ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" квітня 2019 р. Справа №921/175/18

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Дубник О.П.

суддів Зварич О.В.

Желік М.Б.

за участю секретаря судового засідання Мокрої А.В.

розглянув матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю (далі- ТОВ) "Універсал-М" б/н від 13.12.2018 (вх. № 01-05/1596/18 від 19.12.2018)

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 20.11.2018 (суддя Шумський І.П., повний текст складено 30.11.2018)

у справі № 921/175/18

за позовом: ТОВ "Універсал-М", м. Ужгород, Закарпатська область,

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "МВ Стеллар", м. Тернопіль,

третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "Співдружність Південь", м. Миколаїв, Миколаївська область,

третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Мале приватне підприємство (далі - МПП) "Співдружність", селище Весняне, Миколаївський р-н, Миколаївська область,

про стягнення збитків у розмірі 935 436, 15 грн,

за участю представників:

від позивача: Маркусь М.І .- адвокат (довіреність від 12.12.2018 року);

від відповідач: Кудінов В.В. - адвокат (довіреність від 27.02.2019 року ); Костишин В.М. - адвокат (довіреність від 27.02.2019 року );

від третьої особи-1: Воронюк М.О .- адвокат (ордер серія ОД №318934 від 28.02.2019 року );

від третьої особи-2: Бойко А.В. .- адвокат (ордер серія ОД №345030 від 02.03.2019 року ) .

1.Розгляд справи.

Судове засідання фіксувалось технічними засобами згідно ст. 222 ГПК України.

Відводів суддям та секретарю судового засідання в порядку ст.ст. 35, 36, 37 ГПК України не заявлялось.

Хід розгляду апеляційної скарги викладений в ухвалах суду.

Відповідно до Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.12.2018 вказану справу розподілено колегії суддів Західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді (судді -доповідача) Дубник О.П., суддів Зварич О.В. та Скрипчук О.С.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді (члена колегії) Скрипчук О.С., автоматизованим розподілом (протокол повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 22.01.2019) визначено колегію для розгляду даної справи у складі: головуючого судді Дубник О.П., суддів Зварич О.В. та Желік М.Б.

2. Вирішення процесуальних питань під час розгляду справи.

У судовому засіданні клопотань не заявлено.

3. Короткий зміст позовних вимог.

3.1 ТОВ "Універсал-М" 18.05.2018 року звернулось до Господарського суду Тернопільської області з позовом (з урахуванням заяви б/н від 04.06.2018 (вх. місцевого господарського суду №12153 від 07.06.2018, т. 1 а.с. 64-74) до ТОВ "МВ Стеллар" про стягнення збитків у розмірі 935 436,15 грн, з яких:

вартість товару - 661 064,57 грн;

митні збори - 15 601,83 грн;

комісія банку - 2115,03 грн;

брокерські послуги - 1620 грн;

транспортні витрати - 95896,01 грн;

ПДВ, сплачений на митниці - 159 138, 71 грн.

Матеріально-правовими підставами для пред`явлення цього позову є договір-доручення №ЗП-000019 про надання транспортно-експедиційних послуг по перевезенню вантажів автомобільним транспортом в міжнародному та міжміському сполученні від 19.10.2012 року, укладений між позивачем та відповідачем, заявка на перевезення №62/11-17 від 23.11.2017 року та накладна CMR №392365. Позивач стверджує, що внаслідок порушення температурного режиму перевезення вантажу із заводу-постачальника ТОВ "Завод синтанолів", м. Дзержинськ, Росія до м. Ужгород, Україна, змінились якісні характеристики товару внаслідок чого останній не підлягає подальшому використанню, що заподіяло позивачу збитки.

4.Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

4.1. Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 20.11.2018 року в задоволенні позову відмовлено.

4.2. Судове рішення мотивоване п.3 ч.2 ст.129 Конституції України, п. 1 ст. 1, ст. 3, ч. 1 ст. 17 Конвенції про договір міжнародного автомобільного перевезення вантажів (Женева, 19.05.1956) (надалі - Конвенція), ст.ст. 11, 15, 16, 22, 509, 526, 610, ч. 1 ст. 611, ст.ст. 623, 627, 628, 908, 924, 929, 932 ЦК України, ч.1 ст. 173, ст. 174, ч. 2 ст. 224, ч. 1 ст. 225, ст.ст. 306, 308, 310, 314, 316 ГК України, ч.ч. 2, 3 ст. 14 Закону України "Про транспортно-експедиторську діяльність" від 1 липня 2004 року №1955-IV (далі - Закон №1955-IV) і зроблено висновки, що позивачем не доведено, що на момент розвантаження вантажу (м. Ужгород) відбулось його псування, тобто якість його змінилась настільки, що він не міг бути використаний за прямим призначенням, внаслідок чого позивач може вимагати стягнення його вартості в складі загальної суми заявлених збитків, оскільки позивачем не дотримано усіх умов тих пунктів договору від 19.10.2012 року №ЗП-000019 (п.п. 5.3, 5.4), які за взаємним погодженням сторін регулюють порядок встановлення та фіксування (оформлення) факту невідповідності вантажу його якісним характеристикам. Відповідно позивачем не доведено, а судом не встановлено наявність усіх складових цивільного правопорушення, як то: протиправної поведінки відповідача та його вини, завдання самих збитків і їхній розмір, що є обов`язковою умовою для покладення на нього відповідальності у вигляді відшкодування збитків. Також, позивачем не доведено, а судом не встановлено причинно-наслідкового зв`язку між збитками і протиправною поведінкою відповідача.

5. Короткий зміст вимог апеляційної скарги та аргументи учасників справи.

