ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" квітня 2019 р. Справа№ 925/673/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Жук Г.А.

Пономаренка Є.Ю.

при секретарі судового засідання Найченко А.М.,

розглянувши матеріали апеляційної скарги Заступника прокурора Черкаської області

на рішення Господарського суду Черкаської області від 02.11.2018

у справі №925/673/18 (суддя Скиба Г.М.)

за позовом першого заступника керівника Смілянської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області

до:

1. Товариства з обмеженою відповідальністю «ДІЗАРТ ПЛЮС»;

2. Черкаської державної сільськогосподарської дослідної станції Національного наукового центру «Інститут землеробства Національної академії аграрних наук України»

про визнання недійсним додаткового договору до договору про закупівлю та стягнення 45 238,00 грн безпідставно надмірно сплачених коштів

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання,

ВСТАНОВИВ:

Перший заступник керівника Смілянської місцевої прокуратури (далі також - прокурор) в інтересах держави в особі Черкаської державної сільськогосподарської дослідної станції Національного наукового центру «Інститут землеробства Національної академії аграрних наук України» (далі - Черкаська ДСГДС ННЦ «ІЗНААН») та Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (далі також - позивач) звернувся до Господарського суду Черкаської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ДІЗАРТ ПЛЮС» (надалі - ТОВ «ДІЗАРТ ПЛЮС», відповідач-1), в якому просив суд:

- визнати недійсним додатковий договір №2 від 27.12.2016 до договору про закупівлю №ДП-522 від 27.12.2016, укладений між ТОВ «ДІЗАРТ ПЛЮС» та Черкаською ДСГДС ННЦ «ІЗНААН»;

- стягнути з ТОВ «ДІЗАРТ ПЛЮС» на користь Черкаської ДСГДС ННЦ «ІЗНААН» безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 45 238,00 грн.

Господарським судом Черкаської області ухвалою від 20.08.2018 у справі №925/673/18 прийнято відмову Черкаської ДСГДС ННЦ «ІЗНААН» від позову.

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 29.08.2018 у справі №925/673/18 виключено Черкаську ДСГДС ННЦ «ІЗНААН» зі складу позивачів, задоволено клопотання прокурора про залучення Черкаської ДСГДС ННЦ «ІЗНААН» в якості співвідповідача у спорі (далі також - відповідач-2).

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 02.11.2018 у справі №925/673/18 в задоволенні позову відмовлено повністю.

Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що внесені оспорюваним додатковим договором зміни до договору не призвели до перевищення покупцем, як розпорядником бюджетних коштів, виділеної суми передбаченої на закупівлю товарів, оскільки зміна ціни одиниці товару не призвела до збільшення ціни договору; підписуючи додаткову угоду до договору та змінюючи ціну одиниці товару, сторони керувалися виключно об'єктивними обставинами, що впливають на зміну ціни за одиницю товарів, правовими підставами, що передбачаються законодавством України, у тому числі спеціальним законом, що регулює даний вид відносин - Законом України «Про публічні закупівлі» та положеннями договору; оспорюваний додатковий договір був підписаний уповноваженою особою, його укладення повністю відповідало волевиявленням сторін та було спрямоване на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; необхідність кожної із внесених змін до договору має своє документальне підтвердження, оскільки наявні документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку саме на момент внесення таких змін.

Крім того, відмовляючи у задоволенні позову, суд вказував на те, що визначений прокурором позивач не є юридичною особою; в даному випадку в прокурора наявна помилка в суб'єкті при визначенні позивача, оскільки є відповідні державні органи та установи для проведення фінансового контролю за діяльністю Черкаської ДСГДС ННЦ «ІЗНААН», а тому прокурор не міг визначати себе, як позивача, у спірних правовідносинах; прокурор, як самостійний позивач, не довів, яке його право порушено, ким саме та в який спосіб він може відновити порушене право.

