ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

22 квітня 2019 р. Справа № 903/23/19

Господарський суд Волинської області у складі судді Костюк С. В., за участі секретаря судового засідання Коритан Л. Ю., розглянувши матеріали по справі

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Вест Електра

до відповідача: Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

3-я особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю Аріус Буд

про визнання недійсним та скасування рішення,

за участю представників-учасників справи:

від позивача: ОСОБА_1, ордер серія ТР № 056277 від 25.02.2019 року;

від відповідача: ОСОБА_2, довіреність № 3 від 04.02.2019 року;

від 3-ї особи: н/з.

Права та обов'язки учасникам судового процесу роз'яснені відповідно до ст. ст. 42, 46 ГПК України.

Відводу складу суду не заявлено.

Запис розгляду судової справи здійснюється за допомогою технічних засобів, а саме: програмно-апаратного комплексу Діловодство суду.

В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

В с т а н о в и в:

Позивач Товариство з обмеженою відповідальністю Вест Електра звернувся до суду з позовом, уточненим заявами від 06.03.2019 року та 19.03.2019 року, про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 1.1, 2, 2.1., 3., 3.1. резолютивної частини рішення Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 16 від 30.10.2018 року у справі № 4-18 в частині, що стосується ТзОВ Вест Електра.

Позовна заява мотивована тим, що рішення в оскаржуваній частині ухвалене при неповному зясуванні обставин, відповідачем не доведена антиконкурентна узгоджена поведінка позивача, не зазначені докази, які підтверджують негативний вплив на стан конкуренції на ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших субєктів господарювання.

Щодо схожості оформлених ТзОВ «Аріус Буд» та ТзОВ «Вест Електра» документів для участі у відкритих торгах в складі наданих даним товариством пропозицій зазначає, що відповідальним за оформлення даних документів по наказу був інженер з охорони праці ТзОВ «Вест Електра» ОСОБА_3, а відповідальним за завантаження та прийняття участі в торгах менеджер з оптової торгівлі ОСОБА_4; електронні зразки окремих документів в складі пропозиції ТзОВ «Вест Електра» ОСОБА_3 передав уповноваженому працівнику ТзОВ «Аріус Буд», однак подача інформації про початкову ціну тендерних пропозицій, пониження цін при проведенні торгів входила в посадові обовязки ОСОБА_4, який приймав участь в аукціоні; як слідує з постанови про закриття кримінального провадження у ході досудового розслідування правоохоронними органами справи за зверненням позивача, не було здобуто доказів, які давали б підстави вважати, що ОСОБА_3 усвідомлював, що здійснює умисне розголошення комерційної таємниці, його дії не привели до спотворення результатів відкритих торгів, а тому схожість в оформленні конкурентних пропозицій в частині окремих документів та подання пропозицій учасниками торгів (позивачем та 3-ю особою) із однієї IP адреси та зазначення ТзОВ «Аріус Буд» у бланках номера телефонів, що є у власності позивача не свідчить про попередню змову (антиконкурентні узгодженні дії учасників торгів) та спрямованість цих дій на спотворення результатів відкритих торгів.

Вважає, що відповідачем не було здійснено порівняльного аналізу цінових пропозицій учасників торгів, а встановлено, що під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція; перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм робіт, послуг; використання однакових програмних комплексів АВК-5 версії 3.2.0 не свідчить про узгодженість дій учасників торгів, а є ситуацією в межах засад розумного; перебування учасників у фінансових та господарських відносинах не суперечить чинному законодавству, а підстави їх виникнення відповідачем не досліджувались.

Також вказує, що відповідачем допущено порушення вимог процесуального законодавства при винесенні оскаржуваного рішення. Зокрема, пункт 26 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затв. розпорядженням Антимонопольного комітету України № 5 від 19.04.1994 року, відповідно до якого подання з попередніми висновками надсилається сторонам та 3-м особам не пізніше ніж за десять днів до прийняття рішення у справі, натомість позивачем копію подання отримано 26.10.2018 року, розгляд справи відбувся 30.10.2018 року, в силу п. 27 Правил сторони повідомляються не пізніше ніж за пять днів до дня розгляду справи, в звязку з чим позивача було позбавлено права скористатись правовою допомогою, чим порушено його право на захист.

Ухвалою Господарського суду Волинської області від 09.01.2019 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 04.02.2019 року, зобовязано відповідача надати відзив на позов, позивача відповідь на відзив та обґрунтування залучення 3-ї особи.

