ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2019 року

м. Київ

Справа № 916/1598/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Погребняка В.Я. (головуючий), Катеринчук Л.Й., Пєсков В.Г.

учасники справи:

позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Дитячі та спортивні майданчики",

відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю "БІО-ПАРК",

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "Дитячі та спортивні майданчики",

на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.11.2018

у складі колегії суддів: Принцевської Н.М. - головуючий, Савицького Я.Ф., Ярош А.І.

у справі за позовом

Товариства з обмеженою відповідальністю "Дитячі та спортивні майданчики"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "БІО-ПАРК"

про стягнення 177 381, 61грн.,

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст вимог

1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Дитячі та спортивні майданчики" (далі - ТОВ "Дитячі та спортивні майданчики", позивач) звернулось до Товариства з обмеженою відповідальністю "БІО-ПАРК" (далі - ТОВ "БІО-ПАРК", відповідач) із позовом про стягнення 177 381, 61 грн. (121 500, 00грн. - заборгованість за поставлений товар, 37 300, 84 грн. - пеня, 3 645,00 грн. - 3% річних, 14 935, 77грн. - інфляційні втрати), з підстав порушення Відповідачем умов Договору № 66293 про поставку поліуретанового покриття від 18.04.2016.

Позов ґрунтується на приписах ст.ст. 3, 11, 207, 509, 526. 612, 626, 627, 639 Цивільного кодексу України, ст.ст. 193, 198 Господарського кодексу України.

2. 11.09.2017 до господарського суду звернулось ТОВ "БІО-ПАРК" із зустрічним позовом про зобов'язання вчинити певні дії у якому просить зобов'язати ТОВ "Дитячі та спортивні майданчики" виконати умови Договору № 66293 про поставку поліуретанового покриття від 18.04.2016, а саме усунути у встановленому порядку виявлені недоліки поліуретанового покриття, яке змонтовано за адресою: м. Одеса, Тираспольське шосе, 22-Ж.

Вимоги зустрічного позову ґрунтуються на приписах ст.ст. 3, 11, 509, 526, 538, 709, 712 Цивільного кодексу України, ст. 193 Господарського кодексу України.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

3. Рішенням Господарського суду Одеської області від 25.09.2017 року у справі №916/1598/17 (суддя Никифорчук М.І.) в задоволенні позовних вимог ТОВ "Дитячі та спортивні майданчики" про стягнення боргу з підстав порушення відповідачем умов Договору № 66293 від 18.04.2016 про поставку та встановлення поліуретанового покриття та зустрічних позовних вимог ТОВ "БІО-ПАРК" про зобов'язання позивача виконати умови Договору № 66293 від 18.04.2016 про поставку та встановлення поліуретанового покриття - відмовлено повністю.

4. Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що позивачами, як за первісним, так і за зустрічним позовами у справі, всупереч вимог чинного процесуального законодавства України, не доведено належними, достовірними та достатніми доказами обставини, на які вони посилаються як на підстави своїх вимог.

5. Під час розгляду справи, судом встановлено:

5.1. 18.04.2016 між ТОВ "Дитячі та спортивні майданчики" (Постачальник) та ТОВ "БІО-ПАРК" (Замовник) укладений Договір № 66293 на поставку та встановлення поліуретанового покриття (далі - Договір).

5.2. Відповідно до п. 2.1.2. та п. 3.1. Договору та Специфікації, термін поставки та монтаж товару здійснюється протягом 30 діб з моменту внесення передплати та за умови сприятливих погодних умов та за умови своєчасної передачі Замовником підготовленого майданчика Постачальнику, а саме до 16.05.2016, а в разі затримки передачі майданчика термін поставки та монтажу переноситься пропорційно терміну затримці (п. 2.1.3. Договору).

5.3. Згідно п. 2.1.4. Договору, постачальник (позивач) зобов'язався усувати у встановленому порядку всі виявлені недоліки Товару в період гарантійного обслуговування.

5.4. Відповідно до додатку №1 до Договору, а саме специфікації на товар, гарантія на Товар складає 1 рік.

