ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2019 року м. ОдесаСправа № 923/828/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Таран С.В.,

Суддів: Будішевської Л.О., Мишкіної М.А.,

при секретарі судового засідання Станковій І.М.,

за участю представників:

від Товариства з додатковою відповідальністю "Херсонське підприємство транспорту 16562" - Тихоша Д.С.,

від Акціонерного товариства "Херсонобленерго" - Анісімов В.В.,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з додатковою відповідальністю "Херсонське підприємство транспорту 16562"

на рішення Господарського суду Херсонської області від 10.01.2019, прийняте суддею Павленко Н.А., м. Херсон, повний текст складено 15.01.2019,

у справі №923/828/18

за позовом: Товариства з додатковою відповідальністю "Херсонське підприємство транспорту 16562"

до відповідача: Акціонерного товариства "Херсонобленерго"

про визнання недійсним рішення про застосування оперативно-господарської санкції

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2018 р. Товариство з додатковою відповідальністю "Херсонське підприємство транспорту 16562" (далі - ТДВ "Херсонське підприємство транспорту 16562") звернулось з позовом до Акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" "Херсонське міжрайонне відділення енергозбуту" про визнання недійсним рішення останнього про застосування оперативно-господарської санкції у розмірі 360382,34 грн, оформленого протоколом засідання комісії №102 від 11.09.2018.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем не встановлено факту втручання позивача у роботу приладу обліку електроенергії, що свідчить про відсутність підстав для застосування до останнього оперативно-господарської санкції. Позивач наголошує на тому, що всі пломби на приладах обліку не ушкоджені, а складений відповідачем акт про порушення №131567 від 28.08.2018 не підписаний уповноваженим представником позивача та не містить доказів протиправності дій останнього, при цьому обов'язкова експертиза щодо втручання позивача у роботу приладів обліку електроенергії не проводилась.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 16.10.2018 за вказаною позовною заявою відкрито провадження у справі №923/828/18 та в подальшому ухвалою суду від 11.12.2018 змінено найменування відповідача на Акціонерне товариство "Херсонобленерго" (далі - АТ "Херсонобленерго").

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 10.01.2019 у справі №923/828/18 (суддя Павленко Н.А.) у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Судове рішення мотивоване тим, що складений відповідачем акт про порушення №131567 від 28.08.2018 підписаний представником позивача без зауважень, що свідчить про відсутність підстав для проведення експертизи щодо втручання у роботу приладів обліку електроенергії та підтверджує протиправність дій позивача, а тому застосування до останнього оперативно-господарської санкції є обґрунтованим.

Не погодившись з прийнятим рішенням, ТДВ "Херсонське підприємство транспорту 16562" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Херсонської області від 10.01.2019 у справі №923/828/18 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Зокрема, в апеляційній скарзі скаржник зазначає про те, що місцевий господарський суд при ухваленні рішення дійшов помилкового висновку стосовно підписання акту про порушення №131567 від 28.08.2018 уповноваженим представником позивача, оскільки відповідно до договору про постачання електричної енергії №671 від 30.12.2008 єдиним повноважним представником позивача у відносинах із відповідачем визначено Панасюка Миколу Антоновича. Скаржник також наголошує на тому, що акт про порушення №131567 від 28.08.2018 складений представниками постачальника за відсутності представника споживача, а тому не є належним доказом факту вчинення споживачем правопорушення у сфері електроенергетики, що, в свою чергу, є підставою для скасування застосованої відповідачем на підставі зазначеного акту оперативно-господарської санкції. Звертає увагу суду апеляційної інстанції скаржник і на те, що гайки кіл напруги струмопровідних шин знаходяться у розподільчому щитку, який на момент проведення відповідачем перевірки був зачинений та опломбований, при цьому зазначені гайки перебувають під постійним впливом електроенергії, що виключає можливість втручання споживача або будь-яких третіх осіб у їх роботу. Крім того, апелянт зазначає про те, що місцевим господарським судом залишені поза увагою показники середньомісячного споживання електронергії ТДВ "Херсонське підприємство транспорту 16562", які підтверджують відсутність змін у обсягах споживання позивачем електричної енергії до і після проведення відповідачем перевірки та, як наслідок, відсутність позаоблікового споживання електроенергії. Крім того, на думку скаржника, судом першої інстанції безпідставно не враховано електронний тип встановленого ТДВ "Херсонське підприємство транспорту 16562" приладу обліку, який веде відповідний електронний журнал та підтверджує відсутність будь-якого втручання позивачем у його роботу.

