ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2019 року Справа № 916/1003/17
м. Одеса, пр-т Шевченка, 29

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: М.А. Мишкіної,

суддів: Л.В. Поліщук, С.В. Таран

секретар судового засідання Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:

від прокуратури - Стогнійчук О.І. - прокурор відділу прокуратури Одеської області;

від Одеської міської ради - Каланжова О.А. - за довіреністю;

від Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради - Бєлоусюк О.О. - за довіреністю;

від ФОП Шевчука В.С. - не з'явився

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області та Одеської міської ради

на рішення господарського суду Одеської області від 14 серпня 2017 року

у справі №916/1003/17

за позовом заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Одеської міської ради

до:

- Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради;

- Фізичної особи-підприємця Шевчука Володимира Сергійовича

про визнання недійсним договору про співробітництво та організацію взаємовідносин та зобов'язання повернути майно

суддя суду першої інстанції: В.С. Петров

час і місце ухвалення рішення: 14.08.2017р., 10.57год, м.Одеса, господарський суд Одеської області, зала судових засідань №404,

повний текст рішення складений 14.08.2017р.

Учасники справи належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

В судовому засіданні 22.04.2019р. згідно ст.233, 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

26.04.2017р. заступник прокурора Одеської області звернувся до господарського суду Одеської області з позовом в інтересах держави в особі Одеської міської ради до Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради (надалі - відповідач, Управління), Фізичної особи-підприємця Шевчука Володимира Сергійовича (надалі - відповідач, ФОП Шевчук В.С.), в якому просив суд:

- визнати недійсним договір оренди комунального майна - берегозахисної споруди у вигляді підпірної стіни загальною площею 35 погонних метрів, що розміщена в.м.Одеса, узбережжя;

Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсом №7 та №7а в районі 11-ої ст.Великого Фонтану, укладений 12.05.2016р. між Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради та Фізичною особою-підприємцем Шевчуком Володимиром Сергійовичем шляхом підписання сторонами удаваного правочину - договору про співробітництво та організацію взаємовідносин від 12.05.2016р. №04/с-16 (надалі - Договір №04/с-16);

- зобов'язати ФОП Шевчука В.С. повернути на користь Одеської міської ради комунальне майно - берегозахисну споруду у вигляді підпірної стіни загальною площею 35 погонних метрів, що розміщена в.м.Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсом №7 та №7а в районі 11-ої ст.Великого Фонтану;

- стягнути з відповідачів на користь прокуратури Одеської області судовий збір за подачу позову.

В обґрунтування позовних вимог прокурор послався на норми ч.2 ст.11, ст.627, 203, 215, 216, 235, 1130 ЦК України, ч.7 ст.179, ч.1 ст.207 ГК України, ст. ст. 2, 5, 11, 19 ЗУ «Про оренду державного та комунального майна» та ст.25, ч.5 ст.60 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» та зазначив наступне. Договір №04/с-16 є удаваним та вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, а саме договору оренди комунального майна - предмет договору не відповідає вимогам ст.1130 ЦК України, оскільки ФОП Шевчуку В.С. передано комунальну власність - берегозахисну споруду у вигляді підпірної стіни загальною площею 35 погонних метрів, що розміщена в.м.Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсом №7 та №7а в районі 11-ої ст.Великого Фонтану для здійснення підприємницької діяльності, тобто фактично між сторонами спірного договору укладено договір оренди нерухомого комунального майна, який містить істотні умови договору оренди (об'єкт оренди, термін, на який укладається договір, та його страхування) і регулюється положеннями Законів України «Про місцеве самоврядування в Україні» та «Про оренду державного та комунального майна». Договір оренди, який сторони фактично уклали замість договору про співробітництво, суперечить приписам ст. ст. 2, 5, 11, 19 ЗУ «Про оренду державного та комунального майна» та ст.25, ч.5 ст.60 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні», які передбачають передачу комунального майна у користування виключно на підставі рішень сесії міської ради, з обов'язковим проведенням оцінки майна, що передається в користування. Розпорядженням Одеського міського голови №1310-01р від 11.12.1999р. затверджено Порядок проведення конкурсу на право укладення договору оренди будівель (споруд, приміщень), які є комунальною власністю, яким передбачено обов'язковість конкурсної процедури передачі в оренду комунального майна. Одеською міською радою рішення про передачу в користування ФРП Шевчука В.С. комунального майна, яке є предметом договору, не приймалось, відповідні повноваження щодо укладання таких договорів Управлінню інженерного розвитку території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради не делегувались, отже Договір №04/с-16 підлягає визнанню недійсним у судовому порядку, а спірне комунальне майно - поверненню Одеській міській раді.

