номер провадження справи 27/28/19
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.04.2019 Справа № 908/349/19

м. Запоріжжя Запорізької області

Господарський суд Запорізької області у складі судді Дроздової С.С. при секретарі судового засіданні Шолоховій С.В., розглянувши матеріали справи

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Бердянськбудтрест" (71100 Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Будівельна, 3 А, )

до Служби автомобільних доріг у Запорізькій області (69095 м. Запоріжжя, вул. Українська, 50, )

про спір немайнового характеру

за участю

представника позивача: Пеньков О.Ю., дов. б/н від 15.02.2019 р., адвокат

представника відповідача: не прибув

СУТЬ СПОРУ:

14.02.2019 р. до господарського суду Запорізької області звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Бердянськбудтрест" з заявою про забезпечення позову, шляхом заборони Службі автомобільних доріг у Запорізькій області (вул. Українська,50, Запорізька область, м. Запоріжжя, Олександрівський район, 69095 Код ) вчиняти будь-які дії по закупівлі (номер закупівлі у Ргоzorо: UA-2018-12-07-001267-b) на закупівлю: "Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Н-30 Василівка -Бердянськ на ділянці км 112+026 - км 143+003 (Р-37 Енергодар-Василівка-Бердянськ на ділянці км 185+810 - км 216+787) (45233142-6 ремонт доріг)", що спрямовані на винесення будь яких рішень під час проведення тендерної процедури та укладення договору про закупівлю, а також його виконанню.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.02.2019 р., заяву про забезпечення позову передано на розгляд судді Дроздовій С.С.

Ухвалою суду від 15.02.2019 р. заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Бердянськбудтрест" про забезпечення позову подану до пред'явлення позову до відповідача Служби автомобільних доріг у Запорізькій області задоволено. Заборонено Службі автомобільних доріг у Запорізькій області (вул. Українська, 50, Запорізька область, м. Запоріжжя, Олександрівський район, 69095 Код ) вчиняти будь-які дії по закупівлі (номер закупівлі у Prozoro: UA-2018-12-07-001267-b) на закупівлю: "Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Н-30 Василівка -Бердянськ на ділянці км 112+026 - км 143+003 (Р-37 Енергодар-Василівка-Бердянськ на ділянці км 185+810 - км 216+787) (45233142-6 ремонт доріг)", що спрямовані на винесення будь яких рішень під час проведення тендерної процедури та укладення договору про закупівлю, а також його виконанню.

Згідно з ч. 3 ст. 138, ч. 13 ст. 145 ГПК України у разі подання заяви про забезпечення позову до подання позовної заяви заявник повинен пред'явити позов протягом десяти днів з дня постановлення ухвали про забезпечення позову. У разі неподання заявником відповідної позовної заяви, заходи забезпечення позову, вжиті судом до подання позовної заяви, скасовуються судом.

18.02.2019 р. до господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Бердянськбудтрест" до Служби автомобільних доріг у Запорізькій області про:

- визнання рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Запорізькій області, що оформлено протоколом про розгляд тендерних пропозицій № 6 від 15.02.2019 року про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Бердянськбудтрест" у процедурі відкритих торгів (номер закупівлі у Ргоzогго: UА-2018-12-07-001267-b) на закупівлю: "Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Н-30 Василівка - Бердянськ на ділянці км 112+026 - км 143+003 (Р-37 Енергодар-Василівка-Бердянськ на ділянці км 185+810 - км 216+787) (45233142-6 ремонт доріг)" недійсним;

- зобов'язати Відповідача виконати Рішення Постійно діючої Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, за № 759-р/пк-пз від 23.01.2019 року в повному обсязі шляхом внесення змін до тендерної документації (номер закупівлі у Ргоzогго: UА-2018-12-07-001267- b) на закупівлю: "Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Н-30 Василівка - Бердянськ на ділянці км 112+026 - км 143+003 (Р-37 Енергодар-Василівка-Бердянськ на ділянці км 185+810 - км 216+787) (45233142-6 ремонт доріг)" в частині виключення з п. 3 Додаток 1 тендерної документації Примітки в якій містяться дискримінаційні вимоги щодо видів та обсягів робіт за аналогічними договорами.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.02.2019 р., справу № 908/349/19 передано на розгляд судді Дроздовій С.С.

Ухвалою суду від 19.02.2019 р. позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі № 908/349/19, присвоєно справі номер провадження 27/28/19.