5.1. ТОВ "Універсал-М" оскаржує рішення суду першої інстанції та вважає його прийнятим з неповним з`ясуванням та недоведеністю обставин, що мають значення для справи, порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права. Зокрема, стверджує, що суд не встановив фактичних обставин справи, порушив права позивача на рівність в судовому процесі та зосередився виключно на відтворенні та аналізі доводів відповідачів та третіх осіб. Зазначає, що до виконання заявки на перевезення вантажу відповідач залучив перевізника ТОВ "Співдружність Південь", яке в свою чергу залучило наступного перевізника МПП "Співдружність", а судом не було встановлено на якій правовій підставі було залучено безпосереднього перевізника МПП "Співдружність" до виконання заявки, № 62/11-17 від 23.11.17, в якій був визначений температурний режим перевезення вантажу - плюс 35 - +45 °С. Стверджує, що CMR №392365, підписана вантажовідправником ТОВ «Завод синтанолів» та перевізником МПП "Співдружність", не містила застережень та умов транспортування вантажу, які були обумовлені позивачем в заявці, прийнятій відповідачем, зокрема щодо температурного режиму вантажу. Зазначає, що при прибутті транспортного засобу виявлено, що перевізником не дотримано температурний режим транспортування вантажу і на момент його прибуття згідно показників термометру на цистерні транспортного засобу температура товару в ній складала +55 °С та було зафіксовано факт порушення умов транспортування продукції та її перегрів, шляхом складання акту невідповідності б/н від 04.12.2017 року, який підписаний всіма учасниками, крім водія перевізника. Стверджує, що при спробі вивантаження товару з ємності транспортного засобу було виявлено невідповідність сировини специфікації та наявність зовнішніх ознак її псування та пошкодження, а саме згідно специфікації - безбарвна або жовтувата рідка паста, а по факту доставлена - трьохфазна рідина від блідо жовтого до зеленого кольору. Зазначає, що представниками позивача та стороннього суб`єкта господарювання в присутності водія перевізника було проведено огляд та зняття показників температури вантажу в цистерні транспортного засобу, проведено їх фотофіксацію, згодом для визначення якості товару було залучено фахівців Торгово-промислової палати в Закарпатській області, що підтверджується відповідним актом та висновком. Зазначає, що місцевим господарським судом не було надано оцінки тим обставинам, що товар позивачем не був прийнятий, уповноважена особа не робила відміток та підписів про приймання вантажу на жодному примірнику вантажної накладної. Також позивачем одразу було проінформовано засобами електронного зв`язку та телефонним зв`язком відправника вантажу - ТОВ «Завод синтанолів» та експедитора - ТОВ "МВ Стеллар", що підтверджується листом ТОВ «Завод синтанолів» від 06.12.2017 року та актом рекламації. На думку апелянта, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про порушення позивачем п.п. 5.3, 5.4 Договору доручення, оскільки у даних пунктах іде мова про розвантаження вантажу, а вантаж не був розвантажений і весь час знаходиться в транспортному засобі перевізника, а відповідачем за майже рік часу з моменту виникнення спірних правовідносин, так і не було направлено представника для участі в огляді товару чи вжиття інших заходів. Стверджує, що вивантаження вантажу в даному випадку не відбулось, а тому перевезення є незакінченим, а судом не надано належну оцінку факту, що одержувач не прийняв вантажу у перевізника, що підтверджено CMR з відміткою про його неприйняття та рекламацією. Зазначає, що доказом неможливості подальшого використання продукту внаслідок його псування є картка невідповідності, складена лабораторією підприємства, який повинен був використати сировину. Просить рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

5.2. ТОВ "Співдружність Південь" у відзиві на апеляційну скаргу просить залишити апеляційну скаргу без задоволення. Зазначає, що позивачем не дотримано умов договору №ЗП-000019 від 19.10.2012, які за взаємною згодою регулюють порядок встановлення та фіксування факту невідповідності вантажу його належному стану. Зокрема, матеріалами справи підтверджено, що 04.12.2017 працівники позивача при прибутті вантажу в пункт розвантаження почали вивантаження товару за відсутності водія, який виконував перевезення, в порушення умов п.5.3 договору від 19.10.2012, та за відсутності представників осіб, які відповідальні за забезпечення якості перевезення вантажу; що відбір проб було здійснено без участі водія, якому було запропоновано лише підписати акт невідповідності, оскільки вантаж зіпсований. Також в порушення умов п.5.4 зазначеного договору позивач не надав будь-яких доказів повідомлення відповідача про пошкодження вантажу в день розвантаження 04.12.2017. Відповідь виробника продукції від 06.12.2017 не є свідченням об`єктивних причин зміни зовнішніх показників продукції, оскільки взірці їх позивач йому не надсилав. Також матеріали справи не містять доказів, в яких умовах перебував вантаж до дати проведення експертного дослідження торгово-промисловою палатою, яке здійснено на підставі зовнішнього огляду товару, без проведення фізико-хімічного дослідження, необхідного для встановлення дійсної невідповідності товару (сульфатоетоксилатів жирних спиртів марки Б1) її технічним умовам і характеристикам. Фотографії, які фіксують зміну температурного режиму перевезення продукції, зроблені невідомим приладом, у невідомий час, у невідомому місці без прив`язки до місця фотозйомки, без участі сторонніх осіб (свідків).

5.3. ТОВ "МВ Стеллар" у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що апелянтом не надано суду доказів того, що він письмово в день розвантаження, інформував відповідача про недостачу (пошкодження) вантажу, а подані фотографії приладу вимірювання температури вантажу не містять інформації про дату та час та місце їх здійснення. Апелянт всупереч вимогам договору від 19.10.2012 склав акт про пошкодження вантажу за участі представника торгово-промислової палати без залучення водія, який здійснював міжнародне перевезення вантажу, через два дні після доставки вантажу в пункт розвантаження ; доказів письмового інформування відповідача про пошкодження вантажу матеріали справи не містять; відбір проб здійснено також без участі водія, а на його вимогу провести повторний відбір проб, йому було відмовлено. З часу прибуття вантажу в пункт розвантаження не було вжито заходів щодо його збереження; апелянтом не спростовано непорушність пломб на цистерні під час прибуття автопоїзда в пункт розвантаження, оскільки умовами договору від 19.10.2012 (п.2.4) передбачено звільнення експедитора від відповідальності за якість масу нетто вантажів, які затарені, упаковані або опломбовані вантажовідправником. На примірнику міжнародної товарно-транспортної накладної (CMR), який є у перевізника, сформованому вантажовідправником, не міститься застережень щодо дотримання температурного режиму перевезення вантажу.

5.4. МПП "Співдружність" не скористалось своїм правом та не надало відзиву на апеляційну скаргу.

6. Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанції.

Між ТОВ "МВ Стеллар" (експедитор) та ТОВ "Універсал-М" (замовник) 19.10.2012 укладено договір - доручення №ЗП-000019 про надання транспортно-експедиційних послуг по перевезенню вантажів автомобільним транспортом в міжнародному та міжміському сполученні (далі - Договір), згідно якого експедитор, діючи з доручення замовника, у межах даного договору надає послуги по організації перевезення вантажів замовника найманим вантажним транспортом, довіреною особою власника якого він є, або власним вантажним транспортом (а.с. 19-23, т. 1). Відповідач як експедитор, діючи за дорученням позивача як замовника відповідно до п.1.1 Договору надає послуги по організації перевезення вантажів замовника найманим вантажним транспортом, довіреною особою власника якого він є, або власним вантажним транспортом.

Відповідно до п. 1.2 Договору у своїй діяльності сторони керуються положеннями даного договору, Правилами перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні, Конвенцією про міжнародне перевезення вантажів із застосуванням книжки МДП (Конвенція МДП) 1975 року, Конвенцією про договір міжнародного дорожнього перевезення вантажів (КДПВ) 1956 року, Європейською Угодою про міжнародне дорожнє перевезення небезпечних вантажів (ДОПНВ) 1957 року, Цивільним та Господарським кодексами України, чинним законодавством України, а також законодавством тих країн, по території яких здійснюється перевезення.

Згідно з п.2.1 Договору експедитор надає одну чи декілька з наступних послуг: здійснює організацію перевезення вантажів автомобільним транспортом (як найманим, так і власним) по території України та за її межами на підставі відповідних заявок; розсилає товарно-транспортну документацію; здійснює розрахунки з усіма учасниками транспортного процесу; приймає участь у складанні актів у випадках, передбачених чинним законодавством, вирішує з замовником претензійні питання; за згодою сторін виконує інші доручення замовника.

Відповідно до п. п. 2.2 Договору конкретні умови по кожному замовленню обумовлюються в заявці, яка є невід`ємною частиною даного договору. За погодженням сторін заявка може передаватись за допомогою факсимільного зв`язку або у електронному вигляді по електронному зв`язку (E-mail), які в послідуючому визнаються сторонами та мають юридичну силу.

