ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

про зупинення провадження у справі

19 квітня 2019 року м. Херсон Справа № 923/251/19

Господарський суд Херсонської області у складі судді Пінтеліної Т.Г., за участю секретаря судового засідання Кудак М.І., розглянувши справу за позовом Приватної багатогалузевої фірми "Експрес", код , вул. Соборна (Леніна), 5, с. Новоселівка Новомосковського району Дніпропетровської області, 51054

до Відповідача-1 : Виконавчого комітету Генічеської міської ради ідентифікаційний код 04060008 вул. Міська, 8, м. Генічеськ Херсонської області, 75500

Відповідача-2 : Комунального підприємства "Генічеський міський пляж", код ЄДРПОУ 36400788 вул. Набережна, 40, м. Генічеськ Херсонської області, 75500

про скасування рішень та усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою

за участю представників

від позивача - слухач ОСОБА_1

від відповідача-1 - ОСОБА_2, дов. від 18.01.2019

від відповідача-2 - не прибули

встановив:

Позивач - Приватна багатогалузева фірма "Експрес" звернувся до Господарського суду Херсонської області та просить винести рішення, яким:

- визнати незаконним та скасувати ухвалені виконавчим комітетом Генічеської міської ради рішення № 185 від 02.08.2016р. "Про затвердження комплексної схеми розміщення тимчасових споруд на території міського пляжу по вул. Набережній, 40" та рішення № 12 від 20.01.2017р. "Про внесення змін до комплексної схеми розміщення тимчасових споруд на території міського пляжу по вул. Набережній, 40".

- зобов'язати Комунальне підприємство "Генічеський міський пляж" (ЄДРПУО: 36400788) вул. Набережна, 40, м. Генічеськ, Херсонської області, 74500, усунути перешкоди у користуванні ПБФ "ЕКСПРЕС" належною йому земельною ділянкою, кадастровий № :01:089:0008 шляхом демонтажу наявного на орендованій позивачем земельній ділянці дорожнього мощення, тимчасовї споруди та металевого навісу.

З метою забезпечення подання належних доказів по справі, щодо протиправного ухвалення виконавчим комітетом Генічеської міської ради спірних рішень та наявності порушень права користування земельною ділянкою кадастровий № :01:089:0008, належної ПБФ "ЕКСПРЕС" на праві оренди, позивач просить призначити судові експертизи.

Ухвалою від 04.04.2019 відкрито провадження у справі, призначено підготовче засідання на 19.04.2019, а розгляд заяви позивача про забезпечення доказів призначено на 08.04.2019.

З метою підтвердження факту порушення прав позивачем в позові зазначено, що вони можуть бути підтверджені виключно шляхом призначення судових експертиз.

Так ст. ст. 73, 74, 76-78 ГПК України встановлено вимоги до доказів та порядку їх забезпечення. Зокрема, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів;

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів.

Відповідно до ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відтак, позивач не був позбавлений можливості та права самостійно замовити та надати до суду висновок експерта з питань, заявлених позивачем. при цьому суд зазначає, що позивач оскаржує рішення виконавчим комітетом Генічеської міської ради 2016 та 2017-го років.

Статтею 111 ГПК України визначено вимоги яким повинна відповідати заява про забезпечення доказів На виконання вищевказаних вимог позивач зазначив наступне.

В позовній заяві вказувалось, що внаслідок протиправного затвердження Відповідачем-1 комплексної схеми розміщення тимчасових споруд, яка включає частину орендованої позивачем земельної ділянки кадастровий номер :01:089:0008, Відповідач-2 влаштував на ній елементи благоустрою: мощення бруківкою, розмістив тимчасову споруду та збудував металевий навіс.

Незаконність проведення будівельних робіт та розміщення тимчасової споруди, на думку позивача, підлягає підтвердженню шляхом призначення судової земельно-технічної та будівельно-технічної експертиз на вирішення яких позивач вважає за доцільне поставити наступні питання.

На вирішення судової земельно-технічної експертизи позивач пропонує поставити наступні питання:

1. Чи відповідає фактичний порядок користування земельною ділянкою, кадастровий № 652110100:01:001:0595, що належить комунальному підприємству «Генічеський міський пляж» ( ідентифікаційний код 36400788, місцезнаходження вул. Набережна, 40, м. Генічеськ, Херсонської області,75500 ) правовстановлювальним документам на дану земельну ділянку та вимогам нормативно-правових актів, в тому числі комплексній схемі розміщення ТС, затвердженої рішеннями виконавчого комітету Генічеської міської ради: № 90 від 28.04.2016р. "Про затвердження комплексної схеми розміщення тимчасових споруд на території міського пляжу по вул. Набережній, 40", № 185 від 02.08.2016 "Про затвердження комплексної схеми розміщення тимчасових споруд на території міського пляжу по вул. Набережній, 40", № 12 від 20.01.2017р. "Про внесення змін до комплексної схеми розміщення тимчасових споруд на території міського пляжу по вул. Набережній, 40" з питань землеустрою та землекористування? Якщо ні, то в чому полягають невідповідності?