Не погодившись із вищезазначеним рішенням, Заступник прокурора Черкаської області звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор зазначив, що, відмовляючи у задоволенні позову, суд неправильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального права, зокрема, п. 2 ч. 4 ст. 36, п. 1 ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі»; суд безпідставно не взяв до уваги доводи прокурора про те, що сторони при укладенні додаткового договору №1 у відповідності до експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати №0-84 від 26.12.2016 вже врахували коливання ціни на ринку на момент його укладення, а відтак, при наступному внесенні змін до ціни товару необхідною умовою мала бути наявність зміни цін на ринку після укладення додаткового договору №1; експертний висновок ФОП Горопацької Марини Вікторівни №1227-136 від 27.12.2016, яким відповідачі обґрунтовують підстави внесення змін до договору згідно оспорюваним додатковим договором №2, є ідентичним вищевказаному висновку Черкаської торгово-промислової палати; судом не взято до уваги той факт, що саме узгодженими діями продавця і покупця були підписані протягом одного дня (27.12.2016) основний договір та дві додаткові угоди до нього, якими змінено ціну основного договору, та в той же день поставлено товар значно меншої кількості; постанова про закриття провадження в адміністративній справі, на яку послався суд в оскаржуваному рішенні, не встановлює всіх обставин справи та правовідносин сторін у даній справі; оскільки в даному випадку мало місце зменшення обсягу закупленого палива згідно оспорюваного додаткового договору, суд дійшов помилкового висновку про те, що зміни до договору не призвели до перевищення покупцем, як розпорядником бюджетних коштів, виділеної суми передбаченої на закупівлю товарів.

Також апелянт вказував на те, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням норм процесуального права щодо наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави у даній справі, оскільки в даному випадку, з огляду на характер спірних правовідносин, встановлені обставини та застосовані правові норми, не вбачається невідповідності заходу втручання держави в право володіння та користування відповідача-1 критеріям правомірного втручання в право особи на мирне володіння майном, у зв'язку з тим, що сфера закупівель товарів і послуг за бюджетні кошти регулюється крім загальних положень цивільного законодавства також Законом України «Про публічні закупівлі».

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2018 поновлено Заступнику прокурора Черкаської області пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Черкаської області від 02.11.2018 у справі №925/673/18, відкрито апеляційне провадження за вищевказаною апеляційною скаргою, призначено до розгляду на 04.02.2019, встановлено Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, ТОВ «ДІЗАРТ ПЛЮС» та Черкаській ДСГДС ННЦ «ІЗНААН» строк для подання відзивів на апеляційну скаргу.

Позивач скористався правом, наданим статтею 263 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України), надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив апеляційну скаргу задовольнити в повному обсязі.

Підтримуючи вимоги апеляційної скарги прокурора, позивач вказував на те, що на виконання п. 4.4.5.1 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Північного офісу Держаудитслужби України на III квартал 2017 року позивачем було проведено ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності Черкаської ДСГДС ННЦ «ІЗНААН» за період з 01.05.2016 по 30.06.2017, результати якої відображені в акті ревізії від 06.10.2017 №07-31/1; в ході контрольного заходу було встановлено придбання пального за завищеними цінами, без підтвердження факту коливання ціни на пальне на ринку, у зв'язку з чим відповідачем-2 втрачено матеріальних активів на суму 45 238,00 грн та відповідно до ст. 22 Цивільного кодексу України останньому завдано матеріальної шкоди (збитків) на вказану суму.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.02.2019 розгляд апеляційної скарги Заступника прокурора Черкаської області на рішення Господарського суду Черкаської області від 02.11.2018 у справі №925/673/18 відкладено на 11.03.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.03.2019 у розгляді справи №925/673/18 оголошено перерву до 08.04.2019.

На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/865/19 від 08.04.2019, у зв'язку з перебуванням судді Дикунської С.Я. на лікарняному, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 925/673/18.

Відповідно до Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями 08.04.2019 апеляційну скаргу Заступника прокурора Черкаської області на рішення Господарського суду Черкаської області від 02.11.2018 у справі №925/673/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Жук Г.А., Пономаренка Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.04.2019 апеляційну скаргу Заступника прокурора Черкаської області на рішення Господарського суду Черкаської області від 02.11.2018 у справі №925/673/18 прийнято до провадження вищевказаним складом суду, розгляд апеляційної скарги призначено на 25.04.2019.