Оформлені подорожній лист, завірений перевізником, чисті бланки товарно- транспортних накладних (CMR), заявка експедитора та пред`явлений водієм документ, що посвідчує особу, є підставою для одержання вантажу до перевезення з матеріальною відповідальністю перевізника (п. 2.3 Договору).

Згідно з п.2.4 Договору експедитор не відповідає за якість та масу нетто вантажів, які затарені, упаковані або опломбовані вантажовідправником.

Відповідно до п.3.1.3, п.3.1.4, п.3.1.5 правочину експедитор зобов`язується організувати транспортування вантажу до місця призначення та його видачу отримувачу, зазначеному у товарно-транспортній накладній (CMR); забезпечити збереження вантажу з моменту прийняття його до перевезення до моменту видачі в пункті призначення уповноваженій на отримання вантажу особі; дотримуватись інструкцій замовника, що стосуються маршруту проходження, митної обробки, прикордонних переходів.

Згідно з п. 3.2 Договору замовник зобов`язується забезпечити: навантаження (вивантаження) транспортного засобу, його митну обробку і митне оформлення всіх необхідних документів (п.п.3.2.4); своєчасне оформлення товарно-транспортних, митних і інших документів, необхідних для безперешкодного проходження митного, ветеринарного, карантинного, екологічного та іншого контролю і здачі вантажу вантажоодержувачу, а також нести витрати, зв`язані з проходженням такого контролю (п.п.3.2.5); окремо узгоджувати з експедитором транспортування небезпечних, негабаритних вантажів, а також тих вантажів, які вимагають дотримання температурного режиму (п.3.2.8 договору).

Згідно п.5.3 Договору у випадку невідповідності кількості вантажу або його стану кількості і стану вантажу, зазначеному у товарно - транспортних документах, замовник або уповноважена ним особа (отримувач) повинен зробити відповідні відмітки в примірнику товарно-транспортної накладної (CMR), що повертається перевізнику, а також скласти акт про пошкодження, недостачу вантажу разом з представником торгівельно-промислової палати та / або незалежним експертом страхової компанії. При цьому присутність водія-експедитора при розвантаженні та огляді вантажу є обов`язковою, що стверджується його підписом у відповідному документі (акті).

Експедитор повинен бути письмово проінформований про недостачу (пошкодження) вантажу вдень розвантаження (п.5.4 Договору).

Відповідно до п. 6.9 Договору експедитор несе матеріальну відповідальність за збереженість вантажу з моменту прийняття його до перевезення до моменту передачі вантажоодержувачу.

Експедитор несе відповідальність за осіб, які залучаються до виконання даного договору, у розмірі і на умовах, передбачених чинним законодавством, як за свої власні (п.6.10 Договору).

Відповідно до п.10.1, п. 10.8 Договору він набирає чинності з моменту підписання і діє до 19.10.2014, а в частині проведення розрахунків до проведення повного взаєморозрахунку між сторонами (в т.ч. сплати штрафних санкцій). Якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодна із сторін не виявить письмово бажання його розірвати, даний договір вважається продовженим на той же термін і на тих же умовах .

Позивачем надано договір, укладений ним як покупцем з Товариством з обмеженою відповідальністю "Завод синтанолів" (юридичною особою Російської федерації - продавцем) №ZS-4397 від 11.01.2016 про купівлю-продаж сульфоетоксилату жирних спиртів марки Б1, ціною 67269 рублів Російської федерації за 1 тонну наливом (без ПДВ), з врахуванням додатку №11 від 13.11.2017 до контакту (а.с. 192-202, т.1).

Строк пред`явлення претензій по якості, пов`язаних з виявленням відхилення значень параметрів, наведених в сертифікаті аналізу (паспорті якості) та/або специфікації, вказаних в п.2.2 даного контракту, складає не більше 60 календарних днів з моменту поставки товару (дата передачі товару) (п.2.5 Контракту).

Відповідно до п.2.7 Контракту претензія повинна складатися в письмовій формі і містити наступні дані: посилання на номер і дату даного контракту, додатку, номер і дату транспортного документа (накладної, CMR) і інвойсу, опис поставленого товару, в тому числі опис характеру пошкоджень, суму недостачі і вартість пошкодженого товару, вимоги покупця, іншу інформацію, яка має значення для розгляду претензії. До претензії додаються документи, які складені при прийманні товару по кількості та/або якості.

Згідно з п. 3.9 Контракту продавець одночасно з товаром представляє покупцю (уповноваженій особі або водію перевізника) наступні документи: CMR 3 оригінали; комерційний інвойс - 3 оригінали; пакувальний лист - 3 оригінали; сертифікат аналізу (паспорт якості) - 3 оригінали.

23.11.2017 між ТОВ "МВ Стеллар" (експедитором) та ТОВ "Універсал-М" (замовником) підписано заявку на перевезення №62/11-17 на здійснення транспортно-експедиторських послуг по перевезенню вантажу сульфоетоксилатів жирних спиртів SLES Б1; вагою 22000 кг; маршрутом: м. Дзержинськ (Російська Федерація) - м. Ужгород (Україна); дата і час завантаження: 27.11.2017; необхідний рухомий склад цистерна з підігрівом; температурний режим - +35-40?С (а.с. 24, т.1).

Згідно ТУ 2481-010-11 "Сульфоетоксилати жирних спиртів" (затверджених генеральним директором ТОВ "Завод синтанолів" 28.11.2011) сульфоетоксилати жирних спиртів являють собою аніонові поверхнево-активні речовини, призначені для використання в якості компоненту в рецептурах парфумерно-косметичних засобів, шампунів, рідких мил, побутових і технічних миючих складових (а.с. 203-224, т.1).

У таблиці 1 вказаних ТУ щодо сульфоетоксилатів жирних спиртів марки Б1 зазначено: зовнішній вигляд - текуча паста безколірна або жовтуватого кольору.

Сульфоетоксилати транспортують залізнодорожнім і автомобільним транспортом у відповідності з правилами перевезення вантажів, діючих на даному виді транспорту. Сульфоетоксилати в тарі організації-виробника зберігають у критих складських приміщеннях при температурі не нижчій 10 °С і не вище 40 °С (п. 5.1 та п.5.2 ТУ 2481-010-11).

Відповідно до п.7.1, п.7.2, п.7.3 технічних умов виробник гарантує відповідність сульфоетоксилатів вимогам цих ТУ при дотриманні споживачами правил транспортування і зберігання, встановлених даними ТУ. Гарантійний строк зберігання сульфоетоксилатів - 6 місяців із дня виготовлення. Після закінчення гарантійного строку зберігання сульфоетоксилати перед використанням повинні бути перевірені на відповідність вимогам цих ТУ, при встановленні відповідності сульфоетоксилати можуть бути використані за призначенням.

За твердженням позивача, відповідність придбаного ним товару технічним умовам стверджується паспортом №1507 сульфоетоксилатів жирних спиртів, виготовлених 16.11.2017 (№ партії 87), виданого вантажовідправником Товариством з обмеженою відповідальністю "Завод синтанолів". Відповідно до паспорта сульфоетоксилатів жирних спиртів, товар що став предметом контракту №ZS-4397 від 11.01.2016 виготовлено 16.11.2017 (а.с. 51, т.1).

З метою здійснення (реалізації) вищевказаного перевезення відповідачем залучено до його здійснення ТОВ "Співдружність Південь".

