), за умовами якого відповідач надає позивачу відновлювальну відкличну кредитну лінію, ліміт якої складає 2 073 000,00 доларів США, зі строком користування коштами до 05.10.2015 відповідно до умов, що встановлені в пункті 2 кредитного договору, зі змінами, внесеними додатковими угодами до кредитного договору № 1-9 (а.с.29-43 т.1).

Відповідно до пункту 4.4 Кредитного договору сторони погодилися, що відповідач має право у разі невиконання позивачем будь-якого із зобов'язань, визначених цим договором, вимагати погашення кредиту/траншу кредиту, сплати процентів за фактичний час користування кредитом/траншем кредиту, комісій та штрафних санкцій, інших належних платежів згідно з цим договором, а позивач зобов'язаний виконати цю вимогу за реквізитами та у день, що вказані відповідачем у письмовій вимозі. Після повного погашення заборгованості Позичальника за цим договором дія договору припиняється. Якщо до дня, зазначеного у письмовій вимозі відповідача, позивач не погасив заборгованості у повному обсязі, відповідач має право на позасудове звернення стягнення на предмет застави/іпотеки.

23.10.2013, в якості забезпечення виконання зобов'язань позивача за Кредитним договором, між сторонами укладено договір застави основних засобів № 26/КЛ/13/3-1 (далі - Договір застави) (із відповідними змінами та доповненнями) (а.с.44-70 т.1), за умовами якого позивач передав у заставу відповідачу обладнання, перелік якого міститься у додатку № 1 до Договору застави.

Розділом 4.1 Договору застави визначено порядок звернення стягнення на предмет застави та його реалізація.

29.08.2016 відповідач направив позивачу повідомлення № 01304/1901/3 від 22.08.2016 про порушення зобов'язання та попередження про звернення стягнення на предмет застави (а.с.253-255 т.1), в якому зазначив про те, що станом на 22.08.2016 заборгованість позивача перед відповідачем за Кредитним договором становить 2 574 336,70 доларів США, що станом на 22.08.2016 еквівалентно 65 034 026,42 грн. та 14 631 366,85 грн. (пеня та штраф), а саме:

прострочена заборгованість за основним боргом - 2 073 000,00 дол. США;

сума прострочених процентів за користування кредитом - 501 336,70 дол. США;

пеня за несвоєчасну сплату основного боргу - 11 950 725,05 грн.;

пеня за несвоєчасну сплату процентів - 2 616 194,11 грн.;

штраф - 64 447,69 грн., зазначив реквізити для сплати заборгованості та повідомив про те, що з огляду на невиконання вказаної вимоги буде вимушений скористатися правом на звернення стягнення не предмет застави.

З матеріалів справи слідує та сторонами не заперечується, що заборгованість за Кредитним договором позивачем погашена не була, з огляду на що 27.01.2017 відповідач звернувся до Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кирилюка Дмитра Володимировича (третя особа 2) з заявою про вчинення виконавчого напису вих. № 01304/37 від 27.01.2017 (а.с.191-196 т.1), в якій просив вчинити виконавчий напис на Договорі застави, згідно якого стягнути з позивача на користь відповідача заборгованість в сумі 183 402,92 доларів США, що еквівалентно 4 990 943,66 грн. за офіційним курсом НБУ станом на 27.01.2017, яка становить прострочену заборгованість по процентам за період з 01.06.2015 по 31.01.2016, шляхом звернення стягнення на предмет застави.

27.01.2017 третьою особою 2 вчинено виконавчий напис № 155 (а.с.197-199 т.1) (далі Виконавчий напис), яким запропоновано звернути стягнення на обладнання згідно з переліком, наведеним у виконавчому написі, яке належить на праві власності позивачу і передане позивачем відповідачу в заставу в якості забезпечення виконання зобов'язань за Кредитним договором (додаток № 1 до Договору застави), строк платежу за яким настав, та за рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаного майна, задовольнити вимоги відповідача в сумі 183 402,92 доларів США, що еквівалентно 4 990 943,66 грн., яка складається з простроченої заборгованості по процентам за період з 01.06.2015 по 31.01.2016.

Звертаючись до суду з цим позовом, позивач просить визнати Виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

Суд першої інстанції у позові відмовив у повному обсязі, з чим колегія суддів погодитись не може з огляду на таке.

