ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"03" квітня 2019 р. Справа№ 910/7591/18
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Руденко М.А.
суддів: Пономаренка Є.Ю.
Дідиченко М.А.

при секретарі: Ігнатюк Г.В.
за участю представників сторін:
від позивача: Новікова В.О., ордер 493968 від 31.01.19
від відповідача: Кривошея Д.А., дов. № 220/513/Д від 03.12.18
розглянувши апеляційну скаргу Міністерства оборони України
на рішення господарського суду міста Києва від 15.11.2018 р. (повний текст складено 29.11.2018 р.)
у справі № 910/7591/18 (суддя - Пінчук В.І.)
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Фідея"
до Міністерства оборони України
про визнання протиправною бездіяльність та стягнення 3 700 591,44 грн.,-
В С Т А Н О В И В:
У червні 2018 року товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Фідея" звернулось до господарського суду міста Києва з позовною заявою до Міністерства оборони України про визнання протиправною бездіяльність щодо неприйняття дизельного палива, поставленого за договором № 286/1/18/30 від 15.03.2018 р. та стягнення 3 700 591,44 грн. збитків, як наслідки такої бездіяльності (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 09.08.2018 р.).
Рішенням господарського суду міста Києва від 15.11.2018 р. у справі № 910/7591/18 позов задоволено; визнано протиправною бездіяльність Міністерства оборони України щодо неприйняття дизельного палива за договором № 286/1/18/30 від 15.03.2018 р., стягнуто з Міністерства оборони України на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Фідея" 3 700 591,44 грн. збитків та 57 270,87 грн. судового збору.
Мотивуючи рішення, суд першої інстанції зазначив, що постачальником здійснено поставку дизельного палива GASOLLO AUTO 10 PPM (виробництво Італія) замовнику, яке відповідає передбаченими у договорі вимогам якості, однак відповідачем протиправно не прийнято продукцію, у зв`язку з чим визнано протиправною бездіяльність Міністерства оборони України щодо неприйняття дизельного палива за договором № 286/1/18/30 від 15.03.2018 р. та стягнуто з Міністерства оборони України на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Фідея", за розрахунком позивача, 3 700 591,44 грн. збитків.
Не погодившись з вказаним рішенням, відповідач - міністерство оборони України звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення господарського суду міста Києва від 15.11.2018 р. у справі № 910/7591/18 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилався на те, що позивачем всупереч умовам договору № 286/1/18/30 від 15.03.2018 р. не було здійснено постачання продукції - палива дизельного ДП-Л-Євро5-В0 та/або палива дизельного ДТ-Л-К5, сорт С (ДП-Л-Євро5-В0), оскільки останнім поставлено паливо дизельне GASOLLO AUTO 10 PPM, виробництво Італія, яке не відповідає істотним умовам договору (його предмету), та без доказів підтвердження його якісних і хімічних властивостей (паспорт якості, сертифікати акредитованих лабораторій, тощо). Окрім цього, судом першої інстанції не було враховано, що умовами договору сторонами погоджено покладення всіх витрат за транспортування, зберігання, перевірку якості та кількості продукції на постачальника. Скаржник також вказував на недоведеність позивачем розміру збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків (шляхом порушення умов договору) та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.01.2019 р., у складі колегії суддів: Руденко М.А. (головуючий), Пономаренко Є.Ю., Дідиченко М.А., відкрито апеляційне провадження та призначено розгляд справи на 26.02.2019 р.
25.02.2019 р. до Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив із запереченнями на апеляційну скаргу.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.02.2019 р. оголошено перерву до 26.03.2019 р.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.03.2019 р. оголошено перерву до 03.04.2019 р.
В судовому засіданні 03.04.2019 р. представник відповідача просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Представник позивача просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.