2. Чи має місце порушення землекористування, зокрема порушення меж ПБФ «ЕКСПРЕС» земельна ділянка за кадастровим № :01:089:0008 та накладання земельних ділянок зазначених в комплексній схемі розміщення ТС, затвердженої рішеннями виконавчого комітету Генічеської міської ради: -

- № 90 від 28.04.2016р. Про затвердження комплексної схеми розміщення тимчасових споруд на території міського пляжу по вул. Набережній, 40».

- № 185 від 02.08.2016 «Про затвердження комплексної схеми розміщення тимчасових споруд на території міського пляжу по вул. Набережній, 40»

- № 12 від 20.01.2017р. «Про внесення змін до комплексної схеми розміщення тимчасових споруд на території міського пляжу по вул. Набережній, 40»

відповідно до правовстановлювальних документів на земельні ділянки та вимог нормативно-правових актів? Якщо ні, то в чому полягають невідповідності?

3. Чи відповідає фактичне розташування будівель, споруд та інших об'єктів відносно меж земельних ділянок правовстановлювальним документам та технічній документації із землеустрою та землекористування на земельні ділянки належні ПБФ «ЕКСПРЕС» кадастровий № :01:089:0008 та КП «Генічеський міський пляж», кадастровий № :01:001:0595? Якщо ні, то в чому полягають невідповідності?

На вирішення судової будівельно-технічної експертизи вважаємо за доцільне поставити наступні питання:

1. Чи відповідають виконані будівельні роботи з облаштування міського пляжу за адресою: Херсонська обл., м. Генічеськ вул. Набережна, 40 (дорожнє мощення бруківкою, будівництво металічного навісу, розміщення тимчасової споруди на межі двох земельних ділянок належних ПБФ «ЕКСПРЕС», кадастровий № :01:089:0008 та КП «Генічеський міський пляж», кадастровий № :01:001:0595 проектній документації - комплексній схемі розміщення тимчасових споруд, затвердженій рішеннями виконавчого комітету Генічеської міської ради:

- № 90 від 28.04.2016р. Про затвердження комплексної схеми розміщення тимчасових споруд на території міського пляжу по вул. Набережній, 40»;

- № 185 від 02.08.2016 «Про затвердження комплексної схеми розміщення тимчасових споруд на території міського пляжу по вул. Набережній, 40»;

- № 12 від 20.01.2017р. «Про внесення змін до комплексної схеми розміщення тимчасових споруд на території міського пляжу по вул. Набережній, 40».

та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

2. Чи відповідають об'єкти (тимчасові споруди та об'єкти благоустрою бруківка, металічний навіс,) що знаходяться на межі двох земельних ділянок належних ПБФ «ЕКСПРЕС», кадастровий № :01:089:0008 та КП «Генічеський міський пляж», кадастровий № :01:001:0595, проектно-технічній документації на їх будівництво (ремонт, реконструкцію) та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (містобудівним, протипожежним, санітарно-гігієнічним тощо)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

3. Чи відповідають виконані будівельні роботи (або окремі елементи об'єктів нерухомого майна, конструкції, вироби, матеріали тощо) проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

Відповідно до ст.112 ГПК України заява про забезпечення доказів розглядається у судовому засіданні в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, з особливостями, встановленими цією статтею.

Заява розглядається не пізніше пяти днів з дня її надходження до суду. Заявник та інші особи, які можуть отримати статус учасників справи, повідомляються про дату, час і місце судового засідання, проте їх неявка не перешкоджає розгляду поданої заяви.

За результатами розгляду заяви про забезпечення доказів суд постановляє ухвалу про задоволення чи відмову у задоволенні заяви. У разі задоволення заяви суд в ухвалі зазначає доказ, а також дії, що необхідно вчинити для його забезпечення.

Суд, вирішуючи питання про забезпечення доказів, може зобовязати заявника надати забезпечення відшкодування збитків, що можуть бути заподіяні у звязку із забезпеченням доказів. Таке забезпечення відшкодування збитків здійснюється за правилами зустрічного забезпечення, встановленими главою 10 цього Кодексу. Збитки, спричинені забезпеченням доказів, відшкодовуються в порядку, визначеному законом з урахуванням положень статті 146 цього Кодексу.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 12, 73, 74, 76-78, 99, 111, 234 ГПК , суд призначив розгляд заяви приватної багатогалузевої фірм "ЕКСПРЕС" про забезпечення доказів шляхом призначення земельно-технічної та будівельно-технічної експертизи у судовому засіданні 08 квітня 2019р. о 15:00 год у залі судових засідань № 211 у приміщенні господарського суду за адресою м.Херсон вул. Театральна,18.

