ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2019 року

м. Київ

Справа № 916/744/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Баранця О.М. - головуючий, Стратієнко Л.В., Студенця В.І.,

за участю секретаря судового засідання Низенко В.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Маст-Буд"

на рішення Господарського суду Одеської області

у складі судді Смелянець Г.Є.

від 15.08.2018

та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду

у складі колегії суддів: Колоколова С.І., Савицького Я.Ф., Разюк Г.П.

від 17.01.2019

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Маст-Буд"

до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України"

про зобов`язання укласти додаткову угоду з додатками до договору

за участю представників:

позивача: Заворотнюк М.С.

відповідача: Шабаровський Б.В.

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог.

У квітні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Маст-Буд" звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" про зобов`язання укласти додаткову угоду з додатками до договору про закупівлю робіт за державні кошти (підряд) № КД-17792 від 27.11.2012 щодо зміни договірної ціни залишку невиконаних робіт зі 180 357 088,73 грн на 343 458 209,00 грн на умовах, наведених у позовній заяві.

Позовні вимоги мотивовані тим, що укладений між сторонами у справі договір про закупівлю робіт за державні кошти (підряд) № КД-17792 від 27.11.2012 підлягає зміні в частині ціни договору щодо залишку невиконаних робіт на підставі статті 652 Цивільного кодексу України у зв`язку з істотною зміною обставин та частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", який був чинний станом на дату укладення зазначеного договору, у зв`язку інфляційними процесами в державі, які відбулись за період припинення будівельних робіт на об`єкті за зазначеним договором, внаслідок яких збільшився індекс інфляції щодо будівельних робіт та матеріалів та їх виконання за встановленою в договорі ціною без внесення відповідних змін є неможливим, порушить співвідношення майнових інтересів сторін, позбавить позивача як підрядника того, на що він розраховув при укладенні договору та спричинить йому значні збитки, що можуть призвести до банкрутства товариства.

Також зазначає, що відповідач безпідставно та протиправно відмовляється від внесення зазначених змін до договору з посиланням на те, що умови договору не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції, оскільки можливість уточнення договірної ціни та зміни істотних умов договору передбачена Законом України "Про здійснення державних закупівель", який був чинним станом на час укладення між сторонами договору підряду, та Правилами визначення вартості будівництва (ДБН Д.1.1-1-200), затвердженими наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України № 174 від 27.08.2000.

2. Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.

27.11.2012 між Державним підприємством "Одеський морський торговельний порт" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Маст-Буд" (підрядник) укладений договір про закупівлю робіт за державні кошти (підряд) №КД-17792 (далі по тексту - договір, договір підряду), відповідно до пункту 1.1. якого підрядник зобов`язався у 2012-2016 роках виконати роботи: "Завершальний комплекс робіт по об`єкту "Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території": Лот № 2 "Завершальний комплекс робіт з будівництва огороджувального хвилелому", зазначені в Технічному проекті/специфікації в обсязі договірної ціни у порядку, та на умовах, визначених договором, а замовник - прийняти і оплатити такі роботи.

Згідно з пунктом 2.1. договору підрядник повинен виконати передбачені договором роботи, якість яких відповідає умовам технічного проекту і діючих нормативних документів.

Відповідно до пункту 3.1. договору ціна договору становить: Лот № 2 - 345 288 315,60 грн з ПДВ. Ціна Договору визначена відповідно до ДБН Д.1.1-1-2000 з урахуванням діючих змін та доповнень та є періодичною договірною ціною. Договірна ціна (періодична) складається з періодів. Період діє на протязі кожного кварталу поточного року. На протязі кожного періоду договірна ціна є фіксованою частиною періодичної договірної ціни і діє як тверда до закінчення поточного періоду. По закінченню кожного періоду, коли періодична договірна ціна діяла як тверда, вартість і перелік залишків робіт уточнюються станом на початок наступного періоду, з подальшим встановлення твердої договірної ціни на термін до завершення наступного періоду. У випадку збільшення ціни на матеріальні ресурси надається відповідне документальне підтвердження. Встановлення твердої договірної ціни кожен наступний період (після першого) визначається за погодженням між замовником та підрядником і оформлюється протоколом за підписами уповноважених представників сторін та завіряється печатками. Ціна договору є періодичною договірною ціною і підлягає корегуванню у випадку зміни обсягів та обставин робіт (простої плавзасобів через припинення робіт з вимоги портової влади, у випадках, пов`язаних з підйомом предметів захаращеності, простої плавзасобів на період їх ремонту, одержаних від предметів захаращення) та у випадках, передбачених ДБН Д.1.1-1-2000 з урахуванням доповнень та змін за згодою сторін відповідно до чинного законодавства України. Зміни враховуються в актах виконаних робіт. Складання додаткової угоди не потребується.

Згідно з пунктом 4.1. договору розрахунки проводяться шляхом: оплати замовником після підписання сторонами акта приймання виконаних підрядних робіт" (за формою Ф-КБ-2в) та довідки про вартість виконаних робіт (за формою Ф-КБ-3) на виконані підрядником роботи, яка здійснюється на підставі отриманого замовником відповідного рахунку підрядника, банківським переводом на розрахунковий рахунок підрядника у термін до 15 робочих днів від дати отримання рахунку у розмірі вартості виконаних робіт у термін дії договору, та попередньої оплати (авансу), що здійснюється в термін: Лот № 2 - не більше 30 календарних днів, з моменту підписання договору та отримання замовником відповідного рахунку, шляхом перерахування підряднику авансу у розмірі: Лот № 2 - 15 % ціни договору (вартості робіт по договору) за лотом № 2, що складає 51 793 247,34 грн з ПДВ. Погашення (зарахування) авансу здійснюється при проміжних оплатах за виконані роботи, пропорційно вартості виконаних робіт по актам виконаних робіт за формами КБ-2в та КБ-3.