Заслухавши пояснення сторін, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, на підставі проведення переговорної процедури закупівлі палива дизельного для потреб оборони № UA-2018-02-02-002424-b за лотом № 1 (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-02-02-002424-b), 15.03.2018 р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Фірма "Фідея" (постачальник) та Міністерством оборони України (замовник) укладено договір № 286/1/18/30 про постачання для державних потреб нафти та дистилятів (09130000-9) (палива дизельного) для техніки спеціального призначення (за кошти державного бюджету України) (а.с. 10-15 том 1), за умовами якого постачальник зобов`язався постачати у 2018 році нафти і дистилянтів (09130000-9) (паливо дизельне) (лот 1 - паливо дизельне ДП-Л-Євро5-В0 або еквівалент) (далі - продукція) для потреб Міністерства оборони України згідно специфікації, а замовник зобов`язався забезпечити приймання продукції та її оплату в асортименті, кількості, у строки і за цінами зазначеними у специфікації:

Найменування продукціїГСТУ, ДСТУСтрок постачанняОдиниця виміруЗагальна кількістьЦіна за одиницю виміру продукції в грн. (без ПДВ з витратами на завантаження продукції в місцях навантаження та транспортними витратами)Загальна сума вартості продукції в грн. (без ПДВ з витратами на завантаження продукції в місцях навантаження та транспортними витратами
паливо дизельне ДП-Л-Євро5-В0 та/або паливо дизельне ДТ-Л-К5, сорт С (ДП-Л-Євро5-В0) (код 61-013-3052)ДСТУ 7688:2015до 30.04.2018 (включно)тонн3500,0023 942,0583 797 175,00
Вартість продукції без ПДВ83 797 175,00
Крім того ПДВ16 759 435,00
Загальна вартість продукції з ПДВ100 556 610,00
Загальна вартість продукції з ПДВ складає: 100 556 610 (сто мільйонів п`ятсот п`ятдесят шість тисяч шістсот десять) грн. 00 коп.
За умовами пунктів 2.1, 2.2 договору якість продукції повинна відповідати вимогам ДСТУ 7688:2015 і підтверджуватись документально в установленому порядку (паспортами, сертифікатами, тощо). Одержувачами продукції є військові частини, склади (бази) пального, центри забезпечення пальним (одержувачі замовника), згідно з рознарядками Міністерства оборони України, що є невід`ємною частиною цього договору.
При виявленні замовником (одержувачем замовника) невідповідності якості (з обов`язковим підтвердженням невідповідності якості продукції незалежною сертифікованою лабораторією) або кількості продукції, яка приймається (у тому числі по супроводжувальним документам та документам про якість продукції), постачальник за свій рахунок у термін, визначений договором, здійснює допостачання продукції належної кількості та якості. Одержувач замовника здійснює контроль за якістю продукції відповідно до вимог "Інструкції з контролю якості пально-мастильних матеріалів, спеціальних рідин та компонентів ракетного палива у Збройних Силах України", введеної в дію наказом Міністра оборони України № 777 від 16.12.2011 р. (пункти 2.3, 2.4 договору).
Відповідно до пунктів 3.1, 3.2 договору його ціна становить 100 556 610,00 грн., у тому числі податок на додану вартість та вартість вантажних робіт в місцях завантаження і транспортні витрати. Ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін.
Сторони погодили у пункті 4.2 договору, що постачальник зобов`язаний надати замовнику після постачання продукції наступні документи: рахунок-фактуру на відвантажену продукцію; акт прийому форма № 4; видаткову накладну; повідомлення-підтвердження (пункт 12.4 договору), яке оформлюється одержувачем замовника; копію паспорту якості на відвантажену продукцію; акт прийому-передачі (пункт 12.3 договору).
Згідно пункту 5.1 договору продукція постачається на умовах DDP - на склад замовника відповідно до Міжнародних правил по тлумаченню термінів "Інкотермс" у редакції 2010 року, згідно з встановленими нормами відвантаження у тарі та упаковці, яка забезпечує її збереження під час транспортування, вантажно-розвантажувальних робіт та збереження в межах термінів, установлених діючими технічними умовами.
Зі змісту пунктів 5.2, 5.3 договору вбачається, що постачання продукції одержувачам замовника здійснює постачальник виключно за номенклатурою, у кількостях, в строки та за адресами, що зазначені в рознарядках Міністерства оборони України. Витрати по навантаженню, транспортні витрати по доставці продукції до одержувачів замовника включені у загальну вартість продукції.