5.5. За умовами Договору (п. 4.3.), Замовник зобов'язався остаточно розрахуватись протягом п'яти днів з моменту підписання Акту приймання передачі товару.

5.6. Пунктом 6.1.2. Договору встановлено, що, у випадку виявлення в період гарантійного терміну недоліків товару, замовник (відповідач) має скласти акт при виявлені недоліки Товару, який має містити: опис частини товару з недоліками, адресу встановленого Товару з недоліками, дату виявлення недоліків, детальний опис недоліків, цифрове фото недоліків (за наявності такої можливості). Такий акт має бути підписаний уповноваженими представниками замовника та завірений його печаткою.

5.7. Згідно п. 6.2. Договору, після отримання копії акту (або оригінального примірника), постачальник протягом 5 (п'яти) календарних днів приймає рішення та надає замовнику відповідь факсимільним чи іншим видом зв'язку щодо порядку усунення виявлених недоліків.

5.8. Згідно з п. 8.5. Договору, за несвоєчасну оплату товару, Замовник сплачує пеню в розмірі 0.5% від вартості неоплаченого або несвоєчасно оплаченого товару за кожний день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період прострочення.

5.9. 19.04.2016 частково оплачено вартість товару в сумі 283 500,00 грн., згідно п. 4.3. Договору.

5.10. На виконання Договору Позивач (Постачальник) поставив товар, згідно специфікацій до Договору, та змонтував на визначене Відповідачем (Замовником) місце за адресою: АДРЕСА_1.

5.11. За результатами виконаних робіт, 06.06.2016 складено Акт виконання робіт № 66293.

5.12. 08.09.2016 Відповідачем складений Дефектний акт до договору на поставку поліуретанового покриття №66293 від 18.04.2016 та направлений позивачу разом із Листом №59БП від 13.09.2016, в якому повідомлено позивача про виявлені недоліки, та неможливість, у зв'язку з цим, підписати Акт виконання робіт від 06.06.2016, з вимогою здійснити гарантійне виправлення недоліків.

5.13. Відповідачеві нараховано пені в сумі 37300,84 грн., також 3% річних в сумі 3645 грн. та інфляційних втрат в сумі 14935,77 грн.

5.14. Відповідач у своєму відзиві зазначив, що він не підписував вказаний акт від 06.06.2016р., у зв'язку з необхідністю ретельного огляду поставленого та змонтованого позивачем товару.

Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції

6. Оскільки рішення Господарського суду Одеської області від 25.09.2017 у справі №916/1598/17 ТОВ "Дитячі та спортивні майданчики" оскаржувалось частково, а саме в частині відмови у задоволенні первісного позову, а суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 269 ГПК України обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду законність правових підстав та мотивів відмови у задоволенні зустрічного позову ТОВ "БІО-ПАРК" не розглядалось.

7. Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.11.2018 апеляційну скаргу ТОВ "Дитячі та спортивні майданчики" на рішення Господарського суду Одеської області від 25.09.2017 у справі №916/1598/17 залишено без задоволення, рішення Господарського суду Одеської області від 25.09.2017 у справі № 916/1598/17 залишено без змін.

8. Погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, апеляційний суд дійшов висновку, що станом на 03.01.2017 Акт виконання робіт від 06.06.2016 № 66293 належним чином сторонами не підписано, інших доказів на підтвердження факту підписання вищевказаного акту матеріали справи не містять, що в свою чергу свідчить про відсутність обов'язку останнього, у відповідності до пункту 4.3. укладено між сторонами Договору та пункту 9 Специфікації на товар (додаток № 1 до Договору), здійснити остаточний розрахунок за договором, а саме сплатити на користь ТОВ "Дитячі та спортивні майданчики" 30 % ціни Договору в сумі 121 500,00 грн.