При зверненні до суду з цим позовом позивач зазначив про те, що підставами для визнання Виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, є те, що:

- виконавчий напис вчинено за вимогами відповідача, з дня виникнення права на які минуло більше одного року, що порушує вимоги статті 88 Закону України «Про нотаріат»;

- вимоги відповідача до позивача, за якими здійснено Виконавчий напис нотаріусом, не є безспірними, оскільки розглядаються Господарським судом міста Києва в межах справи №910/1613/17;

- відповідачем не було надано виписку з накопичувального рахунку, відкритого в Національному банку України для отримання грошових коштів;

Крім того, у письмових поясненнях, поданих суду 03.05.2017 (а.с.10-16 т.2), позивач зазначив про те, що надані відповідачем третій особі 2 виписки з банківських рахунків позивача не можуть вважатися належними доказами на підтвердження безспірності вимоги, такими доказами можуть бути відповідні меморіальні ордери, які підтверджують факт надання кредитних коштів.

Водночас при новому розгляді справи позивачем суду подано клопотання про долучення до матеріалів справи № 910/3033/17 копії постанови Великої Палати Верхового Суду від 16.05.2018 у справі № 320/8269/15ц (провадження № 14-83 цс 18), згідно з правовою позицією, викладеною у якій обтяжувач, який ініціює звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, зобов'язаний до початку процедури звернення зареєструвати в Реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет застави; вказані вимоги є імперативними і не виконуються на розсуд стягувача; тобто ухилення від надіслання боржнику повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання, реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, а також недотримання 30-денного строку з моменту реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження вважаються порушеннями, які унеможливлюють вчинення нотаріусом виконавчого напису про звернення стягнення на предмет застави.

У вказаному клопотанні позивач просить суд взяти до уваги під час нового розгляду справи № 910/3033/17 наведені у вказані постанові Великої Палати Верхового суду від 16.05.2018 у справі № 320/8269/15ц правові висновки щодо правозастосування ст.ст. 24, 26, 27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень».

За приписами ст. 46 ГПК України:

- до закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви. У справі, що розглядається за правилами спрощеного позовного провадження, зміна предмета або підстав позову допускається не пізніше ніж за п'ять днів до початку першого судового засідання у справі (ч. 3);

- у разі направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції зміна предмета, підстав позову не допускаються, крім випадків, визначених цією статтею. Зміна предмета або підстав позову при новому розгляді справи допускається в строки, встановлені частиною третьою цієї статті, лише у випадку, якщо це необхідно для захисту прав позивача у зв'язку із зміною фактичних обставин справи, що сталася після закінчення підготовчого засідання, або якщо справа розглядалася за правилами спрощеного позовного провадження - після початку першого судового засідання при первісному розгляді справи.

У поданому клопотанні позивач фактично зазначає про додаткову підставу для визнання Виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, яку не було заявлено під час первісного розгляду справи, а саме: врахувати обставини, пов'язані з реєстрацією в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, а також недотриманням 30-денного строку з моменту реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, проте постанову у справі № 320/8269/15ц прийнято Великою Палатою Верхового Суду 16.05.2018, тобто до дати ухвалення судом оспореного рішення, в той час, як будь-яких доказів зміни фактичних обставин справи у цій справі, позивачем не наведено.

До того ж, позивачем не дотримано порядку звернення до суду з заявою про зміну підстав позову.

З огляду на викладене, клопотання позивача не може бути прийняте судом як заява про зміну підстав позову. Правові висновки, наведені у постанові Великої Палати Верхового Суду від 16.05.2018 у справі № 320/8269/15ц, як підстави для визнання Виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, колегією суддів не розглядаються.

Щодо решти підстав для скасування рішення першої інстанції, наведених позивачем, колегія суддів зазначає таке.