05.10.2017 між ТОВ "МВ Стеллар" (експедитор) та ТОВ "Співдружність Південь" (перевізник) було укладено договір №Е-0000098 про організацію перевезень вантажів автомобільним транспортом, при перевезенні вантажів автомобільним транспортом по території України та іноземних держав (а.с. 33-37, т.2).

Експедитор, діючи в інтересах і за рахунок коштів третіх осіб (клієнтів-замовників послуг експедитора), залучає перевізника для здійснення перевезення автомобільним транспортом вантажів, які належать клієнтам замовників послуг експедитора, по території України та іноземних держав, у відповідності до замовлень, наданих експедитором перевізнику (п.1.2 договору № Е-0000098 від 05.10.2017).

Згідно з п.1.3 договору №Е-0000098 від 05.10.2017 перевізник зобов`язується доставити ввірений йому вантаж до пункту призначення належним чином та в обумовлений строк, та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачу), а експедитор зобов`язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату. Експедитор оплачує послуги перевізника з коштів, що надійшли від клієнтів замовників послуг експедитора, на умовах, що нижче узгоджені.

Відповідно до п.2.3 договору №Е-0000098 від 05.10.2017 конкретні умови по кожному перевезенню обумовлюються в заявці, що є невід`ємною частиною даного договору, в якій відображаються істотні умови кожного конкретного перевезення, а саме найменування вантажовідправника, вантажоодержувача, перевізника, експедитора та їх уповноважених осіб, вид та найменування вантажу, розмір плати за надані послуги, пункти відправлення та доставки вантажу, тип та об`єм автофургона (причепа, напівпричепа), терміни подачі транспорту на завантаження, терміни доставки вантажу, окремі вказівки експедитора, додаткові чи особливі умови перевезення, державні номери транспортних засобів (тягача, автофургона, причепа, напівпричепа). За погодженням сторін заявка може передаватись за допомогою факсимільного зв`язку або у електронному вигляді по електронному зв`язку (E-mail), які в подальшому визнаються сторонами та мають юридичну силу.

У п.3.1 договору №Е-0000098 від 05.10.2017 сторонами обумовлено, що експедитор зобов`язаний вчасно передавати перевізнику заявку на організацію автомобільних перевезень вантажів та надання інших послуг, зазначених в цьому договорі (п. 3.1.1); окремо погоджувати з перевізником транспортування небезпечних, негабаритних вантажів, а також вантажів, що вимагають дотримання температурного режиму (п. 3.1.5).

Відповідно до п.3.2 договору №Е-0000098 від 05.10.2017 перевізник зобов`язаний: забезпечити подачу під завантаження справного транспортного засобу, такого, що відповідає технічним, санітарно - гігієнічним вимогам та забезпечує збереження вантажу, що перевозиться згідно з заявкою, в погоджений сторонами термін. У випадку невідповідності поданого транспортного засобу вищезазначеним вимогам або вимогам визначеним заявкою, транспортний засіб вважається неподаним і експедитор відмовляє в його завантаженні, а перевізник подає інший транспортний засіб під завантаження протягом поточного дня з врахуванням робочого часу вантажовідправника (п. 3.2.1); організувати перевірку водієм товарно-супровідної документації (надалі в тексті ТСД), що надається вантажовідправником, до моменту підписання ТТН/CMR про прийом товару для перевезення, а також перевірку наявності всіх необхідних документів та їх відповідність інформації, що міститься в ТСД (назва вантажу, код ТНВЕД вантажу, вага брутто, кількість місць, номер інвойсу тощо). У випадку відсутності необхідних документів чи наявності розбіжностей в них, водій не повинен приймати ТСД та підписувати ТТН про отримання вантажу. Перевізник зобов`язаний негайно інформувати експедитора про будь-які невідповідності в документах і не приступати до перевезення вантажу без його дозволу (п. 3.2.2); якщо в заявці експедитором було заявлено про температурний режим перевезення, організувати контроль водієм за температурою товару, що завантажується в транспортний засіб. Водій не повинен приймати ТСД, підписуватись про отримання вантажу в ТТН/CMR, залишати територію вантажовідправника, якщо товар до завантаження знаходився в місці, в якому завідомо не може бути забезпечено температурний режим вказаний в заявці, ТСД (п.3.2.3).

Згідно з п. 4.3 договору №Е-0000098 від 05.10.2017 перевізник має право залучати до виконання договору інших осіб. Перевізник у випадку залучення до виконання своїх обов`язків за цим договором інших осіб, відповідає перед експедитором за порушення договору третьою особою як за власні.

У п. 9.1 договору №Е-0000098 від 05.10.2017 зазначено, що даний договір набирає сили з моменту його підписання і діє до 04.10.2018, а в частині розрахунків до проведення повного взаєморозрахунку між сторонами.

Вантаж ввезено на територію України 28.11.2017, що підтверджується штампом "під митним контролем" Сумської митниці ДФС у CMR №392365.

З примірника (позивача) CMR №392365 вбачається, що від вантажовідправника - ТОВ "Завод синтанолів" (Росія) ввезення вантажу здійснювалось транспортним засобом МПП "Співдружність" (перевізника) з номерним знаком НОМЕР_1 . Вантажоодержувачем - ТОВ "Універсал-М" у CMR проставлено його печатку у графі про прийняття товару, а також вчинено напис про те, що товар не прийнято, у зв`язку з пошкодженням, з посиланням на акт рекламації №349 від 06.12.2017 (а.с. 27 , т.1).

Підтвердженням ввезення на територію України сульфоетоксилатів жирних спиртів марки Б1, ціною 1479918 російських рублів (графа 42), що склала 780091,70 грн (графа 45), вагою 22000 кг (графи 35, 38) слугує електронна ВМД/2017/028568, оформлена ТОВ "Універсал-М". З її графи 47 вбачається, що ТОВ "Універсал-М" при митному оформленні вантажу нараховано до сплати митні збори в сумі 15601,83 грн (2%) та податку на додану вартість в сумі 159138,71 грн (20%) (а.с. 25-26, т.1).

Представником відповідача до матеріалів справи додано свою копію примірника CMR №392365, переданого йому безпосереднім перевізником вантажу - МПП "Співдружність", який у графі 24 (відомості про вантажоодержувача) містить проставлену печатку позивача, без застережень (а.с. 164, т.2).

Вантаж прибув на територію ТОВ "Універсал-М" (позивача) 04.12.2017, ця обставина не заперечується.

Актом невідповідності б/н від 04.12.2017, оформленим комісією у складі представників ТОВ "Інтерфіл" (контрагента позивача) ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , ТОВ "Універсал-М" - ОСОБА_8 . та перевізника - ОСОБА_9 (водія) встановлено факт невідповідності специфікації отриманої сировини - сульфоетоксилат жирних спиртів марки Б1 її зовнішньому вигляду (по факту - трьохфазна рідина від блідо жовтого до зеленого кольору) та температурному режиму сировини (при розвантаженні становив 55 °С, зафіксований термометром). Даний акт підписаний усіма названими особами крім ОСОБА_10 (водія), у ньому проставлено запис: « відмовився підписатись» (а.с. 37, т.1).