Відповідно до пункту 5.1. договору строк виконання робіт за Лотом № 2: 2012-2016 роки - 700 календарних днів безпосереднього виконання робіт з дати початку виконання робіт - початок робіт за Лотом №2 - не пізніше 60 календарних днів після перерахування Підряднику авансу, згідно з пунктом 4.1. договору або після підписання договору. Початок та закінчення робіт сторони оформлюють окремим двостороннім актом, підписаним представниками технічного нагляду замовника і підрядника.

Відповідно до пункту 10.1. договору цей договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до виконання сторонами своїх зобов`язань у 2012-2016 роках, а в частині гарантійних зобов`язань - до закінчення терміну гарантії.

Згідно з пунктом 11.2. договору замовник має право припинити роботи у разі виробничої необхідності, неможливості надання фронту робіт. Припинення та відновлення робіт оформлюється підписами представника технічного нагляду замовника і підрядника у двосторонніх актах припинення і відновлення робіт чи актами простоїв робіт. Такий термін (затримки) не зараховується до загального терміну виконання робіт.

Відповідно до пункту 11.10. договору у випадку, якщо замовник не виконує в термін всі свої зобов`язання, передбачені договором, що приведе до затримки виконання робіт - такий термін (затримки) не зараховується до загального терміну виконання робіт. В цьому випадку сторони вживають всі необхідні заходи, що запобігають додатковим витратам.

Невід`ємними частинами договору є:

- Додаток № 1: Технічний проект/специфікація на передбачений договором комплекс робіт;

- Додаток № 2: Договірна ціна (кошторисна документація);

- Додаток № 3 "Порядок здачі і приймання робіт".

01.12.2012 між сторонами договору був підписаний акт початку робіт за договором № КД-17792 від 27.11.2012.

13.06.2013 сторони договору уклали між собою додаткову угоду № КД-17792/1 до договору № КД-17792 від 27.11.2012, якою внесли зміни у преамбулу договору, зокрема в частині найменування замовника, а саме: замінили замовника за договором - Державне підприємство "Одеський морський торговельний порт" на його правонаступника - Державне підприємство "Адміністрація морських портів України".

27.04.2014 між замовником, підрядником, проектувальником та головним інженером проекту був складений акт огляду хвилелому, що будується на об`єкті "Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території", в якому встановили обставини деформації (просадки) масивів-гігантів №№ 5, 6, 7, 8, 9, 10, а саме: встановили, що масиви-гіганти №№ 5, 10 частково видні з-під води, мають подовжній та поперечний крени, вийшли з проектного висотного положення, а масиви-гіганти №№ 6, 7, 8, 9 візуально не спостерігаються.

Генеральний проектувальник - Товариство з обмеженою відповідальністю "ГТ Проект Україна" у листі № 51-1/14 від 28.04.2014 повідомив замовника - Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" про необхідність припинення робіт на об`єкті у зв`язку із виявленням деформацій масивів-гігантів.

Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" повідомило підрядника (лист №08А-14/472 від 28.04.2014) про необхідність припинення робіт по споруді відповідно до СНіП 3.07.02-87 у зв`язку з різким зростанням деформації масивів гігантів у середній зоні про вісі хвилелому до встановлення причин виникнення деформації та прийняття проектною організацією рішення щодо відновлення робіт з обов`язковим виконанням заходів, що виключають деформацію споруди в подальшому.

Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" наказом № 65 від 28.04.2014 створило комісію для з`ясування причин виникнення позаштатної ситуації на будівництві хвилелому об`єкта "Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території".

17.07.2014 Державне підприємство "Укрдержбудекспертиза" затвердило експертний звіт № 00-0528-14/ПБ щодо розгляду проектної документації за проектом "Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території. Коригування".

За результатами роботи комісія склала план запобіжних заходів щодо завершення робіт з будівництва хвилелому на об`єкті "Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП", в якому передбачила проведення наступних заходів:

1) генеральному проектувальнику - Товариству з обмеженою відповідальністю "ГТ Проект Україна" відповідно до пункту 1.12. СНіП 3.07.02-87 "Гідротехнічні морські та річні транспортні споруди" розглянути можливість та прийняти рішення щодо відновлення робіт із визначенням послідовності ділянок відновлення робіт;

2) генеральному проектувальнику - Товариству з обмеженою відповідальністю "ГТ Проект Україна" та генеральному підряднику Товариству з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Маст-Буд" відповідно до вимог пункту 1.12. СНіП 3.07.02-87 "Гідротехнічні морські та річні транспортні споруди" виконати коригування проектно-кошторисної документації з урахуванням заходів, що виключать деформації споруди у подальшому, за рахунок генерального підрядника та генерального проектувальника;

3) генеральному підряднику - Товариству з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Маст-Буд" відповідно до рішення генерального проектувальника відновити роботи по будівництву об`єкта з максимальним використанням вже підготовлених конструктивних елементів та виконання обсягів робіт;

4) генеральному проектувальнику провести державну експертизу відкоригованого проекту за рахунок генерального проектувальника;

5) замовнику - Державному підприємству "Адміністрацій морських портів України" та генеральному підряднику - Товариству з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Маст-Буд" визначити можливість фінансування будівництва хвилелому у відкоригованій частині за існуючими договорами та необхідності проведення процедури закупівлі на відкориговану частину робіт;

6) замовнику - Державному підприємству "Адміністрацій морських портів України" за необхідністю ініціювати процедуру погодження з Кабінетом Міністрів України відкоригованого проекту та титулу будови на 2015-2016 роки;

7) замовнику - Державному підприємству "Адміністрацій морських портів України" у разі необхідності провести процедуру закупівлі на обсяг відкоригованих робіт відповідно до відкоригованого проекту;

8) генеральному підряднику - завершити роботи з будівництва хвилелому.

У плані запобіжних заходів також зазначено, що виконання запобіжних заходів передбачається в межах існуючих договорів на будівництво хвилелому КД-14306 від 25.12.2009 та КД-17792 від 27.11.2012 з урахуванням уточнення обсягів фінансування відповідно до скоригованої кошторисної документації, рекомендованої до затвердження Експертним звітом Державного підприємства "Укрдержбудекспертиза" № 00-0528-14/ПБ від 17.07.2014.

