ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.04.2019 року м.Дніпро Справа № 904/3951/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Березкіної О.В. (доповідач),

суддів: Антоніка С.Г., Іванова О.Г. (зміна складу судової колегії відбулася на підставі протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 15.04.2019 р.)

Секретар судового засідання Ковзиков В.Ю.

Представники сторін:

від позивача за первісним позовом: ОСОБА_1, довіреність №22 від 12.03.2019 р., адвокат;

від відповідача за первісним позовом: ОСОБА_2, договір про надання правової допомоги №б/н від 04.01.2019 р., адвокат;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю Афінацентр

на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 21.12.2018 року у справі № 904/3951/18 ( суддя Мельниченко І.Ф.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю Київська Русь, м. Дніпро

до товариства з обмеженою відповідальністю Афінацентр, м. Дніпро

про стягнення 242 342,08 грн. за договором субпідряду

та

за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю Афінацентр, м. Дніпро

до товариства з обмеженою відповідальністю Київська Русь, м. Дніпро

про стягнення заборгованості в сумі 502 569,84 грн.

ВСТАНОВИВ:

Позивач -Товариство з обмеженою відповідальністю "Київська Русь" звернувся до товариства з обмеженою відповідальністю Афінацентр із позовом про стягнення 242 342,08 грн., що складають суму заборгованості за договором № 17/10-01 субпідряду з будівництва об'єкту від 24.10.2017 р.

Товариство з обмеженою відповідальністю Афінацентр звернувся до товариства з обмеженою відповідальністю Київська Русь із зустрічною позовною заява про стягнення 400 000 грн., що складає суму попередньої оплати за договором № 17/10-01 субпідряду з будівництва об'єкту від 24.10.2017 р., 7528, 76 грн. річних, 8 400 грн. інфляції, 86 641, 08 грн. пені.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 21.12.2018 року у справі №904/3951/18 позов товариства з обмеженою відповідальністю Київська Русь до товариства з обмеженою відповідальністю Афінацентр задоволено в повному обсязі.

Суд стягнув з товариства з обмеженою відповідальністю Афінацентр на користь товариства з обмеженою відповідальністю Київська Русь 242 342, 08 грн. (двісті сорок дві тисячі триста сорок дві гривні 08 коп.) основного боргу, 3635, 13 грн. (три тисячі шістсот тридцять пять гривень 13 коп.) судового збору.

У задоволенні зустрічних позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю Афінацентр до товариства з обмеженою відповідальністю Київська Русь про стягнення заборгованості в сумі 502 569,84 грн.-відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду, товариство з обмеженою відповідальністю Афінацентр, оскаржив його до Центрального апеляційного господарського суду, просив скасувати рішення суду першої інстанції від 21.12.2018 у даній справі і прийняти нове рішення, яким за первісним позовом у задоволенні позовних вимог відмовити, за зустрічним - позов задовольнити в повному обсязі.

Апелянт вважає, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального і процесуального права, з неповним зясуванням всіх дійсних обставин, що мають значення для справи.

Зокрема, апелянт посилається на те, що ТОВ «Київська Русь» у липні 2018 року листом № 27/06/18-1 від 27.06.2018 року надіслало ТОВ «Афінацентр» акти по роботам, які проводилися в листопаді-грудні 2017 року, а тому відповідач не може підписати акти по роботам, виконаним в зазначений період. Крім того, апелянт зазначає, що він не має можливості перевірити обсяги виконаних робіт, оскільки обєкт будівництва за актом приймання-передачі переданий замовнику будівництва, що виключає можливість його огляду відповідачем.

Апелянт вважає, що ним неодноразово були направлені на адресу позивача зауваження та претензії, що підтверджується рекомендованими листами та описами вкладень.

ТОВ «Афінацентр» неодноразово вимагав від ТОВ «Київська Русь» надати копії сертифікатів на основні матеріально-технічні ресурси та устаткування та документи, що підтверджують якість матеріалів та обладнання, що підтверджуються листами однак ТОВ «Київська Русь» вимоги виконані не були. Більш того, на акти виконаних робіт ТОВ «Афінацентр» відправлено зауваження, що підтверджується відправленими листами. Все це не було враховано судом першої інстанції при прийнятті рішення.

Крім того, апелянт посилається на те, що існують правові підстави для розірвання договору оренди в судовому порядку, оскільки договір припинив свою дію в силу закону.

Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставами для скасування рішення суду першої інстанції і прийняття нового рішення: за первісним позовом у задоволенні позовних вимог відмовити, за зустрічним - позов задовольнити в повному обсязі.

Позивачем ТОВ «Київська Русь» надано відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому зазначено, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджено матеріали справи, прийнято вірне рішення у відповідності до норм чинного законодавства, доводи відповідача, в свою чергу, які зазначені в апеляційній скарзі є безпідставними та необґрунтованими. Просить залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 25.02.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю Афінацентр на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 21.12.2018 року у справі № 904/3951/18 ( суддя Мельниченко І.Ф.), розгляд призначено на 01.04.2019рік.

01.04.2019 року в судовому засіданні було оголошено перерву до 16.04.19 р. на 10:00.

В судовому засіданні 16.04.2019року представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги, просив скасувати рішення суду першої інстанції від 21.12.2018 у даній справі і прийняти нове рішення, яким за первісним позовом у задоволенні позовних вимог відмовити, за зустрічним - позов задовольнити в повному обсязі.

Представник позивача в судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив рішення суду залишити без змін ( відзив на апеляційну скаргу).

16.04.2019 року в судовому засіданні було оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, з'ясувавши обставини справи, перевіривши їх доказами, апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню в силу наступного.

З матеріалів справи вбачається, що 24.10.2017 р. Товариством з обмеженою відповідальністю Афінацентр (далі Генпідрядник, відповідач за первісним позовом) та Товариством з обмеженою відповідальністю Київська Русь (далі Субпідрядник; позивач за первісним позовом) укладено договір субпідряду з будівництва обєкту № 17/10-1 (далі Договір - 1) та Договір субпідряду з будівництва обєкту № 17/10-2 ( далі Договір 2).

Відповідно до п. 1.1. Договору -1, предметом даного Договору є будівництво будівлі казарми № 2, 93 омбр, смт. Черкаське, Дніпропетровська обл., військове містечко № 2, обовязок щодо виконання яких покладається на Субпідрядника.

Згідно п. 1.1. Договору 2, предметом даного Договору є Будівництво будівлі казарми № 5, 93 омбр, смт. Черкаське, Дніпропетровська обл., військове містечко № 2, обовязок щодо виконання яких покладається на Субпідрядника.

Пунктом 19.1. Договорів сторони встановили, що останні набирають чинності з моменту їх підписання сторонами та діють до 31.12.2017 року або до повного виконання Сторонами договірних зобовязань.

Згідно пунктів 3.1. Договорів, загальна сума Договору складається з витрат Субпідрядника на придбання матеріалів та обладнання для виконання Робіт передбачених цим Договором, витрат Субпідрядника на тимчасове використання джерел електропостачання, водопостачання тощо та вартості самих робіт, що виконуються Субпідрядником за Договором. Загальна сума Договору визначається на підставі підписаної Договірної ціни та складає 17 260 000 грн., в тому числі ПДВ 2 876 666, 67 грн.

Для виконання робіт Генпідрядник має право перерахувати Субпідряднику аванс, розмір якого погоджується сторонами (п. 3.5.).

Звертаючись до Товариства з обмеженою відповідальністю Афінацентр із позовом про стягнення 242 342,08 грн., позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю Київська Русь посилався на невиконання відповідачем своїх обовязків щодо приймання виконаних робіт за актами приймання-передачі, та оплати виконаних робіт.

Звертаючись до Товариства з обмеженою відповідальністю Київська Русь із зустрічним позовом про стягнення 400 000 грн. за договором № 17/10-1 субпідряду з будівництва від 17.10.2017 року та нарахованих на цю суму інфляційних, 3% річних та пені, ТОВ Афінацентр посилався на те, що відповідачем за зустрічним позовом не виконанні роботи, передбачені договором субпідряду, а тому він повинен повернути перераховану суму авансу у розмірі 400 000 грн. та нараховані суми за прострочку повернення грошових коштів.

