ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/2233/18
Південно-Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Філінюка І.Г.,

суддів: Аленіна О.Ю., Лавриненко Л.В.

секретар судового засідання Безпалюк А.В.

за участю:

від ДП «Адміністрація морських портів України» - Мельніченко Т.С., договір № 72-В-АМПУ-18 від 30.05.2018;

від Акціонерного товариства «Рисоіл С.А.» - адвокат Гринько Т.В., ордер № 384351, від 08.04.2019;

від ТОВ «Транс-сервіс» - адвокат Коротков С.О., б/н від 02.01.2019;

від ТОВ «Транс-сервіс» - адвокат Розенбойм Ю.О., б/н від 18.10.2018;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «РИСОІЛ С.А» (RISOIL.S.A)

на рішення Господарського суду Одеської області від 28.01.2019

суддя Погребна К.Ф.

часта місце ухвалення: 15:02:09 год.; м. Одеса

повний текст складено 07.02.2019

у справі № 916/2233/18

за позовом Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Іллічівської філії

до відповідача Акціонерного товариства «РИСОІЛ С.А» (RISOIL.S.A)

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ТРАНС-СЕРВІС»

про розірвання (припинення) договору та зобов`язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Іллічівської філії звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Акціонерного товариства «РИСОІЛ С.А» (RISOIL.S.A) про розірвання (припинення) договору про встановлення сервітуту №79-Пд-ІЛФ-17 від 25.09.2017, про зобов`язання АТ «РИСОІЛ С.А» (RISOIL.S.A) демонтувати мобільну інженерну споруду наземної транспортної галереї та/або її частини, які встановлені на частині причалу №11 (довжиною 200 пог.м.), що розташований за адресою: вул.. Сухомлинська, 30А, м. Чорноморськ та про скасування запису про проведену державну реєстрацію прав та їх обтяжень індексний номер: 37449382 від 06.10.2017 14:55:18, Іскров Олег Вікторович, Одеська обласна філія комунального підприємства «Центр державної реєстрації», Одеська обл. Вид іншого речового права: право користування (сервітут).

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на порушення відповідачем п.2.1 та п.2.2 договору про встановлення сервітуту №79-Пд-ІЛФ від 25.09.2017, що є істотним порушення, та які є підставою для розірвання договору за рішення суду на підставі п.3.6.1 договору.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 28.01.2019 позов Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Іллічівської філії до Акціонерного товариства «РИСОІЛ С.А» (RISOIL.S.A) задоволено частково.

Розірвано договір про встановлення сервітуту №79-Пд-ІЛФ від 25.09.2017 укладений між Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» та Акціонерним товариством «РИСОІЛ С.А» (RISOIL.S.A).

Зобов`язано Акціонерне товариство «РИСОІЛ С.А» (RISOIL.S.A) демонтувати мобільну інженерну споруду наземної транспортної галереї та/або її частини, які встановлені на частині причалу №11 (довжиною 200 пог. м.), що розташований за адресою: вул. Сухолиманська, 30 А, м. Чорноморськ.

Стягнуто з Акціонерного товариства «РИСОІЛ С.А» (RISOIL.S.A) на користь Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Іллічівської філії судовий збір в сумі 3 524,00 грн.

В решті позовних вимог відмовлено.

Рішення місцевого господарського суду обґрунтовано тим, що відповідач приступив до будівельних робіт без погодженого з Власником Проекту на улаштування мобільної інженерної споруди наземної транспортної галереї та за відсутності Експертного звіту спеціалізованої проектної організації щодо відсутності негативного впливу від улаштування мобільної інженерної споруди неземної транспортної галереї на загальну стійкість конструкцій причалів №№10, 11,12,, Власник вправі вимагати розірвання відповідного договору. При цьому таке порушення зобов`язань відповідача, мають істотне значення відповідно до п.3.6 договору та є істотним порушенням в розумінні положень статті 651 ЦК України, наявність якого є підставою для розірвання договору.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Акціонерне товариство «РИСОІЛ С.А» (RISOIL.S.A) звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить суд, рішення Господарського суду Одеської області від 28.01.2019 у справі № 916/2233/18 скасувати, прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» відмовити у повному обсязі.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