Продукція, яка буде поставлена без згоди замовника, з порушенням положень договору (у тому числі в більшій кількості, ніж зазначено у специфікації договору) чи поставлена, якщо одержувач замовника відмовився від її прийняття, приймається одержувачем замовника на відповідальне зберігання за винятком випадків, коли відповідно до вимог законодавства одержувач замовника вправі відмовитися приймати її від органів транспорту. Всі витрати, пов`язані з відповідальним зберіганням такої продукції, відшкодовуються за рахунок постачальника. Постачальник зобов`язаний у п`ятиденний строк з дня отримання письмового повідомлення від замовника (одержувачів замовника) про прийняття продукції на відповідальне зберігання, розпорядитися не прийнятою до використання одержувачем замовника продукцією. При неотриманні в зазначені строки відповіді, одержувач замовника повідомляє замовника та розпоряджається продукцією, поставленою з порушенням умов договору, відповідно до рішення замовника. Договір вважається виконаним при умові постачання не менше 99 % продукції (пункти 5.4, 5.5 договору).
Підпунктом 6.2.5 договору визначено, що у разі порушення постачальником порядку постачання продукції, її номенклатури, кількості, якості (визначається діючими стандартами, технічними умовами, іншою нормативно-технічною документацією тощо), строків, які визначені у специфікації та/або рознарядці, при достроковій відмові постачальника від подальшого виконання умов даного договору, замовник в односторонньому порядку, має право: на відшкодування збитків, понесених Міністерством оборони України в результаті таких дій постачальника; відмовитися від прийняття подальшого виконання зобов`язань постачальником за цим договором; відмовитися від встановлення на майбутнє господарських відносин з постачальником; розірвати договір.
Відповідно до підпунктів 6.3.2, 6.3.4, 6.3.5 договору постачальник зобов`язаний забезпечити постачання продукції, якість якої відповідає умовам, установленим розділом ІІ договору. Надати продукцію для приймання одержувачу замовника разом з усіма документами, необхідними для того, щоб прийняти продукцію на умовах цього договору. Нести всі витрати щодо перевірки якості та кількості продукції (в разі виникнення розбіжностей щодо якості та кількості продукції).
За умовами пункту 10.1 договору він набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 31.12.2018 р., а в частині проведення розрахунків до повного їх завершення.
Розділом 12 договору сторони погодили додатки до договору, а саме: порядок приймання продукції (п. 12.1); рознарядка до договору (п. 12.2); акт прийому-передачі (п. 12.3); повідомлення-підтвердження (п. 12.4).
Зі змісту додатку № 12.1 до договору (а.с. 16 том 1) вбачається, що сторонами погоджено порядок приймання продукції, а саме: прийняття продукції за кількістю та якістю (за встановленими документами) здійснюється одержувачем замовника в присутності представника постачальника та оформляється актом, який складає одержувач замовника у термін до 3 діб після прибуття продукції до місця поставки. Належним чином оформлені документи, зазначені у п. 4.2 договору, є підтвердженням прийняття продукції. У випадку неприбуття представника постачальника, продукція не приймається, всі наднормативні витрати по використанню залізничних цистерн (вагонів, автомобільного транспорту) покладаються на постачальника (пункт 1 додатку).
Одержувач замовника може відкласти приймання продукції за кількістю та якістю, доки постачальник не надасть документи, що підтверджують кількість та якість поставленої продукції (пункт 2 додатку).
Прийняття продукції за кількістю та якістю оформляється актом, який повинен бути складений в останній день приймання продукції. Належним чином оформлений і підписаний акт є підтвердженням приймання продукції. У випадку, коли буде встановлено порушення якості продукції, замовник пред`являє претензію стороні, що порушила законні інтереси замовника (одержувача замовника) (пункт 3 додатку).
Продукція, яка поставлена з порушенням умов договору, одержувачем замовника не приймається. Всі витрати, які при цьому виникають, несе постачальник (пункт 4 додатку).
Додатком № 12.2 до договору (а.с. 17 том 1) сторонами погоджено рознарядку на постачання палива дизельного ДП-Л-Євро5-В0 та/або палива дизельного ДТ-Л-К5, сорт С (ДП-Л-Євро5-В0) за ДСТУ 7688:2015, а саме: отримувач - військова частина НОМЕР_1 ; станція призначення Баловне; Одеська залізниця (код 419509); 2 500 тонн до 30.04.2018 р. (включно); отримувач - військова частина НОМЕР_2 ; станція призначення Одеса-Застава 1; Одеська залізниця (код 405101); 1 000 тонн до 30.04.2018 р. (включно).
Договір та додатки до нього підписані та скріплені печатками сторін.