04.12.2017 за участю представників позивача, ТОВ "Інтерфіл" та МПП "Співдружність" також складено акт огляду автоцистерни МПП "Співдружність" з державним реєстраційним номером НОМЕР_2 , якою здійснювалось перевезення товару від ТОВ "Завод Синтанолів" (Росія) до ТОВ "Універсал-М" (Україна). За результатами огляду датчика температури автоцистерни зафіксовано, що його показники на рівні 55 °С (фотографію додано до акту). За наслідками відбору проб вантажу була помітна зміна кольору речовини. Із змісту акту вбачається, що водій перевізника МПП "Співдружність" - ОСОБА_11 ., на пропозицію позивача надати інші наявні примірники CMR №392363 (для здійснення відмітки у її графі 24 про неприйняття вантажу) зазначив, що вони у нього відсутні у зв`язку з надісланням їх на адресу свого керівництва. Від підписання акту та жодних інших документів водій відмовився, без погодження з своїм керівництвом. У зв`язку з цим, у даному акті зазначено про те, що приймання вантажу за кількістю та якістю зупинено, а вантаж залишається в транспортному засобі (а.с. 38-39, т.1).

06.12.2017 комісією в складі представників позивача, ТОВ "Інтерфіл" та Закарпатської торгово-промислової палати складено акт №348 за результатами огляду товару, який поставлявся згідно CMR №392365. У ньому вказано про невідповідність товару ТУ 2481-010-11 за показниками зовнішнього вигляду: невідповідність кольору (а саме від блідо жовтого до зеленого); невідповідність консистенції (а саме нев`язка текуча рідина), та за температурними показниками: температура сировини при огляді та відборі взірців становила + 49 °С, при максимально допустимій + 40 °С (а.с. 40, т.1).

У відповідь на запит позивача стосовно зміни кольору продукту сульфоетоксилат жирних спиртів марки Б1, Товариство з обмеженою відповідальністю "Завод синтанолів" (Росія) у своєму листі б/н від 06.12.2017 повідомлено, що аналізи якісних показників взятих перед відвантаженням і перевірка арбітражних проб після цього показали відповідність всіх показників якості в ТУ, а зміна кольору продукту відбулась внаслідок перегріву продукту паром перед вивантаженням його на складі покупця (а.с. 36, т.1).

У Акті рекламації від 06.12.2017 за №349 на суму 958567,27 грн. ТОВ "Універсал-М" вказано, що при спробі вивантаження товару ним та ТОВ "Інтерфіл" було виявлено невідповідність отриманої сировини ТУ 2481-010-11 та паспорту якості №1507, внаслідок чого складено вищевказаний Акт невідповідності від 04.12.2017. Цитуючи зміст листа ТОВ "Завод синтанолів" від 06.12.2017 та посилаючись на акт огляду товару від 06.12.2017 №348 (складений за участю представника закарпатської ТПП), у акті рекламації зроблено висновок про те, що сировина в кількості 22000 кг зіпсована, не відповідає вимогам ТУ 2481-010-11 та підлягає рекламації (а.с. 41, т.1).

Закарпатською торгово-промисловою палатою, на замовлення позивача, проведено товарознавчу експертизу товару та складено Експертний висновок О-271 від 07.12.2017 (а.с. 44-46, т.1). Дослідження проводилось на підставі наданих замовником паспорту №1507 від 16.11.2017 (виданого ТОВ "Завод синтанолів"); сульфанори марок Б1, Б2, Б2К, Б3 на сульфоетоксилати жирних спиртів (виданого ТОВ "Завод синтанолів"); ТУ 2481-010-11 та акту огляду товару №348 від 06.12.2017. Так у п. 1.4 Експертного висновку О-271 від 07.12.2017 зазначається про те, що на виробничій території позивача, за участю представника Закарпатської ТПП, було проведено огляд поставленого резервуара з сировиною 07.12.2017. Комісія ознайомлена з товаросупровідними документами, наданими виробником товару, а за результатами зовнішнього огляду автоцистерни та відібраних з автоцистерни проб сировини сульфоетоксилатів жирних спиртів марки Б1 у кількості 3 шт по 200 мл був складений акт від 07.12.2017, а відібрані проби направлено для проведення фізико-хімічного аналізу. За результатами зовнішнього огляду та відібраних проб встановлено невідповідність товару вимогам ТУ 2481-010-11 за наступними показниками: фізичний стан текуча рідина не вязка; колір від жовтуватого до темно-зеленого; температура + 49 °С.

ТОВ "Універсал-М" у претензії №350 від 06.12.2017 до ТОВ "МВ Стеллар" зазначило, що при спробі вивантаження товару було виявлено невідповідність отриманої сировини специфікації, температура сировини при розвантаженні зафіксована + 55°С, внаслідок цього просило відшкодувати завдані цим збитки у розмірі 958567,27 грн (а.с. 52, т.1).

ТОВ "Універсал-М" у листі №357 від 12.12.2017 до ТОВ "МВ Стеллар" надавало документи, обгрунтовуючі заявлену до відшкодування суму збитків в розмірі 958567,27 грн (а.с. 54, т.1).

У листі ТОВ «Універсал-М» №363 від 20.12.2017 до ТОВ "МВ Стеллар" вказувалось, що вантаж, який було доставлено відповідно до CMR N9392365 не вивантажувався та знаходиться в ємності транспортного засобу. В присутності водія транспортного засобу ОСОБА_9 було відібрано проби доставленого вантажу та встановлено його невідповідність специфікації. Зміна якісних характеристик товару зумовлена перегрівом продукту до вивантаження. Одразу, при встановленні невідповідності доставленого вантажу специфікації та фіксування факту недотримання температурного режиму процедуру приймання вантажу було зупинено. Вантаж не був прийнятий ТОВ "Універсал-М" та залишається не вивантаженим з транспортного засобу. Результати аналізу відібраних взірців на даний момент не готові. Після проведення аналізу, належним чином завірені висновки будуть надані ТОВ "МВ СТЕЛЛАР". Враховуючи специфіку товару при зниженні температури він загусає, що унеможливлює його вивантаження. Технічної можливості підігріти цистерну, ТОВ "Універсал-М" та ТОВ "Інтерфіл" не має (а.с. 55-57, т.1).

У листі №5 від 12.01.2018 позивач зазначає відповідачу, що при спробі вивантаження товару ним відібрано дві кубові ємності товару, в ході чого і було виявлено невідповідність, зовнішні прояви невідповідності, та пошкодження продукції (за кольором та зовнішнім виглядом). Вказана частина продукції знаходиться на території позивача та зберігається в двох кубових ємностях (а.с. 58-59, т.1).

ТОВ "Співдружність південь" долучено до матеріалів справи заяву свідка ОСОБА_12 , засвідчену 31.08.2018 приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Миколаївської області Захаренко І.В ., (попередженого про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 384 Кримінального кодексу України), у якій він стверджує, що «виконував рейс м. Дзержинськ Нижньогородської обл. (Росія) - м. Ужгород (Україна), працюючи на підприємстві МПП "Співдружність" водієм-експедитором, отримав розпорядження виконати рейс: завантаження 27.11.2017 м. Дзержинськ Нижегородської обл . (Росія) - розвантаження 05.12.2017 м. Ужгород (Україна). 27.11.2017 подав автомобіль НОМЕР_2 п/п цистерна НОМЕР_2 , попередньо помитий на мийці після попереднього вантажу, на завод Синтанолів. Прийнявши і оглянувши цистерну, машину почали завантажувати рідиною - вантажем. Після завантаження цистерну опломбували на заводі і він відправився на митний термінал. Отримавши супровідні документи і ознайомившись з ними, переконавшись, що в них не вказано жодних особливих умов перевезення і не отримавши ніяких усних розпоряджень, він виїхав в сторону України в місто Ужгород за адресою, вказаною в CMR. 03.12.2017 він прибув на територію митного терміналу в місті Ужгород за вказаною адресою. 04.12.2017 вантаж розмитнили і при супроводі представника вантажоодержувача він прибув на територію ТОВ "Універсал-М" за вказаною адресою вивантаження в районі обіду 04.12.2017 м Ужгород, вул. Олега Кошового, 6.