16.05.2017р. Одеська міська рада подала місцевому господарському суду пояснення, в яких підтримала позовні вимоги у повному обсязі, та, зокрема, зазначила, наступне. Спірний договір є удаваним та вчинений сторонами для приховання договору оренди комунального майна, яке належить територіальній громади м. Одеси - в договорі відсутні істотні умови договору про спільну діяльність-відсутнє визначення спільних дій або ведення спільних справ сторін, в той же час наявні взаємні права і обов'язки у розділі 2 договору; відсутня умова участі сторін у результатах спільних дій, а також відсутнє визначення самих результатів спільних дій, на які має бути спрямований договір про спільну діяльність; відсутні умови покриття витрат і збитків учасників у процесі здійснення спільних дій. Натомість, за умовами спірного договору Управління передало відповідачу у користування берегозахисну споруду у вигляді підпірної стінки, загальною площею 35 погонних метрів, що розміщена в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсом № 7 та № 7-а в районі 11-ої станції Великого Фонтану. Пунктами 2.3.3, 2,3.4 Договору 04/с-16 встановлено обов'язок ФОП Шевчука В.С. за власні кошти здійснити відповідні ремонтні роботи та роботи з благоустрою прилеглої території у строк до 01.09.2016р., своєчасно здійснювати за власний рахунок поточний ремонт та/або капітальний ремонт берегозахисної споруди. Пунктом 2.3.11 договору передбачено обов'язок відповідача протягом місяця після укладання договору укласти договори страхування майна (берегозахисна споруда у вигляді підпірної стінки, загальною площею 35 погонних метрів) та постійно поновлювати вказані договори страхування. Отже Договір №04/с-16 містить істотні умови договору оренди стосовно права користування об'єктом комунального майна, його страхуванням, а також проведенням поточного та капітального ремонтів. Одеською міською радою не приймалось рішення про передачу у користування ФОП Шевчука В.С. спірної берегозахисної споруди, а також не проводився конкурс на право укладання оренди даного об'єкту; у Управління відсутні повноваження на укладання договорів оренди комунального майна.

23.06.2017р. відповідач подав місцевому господарському суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у задоволенні позову та зазначив, що прокурор не надав суду допустимих доказів про те, що він попередньо повідомив Одеську міську раду про намір звернутись до суду в її інтересах до суду, отже прокурор в силу приписів ч. 4 ст. 23 ЗУ «Про прокуратуру» не мав права звертатись до суду із зазначеним позовом до того, як повідомив Одеську міську раду про намір звернутись до суду за захистом їх прав. З умов договору вбачається, що берегозахисна споруда до укладання договору перебувала у аварійному стані; відповідачем на виконання умов Договору №04/с-16 було вжито заходів щодо збереження зазначеної берегозахисної споруди у належному технічному стані, створені умови для розвитку курортно-рекреаційної структури на узбережжі Чорного моря в м. Одеса. З огляду на зміст правовідносин, які випливають із даного договору, спірний договір є змішаним, оскільки за своєю суттю відповідає зобов'язальним правовідносинам. Вказаним спростовується позиція прокурора щодо визначення правової природи спірного договору як лише договору про спільну діяльність та його невідповідність установленим вимогам ст.1130 ЦК України. В матеріалах справи відсутні докази передачі відповідачу майна за договором про співробітництво. Також відповідач вважає необґрунтованими і безпідставними ствердження прокурора про удаваність спірного договору та вчинення його сторонами для приховання договору оренди комунального майна - прокурором не доведено наявності у сторін спірного договору мети встановлення інших цивільно-правових відносин, ніж тих, що передбачені насправді вчиненим правочином, а також настання між сторонами інших прав та обов'язків, ніж тих, що передбачені договором. Спірний договір не містить умов щодо обов'язку відповідача здійснювати оплату Управлінню з урахуванням її індексації за участь у спірному договорі, отже між Управлінням та відповідачем не виникли права та обов'язки, передбачені для договору оренди. Крім того, Управління володіло необхідним обсягом цивільної дієздатності при укладанні спірного договору, що передбачає виконання вимоги дійсності правочину, передбаченої ч. 2 ст. 203 ЦК України.