Відповідачем 25.01.2019 року подано відзив на позов, в якому вимогу позивача повністю заперечує вказуючи, що дана спростовуються матеріалами справи № 4-18, в т.ч. які надав позивач; вважає, що позивачем не наведено обєктивного аналізу фактичних обставин, встановлених оскаржуваним рішенням, повністю проігноровано доводи та факти встановлені відділенням; наведені в позові обставини та доводи не мають свого відображення в правовому обґрунтуванні заяви та матеріалах справи; посилання на порушення відділенням норм матеріального та процесуального права зводиться до їх тлумачення на користь позивача.

Зазначає, що діяльність позивача та ТзОВ «Аріус Буд» на ринку електромонтажних робіт при участі у публічних закупівлях аналізувалася і перевірялася на відповідність приписам п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

В ході здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення процедур закупівлі товарів, робіт, послуг територіальним відділенням отримані матеріали відкритих торгів із закупівлі, в результаті аналізу отриманих документів встановлено обставини, що свідчать про узгодженість поведінки позивача та ТзОВ «Аріус Буд» під час підготовки та участі в Торгах 1-3; не було дотримано умови щодо самостійного (незалежного один від одного) формування учасниками своїх тендерних пропозицій та відповідно такі пропозиції відображали заздалегідь відому всім учасникам ціну; як наслідок, коли учасники процедури закупівлі домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій та узгодженість їх, конкуренція між ними усувається, змінюючись координацією, що фактично унеможливлює ефективне використання державних коштів; вказує, що під час аналізу матеріалів тендерних пропозицій учасників тендеру встановлено інші обставини, які свідчать про те, що учасники узгодили між собою поведінку під час підготовки та участі у торгах 1-3, а тому даними доказами в сукупності доведено кваліфікуючі ознаки порушення приписів п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» і з врахуванням яких прийнято оспорюване рішення.

Вважає безпідставними твердження позивача про те, що лише схожість документів тендерних пропозицій Торгів 1-3 встановлена територіальним відділенням, яка не свідчить про наявність зговору з метою визначення переможця, оскільки оскаржуване рішення на зазначеному не ґрунтується та не містить такого, а прийняте з врахуванням оцінки зібраних доказів в сукупності.

На думку відповідача, необґрунтованим є твердження позивача в частині того, що неправомірні дії найманих працівників із завантаження тендерних пропозицій із однієї ІР-адреси та ІР-адреси переможця торгів не свідчать про зговір з метою визначення переможця торгів 1-3.

Зазначає, що територіальним відділенням проведено аналіз локальних кошторисів на електромонтажні роботи учасників торгів, при якому встановлено, що дані містять 170 найменувань робіт та витрат на будівельні машини і механізми, матеріали, вироби, тощо і дані витрати у 100 відсотків є однаковими по кожному найменуванню робіт, що вказує на те, що учасники спільно готували пропозиції конкурсних торгів та обмінювались інформацією під час підготовки до участі в торгах та про обізнаність щодо пропозицій один одного, а відтак доводи позивача про неналежний аналіз відділенням розрахунків договірних цін безпідставний.

Вважає, що наявність господарських відносин між ТзОВ «Вест Електра» та ТзОВ «Аріус Буд» саме усуває між ними будь-яку можливість дій як конкурентів, оскільки вони стають зацікавленими у взаємному отриманні прибутків, тому узгодженням дій учасників тендеру є їх відмова від самостійної участі у тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних пропозицій, що полягає у координації поведінки таких субєктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу, наявність сталих господарських завязків унеможливлює та свідчить про відмову від конкурентної боротьби учасників, а тому оцінка позивачем господарських відносин між учасниками Торгів 1-3 та користування одними телефонами, як неналежних доказів вчинення порушення, є безпідставною.

Також спростовує доводи позивача щодо порушення норм процесуального права, вказуючи, що подання з попередніми висновками за результатами розгляду справи № 4-18 було надіслано позивачу завчасно, а саме 19.10.2018 року, рекомендованим поштовим відправленням за вих.№ 26/1.34-1079, однак позивач не забезпечив отримання даного листа в період з 22 по 26.10.2018 року; 29.10.2018 року від позивача надійшов лист з проханням відкласти засідання з прийняття рішення у межах 30-ти денного строку та зазначено підстави відкладення, оскільки відповідач вважав, підстави переносу терміну прийняття рішення відсутніми, клопотання позивача було відхилено та 30.10.2018 року прийнято рішення по справі № 4-18; посилаючись на приписи ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» вказує на відсутність підстав скасування оскаржуваного рішення.