У судове засідання позивач явку свого уповноваженого представника не забезпечив, про день, місце та час розгляду справи був повідомлений належним чином.

Відповідно до частини 12 статті 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.

Обговоривши питання щодо можливості розгляду апеляційної скарги за відсутності представника позивача, враховуючи поданий ним відзив на апеляційну скаргу та відсутність клопотань про відкладення розгляду справи, судова колегія, порадившись на місці, ухвалила здійснити розгляд скарги за відсутності вказаної особи.

У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати, ухваливши нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Представники відповідача-1 та відповідача-2 заперечили проти задоволення апеляційної скарги, просили залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

25.04.2019 у судовому засіданні колегією суддів апеляційного господарського суду було оголошено вступну та резолютивну частини постанови господарського суду апеляційної інстанції.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення прокурора та представників відповідачів, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, підставою для звернення Смілянської місцевої прокуратури з даним позовом до Господарського суду Черкаської області став результат вивчення та опрацювання інформації Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 29.03.2018 №05-638вих18 про результати ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Черкаської ДСГДС ННЦ «ІЗНААН» за період з 01.05.2016 по 30.06.2017.

Так, на виконання п. 4.4.5.1 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Північного офісу Держаудитслужби України на III квартал 2017 року проведено ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності Черкаської ДСГДС ННЦ «ІЗНААН» за період з 01.05.2016 по 30.06.2017, результати якої відображені в акті ревізії від 06.10.2017 №07-31/1.

З Витягу з вказаного акта ревізії (а.с. 19-21, т. 1) вбачається, що Черкаською ДСГДС ННЦ «ІЗНААН» проведено процедуру закупівлі: (ДКПП-016:2010)-19.20.2-паливо рідинне та газ; оливи мастильні; (09130000-9 - нафта та дистиляти) Лот №1: Бензин марки А-92; Дизельне паливо; Лот №2: Бензин марки А-95. Очікувана вартість предмету закупівлі - 1200000,00 грн (з ПДВ).

Рішення про затвердження документації конкурсних торгів на закупівлю - паливо рідинне та газ; оливи мастильні. Лот №1: Бензин марки А-92; Дизельне паливо; Лот №2: Бензин марки А-95 оформлено протоколом засідання комітету від 28.11.2016 №б/н (далі - ТД).

Оголошення про заплановану закупівлю оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу 28.11.2016 за №UA1-2016-11-28-000858-а.

Згідно з наданими документами та реєстром отриманих пропозицій по Лоту №1, до участі у процедурі закупівлі надійшли наступні пропозиції конкурсних торгів:

- ПП «Ланес» з ціновою пропозицією - 1080500,00 грн (з ПДВ);

- ТОВ «Дізарт Плюс» з ціновою пропозицією -1075000,00 грн (з ПДВ).

Електронний аукціон та розкриття тендерних пропозицій відбулось 15.12.2016. За результатами розгляду тендерної пропозиції та за результатами проведеного електронного аукціону складено протокол від 16.12.2016 №13, згідно з яким переможцем визнано ТОВ «Дізарт Плюс» з ціновою пропозицією - 1 040 000,00 грн.

16.12.2016 опубліковано оголошення про намір укласти договір про закупівлю із ТОВ «Дізарт Плюс».

Як встановлено судом першої інстанції, 27.12.2016 між ТОВ «Дізарт Плюс» (у тексті договору - постачальник) та Черкаською ДСГДС ННЦ «ІЗНААН» (у тексті договору - покупець) було укладено договір №ДП-522 (далі - договір), згідно з п.п. 1.1 п. 1 якого постачальник зобов'язується поставити та передати у власність покупцю паливо рідинне та газ; оливи мастильні, бензин марки А-92, дизельне паливо (зимове) за найменуваннями, в асортименті та за цінами, що вказуються в Специфікації, що є невід'ємною частиною даного договору, а покупець зобов'язується прийняти товар і оплатити його вартість на умовах визначених договором.