У відзиві на апеляційну скаргу №07/04-00209 від 14.03.2019 (вх.№651/19/Д2 від 18.03.2019) АТ "Херсонобленерго" зазначає про її безпідставність та необґрунтованість, просить залишити скаргу без задоволення, а рішення місцевого господарського суду - без змін. Зокрема, відповідач наголошує на тому, що ані разом з позовною заявою, ані до початку розгляду справи по суті позивачем не було подано до суду доказів, які підтверджують динаміку споживання ним електронергії та властивості встановленого ним лічильника щодо ведення відповідного електронного журналу, тому місцевий господарський суд не мав можливості та правових підстав враховувати вищезазначені докази під час ухвалення рішення у зв'язку з їх відсутністю у матеріалах справи. Відповідач також звертає увагу апеляційного господарського суду на те, що доводи скаржника стосовно ізольованого розташування гайок кіл напруги струмопровідних шин в опломбованому розподільчому щитку спростовуються актом про порушення №131567 від 28.08.2018. Крім того, АТ "Херсонобленерго" наголошує на тому, що акт порушення №131567 від 28.08.2018 зі сторони позивача підписано уповноваженою особою, яка мала доступ до зачинених приміщень позивача та допустила представників відповідача на об'єкт для проведення перевірки.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Таран С.В., суддів Будішевської Л.О., Мишкіної М.А. від 27.02.2019 за вказаною апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження та в подальшому ухвалою від 18.03.2019 розгляд справи №923/828/18 призначено на 03.04.2019 о 10:00.

Між тим 03.04.2019 судове засідання не відбулося у зв'язку з надходженням повідомлення про замінування будівлі суду та проведенням евакуації відвідувачів та працівників суду, про що Південно-західним апеляційним господарським судом складено відповідну довідку від 03.04.2019.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.04.2019 розгляд справи №923/828/18 призначено на 24.04.2019 о 12:30.

У судовому засіданні 24.04.2019, проведеному в режимі відеоконференції, представник Товариства з додатковою відповідальністю "Херсонське підприємство транспорту 16562" апеляційну скаргу підтримав; представник Акціонерного товариства "Херсонобленерго" висловив заперечення проти її задоволення.

15.04.2019 до Південно-західного апеляційного господарського суду від АТ "Херсонобленерго" надійшло клопотання №07/08-00289 від 12.04.2019 (вх.№651/19/Д7 від 15.04.2019) про долучення до матеріалів справи додаткових доказів, а саме: копій актів прийому-передачі активної електроенергії за період серпень місяць-грудень місяць 2018 року, копії акту про опломбування №192841 від 04.09.2018 та електронного носія з відеофайлами Verbatim DVD+R.

В силу статті 118 Господарського процесуального кодексу України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Враховуючи викладене, вказане клопотання колегією суддів залишено без розгляду, про що постановлено протокольну ухвалу, у зв'язку з пропуском АТ "Херсонобленерго" строку на його подання, встановленого в ухвалі Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.02.2019 про відкриття апеляційного провадження у даній справі, при цьому питання про поновлення пропущеного строку для подання зазначеного клопотання скаржником не порушувалось.