Справа № 908/349/19 розглядається за правилами загального позовного провадження.

Підготовче засідання у справі призначено на 14.03.2019 р.

14.03.2019 р. у підготовче засідання представники сторін не з'явились, про час та місце розгляду справи були попереджені належним чином.

13.03.2019 р. представник позивача надіслав на адресу суду письмове клопотання б/н від 13.03.2019 р. (вх. № 08-08/5075/19) про відкладення підготовчого засідання, у зв'язку з участю представника у іншому судовому процесі та не можливістю прибути у засідання суду.

Відповідач поважні причини своєї неявки суду не повідомив. Клопотань про розгляд справи без відповідача або про відкладення розгляду справи на адресу суду не надходило.

14.03.2019 р. після закінчення судового засідання на адресу господарського суду надійшов відзив № 436 від 11.03.2019 р. (вх. № 08-08/5183/19 від 14.03.2019 р.) з якого вбачається, що відповідач проти позову заперечує, просить суд відмовити позивачу.

Суд звернув увагу відповідача на те, що ухвалою суду від 19.02.2019 р. Службі автомобільних доріг у Запорізькій області, м. Запоріжжя, відповідно до ст. 165 ГПК України, у строк до 07.03.2019 р. запропоновано подати до суду відзив із його документальним обґрунтуванням.

В підготовчому засіданні 14.03.2019 р., відповідно до ст. 183 ГПК України, судом відкладено підготовче зсідання на 11.04.2019 р. про що винесено відповідну ухвалу.

Ухвалою суду від 11.04.2019 р. відповідно до ч. 3 ст. 177 ГПК України, строк підготовчого засідання продовжено на тридцять днів за письмовою заявою представника позивача, на підставі ст. 183 ГПК України, підготовче засідання було відкладено та призначено на 19.04.2019 р.

Ухвалою суду від 19.04.2019 р. підготовче провадження закрито та призначено справу до розгляду по суті в судовому засідання до 25.04.2019 р.

У судовому засіданні 25.04.2019 р. справу розглянуто, оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Відповідно до ст. 222 Господарського процесуального кодексу України здійснювалося повне фіксування судового засідання з допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Запис розгляду судової справи здійснюється за допомогою технічних засобів, а саме: програмно-апаратного комплексу «Оберіг».

Суддею оголошено, яка справа розглядається, склад суду, та роз'яснено представнику позивача, який прибув в судове засідання, його права, у тому числі право заявляти відводи.

Відводів складу суду не заявлено.

Представник позивача підтримав позовні вимоги, на підставах викладених в письмових уточненнях до позовної заяви, наданих у підготовчому засіданні 11.04.2019 р., відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 182 ГПК України. Просить суд визнати недійсними результати процедури відкритих торгів (номер закупівлі UА-2018-12-07-001267- b) "Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Н-30 Василівка - Бердянськ на ділянці км 112+026 - км 143+003 (Р-37 Енергодар-Василівка-Бердянськ на ділянці км 185+810 - км 216+787) (45233142-6 ремонт доріг)".

Уточнення до позовної заяви судом прийняті в порядку статті 182 ч. 2 п. 3 ГПК України.

У судове засідання 25.04.2019 р. представник відповідача не з'явився, про час та місце розгляду справи був попереджений належним чином.