Ухвалою суду від 04.02.2019 року відкладено підготовче засідання на 25.02.2019 року, зобовязано позивача надати суду відповідь на відзив відповідача з відповідними доказами, які підтверджують обставини на яких ґрунтується заперечення; обґрунтувати залучення до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю Аріус Буд.

Ухвалою суду від 25.02.2019 року продовжено строк підготовчого провадження та відкладено підготовче засідання на 19.03.2019 року.

Позивач 06.03.2019 року подав відповідь на відзив, в якій відхиляє доводи відповідача викладені у відзиві на позов, при цьому посилається на правові висновки Верховного Суду по аналогічних спорах (постанова від 24.05.2018 року справа № 914/1195/17, постанова від 29.05.2018 року справа № 917/1424/17, постанова від 24.04.2018 року справа № 914/1357/17)

У відповіді на відзив заявив клопотання залучити 3-ю особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору ТзОВ «Аріус Буд». Дане клопотання судом задоволено.

Ухвалою суду від 19.03.2019 року відкладено підготовче засідання на 01.04.2019 року, залучено 3-ю особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю Аріус Буд.

Ухвалою суду від 01.04.2019 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 09.04.2019 року.

Ухвалою суду від 09.04.2019 року відкладено розгляд справи по суті на 22.04.2019 року.

3-я особа вимог суду не виконала пояснень щодо позову та відзиву відповідача не надала, про розгляд справи була повідомлена належним чином, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення (ухвал господарського суду) № № 034, 979, 390.

В судовому засіданні представник позивача підтримав заявлену вимогу з врахуванням заяв від 06.,19.03.2019 року та просить позов задоволити, представник відповідача підтримав викладене у відзиві на позов та просить відмовити в його задоволенні.

Згідно ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

В силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року, учасником якої є Україна, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору (§ 66-69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі "Смірнова проти України").

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників сторін, суд встановив наступне.

Адміністративною колегією Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 05.05.2018 року винесено розпорядження № 5-р-к Про початок розгляду справи № 4-18 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТзОВ «Вест Електра» та ТзОВ «Аріус Буд» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів відкритих торгів на закупівлю послуг «Технічне переоснащення обладнання ЗРУ-10 кВ підстанції 110 кВ. «Шацьк», «Любомль» (заміна масляних вимикачів 10 кВ на вакуумні з заміною адаптованого релейного захисту) та робіт «Реконструкція ПЛ 35 кВ «Нововолинськ В-4 «Б», які проводило ПрАТ «Волиньобленерго» (а.с.61-63).

19.10.2018 року листом за № 26/1.34-1079 територіальним відділенням на адресу ТзОВ «Вест Електра» надіслано подання з попередніми висновками за результатами розгляду справи № 4-18 (а.с.45); дане подання товариством «Вест Електра» отримано 26.10.2018 року та 29.10.2018 року за вих. № 829 подано клопотання відкласти розгляд справи, що призначена на 30.10.2018 року з метою реалізації права на захист та пошуку адвоката також зазначено, що всупереч п. 27 розпорядження Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 року № 5 повідомлено про розгляд справи за три дні (а.с.46); листом від 29.10.2018 року № 26/1-34-1106 територіальним відділенням відмовлено у відкладенні засідання із прийняття рішення по справі (а.с.47).

30.10.2018 року Адміністративною колегією Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» та накладення штрафу», яким визнано, що ТзОВ «Вест Електра» (м.Луцьк, вул.Єршова,11А, ) та ТзОВ «Аріус Буд» (м.Київ, Шевченківський район, вул.Ярославів вал,13/2 літера «Б», офіс 2, ) вчинено порушення передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів) на закупівлю послуг «Технічне переоснащення обладнання ЗРУ-10 кВ підстанції 110 кВ «Шацьк», «Любомль» (заміна масляних вимикачів 10 кВ на вакуумні з заміною адаптованого релейного захисту, Класифікатор ДК 021:2015 - 45310000-3- Електромонтажні роботи) за адресами Волинська область, смт.Шацьк, вул.50 років Перемоги,64 в та Волинська область, м.Любомль, вул.Брестська,60тп/1, які проводило 15.08.2017 року ПрАТ «Волиньобленерго», а також на закупівлю робіт «Реконструкція ПЛ 35 кВ «Нововолинськ В-4 «Б» (класифікатор ДВ 021:2015-45450000-6 іншізавершальні будівельні роботи) за адресою Волинська область, м.Нововолинськ, які проводило 29.08.2017 року ПрАТ «Волиньобленерго» (надалі Торги 1-3).