Скасовуючи рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2017, залишене без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 22.06.2017, у справі № 910/3033/17 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського у своїй постанові від 28.03.2018, серед іншого, вказав на те, що:

- відмовляючи в задоволенні позову, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що оскільки право звернення із заявою про вчинення виконавчого напису про стягнення заборгованості за рахунок заставленого майна у відповідача виникло після надіслання повідомлення 29.08.2016, то саме з цього строку потрібно починати обраховувати річний строк, встановлений в ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат», який станом на 27.01.2017 не скінчився; матеріали справи не містять доказів висловлення позивачем будь-яких заперечень у відповідь на надіслане повідомлення від 22.08.2016; відповідачем надані всі документи, які є необхідними для підтвердження безспірності заборгованості, в порядку, визначеному п. 3 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5, та ст. 87 Закону України «Про нотаріат»;

- однак, колегія суддів не може погодитись з такими висновками судів першої та апеляційної інстанції, з огляду на таке;

- виходячи з норм 87 Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5, та враховуючи обставини справи, спірними та такими, що підлягали вирішенню судами попередніх інстанцій, є два питання: чи вчинено спірний виконавчий напис в межах річного строку з дня виникнення права вимоги у стягувача та чи підтверджували надані нотаріусу документи безспірність вимог до боржника (позивача);

- наведений у розділі 3 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5, річний строк для вчинення виконавчого напису пов'язується саме з виникненням у стягувача права вимоги до боржника, а не з виникненням у стягувача права на звернення до нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису у зв'язку з невиконанням боржником чи іпотекодателем в тридцятиденний строк вимоги про усунення порушень, про яку (вимогу) зазначено в пунктом 2.3. Порядку;

- звертаючись до суду з позовом, позивач посилався на те, що строк, за яким проводиться стягнення - з 01.06.2015 по 31.01.2016 і суди попередніх інстанцій погодились з цим, оскільки встановили, що приватним нотаріусом вчинено виконавчий напис про стягнення за рахунок майна заборгованості, яка складалася з простроченої заборгованості по процентам за період з 01.06.2015 по 31.01.2016, проте суди не врахували зміст пункту 2.8 кредитного договору та пункт 2.1.5 договору застави та не перевірили строк виникнення права вимоги по заборгованості по процентам (помісячно в заявленому періоді), а помилково визначили річний строк на вчинення виконавчого напису з моменту надіслання повідомлення;

- отже, судами не враховано, що право вимоги у стягувача виникає з моменту невиконання або неналежного виконання зобов'язання боржником у визначений строк, а тому невірно застосовано норми ст. 88 Закону України «Про нотаріат»;

- крім того, суди встановили, що відповідачем надані всі документи, які є необхідними для підтвердження безспірності заборгованості, в порядку, визначеному п. 3 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5;

- так, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний господарський суд, вказали, що до заяви від 27.01.2017 відповідачем було долучено: договір застави основних засобів № 26/КЛ/13/3-1 (із додатковими договорами до договору застави), кредитний договір № 26/КЛ/13 на відкриття відновлювальної мультивалютної кредитної лінії (із додатковими угодами № 1-9 до кредитного договору); розрахунки заборгованості позивача перед відповідачем за кредитним договором № 26/КЛ/13 станом на 22.08.2016 та станом на 27.01.2017; виписки по особовим рахункам; повідомлення про порушення зобов'язання та попередження про звернення стягнення на предмет застави від 22.08.2016 з доказами його надіслання;

- водночас суди не врахували, що згідно зі ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та п.п. «б» ч. 2 п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та встановлюють прострочення виконання зобов'язання;

- допустимими доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо;

- судами не досліджувалось питання надання нотаріусу первинних документів в розумінні вищенаведеного законодавства щодо видачі кредиту, а тому питання наявності підстав вважати, що відповідачем надано документи, які підтверджують безспірність розміру заборгованості позивача, яка складається з простроченої заборгованості по процентам за період з 01.06.2015 по 31.01.2016, є не з'ясованим;

- при цьому, виписки по особовим рахункам відповідача, не можуть вважатися документами, які підтверджують безспірність вимог стягувача до боржника, оскільки не є первинними документами.

Частиною 1 ст. 316 ГПК України встановлено, що вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Враховуючи вказані вказівки суду касаційної інстанції, щодо обставин справи слід зазначити таке.

Порядок вчинення виконавчого напису нотаріусу та його форма врегульовані ЦК України, ЗУ «Про нотаріат», 16 главою Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5 (далі Порядок).

Статтею 18 ЦК України встановлено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України «Про нотаріат» нотаріус - це уповноважена державою фізична особа, яка здійснює нотаріальну діяльність у державній нотаріальній конторі, державному нотаріальному архіві або незалежну професійну нотаріальну діяльність, зокрема посвідчує права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняє інші нотаріальні дії, передбачені законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

За правилами ст. 88 ЗУ «Про нотаріат» та п. 3 Порядку, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Тобто наведений в ст. 88 ЗУ «Про нотаріат» та п. 3 Порядку річний строк для вчинення виконавчого напису пов'язується саме з виникненням у стягувача права вимоги до боржника, а не з виникненням у стягувача наданого підпунктом 2.3. Порядку права на звернення до нотаріусу з заявою про вчинення виконавчого напису у зв'язку з невиконанням боржником чи іпотекодателем в тридцятиденний строк вимоги про усунення порушень.