Представники одержувача після огляду цистерни, переконавшись в цілісності пломб під`єднали шланги для вивантаження і видування продукту з цистерни. Після невеликої перерви почали здійснювати вивантаження товару на склад одержувача, поставивши при цьому печатку про прийняття товару вантажоодержувачем, зробивши з них копії CMR і посвідчив їх своєю печаткою.

Після вивантаження кількох тонн продукції йому сказали, що його допомога їм не потрібна і він пішов обідати. Повернувшись з обіду, він побачив, що цистерна до кінця не злита. Після мого питання, коли він зможе виїхати, йому сказали, що у нас проблеми із вантажем, і тому вивантажувати його не будуть.

Йому сказали, що він повинен підписати документи про неякісний товар, але він відмовився підписувати будь-які документи, тому що привіз товар в тому вигляді і кількості, як його завантажили, а судити про якість товару не може. Крім того, у нього при завантаженні товару не відбирали проби і не давали пробники товару з собою з супровідними документами, тому йому нема з чим порівняти і давати оцінку товару не в його компетенції.

У відповідь на це представники одержувача сказали, що машина затримується ними на території заводу і її не випустять до з`ясування всіх обставин. Так як в нього було наступне завантаження, він просив їх звільнити цистерну від їх вантажу, щоб він міг поїхати на інше завантаження, попросив не перешкоджати подальшій діяльності автомобіля, на що йому було відмовлено.

Тоді він попросив оформити належним чином простій автомобілю (лист простою) у чому йому теж було відмовлено. Представники одержувача поставили ультиматум, що лист простою буде складено лише в тому випадку, якщо він підпише документи, що підтверджують зіпсованість вантажу. Він відмовився.

Через 2 дні, 06.12.2017 йому принесли підписати ще один документ акт про відбір проб Торгової промислової палати.

На його запитання, коли ці проби відбиралися йому відповіли, що це відбувалося за його відсутності, і це при тому, що територію заводу він залишив лише хвилин на сорок для обідньої перерви, попередивши працівників заводу на скільки часу і куди йде. Взявши проби, з їх слів під час його відсутності, не знаючи, звідки і як вони відбиралися, підписувати акт він відмовився.

На його пропозицію провести повторно в його присутності відбір проб йому було відмовлено представниками заводу-отримувача. На території заводу представників ТПП він не бачив. Після його тривалого очікування в машині з метою вивантаження залишків їх вантажу з автоцистерни (це було більше тижня), його керівництво прийняло рішення про його повернення додому на поїзді, так як машину з території заводу не відпускають. Він поїхав додому, машина залишилася на території одержувача» (а.с. 123, т.1).

На підтвердження розміру понесених збитків на загальну суму 935436,15 грн. позивачем долучено до матеріалів справи копії наступних документів:

- рахунку-фактура (INVOICE) №158-384 від 13.11.2017 на суму 1479918 російських рублів, який виставлявся ТОВ "Завод синтанолів" до оплати позивачу, на підставі контракту №ZS-4397 від 11.01.2016, з врахуванням додатку №11 від 13.11.2017 (а.с. 50, т.1);

- платіжного доручення №65 від 21.11.2017, виданого Публічному акціонерному товариству "Комерційний інвестиційний банк" ТОВ "Універсал-М" на купівлю 1479918 російських рублів, призначених для попередньої оплати Товариству з обмеженою відповідальністю "Завод синтанолів", за сировину згідно угоди №ZS-4397 від 11.01.2016 (а.с. 32, т.1);

- виписки ПАТ "Комерційний інвестиційний банк" по особовому рахунку ТОВ "Універсал-М" за період з 01.11.2017 по 30.11.2017, яка свідчить про вчинення операцій 21.11.2017 щодо купівлі позивачем 1479918 російських рублів на суму 661064,57 грн (а.с .33, т.1);

- довідки ПАТ "Комерційний інвестиційний банк" про те, що комісія за купівлю клієнтом банку (ТОВ "Універсал-М") валюти згідно заявки від 21.11.2017 складає 792,94 грн (а.с. 31, т.1);

- виписки ПАТ "Комерційний інвестиційний банк" по особовому рахунку ТОВ "Універсал-М" за 21.11.2017, згідно якої комісія банку за переказ в іноземній валюті коштів в сумі 1479918 російських рублів складає 1322,13 грн (а.с .30, т.1);

- платіжного доручення №1855 від 28.11.2017, згідно якого позивачем перераховано на рахунок Закарпатської митниці ДФС 170000 грн, як попередню оплату за митне оформлення, без ПДВ (а.с .29, т.1);

- складеного позивачем власного кошторису надання брокерських послуг на загальну суму 1620 грн, до якої ним включено: оформлення МД-2, ПД 90 грн; заповнення МД-2 170 грн; заповнення МД-6 75 грн; оформлення ДМВ 160 грн; опис документів - 20 грн; оформлення документів в санітарній службі 100 грн; оформлення документів в екологічній службі 50 грн; формування повного пакету документів для митниці 120 грн; заїзд на територію терміналу 530 грн; виїзд брокера на митницю 200 грн; оформлення документів в санітарній службі 105 грн (а.с .49, т.1);

- рахунку-фактура №3284 від 28.11.2017 на суму 95896,01 грн, виставленого відповідачем до оплати позивачу, за транспортно-експедиторські послуги, згідно договору №ЗП-000019 від 19.10.2014 (а.с. 34, т.1);

- довідки ТОВ "МВ СТЕЛЛАР" про транспортно-експедиційні витрати № МВ0000508 від 28.11.2017 згідно договору №ЗП-000019 від 19.10.2014 на суму 95896,01 грн, згідно договору №ЗП-000019 від 19.10.2014 (а.с. 35, т.1).

- копію CMR №392365 та електронної ВМД/2017/028568, за інформацією яких вартість товару придбаного ТОВ "Універсал-М" склала 1479918 російських рублів, митних зборів понесених ТОВ "Універсал-М" - 15601,83 грн (2%), а податку на додану вартість - 159138,71 грн (20%), внаслідок ввезення товару на митну територію України (а.с. 25-27, т.1).

7. Норми права та мотиви, якими суд апеляційної інстанції керувався при прийнятті постанови, висновки суду.

Предметом спору у цій справі є вимога ТОВ "Універсал-М" до ТОВ "МВ Стеллар" про стягнення збитків у розмірі 935 436,15 грн за поставлений товар з недотриманням останнім умов договору-доручення №ЗП-000019 від 19.10.2012 про надання транспортно-експедиційних послуг по перевезенню вантажів автомобільним транспортом в міжнародному та міжміському сполученні.

Відповідно до ст. 908 ЦК України перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти здійснюється за договором перевезення.