23.06.2017р. ФОП Шевчук В.С. суду першої інстанції зустрічну позовну заяву до Одеської міської ради та Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради, в якому просило суд визнати укладеним договір про співробітництво та організацію взаємовідносин №04/с-16 від 12.05.2016р.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 23.06.2017р. (залишеною без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 17.07.2017р.) відмовлено у прийнятті зустрічної позовної заяви ФОП Шевчук В.С.

На час апеляційного перегляду ухвали суду від 23.06.2017р. провадження у справі зупинялось.

Рішенням господарського суду Одеської області від 14.08.2017р. (суддя В.С.Петров) у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Рішення суду обґрунтовано посиланням на норми ст.ст.203,202,205, 638, 639, 1130, 216, 837, 1131(ч.2), 627 ЦК України, ч.7 ст.179, ст.ст.181, 6 ГК України, ч.1 ст.2, ст.10 ЗУ «Про оренду державного та комунального майна» та вмотивовано наступним. Стосовно правової природи Договору №04/с-16 суд зазначив, що цей договір з огляду на зміст правовідносин, є змішаним та за своєю правовою природою відповідає зобов'язальним правовідносинам, що виникають з: договорів підряду (виконання робіт з капітального ремонту та/або реконструкції берегозахисної споруди);договорів про спільну діяльність (об'єднання коштів та майна з метою досягнення спільної мети створення умов для розвитку курортно-рекреаційної структури на узбережжі Чорного моря в м. Одеса та для підтримання берегозахисних споруд у належному технічному стані). Сторонами у договорі (п.1.1) чітко визначена мета його укладання - спільна діяльність по створенню умов для розвитку курортно-рекреаційної структури на узбережжі Чорного моря в м. Одеса і для підтримання берегозахисної споруди у належному технічному стані. Підпірна стінка, про яку йде мова в договорі, може використовуватися за призначенням саме для утримання берегу від оповзнів та інших природних процесів, що впливають на цілісність берегу. Ніяким іншим чином вказана споруда не може бути використана. Отже, зміст договору про співробітництво відповідає вимогам Цивільного кодексу України, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, що передбачає виконання вимоги дійсності правочину, передбаченої ч. 1 ст. 203 ЦК України. уклавши спірний договір, Управління та ФОП Шевчук В.С. діяли за вільним волевиявленням, яке відповідало їх внутрішній волі, володіли необхідною цивільною дієздатністю, мали на меті настання реальних правових наслідків та виключно тих прав та обов'язків, які передбачені договором. Посилання прокурора на те, що сторони при укладанні спірного договору фактично уклали договір оренди комунального майна не заслуговують на увагу, оскільки суперечать положенням ЗУ «Про оренду державного та комунального майна» та обставинам даної справи. Зміст позовної заяви прокурора та наявні матеріали справи свідчать про те, що спірний договір не містить всіх істотних умов договору оренди комунального майна, визначених у ч.1 ст.10 ЗУ «Про оренду державного та комунального майна». Крім того, ані прокурором, ані позивачем не підтверджено факту передачі в оренду об'єкту оренди, оскільки відсутній акт приймання-передачі берегозахисних споруд. Прокурор звертаючись із заявленим позовом в інтересах держави в особі Одеської міської ради та посилаючись на порушення відповідачами прав Одеської міської ради як власника нерухомого майна - берегозахисної споруди, не довів належними доказами наявність таких прав у Одеської міської ради, оскільки наявність таких прав у міськради відповідно із ч.4 ст.334 ЦК України може бути підтверджено тільки фактом державної реєстрації прав на нерухоме майно, так як вказана стаття ЦК України передбачає, що права на нерухоме майно, які підлягають державній реєстрації, виникають з дня такої реєстрації відповідно до закону. За таких обставин, суд вважає необґрунтованими вимоги прокурора про визнання недійсним укладеного між відповідачами 12.05.2016 р. спірного договору про співробітництво та організацію взаємовідносин №04/с-16. З огляду на відсутність підстав для визнання спірного договору недійсним, відповідно відсутні підстави для застосування наслідків, зазначених в ст. 216 ЦК України, пов'язаних з недійсністю договору та зобов'язання відповідача повернути позивачу комунальне майно - вищезазначену берегозахисну споруду.