Загальна сума договору складає 1 040 000,00 грн, в тому числі ПДВ 173 333,33 грн (п.п. 2.1 п. 2 договору).

Відповідно до підписаної сторонами договору специфікації ціна за 1 л бензину А-92 складає 18,5 грн, 1 л дизельного палива - 17,10 грн. Згідно специфікації ТОВ «Дізарт Плюс» повинен поставити 10 тис. л бензину А-92, сума якого з ПДВ - 185 тис. грн, та 50 тис. л дизельного палива, сума якого з ПДВ - 855 тис. грн.

Також 27.12.2016 між сторонами було укладено додатковий договір №1 до договору, відповідно до якого внесено зміни в договір в частині збільшення вартості та зменшення загальної кількості пального відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: зміна ціни за одиницю товару не більше ніж 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Так, відповідно до п. 3 додаткового договору №1 до договору сторони погодили, що загальна вартість договору складає 1 039 996,00 грн з ПДВ та акцизним податком.

Крім того, 27.12.2016 між сторонами було укладено додатковий договір №2 до договору, яким також внесено зміни до договору шляхом зменшення кількості пального та збільшення ціни за бензин А-92 на 0,20 грн/л та на дизельне паливо - на 1,00 грн/л.

Відповідно до п. 3 додаткового договору №2 до договору сторони погодили, що загальна вартість договору складає 1 031 123,00 грн з ПДВ та акцизним податком.

Ревізією наданих документів щодо фактичного виконання договору та додаткових договорів до нього встановлено, а також підтверджується матеріалами справи, що відповідно до рахунку-фактури №СФ-0002695 від 27.12.2016 на суму 1031123 (з ПДВ) (а.с. 133, т. 1) ТОВ «Дізарт Плюс» поставило Черкаській ДСГДС ННЦ «ІЗНААН» пальне згідно накладної №РН-0002121 від 27.12.2016 (а.с. 135, т. 1) в кількості: бензин А-92 -9140 л і на суму 184 628,00 грн) та дизельне паливо - 43410 л (на суму 846 945,00 грн) на загальну суму 1 031 123,00 грн.

Отримане паливо було оплачено Черкаською ДСГДС ННЦ «ІЗНААН» відповідно до платіжного доручення №807 від 28.12.2016 на суму 1 031 123,00 грн (а.с. 134, т. 1).

Разом з тим, на думку прокурора, додатковий договір №2 до договору суперечить вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки при його укладенні сторонами жодним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни товару на ринку, а тому такий додатковий договір має бути визнаний судом недійсним, а сплачені за таким договором грошові кошти підлягають поверненню платнику.

Як зазначає прокурор, підставою для внесення змін до договору про закупівлю №ДП-522 щодо зміни ціни став один і той же висновок Черкаської торгово-промислової палати №0-864 від 26.12.2016 (а.с. 28, т. 1).

Згідно вказаного експертного висновку експертом надана цінова інформація про ринкову вартість на дизельне паливо та бензин марки А-92 станом на 26.12.2016, яка може складати за 1 л бензину А-92 від 20,2 до 20,7 грн/л, за 1 л дизельного палива від 19,5 до 20 грн/л.

Оскільки сторони при укладенні додаткового договору №1 у відповідності до експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати №0-84 від 26.12.2016 вже врахували коливання ціни на ринку на момент укладення додаткового договору №1, то при наступному внесенні змін до ціни товару необхідною умовою буде наявність зміни цін на ринку після укладення додаткового договору №1, оскільки попередні коливання ціни на ринку згідно згаданого висновку вже були враховані при укладені додаткового договору №1.

Як стверджує прокурор, в результаті придбання пального за завищеними цінами, без підтвердження факту коливання ціни на пальне на ринку, Черкаською ДСГДС ННЦ «ІЗНААН» втрачено матеріальних активів на суму 45 238,00 грн, та відповідно до ст. 22 Цивільного кодексу України останній завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 45 238,00 грн.