19.04.209 р. до канцелярії суду надано клопотання № 9/697 від 19.04.2019 р. (вх. № 08-08/8129/19) щодо розгляду справи буз участі представника відповідача. Повідомив суд, що додаткових пояснень по суті спору не має. В попередніх судових засіданнях відповідач не з»являвся до суду, але проти задоволення позовних вимог заперечив в повному обсязі, на підставах викладених у письмову відзиві № 436 від 11.03.2019 р. (вх. № 08-08/5183/19 від 14.03.2019 р.) (міститься в матеріалах справи). Просить суд у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі, на підставі наступного: згідно з ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тобто, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону та з дотриманням законодавства в цілому. Договори з поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування відносяться до договорів підряду. Вимоги до технологічних процесів, як при виконанні робіт із застосування ЩМАС, так і при влаштуванні шарів дорожнього одягу із холодних сумішей, які містять фрезерований асфальтобетон, встановлені окремими нормативними документами, а саме ДСТУ-Н Б В.2.3-40:2016 «Настанова з влаштування покриття дорожнього одягу з використанням щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей» та ВБН 82.3-218-539:2007 «Споруди транспорту. Влаштування шарів дорожнього одягу автомобільних доріг загального користування із холодних сумішей, що містять фрезерований асфальтобетон», що підтверджує специфіку робіт. Отже, врахування основних та специфічних видів робіт, а також їх обсягів у вимозі про надання аналогічного договору є відповідальним підходом відповідача як замовника послуги. За наявності в тендерній пропозиції позивача інформації про потенційного(-их) Субпідрядника(-ів) щодо надання ним(ними) у період з 2015 року по 2018 рік аналогічних видів послуг із зазначенням їх обсягів, які б сумарно дорівнювали тим обсягам ключових видів робіт, що зазначені у Додатку 1 до тендерної документації, відповідач мав би всі підстави вважати, що надані позивачем документи відповідають вимогам тендерної документації щодо підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору на надання послуг з поточного середнього ремонту (виконання робіт з капітального ремонту, реконструкції та будівництва) автомобільних доріг». Відповідач зазначив, що очікувана вартість даної процедури закупівлі становить - 457 128 882,20 грн., що визначає предмет закупівлі як роботи, для виконання яких необхідний відповідний позитивний досвід виконання відповідних об'ємів робіт якісно та у встановлені строки. Тому, умова щодо надання аналогічних договорів (та/чи довідок від субпідрядників) з встановленими обсягами виконання ключових робіт дає можливість допустити до участі в аукціоні учасників, які вже мали досвід надання послуг у визначених об'ємах з їх належною якістю.

Крім того, у відзиві відповідач зазначив, що позивач з метою оскарження, на його думку, дискримінаційних вимог у тендерній документації 20.02.2019р. звертався також до Постійно діючої Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. За результатами розгляду скарги позивача рішенням № 2745-р/пк-пз від 12.03.2018р. відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Бердянськбудтрест» у задоволенні його скарги від 20.02.2019 № UА-2018-12- 07-001267-b.c3.

В засіданні суду 25.04.2019 р. здійснено безпосереднє дослідження доказів, поданих учасниками спору (ст. 210 ГПК України).

Заслухавши представника позивача, дослідивши докази, суд вийшов з нарадчої кімнати та згідно ст. 240 Господарського процесуального кодексу України оголосив вступну та резолютивну частини рішення, повідомив строк виготовлення повного тексту рішення та роз'яснив порядок і строк його оскарження.

Розглянувши матеріали справи та оцінивши надані докази, вислухавши пояснення представника позивача, суд

ВСТАНОВИВ:

Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу, способами захисту цивільних прав та інтересів може бути - визнання права.

Цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковим для неї.

Службою автомобільних доріг у Запорізькій області 07.12.2018 р. на веб-порталі Уповноваженого органу було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів (номер закупівлі у Ргогогго: ІІА-2018-12-07-001267-Ь) та тендерну документацію на закупівлю: «Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Н-30 Василівка - Бердянськ на ділянці км 112+026 - км 143+003 (Р-37 Енергодар-Василівка-Бердянськ на ділянці км 185+810 - км 216+787) (45233142-6 ремонт доріг)».

Відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», замовником у тендерній документації встановлено кваліфікаційні вимоги до учасників, перелік документів, необхідних для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним вимогам, умови надання послуг.

Протоколом № 6 засідання тендерного комітету Засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Запорізькій області щодо розгляду тендерних пропозицій Учасників процедури відкритих торгів на закупівлю послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Н-30 Василівка - Бердянськ на ділянці км 112+026 - км 143+003 (Р-37 Енергодар-Василівка-Бердянськ на ділянці км 185+810 - км 216+787) вирішено допустити до участі в аукціоні тендерні пропозиції таких учасників: ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ», ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» та відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Бердянськбудтрест».

Товариство з обмеженою відповідальністю «Бердянськбудтрест» у позовні зазначило, що під час ознайомлення зі змістом тендерної документації за вищенаведеною закупівлею та з додатками до неї було встановлено, що окремі кваліфікаційні умови документації не відповідають вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та порушують законні права та інтереси позивача щодо участі в аукціоні.

Позивач вважає, що дані порушення створюють дискримінаційні умови для позивача, який приймає участь в процедурі та має можливість виконати предмет договору.