Даний план запобіжних заходів підписаний замовником, підрядником та генеральним проектувальником.

У листі № 3757 від 22.09.2014 замовник - Державне підприємство "Адміністрацій морських портів України" просив підрядника підтвердити готовність відновити роботи з будівництва об`єкту, а у листі № 5608 від 31.12.2014 просив підрядника проінформувати про виконання своїх зобов`язань з реалізації запобіжних заходів в межах існуючих договорів на будівництво хвилелому КД-14306 від 25.12.2009 та КД-17792 від 27.11.2012 на підставі відкоригованої кошторисної документації.

05.05.2015 Державне підприємство "Укрдержбудекспертиза" затвердило експертний звіт № 00-1716-14/ПБ щодо розгляду проектної документації за проектом "Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території. Коригування".

Листом № 54/15 від 13.05.2015 генеральний проектувальник - Товариство з обмеженою відповідальністю "ГТ Проект Україна" повідомив позивача про виконання коригування проектно-кошторисної документації проекту "Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території" з урахуванням заходів, що виключають деформацію хвилелому у подальшому, та отримання позитивного експертного звіту Державного підприємства "Укрдержбудекспертиза" № 00-1716-14/ПБ від 05.05.2015.

Державне підприємство "Адміністрацій морських портів України" у листах № 08А-14/416 від 15.05.2015 та № 08А-14/435 від 22.05.2015 просило підрядника отримати від проектувальника примірник відкоригованої проектно-кошторисної документації, а листом від 22.05.2015 надіслало підряднику для узгодження та затвердження відкориговану проектну документацію.

Кабінет Міністрів України розпорядженням № 757-р від 17.07.2015 затвердив проект "Будівництво першої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного термінала на Карантинному молу державного підприємства "Одеський морський торговельний порт" за рахунок штучно створеної території. Коригування", розроблений Товариством з обмеженою відповідальністю "ГТ Проект-Україна" та рекомендований до затвердження Державним підприємством "Укрдержбудекспертиза" Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства, з визначеними техніко-економічними показниками. Загальна кошторисна вартість будівництва у поточних цінах станом на 01.04.2014 становить 5 188 817,921 тис. грн.

Державне підприємство "Адміністрацій морських портів України" звернулось до проектувальника з листом № 08А-14/1162 від 16.10.2015, в якому просило здійснити повторну експертизу відкоригованих проектних рішень у зв`язку з внесенням змін до Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 560 від 11.05.2011, в частині затвердження проектів будівництва не пізніше ніж у тримісячний строк від дати надіслання звіту замовнику будівництва за результатами проведення експертизи, для можливості перезатвердження проектної документації у термін, визначений зазначеною Постановою Кабінету Міністрів України

Проектувальник листом № 136-1/15 від 19.10.2015 повідомив замовника про те, що План запобіжних заходів не передбачає проведення повторної експертизи проекту.

У травні 2015 року Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії звернулося до господарського суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Маст-Буд" про зобов`язання виконати умови договору про закупівлю робіт за державні кошти (підряд) № КД-17792 від 27.11.2012 шляхом виконання у повному обсязі робіт, зазначених у Технічному проекті/специфікації (додаток № 1 до договору підряду) в обсязі договірної ціни (додаток № 2 до договору підряду), у порядку та на умовах, визначених договором підряду.

06.09.2016 Товариство з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Маст-Буд" звернулося із зустрічною позовною заявою до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії про зобов`язання укласти додаткову угоду № 3 від 10.06.2016 з додатками до договору про закуплю робіт за державні кошти (підряд) № КД-17792 від 27.11.2012.

Господарський суд Донецької області рішенням від 16.11.2016 у справі № 908/2941/15 позовні вимоги за первісним позовом задовольнив частково та зобов`язав Товариство з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Маст-Буд" виконати умови договору підряду № КД-17792 від 27.11.2012 шляхом виконання робіт згідно з переліком, наведеним у заяві про зменшення позовних вимог, як таких, що відповідають проектним рішенням, залишку вартості робіт за договором та є першочерговими при подальшому здійсненні будівництва. В іншій частині позову відмовив з огляду на те, що вартість таких робіт виходить за межі ціни договору, а, отже, такі роботи не можуть бути виконані в межах договору № КД-17792 від 27.11.2012. У задоволенні зустрічних позовних вимог відмовив.

Кабінет Міністрів України розпорядженням № 911-р від 13.12.2017 затвердив скоригований проект "Будівництво першої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного термінала на Карантинному молу державного підприємства "Одеський морський торговельний порт" за рахунок штучно створеної території", розроблений Товариством з обмеженою відповідальністю "ГТ Проект-Україна" та рекомендований до затвердження Державним підприємством "Укрдержбудекспертиза" Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства, за наведеними в розпорядженні техніко-економічними з показниками, зокрема загальною кошторисною вартістю будівництва у поточних цінах станом на 16.04.2015 у розмірі 6 426 597,935 тис. грн.

Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" звернулося до підрядника з листом №19-08А-14/1991 від 29.12.2017, в якому просило підрядника повідомити про готовність виконання договірних зобов`язань зокрема за договором № КД-17792 від 27.11.2012 у зв`язку з одержанням розпорядження Кабінету Міністрів України № 911-р від 13.12.2017.

Підрядник у листі № 01-15 від 19.01.2018 підтвердив замовнику готовність виконання умов договору підряду № КД-17792 від 27.11.2012 у межах, визначених рішенням Господарського суду Донецької області від 16.11.2016 у справі № 908/2941/15.

Підрядник - Товариство з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Маст-Буд" звернувся до замовника - Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" з листом № 01-160 від 19.02.2018, в якому, посилаючись на те, що з 2014 року відбулось значне зростання цін на ресурси просив розглянути та погодити вартість робіт, визначених у рішенні Господарського суду Донецької області від 16.11.2016 у справі № 908/2941/15, з урахуванням діючих цін на ресурси та послуги та підписати додаткову угоду до договору для можливості подальшого виконання робіт та проведення розрахунків за виконані роботи. У зв`язку з цим разом з листом надіслав замовнику проект додаткової угоди до договору № КД-177792 від 27.11.2012 з додатком № 1 до додаткової угоди та розрахунком договірної ціни до додаткової угоди.

Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" у листі № 19-20А2/10-229/вд166 від 01.03.2018 відмовило у задоволенні вимог підрядника про внесення змін до договору підряду з підстав того, що внесення змін до договору в частині збільшення ціни договору суперечить вимогам Закону України "Про здійснення державних закупівель", який був чинним станом на момент здійснення процедури закупівлі робіт за договором, та чинному Закону України "Про публічні закупівлі".

Суди також встановили, що відповідно до наявної в матеріалах справи довідки про вартість виконаних робіт та витрат за грудень 2014 року загальна вартість виконаних підрядником будівельних робіт за договором підряду станом на 29.12.2014 становить 164 931 226,87 грн з ПДВ. Господарський суду міста Києва рішенням від 30.05.2017 у справі № 910/14338/16, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 31.07.2017, стягнув з Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Маст-Буд" зокрема 19 597 426,16 грн заборгованості за фактично виконані у квітні 2016 року заактовані роботи за договором № КД-17792 від 27.11.2012.

У зв`язку з відмовою Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" від внесення змін до договору підряду Товариство з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Маст-Буд" звернулося до Господарського суду Одеської області з позовом до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії про зобов`язання укласти додаткову угоду з додатками до договору про закупівлю робіт за державні кошти (підряд) № КД-17792 від 27.11.2012 щодо зміни договірної ціни залишку невиконаних робіт зі 180 357 088,73 грн на 343 458 209,00 грн на умовах, наведених у позовній заяві.

3. Короткий зміст рішення місцевого та постанови апеляційного господарських судів і мотиви їх прийняття.

Господарський суд Одеської області рішенням від 15.08.2018, залишеним без змін постановою Південно-Західного апеляційного господарського суду від 17.01.2019, відмовив у задоволенні позову.

Господарські суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що до спірних правовідносин, що виникли на підставі договору про закупівлю робіт за державні кошти та стосуються зміни його істотних умов, підлягають застосуванню норми спеціального законодавства у сфері державних (публічних) закупівель переважно щодо норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. При цьому місцевий господарський суд вважав, що до спірних правовідносин підлягають застосуванню як Закон України "Про здійснення державних закупівель", який був чинним станом на час укладення між сторонами у справі договору підряду № КД-17792 від 27.11.2012, так і чинний на час вирішення спору Закон України "Про публічні закупівлі". Натомість суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність застосування до спірних правовідносин лише Закону України "Про публічні закупівлі", який є чинним на даний час.

За висновком судів попередніх інстанцій підстави для задоволення позовних вимог відсутні, оскільки:

- зазначені закони не передбачають такої підстави для зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання як значне зростання цін на матеріали, пальне, послуги сторонніх організацій, оренду машин і механізмів, проживання працівників, внаслідок чого подорожчали будівельні роботи, на які посилається позивач;

- наведені позивачем в обґрунтування збільшення вартості робіт обставини не стосуються зміни індексу інфляції;

- такі запропоновані позивачем зміни до договору є нікчемними в силу частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі";

- можливість зміни ціни та порядок зміни ціни умовами укладеного між сторонами договором підряду не передбачені;

- у Плані запобіжних заходів сторони передбачили проведення процедури закупівлі на відкориговану частину робіт у разі неможливості фінансування робіт у відкоригованій частині за існуючими договорами;

- розпорядження Кабінету Міністрів України № 911-р від 13.12.2017, на яке посилається позивач, не є підставою для внесення змін до договору підряду відповідно до частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" та частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі";

- Господарський суд Донецької області у рішенні від 16.11.2016 у справі № 908/2941/15 визначив перелік робіт, які підрядник зобов`язаний виконати за договором підряду у відповідності до залишку вартості робіт, та відмовив у задоволенні позову щодо решти обсягу робіт з огляду на те, що їх вартість виходить за межі ціни договору, а позивач у запропонованій до укладення додатковій угоді передбачив роботи, які відсутні в зазначеному судовому рішенні у справі № 908/2941/15;

- позовні вимоги в частині зміни виду договірної ціни з періодичної на динамічну не обґрунтовані та не доведені позивачем належним чином, у зв`язку з чим правові підстави для внесення змін до договору в цій частині відсутні.

4. Короткий зміст вимог касаційної скарги.

У касаційній скарзі позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Маст-Буд" просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 15.08.2018 і постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.01.2019 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

5. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу.

В обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник посилається на неправильне застосування господарськими судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права. За твердженням скаржника, суди попередніх інстанцій:

- не взяли до уваги те, що відповідно до норм чинного законодавства обов`язок відновлення робіт з будівництва хвилелому за укладеним між сторонами договором підряду покладений на генерального проектувальника та замовника будівництва і не залежить від підрядника;

- залишили поза увагою наявні в матеріалах справи докази відсутності вини позивача у виникнення обставин деформації побудованих позивачем об`єктів та припинення будівельних робіт;

- помилково тлумачать умови, закріплені в пунктах 6.3.3.8. та 6.3.3.10. договору підряду, як згоду підрядника виконувати для замовника роботи в межах договору та безпідставно застосовують зазначені умови договору до спірних правовідносин. Зазначає, що закріплені в зазначених пунктах договору обов`язки підрядника не стосуються обставин усунення недоліків і дефектів у будівництві не з вини підрядника;

- не застосували до спірних правовідносин розпорядження Кабінету Міністрів України № 911-р від 13.12.2017, яке є чинним, в якому була встановлена загальна кошторисна вартість будівництва у поточних цінах станом на 16.04.2015 у більшому розмірі, ніж встановлено в договорі підряду;