Не погодившись з рішенням суду від 14.08.2017р., Одеська міська рада звернулась до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржене рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги Одеська міськрада зазначила, що рішення прийняте при неправильному застосуванні норм матеріального права та підлягає скасуванню з наступних підстав:

- визначаючи правову природу спірного договору, суд першої інстанції припустився порушень норм матеріального права. Так званим вкладом управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради у спільну діяльність за змістом спірного договору є надання у користування належної територіальній громаді міста Одеси берегозахисної споруди, у той час як ФОП Шевчук В.С. має право самостійно господарювати на зазначеній берегозахисній споруді, робити на ній поточний та капітальний ремонт, надавати платні послуги третім особам;

- у Договорі № 04/с-16 відсутні істотні умови договору про спільну діяльність: визначення спільних дій або ведення спільних справ сторін, в той же час наявні взаємні права і обов'язки у розділі 2 Договору; участь сторін у результатах спільних дій, а також відсутнє визначення самих результатів спільних дій, на які має бути спрямований договір про спільну діяльність; покриття витрат і збитків учасників у процесі здійснення спільних дій;

- Договір № 04/с-16 є удаваним та вчинено сторонами для приховання договору оренди комунального майна. За умовами спірного договору Управління передало відповідачу у користування берегозахисну споруду у вигляді підпірної стінки; спірний договір містить істотні умови договору оренди стосовно права користування об'єктом комунального майна, його страхування, умов поліпшення, а також реконструкції та капітального ремонту;

- спірний договір оренди комунального майна укладено з порушенням вимог, встановлених законом для договорів оренди комунального майна. Закон України «Про оренду державного та комунального майна», отже договір є недійсним з моменту його укладення.;

- територіальна громада м. Одеси отримала у комунальну власність майно протизсувного управління у 1996-1997 роках, дані правововідносини регулювалися Цивільним кодексом Української PCP від 18.07.1963 р. та Законом України «Про власність» від 07.02.1991 р., які не передбачали обов'язкової реєстрації прав на нерухомість, та суд першої інстанції невірно застосував норми цивільного законодавства щодо моменту виникнення права власності на спірні берегозахисні споруди, що призвело до прийняття неправильного рішення. ЦК Української PCP та Закон України «Про власність» не пов'язували виникнення права власності на берегозахисні споруди із проведенням його державної реєстрації та спірні берегозахисні споруди є власністю територіальної громади м. Одеси в особі Одеської міської ради;

- друга позовна вимога про зобов'язання ФОП Шевчука В.С. повернути на користь територіальної громади міста Одеси в особі Одеської міської ради берегозахисну споруду не є похідною від вимоги про визнання недійсним договору, тому висновок суду стосовно відмови у даній вимозі на підставі відмови у задоволенні вимоги про визнання недійсним спірного договору є неправомірним;

- позов у даній справі є негаторним в частині зобов'язання повернути майно, зважаючи на відсутність між позивачем і ФОП Шевчуком В.С. договірних відносин, заявлена вимога є самостійною та такою, яка спрямована на поновлення прав територіальної громади міста Одеси.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 30.08.2017р. апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено її до розгляду у судовому засіданні.

30.08.2017р. до суду апеляційної інстанції надійшла апеляційна скарга заступника прокурора Одеської області на рішення господарського суду Одеської області від 14.08.2017р., в якій скаржник просить скасувати оскаржене рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. В апеляційній сказі прокурор, крім доводів наведених Одеською міською радою у своїй апеляційній скарзі зазначає наступне:

- Одеською міською радою рішення про передачу в користування комунального майна, яке є предметом договору, не приймалось, відповідні повноваження щодо укладення таких договорів Управлінню не делегувались а до повноважень Управління (згідно Положення про Управління, затвердженого рішенням Одеської міськради №384-VI від 28.02.2011р.) не віднесено питання про надання у користування комунального майна територіальної громади міста Одеси, яке перебуває на балансі Управління;

- жоден з учасників судового провадження не заперечував, що нерухоме майно, яке є предметом договору є комунальною власністю та зазначений факт підтверджується самим Договором №04/с-16.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 31.08.2017р. прийнято апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області до провадження до спільного розгляду з апеляційною скаргою Одеської міської ради.