З розрахунку відповідача, доданого до заяви про вчинення Виконавчого напису, слідує, що Виконавчий напис вчинено щодо простроченої заборгованості по відсоткам за період з 01.06.2015 по 31.01.2016.

Водночас за приписами п. 2.8.1 Кредитного договору проценти, нараховані за місяць, позивач зобов'язаний сплачувати на рахунок не пізніше 15-го календарного дня місяця, наступного за тим, за який вони нараховані, а за приписами п. 2.7.3 - проценти нараховуються в останній робочий день місяця.

Отже, проценти за користування кредитом нараховуються в останній робочий день місяця, за який вони нараховуються, а сплачуються - не пізніше 15-го календарного дня місяця, наступного за тим, за який вони нараховані.

При цьому, додатковою угодою № 9 від 30.09.2015 до Кредитного договору сторони погодили, що позивач зобов'язується погасити нараховані та несплачені проценти в сумі 19 794,24 долара США до 05.10.2015 включно.

Тобто з дня виникнення права вимоги щодо стягнення процентів за період з червня по грудень 2015 року до дати звернення з заявою про вчинення Виконавчого напису (27.01.2017) минуло більше одного року, а відтак, при вчиненні Виконавчого напису порушено положення ст. 88 Закону України «Про нотаріат».

Крім того, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до п. 3 Порядку:

- нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

- безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком;

- при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку.

До заяви про вчинення виконавчого напису вих.. № 01304/37 від 27.01.2017 відповідачем додано Договір застави з додатковими угодами до нього, Кредитний договір з додатковими угодами до нього, розрахунки заборгованості за кредитним договором станом на 22.08.2016 та на 27.01.2017, повідомлення про порушення зобов'язання та попередження про звернення стягнення на предмет застави № 01304/1901/3 від 22.08.2016 з доказами його направлення позивачу, довідку фінансової установи про ненадходження заборгованості, виписки по особовим рахункам.

Згідно зі ст. 88 ЗУ «Про нотаріат» та п.п. «б» ч. 1 п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 (далі Перелік), нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Згідно з ч. 2 п. 1 Переліку, для одержання виконавчого напису подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів);

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

У випадку, якщо відбувається стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин, відповідно до п. 2 Переліку, для одержання виконавчого напису додаються:

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Тобто виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення подається нотаріусу при стягненні заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин, додатково до документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання, подати які є обов'язком особи, яка звертається до нотаріусу за вчиненням виконавчого напису.

Подання такої виписки не звільняє стягувача подати нотаріусу документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Крім того, така виписка має містити відмітку стягувача про непогашення заборгованості.

Відповідачем нотаріусу подано шість виписок з особових рахунків.

До матеріалів справи долучені належні копії вказаних виписок (а.с.270-306 т.1), які не містять відміток стягувача про непогашення заборгованості.

Крім того, слід зазначити про таке.

Статтею 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» встановлено, що:

- підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи;

- первинні та зведені облікові документи можуть бути складені у паперовій або в електронній формі та повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію (ст. 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»).

Допустимими доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні». Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо.

При цьому, виписки по особовим рахункам відповідача, не можуть вважатися документами, які підтверджують безспірність вимог стягувача до боржника, оскільки не є первинними документами.

Вказана правова позиція викладена як в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 28.03.2018 у цій справі, № 910/3033/17, так і в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 02.05.2018 у справі № 910/3031/17.

Згідно з п. 2.4.Кредитного договору позичальник здійснює повернення кредиту платіжними дорученнями на відкритий йому позичковий рахунок.