Задовольняючи позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю Київська Русь по первісному позову, господарський суд першої інстанції виходив з того, що ТОВ Київська Русь було виконано будівельні роботи за Договором - 1 на загальну суму 727 254, 88 грн., за Договором - 2 роботи виконані на загальну суму 175 087, 20 грн., що підтверджується актами виконаних будівельних робіт, довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад та грудень 2017 року, а тому зважаючи, що вартість робіт за Договором 2 склала 175 087, 20 грн., а сума авансового платежу перерахованого відповідачем за первісним позовом складала 460 000 грн., ТОВ Київська Русь було 27.07.2018 р. направлено на адресу ТОВ Афінацентр заяву про зарахування зустрічних однорідних вимог на суму 284 912, 80 грн. (том 1, а.с. 89-95) в рахунок погашення заборгованості на вказану суму за Договором - 1, в результаті чого заборгованість за виконані роботи за Договором -1 підлягає стягненню в розмірі 242 342, 08 грн., за Договором-2 заборгованість відсутня.

Відмовляючи у задоволенні зустрічних позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю Афінацентр, господарський суд першої інстанції виходив з того, що оскільки ТОВ Афінацентр не підписано акти виконаних будівельних робіт, направлені йому субпідрядником ТОВ Київська Русь, проте, зважаючи на те, що останнім на надано мотивованих заперечень щодо їх не підписання, як це передбачено ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України, роботи зазначені в актах вважаються належно виконаними відповідачем за зустрічним позовом та прийнятими позивачем за зустрічним позовом без заперечень, а тому вимоги останнього щодо повернення перерахованого авансу в порядку визначеному п. 15.3. Договорів слід визнати безпідставними.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Як встановлено судом першої інстанції, між сторонами виникли правовідносини за договором підряду.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно ч. 1 ст. 838 Цивільного кодексу України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Статтею 853 ЦК України передбачено, що замовник зобовязаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов Договорів за період з листопада по грудень 2017 р. ТОВ Київська Русь було виконано будівельні роботи за Договором - 1 на загальну суму 727 254, 88 грн., що підтверджується актами виконаних будівельних робіт, довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад та грудень 2017 року (а.с. 45-61); за Договором - 2 роботи виконані на загальну суму 175 087, 20 грн., що підтверджується актами виконаних будівельних робіт, довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад та грудень 2017 року (а.с.62-75

Згідно пунктів 12.1.2. Договорів, Генпідрядник зобовязаний протягом 5-ти робочих днів з моменту отримання відповідного місячного акту про виконання робіт (етапу робіт) перевірити якість, повноту, належність виконання робіт та у випадку відсутності зауважень підписати надісланий йому акт. У випадку наявності обґрунтованих претензій до виконаних робіт, Генпідрядником складається дефектний акт з вказівкою на виявлені недоліки та строком їх усунення. У такому випадку, підписання відповідно акта приймання-передачі виконаних робіт переноситься, а відповідні роботи оплачуються після усунення виявлених дефектів.

Остаточне приймання виконаних робіт Генпідрядником здійснюється за Актом про відсутність претензій до виконаних робіт, який підписується сторонами після завершення Субпідрядником та передачі Генпідряднику всього комплексу робіт. Акт про відсутність претензій підтверджує повне та належне виконання субпідрядником своїх зобовязань за Договором (п.п. 12.1.3).

Відповідно до п. 12.3. Договору, передача виконаних робіт Субпідрядником і приймання їх Генпідрядником оформляється Актом приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2 та Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витратами за формою № КБ-3 на умовах визначених п. 12.1.1. Договору.

Відповідно до пунктів 12.1. Договорів після отримання повідомлення Субпідрядника про готовність до передачі закінчених робіт Генпідрядник зобовязаний негайно розпочати їх приймання.

Разом з цим, як встановлено судом першої інстанції і не оспорювалось сторонами, акти приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2 та Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витратами за формою № КБ-3 за листопад, грудень 2017 року відповідачем за первісним позовом не підписано, зауважень щодо даних актів відносно виконаних робіт не складено та суду не надано.

Відповідно до частини 4 ст. 882 ЦК України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акту визнані судом обґрунтованими.

Отже, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акту виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акту.

У свою чергу, обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі, шляхом мотивованої відмови від підписання акту виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Оскільки доказів мотивованої відмови від підписання актів приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2 та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою № КБ-3 за листопад, грудень 2017 року відповідач за первісним позовом не надав, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що зазначені в актах роботи виконані позивачем та прийняті відповідачем без зауважень.

При цьому, доводи апелянта про те, що позивачем за первісним позовом акти виконаних у листопаді та грудні 2017 року робіт були направлені відповідачу лише у липні 2018 року, є неспроможними з огляду на наступне.