Зазначені умови були підставою для звернення до Постійно діючої Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, надалі Орган оскарження зі скаргою щодо дискримінаційних вимог в тендерній документації.

Підставами подання скарги було наступне:

В п. 3 Додаток 1 тендерної документації відповідач встановив дискримінаційні умови відносно підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям щодо наявності документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору на надання послуг з поточного середнього ремонту (виконання робіт з капітального ремонту, реконструкції та будівництва) автомобільних доріг, відповідно до яких учасниками мають бути надані:

1). Копія інформаційної довідки про обсяги та вартість наданих послуг по договору з поточного середнього ремонту (виконаних робіт з капітального ремонту, реконструкції або будівництва) автомобільних доріг у період з 2015 року по 2018 рік в розрізі Замовника (ів) цих послуг (робіт), а також вказати повне найменування Замовника та контактний телефон.

Аналогічним(-и) договором(-ами) вважається(-ються) договір(-ори) на надання послуг (виконання робіт) з поточного середнього ремонту, капітального ремонту, будівництва та реконструкції автомобільних доріг державного значення загального користування в Україні, Білорусії, Албанії, Македонії, Сербії, Чорногорії, Туреччини, Ізраїлі, країнах Близького Сходу та Середньої Азії, учасників країн членів СОТ, країнах ЄС та інших країнах Примітка:

- інформація про обсяги та вартість наданих послуг (виконаних робіт) по договору

надається тільки стосовно ключових видів послуг (робіт), а саме:

- холодне фрезерування асфальтобетонного покриття

- влаштування шару основи із щебенево-піщаної суміші укріпленої цементом та/або

регенерація шарів дорожнього одягу методом «холодного ресайклінгу»- влаштування нижніх (вирівнюючих) шарів основи чи покриття із асфальтобетонних сумішей;

- влаштування верхнього шару покриття із ЩМАС;

- укріплення узбіч.

- обсяги та вартість послуг (робіт) зазначаються як окремо по кожному Замовнику, так і загальні за період з 2015 року по 2018 рік по усіх Замовниках.

При цьому загальний обсяг наданих послуг (виконаних робіт) по ключових видах за один календарний рік повинен становити не менше ніж:

- холодне фрезерування асфальтобетонного покриття - 210 900 м2.

- влаштування шару основи із щебенево-піщаної суміші укріпленої цементом та регенерація шарів дорожнього одягу методом «холодного ресайклінгу»- 26 660 м2;

- влаштування нижніх (вирівнюючих) шарів основи чи покриття із асфальтобетонних

сумішей - 127 055 м2;

- влаштування верхнього шару покриття із ЩМАС -211 880 м2;

- укріплення узбіч - 56 370 м2 (обсяги до внесення змін до документації).

Обсяги після внесення змін, які містяться в новій (останній) редакції тендерної документації, а саме:

- холодне фрезерування асфальтобетонного покриття - 180 771,43 м2.

- влаштування шару основи із щебенево-піщаної суміші укріпленої цементом

та регенерація шарів дорожнього одягу методом «холодного ресайклінгу» - 22 851,43

м2;

- влаштування нижніх (вирівнюючих) шарів основи чи покриття із асфальтобетонних сумішей - 108 904,29 м2;

- влаштування верхнього шару покриття із ЩМАС - 181 611,43 м2;

- укріплення узбіч - 48 317.14 м2.

Для підтвердження інформація, що зазначена у довідці, Учасник надає наступні документи:

- копію(ї) договору(ів) на надання послуг з поточного середнього ремонту (виконання робіт з капітального ремонту, реконструкції та будівництва) автомобільних доріг у період з 2015 року по 2018 рік;

- копію(ї) позитивного(их) відгуку(ів) Замовника(ів) (Балансоутримувача (-ів)) щодо наданих послуг з поточного середнього ремонту (виконаних робіт з капітального ремонту, реконструкції або будівництва) автомобільних доріг у період з 2015 року по 2018 рік з обов'язковим зазначенням інформації про якість та своєчасність (дотримання строків) надання послуг (виконання робіт);

- копію(ї) «Акту(ів) приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КБ -2в) та копію(ї) «Довідки(ок) про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (форма №КБ-3), щодо наданих послуг (виконаних робіт) з поточного середнього ремонту (капітального ремонту, реконструкції або будівництва) автомобільних доріг у період з 2015 року по 2018 рік.