9. Під час апеляційного провадження, доданий ТОВ "Дитячі та спортивні майданчики" до матеріалів справи (т.1, арк. с. 12) та підписаний сторонами Акт виконання робіт від 06.06.2016 № 66293, колегією суддів, з огляду на вищезазначене та наявний в матеріалах справи висновок експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 17.08.2018 року, зроблений за результатом проведення призначеної у справі судово-почеркознавчої експертизи, яким встановлено, що підпис від імені ОСОБА_6 у наданому на експертизу акті виконаних робіт від 06.06.2016 року № 66293, розміщений у нижній частині документу, в розділі "ЗАМОВНИК:", під друкованим записом "ОСОБА_6", праворуч від друкованого запису "П.І.Б.", ймовірно виконаний не самим ОСОБА_6, як належний, достовірний та допустимий доказ по справі не прийнято.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

10. Не погоджуючись з постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.11.2018, ТОВ "Дитячі та спортивні майданчики" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою про скасування оскарженого судового рішення, з вимогою передати справу на новий розгляд до Південно-західного апеляційного господарського суду.

КАСАЦІЙНЕ ПРОВАДЖЕННЯ

11. Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 916/1598/17 було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Погребняк В.Я., суддя - Катеринчук Л.Й., Пєсков В.Г., що підтверджується протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 10.01.2019.

12. Ухвалою Верховного Суду від 18.01.2019 касаційну скаргу ТОВ "Дитячі та спортивні майданчики" на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.11.2018 у справі № 916/1598/17 залишено без руху.

13. 04.02.2019 до Суду від ТОВ "Дитячі та спортивні майданчики" надійшов Лист з доказами усунення недоліків за ухвалою Верховного Суду від 18.01.2019.

14. Ухвалою Верховного Суду від 14.02.2019 клопотання ТОВ "Дитячі та спортивні майданчики" про поновлення пропущеного строку на касаційне оскарження задоволено; поновлено ТОВ "Дитячі та спортивні майданчики" строк на касаційне оскарження; касаційну скаргу ТОВ "Дитячі та спортивні майданчики" прийнято до провадження в порядку письмового провадження, без повідомлення учасників справи; надано учасникам справи строк для подання відзиву на касаційну скаргу до 05.03.2019.

15. 04.03.2019 до Верховного Суду від ТОВ "БІО-ПАРК" надійшов Відзив на касаційну скаргу ТОВ "Дитячі та спортивні майданчики" з запереченнями проти вимог та доводів скаржника.

УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи скаржника (ТОВ "Дитячі та спортивні майданчики")

16. В обґрунтування заявлених вимог скаржник посилається на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, а саме розгляд апеляційної скарги за відсутності представника скаржника при неналежному повідомленні про час та дату судового засідання.

17. Скаржник доводить, що фактично судова повістка прибула до м. Києва (місцезнаходження позивача) 26.11.2018 - в день судового засідання, та була отримана апелянтом 07.12.2018, що підтверджується відомостями за трек номером відправлення 063, що спричинило позбавлення можливості доведення переконливості доводів, подачі доказів та пояснень по суті справи, та використання інших процесуальних прав наданих Позивачу.

18. Також, скаржник вказує на порушення апеляційним судом норм матеріального права, а саме п. 4) ст. 882 ЦК України.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

19. Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції

Відповідно до ст. 300 ГПК України (в редакції Закону України №2147-VІІI від 03.10.2017), переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи наведені процесуальні обмеження, суд касаційної інстанції, в даному випадку, перевіряє правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права в частині відмови у задоволенні позову ТОВ "Дитячі та спортивні майданчики" до ТОВ "БІО-ПАРК" про стягнення 177 381, 61 грн. (121 500, 00грн. - заборгованість за поставлений товар, 37 300, 84 грн. - пеня, 3 645,00 грн. - 3% річних, 14 935, 77грн. - інфляційні втрати).

20. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій

Предметом розгляду у цій справі, є позовна заява ТОВ "Дитячі та спортивні майданчики" про стягнення з ТОВ "БІО-ПАРК" 177 381, 61 грн. (121 500, 00грн. - заборгованість за поставлений товар, 37 300, 84 грн. - пеня, 3 645,00 грн. - 3% річних, 14 935, 77грн. - інфляційні втрати) з підстав порушення Відповідачем умов Договору № 66293 про поставку поліуретанового покриття від 18.04.2016.