З прийнятим рішенням суду першої інстанції скаржник не погоджується, вважає, що оскаржене рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції не надано належної оцінки доказам, що підтверджують відсутність шкоди у позивача завданою порушенням договору з боку відповідача, а саме: лист ДП «ЧорноморНДІпроект» від 20.07.2018 № КІ1-10/820; експертний звіт ТОВ «Укрбудтехекспертиза» від 08.05.2018, який підписало 8 (вісім) сертифікованих експертів у галузі будівництва; звіт Регістра судноплавства України від 28.10.2018 року № 105-4-378-18; висновок завідуючого кафедрою «Морські і річкові порти, водні шляхи та їх технічна експлуатація» Одеського національного морського університету, доктора технічних наук, професора, академіка Транспортної академії та Академії будівництва України Дубровського Михайла Павловича; Експертний висновок ДП «ЧорноморНДІпроект» від 22.12.2018, відповідно до якого: «в цілому улаштування морської транспортної галереї не здійснює вплив на загальну стійкість причалів № 10, 11, 12.

Місцевий господарський суд не врахував при ухваленні оскаржуваного рішення факт відсутності шкоди у спірних правовідносинах, що призвело до неправильного застосування ч. 2 ст. 651 ЦК України до спірних правовідносин.

Акціонерне товариство «РИСОІЛ С.А» (RISOIL.S.A) зазначає, що процес узгодження проекту з позивачем триває вже понад 8 (вісім) місяців. Проект був вперше наданий позивачу 12.06.2018, втім останній досить його не погодив та не відмовив у наданні такого погодження. При цьому, Відповідач продовжує виконувати свої зобов`язання за Договором сервітуту, сплачуючи грошові кошти у встановленому розмірі. За Спірним договором Відповідачем вже сплачено 106 610,55 дол. США, а за 2019 рік Відповідач повинен сплатити ще 2 459 078,00 грн.

Скаржник зазначає, що невизначеність у питанні строків погодження та підстав непогодження Проекту Позивачем створює негативні наслідки для Відповідача, порушує його законні права та законні інтереси. Така позиція Позивача також унеможливлює розвиток портової інфраструктури морського порту Чорноморськ та виконання умов Меморандуму про співробітництво від 15.05.2017.

Узагальнений виклад позиції інших учасників у справі.

28.03.2019 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Іллічівської філії надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого просить суд, залишити апеляційну скаргу Акціонерного товариства «РИСОІЛ С.А» (RISOIL.S.A) без задоволення.

01.04.2019 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «ТРАНС-СЕРВІС» надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого просить, апеляційну скаргу Акціонерного товариства «РИСОІЛ С.А» (RISOIL.S.A) залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 28.01.2019 залишити без змін.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.03.2019 відкрито апеляційне провадження у справі № 916/2233/18 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «РИСОІЛ С.А» (RISOIL.S.A) на рішення Господарського суду Одеської області від 28.01.2019.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.03.2019 призначено справу № 916/2233/18 до розгляду на 08.04.2019 о 15:00 год.

У судовому засіданні Південно-західного апеляційного господарського суду 08.04.2019 оголошено перерву до 07.05.2019 о 12:00 год.

У зв`язку з перебуванням у відпустці судді Таран С.В. з 06.05.2019 по 11.05.2019, ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.05.2019 прийнято справу № 916/2233/18 до провадження у зміненому складі суду: головуючий суддя: Філінюк І.Г., судді: Аленін О.Ю., Лавриненко Л.В. зі стадії підготовки справи до апеляційного розгляду.

Щодо заявлених учасниками справи клопотань під час перегляду справи у апеляційній інстанції.

17.04.2019 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Акціонерного товариства «РИСОІЛ С.А» (RISOIL.S.A) надійшло клопотання про залучення Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України до участі у справі № 916/2233/18 як третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

06.05.2019 Акціонерне товариство «РИСОІЛ С.А» (RISOIL.S.A) до Південно-західного апеляційного господарського суду звернулось з клопотанням про долучення до матеріалів справи доказу, а саме просить долучити до матеріалів справи № 916/2233/18 засвідчену копію Висновку експертів за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи від 19.04.2019 № 461/19-25.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду, яка викладена у протокольній формі від 07.05.2019, відмовлено у задоволені клопотання про залучення Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України до участі у справі № 916/2233/18 як третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, оскільки у Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відсутні договірні відносини з відповідачем та позивачем, також відмовлено у клопотанні про долучити до матеріалів справи № 916/2233/18 засвідчену копію Висновку експертів за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи від 19.04.2019 № 461/19-25, оскільки, даний письмовий доказ, зроблено на замовлення ТОВ «СП Рисоіл Термінал» 15.03.2019,отже не був предметом розгляду в суді першої інстанції, оскільки оскаржуване рішення суду першої інстанції ухвалене 28.01.2019.