Згідно з ст. 306 ГК України перевезенням вантажів у цьому Кодексі визнається господарська діяльність, пов`язана з переміщенням продукції виробничо-технічного призначення та виробів народного споживання залізницями, автомобільними дорогами, водними та повітряними шляхами, а також транспортування продукції трубопроводами. Суб`єктами відносин перевезення вантажів є перевізники, вантажовідправники та вантажоодержувачі. Перевезення вантажів здійснюють вантажний залізничний транспорт, автомобільний вантажний транспорт, морський вантажний транспорт та вантажний внутрішній флот, авіаційний вантажний транспорт, трубопровідний транспорт, космічний транспорт, інші види транспорту. Допоміжним видом діяльності, пов`язаним з перевезенням вантажу, є транспортна експедиція.

Відповідно до ст.ст. 929 ЦК України та 316 ГК України за договором транспортного експедирування одна сторона (експедитор) зобов`язується за плату і за рахунок другої сторони (клієнта) виконати або організувати виконання визначених договором послуг, пов`язаних з перевезенням вантажу. Договором транспортного експедирування може бути встановлено обов`язок експедитора організувати перевезення вантажу транспортом і за маршрутом, вибраним експедитором або клієнтом, зобов`язання експедитора укласти від свого імені або від імені клієнта договір перевезення вантажу, забезпечити відправку і одержання вантажу, а також інші зобов`язання, пов`язані з перевезенням. Договором транспортного експедирування може бути передбачено надання додаткових послуг, необхідних для доставки вантажу (перевірка кількості та стану вантажу, його завантаження та вивантаження, сплата мита, зборів і витрат, покладених на клієнта, зберігання вантажу до його одержання у пункті призначення, одержання необхідних для експорту та імпорту документів, виконання митних формальностей тощо). Умови договору транспортного експедирування визначаються за домовленістю сторін, якщо інше на встановлено законом, іншими нормативно-правовими актами.

Між ТОВ "МВ Стеллар" (експедитор) та ТОВ "Універсал-М" (замовник) 19.10.2012 укладено договір - доручення №ЗП-000019 про надання транспортно-експедиційних послуг по перевезенню вантажів автомобільним транспортом в міжнародному та міжміському сполученні (далі - Договір), згідно якого експедитор, діючи з доручення замовника, у межах даного договору надає послуги по організації перевезення вантажів замовника найманим вантажним транспортом, довіреною особою власника якого він є, або власним вантажним транспортом.

Згідно з п. 2.2 Договору від 19.10.2012 конкретні умови по кожному замовленню обумовлюються в заявці, яка є невід`ємною частиною даного договору.

Оформлені подорожній лист, завірений перевізником, чисті бланки товарно- транспортних накладних (CMR), заявка експедитора та пред`явлений водієм документ, що посвідчує особу, є підставою для одержання вантажу до перевезення з матеріальною відповідальністю перевізника (п. 2.3 Договору від 19.10.2012).

Відповідно до п.6.10 Договору від 19.10.2012 експедитор несе відповідальність за осіб, які залучаються до виконання даного договору, у розмірі і на умовах, передбачених чинним законодавством, як за свої власні.

23.11.2017 між ТОВ "МВ Стеллар" та ТОВ "Універсал-М" підписано заявку на перевезення №62/11-17 на здійснення транспортно-експедиторських послуг по перевезенню вантажу сульфоетоксилатів жирних спиртів SLES Б1; вагою 22000 кг; маршрутом: м. Дзержинськ (Російська Федерація) - м. Ужгород (Україна); дата і час завантаження: 27.11.2017; необхідний рухомий склад цистерна з підігрівом; температурний режим - +35-40?С (а.с. 24, т.1).

Відповідно до ст. 932 ЦК України експедитор має право залучити до виконання своїх обов`язків інших осіб. У разі залучення експедитором до виконання своїх обов`язків за договором транспортного експедирування інших осіб експедитор відповідає перед клієнтом за порушення договору.

Відповідачем залучено до здійснення перевезення ТОВ "Співдружність Південь" згідно укладеного 05.10.2017 між ТОВ "МВ Стеллар" (експедитор) та ТОВ "Співдружність Південь" (перевізник) договору №Е-0000098 про організацію перевезень вантажів автомобільним транспортом, при перевезенні вантажів автомобільним транспортом по території України та іноземних держав.

Згідно з п. 4.3 договору №Е-0000098 від 05.10.2017 перевізник має право залучати до виконання договору інших осіб.

Апелянт зазначає, що до виконання заявки на перевезення вантажу відповідач залучив перевізника ТОВ "Співдружність Південь", яке в свою чергу залучило наступного перевізника МПП "Співдружність", а судом не було встановлено на якій правовій підставі було залучено безпосереднього перевізника МПП "Співдружність" до виконання заявки. Слід зазначити, що право експедитора залучити до виконання своїх обов`язків інших осіб було передбачено договором - доручення №ЗП-000019 від 19.10.2012, а в свою чергу перевізник мав право залучати до виконання договору інших осіб згідно п. 4.3 договору №Е-0000098 від 05.10.2017 року. Також у відзиві на позов, запереченнях та поясненнях відповідача та третіх осіб ними визнається, що власником автоцистерни з державним номерним знаком НОМЕР_2 є МПП "Співдружність". Крім того у разі залучення експедитором до виконання своїх обов`язків за договором транспортного експедирування інших осіб саме експедитор відповідає перед клієнтом за порушення договору.

Як вбачається з CMR №392365 ввезення вантажу здійснювалось транспортним засобом МПП "Співдружність" (перевізника) з номерним знаком НОМЕР_1 .

Згідно із статтею 934 ЦК України та статтею 14 Закону №1955-IV за невиконання або неналежне виконання обов`язків, які передбачені договором транспортного експедирування експедитор несе відповідальність, в тому числі за дії та недогляд третіх осіб, залучених ним до виконання договору як за власні.

Експедитор несе відповідальність за осіб, які залучаються до виконання даного договору, у розмірі і на умовах, передбачених чинним законодавством, як за свої власні (п.6.10 Договору від 19.10.2012).

Згідно з ст. 924 ЦК України перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти сталися внаслідок обставин, яким перевізник не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало. Перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини.

Відповідно до ст. 308 ГК України вантаж до перевезення приймається перевізниками залежно від виду транспорту та вантажу в місцях загального або незагального користування. Відповідальність перевізника за збереження вантажу виникає з моменту прийняття вантажу до перевезення. У разі якщо для здійснення перевезення вантажу законодавством або договором передбачено спеціальні документи (посвідчення), які підтверджують якість та інші властивості вантажу, що перевозиться, вантажовідправник зобов`язаний передати такі документи перевізникові разом з вантажем.

Згідно ст. 310 ГК України передбачено, що перевізник зобов`язаний повідомити одержувача про прибуття вантажу на його адресу. Одержувач зобов`язаний прийняти вантаж, який прибув на його адресу. Він має право відмовитися від прийняття пошкодженого або зіпсованого вантажу, якщо буде встановлено, що внаслідок зміни якості виключається можливість повного або часткового використання його за первісним призначенням. Відповідальність перевізника за збереження вантажу припиняється з моменту його видачі одержувачу в пункті призначення. Якщо одержувач не затребував вантаж, що прибув, в установлений строк або відмовився його прийняти, перевізник має право залишити вантаж у себе на зберігання за рахунок і на ризик вантажовідправника, письмово повідомивши його про це.