25.09.2017р. ФОП Шевчук В.С. подав суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити оскаржене рішення без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення та, зокрема, зазначив, що місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, що Договір №04/с-16 за своєю правовою природою є змішаним договором, який вбирає в себе природу договору підряду та договору про спільну діяльність. В договорі відсутні істотні умови договору оренди, які б дозволили суду встановити, що між сторонами вчинено саме договір оренди комунального майна. Крім того, між відповідачами не відбулось фактичної передачі об'єкту за Договором про співробітництво, що є обов'язковою умовою при укладанні договору оренди комунального майна. Отже спірний договір не є удаваним договором, який приховує під собою договір оренди комунального майна. Щодо позовної вимоги в частині зобов'язання повернути на корить Одеської міськради комунальне майно, то ці вимоги не підлягають задоволенню, оскільки вимоги в цій частині обґрунтовані положеннями ст.216 ЦК України, які застосовуються саме до сторін договору, якими в даному випадку є відповідачі у справі, а позовні вимоги прокурора стосуються повернення майна на користь Одеської міськради, яка не є стороною відповідного договору.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 13.11.2017р. по справі №916/1003/17 призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз; на вирішення судового експерта поставлено наступні питання: 1.Чи виконувались роботи на виконання договору №04/с-16 від 12.05.2016, укладеного між Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради та фізичною особою - підприємцем Шевчуком Володимиром Сергійовичем, відповідно до узгодженої проектної документації? Чи відповідає обсяг виконаних робіт зазначеному у проектній документації? 2.Які об'єкти нерухомості та/або тимчасові споруди збудовані/встановлені на виконання договору №04/с-16 від 12.05.2016? 3.Яким чином збудовані/встановлені об'єкти конструктивно пов'язані з берегозахисною спорудою, розташованою в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсом №7 та №7а в районі 11-ї ст. Великого Фонтану? 4. Чи задіяна берегозахисна споруда, розташована в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсом №7 та №7а в районі 11-ї ст. Великого Фонтану, при встановленні балкону у вигляді майданчика літнього кафе? попереджено судового експерта, до початку проведення судової експертизи, про відповідальність за статтями 384, 385 Кк України за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків; зобов'язано Одеську міську раду оплатити рахунок експертної установи за проведення судової експертизи в десятиденний термін з дня отримання відповідного рахунку, що буде надісланий йому Одеським апеляційним господарським судом; провадження у справі №916/1003/17 зупинено в зв'язку з призначенням судової експертизи.

15.11.2017р. матеріали справи направлені до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Указом Президента України №454/2017 від 29.12.2017р. "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" ліквідовано Одеський апеляційний господарський суд та утворено Південно-західний апеляційний господарський суд.

Згідно із ч.6 ст.147 ЗУ "Про судоустрій і статус суддів" суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018р. в газеті "Голос України" опубліковано повідомлення про початок роботи Південного-західного апеляційного господарського суду.

Відповідно до ч.5 ст.31 ГПК України у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

На виконання положень абз.2 ч.6 ст.147 ЗУ "Про судоустрій і статус суддів", ч. 5 ст.31 ГПК України, матеріали справи-замінника справи №916/1003/17 передані до Південно-західного апеляційного господарського суду.

17.10.2018р. апеляційні скарги зареєстровані відповідальним працівником відділу документообігу (канцелярії) Південно-західного апеляційного господарського суду (вх. №283/18).

У відповідності до вимог ч.1 ст.32 ГПК України за результатами автоматизованого розподілу справ між суддями, оформленого протоколом від 17.10.2018р., для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді М.А. Мишкіної, суддів Л.В. Поліщук, С.В. Таран.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.10.2018р. відкладено вирішення питання про прийняття до провадження справи №916/1003/17 колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді М.А. Мишкіної, суддів Л.В.Поліщук, С.В.Таран до повернення до суду матеріалів справи №916/1003/17 з Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз.