В судовому засіданні 07.05.2019 представник скаржника підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та просив задовольнити останню.

Представники позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю «ТРАНС-СЕРВІС» в судовому засіданні 07.05.2019 надали пояснення в яких просили суд, апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду без змін.

Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 25.09.2017 між Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» (Власник) та Акціонерним товариством «РИСОІЛ С.А» (RISOIL.S.A) (Сервітуарій) був укладений договір про встановлення сервітуту №79-Пд-ІЛФ-17 (далі Договір).

Статтею 1 Договору встановлено предмет і мета Договору.

Так, пунктом 1.1 Договору передбачено, що у відповідно з цим Договором Власник надає Сервітуарію право обмеженого користування на умовах сервітуту майном, а саме: частиною причалу №11 (довжиною 200 пог. М), що розташований за адресою: вул. Сухомлинська, 30, м. Чорноморськ, межі якого визначені у Додатку №1 до договору (далі Об`єкт сервітуту), а Сервітуарій зобов`язується вносити плату за користування майном у розмірах і в порядку, передбачених цим Договором. Метою цього Договору є забезпечення Сервітуарію право користування Об`єктом сервітуту для модернізації та оптимізації процесів навантаження вантажів на судна, будівництва нових сучасних портових перевантажувальних потужностей шляхом встановлення мобільної інженерної споруди (наземної транспортної галереї у вигляду залізобетонних опор та наземної металевої конструкції) (п.1.2 Договору). Причал №11 Іллічівської філії ДП «АМПУ» знаходиться у державній власності, закріплений Власником на праві господарського відання (ст.. 74 ГКУ) (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 08) (п.1.3 Договору).

Пунктом 2.1 Договору встановлено, що Сервітуарій має право встановлення на Об`єкті сервітуту мобільної інженерної споруди (наземної транспортної галереї у вигляді залізобетонних опор та наземної металевої конструкції) у відповідності до Проекту на улаштування мобільної інженерної споруди наземної транспортної галереї, погодженого з Власником, за умови наявності експертного звіту спеціалізованої проектної організації щодо відсутності негативного впливу від улаштування мобільної інженерної споруди неземної транспортної галереї на загальну стійкість конструкцій причалів №№10, 11,12.

Сервітурій має право встановлення тимчасових пристосувань та складування будівельних матеріалів для виконання комплексу робіт, пов`язаних із встановленням мобільної інженерної споруди наземної транспортної галереї під час виконання будівельних робіт, за умови отримання дозволу на виконання будівельних робіт у відповідності до вимог Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011року №466, або іншого документу який надає право виконувати відповідні будівельні роботи згідно чинного законодавства (п.2.2 Договору).

Відповідно до пункту 2.10.4 договору, Сервітуарій зобов`язаний під час улаштування мобільної споруди організувати на Об`єкті сервітуту процес виконання підготовчих та будівельних робіт, відповідно до вимог і норм санітарної, екологічної, протипожежної і радіаційної безпеки, та на підставі Дозволу на виконання будівельних робіт у відповідності до Проекту погодженого з Власником.

Позивач вказує, виходячи зі змісту умов Договору, сторони визнали, що встановлення на Об`єкті сервітуту мобільної інженерної споруди (наземної транспортної галереї у вигляді залізобетонних опор та наземної металевої конструкції), а також встановлення тимчасових пристосувань та складування будівельних матеріалів для виконання комплексу робіт, пов`язаних із встановленням мобільної інженерної споруди наземної транспортної галереї під час виконання будівельних робіт на об`єкті сервітуту можливе за наявності в сукупності наступних документів:

- Дозволу на виконання будівельних робіт, виданого у відповідності до вимог Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 466, або іншого документу який надає право виконувати відповідні будівельні роботи згідно чинного законодавства.

- Проекту погодженого з Власником.

- Експертного звіту спеціалізованої проектної організації щодо відсутності негативного впливу від улаштування мобільної інженерної споруди наземної транспортної галереї на загальну стійкість конструкцій причалів №№ 10, 11, 12.

За посиланнями позивача, в момент укладання договору він розраховував на те, що виключно після погодження із ним, як власником причалу та підтвердження відсутності негативного впливу від улаштування мобільної інженерної споруди наземної транспортної галереї на загальну стійкість конструкцій причалів №№ 10, 11, 12 Відповідач розпочне реалізацію п. 2.1 та 2.2 Договору, оскільки провадження будь-якої діяльності на стратегічному об`єкті портової інфраструктури можливе виключно за умови недопущення звуження прав інших суб`єктів господарювання.