З метою усунення порушень, виявлених в ході контрольного заходу, на адресу Черкаської ДСГДС ННЦ «ІЗНААН» Держаудитслужбою направлено вимогу щодо усунення порушень законодавства (лист від 03.11.2017 №26-23-07-19-18/5822), з встановленим терміном їх виконання до 30.11.2017 (а.с. 29-30, т. 1).

Проте, як зазначає прокурор, на даний час вказане порушення не усунуте.

Обґрунтовуючи підстави звернення з даним позовом до суду, прокурор наголошує на тому, що правовідносини, пов'язані із використанням бюджетних коштів становлять суспільний інтерес, а незаконність додаткового договору №2 до договору, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає; виконання зобов'язань за додатковим договором №2 до договору, укладеним із порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання державних коштів, що не відповідає меті Закону України «Про публічні закупівлі» та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі; виплата коштів у зв'язку з укладенням додаткового договору №2 до договору зумовило витрату коштів, що негативно вплинуло на видаткову частину бюджету, а тому є порушенням економічних інтересів держави, що відповідно до ст. 131-1 Конституції України покладає на органи прокуратури обов'язок здійснювати представництво інтересів держави в суді шляхом пред'явлення позову.

Проте, на переконання суду апеляційної інстанції, вирішуючи спір по суті та відмовляючи у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд дійшов передчасного висновку про наявність підстав для розгляду спору за поданою прокурором позовною заявою.

Так, відповідно до ч.ч. 3, 5 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 ГПК України.

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Згідно з п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Розглядаючи кожен випадок окремо, суд вирішує, наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідає принципу рівноправності сторін.

Суд апеляційної інстанції приймає до уваги, що у Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) «Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону» щодо функцій органів прокуратури, які не належать до сфери кримінального права, наголошено, що вкрай важливо забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і щоб загальні завдання щодо захисту інтересів держави вирішувалися через систему здійснення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій було засновано окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.

З урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу стосовно рівноправності сторін судового провадження зміст п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Отже, прокурор може представляти інтереси держави у суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави у суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Положення п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким має бути визначено виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України «Про прокуратуру», відповідно до ч.3 ст.23 якого прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 цієї статті.

Таким чином, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття «інтерес держави».

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень ст. 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з'ясовуючи поняття «інтереси держави» висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

У кожній окремій справі, суд зобов'язаний з'ясувати, що мається на увазі під «виключним випадком» для представництва інтересів держави у суді прокурором і чи є таким випадком ситуація у справі.

Аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; 2) у разі відсутності такого органу.

Перший «виключний випадок» передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно різняться. У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює його неналежно.

«Нездійснення захисту» має прояв в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається. «Здійснення захисту неналежним чином» має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, яка проте є неналежною. «Неналежність» захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, охоплює досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Колегія суддів звертає увагу, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Аналогічну правову позицію викладено, зокрема у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17, від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17, від 23.10.2018 у справі №906/240/18, від 01.11.2018 у справі №910/18770/17, від 05.11.2018 у справі №910/4345/18.

Відповідно до частин першої, третьої статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Згідно з приписами статті 1 вказаного Закону Уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Відповідно до Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459, Міністерство є спеціально уповноваженим органом у сфері державних закупівель. Основними завданнями Міністерства є формування та забезпечення державної політики у сфері державних закупівель, державного замовлення.

Крім того, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю, відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний фінансовий контроль за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Відповідно до вказаного Положення Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Водночас відповідно до Положення про Державну фінансову інспекцію України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 06.08.2014 № 310, Державна фінансова інспекція України (Держфінінспекція) є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з вказаним Положенням Державна фінансова інспекція України здійснює державний фінансовий контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Підстави представництва прокурором інтересів держави з'ясовуються насамперед судом першої інстанції, який має досить широкий розсуд (дискрецію) в оцінці підстав звернення прокурора.