- залишили поза увагою те, що Планом запобіжних заходів, затвердженим головою Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" та підписаним представниками замовника, генерального проектувальника та генерального підрядника, передбачена можливість внесення змін до договору підряду в частині ціни договору, у зв`язку з чим дійшли помилкового висновку про те, що зазначений документ не обґрунтовує заявлені позовні вимоги;

- не дослідили належним чином обставини реального збільшення вартості робіт за укладеним між сторонами у справі договором підряду у зв`язку з інфляційними процесами в державі, не дослідили наявні в матеріалах справи докази, які підтверджують ці обставини, а саме: експертні звіти Державного підприємства "Укрдержбудекспертиза", розпорядження Кабінету Міністрів України № 911-р від 13.12.2017 та План запобіжних заходів, затверджений головою Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", не взяли до уваги та не застосували лист Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 7/15-945 від 26.01.2018 "Про індекси зміни вартості станом на 1 січня 2018 року", в якому зазначені індекси зміни вартості зокрема будівельних робіт та продукції підприємств будівельних матеріалів, та не встановили обставини щодо можливості виконання підрядником залишку будівельних робіт за цінами, встановленими в договорі;

- неправильно застосували норми статті 58 Конституції України та статті 5 Цивільного кодексу України та не врахували, що відповідно до правил дії актів цивільного законодавства у часі, закріплених у зазначених нормах закону, Закон України "Про публічні закупівлі", який набрав чинності після укладення між сторонами договору підряду, не підлягає застосуванню до спірних правовідносин, які виникли до набуття ним чинності, а підлягає застосуванню Закон України "Про здійснення державних закупівель", який був чинним станом на день укладення договору підряду, та який передбачав можливість зміни ціни договору у зв`язку із зміною індексу інфляції, не застосували законодавство, яке було чинним станом на дату укладення договору підряду від 27.11.2012, зокрема Правила визначення вартості будівництва (ДБН Д1.1-1-2000), Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.06.2005;

- не врахували роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 3302-05/46114-06 від 27.12.2013 щодо можливості зміни ціни договору відповідно до пунктів 7 та 8 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель";

- дійшли помилкового висновку про те, що сторони в договорі підряду не визначили можливість коригування договірної ціни та не встановили порядок внесення змін до договору, оскільки не дослідили умови договору підряду в їх сукупності, зокрема умов пунктів 3.1. та 11.7. договору, чим порушили норми статей 213 та 637 Цивільного кодексу України щодо тлумачення змісту правочину, неправильно застосували положення частину 1 статті 181 Господарського кодексу України, статті 208, 654 Цивільного кодексу України та частину 1 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", відповідно до яких зміна такої істотної умови договору як ціна можлива лише у письмовій форми шляхом укладення додаткової угоди до договору;

- дійшли помилкового висновку про нікчемність запропонованих позивач змін до договору в силу частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки не врахували, що позовні вимоги не обґрунтовані нормами зазначеного Закону;

- помилково відмовили у задоволенні позовних вимог з підстав того, що позивач у запропонованій в позові до укладення додатковій угоді передбачив роботи, які відсутні в судовому рішенні у справі № 908/2941/15, оскільки зазначений висновок судів не є підставою для відмови у позові, а є підставою для часткового задоволення позовних вимог з виключенням робіт, які відсутні в зазначеному судовому рішенні у справі № 908/2941/15, з переліку, робіт, зазначених позивачем в проекті додаткової угоди.

6. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

У відзиві на касаційну скаргу відповідач просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, посилаючись на те, що скаржник помилково тлумачить норми законодавства в частині дії законів у часі та безпідставно посилається на Закон України "Про здійснення державних закупівель", який втратив чинність та не підлягає застосуванню до спірних правовідносин, які регулюються чинним Законом України "Про публічні закупівлі". За твердженням відповідача суди попередніх інстанцій в повному обсязі дослідили матеріали справи, прийняли правильні рішення відповідно до норм чинного законодавства, а доводи скаржника в касаційній скарзі є безпідставними та необґрунтованими та не спростовують правильні висновки судів.

Позиція Верховного Суду

7. Оцінка аргументів учасників справи і висновків місцевого господарського суду та суду апеляційної інстанції.

Касаційний господарський суд, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи, юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення судами, дослідивши правильність застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального та дотримання норм процесуального права, вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Загальні підстави (передбачені нормами матеріального права) внесення змін до договору, в тому числі в судовому порядку, визначені нормами статей 651, 652 Цивільного кодексу України.

Відповідно до частин першої, другої статті 651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Отже, за загальним правилом, зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Процедурний порядок розгляду сторонами пропозицій щодо внесення змін до договору та передачі спору на розгляд суду у випадку недосягнення сторонами згоди щодо внесення змін до договору визначений нормами статті 188 Господарського кодексу України, відповідно до частин 1 - 4 якої зміна господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Предметом позову у цій справі є внесення змін до укладеного між сторонами у справі договору про закупівлю робіт за державні кошти (підряд) № КД-17792 від 27.11.2012 в частині збільшення договірної ціни (ціни залишку невиконаних робіт зі 180 357 088,73 грн до 343 458 209,00 грн) шляхом укладення додаткової угоди до договору з додатками у редакції, наведеній позивачем в прохальній частині позовної заяви.

В якості підстав позову позивач зазначив про те, що укладений між сторонами у справі договір про закупівлю робіт за державні кошти (підряд) № КД-17792 від 27.11.2012 підлягає зміні в частині ціни договору щодо залишку невиконаних робіт на підставі статті 652 Цивільного кодексу України у зв`язку з істотною зміною обставин та частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", який був чинний станом на дату укладення зазначеного договору, у зв`язку інфляційними процесами в державі, які відбулись за період припинення будівельних робіт на об`єкті за зазначеним договором, внаслідок яких збільшився індекс інфляції щодо будівельних робіт та матеріалів.

Отже, правовою підставою позову позивач визначив як норми Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, які визначають загальні підстави та порядок внесення змін до договору, так і норми Закону України "Про здійснення державних закупівель", який був чинний станом на дату укладення між сторонами договору про закупівлю Кд-17792 від 27.11.2012.