Позивач зазначає, що безпосередньо дискримінація полягає в вимозі відповідача надати аналогічний договір в якому виключно повинні бути виконані певні види та обсяги робіт які Замовник перерахував в Примітці до п. 3 Додатку 1 тендерної документації.

Позивач зазначив, що вказані вимоги відповідача є дискримінаційними, які обмежують право ТОВ «Бердянськбудтрест» повноцінно прийняти участь у процедурі закупівлі з огляду на те, що вони обмежують позивача певними обсягами та видами робіт, та не дозволяють позивачу в повному обсязі виконати кваліфікаційні критерії відповідача.

Позивач вважає, що якщо у відповідача на час подання тендерної пропозиції не буде одного з перелічених в примітці видів робіт або буде на 1 м2 менше виконаних робіт від зазначеного відповідачем обсягу по кожному виду робіт за аналогічним договором це ж одразу надасть змогу відповідачу дискваліфікувати позивача, що безпосередньо ним й було вчинено з тендерною пропозицією позивача.

Прийняття відповідачем рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Бердянськбудтрест» за тендерною процедурою номер закупівлі у Ргоzогго: UА-2018-12-07-001267-b) на закупівлю: «Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Н-30 Василівка - Бердянськ на ділянці км 112+026 - км 143+003 (Р-37 Енергодар-Василівка-Бердянськ на ділянці км 185+810 - км 216+787) (45233142-6 ремонт доріг)», що було оформлено протоколом розгляду тендерних пропозицій № 6 від 15.02.2019 року, послугувало для звернення позивача з позовом до суду.

Проаналізувавши обставини справи, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог з урахуванням уточнень до позову, виходячи з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, визначені Законом України «Про публічні закупівлі».

Публічна закупівля, за визначенням, наведеним у п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Тендером (торгами), згідно з п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», є здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Згідно з п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерною документацією є документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п. 30 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Вимоги до тендерної документації, містяться у ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Згідно з ч. 3 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником (ч. 4 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Судом встановлено, що 29.12.2018 р. вих. № 2911/07 подано скаргу до постійно діючої Адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Антимонопольного комітету України щодо дискримінаційних вимог в тендерній документації (відповідно до статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі»

У ході розгляду скарги, інформації, одержаної за скаргою, та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначав, що в Документації Замовник встановив дискримінаційні умови відносно підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору на надання послуг з поточного середнього ремонту (виконання робіт і капітального ремонту, реконструкції та будівництва) автомобільних доріг.

Скаржник зазначав, що безпосередньо дискримінація полягає в тому, що Замовник встановив вимогу надати аналогічний договір на надання послуг (виконання робіт) з поточного середнього ремонту, капітального ремонту, будівництва та реконструкції автомобільних доріг державного значення загального користування в Україні, Білорусії, Албанії, Македонії, Сербії, Чорногорії, Туреччини, Ізраїлі, країнах Близького Сходу та Середньої Азії, учасників країн членів СОТ, країнах ЄС та інших країнах.

Скаржник зазначав, що вказана вимога є дискримінаційною, що обмежує право участі у процедурі закупівлі Скаржника з огляду на те, що вона обмежує учасників певним видом доріг.

Скаржник повідомив, що має великий досвід виконання аналогічних договорів щодо виконання робіт з капітального ремонту інших видів доріг які входять до загальної транспортної системи України.

Скаржник зазначив, що відповідно положень Закону України "Про автомобільні дороги" визначається не тільки автомобільні дороги загального користування, а й інші види доріг такі як:

вулиці і дороги міст та інших населених пунктів; відомчі (технологічні) автомобільні дороги; автомобільні дороги на приватних територіях.

Скаржник зазначив, що стаття 3 Закону України "Про автомобільні дороги" встановлює, що дія цього Закону поширюється на відносини, пов'язані з функціонуванням та розвитком автомобільних доріг незалежно від їх призначення та форм власності.

На думку Скаржника, Замовнику забороняється під час розвитку транспортної системи України робити якісь обмеження відносно виду, призначення та форми власності доріг.

Скаржник повідомив, що наявний досвід у Скаржника може бути не прийнятим Замовником як належне підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію, встановленому Замовником у Документації, що створює додаткові підстави для Замовника відхилити Пропозицію Скаржника та відмовити в участі у процедурі закупівлі.