З поданої Смілянською місцевою прокуратурою позовної заяви вбачається, що останньою пред'явлено позов в інтересах Черкаської ДСГДС ННЦ «ІЗНААН», як сторони оспорюваного договору, та в інтересах контролюючого органу - Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, якими не вжито заходів щодо оскарження додаткового договору та повернення безпідставно витрачених коштів до бюджету в судовому порядку.

Як було зазначено вище, Господарським судом Черкаської області ухвалою від 20.08.2018 прийнято відмову Черкаської ДСГДС ННЦ «ІЗНААН» від позову, а ухвалою від 29.08.2018 виключено Черкаську ДСГДС ННЦ «ІЗНААН» зі складу позивачів та задоволено клопотання прокурора про залучення Черкаської ДСГДС ННЦ «ІЗНААН» в якості співвідповідача у спорі.

Таким чином, в подальшому прокурор підтримував пред'явлений позов в інтересах держави в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, як органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, посилаючись на п. 8 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Так, відповідно до вказаної норми органу державного фінансового контролю надається право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Згідно зі ст. 1 вказаного Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Виходячи з приписів вищевказаного Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю в сфері державних закупівель є Державна аудиторська служба.

Відповідно до п. 1 постанови Кабінету Міністрів України «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» від 06.04.2016 №266 утворено як юридичні особи публічного права міжрегіональні територіальні органи Державної аудиторської служби, у тому числі, Північний офіс Держаудитслужби.

Згідно з п. 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 (а.с. 96-101, т. 1), Північний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях.

Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, у відповідності до затвердженого про нього Положення від 20.10.2016 №18 (а.с. 102-105, т. 1), є структурним підрозділом Північного офісу Держаудитслужби та не має статусу юридичної особи.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції щодо безпідставності визначення прокурором Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області як позивача у спірних правовідносинах, оскільки Управління Північного офісу не є юридичною особою і за суб'єктним складом такий спір не може розглядатися господарським судом. Процесуальна заміна позивача в даному випадку не може бути здійснена.

Разом з тим, прокурор, як самостійний позивач, не довів, яке його право порушено, ким саме, та в який спосіб він може відновити порушене право.

Враховуючи, що прокурор не обґрунтував наявності підстав для представництва інтересів держави в суді з метою їх захисту, колегія суддів дійшла висновку, що дана справа не належить до передбачених законом винятків, коли прокурор може звернутися до суду як позивач.

Крім того, викладене в позовній заяві посилання прокурора на те, що Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області не вжито заходів щодо оскарження додаткового договору та повернення безпідставно витрачених коштів до бюджету в судовому порядку, колегія суддів відхиляє, оскільки Управління не наділене повноваженнями звертатись до суду з відповідним позовом про визнання недійсними договорів, укладених за наслідками процедур публічних закупівель.

Під час розгляду справи судом першої інстанції, з урахуванням зазначеного, прокурором частково змінено свою позицію, вказавши у відповідній заяві (а.с. 169-171, т. 1), що його звернення до суду в інтересах держави обумовлено тим, що уповноважений у відповідності до п. 8 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» державний орган не здійснює в судовому порядку стягнення у дохід держави коштів, отриманих підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Проте, саме лише посилання прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є підставою для прийняття судом рішення у такому спорі по суті, оскільки за змістом ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.

Доказів того, що органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, не мають можливості самостійно захистити права у наведеному випадку, як і неналежності здійснення ними такого захисту, прокурором не надано та, відповідно, матеріали справи не містять.

Крім того, сам лише факт відсутності звернення суб'єкта владних повноважень із позовом до суду, не може свідчити про свідоме зволікання уповноваженого органу щодо захисту своїх прав та інтересів.

Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, у постанові Верховного Суду від 05.12.2018 у справі № 923/129/17.

Така практика Верховного Суду зумовлена необхідністю забезпечення гарантованого принципу рівності сторін у судовому процесі. Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити … скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі «Ф.В. проти Франції» (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, пункт 27).