Як встановлено апеляційним господарським судом, Договір на поставку та встановлення поліуретанового покриття від 18.04.2016 року № 66293 за своєю правовою природою є договором підряду, правове регулювання якого здійснюється Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України та іншими нормативно-правовими актами.

В силу ст. 173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених ГК України, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Згідно ст. 509 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Укладений між сторонами договір, в силу ст. 174 ГК України та ст. 11 ЦК України, є підставою для виникнення у сторін прав та обов'язків, визначених цим договором, та за своєю правовою природою є договором підряду.

Відповідно до ч.1 ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням їх результату замовникові.

Частинами 1-3 ст. 853 ЦК України встановлено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

Згідно зі ст. 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, п. 5.2. Договору унормовано, що прийом товару по якості здійснюється після його монтажу. Підтвердженням передачі та монтажу Товару належної якості, а також повним виконанням постачальником своїх зобов'язань за даним Договором є Акт приймання-передачі товару, підписаний представником замовника та постачальника.

06.06.2016 ТОВ "Дитячі та спортивні майданчики" поставило товар згідно Специфікації до Договору та змонтувало на визначене відповідачем місце за адресою: АДРЕСА_1, що підтверджується наявним в матеріалах справи Актом виконання робіт від 06.06.2016 № 66293.

Апеляційним господарським судом, також встановлено, що означений Акт приймання від 06.06.2016 відповідачем за первісним позовом підписаний не був.

При цьому, суд прийняв до уваги твердження відповідача про те, що Акт виконання робіт від 06.06.2016 № 66293 ним не підписувалось у зв'язку з необхідністю ретельного огляду поставленого та змонтованого позивачем товару.

Так, 08.09.2016 ТОВ "БІО-ПАРК" склало Дефектний акт до Договору на поставку поліуретанового покриття від 18.04.2016 №66293, в якому зазначені виявлені ним недоліки товару, а саме на нерівності покриття, що призводять до значного накопичування вологи, скручування та вздуття верхнього шару.

Проте, судом апеляційної інстанції не було надано належної правової оцінки діям відповідача з питання приймання поставленого та змонтованого товару в поєднанні з приписами ст. 853 ЦК України, щодо негайного повідомлення підрядника про виявлені недоліки, а також не було досліджено наявність невідповідності поставленого та змонтованого товару умовам Договору поставки, щодо кількості та якості, на момент передачі Замовнику товару та виконаних робіт.

Крім того, колегія суддів Верховного Суду вважає необхідним звернути увагу на процесуальні порушення допущені судом апеляційної інстанції.

Так, за положеннями ч. 3 ст. 269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Поряд з цим, як вбачається з оскарженої постанови, колегію суддів апеляційного господарського суду клопотання ТОВ "БІО-ПАРК" про долучення до матеріалів справи додаткових матеріалів, що надійшло через канцелярію до Південно-західного апеляційного господарського суду 26.11.2018 було задоволено без належного тому мотивування, враховуючи приписи ст. 269 ГПК України.

Водночас, означені у клопотанні документи були прийняті судом апеляційної інстанції без визнання необхідності таких документів для вирішення спору по суті та необхідності належного ознайомлення з ними іншої сторони.

При цьому, колегія суддів вважає необхідним вказати на те, що заявник апеляційної скарги не був присутній в судових засіданнях як 19.11.2018 (відкладено на 26.11.2018) так і 26.11.2018.

Відповідно до п. п. 11, 12 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвала суду апеляційної інстанції від 19.11.2018 (про відкладення розгляду справи на 26.11.2018) була надіслана сторонам 21.11.2018, а отримана позивачем (ТОВ "Дитячі та спортивні майданчики") 07.12.2018, що вказує на неналежне повідомлення позивача про час та дату судового засідання, та порушення процесуальних прав сторони у справі, зокрема, враховуючи подані відповідачем додаткові документи у справі та прийняття їх судом апеляційної інстанції без встановлення обізнаності з ними іншої сторони.