Дійсно, позивачем за первісним позовом - ТОВ Київська Русь не надано письмових доказів надання відповідачу- ТОВ Афінацентр актів за листопад - грудень 2017 р. після виконання вказаних в них робіт, та такі докази надані лише щодо направлення цих актів в липні 2018 року засобами поштового звязку, про що свідчать відповідні докази (том 1, а.с. 76-81).

Проте, відповідач за первісним позовом у своїх запереченнях проти позову посилається на лист № 219/12 від 29.12.2017 р., в якому ТОВ Афінацентр підтверджує отримання вказаних вище актів в грудні 2017 р. та посилається на наявність зауважень щодо виконаних робіт (том 1, а.с. 143-145).

Крім того, в листі від 15.01.2018 року, на який посилається відповідач у своїх запереченнях, він також визнав факти отримання актів виконаних будівельних робіт, та визнавав виконання робіт по казармі № 2 на суму 202 326,86 грн., який був сформований самим відповідачем ( л.с. 132 т.1)

Матеріали справи містять докази направлення даного листа позивачу з описом вкладення, серед якого зазначено також направлення листів від 15.12.2017 року, 12.12.2017 року від 29.12.2017 року та від 5.01.2018 року.

Проте, доказів направлення саме цих листів із зауваженнями щодо виконаних роботи відповідачем не надано.

При цьому, колегія суддів оцінює дані листи не за доказами їх направлення, а лише в частині їх змісту, на який посилається відповідач, та який спростовує заперечення відповідача щодо неотримання ним актів виконаних робіт.

З урахуванням неодноразового неповернення актів виконаних робіт, позивач за первісним позовом в подальшому, в липні 2018 р., повторно надіслав вказані вище акти виконаних робіт за листопад - грудень 2017 р. на адресу ТОВ "Афінацентр" засобами поштового звязку, що підтверджується залученими до матеріалів справи доказами.

Згідно пунктів 12.1.2. Договорів, Генпідрядник зобовязаний протягом 5-ти робочих днів з моменту отримання відповідного місячного акту про виконання робіт (етапу робіт) перевірити якість, повноту, належність виконання робіт та у випадку відсутності зауважень підписати надісланий йому акт. У випадку наявності обґрунтованих претензій до виконаних робіт, Генпідрядником складається дефектний акт з вказівкою на виявлені недоліки та строком їх усунення. У такому випадку, підписання відповідно акта приймання-передачі виконаних робіт переноситься, а відповідні роботи оплачуються після усунення виявлених дефектів.

Проте, доказів, які б підтверджували повернення на адресу ТОВ "Київська Русь" вказаних актів із зауваженнями відносно виконаних робіт, ТОВ "Афінацентр" суду не надано.

Претензії № 4 та № 5 від 05.05.2018 року, на які посилається відповідач, як на доказ неналежного виконання робіт, не можуть бути прийняті як докази, оскільки за змістом претензій, відповідач лише вимагав повернення перерахованого авансу у сумі 260 000 грн. та нарахованих відсотків.

Доводи апелянта про неможливість підписати акти виконаних робіт з тих підстав, що відповідач не має можливості перевірити обсяги виконаних робіт у звязку із переданням обєкту будівництва ТОВ «ВБК», як генеральному підряднику, за актом від 18 березня 2018 року, колегія суддів вважає неспроможними з огляду на наступне.

Як вбачається з актів прийому передачі будівельного майданчика обєкта будівництва казарми № 2,93 та казарми № 5 омбр,смт Черкаське, військове містечко № 2 від 18 березня 2018 року, ТОВ « АфінаЦентр» передало, а ТОВ «ВБК» прийняло будівельні майданчики об»єкта «Будівництво казарми №2 та казарми № 5 , омбр, смт Черкаське Дніпропетровської області, військове містечко № 2.

Проте, передання обєкта будівництва відповідачем замовнику будівництва за іншим договором, учасником якого не був позивач, не звільняє відповідача від оплати фактично виконаних позивачем, як субпідрядником за договором, укладеним з відповідачем, виконаних робіт.

При цьому, відповідачем не надано жодного доказу того, що обєкт будівництва був переданий ним ТОВ «ВБК» без обсягу робіт, виконаних на підставі спірних актів виконаних робіт. Не надано відповідачем і жодного доказу того, що цей обсяг робіт був виконаний не субпідрядником, а відповідачем.