Проте, як стверджує позивача, за відсутності погодженого з ним як власником проекту, ненадання Експертного звіту спеціалізованої проектної організації щодо відсутності негативного впливу від улаштування мобільної інженерної споруди наземної транспортної галереї на загальну стійкість конструкцій причалів №№ 10, 11, 12, та ненадання всіх дозвільних документів та погоджень Відповідач розпочав будівельні роботи направлені на реалізацію п. 2.1 та 2.2 договору, що в тому числі встановлено в Постанові Одеського апеляційного господарського суду по справі 916/1040/18 від 12.09.2018 року.

Після початку будівельних робіт Позивач неодноразово звертався до Відповідача та вимагав терміново зупинити виконання будь-яких робіт на об`єкті сервітуту, оскільки виконання будівельних робіт можливе виключно після погодження проекту та надання визначених договором документів. Однак, Відповідач на вказані звернення не реагував та будівництво не зупиняв.

10.08.2018 Позивач звернувся із листом за №349/15-06.2-05-3430 до Регістра судноплавства України на проведення позачергового огляду причалу №11 у зв`язку з виконанням Відповідачем будівельних робіт у тиловій зоні причалу №11.

10 вересня 2018 у присутності представників Регістра судноплавства України проведено візуальний огляд конструкцій причалу №11 на предмет впливу на несучу здатність та загальну стійкість причалу №11 від конструкцій додатково встановленої портальної перевантажувальної чашини на існуючих кранових шляхах причалу та перевантажувальної галереї, яка будується у тилу причалу №11.

Оглядом та лінійними вимірами визначено, що фундаменти перевантажувальної галереї, яка будується у тилу причалу №11, знаходяться в умовно розрахункової ширині причалу №11 і є можливість впливу додаткових навантажень від портальної перевантажувальної машини на існуючих кранових шляхах причалу, фундаментів та конструкцій галереї на несучу здатність та загальну стійкість причалу.

Крім того, проектні рішення стосовно встановлення додаткової портальної перевантажувальної машини на конструкцію причалу, будівництво перевантажувальної галереї, фундаменти якої знаходяться у межах розрахункової ширини причалу, повинні виконуватися підприємствами, які визнані Регістром судноплавства України («Керівництво по визнанню підприємств, виконуючих роботи/послуг для гідротехнічних споруд, піднаглядних Регістру судноплавства України», Київ, 2017); вказані проектні рішення в обов`язковому порядку повинні бути узгоджені з Регістром судноплавства України («Правила проведення експертизи технічної документації гідротехнічних споруд», Київ, 16). В зв`язку із тим, що Документів, які відповідають вказаним вимогам, на дату огляду надано не було дія «Свідоцтва про придатність ГТС до експлуатації» призупинена.

Відповідні висновки оформлені Актом огляду гідротехнічної споруди №105-4-247-18 від 10.09.2018.

За посланнями позивача, висновки Регістра судноплавства України підтверджують, факт того, що Відповідач розпочав будівельні роботи без наявності погодження Регістром судноплавства України, що є порушенням п. 2.1 договору, а також факт наявності обставин що свідчать про можливість впливу додаткових навантажень від портальної перевантажувальної машини на існуючих кранових причалу, фундаментів та конструкцій галереї на несучу здатність та загальну причалу.

Статтею 3 Договору передбачено термін дії договору, порядок його припинення, розірвання.

Так, пунктом 3.6 Договору встановлено, що Сервітуту може бути припинений за рішенням суду на вимогу Власника майна за наявності обставин, які мають істотне значення. Сторони визнають, що обставинами які мають істотне значення, в т. ч. є:

3.6.1. відсутність Проекту на улаштування мобільної інженерної споруди наземної транспортної галереї погодженого з Власником та /або експертного звіту спеціалізованої проектної організації щодо відсутності негативного впливу від улаштування мобільної інженерної споруди наземної транспортної галереї на загальну стійкість конструкції причалів 10. 11, 12 та /абр дозволу на виконання будівельних робіт у відповідності до вимог Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 466 або іншого документу який надає право виконувати відповідні будівельні роботи згідно чинного законодавства протягом року з моменту укладення договору;