Суд запропонував Позивачу невідкладно до 08.04.2019р. надати суду пояснення - доказом яких саме обставин, що входять до предмету доказування, мають слугувати висновки судових єкспертиз. Також суд, відповідно до п.6 ст. 110 ГПК України зобовязав позивача надати забезпечення відшкодування збитків, що можуть бути заподіяні у звязку із забезпеченням доказів. Таке забезпечення відшкодування збитків здійснюється за правилами зустрічного забезпечення, встановленими главою 10 цього Кодексу. Збитки, спричинені забезпеченням доказів, відшкодовуються в порядку, визначеному законом з урахуванням положень статті 146 цього Кодексу.

Суд надіслав ухвалу від 04.04.2019р. на поштові адреси та на зазначені позивачем відомі електронні адреси учасників справи, у тому числі, і позивачу.

Проте станом на 15.00 год. 08.04.2019р. будь-яких заяв, клопотань від учасників справи до суду не надходило. Ухвалою від 08.04.2019р. суд у відкритому судовому засіданні відмовив в задоволенні заяви про забезпечення доказів, оскільки дійшов висновку про те, що заявником не доведено належними та допустимими доказами наявність обставин, з якими вимоги чинного законодавства пов'язують можливість забезпечення доказів.

Відтак, задоволення заяви про забезпечення доказів або відмова у задоволенні такої заяви, відповідно до ст.112 ГПК України, є правом суду, рішення якого грунтуються на засадах верховенства права, має бути законним та обгрунтованим.

Позивач 12.04.2019 електронною поштою (без електронного цифрового підпису в порушення вимог ч. 8 ст. 42 ГПК України), а 16.04.2019 - поштою, подав заяву про відвід судді, посилаючись на те, що 05.04.2019 позивачем отримано ухвалу суду від 04.04.2019., зазначеною ухвалою позивача зобов'язано надати забезпечення відшкодування збитків, що можуть бути заподіяні у зв'язку із забезпеченням доказів, але не зазначено розмір коштів та реквізитів депозитного рахунку суду, тому виконати вимоги суду не вбачається можливим. Крім того, суд відмовив позивачу в задоволенні заяви про забезпечення доказів.

Зазначене, на думку позивача, свідчить про некомпетентність судді та його неупереджене ставлення до позивача шляхом створення процесуальних перешкод направлених на " підігруванням іншим сторонам".

Розглянувши матеріали заяви про відвід, суд вважає доводи позивача непереконливими, а заявлений відвід необґрунтованим, з огляду на наступне.

Підстави для відводу (самовідводу) судді наведені у ст. 35 ГПК України.

Частиною 3 статті 38 ГПК України встановлено, що відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Позивач посилається на те, що ухвалу від 04.04.2019 він отримав 05.04.2019, тобто йому стало відомо про підстави відводу 05.04.2019. Суд зауважує, що заяву про відвід подано з пропуском строку, передбаченого ст. 38 ГПК України

Статтею 39 ГПК України визначено, що питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

З огляду на викладене, обґрунтованість заявленого відводу, зокрема, означає, що відвід повинен бути підтверджений фактичними обставинами та ґрунтуватися на певних конкретних доказах.

Однак, доводи, наведені в обґрунтування відводу, заявленого позивачем зумовлені його припущенням існування обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Суддя заявляє про свою повну об'єктивність та безсторонність у справі. Відтак твердження позивача є суб'єктивним припущенням необ'єктивності судді.

До того ж, позивач не позбавлений права заявити клопотання про призначення експертизи в ході підготовчого провадження, оскільки самостійно не замовив та не надав до суду разом з позовною заявою висновок експерта.

Заява про відвід судді розглянута 19.04.2019р. у нарадчій кімнаті. Про результати розгляду заяви про відвід суд повідомив учасникам справи після виходу з нарадчої кімнати 19.04.2019р.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про необґрунтованість відводу, заявленого в цій справі судді Пінтеліній Т.Г.

Згідно ст. 39 ГПК України, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

На підставі ст. 39 ГПК України, провадження у справі зупиняється до вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу.

Керуючись статтями 35, 38, 39, п. 5 ч. 1 ст. 228, п. 9 ст. 229, 234, 235, 236, 237 ГПК України, суд

у х в а л и в :

1. Зупинити провадження у справі № 923/251/19 до вирішення питання про відвід.

2. Передати заяву про відвід судді у справі № 923/251/19 на повторний авторозподіл для вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому ч.1 ст. 32 ГПК України.

3. Копію ухвали направити учасникам справи.

Повний текст ухвали складено 19.04.2019.

Ухвала набрала законної сили 19.04.2019 та може бути оскаржена

відповідно до ст.ст.255,256 ГПК України.

Суддя Т.Г. Пінтеліна