З цих же підстав колегією суддів шляхом постановлення протокольної ухвали залишено без розгляду заявлене в судовому засіданні 24.04.2019 усне клопотання скаржника про витребування у АТ "Херсонобленерго" додаткових доказів, а саме: інформації, викладеної представником позивача у адвокатському запиті б/н від 30.01.2019.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування Господарським судом Херсонської області норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Місцевим господарським судом встановлено, що 30.12.2008 між ВАТ "ЕК "Херсонобленерго", правонаступником якого є АТ "Херсонобленерго", ("Постачальник") та ВАТ "Херсонське підприємство автомобільного транспорту 16562", правонаступником якого є ТДВ "Херсонське підприємство автомобільного транспорту 16562", "Споживач" укладено договір про постачання електричної енергії №671 (далі - договір №671 від 30.12.2008), відповідно до пункту 1 якого Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю 315 кВт, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

За умовами пункту 2.1 договору №671 від 30.12.2008 під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

В силу підпункту 2.2.2 пункту 2.2 договору №671 від 30.12.2008 Постачальник зобов'язується постачати Споживачу електроенергію як різновид товару згідно з категорією струмоприймачів Споживача відповідно до Правил улаштування електроустановок та гарантованого рівня надійності електропостачання схем електропостачання, визначених додатком "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін".

Підпунктом 2.3.2 пункту 2.3 договору №671 від 30.12.2008 визначено, що Споживач зобов'язується дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 договору та режиму роботи електроустановки.

Відповідно до підпункту 4.2.3 пункту 4.2 договору №671 від 30.12.2008 Споживач сплачує Постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, зокрема, у разі споживання електроенергії поза засобами обліку.

Згідно з пунктом 4.4 договору №671 від 30.12.2008 у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається з у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акту, має право внести до акту свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акту. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акту. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акту в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше двох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

Облік електроенергії, спожитої Споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж Споживача, здійснюється згідно з вимогами Правил улаштування електроустановок та Правил користування електричною енергією. У разі порушення Споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються Постачальником розрахунково згідно з вимогами додатку "Порядок розрахунків та графік зняття показів засобів обліку електричної енергії та подання їх до електропостачальної організації" (пункт 7.1 договору №671 від 30.12.2008).

За умовами пункту 9.4 договору №671 від 30.12.2008 цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2008. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Як вбачається з матеріалів справи, жодна зі сторін письмово про своє бажання розірвати договір №671 від 30.12.2008 не повідомляла, тому вказаний договір є чинним, оскільки його дію було автоматично пролонговано.

Відповідно до Акту розмежування балансовової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, який є додатком №6/2 до договору №671 від 30.12.2008, Споживач несе відповідальність за будівельну частину та все електрообладнання ТП-670, електролічильники, встановлені в РУ-04 кВ ТП-670 та усе електрообладнання споживача. Водночас даним актом передбачено, що до об'єктів Споживача належить автобаза за адресою м. Херсон, Миколаївське шосе, 7а.

28.08.2018 під час проведення перевірки автобази ТДВ "Херсонське підприємство автомобільного транспорту 16562", розташованої за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 7а, представниками відповідача за участю представника позивача було виявлено порушення пунктів 5.5.5.5, 5.5.5.6, 5.5.5.20 Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме: безоблікове використання електричної енергії, під'єднання струмоприймачів поза приладом обліку, тобто з метою безоблікового користування електричною енергією Споживач віджав гайки кіл напруги внаслідок чого дроти напруги вільно від'єднуються від струмопровідних шин; при відключенні даних дротів лічильника електроенергія, яка споживається приладом обліку, не враховується; відключення проводилось через верхню частину РЩ-0,4кВ.

За результатами вищезазначеної перевірки на виконання пунктів 8.2.4, 8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії представниками відповідача було складено акт про порушення №131567 від 28.08.2018, в якому зазначено про необхідність у строк до 03.09.2018 усунути виявлені порушені, зокрема, закрити доступ до трансформаторів струму та ланцюгів напруги.

Акт про порушення №131567 від 28.08.2018 підписаний двома представниками відповідача та представником позивача - завідуючим гаражем Гладирем О.І. без зауважень. Водночас в акті про порушення №131567 від 28.08.2018 було зазначено дату, час та місце проведення засідання комісії постачальник електроенергії з розгляду даного акту.