3.6.3. наявність обставин (документів, висновків, вимог, звітів тощо), що свідчать про наявність негативного впливу мобільної інженерної споруди наземної транспортної галереї на стійкість конструкції причалів № 10, 11, 12 (кожного окремо або разом);

За посиланнями позивача, Відповідач проект на улаштування мобільної інженерної споруди наземної транспортної галереї не погоджував з Позивачем, не надав Експертний звіт спеціалізованої проектної організації щодо відсутності негативного впливу від улаштування мобільної інженерної споруди наземної транспортної галереї на загальну стійкість конструкцій причалів №№ 10, 11, 12, а з дозволу на виконання будівельних робіт не вбачається, що він виданий саме для проведення робіт на об`єкті сервітуту, а також відсутнє погодження Регістру судноплавства України

Отже на дуку позивача, відповідно до п. 3.6.1 Договору наявна підстава для розірвання договору за рішенням суду на вимогу Позивача.

Відповідно до п. 3.7 Договору після спливу строку дії Договору, припинення сервітуту, розірвання договору Сервітуарій зобов`язаний за власний рахунок демонтувати мобільну інженерну споруду транспортної галереї, або за згодою Власника передати її у власність держави із відповідної компенсацією, що визначається на підставі угоди сторін укладеної у відповідності до законодавства України, що діє на момент передачі.

В зв`язку з чим Позивач вважає, що наявні підстави для застосування наслідків розірвання договору, у вигляді зобов`язання Відповідача демонтувати мобільну інженерну споруду наземної транспортної галереї та/або її частин, які встановлені на частині причалу № 11 (довжиною 200 пог. м.), що розташований за адресою: вул. Сухолиманська, 30А, м. Чорноморськ.

Посилаючись на вищенаведені обставини, враховуючи порушення Відповідачем п.2.1, 2.2, 2.10.4 Договору про встановлення сервітуту №79-Пд-ІЛФ-17 від 25.09.2017 Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Іллічівської філії, звернулась до Господарського суду Одеської області з відповідним позовом за захистом свого порушеного права. Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про часткове задоволення позовних вимог Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Іллічівської філії відповідно до наступного.

Згідно з статтею 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 статті 20 ГК України держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів. Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Згідно з статтею 4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Таким чином, звертаючись з позовом позивач повинен довести наявність у нього порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Згідно зі статтею 651 Цивільного кодексу України (далі ЦК):

1. Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

2. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

3. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.»

Отже, за загальним правилом, встановленим як чинним господарським, так і чинним цивільним законодавством, зміна та розірвання господарських та цивільних договорів допускається лише а згодою сторін або в судовому порядку.

Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, установлених зазначеною нормою. Вирішуючи питання про оцінку істотності порушення стороною договору, суди повинні з`ясувати не лише наявність істотного порушення договору, але й наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною, яка може бути виражена у виді реальних збитків та (або) упущеної вигоди, її розмір, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору, а також установити, чи є справді істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності вона змог.

Відповідно до ч.1, 4 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. До договорів, що укладаються більш як двома сторонами (багатосторонні договори), застосовуються загальні положення про договір, якщо це не суперечить багатосторонньому характеру цих договорів.

Згідно з ч.1 статті 627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно із статті 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Так, сторони Договору про встановлення сервітуту №79-Пд-ІЛФ-17 погодили наступні умови:

Пунктом 2.1 Договору встановлено, що Сервітуарій має право встановлення на Об`єкті сервітуту мобільної інженерної споруди (наземної транспортної галереї у вигляді залізобетонних опор та наземної металевої конструкції) у відповідності до Проекту на улаштування мобільної інженерної споруди наземної транспортної галереї, погодженого з Власником, за умови наявності експертного звіту спеціалізованої проектної організації щодо відсутності негативного впливу від улаштування мобільної інженерної споруди неземної транспортної галереї на загальну стійкість конструкцій причалів №№10, 11,12.

Сервітурій має право встановлення тимчасових пристосувань та складування будівельних матеріалів для виконання комплексу робіт, пов`язаних із встановленням мобільної інженерної споруди наземної транспортної галереї під час виконання будівельних робіт, за умови отримання дозволу на виконання будівельних робіт у відповідності до вимог Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011року №466, або іншого документу який надає право виконувати відповідні будівельні роботи згідно чинного законодавства (п.2.2 Договору).