За вказані порушення на ТзОВ «Вест Електра» накладено штраф в загальному розмірі 204000,00 грн. (підпункти 1.1, 2.1, 3.1 рішення).

Зокрема, відповідачем у рішенні № 16 від 30.10.2018 року зазначено, що ТзОВ «Вест Електра» та ТзОВ «Аріус Буд» під час підготовки документації для участі у Торгах 1-3 діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обовязковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі»; унаслідок узгодженості поведінки учасників торгів право на укладення договору за результатами торгів одним із учасників (позивачем) одержано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів; узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, учасники торгів тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведених замовником (ПрАТ «Волиньобленерго») торгів, порушивши його право на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак вчинили антиконкурентні узгоджені дії (пункти 44, 45, 46 р.4 рішення (а.с.34).

Як слідує з рішення вищезазначений висновок зроблено з врахуванням встановлених відділенням фактів: наявності у складі тендерних пропозицій документів, які мають подібність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті; відступів від приписів тендерної документації Замовника; надання копій тих же документів, загруження до системи аналогічно сформованих файлів одного формату; подання тендерних пропозицій з єдиного авторизованого електронного майданчика та ІР-адрес; не зниження вартості в аукціоні; однаковість складових витрат розрахунку договірної ціни; існування постійних господарських відносин; знаходження за однією адресою; обмін інформацією відповідальними працівниками.

Предметом спору у справі, що розглядається є визнання недійсними та скасування пунктів 1, 2, 3, п.п. 1.1, 2.1., 3.1. резолютивної частини рішення адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 16 від 30.10.2018 року у справі № 4-18 в частині, що стосується ТзОВ Вест Електра.

Підставою для визнання недійсним оспорюваного рішення позивач зазначає відсутність в діях позивача порушень конкурентного законодавства у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів процедури відкритих торгів.

При вирішенні даного спору судом враховано наступне.

Згідно статті 42 Конституції України, держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель, є Антимонопольний комітет України.

Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються Законом України "Про Антимонопольний комітет України", іншими актами законодавства (ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу субєктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Стаття 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Згідно статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001р., розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, зокрема, про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу.

За змістом ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Частиною 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Статтею 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Оскільки відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", схожі дії (бездіяльність) вважаються за певних умов різновидом антиконкурентних узгоджених дій, такі антиконкурентні узгоджені схожі дії є узгодженими діями в розумінні ст. 5 Закону і факт погодженості таких схожих дій має бути доведений.

Обов'язковою обставиною, яка має бути встановлена для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є погодженість (узгодженість) таких схожих дій між суб'єктами господарювання.

В пункті 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

У спірному рішенні адміністративною колегією Волинського обласного територіального управління Антимонопольного комітету України від 30.10.2018 року № 16 доказами антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, визначено, зокрема: подачу тендерних пропозицій для участі у Торгах 1-3 з єдиного електронного майданчика, оператором якого є ТзОВ «Держзакупівлі Онлайн» у Торгах 1-2 з однієї ІР-адреси, що належить ТзОВ «Вест Електра»; при проведенні аукціонів ТзОВ «Аріус Буд» не знизило своєї вартості, що свідчить про його незацікавленість в торгах; існування та наявність одного субпідрядника, постійних господарських відносин у 2017 році між учасниками торгів; використання одного телефону в мережі Prozorro контактною особою з питань проведення тендеру працівником ТзОВ «Вест Електра» - ОСОБА_3 та його пояснення; відсутність у ТзОВ «Аріус Буд» необхідної кількості працівників, подання позивачем до ГУНП пояснення працівника конкурента - інженера ТзОВ «Аріус Буд».

За змістом п.28 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (чинного на час виникнення спірних відносин) торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до ч. 5 ст. 28 зазначеного Закону замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів.

У разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, критерієм оцінки є ціна.