3 метою відображення непрозорості дій Замовника Скаржник навів приклад, як інша Служба автомобільних доріг в Дніпропетровській області (яка є регіональним підрозділом Укравтодору на рівні із Замовником) встановлювала належний недискримінаційний критерій щодо підтвердження досвіду виконання аналогічного договору в аналогічній процедурі закупівлі.

Скаржник зазначив, що замовник (Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області) встановив кваліфікаційний критерій про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору з конкретизацією відносно аналогічного договору, а саме - замовник зазначає, що аналогічними вважаються договори на виконання будівництва, реконструкції, капітального, поточного ремонту автомобільних доріг, вулиць, проїздів.

На засіданні Колегії, яке відбулось 23.01.2019, представник Скаржника зазначив, що він оскаржує умови Документації саме в частині некоректного застосування визначення умови Документації "автомобільних доріг загального користування саме державного значення".

У додаткових поясненнях по суті Скарги, Скаржник, зокрема, зазначив, що відповідно до статті 5 Закону України "Про автомобільні дороги" автомобільні дороги поділяються на:

автомобільні дороги загального користування; вулиці і дороги міст та інших населених пунктів; відомчі (технологічні) автомобільні дороги; автомобільні дороги на приватних територіях.

Скаржник також зазначив, що відповідно до статті 8 Закону України "Про автомобільні дороги" автомобільні дороги поділяються на автомобільні дороги державного та місцевого значення.

Скаржник зазначив, що в рамках наведеного закону має досвід з виконання робіт та послуг за аналогічними договорами автомобільних доріг загального користування місцевого значення та надав довідку з переліком договорів та видів робіт.

Крім того, Скаржник наголошував, що він виконував та виконує аналогічні роботи відповідно до Державних будівельних норм України "Автомобільні дороги Частина І. Проектування частина II. Будівництво ДБН В2.3-4:2015". На думку Скаржника зазначений ДБН встановлює правила проектування дороги та її будівництва з однією властивістю, яка полягає в категорійності доріг, на які розповсюджуються певні властивості під час будівництва доріг.

За результатами розгляду скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Бердянськбудтрест" вих. № 2911/07 від 29.12.2018 р. постійно діючою Адміністративною колегією з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Антимонопольного комітету України 23.01.2019 р. прийнято рішення № 759-р/ПК-пз, відповідно до якого зобов'язано Службу автомобільних доріг у Запорізькій області внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "ДК 021:2015: 45233142-6 - Ремонт доріг СРV: 45233142-6", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UА-2018-12-07-001267-b, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Постійно діючою Адміністративною колегією з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Антимонопольного комітету України 28.01.2019 року в системі Прозорро за даною закупівлею опублікував рішення за № 759-р/пк-пз від 23.01.2019 року.

В даному рішенні Орган оскарження зазначив, що дії замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог, порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також, права та законні інтереси скаржника, пов'язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Виходячи з вищевикладеного, Замовник повинен усунути наведені порушення шляхом внесення змін до Документації в цій частині.

Враховуючи викладене, замовник повинен усунути наведені вище неузгодженості шляхом внесення відповідних змін до Документації.

Орган оскарження зазначив, що взяти участь у Процедурі закупівлі можуть лише ті учасники, які мають досвід з виконання усіх наведених вище робіт в наведених Відповідачем обсягах та за відповідними видами робіт, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі до позивача.

Отже, Орган оскарження зобов'язав відповідача усунути наведені порушення (дискримінаційні вимоги відносно відповідних видів та обсягів робіт) шляхом внесення змін до тендерної документації в цій частині.

Судом встановлено, що відповідач не виконав в повному обсязі рішення за № 759-р/пк-пз від 23.01.2019 р., як його вимагала постійно діюча Адміністративна колегія з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Антимонопольного комітету України, що підтверджується переліком змін що вносилися відповідачем до тендерної документації, які були затверджені рішенням тендерного комітету від 29.01.2019 р., № 5.

Тобто, відповідач повторно встановив дані дискримінаційні критерії.

Зазначене твердження підтверджується протоколом розгляду тендерних пропозицій № 6 від 15.02.2019 року, в якому відповідач відхилив тендерну пропозицію позивача й не допустив до аукціону.