Відповідно до пункту 2.10.4 договору, Сервітуарій зобов`язаний під час улаштування мобільної споруди організувати на Об`єкті сервітуту процес виконання підготовчих та будівельних робіт, відповідно до вимог і норм санітарної, екологічної, протипожежної і радіаційної безпеки, та на підставі Дозволу на виконання будівельних робіт у відповідності до Проекту погодженого з Власником.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, що відповідно до умов Договору Відповідач мав право встановлення на Об`єкті сервітуту мобільної інженерної споруди (наземної транспортної галереї у вигляді залізобетонних опор та наземної металевої конструкції) у відповідності до Проекту на улаштування мобільної інженерної споруди наземної транспортної галереї, погодженого з Власником, за умови наявності експертного звіту спеціалізованої проектної організації щодо відсутності негативного впливу від улаштування мобільної інженерної споруди неземної транспортної галереї на загальну стійкість конструкцій причалів №№10, 11,12., та за умови отримання дозволу на виконання будівельних робіт у відповідності до вимог Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011року №466, або іншого документу який надає право виконувати відповідні будівельні роботи згідно чинного законодавства.

АТ «РИСОІЛ С.А.» отримано дозвіл на виконання будівельних робіт від 11.05.2018, №ОД51 на об`єкт «Будівництво морської транспортної галереї, розташованої за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул.. Транспортна, земельна ділянка 2» виданий замовникам будівництва - ТОВ «САНШАЙН ТЕРМІНАЛ» та АТ «РИСОІЛ С.А.» 21.05.2018 АТ «РИСОІЛ С.А.» повідомило Адміністрацію про початок будівельних робіт на об`єкті (лист від 21.05.2018 №28).

Початок будівельних робіт на об`єкті був здійснений без погодженого з Власником Проекту на улаштування мобільної інженерної споруди наземної транспортної галереї, як то передбачено пунктом 2.2 договору.

Також був відсутній експертний звіт спеціалізованої проектної організації щодо відсутності негативного впливу від улаштування мобільної інженерної споруди неземної транспортної галереї на загальну стійкість конструкцій причалів №№10, 11,12.

Посилання відповідача на той факт, що листом №250 від 12.06.2018 ним надсилався на адресу Позивача оригінал Проекту «Будівництво морської транспортної галереї, розташованої за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Транспортна, земельна ділянка 2» правомірно не прийнято судом першої інстанції, оскільки відповідне відправлення було здійснено не стороною Договору, а іншим підприємством «СП`Рисоїл термінал».

Крім того, колегією суддів встановлено, що листом від 07.06.2018 №36 АТ «РИСОІЛ С.А.» направлено Державному підприємству «Адміністрація морських портів України» в особі Іллічівської філії експертного звіту ТОВ «УКРБУДТЕХЕКСПЕРТИЗА» №7-015-18-ЕП/ОО від 08.05.2018, проте експертний звіт був надісланий без обов`язкових додатків, посилання на які містись в самому звіті.

Лист ДП «ЧорноморЕДІпроект» від 20.07.2018 №КІ1-10/810 щодо погодження проектних рішень відносно морської транспортної галереї, не є експертним звітом спеціалізованої проектної організації щодо відсутності негативного впливу від улаштування мобільної інженерної споруди неземної транспортної галереї на загальну стійкість конструкцій причалів №№10, 11,12, як то було передбачено умовами договору.

Як вбачається з матеріалів справи, факт початку будівельних робіт за відсутності погодженого з Власником Проекту «Будівництво морської транспортної галереї, розташованої за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Транспортна, земельна ділянка 2», а також невідповідність документів наданих для отримання дозволу на будівництва вимогам законодавства, підтверджується, зокрема Актом позапланової перевірки проведеної Відділом ДАБК виконавчого комітету Чорноморської міської ради позапланової перевірки в період з 19.09.2018 р. по 04.10.2018р. щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил об`єкта будівництва «Будівництво морської транспортної галереї, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі дозволу на виконання будівельних робіт від 11.05.2018 р. №ОД51, що видано ТОВ «САНШАЙН ТЕРМІНАЛ» та АТ «РИСОІЛ С ОСОБА_1 А.» .