Згідно з частиною другою статті 632 Цивільного кодексу України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Як правильно встановили суди попередніх інстанцій, укладений між сторонами у справі договір про закупівлю робіт за державні кошти (підряд) № Кд-17792 від 27.11.2012 є договором про закупівлю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені спеціальним законодавством, що регламентує процес закупівлі та поставки товарів для державних потреб, встановлює правила укладення договорів про закупівлю, визначає вимоги до таких договорів, підстави внесення змін до істотних умов договору.

Станом на 27.11.2012 - дату укладення між сторонами у справі договору про закупівлю робіт за державні кошти (підряд) № Кд-17792 від 27.11.2012 був чинним Закон України "Про здійснення державних закупівель" відповідно до умов якого і був укладений зазначений договір.

19.02.2016 набрав чинності Закон України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015, на підставі якого з 01.04.2016 Закон України "Про здійснення державних закупівель" втратив чинність.

Аналіз положень зазначених Законів України "Про здійснення державних закупівель" та "Про публічні закупівлі" свідчить про те, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів про закупівлю та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (статті 651) та Господарського кодексу України (стаття 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 30.01.2018 у справі № 916/1491/17.

Врахувавши зазначену правову позицію Верховного Суду, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про те, що до спірних правовідносин, що виникли на підставі договору про закупівлю робіт за державні кошти та стосуються зміни його істотних умов, підлягають застосуванню саме норми спеціального законодавства у сфері державних (публічних) закупівель переважно щодо норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, які визначають загальну процедуру внесення змін до договору.

Однак, як вбачається з оскаржуваних рішення та постанови, суди дійшли різних висновків щодо закону, який підлягає застосуванню до спірних правовідносин. За висновком місцевого господарського суду до спірних правовідносин підлягають застосуванню як Закон України "Про здійснення державних закупівель", який був чинним станом на час укладення між сторонами у справі договору підряду № КД-17792 від 27.11.2012, так і чинний на час вирішення спору Закон України "Про публічні закупівлі". Натомість суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність застосування до спірних правовідносин лише Закону України "Про публічні закупівлі", який є чинним на даний час.

Касаційний господарський суд вважає зазначені висновки судів попередні інстанцій помилковими та такими, що зроблені з неправильним застосуванням норм закріплених у статті 5 Цивільного кодексу України з огляду на таке.

Відповідно до статті 5 Цивільного кодексу України акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності. Акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом`якшує або скасовує цивільну відповідальність особи. Якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.

Отже, за загальним правилом про дію цивільно-правових актів у часі, закріпленим в частині 1 статті 5 Цивільного кодексу України, акти цивільного законодавства регулюють відповідні цивільно-правові відносини з дня набрання ними чинності. Частина друга цієї статті закріплює положення, яким не передбачається зворотна дія актів цивільного законодавства у часі. Тобто норми цивільного законодавства поширюються тільки на відносини, що виникли після набрання чинності цими нормами. Разом з цим зворотна сила закону допускається як окремий виняток у разі, якщо про це передбачено в законі, як правило у Прикінцевих та перехідних положеннях.

Однак, у перехідних положеннях Закону України "Про публічні закупівлі" відсутня вказівка про те, що Закон має зворотну дію в часі.

За змістом частини третьої статті 5 Цивільного кодексу України новий акт цивільного законодавства застосовується лише до тих прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності, новий акт не застосовується до вже існуючих правовідносин.

Правовідносини між сторонами у справи виникли на підставі укладеного між ними договору про закупівлю робіт за державні кошти (підряд) № Кд-17792 від 27.11.2012, станом на дату укладення якого був чинним Закон України "Про здійснення державних закупівель" відповідно до умов якого і був укладений зазначений договір, про що зазначалось вище.

Відповідно до пунктів 6.2.5.7., 6.4.4.4. договору перелік визначених в договорі прав сторін не є вичерпним та сторони мають права, передбачені нормами чинного законодавства.

Право сторін на зміну істотних умов договору у певних визначених випадках передбачалось частиною 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", який був чинним станом на дату укладення між сторонами у справі договору про закупівлю.

Враховуючи те, що відповідно до пункту 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України договір про закупівлю робіт за державні кошти (підряд) № Кд-17792 від 27.11.2012 є підставою виникнення між сторонами цього договору взаємних прав та обов`язків, а правовідносини сторін на підставі зазначеного договору виникли під час дії Закону України "Про здійснення державних закупівель" до набрання чинності Законом України "Про публічні закупівлі", то відповідно до статті 5 Цивільного кодексу України до спірних правовідносин, зокрема в частині наявності прав на внесення змін до договору підстав та порядку їх внесення, підлягає застосуванню саме Закон України "Про здійснення державних закупівель", який був чинним станом на час укладення між сторонами у справі договору про закупівлю № КД-17792 від 27.11.2012.

З огляду на викладене висновки судів попередніх інстанцій про те, що до спірних правовідносин підлягає застосуванню Закон України "Про публічні закупівлі" є таким, що зроблений з неправильним застосуванням статті 5 Цивільного кодексу України.

Отже, судам попередніх інстанцій при вирішенні питання щодо права сторін на внесення змін до договору слід керуватися як нормами права, які були чинними на момент укладення договору, так і умовами договору, які погоджені сторонами. При цьому, суди мають враховувати, що у разі встановлення наявності у сторін права на внесення змін до договору (укладення додаткової угоди) суди повинні вирішити питання відповідності додаткової угоди з відповідними змінами до договору нормам законодавства, яке є чинним саме на момент її укладення, оскільки укладення додаткової угоди спрямоване на зміну, припинення або виникнення правовідносин, які повинні відповідати чинному законодавству. Водночас невідповідність окремих пунктів угоди законодавству не свідчить про невідповідність законодавству всієї угоди, оскільки суд не позбавлений права змінити або вилучити відповідні пункти з угоди. У зв`язку з викладеним Касаційний господарський суд також зазначає, що визначення позивачем у спірній додатковій угоді робіт, які відсутні в судовому рішенні у справі № 908/2941/15 про зобов`язання виконати умови договору, на що послались суди попередніх інстанцій, не є підставою для відмови у позові в повному обсязі, а є підставою лише для часткового задоволення позовних вимог з виключенням робіт, які на думку суду були безпідставно включені до проекту додаткової угоди, про що обґрунтовано зазначив позивач в касаційній скарзі.