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що така судова практика не є намаганням обмежити повноваження прокуратури сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, а є лише наслідком системного тлумачення положень законодавства, якими встановлена необхідність підтвердження судом підстав для представництва прокуратурою інтересів держави, оскільки право прокуратури на звернення до суду в інтересах уповноваженого суб'єкта, не може презюмуватися, як безспірне.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що у даній справі судом першої інстанції правильно встановлено недоведеність прокурором законних підстав для представництва інтересів держави у спірних правовідносинах.

Процесуальні та матеріальні норми, які регламентують порядок здійснення прокурором представництва у суді, чітко й однозначно визначають наслідки, які настають і можуть бути застосовані у разі, якщо звернення прокурора відбулося із порушенням установленого законом порядку.

За приписами п. 4 ч. 5 ст. 174 ГПК України, суддя повертає позовну заяву і додані до неї документи у разі, якщо відсутні підстави для звернення прокурора до суду в інтересах держави або для звернення до суду особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 185 ГПК України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про залишення позовної заяви без розгляду.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 226 ГПК України передбачено, що суд залишає позов без розгляду, якщо позов подано особою, яка не має процесуальної дієздатності.

Отже, у разі, якщо прокурор, що звертається до суду в інтересах держави, у позовній заяві не обґрунтував наявність підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді, то суд залишає позовну заяву без розгляду. Якщо суд помилково порушив провадження у справі за позовом прокурора, відповідний позов залишається без розгляду згідно з зазначених причин, а позовна заява прокурора має бути повернута без розгляду на підставі пункту 1 частини 1 статті 226 ГПК України.

Однак, дослідивши питання щодо наявності підстав для представництва Смілянською місцевою прокуратурою позивача у справі - Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, з'ясувавши, що останнє не є юридичною особою, а прокурор, як самостійний позивач, не довів, яке його право порушено, ким саме та в який спосіб він може відновити порушене право, суд першої інстанції помилково вдався до оцінки та спростування заявлених вимог по суті спору, що у свою чергу мало наслідком вчинення неправильної процесуальної дії у вигляді відмови в позові.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.03.2019 у справі №907/270/18.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст.ст. 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Обов'язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.

Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З огляду на вищевикладені приписи законодавства та встановлені обставини, суд першої інстанції, розглянувши даний позов першого заступника керівника Смілянської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, допустив порушення норм процесуального права, оскільки позов прокурора мав бути залишений без розгляду, як такий, що подано особою, яка не має процесуальної дієздатності.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково.

Відповідно до ч. 1 ст. 278 ГПК України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку із залишенням позову без розгляду або закриттям провадження у справі у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 226 та 231 цього Кодексу.

При цьому, згідно з частиною 4 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на вищевикладене, перевіривши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про наявність підстав для скасування рішення Господарського суду Черкаської області від 02.11.2018 у справі №925/673/18 та залишення позову прокурора без розгляду на підставі п. 1 ч. 1 ст. 226 ГПК України, у зв'язку з чим апеляційна скарга Заступника прокурора Черкаської області залишається без задоволення.

Стосовно розподілу судових витрат колегія суддів зазначає, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судовий збір» сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі залишення заяви або скарги без розгляду.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні, на підставі статті 129 ГПК України, покладається на апелянта.

Керуючись ст.ст. 226, 253-254, 269, 270, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Заступника прокурора Черкаської області на рішення Господарського суду Черкаської області від 02.11.2018 у справі №925/673/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 02.11.2018 у справі №925/673/18 скасувати.

3. Позов першого заступника керівника Смілянської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області до Товариства з обмеженою відповідальністю «ДІЗАРТ ПЛЮС» та Черкаської державної сільськогосподарської дослідної станції Національного наукового центру «Інститут землеробства Національної академії аграрних наук України» про визнання недійсним додаткового договору до договору про закупівлю та стягнення 45 238,00 грн безпідставно надмірно сплачених коштів - залишити без розгляду.

4. Матеріали справи №925/673/18 повернути до Господарського суду Черкаської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст постанови складено 06.05.2019.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді Г.А. Жук

Є.Ю. Пономаренко