Зокрема, відповідач прийняв рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Бердянськбудтрест» за тендерною процедурою UA-2018-12-07-001267-Ь на закупівлю: «Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Н-30 Василівка - Бердянськ на ділянці км 112+026 - км 143+003 (Р-37 Енергодар-Василівка-Бердянськ на ділянці км 185+810 - км 216+787) (45233142-6 ремонт доріг)», що було оформлено протоколом розгляду тендерних пропозицій № 6 від 15.02.2019 року.

ТОВ «Бердянськбудтрест» з даним рішенням відповідача не згодне.

Не виконання рішення постійно діючою Адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Антимонопольного комітету України № 759-р/пк-пз від 23.01.2019 р. полягає в тому, що саме відповідач в змінах до тендерної документації, які були затверджені рішенням тендерного комітету від 29.01.2019 р., № 5 повторно встановив дискримінаційні критерії відносно видів та обсягів робіт за аналогічними роботами які учасники повинні документально підтвердити в складі своїх тендерних пропозицій.

Позивачем зазначені підстави дискваліфікації, а саме:

1. Тендерна пропозиція ТОВ «Бердянськбудтрест» згідно п.п. 1 п. 1 ст. 30 Закону не відповідає кваліфікаційним критеріям установленим статтею 16 Закону та п.п.4 п. 1 ст. 30 Закону не відповідає умовам тендерної документації, а саме в інформаційній довідці про обсяги та вартість наданих послуг по договору від 25.01.2019 року №5, а також інформація стосовно ключових видів послуг, як окремо по кожному Замовнику, так і загальні по усіх Замовниках не відповідає вимогам п. 3 Додатку 1 Документи, які вимагаються для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям» тендерної документації на цю закупівлю;

2. З урахуванням інформації, наведеної у вищезазначеній довідці, актах приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ - 2в) та довідках про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма № КБ - 3) учасник не підтвердив свою кваліфікацію в частині надання ним:

- послуг по договору з поточного середнього ремонту (виконання робіт з капітального ремонту, реконструкції та будівництва) у період з 2015 року по 2018 рік саме на автомобільних дорогах загального користування в Україні або автомобільних дорогах у країнах Європейського Союзу;

- послуг холодного фрезерування асфальтобетонного покриття в обсязі - 180 771,43 м»; влаштування шару основи із щебенево - піщаної суміші укріпленої цементом та регенерація шарів дорожнього одягу методом «холодного ресайклінгу» в обсязі - 22 851,43 м2; влаштування (нижніх) вирівнюючих шарів чи покриття із асфальтогбетонних сумішей в обсязі - 108 904,29 м2; влаштування верхнього шару покриття ЩМАС в обсязі 181 611,43 м2 та укріплення узбіч -48 317,14 м2.

Враховуючи вищенаведене, відповідач відхилив тендерну пропозицію позивача на підставі того, що остання не відповідає обсягам та видам робіт які виконувалися позивачем за аналогічними договорами.

Тобто, дане відхилення відповідач зробив тільки за допомогою дискримінаційних умов які були ним повторно встановлені в тендерній документації.

Відповідно до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та інші його норми в підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів не встановлюють кваліфікаційні критерії щодо видів наданих послуг (видів виконаних робіт), обсягів виконаних робіт та періоди в яких повинні були виконуватися дані роботи.

Своїми діями Відповідач при формуванні змін до тендерної документації порушив Закон України «Про публічні закупівлі», а саме:

- статтю 3 Закону, яка встановлює основоположні принципи здійснення закупівлі такі як відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників,

запобігання корупційним діям і зловживанням;

- частину 3 статті 5 Закону, згідно якої замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників;

- частину 4 статті 22 Закону, відповідно до якої тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідач всупереч діючому законодавству, включив до вимог тендерної документації дискримінаційні, суб'єктивні та штучні обмеження, які настільки очевидні, що дозволяють стверджувати, що вже на етапі формування тендерної документації має місце змова між Замовником тендеру та одним із учасників процедури, під якого були виписані умови тендерної документації, які є дискримінаційними по відношенню до інших учасників в тому числі й до Позивача, що дозволили дискваліфікувати Позивача.

Міністерство економічного розвитку і торгівлі України в своєму листі від 07.02.2017 р. № 3302-06/3812-06 підтверджує той факт, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (ч. 4 ст. 22 Закону України «Про Публічні закупівлі»).