Водночас, за умовами п. 2.12 Кредитного договору, позивач як позичальник доручає, а відповідач як кредитодавець має право на підставі цього доручення здійснювати договірне списання на користь кредитодавця з поточного рахунку позичальника № 67, відкритого у відповідача, та/або з будь-якого іншого рахунку позичальника, що відкритий та/або буде відкритий у майбутньому у відповідача, грошових коштів в сумі заборгованості позичальника за Кредитним договором; Право на договірне списання виникає у відповідача, в тому числі, з дня, наступного за останнім днем строку (терміну), протягом якого позивач зобов'язаний виконати будь-яке грошове зобов'язання за Кредитним договором; Передбачене цим пунктом Кредитного договору договірне право списання здійснюється відповідачем у відповідності до нормативно-правових актів України.

Вказані дії оформлюються меморіальними ордерами, які відповідно до ст. 1 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» є розрахунковим документом, який складається за ініціативою банку для оформлення операцій щодо списання коштів з рахунка платника і внутрішньобанківських операцій відповідно до цього Закону та нормативно-правових актів Національного банку України.

Первинні документи, якими має бути підтверджено безспірність заборгованості позивача в розумінні норм закону, якими за умовами Кредитного договору є платіжні доручення (меморіальні ордери), відповідачем нотаріусу надані не були, а відтак, є недоведеною безспірність заборгованості позивача на дату звернення відповідача до нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що позовні вимоги про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису № 155, вчиненого 27.01.2017 на Договорі застави основних засобів № 26/КЛ/13/З-1 від 23.10.2013 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кирилюком Дмитром Володимировичем, підлягають задоволенню, а рішення суду першої інстанції про відмову в їх задоволенні - скасуванню.

При цьому колегія суддів вважає, що посилання позивача на те, що вимоги відповідача до позивача, за якими здійснено Виконавчий напис нотаріусом, не є безспірними, оскільки розглядаються Господарським судом міста Києва в межах справи №910/1613/17, є безпідставними, оскільки Виконавчий напис вчинено 27.01.2017, а з відповідним позовом ПАТ «КБ «Преміум» до суду звернувся 31.01.2017 тобто на момент вчинення Виконавчого напису вимоги, щодо яких його було вчинено, не могли вважатися безспірними через наявність справи № 910/1613/17.

Посилання позивача на те, що відповідачем не було надано виписку з накопичувального рахунку, відкритого в Національному банку України для отримання грошових коштів, колегією суддів до уваги не беруться, оскільки позивачем не доведено, що чинним законодавством за спірних обставин вимагається надання вказаних документів.

Частиною 1 статті 277 ГПК України встановлено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (ч. 2 ст. 277 ГПК України).

Колегія суддів вважає, що при прийнятті оспореного рішення судом першої інстанції мали місце неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, та неправильне застосування норм матеріального права, тому рішення Господарського суду міста Києва від 16.10.2018 у справі № 910/3033/17 підлягає скасуванню, позов задовольняється повністю, виконавчий напис № 155, вчинений 27.01.2017 на Договорі застави основних засобів № 26/КЛ/13/З-1 від 23.10.2013 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кирилюком Дмитром Володимировичем, визнається таким, що не підлягає виконанню.

Враховуючи вимоги, викладені в апеляційній скарзі, а також підстави скасування судового рішення, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Проскан» задовольняється повністю.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати по справі, а саме, витрати позивача за подачу позову (1 600 грн.), апеляційних скарг (1 760 грн. + 2 643 грн.) та касаційної скарги (1 920 грн.), а всього на суму 7 923 грн., покладаються на відповідача.

Керуючись ст. 267-270, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Проскан» на рішення Господарського суду міста Києва від 16.10.2018 у справі № 910/3033/17 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 16.10.2018 у справі № 910/3033/17 скасувати.

3. Позов задовольнити повністю.

4. Визнати таким, що підлягає виконанню виконавчий напис № 155, вчинений 27.01.2017 на Договорі застави основних засобів № 26/КЛ/13/З-1 від 23.10.2013 Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кирилюком Дмитром Володимировичем.

5. Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Преміум» (01014, м. Київ, вул. Бастіонна, 1/36, ідентифікаційний код 35264721) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Проскан» (01034, м. Київ, вул. Кільцева дорога, 22, ідентифікаційний код 21634980) витрати по сплаті судового збору в сумі 7 923 (сім тисяч дев'ятсот двадцять три) грн.

6. Видачу наказу на виконання цієї постанови доручити Господарському суду міста Києва.

7. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

8. Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

9. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/3033/17.

Повний текст постанови складено: 06.05.2019

Головуючий суддя Н.Ф. Калатай

Судді Л.П. Зубець

А.І. Мартюк