Крім того, відповідно до п.п. 5 пунктів 4.2 договорів передбачено, що Генпідрядник, яким у даних правовідносинах виступає відповідач - ТОВ « АфінаЦентр», зобовязаний оплатити субпідряднику виконанні до консервації обєкта будівництва роботи та відшкодувати йому повязані з нею витрати.

Не приймаються судом і посилання ТОВ Афінацентр на те, що листом № 206 від 15.12.2017 р. останнім було направлено субпідряднику повідомлення про перевірку обсягів виконаних робіт в порядку встановленому пунктами 10.2 Договорів, в результаті проведення якої встановлено відхилення у виконанні робіт та відповідно завищення їх вартості, у звязку з чим ТОВ Афінацентр направлено акти виконаних робіт на скориговану суму.

Так, в пунктах 10.2. Договорів встановлено право Генпідрядника проводити перевірку обсягів виконаних робіт лише за участю Субпідрядника.

Проте, будь-яких доказів, які б підтверджували факт проведення такої перевірки за участю ТОВ Київська Русь, відповідачем за первісним позовом суду не надано.

Крім того, згідно пунктів 13.2. Договорів обовязок щодо направлення документів про виконані роботи та їх вартість покладається саме на Субпідрядника, а не Генпідрядника.

Доводи апелянта про те, що в актах виконаних робіт, наданих субпідрядником, зазначені роботи, які не узгоджені сторонами, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки апелянт не надав проектно- кошторисної документації ані суду першої інстанції, ані апеляційному суду, а тому відповідач зобовязаний сплатити вартість виконаних субпідрядником робіт.

Згідно пунктів 13.1. Договорів, оплата за Договором здійснюється в безготівковій формі шляхом перерахування Генпідрядником на банківський поточний рахунок Субпідрядника коштів у національній валюті України на підставі актів виконаних робіт та довідок про їх вартість. Оплата виконаних робіт проводиться після прийняття Генпідрядником закінчених робіт або поетапно проміжними платежами в міру виконання робіт на підставі актів за формою № КБ-2в та Довідок за формою № КБ-3 протягом поточного місяця, у якому підписано Акти та Довідки, або у наступному за поточним.

Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України зобов'язання повинні виконуватися належним чином, відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту, або інших вимог, що звичайно ставляться.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач за первісним позовом здійснив перерахування за Договором - 1 авансу в сумі 200 000 грн. та за Договором - 2 на загальну суму 460 000 грн.

Проте, вартість виконаних робіт за Договором 2 склала 175 087, 20 грн., а сума авансового платежу перерахованого відповідачем за первісним позовом за даним договором складала 460 000 грн.

ТОВ Київська Русь було 27.07.2018 р. направлено на адресу ТОВ Афінацентр заяву про зарахування зустрічних однорідних вимог на суму 284 912, 80 грн. (том 1, а.с. 89-95) в рахунок погашення заборгованості на вказану суму за Договором - 1, в результаті чого заборгованість за виконані роботи за Договором -1 зменшилась та склала 242 342, 08 грн., за Договором-2 заборгованість відсутня.

Відповідно до ст. 601 Цивільного кодексу України, зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги.

Господарський суд відзначає, що зарахування зустрічних однорідних вимог є способом припинення одночасно двох зобов'язань, в одному із яких одна сторона є кредитором, а інша - боржником, а в другому - навпаки (боржник у першому зобов'язанні є кредитором у другому).

Вимоги, які можуть підлягати зарахуванню, мають відповідати таким умовам:

1) бути зустрічними (кредитор за одним зобов'язанням є боржником за іншим, а боржник за першим зобов'язанням є кредитором за другим);

2) бути однорідними (зараховуватися можуть вимоги про передачу речей одного роду, у зв'язку з чим зарахування як спосіб припинення зазвичай застосовується до зобов'язань по передачі родових речей, зокрема грошей). Правило про однорідність вимог розповсюджується на їх правову природу, але не стосується підстави виникнення такої вимоги. Отже, допускається зарахування однорідних вимог, які випливають із різних підстав (різних договорів тощо);

3) строк виконання щодо таких вимог настав, не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги.

Отже, для зарахування потрібна наявність всіх трьох наведених вище умов.

Зважаючи на відповідність проведеного заліку вказаним вище вимогам законодавства, зобовязання на суму 284 912, 80 грн. слід вважати припиненими.