Згідно з п.5) ч.1 ст.310 ГПК України, судові рішення підлягають обов'язковому скасуванню з направленням справи на новий розгляд, якщо справу розглянуто за відсутності будь-кого з учасників справи, належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою.

Поміж іншим, слід вказати на те, що Південно-західним апеляційним господарським судом, на підставі висновку експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 17.08.2018, зробленого за результатом проведення призначеної у справі судово-почеркознавчої експертизи, доданий ТОВ "Дитячі та спортивні майданчики" до матеріалів справи (т.1, арк. с. 12) та підписаний сторонами Акт виконання робіт від 06.06.2016 № 66293 не було прийнято як належний, достовірний та допустимий доказ по справі.

Поряд з цим, за висновком експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 17.08.2018, підпис від імені ОСОБА_6 у наданому на експертизу акті виконаних робіт від 06.06.2016 № 66293, розміщений у нижній частині документу, в розділі "ЗАМОВНИК:", під друкованим записом "ОСОБА_6", праворуч від друкованого запису "П.І.Б.", ймовірно виконаний не самим ОСОБА_6.

Тобто, висновок експерта є припущенням, а не беззаперечним доказом, який можна прийняти як належний та допустимий доказ у судовій справі.

21. Щодо суті касаційної скарги

Враховуючи наведене вище, доводи касаційної скарги ТОВ "Дитячі та спортивні майданчики" знайшли своє підтвердження під час касаційної скарги, у зв'язку чим вона підлягає задоволенню.

22. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Як свідчить зміст прийнятої апеляційним господарським судом постанови, апеляційним господарським судом, в порушення вимог ст. ст. 269, 270 ГПК України, не було здійснено повторного розгляду справи, з встановленням усіх обставин справи та наданням цим обставинам відповідної оцінки, як це передбачено ст. 86 ГПК України.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.308 ГПК України, суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

Згідно із ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" від 03.04.2008р. (заява №3236/03), "Рябих проти Росії" від 03.12.2003р. (заява №52854/99), "Нєлюбін проти Росії" від 02.11.2006р. (заява №14502/04)), повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

В силу приписів ч. 2 ст. 300 ГПК України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Таким чином, у касаційної інстанції відсутні процесуальні повноваження щодо переоцінки фактичних обставин справи, встановлених під час розгляду справи місцевим господарським судом та під час здійснення апеляційного провадження.

Згідно з п.5) ч.1 ст.310 ГПК України, судові рішення підлягають обов'язковому скасуванню з направленням справи на новий розгляд, якщо справу розглянуто за відсутності будь-кого з учасників справи, належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою.

Відповідно до п. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 310 ГПК України, підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є, зокрема, порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази, або суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування дослідження або огляд доказів, або інше клопотання(заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів Касаційного господарського суду дійшла висновку про скасування постанови Північно-західного апеляційного господарського суду від 26.11.2018 у справі № 916/1598/17 як такої, що прийнята з порушенням норм процесуального права, з направленням справи на новий розгляд до Північно-західного апеляційного господарського суду.

Під час нового розгляду, апеляційному господарському суду належить врахувати викладене вище, повно та всебічно перевірити фактичні обставини справи, дати належну оцінку зібраним по справі доказам, доводам та запереченням сторін і в залежності від встановленого та вимог закону постановити законне і обґрунтоване рішення.

23. Судові витрати

У зв'язку зі скасуванням постанови апеляційного господарського суду і передачею справи на новий розгляд, розподіл судового збору у справі, в тому числі й сплаченого за подання апеляційної та касаційної скарги, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 300, 301, 308, 310, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дитячі та спортивні майданчики" задовольнити.

2. Постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.11.2018 скасувати.

3. Справу № 916/1598/17 направити на новий розгляд до Північно-західного апеляційного господарського суду.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий В.Я. Погребняк

Судді Л.Й. Катеринчук

В.Г. Пєсков