Спір у справі виник з тих підстав, що постачальником (позивачем) на виконання умов договору № 286/1/18/30 від 15.03.2018 р. та на підставі рознарядки до вказаного договору здійснено поставку одержувачам замовника - військовій частині НОМЕР_1 (станція призначення - Баловне), що підтверджується залізничними накладними № 4126130 від 28.04.2018 р., №№ 41271214, 4129235 від 29.04.2018 р., № 412973 від 30.04.2018 р. (а.с. 26-29 том 1) та військовій частині НОМЕР_2 (станція призначення Одеса-Застава-1), що підтверджується залізничними накладними №№ 41197492, 41202797 (а.с. 20, 23 том 1) від 27.04.2018 р., продукцію - паливо дизельне GASOLIO AUTO 10 PPM S виробництва RAFFINERIA DI MILAZZO, S.C.P.A. CONTRADA MANGIAVACCA SNC, 98057 MILAZZO (ME)/Італія загальною кількістю 3478,494 тонн., у строк до 30.04.2018 р.
Проте, вказана продукція не була прийнята відповідачем (одержувачами замовника), у зв`язку з чим позивач листом № 14-05/18-3 від 14.05.2018 р. (а.с. 134-135 том 1) відмовився від договору № 286/1/18/30 від 15.03.2018 р. і вивіз поставлене дизельне паливо, яке перебувало на зберіганні у військових частинах.
За твердженням позивача, протиправна бездіяльність Міністерства оборони України щодо неприйняття дизельного палива, поставленого за договором № 286/1/18/30 від 15.03.2018 р., призвела до понесення ним збитків на загальну суму 3 700 591,44 грн. внаслідок зберігання та транспортування товару, яка складається з: 320 344,77 грн. поставка товару до військової частини НОМЕР_2 ; 397 656,36 грн. поставка товару до військової частини НОМЕР_1 ; 2 286 968,04 грн. станційні збори за простій вагонів; 19 984,33 грн. переадресування вагонів зі станції Баловне; 179 890,80 грн. залізничний тариф внаслідок переадресування вагонів зі станції Баловне; 312 355,00 грн. витрати на перевезення автотранспортом; 115 302,56 грн. витрати на зберігання палива у військовій частині НОМЕР_2 ; 68 089,58 грн. витрати на зберігання палива у військовій частині НОМЕР_1 .
На підтвердження розміру збитків позивачем додано до матеріалів справи договір поставки №27/11-17 від 27.11.2017 р., договір про транспортно-експедиційне обслуговування вантажів № 2311/ТЕО-2016 від 23.11.2016 р., акти надання послуг, рахунки, акти здачі-прийняття робіт (надання послуг), рахунки фактури, залізничні накладні (а.с. 20-89 том 1), платіжні доручення, договір № 43/22 про надання послуг військовою частиною НОМЕР_2 з приймання, зберігання та відвантаження нафтопродуктів від 16.05.2018 р., договір перевезення нафтопродуктів автомобільним транспортом № 26/12 від 26.12.2017 р., договір про перевезення вантажів автомобільним транспортом № 2018-1 від 15.01.2018 р., акти здачі-прийняття робіт (надання послуг), договір перевезення нафтопродуктів автомобільним транспортом № 2006 від 01.02.2018 р., договір про перевезення вантажів автомобільним транспортом № 1-2018 від 15.01.2018 р., договір перевезення нафтопродуктів автомобільним транспортом №04/01 від 04.01.2018 р., договір № 7082801/02/70103-001 транспортного експедирування від 28.08.2017 р. (а.с. 167-291 том 1; а.с. 11, 17 том 1).
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновку, що постачальником здійснено поставку дизельного палива GASOLLO AUTO 10 PPM (виробництво Італія) замовнику, яке відповідає передбаченими у договорі вимогам якості, однак відповідачем протиправно не прийнято продукцію та завдано позивачу збитки у заявленому розмірі.
Проте, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Приписами статті 655 Цивільного кодексу України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Статтею 662 Цивільного кодексу України продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу. Продавець повинен одночасно з товаром передати покупцеві його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору або актів цивільного законодавства.
За умовами статті 663 Цивільного кодексу України продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, відповідно до положень статті 530 цього Кодексу.
Відповідно до статті 675 Цивільного кодексу України товар, який продавець передає або зобов`язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу.