Щодо доказів по справі.

Позивач фактично не заперечує, що працівник ОСОБА_3 передав окремі зразки документів ТзОВ «Аріус Буд», перелік яких долучено до рішення, однак дані не стосуються кошторисів договірних цін на предмет закупівель, локальних кошторисів та додатків до них, а тому не може вплинути на результати торгів.

Так, в постанові про закриття кримінального провадження від 25.07.2018 року, порушеного за заявою директора ТзОВ «Вест Електра» вказано, що іншим учасником торгів ТзОВ «Аріус Буд» у складі пропозицій подано документи, що мають нехарактерну схожість у зовнішньому оформлені, структурі, текстовому змісті, що подавались ТзОВ «Вест Електра»; документи про початкову ціну (договірну) тендерних пропозицій та подальше покрокове пониження цін ОСОБА_3 не були відомі, оскільки він відношення до підготовки кошторисів договірних цін на предмет закупівлі не мав, так як в силу своїх посадових обовязків цінову політику ТзОВ «Вест Електра» здійснює менеджер з оптової торгівлі ОСОБА_4, який і приймав участь в аукціоні. За висновком слідчого дії ОСОБА_3, який надав допомогу ТзОВ «Аріус Буд» із поданням документів в систему «Прозоро» шляхом передання окремих зразків на носії, не спричинили впливу та не могли здійснити спотворення результатів відкритих торгів (а.с.56-58).

Суд зазначає, що результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості, що власне і складає суть пропозиції, саме суть конкурентної пропозиції в першу чергу повинна досліджуватись відповідачем.

Як слідує з матеріалів справи при проведенні торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок.

Отже, двома учасниками запропоновано Замовнику (ПрАТ «Волиньобленерго») різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників, тим більше закупівля послуг проводились за власні, а не бюджетні, як зазначено в рішенні, кошти; незниження вартості предмета закупівлі ТзОВ «Аріус Буд» є його правом під час участі в торгах; водночас відповідачем не наведено обґрунтування, якою саме мала бути справжня (незавищена) вартість предмета закупівлі на Торгах 1-3, а відтак не доведено твердження про завищення позивачем запропонованої ціни з метою перемоги в конкурсних торгах та спотворення результатів закупівлі.

Щодо висновку відповідача у спірному рішенні про існування у 2017 році між учасниками Торгів 1-3 постійних господарських відносин, то дана обставина не суперечить приписам чинного законодавства та не є фактом узгодженості дій між вказаними особами при проведенні аукціону.

Суд вважає, що подання учасниками торгів тендерних пропозицій з електронного майданчика ТзОВ «Держзакупівлі. Онлайн» та однієї ІР-адреси по Торгах 1-2 не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть привести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; а щодо знаходження за однією адресою, то матеріалами справи підтверджено, що позивач та 3-я особа мають різних засновників (учасників) та зареєстровані за різними юридичними адресами.

За порушення передбачені п.1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абзацом другим частини другої ст. 52 даного закону.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).

Суд, встановивши, що певна схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, спрямованих на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході їх проведення не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, - дійшов, з урахуванням наведених законодавчих приписів, зокрема статті 59 Закону, висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог в заявленій частині спірного рішення.

При вирішенні спору судом враховано правову позицію Верховного Суду викладену в постановах від 29.05.2018 року по справі № 917/1424/17 та від 24.04.2018 року по справі № 917/1357/17.

Частиною 1, 3 ст. 74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

За ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ч.1 ст. 77 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Оскільки спір до розгляду доведено з вини відповідача, сплачений позивачем судовий збір в силу ст.129 ГПК України, слід покласти на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 74, 75, 86, 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України , господарський суд України,-

вирішив:

1.Позов задоволити повністю.

2. Визнання недійсними та скасувати пункти 1, 2, 3 підпункти 1.1, 2.1., 3.1. резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 16 від 30.10.2018 року у справі № 4-18 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю Вест Електра.

3. Стягнути з Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (43025, м.Луцьк, вул. Винниченка,67, ) в користь Товариства з обмеженою відповідальністю Вест Електра (43023, м.Луцьк, вул.Єршова,11а, ) 1921,00 грн. витрат по судовому збору.

4. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч.ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту рішення до Північно-західного апеляційного господарського суду.

Дата складення повного

судового рішення

26.04.2019 року.

Суддя С. В. Костюк