Відповідним актом встановлено, що фундаменти під транспортну галерею №3 на причалі №11 під та навколо залізничної копії улаштовані таким чином, що вони самі та встановлені на них металеві конструкції транспортної галереї унеможливлюють використання цієї залізничної колії та блокують рух по ній; Замовниками будівництва ТОВ «САНШАЙН ТЕРМІНАЛ» та АТ «РИСОІЛ С.А.» в частині об`єкта, будівництва розташованого на причалі №11 має ознаки реконструкції самого причалу №11, що є постійною гідротехнічною спорудою, яка знаходиться в державній власності та закріплена за Іллічівською філією ДП «АМПУ» на праві господарського відання; у порушення п.4 ч.3 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовниками будівництва ТОВ «САНШАЙН ТЕРМІНАЛ» та АТ «РИСОІЛ С.А.» не надано згоду власника, засвідчена у встановленому законодавством порядку, на проведення реконструкції. Проектувальником - ТОВ «АДЕПТ-ПРОЕКТ», порушено абз. 2 ч. 1 ст. 26 Закону України «Про архітектурну діяльність» та п.9 «Порядку розроблення проектної документації на будівництво» (Наказ Мінрегіонрозвитку та ЖКГ України №45 від 16.05 2011р.), оскільки проектна документація розроблена без урахування вимог и. 1.5 1. ДБН В.2.4-3:2010 «Гідротехнічні споруди. Основні положення» та п.1.3.1 «Правил проведення експертизи технічної документації гідротехнічних споруд», Київ, 2016, Регістра судноплавства України. Проектна документація на даний об`єкт підлягає коригуванню та погодженню із Регістром судноплавства України та власником - Державним підприємством "Адміністрація морських портів України в особі Іллічівської філій.

За результатами перевірки складено Припис про усунення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким вимагається усунути вищезазначені порушення та повідомити Відділ ДАБК виконавчого комітету Чорноморської міської ради до 04.11.2018. Таким чином, відповідач приступив до будівельних робіт за відсутністю погодженого із Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» в особі Іллічівської філії, Проекту на улаштування мобільної інженерної споруди наземної транспортної галереї та Експертним звітом спеціалізованої проектної організації щодо відсутності негативного впливу від улаштування мобільної інженерної споруди неземної транспортної галереї на загальну стійкість конструкцій причалів №№10, 11,12.

Крім того, позивач розраховував, що реалізація угоди не призведе до пошкодження майна, належного Позивачу на праві господарського відання, а виконання будь-яких робіт буде проводитись лише за погодженням із Позивачем. В той же час порушення Відповідачем пунктів 2.1, 2.2, 2.10.4 Договору є істотним, що не може мати місце при виконанні договору сервітуту, а договір сервітуту не може передбачати можливість пошкодження чи зміни характеристик майна, щодо якого встановлено сервітут.

З урахуванням наведеного вище, місцевим господарським судом обґрунтовано задоволено позовні вимоги Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Іллічівської філії щодо розірвання договору про встановлення сервітуту №79-Пд-ІЛФ від 25.09.2017 укладеного між Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» та Акціонерним товариством «РИСОІЛ С.А» (RISOIL.S.A).

Щодо позовних вимог про зобов`язання Акціонерне товариство «РИСОІЛ С.А» (RISOIL.S.A) демонтувати мобільну інженерну споруду наземної транспортної галереї та/або її частини, які встановлені на частині причалу №11 (довжиною 200 пог. м.), що розташований за адресою: вул. Сухолиманська, 30 А, м. Чорноморськ, зазначена, колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції.

Відповідно до п. 3.7 Договору після спливу строку дії Договору, припинення сервітуту, розірвання договору Сервітуарій зобов`язаний за власний рахунок демонтувати мобільну інженерну споруду транспортної галереї, або за згодою Власника передати її у власність держави із відповідної компенсацією, що визначається на підставі угоди сторін укладеної у відповідності до законодавства України, що діє на момент передачі.

Враховуючи, що зазначена вимога є похідною від вимоги про розірвання договору про встановлення сервітуту №79-Пд-ІЛФ від 25.09.2017 укладеного між Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» та Акціонерним товариством «РИСОІЛ С.А» (RISOIL.S.A), а також враховуючи що відповідний обов`язок умовами договору покладений на Сервітуарія, тобто Відповідача, зазначена вимога підлягає задоволенню.

Щодо відмови місцевим господарським судом у задоволені позовних вимог про скасування запису про проведення державної реєстрацію прав та їх обтяжень індексний номер: 37449382 від 06.10.2017 14:55:18, Іскров Олег Вікторович, Одеська обласна філія комунального підприємства «Центр державної реєстрації», Одеська обл. Вид іншого речового. В цій частині рішення Господарського суду Одеської області від 28.01.2019 сторонами у справі до суду апеляційної інстанції не оскаржено, отже, не є предметом даного апеляційного розгляду.

Відхилення доводів апеляційної скарги.