Згідно з пунктом 5 частини 1 статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель", чинного на час укладання договору № КД-17792 від 27.11.2012, договір про закупівлю - договір, який укладається між замовником і учасником за результатами процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари за державні кошти.

Відповідно до частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених в частині 5 та 6 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Зазначена норма передбачає право сторін на зміну істотних умов договору у певних визначених зазначеною нормою випадках, зокрема у випадках:

- зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (пункт 2 частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель");

- зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти або показників Platts у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу або таких показників, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю (пункт 8 частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель").

Отже, відповідно до пункту 8 частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" зміна встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції є підставою для зміни ціни договору.

Підстава позову - це частина позову, яка відображає обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги і докази, що підтверджують кожну обставину. Під підставами позову слід розуміти обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги, а не самі по собі посилання позивача на певну норму закону, яку суд може замінити, якщо її дія не поширюється на ці правовідносини.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій виходили з того, що наведені позивачем підстави для зміни умов договору в частині договірної ціни є нікчемними, не стосуються зміни індексу інфляції, а ґрунтуються лише на обставинах значного зростання цін на матеріали, пальне, послуги сторонніх організацій, оренду машин і механізмів, проживання працівників, збільшенні вартості будівельні роботи, що за висновком судів не є підставою для зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання в розумінні Законів України "Про здійснення державних закупівель", "Про публічні закупівлі".

Однак, зазначений висновок судів є передчасним, спростовується змістом позовної заяви, зроблений без належного та повного дослідження всіх наведених позивачем в позовній заяві підстав позову, зокрема тих, які ґрунтуються на положеннях Закону України "Про здійснення державних закупівель" та обставинах збільшення вартості будівельних робіт та матеріалів у зв`язку з інфляційними процесами. Суди обмежившись лише посиланням на те, що наведені позивачем підстави зміни умов договору не стосуються зміни індексу інфляції, не надали оцінку обставинам зміни індексу інфляції в Україні щодо вартості будівельних робіт та матеріалів, на які посилається позивач як на підставу внесення змін до ціни договору згідно з пунктом 8 частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (т. 1, а.с. 23), не дослідили доказів, які підтверджують зазначені посилання позивача.

Передчасним є також і висновок судів про те, що договір про закупівлю не містить умов щодо можливості (права) сторін на зміну ціни та порядку її зміни з огляду на таке.

Як встановили суди попередніх інстанцій, положення щодо договірної ціни містяться в пункті 3.1. договору про закупівлю, відповідно до якого ціна договору становить: Лот №2 345 288 315,60 грн, у тому числі ПДВ 20% 57 548 052,60 грн. Ціна договору визначена відповідно до ДБН Д.1.1-1-2000 з урахуванням діючих змін та доповнень та є періодичною договірною ціною. Договірна ціна (періодична) складається з періодів. На протязі кожного періоду договірна ціна є фіксованою частиною періодичної договірної ціни і діє як тверда до закінчення поточного періоду. По закінченню кожного періоду, коли періодична договірна ціна діяла як тверда, вартість і перелік залишків робіт уточнюються станом на початок наступного періоду, з подальшим встановлення твердої договірної ціни на термін до завершення наступного періоду. У випадку збільшення ціни на матеріалі ресурси надається відповідне документальне підтвердження. Встановлення твердої договірної ціни кожен наступний період (після першого) визначається за погодженням з Замовником та Підрядником і оформлюється Протоколом за підписами уповноважених представників Сторін та завіряється печатками. Ціна договору є періодичною договірною ціною і підлягає корегуванню у випадку зміни обсягів та обставин робіт (простої плавзасобів через припинення робіт з вимоги портової влади, у випадках, пов`язаних з підйомом предметів захаращеності, простої плавзасобів на період їх ремонту, одержаних від предметів захаращення) та у випадках, передбачених ДБН Д.1.1-1-2000 з урахуванням доповнень та змін за згодою сторін відповідно до чинного законодавства України. Зміни враховуються в актах виконаних робіт. Складання додаткової угоди не потребується.

Отже, договірна ціна була визначена сторонами відповідно до правил визначення вартості будівництва (ДБН Д.1.1-1-2000), затвердженими наказом Держбуду України № 174 від 27.08.2000, які були чинними станом на дату укладення договору.

Відповідно до пунктів 3.3.1., 3.3.3. ДБН Д.1.1-1-2000 договірна ціна - це вартість підрядних робіт, за яку підрядна організація, визначена виконавцем робіт, згодна виконати об`єкт замовлення. Договірна ціна входить до складу вартості будівництва і використовується при проведення взаєморозрахунків. Договірні ціни можуть встановлюватись твердими, динамічними та періодичними.

Суди встановили, що сторони в договорі про закупівлю № КД-17792 від 27.11.2012 визначили періодичну договірну ціну.

Згідно з пунктами 3.3.3.4. та 3.3.11. ДБН Д.1.1-1-2000 періодичні договірні ціни встановлюються відкритими і мають елементи як динамічної, так і твердої договірних цін. Особливість такої ціни полягає в тому, що на обсяги робіт, які плануються на визначений період, як правило, це річний план, встановлюється тверда договірна ціна (фіксована частина ціни). Формування та застосування фіксованої частини періодичної договірної ціни провадиться за правилами як для твердої договірної ціни. По закінченні періоду, в якому діяла тверда ціна в складі періодичної договірної ціни, вартість залишків робіт може уточнюватися з подальшим встановленням твердої ціни на весь залишок або його частину.