Статею 268 Господарського кодексу України передбачено, що якість товарів, які поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів.
Згідно зі частинами 1, 2 статті 678 Цивільного кодексу України покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором: 1) пропорційного зменшення ціни; 2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; 3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару. У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: 1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару.
Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов договору постачальник поставив продукцію - паливо дизельне GASOLIO AUTO 10 PPM S виробництва RAFFINERIA DI MILAZZO, S.C.P.A. CONTRADA MANGIAVACCA SNC, 98057 MILAZZO (ME)/Італія загальною кількістю 3 478,494 тонн. одержувачам замовника - військовій частині НОМЕР_1 (станція призначення - Баловне), що підтверджується залізничними накладними № 4126130 від 28.04.2018 р., №№ 41271214, 4129235 від 29.04.2018 р., № 412973 від 30.04.2018 р. (а.с. 26-29 том 1) та військовій частині НОМЕР_2 (станція призначення Одеса-Застава-1), що підтверджується залізничними накладними №№ 41197492, 41202797 (а.с. 20, 23 том 1) від 27.04.2018 р. Ці обставини не заперечувались сторонами під час розгляду справи.
Однак умовами договору, а саме відповідно до специфікації, передбачено , що постачальником здійснюється поставка продукції - палива дизельного ДП-Л-Євро5-В0 та/або палива дизельного ДТ-Л-К5, сорт С (ДП-Л-Євро5-В0) (пункт 1.1 договору), а додатком № 12.1 до договору сторонами погоджено порядок приймання продукції за кількістю та якістю.
Так, на підтвердження відповідності продукції умовам договору позивачем не було надано документів, що підтверджують якість та хімічні властивості поставленого дизельного палива, зокрема, не надано паспорт якості (п. 4.2 договору) та/або сертифікати акредитованих лабораторій, а отже замовником у відповідності до умов договору (пункт 2 додатку № 12.1) відкладено приймання продукції за кількістю та якістю на час надання відповідних документів постачальником.
З аналізу умов договору постачання та норм чинного законодавства вбачається, що саме на постачальника покладається обов`язок надати усі необхідні документи для приймання замовником продукції.
Враховуючи відсутність відповідних документів на підтвердження якості дизельного палива, продукція поставлена з порушенням умов договору, та відповідно не прийнята одержувачами замовника (у відповідності до пункту 4 додатку № 12.1), що спростовує твердження позивача про протиправну бездіяльність замовника щодо неприйняття дизельного палива, поставленого за договором № 286/1/18/30 від 15.03.2018 р.
Відхиляючи доводи постачальника, що поставлене дизельне паливо GASOLLO AUTO 10 PPM (виробництво Італія) є дизельним паливом із умовною познакою за ДСТУ 7688:2015 Паливо дизельне ДП-Л-Євро5-ВО відповідно до сертифікатів відповідності № UA.ТR.037.00145-18 та № UA.ТR.037.00201-18 виданими державним підприємством "Рівненський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації (а.с. 12-13 том 2), яке відповідає вимогам відповідача до якості продукції, передбаченої у договорі, колегія суддів враховує наступне.
Частиною 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
З аналізу норм наведеної статті вбачається, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, зокрема, покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, а отже, у разі належного документального підтвердження факту покращення предмету закупівлі (надання відповідного висновку акредитованою лабораторією) замовником може бути реалізовано право щодо зміни основних умов договорів, в порядок і спосіб, які передбачені статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі" шляхом укладення відповідних додаткових угод.
Таким чином, зміна/розширення найменувань продукції можлива лише шляхом укладення додаткової угоди до договору постачання, однак, сторонами не подано таких доказів до матеріалів справи. Окрім цього, сертифікати відповідності № UA.ТR.037.00145-18 та № UA.ТR.037.00201-18 подані позивачем, усупереч вимогам ч.ч. 2, 4 статті 91 Господарського процесуального кодексу України (копії документів не засвідчені належним чином).
У відповідності до ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Під збитками розуміються втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Нормами статті 224 Господарського кодексу України передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом (ст. 611 Цивільного кодексу України).
За приписами статті 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.
Згідно статті 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки; розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором; збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов`язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред`явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення; при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.
З огляду на положення статті 224 Господарського кодексу України, статей 22, 611, 614, 623 Цивільного кодексу України на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків (порушення умов договору) та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками.