11.09.2018 відбулося засідання комісії АТ "Херсонобленерго" з розгляду акту про порушення №131567 від 28.08.2018.

Відповідно до витягу з протоколу №102 від 11.09.2018, яким оформлено рішення вищевказаного засідання комісії, розрахунок по акту про порушення №131567 від 28.08.2018 відповідачем проведено згідно з пунктом 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією (зі змінами та доповненнями), за період з 28.02.2018 по 04.09.2018, тобто за 6 місяців до дня усунення порушення. У графі "Вид порушення" зазначено - підпункт 2.1.3 Методики, дії споживача, що призвели до зміни показів приладу обліку.

Згідно з витягом з протоколу №102 від 11.09.2018 та додатковим рахунком №671 по акту №131567 від 28.08.2018 позивачу за порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії було нараховано 360382,34 грн вартості необлікованої електричної енергії.

Витяг з протоколу №102 від 11.09.2018 та додатковий рахунок №671 по акту №131567 від 28.08.2018 позивач отримав 11.09.2018, що підтверджується проставленим на них підписом представника ТДВ "Херсонське підприємство транспорту 16562" Панасюком М.А.

Предметом спору у даній справі є вимога позивача про визнання недійсним рішення відповідача про застосування оперативно-господарської санкції у розмірі 360382,34 грн, оформленого протоколом засідання комісії №102 від 11.09.2018.

Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд послався на обґрунтованість застосування до позивача оперативно-господарської санкції у визначеному відповідачем розмірі.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову з огляду на наступне.

Відповідно до частин першої, другої статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочин.

Згідно з приписами статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку; зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів.

Частиною першою статті 173 Господарського кодексу України встановлено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених Господарським кодексом України, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (стаття 174 Господарського кодексу України).

Згідно зі статтею 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору, зокрема, на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Частиною сьомою статті 179 Господарського кодексу України визначено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (частина перша статті 626 Цивільного кодексу України).

Відповідно до частини першої статті 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються Законом України "Про ринок електричної енергії".

Колегія суддів зауважує, що укладений між сторонами договір №671 від 30.12.2008 є належною підставою виникнення у сторін за цим договором господарського зобов'язання відповідно до статей 173, 174 Господарського кодексу України (статті 11, 202, 509 Цивільного кодексу України).

Відповідно до частини першої статті 193 Господарського кодексу України та статті 526 Цивільного кодексу України зобов'язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

В силу частини першої статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Згідно з частиною другою статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несанкціоноване втручання в роботу об'єктів електроенергетики тощо.

Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Статтею 236 Господарського кодексу України встановлено перелік оперативно-господарських санкцій та визначено, що перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

В силу приписів статті 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням. Оперативно-господарські санкції можуть застосовуватися одночасно з відшкодуванням збитків та стягненням штрафних санкцій.

Відповідно до підпункту 4.2.3 пункту 4.2 договору №671 від 30.12.2008 Споживач сплачує Постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, зокрема, у разі споживання електроенергії поза засобами обліку.

Взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії регулюються Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, №312 від 14.03.2018 (далі - Правила роздрібного ринку електричної енергії).

Відповідно до пункту 1.1.1 Правил роздрібного ринку електричної енергії ці правила є обов'язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.

В силу підпунктів 5, 6, 20 пункту 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії Споживач електричної енергії зобов'язаний, зокрема, дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Пунктом 1.1.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії визначено, що необлікована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно.

У разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором (пункт 8.2.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії).

Згідно з пунктом 8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

Пунктом 8.2.6 Правил роздрібного ринку електричної енергії передбачено, що на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що відповідачем дотримано порядок дій, передбачений Правилами роздрібного ринку електричної енергії у разі виявлення факту наявності безоблікового користування споживачем електричною енергією.

Водночас колегія суддів критично оцінює доводи скаржника стосовно того, що складений відповідачем акт про порушення №131567 від 28.08.2018 не підписаний уповноваженим представником позивача, тому не може бути належним доказом протиправності дій ТДВ "Херсонське підприємство транспорту 16562", з огляду на таке.