Відповідно до пункту 3.3.3.2. ДБН Д.1.1-1-2000 тверді договірні ціни встановлюються незмінними на весь обсяг будівництва і не уточнюються, за винятком випадків, якщо: а) замовник змінює в процесі будівництва проектні рішення, що викликає зміну обсягів робіт та вартісних показників; б) в процесі будівництва в проектній документації та інвесторських кошторисах виявлено безперечні помилки, які не було виявлено на стадії тендерної пропозиції та складання договірної ціни, а підрядник не є виконавцем проектно-кошторисної документації; в) виникають обставини непереборної сили - надзвичайні обставини та події, які не можуть бути передбачені сторонами під час укладення договору (контракту); г) уповільнення темпів або зупинення виконання робіт за рішенням замовника або з його вини, якщо це спричинило додаткові витрати підрядника; е) істотного зростання (у розмірі визначеному сторонами) або зменшення після укладення договору підряду цін на ресурси, які забезпечує підрядник, а також на послуги, що надаються йому третіми особами.

Згідно з пунктом 3.3.6. ДБН Д.1.1-1-2000 уточнення договірних цін здійснюється на підставі обґрунтовуючих розрахунків підрядника, виходячи з мінімальної вартості матеріально-технічних ресурсів, що склалися на момент уточнення. При цьому, вартість матеріальних ресурсів не повинна перевищувати зареєстрованих в Мінекономіці цін на ці ресурси.

Отже, можливість зміни договірної ціни (як твердої, так і динамічної у складі періодичної ціни) була передбачена Правилами визначення вартості будівництва (ДБН Д.1.1-1-2000), затвердженими наказом Держбуду України № 174 від 27.08.2000, які були чинними станом на дату укладення між сторонами у справі договору про закупівлю та якими сторони керувались при укладенні договору. Умови укладеного між сторонами у справі договору про закупівлю щодо можливості коригування (зміни) договірної ціни містять посилання на зазначені Правила (ДБН Д.1.1-1-2000) та вимоги чинного законодавства. Однак, суди не надали належну оцінку зазначеній умові договору. Не надавши належну оцінку пункту 3.1. договору, доводам та запереченням сторін у справі щодо положень зазначеного пункту договору, суди дійшли передчасного висновку про те, що у договорі про закупівлю сторони не передбачали порядку зміни ціни. При цьому, суди не врахували загальне правило щодо форми зміни договору, закріплене у статті 654 Цивільного кодексу України, за яким зміна договору вчиняється у такій самій формі, що і договір, що змінюється.

Крім того, передчасним є також і висновок судів про те, що позовні вимоги в частині зміни виду договірної ціни з періодичної на динамічну є необґрунтованими та недоведеними, оскільки зазначений висновок суди не мотивували належним чином, не зазначили якій нормі чинного законодавства суперечить зазначена умова спірної додаткової угоди, не дослідили чи відповідає запропонований позивачем проект додаткової угоди нормам законодавства, чинним на момент її укладення, у зв`язку з чим не застосували до спірних правовідносин положення наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 293 від 05.07.2013 "Про прийняття національного стандарту ДСТУ БД.1.1-1:2013", чинного на даний час.

Суди попередніх інстанцій також не перевірили чи відповідають визначені позивачем в проекті спірної додаткової угоди роботи, які входять до предмету договору № КД-17792 від 27.11.2012 та є роботами у складі завершального комплексу робіт з будівництва огороджувального хвилелому, роботам, визначеним в скоригованому проекті "Будівництво першої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного термінала на Карантинному молу Державного підприємства "Одеський морський торговельний порт" за рахунок штучно створеної території. Коригування", затвердженому розпорядженням Кабінету Міністрів України № 911-р від 13.11.2017.

8. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.

В порушення принципу повноти зазначені вище обставини не були встановлені судами попередніх інстанцій під час прийняття оскаржуваних рішення та постанови. Господарськими судами попередніх інстанцій помилково не були застосовані до спірних правовідносин норми матеріального права, які підлягають застосуванню, та порушено норми процесуального права, у зв`язку з чим суди дійшли передчасних висновків, а оскаржувані рішення та постанову не можна визнати законними та обґрунтованими.

Передбачені статтею 300 Господарського процесуального кодексу України межі розгляду справи судом касаційної інстанції не дають суду касаційної інстанції права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішеннях судів чи відхилені ними, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази. Встановлення обставин справи, оцінка доказів виходить за межі розгляду справи в порядку касації.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

Згідно з частинами 3, 4 статті 310 Господарського процесуального кодексу України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

З огляду на те, що суди попередніх інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, не надали оцінку всім доводам та запереченням сторін, не дослідили всіх наявних в матеріалах справи доказів, враховуючи межі розгляду справи в суді касаційної інстанції, Касаційний господарський суд дійшов висновку, що рішення Господарського суду Одеської області від 15.08.2018 та постанова Південно-Західного апеляційного господарського суду від 17.01.2019 підлягають скасуванню, а справа передачі на новий розгляд до господарського суду першої інстанції.

Під час нового розгляду суду необхідно врахувати викладене вище, усунути допущені недоліки, всебічно і повно з`ясувати всі обставини справи, дійсні права та обов`язки сторін, перевірити доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, дослідивши докази, надані сторонами на підтвердження обставин, що мають значення у справі, у разі необхідності - витребувати нові докази та правильно застосувати норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини і в залежності від встановленого вирішити спір у відповідності з нормами матеріального та процесуального права.

9. Судові витрати

Відповідно до статті 315 Господарського процесуального кодексу України у постанові суду касаційної інстанції повинен бути зазначений розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.

Частиною 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи, що судові рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню, а справа передається на новий розгляд до місцевого господарського суду, розподіл судових витрат у справі, в тому числі, й сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд - ,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Маст-Буд" задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Одеської області від 15.08.2018 та постанову Південно-Західного апеляційного господарського суду від 17.01.2019 у справі № 916/744/18 скасувати.

3. Справу № 916/744/18 передати на новий розгляд до Господарського суду Одеської області.

4. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий О. Баранець

Судді Л. Стратієнко

В. Студенець