З огляду на встановлене, позивачем не доведено протиправності поведінки заподіювача збитків (порушення умов договору), причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками та наявності підстав для покладення збитків на відповідача, а отже позовні вимоги про відшкодування завданих позивачу збитків у розмірі 3 700 591,44 грн. за рахунок відповідача не підлягають задоволенню.
Щодо позовної вимоги про визнання протиправною бездіяльність Міністерства оборони України відносно неприйняття дизельного палива, поставленого за договором № 286/1/18/30 від 15.03.2018 р., колегія суддів зазначає на наступне.
Згідно зі ст. 15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на судовий захист.
Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їхнього порушення чи реальної небезпеки такого порушення.
Під способами захисту суб`єктивних цивільних прав та інтересів розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких суд здійснює поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав чи інтересів та вплив на правопорушника.
Частиною 2 ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України визначено основні способи захисту цивільних прав та інтересів.
З огляду на положення зазначених норм та принцип диспозитивності у господарському судочинстві, позивач має право вільно обирати способи захисту порушеного права чи інтересу.
Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності. Це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
Тобто підставою для звернення до суду є наявність порушеного права, а таке звернення здійснюється особою, якій це право належить, і саме з метою його захисту. Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.
Предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою - посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.
Проте позовна вимога про визнання протиправною бездіяльність щодо неприйняття дизельного палива, поставленого за договором № 286/1/18/30 від 15.03.2018 р. є вимогою щодо встановлення певних фактів та не може бути самостійним предметом розгляду в господарському суді, оскільки до повноважень суду не належить встановлення фактів, що мають юридичне значення. Господарські суди порушують провадження у справах за позовами, в основі яких правова вимога - спір про право, що виникає з матеріальних правовідносин.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що захист майнового чи немайнового права чи законного інтересу відбувається шляхом прийняття судом рішення про примусове виконання відповідачем певних дій або зобов`язання утриматись від їх вчинення.
Заявлена позивачем у цій справі вимога про визнання протиправною бездіяльність щодо неприйняття дизельного палива, поставленого за договором № 286/1/18/30 від 15.03.2018 р. не призводить до поновлення порушеного права позивача та, у разі її задоволення, не може бути виконана у примусовому порядку, оскільки відсутній механізм виконання такого рішення.
Тобто ця вимога позивача не відповідає способам захисту прав, встановленим чинним законодавством, і, як наслідок, не призводить до поновлення порушеного права позивача, а тому позовні вимоги у вказаній частині задоволенню не підлягали.
Слід також зазначити, що надані апелянтом до матеріалів апеляційної скарги додаткові докази колегія суддів не приймає до уваги, оскільки залучення додаткових доказів судом апеляційної інстанцією є прийняттям та наданням оцінки новим доказам, а у вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з`ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об`єктивно оцінити поважність цих причин. Однак, відповідач не навів причин неможливості подання вказаних документів в ході розгляду справи судом першої інстанції, які датовані до винесення оскаржуваного рішення у даній справі.
Відповідно до п. 3 ч. 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування рішення суду першої інстанції є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи та неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права.
Враховуючи встановлені обставини, оскільки при прийнятті оскаржуваного рішення, суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права і прийшов до хибних висновків щодо задоволення позову, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване апелянтом рішення господарського суду у даній справі - скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору, у зв`язку з відмовою у позові покладаються на позивача.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України суд,-
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Міністерства оборони України на рішення господарського суду міста Києва від 15.11.2018 р. у справі № 910/7591/18 задовольнити.
Рішення господарського суду міста Києва від 15.11.2018 р. у справі № 910/7591/18 скасувати та прийняти нове рішення.
Відмовити товариству з обмеженою відповідальністю "Фірма "Фідея" у задоволенні позову в повному обсязі.
Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Фідея" (49000, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, вул. Андрія Фабра, буд. 1А, офіс 10; ) на користь Міністерства оборони України (03168, м. Київ, пр-т. Повітрофлотський, 6; ) 85 906 (вісімдесят п`ять тисяч дев`ятсот шість) грн. 31 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.
Доручити господарському суду міста Києва видати наказ.
Матеріали справи № 910/7591/18 повернути до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 19.04.2019 р.

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді Є.Ю. Пономаренко

М.А. Дідиченко