11.03.2019р. матеріали справи №916/1003/17 надійшли до Південно-західного апеляційного господарського суду з експертної установи разом з висновком експерта №17-5624 від 20.11.2018р.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 20.03.2019р. прийнято справу №916/1003/17 до провадження колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді М.А. Мишкіної, суддів Л.В. Поліщук, С.В, Таран; поновлено апеляційне провадження у справі; розгляд справи розпочато спочатку; запропоновано учасникам справи надати письмові пояснення щодо суті спору з урахуванням висновку судової економічної експертизи; роз'яснено іншим учасникам справи їх право в строк до 17.04.2019р. подати до суду разом з відзивом на апеляційну скаргу або окремо будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань та призначено справу до розгляду на 22.04.2019р.

22.04.2019р. прокуратура Одеської області подала Південно-західному апеляційному господарському суду пояснення щодо суті спору з урахуванням висновків експертизи, в якому зазначила, що висновки судової технічної експертизи не спростовують доводів апеляційної скарги прокуратури щодо неправомірності рішення суду першої інстанції та обґрунтованості заявленого прокурором позову.

В засіданні суду апеляційної інстанції прокурор та представник Одеської міської ради підтримали доводи та вимоги апеляційних скарг.

Представник Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради не заперечував проти задоволення апеляційних скарг.

ФОП Шевчук В.С. свого представника в засідання суду апеляційної інстанції не направив.

Ухвала суду від 20.03.2019р. про призначення судового засідання на 22.04.2019р. повернулася до Південно-західного апеляційного господарського суду із відміткою відділення поштового зв'язку «за закінченням строку зберігання» з адреси ФОП Шевчука В.С.:65055, м.Одеса, пров.Ковилової,3.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, представників Одеської міськради та Управління, дослідивши дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла наступного.

Судом апеляційної інстанції встановлено з матеріалів справи та не заперечується учасниками справи, що розпорядженням Одеської обласної державної адміністрації від 04.01.1996р. №3/к-96 утворено протизсувне управління обласної державної адміністрації.

Розпорядженням Одеської обласної ради від 17.09.1996р. №62/р-96 «Про передачу майна протизсувного управління обласної державної адміністрації у комунальну власність Одеської міської ради» передано майно протизсувного управління обласної державної адміністрації до власності Одеської міської ради (т.1, а.с.79).

Рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради від 13.12.1996р. №552 «Про прийняття до комунальної власності міста майна Одеського протизсувного управління» прийнято майно Одеського протизсувного управління в комунальну власність міста (п.1); затверджено Акт передачі комунальної власності області до комунальної власності міста обласного підпорядкування та районів станом на 15.10.1996р. (т.1, а.с.39).

Матеріалами справи також підтверджується, що «підпірна стінка -7-8 ІІ черга ПЗС» включена до складу майна, що було передано у комунальну власність міста Одеса та поставлена на облік основних засобів в бюджетних установах міста, а саме Одеською міською радою надані (т.1, а.с.77-108): копію рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради від 13.12.1996р. №552, копію протоколу апаратної наради при заступнику голови міськвиконкому від 14.10.1996р., копію розпорядження Одеської обласної ради від 17.09.1996р. №62/р-96, копію пояснювальної записки станом на 01.10.1991р., копію акту приймання-передачі основних фондів протизсувного управління, копію акту передачі комунальної власності області у комунальну власність міст обласного підпорядкування та районів станом на 15.10.1996р., копію розпорядження Виконкому Одеської міськради №62р від 24.01.1997р.копію положення про Управління інженерного захисту Виконкому Одеської міськради народних депутатів, копію інвентарної картки №01100838 підпірної стінки 7-8 ІІ черги, копії інвентаризаційних описів №№1-8 від 05.02.1997р., копію інвентаризаційної відомості №1 «Балансовий рахунок 103 «Основні засоби», затвердженої начальником Управління, копію рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради від 28.07.2016р. №244.

12.05.2016р. між Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради (Управління) та Фізичною особою-підприємцем Шевчуком Володимиром Сергійовичем (Підприємець) було укладено Договір про співробітництво та організацію взаємовідносин №04/с-16 (надалі - Договір №04/с-16) (т.1 ,а.с.18-21), за умовами п. 1.1. якого сторони Договору зобов'язуються шляхом об'єднання зусиль спільно діяти з метою створення умов для розвитку курортно-рекреаційної структури на узбережжі Чорного моря в м. Одесі і для підтримання берегозахисної споруди у належному технічному стані.