Колегія суддів не приймає до уваги аргументи скаржника про відсутності факту шкоди заподіяної позивачу у спірних правовідносинах, що призвело до неправильного застосування судом першої інстанції ч. 2 ст. 651 ЦК України до спірних правовідносин, відповідно до наступного.

Відповідно до частин першої та другої статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. При цьому сторона, яка ставить питання про розірвання чи зміну договору, має довести наявність порушення договору та наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною.

Тобто йдеться про таке порушення договору однією зі сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору.

Оціночне поняття істотності порушення договору законодавець розкриває за допомогою іншого оціночного поняття - «значної міри» позбавлення сторони того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Істотність порушення визначається виключно за об`єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору.

Іншим критерієм істотного порушення договору закон визнає розмір завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору. При цьому йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору.

Вирішальне значення для застосування зазначеного положення закону має співвідношення шкоди з тим, що могла очікувати сторона від виконання договору.

Виходячи зі змісту договору, при укладенні спірного договору, позивач розраховував, що будівництво на частині причалу №11 буде здійснюватися на підставі погодженого з ним проету будівництва, із дотриманням будівельних норм та правил, - зокрема - здотриманням вимог законодавства України в частині визначення відповідного класу наслідків будівництва.

Як вірно, зазначено судом першої інстанції, можливість впливу додаткових навантажень від портальної перевантажувальної машини на існуючих кранових причалу, фундаментів та конструкцій галереї на несучу здатність та загальну причалу, підтверджується Актом огляду гідротехнічної споруди №105-4-247-18 від 10.09.2018 складеним Регістром судноплавства України при проведені візуального огляду конструкцій причалу №11 на предмет впливу на несучу здатність та загальну стійкість причалу №11 від конструкцій додатково встановленої портальної перевантажувальної чашини на існуючих кранових шляхах причалу та перевантажувальної галереї, яка будується у тилу причалу №11.

Так, в акті зазначено, що оглядом та лінійними вимірами визначено, що фундаменти перевантажувальної галереї, яка будується у тилу причалу №11, знаходяться в умовно розрахункової ширині причалу №11 і є можливість впливу додаткових навантажень від портальної перевантажувальної машини на існуючих кранових шляхах причалу, фундаментів та конструкцій галереї на несучу здатність та загальну стійкість причалу.

Умовами договору передбачено, що обставинами які мають істотне значення, в т. ч. є: - відсутність Проекту на улаштування мобільної інженерної споруди наземної транспортної галереї погодженого з Власником та /або експертного звіту спеціалізованої проектної організації щодо відсутності негативного впливу від улаштування мобільної інженерної споруди наземної транспортної галереї на загальну стійкість конструкції причалів 10. 11, 12 та /абр дозволу на виконання будівельних робіт у відповідності до вимог Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 466 або іншого документу який надає право виконувати відповідні будівельні роботи згідно чинного законодавства протягом року з моменту укладення договору; - наявність обставин (документів, висновків, вимог, звітів тощо), що свідчать про наявність негативного впливу мобільної інженерної споруди наземної транспортної галереї на стійкість конструкції причалів № 10, 11, 12 (кожного окремо або разом) та при наявності відповідних обстави Сервітуту може бути припинений за рішенням суду на вимогу Власника майна (п.3.6 Договору).

Таким чином, враховуючи предмет спірного договору, права та обов`язки відповідача, істотність порушення відповідачем договірних зобов`язань, та завдана цим порушенням шкода, полягає у доведеності факту невиконання відповідачем забезпечення нормального функціонування та підтримки в належному технічному стані зазначеного майна, та понесення позивачем у зв`язку з таким невиконанням шкоди, у вигляді перетворення причалу №11 в об`єкт підвищеної безпеки

За таких обставин, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Одеської області від 28.01.2019 у справі № 916/2233/18 відповідає обставинам справи та вимогам закону і достатніх правових підстав для його скасування не вбачається.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 ГПК України покладаються на Акціонерного товариства «РИСОІЛ С.А» (RISOIL.S.A).

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-Західний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду Одеської області від 28.01.2019 у справі № 916/2233/18 залишити без змін.

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «РИСОІЛ С.А» (RISOIL.S.A) залишити без задоволення.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Акціонерне товариство «РИСОІЛ С.А» (RISOIL.S.A).

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у строки, передбачені статтею 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 13.05.2019.

Головуючий суддя І.Г. Філінюк

Суддя О.Ю. Аленін

Суддя Л.В. Лавриненко