Згідно із ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків.

Згідно з ч.ч. 1,2,3 ст. 22 ЦК України зазначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Згідно з ч. 1 ст.225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

У частині 2 статті 224 ГК України зазначено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно з ст. 314 ГК України перевізник несе відповідальність за втрату, нестачу та пошкодження прийнятого до перевезення вантажу, якщо не доведе, що втрата, нестача або пошкодження сталися не з його вини. У транспортних кодексах чи статутах можуть бути передбачені випадки, коли доведення вини перевізника у втраті, нестачі або пошкодженні вантажу покладається на одержувача або відправника. За шкоду, заподіяну при перевезенні вантажу, перевізник відповідає: у разі втрати або нестачі вантажу - в розмірі вартості вантажу, який втрачено або якого не вистачає; у разі пошкодження вантажу - в розмірі суми, на яку зменшилася його вартість; у разі втрати вантажу, зданого до перевезення з оголошенням його цінності, - у розмірі оголошеної цінності, якщо не буде доведено, що вона є нижчою від дійсної вартості вантажу. Якщо внаслідок пошкодження вантажу його якість змінилася настільки, що він не може бути використаний за прямим призначенням, одержувач вантажу має право від нього відмовитися і вимагати відшкодування за його втрату.

Згідно п.5.3 Договору у випадку невідповідності кількості вантажу або його стану кількості і стану вантажу, зазначеному у товарно - транспортних документах, замовник або уповноважена ним особа (отримувач) повинен зробити відповідні відмітки в примірнику товарно-транспортної накладної (CMR), що повертається перевізнику, а також скласти акт про пошкодження, недостачу вантажу разом з представником торгівельно-промислової палати та / або незалежним експертом страхової компанії. При цьому присутність водія-експедитора при розвантаженні та огляді вантажу є обов`язковою, що стверджується його підписом у відповідному документі (акті).

Експедитор повинен бути письмово проінформований про недостачу (пошкодження) вантажу вдень розвантаження (п.5.4 Договору).

Відповідачем заперечується факт письмового інформування про пошкодження вантажу в день розвантаження 04.12.2017. Також у матеріалах справи відсутні докази письмового звернення позивача до відповідача з таким повідомленням, у відповідності до п. 5.4 договору №ЗП-000019 від 19.10.2012.

У апеляційній скарзі апелянт зазначає, що позивачем одразу було проінформовано засобами електронного зв`язку та телефонним зв`язком відправника вантажу - ТОВ «Завод синтанолів» та експедитора - ТОВ "МВ Стеллар", що підтверджується листом ТОВ «Завод синтанолів» від 06.12.2017 року та актом рекламації. Однак, такі доводи є необгрунтованими, оскільки акт рекламації №349 був складений 06.12.2017, а не в день розвантаження 04.12.2017, а лист ТОВ «Завод синтанолів» від 06.12.2017 року підтверджує повідомлення відправника вантажу, а не експедитора.

Позивачем було здійснено залучення представника Закарпатської торгово-промислової палати до складання акту огляду товару №348 від 06.12.2017, а не 04.12.2017, тобто після спливу двох днів з моменту доставки вантажу в пункт розвантаження.

На думку апелянта, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про порушення позивачем п.п. 5.3, 5.4 Договору доручення, оскільки у даних пунктах іде мова про розвантаження вантажу, а вантаж не був розвантажений і весь час знаходиться в транспортному засобі перевізника, а відповідачем за майже рік часу з моменту виникнення спірних правовідносин, так і не було направлено представника для участі в огляді товару чи вжиття інших заходів. Суд оцінює критично дані доводи апелянта, оскільки п.п. 5.3, 5.4 Договору передбачені розділом 5 «Кількість і якість», і стосуються процедури приймання вантажу, а не виключно його розвантаження.

Також, згідно п.5.3 Договору у випадку невідповідності кількості вантажу або його стану кількості і стану вантажу, зазначеному у товарно - транспортних документах, замовник або уповноважена ним особа (отримувач) повинен зробити відповідні відмітки в примірнику товарно-транспортної накладної (CMR), що повертається перевізнику, однак відмітка про пошкодження товару та його неприйняття проставлена у примірнику одержувача, а не в примірнику, що був повернутий перевізнику.

Таким чином, як вірно зазначено судом першої інстанції, ТОВ "Універсал-М" не дотримано вимог п. 5.3, п. 5.4 Договору №ЗП-000019 від 19.10.2012.

З врахуванням того, що взірців товару - сульфоетоксилатів жирних спиртів SLES Б1 позивач відповідачу для дослідження не надсилав, відповідь виробника ТОВ "Завод синтанолів" від 06.12.2017 не може свідчити про встановлення причин зміни зовнішніх показників продукції. Складені акти від 04.12.2017, 06.12.2017, експертний висновок від 07.12.2018 зроблені на основі здійсненого зовнішнього огляду товару, без проведення фізико-хімічного дослідження. Результатів фізико-хімічного аналізу товару, позивачем не подано.

Учасниками процесу підтверджується та обставина, що вантаж прибув на територію ТОВ «Універсал-М» без порушення цілісності пломб. А згідно п. 2.4 укладеного між сторонами у справі договору доручення №ЗП-000019 від 19.10.2012 експедитор не відповідає за якість та масу нетто вантажів, які затарені, упаковані або опломбовані вантажовідправником.

Зі змісту претензії №363 від 20.12.2017, вбачається що результати аналізу відібраних взірців станом на 20.12.2017 не були готові, а також їх не було надано суду.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем не доведено, що на момент одержання вантажу відбулось його псування, тобто якість його змінилась настільки, що він не міг бути використаний за прямим призначенням, внаслідок чого позивач може вимагати стягнення його вартості продукції в складі загальної суми заявлених збитків та інших збитків, заявлених у позові.

Колегія суддів відзначає, що місцевий господарський суд повно з`ясувавши обставини, що мають значення для справи, прийшов до вірного висновку про неможливість проведення обгрунтованого експертного дослідження якості товару під час судового розгляду справи, оскільки позов пред`явлено після спливу гарантійного строку на товар, встановлений виробником, а товар частково було вивантажено з розпломбуванням пломб. Крім цього матеріали справи не містять доказів щодо наявності арбітражних проб товару під час навантаження його виробником в цистерни перевізника.

Отже, слід погодитись з висновком суду першої інстанції, що позивачем не доведено самого цивільного правопорушення і всіх його складових: протиправної поведінки відповідача, його вину, заподіяння збитків та причинно-наслідкового зв`язку між збитками та протиправною поведінкою відповідача.

Згідно ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Доводи, викладені скаржником у апеляційній скарзі, спростовуються вищенаведеними аналізом матеріалів справи та нормами матеріального і процесуального права, через що його апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

8. Судові витрати.

Згідно п.п. 1, 2 ч.1 ст.129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Таким чином, судові витрати за розгляд апеляційної скарги слід покласти на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 252, 269, 270, 275, 276, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд,

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Тернопільської області від 20.11.2018 року у цій справі без змін.

2. Судові витрати покласти на ТОВ "Універсал-М".

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Повний текст постанови складено 10.05.2019р.

Головуючий суддя Дубник О.П.

Суддя Зварич О.В.

Суддя Желік М.Б.