З матеріалів справи вбачається, що акт про порушення №131567 від 28.08.2018 підписаний двома представниками відповідача та представником позивача - завідуючим гаражем Гладирем О.І., який мав доступ до закритих приміщень автобази, розташованої за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 7а, та допустив представників відповідача до перевірки, тому вказана особа може вважатися уповноваженим представником.

Зазначений висновок повністю узгоджується з правовою позицію, викладеною Верховним Судом в постановах від 27.03.2018 у справі №916/1385/17 та від 31.10.2018 у справі №911/3328/17.

Колегія суддів також вважає безпідставними доводи скаржника стосовно недоведеності факту втручання позивача у роботу приладу обліку електроенергії та необхідності проведення експертизи щодо втручання у роботу приладів обліку електроенергії, що є обов'язковою передумовою для кваліфікації дій позивача як протиправних та, як наслідок, застосування до нього оперативно-господарської санкції, враховуючи наступне.

Як вбачається з акту про порушення №131567 від 28.08.2018, у процесі проведення перевірки представниками відповідача виявлено порушення позивачем пунктів 5.5.5.5, 5.5.5.6, 5.5.5.20 Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме: безоблікове використання електричної енергії, під'єднання струмоприймачів поза приладом обліку (з метою безоблікового користування електричною енергією Споживач віджав гайки кіл напруги внаслідок чого дроти напруги вільно від'єднуються від струмопровідних шин; при відключенні даних дротів лічильника електроенергія, яка споживається приладом обліку, не враховується).

Згідно з витягом з протоколу №102 від 11.09.2018 розрахунок по акту про порушення №131567 від 28.08.2018 відповідачем проведено згідно з пунктом 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією (зі змінами та доповненнями), затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, №562 від 04.05.2006 (далі - Методика), а у графі "Вид порушення" зазначено - підпункт 2.1.3 Методики, а саме: дії споживача, що призвели до зміни показів приладу обліку.

Відповідно до підпункту 2.1.3 Методики вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, у разі виявлення порушень, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

В силу пункту 2.1 Методики у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

В акті про порушення №131567 від 28.08.2018 у графі "Додаткові відомості" зазначено про те, що споживачу роз'яснено його право на подання пояснень або зауваження щодо змісту вказаного акту, між тим представник споживача вказаним правом не скористався та підписав зазначений документ без будь-яких зауважень.

Підписавши акт про порушення №131567 від 28.08.2018 без зауважень, представник позивача фактично висловив згоду з його змістом, зокрема, і з фактом наявності вказаних у ньому порушень, тому підстави для ініціювання питання щодо можливості проведення експертизи були відсутні. Крім того, з огляду на характер правопорушення, відсутні підстави для проведення експертизи з метою встановлення факту втручання у роботу приладів обліку електроенергії.

В акті про порушення №131567 від 28.08.2018 зазначено про те, що безоблікове використання позивачем електричної енергії зумовлене тим, що споживач віджав гайки кіл напруги внаслідок чого дроти напруги вільно від'єднуються від струмопровідних шин, при цьому при відключенні даних дротів лічильника електроенергія, яка споживається приладом обліку, не враховується. Зазначене відключення проводилось через верхню частину РЩ-0,4кВ, тому за результатами перевірки в акті про порушення №131567 від 28.08.2018 наголошено на необхідності закрити доступ до трансформаторів струму та ланцюгів напруги.

Тому доводи апеляційної скарги стосовно того, що гайки кіл напруги струмопровідних шин знаходяться у розподільчому щитку, який на момент проведення відповідачем перевірки був зачинений та опломбований, при цьому зазначені гайки перебувають під постійним впливом електроенергії, що виключає можливість втручання споживача або будь-яких третіх осіб у їх роботу, до уваги колегією суддів не приймаються.

