ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2019 року

м. Київ

Справа № 923/560/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Вронська Г.О. - головуюча, Баранець О.М., Студенець В.І.,

розглянув у порядку письмового провадження касаційну скаргу Заступника прокурора Одеської області

на ухвалу Господарського суду Херсонської області

у складі судді Остапенко Т.А.

від 18.07.2018 та

на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду

у складі колегії суддів: Принцевська Н.М., Савицький Я.Ф., Ярош А.І.

від 26.11.2018

за позовом Керівника Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудит служби та Херсонської обласної ради

до Комунального закладу Херсонської обласної ради "Дніпрянський психоневрологічний будинок-інтернат", Товариства з обмеженою відповідальністю "Олешківський маслозавод"

про визнання недійсним рішень тендерного комітету та договору.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. 18 червня 2018 року Керівник Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області, виступаючи в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудит служби та Херсонської обласної ради, подав позовну заяву про визнання недійсним рішення тендерного комітету Комунального закладу Херсонської обласної ради "Дніпрянський психоневрологічний будинок-інтернат", оформленого протоколом про відхилення пропозиції відкритих торгів від 03.01.2018 № б/н; визнання недійсним рішення тендерного комітету Комунального закладу Херсонської обласної ради "Дніпрянський психоневрологічний будинок-інтернат", оформленого протоколом про визнання переможцем та намір укласти договір про закупівлю від 03.01.2018 № б/н; визнання недійсним договору від 18.01.2018 №1, укладеного між Комунальним закладом Херсонської обласної ради "Дніпрянський психоневрологічний будинок-інтернат" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Олешківський маслозавод".

2. Позовні вимоги мотивовано порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при проведенні відкритих торгів, внаслідок незаконного відхилення тендерної пропозиції, що призвело до спотворення конкуренції, необ'єктивної оцінки пропозицій учасників, неправомірного вибору переможця торгів та укладення економічно невигідного договору на закупівлю товарів за бюджетні кошти з суб'єктом господарської діяльності.

Короткий зміст оскаржуваних рішень судів першої та апеляційної інстанцій

3. Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 18.07.2018 позов залишено без розгляду на підставі пункту 2 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України.

4. Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.11.2018 апеляційна скарга Заступника прокурора Херсонської області залишена без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції - без змін.

5. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій мотивовані тим, що прокурором при зверненні з даним позовом не підтверджено наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в особі позивачів у суді, належним чином не мотивовано, в чому полягає порушення інтересів держави, які потребують судового захисту.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та аргументи учасників справи

6. Заступника прокурора Одеської області подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувані судові рішення, а справу передати для продовження розгляду до суду першої інстанції.

7. Касаційна скарга мотивована тим, що судами першої та апеляційної інстанцій неправильно застосовано приписи статті 1311Конституції України, статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

8. Скаржник також зазначає про порушення судами першої та апеляційної інстанцій приписів статей 53, 236 Господарського процесуального кодексу України, оскільки судом не надано належної оцінки доводам прокурора щодо неналежного виконання позивачами їх обов'язків.

НОРМИ ПРАВА, ЩО ПІДЛЯГАЮТЬ ЗАСТОСУВАННЮ

9. Конституція України

Стаття 19 частина 2

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 129 частина 2 пункт 3

Основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Стаття 1311

В Україні діє прокуратура, яка здійснює:

1) підтримання публічного обвинувачення в суді;

2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку;

3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

10. Закон України "Про прокуратуру"

Стаття 23 частини 3, 4

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень.

11. Рішення Європейського Суду з прав людини від 15.01.2009, заява № 42454/02 у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (неофіційний переклад)

Пункт 35

Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави.

12. Рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999 № 3-рп/99 у справі № 1-1/99 за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді).

Мотивувальна частина

Пункти 3, 4

Для вирішення справи суттєвим вбачається з'ясування поняття "інтереси держави". У процесі дослідження встановлено, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо.

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обгрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

13. Закону України "Про публічні закупівлі"

Стаття 7 частина 3

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

14. Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні"

Стаття 5 частина 1

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Стаття 10 частина 1 пункт 10

Органу державного фінансового контролю надається право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

15. Положення про Державну аудиторську службу України, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (надалі - Положення)

Пункт 4 підпункт 9

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

16. Господарський процесуальний кодекс України

Стаття 4 частини 1-3

Право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Стаття 53 частини 3-5

У визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Стаття 300 частини 1, 2

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої й апеляційної інстанцій

17. Суд зазначає, що виходячи з системного аналізу приписів статей 19, 1311 Конституції України, статті 23 Закону України "Про прокуратуру", статей 4, 53 Господарського процесуального кодексу України, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.

18. При цьому, судам слід враховувати, окрім іншого, рішення Конституційного Суду України, рішення Європейський Суд з прав людини.

19. Так, наведене Конституційним Судом України у рішенні від 08.04.1999 № 3-рп/99 у справі № 1-1/99 розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у статті 1311 Конституції України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

20. Крім того, Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності.

21. Європейський Суд з прав людини також звертав увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу, зокрема, у рішенні від 15.01.2009 у справі "Менчинська проти Російської Федерації".

22. Водночас, Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

23. У рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.

24. Враховуючи викладене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст пункту 3 частини 1 статті 1311 Конституції України, щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах, не може тлумачитися розширено.

25. Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункту 3 частини 2 статті 129 Конституції України).

26. Положення пункту 3 частини 1 статті 1311 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

27. Аналіз частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

28. Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

29. У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

30. "Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

31. "Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

32. "Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

33. Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

34. Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави. Така правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 20.09.2018 у справі №924/1237/17, від 23.10.2018 у справі №906/240/18, від 01.11.2018 у справі №910/18770/17, від 07.12.2018 у справі №924/1256/17.

35. Саме лише посилання в позовній заяві на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, для прийняття заяви для розгляду недостатньо. В такому разі, прокурор повинен надати належні та допустимі докази відповідно до вимог процесуального закону (наприклад, внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинене кримінальне правопорушення на підставі статті 367 Кримінального кодексу України (службова недбалість); вирок суду щодо службових осіб; докази накладення дисциплінарних стягнень на державних службовця, які займають посаду державної служби в органі державної влади та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків тощо). Зазначена правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 21.12.2018 у справі №922/901/17.

36. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, прокурор обґрунтував наявність "інтересів держави" недотриманням принципу максимальної економії та ефективності при здійсненні державних закупівель, оскільки порушення процедури державних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання державних коштів і здатне спричинити істотної шкоди державі. При цьому, прокурор послався на неналежне здійснення позивачами їх обов'язків щодо виявлення та захисту інтересів держави.

37. Підстави представництва прокурором інтересів держави з'ясовуються судами першої та апеляційної інстанцій, які мають досить широкий розсуд (дискрецію) в оцінці підстав звернення прокурора.

38. У разі вирішення спору по суті безпідставність звернення прокурора до суду на захист інтересів держави може бути підставою для скасування судового акта у випадку, коли законних підстав для такого представництва явно не було, що свідчить про порушення пункту 3 частини 1 статті 1311 Конституції України.

39. Суд зазначає, що з огляду на приписи Положення, у Державної аудиторської служби України, як центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, а також і в інших державних органів наявні повноваження щодо звернення до господарського суду із позовами про визнання недійсними рішень тендерного комітету, договорів про закупівлю робіт за державні кошти. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17.

40. Як встановлено судом першої інстанції, звертаючись з позовом прокурором не доведено обставин, що позивачі не здійснюють або неналежним чином здійснюють відповідні повноваження.

41. Також судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що прокурором не наведено в чому полягає шкода, яка може бути спричинена державі, не розраховано її розмір (приблизну суму збитків понесених державою внаслідок укладення правочину на визначених сторонами умовах та оцінка їх невигідності для держави в порівнянні із наслідками недійсності правочину у разі задоволення цього позову), не визначено критеріїв оцінки істотності шкоди.

42. Відтак, надавши оцінку наявним у справі доказам та перевіряючи обґрунтованість наведених прокурором доводів в обґрунтування підстав для звернення його з позовом у даній справі для захисту інтересів держави в особі позивачів, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку, що прокурор в даному випадку не обґрунтував підстав представництва інтересів держави в особі позивачів в суді.

43. З огляду на викладене, Суд відхиляє аргументи скаржника про неправильне застосування судом апеляційної інстанції приписів статті 1311Конституції України, статті 23 Закону України "Про прокуратуру", статті 53 Господарського процесуального кодексу України.

44. Суд зауважує, що з'ясувавши зазначені вище обставини (відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі позивачів у даній справі), судам слід було відмовити у позові, а не залишати позов без розгляду.

45. Тому, ураховуючи, що судами першої та апеляційної інстанцій було встановлено у повній мірі всі обставини справи, однак у зв'язку з порушенням норм процесуального права суди дійшли хибного висновку про наявність підстав для залишення позову без розгляду, Суд вважає за необхідне скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове рішення про відмову у позові.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

46. Касаційна скарга скаржника підлягає частковому задоволенню.

47. Ухвала суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції підлягають скасуванню з прийняттям нового рішення.

Керуючись статтями 300, 301, 304, 308, 311, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Заступника прокурора Одеської області задовольнити частково.

2. Ухвалу Господарського суду Херсонської області від 18.07.2018 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.11.2018 у справі №923/560/18 скасувати.

3. Прийняти нове рішення.

4. Відмовити у задоволенні позову Керівника Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудит служби та Херсонської обласної ради до Комунального закладу Херсонської обласної ради "Дніпрянський психоневрологічний будинок-інтернат", Товариства з обмеженою відповідальністю "Олешківський маслозавод" про недійсним рішення тендерного комітету Комунального закладу Херсонської обласної ради "Дніпрянський психоневрологічний будинок-інтернат", оформленого протоколом про відхилення пропозиції відкритих торгів від 03.01.2018 № б/н; визнання недійсним рішення тендерного комітету Комунального закладу Херсонської обласної ради "Дніпрянський психоневрологічний будинок-інтернат", оформленого протоколом про визнання переможцем та намір укласти договір про закупівлю від 03.01.2018 № б/н; визнання недійсним договору від 18.01.2018 №1, укладеного між Комунальним закладом Херсонської обласної ради "Дніпрянський психоневрологічний будинок-інтернат" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Олешківський маслозавод".

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуюча Г. Вронська

Судді О. Баранець

В. Студенець