Отже, суд дійшов висновку, що відповідач не виконанням рішення постійно діючої Адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Антимонопольного комітету України 23.01.2019 р. № 759-р/ПК-пз, позбавив ТОВ «Бердянськбудтрест» права прийняти участь в аукціоні в зазначеній закупівлі чим автоматично порушив основоположний принцип такий як законність.

Крім того, зазначені дискримінаційні критерії щодо виду доріг, строку (періоду) виконання договорів, обсягів та виду робіт вже визнавалися постійно діючою Адміністративною колегією з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Антимонопольного комітету України дискримінацією по відношенню до учасників (рішення № 3111-р/пк-пз від 22.05.2017 р., за № 12125-р/пк-пз від 27.11.2018 року, за скаргами ТОВ «Бердянськбудтрест»).

Однак, відповідач не виконав дані рішення, чим порушив вимоги діючого законодавства щодо тендерної документації.

Враховуючи, що дискримінаційні умови були застосовані двічі, при цьому мало місце невиконання рішення Органу оскарження, є всі підстави вважати, що в межах поточної процедури закупівлі, відновити порушені права позивача неможливо, оскільки через застосування формального підходу відповідачем до усунення дискримінаційних умов, позивач позбавлений ефективного захисту.

За вказаних обставин, суд дійшов висновку, щодо задоволення позовних вимог щодо визнання недійсними результати процедури відкритих торгів (номер закупівлі UА-2018-12-07-001267- b) "Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Н-30 Василівка - Бердянськ на ділянці км 112+026 - км 143+003 (Р-37 Енергодар-Василівка-Бердянськ на ділянці км 185+810 - км 216+787) (45233142-6 ремонт доріг)".

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує право кожного на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

При цьому виконання рішень, винесених судом, є невід'ємною частиною «права на суд», адже в іншому випадку положення статті 6 Конвенції будуть позбавлені ефекту корисної дії (пункти 34, 37 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бурдов проти Росії»).

Вимога п. 1 ст. 6 Конвенції щодо обґрунтовування судових рішень не може розумітися як обов'язок суду детально відповідати на кожен довід заявника. Стаття 6 Конвенції також не встановлює правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами. Проте Європейський суд з прав людини оцінює ступінь вмотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи.

Заперечення відповідача викладені у відзиві на позовну заяву є безпідставними та спростовуються вищевикладеним.

Відповідно до ст.ст. 7, 13 Господарського процесуального кодексу України правосуддя в господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності, підпорядкування, місцезнаходження, місця створення та реєстрації, законодавства, відповідно до якого створена юридична особа, та інших обставин. Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Відповідно до статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст.ст. 73, 77 ГПК України).

Вирішуючи питання про розподіл між сторонами судових витрат суд виходить з наступного.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судовий збір", сума судового збору підлягає поверненню за клопотанням особи, яка його сплатила в разі, зокрема, зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Таким чином, з урахуванням вимог ст. 7 Закону України "Про судовий збір", позивач не позбавлений права, у зв'язку зі зменшенням позовних вимог (уточнення) та внесенням судового збору в більшому розмірі, подати до суду клопотання про повернення з Державного бюджету 1 921 грн. 00 коп. судового збору.

В порядку ст. 129 ГПК України, судовий збір у сумі 1 921 грн. 00 коп. покладається на відповідача.

Керуючись ст.ст. 123, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Бердянськбудтрест", м. Бердянськ, Запорізька область до Служби автомобільних доріг у Запорізькій області, м. Запоріжжя задовольнити.

Визнати недійсними результати процедури відкритих торгів (номер закупівлі: UА-2018-12-07-001267-b): "Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Н-30 Василівка - Бердянськ на ділянці км 112+026 - км 143+003 (Р-37 Енергодар-Василівка-Бердянськ на ділянці км 185+810 - км 216+787) (45233142-6 ремонт доріг)".

Стягнути з Служби автомобільних доріг у Запорізькій області (69095 м. Запоріжжя,

вул. Українська, 50, ) на користь Товариства з обмеженою

відповідальністю "Бердянськбудтрест" (71100 Запорізька область, м. Бердянськ, вул.

Будівельна, 3 А, ) 1 921 (одна тисяча дев'ятсот двадцять одна) грн. 00 коп. судового збору. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення оформлено та підписано 06.05.2019 р.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення розміщено в Єдиному державному реєстрі судових рішень за веб-адресою у мережі Інтернет за посиланням: http://reyestr.court.gov.ua.

Суддя С.С. Дроздова