Крім того, Південно-західний апеляційний господарський суд критично оцінює доводи скаржника стосовно неврахування місцевим господарським судом під час ухвалення рішення низки обставин, зокрема, показників середньомісячного споживання електронергії ТДВ "Херсонське підприємство транспорту 16562", які підтверджують відсутність змін у обсягах споживання позивачем електричної енергії до і після проведення відповідачем перевірки та, як наслідок, відсутність позаоблікового споживання електроенергії, а також специфіки функціонування електронного типу приладу обліку, який веде відповідний електронний журнал та підтверджує відсутність будь-якого втручання позивачем у його роботу, оскільки позивачем до суду не надано та, відповідно, у матеріалах справи відсутні докази, які підтверджують вищевикладені обставини.

У позовній заяві позивач відповідних доводів не наводив, змін до позовної заяви ним не вносилось, тому логічно, що суд першої інстанції не досліджував і не надавав відповідної оцінки наведеним обставинам.

Посилання скаржника на те, що позивач не зміг надати вищезазначені докази до суду першої інстанції у зв'язку з тим, що 04.01.2019 було укладено угоду про надання правової допомоги з новим представником, який не встиг ознайомитися з матеріалами справи, є безпідставними з огляду на наступне.

Обов'язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.

Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів (частина четверта статті 74 Господарського процесуального кодексу України).

В силу вимог статті 80 Господарського процесуального кодексу України учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об'єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 177 Господарського процесуального кодексу України завданнями підготовчого провадження є, зокрема, визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів.

Частиною першою статті 181 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що для виконання завдання підготовчого провадження в кожній судовій справі, яка розглядається за правилами загального позовного провадження, проводиться підготовче засідання.

У підготовчому засіданні суд з'ясовує, чи надали сторони докази, на які вони посилаються у позові і відзиві, а також докази, витребувані судом чи причини їх неподання; вирішує питання про проведення огляду письмових, речових і електронних доказів у місці їх знаходження; вирішує питання про витребування додаткових доказів та визначає строки їх подання, вирішує питання про забезпечення доказів, якщо ці питання не були вирішені раніше (пункт 7 частини другої статті 182 Господарського процесуального кодексу України).

В силу статті 194 Господарського процесуального кодексу України завданням розгляду справи по суті є розгляд та вирішення спору на підставі зібраних у підготовчому провадженні матеріалів, а також розподіл судових витрат.

З матеріалів справи вбачається, що ухвалою Господарського суду Херсонської області від 11.12.2018 було закрито підготовче провадження у справі №923/828/18 та призначено дану справу до розгляду по суті.

З огляду на викладене, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду зазначає, що зміна представника позивача відбулась 04.01.2019, тобто вже після закриття підготовчого провадження, при цьому зміна представника сторони відповідно до положень процесуального закону не є підставою для розгляду справи спочатку або повернення провадження у справі на стадію підготовчого провадження. Таким чином, передбачене Господарським процесуальним кодексом України право на подання нових доказів у справі №923/828/18 було втрачене позивачем ще 11.12.2018.

Відповідно до приписів статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм матеріального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Перевіривши відповідно до статті 270 Господарського процесуального кодексу України юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції об'єктивно розглянув у судовому процесі обставини справи в їх сукупності; дослідив подані сторонами в обґрунтування своїх вимог та заперечень докази; правильно застосував матеріальний закон, що регулює спірні правовідносини, врахував положення статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України, у зв'язку із чим дійшов правильного висновку щодо відмови у задоволенні позовних вимог.

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент (пункт 58 Європейського суду з прав людини рішення у справі "Серявін та інші проти України").

Інші доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції; твердження апелянта про порушення Господарським судом Одеської області норм права при ухваленні рішення від 10.01.2019 не знайшли свого підтвердження, у зв'язку з чим підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення колегія суддів не вбачає.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з додатковою відповідальністю "Херсонське підприємство транспорту 16562" залишити без задоволення, рішення Господарського суду Херсонської області від 10.01.2019 у справі №923/828/18 - без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з додатковою відповідальністю "Херсонське підприємство транспорту 16562".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 26.04.2019.

Головуючий суддя С.В. Таран

Суддя Л.О. Будішевська

Суддя М.А. Мишкіна