Доказів здійснення розрахунків за виконані за Договором-1 в сумі 242 342, 08 грн., ТОВ Афінацентр на момент розгляду спору на надано не було, а тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог ТОВ « Київська Русь».

Щодо відмови у задоволенні зустрічних вимог ТОВ «АфінаЦентр» про повернення авансу у сумі 400 000 грн. за договором субпідряду з будівництва обєкту № 17/10-1 (далі Договір - 1), колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ Афінацентр перерахувала на користь ТОВ Київська Русь аванс за Договором - 1 в сумі 200 000 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 101 від 27.10.2017 р. з призначенням платежу передплата за будівництво казарми № 2 згідно рах. № 26 від 25.10.2017 р.. (а.с. 42) та за Договором -2 перерахувала аванс на загальну суму 460 000 грн., про що свідчать платіжні доручення № 260 від 29.11.2017 р. з призначенням платежу за роботи на будівництві казарми № 5 згідно Дог. № 17/10-2 від 23.10.17 р. по рах. № 28 від 06.11.2017 р., № 279 від 04.12.2017 р. з призначенням платежу сплата за будівництво казарми № 5 смт. Черкаське військове містечко № 2 згідно рах. № 28 від 06.11.2017 р., № 168 від 08.11.2017 р. з призначенням платежу за будівництво казарми № 5 військове містечко № 2 згідно рах. № 28 від 06.11.2017 р.. (а.с.43).

Пункт 15.3. Договору передбачає, що у випадку якщо Генпідрядник здійснив оплату за роботи, а субпідрядник, з будь-яких причин, не здійснив виконання цих робіт у строки та на умовах, що передбачені цим Договором та/або відповідним Додатком до Договору, сума розміром у вартість оплачених, але невиконаних робіт має бути повернути субпідрядником протягом 3-х робочих днів з моменту направлення відповідної вимоги генпідрядником.

Як встановлено при розгляді первісного позову, на виконання умов Договорів за період з листопада по грудень 2017 р. ТОВ Київська Русь було виконано будівельні роботи за Договором - 1 на загальну суму 727 254, 88 грн., що підтверджується актами виконаних будівельних робіт, довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад та грудень 2017 року (а.с. 45-61); за Договором - 2 роботи виконані на загальну суму 175 087, 20 грн., що підтверджується актами виконаних будівельних робіт, довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад та грудень 2017 року (а.с.62-75).

Вказані вище акти виконаних будівельних робіт не підписані ТОВ Афінацентр, проте, зважаючи на те, що останнім на надано мотивованих заперечень щодо їх не підписання, як це передбачено ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України, роботи зазначені в актах вважаються належно виконаними відповідачем за зустрічним позовом та прийнятими позивачем за зустрічним позовом без заперечень, тому вимоги останнього щодо повернення перерахованого авансу в порядку визначеному п. 15.3. Договорів слід визнати безпідставними.

Посилання ТОВ Афінацентр на те, що субпідрядником при передачі робіт не були надані сертифікати на основні матеріально-технічні ресурси та устаткування, а також документи, що підтверджують якість матеріалів та обладнання, судом до уваги не приймаються, оскільки доказів, які б підтверджували факт не надання вказаних документів, позивачем в порушення статтей 73, 74 Господарського процесуального кодексу України, суду не надано.

Крім того, у зустрічній позовній заяві ТОВ Афінацентр просив суд стягнути грошові кошти за Договором-1 в сумі 400 000 грн., в той час як фактично за даним договором ним перераховано на адресу субпідрядника лише 200 000 грн.

З огляду на вищезазначене, господарський суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні зустрічних позовних вимог.

Інші доводи апелянта є безпідставними і висновків суду першої інстанції вони не спростовують.

З урахуванням вищевикладеного, господарський суд Дніпропетровської області всебічно, повно, об'єктивно дослідив всі обставини справи, дав їм належну правову оцінку, правильно застосував норми матеріального права, з дотриманням норм процесуального права, що у відповідності до п.1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без зміни.

Керуючись ст.ст. 275-282 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю Афінацентр залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 21.12.2018 року у справі №904/3951/18 ( суддя Мельниченко І.Ф.) - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складений 23.04.2019року.

Головуючий суддя О.В. Березкіна

Суддя О.Г.Іванов

Суддя С.Г.Антонік