Відповідно до п.1.2 Договору №04/с-16 для реалізації спільного проекту задіюється берегозахисна споруда у вигляді підпірної стінки загальною площею 35 погонних метрів кв.м., що розміщена в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсом №7 та №7-а в районі 11-ої ст.Великого Фонтану та у подальшому іменовані «берегозахисна споруда», згідно схеми, що є невід'ємною частиною Договору (Додаток №1).

Відповідно до пунктів 1.3-1.6 Договору №04/с-16 Підприємець бере на себе зобов'язання виконувати за власний рахунок на безповоротній основі поточний ремонт, реконструкцію та/або капітальний ремонт берегозахисних споруд: підпірна стінка загальною площею 35 погонних метрів. Берегозахисні споруди є власністю територіальної громади міста Одеси, а Підприємцю надається право користуватися нею виключно для реалізації вищезазначених цілей та згідно умов договору. Право власності на берегозахисні споруди у повному обсязі залишається у територіальної громади міста Одеси, умови даного договору не передбачають виникнення у Підприємця повного або часткового права власності на берегозахисні споруди, зазначені у пункті 1.2 даного договору.

Відповідно до п. 2.1 Договору №04/с-16 для досягнення цілей, вказаних у розділі 1 договору, Управління забезпечує: технічними даними, які визначені відповідними технічними документами, технічною інформацією необхідною для проведення обстеження берегозахисних споруд, підготовки та проведення капітального ремонту та/або реконструкції, вимогами до їх експлуатації, розробку технічних умов (технічного завдання) для проведення капітального ремонту та/або реконструкції берегозахисної споруди, допомогу в погодженні та затвердженні у встановленому порядку проектної документації з поточного та/або капітального ремонту, та/або реконструкції берегозахисної споруди, надає Підприємцю рекомендації щодо покращення берегозахисних функцій споруд, надає методологічну допомогу (п.п. 2.1.1.-2.1.5 Договору №04/с-16).

Згідно із п.2.2 Договору №04/с-16 Управління має право: контролювати наявність, стан, напрями та ефективність використання, хід виконання робіт з поточного ремонту, а також з реконструкції та/або капітального ремонту берегозахисних споруд задіяної згідно розділу 1 цього договору, виступати з ініціативою щодо внесення змін до цього договору або його розірвання у разі погіршення стану берегозахисних споруд внаслідок невиконання або неналежного виконання Підприємцем умов цього договору, вимагати дострокового розірвання договору у разі: ухилення Підприємців від виконання Приписів Управління, невиконання Підприємцем цілком або частково умов цього договору, порушення Підприємцем Правил устаткування та експлуатації пляжів міста Одеса, невикористання берегозахисної споруди взагалі або використання їх не за цільовим призначенням.

Відповідно до п. 2.3 Договору №04/с-16 що для досягнення цілей, вказаних в розділі 1 Договору, Підприємець зобов'язаний: за власні кошти, силами спеціалізованої організації провести обстеження технічного стану аварійної берегозахисної споруди та надати відповідні висновки Управлінню до 01.12.2016р., за результатами обстеження берегозахисної споруди та висновків спеціалістів замовити за власний рахунок у відповідної ліцензованої організації проектну документацію з капітального ремонту та/або реконструкції берегозахисних споруд і погодити її з Управлінням у встановленому порядку до 01.07.2016р., до 01.09.2016р. за власні кошти здійснити відповідні ремонтні роботи та роботи з благоустрою прилеглої території, у відповідності до затвердженої проектної документації (п.п. 2.3.1.-2.3.3. Договору №04/с-16).

Відповідно до п. 2.3.4 Договору №04/с-16 у подальшому, виключно за письмовим погодженням з Управлінням своєчасно здійснювати за власний рахунок поточний ремонт, та/або капітальний ремонт берегозахисної споруди а також у терміни і в обсягах зазначених Приписами Управління ремонтно-відновлювальні і профілактичні роботи з метою підтримки берегозахисної функції споруди. Ця умова Договору не розглядається як дозвіл на здійснення поліпшень берегозахисної споруди.

Відповідно до п. 2.3.5., п. 2.3.6. Договору №04/с-16 у разі, якщо Підприємець подає заяву на погодження Управлінням здійснення невід'ємних поліпшень берегозахисної споруди, він зобов'язаний надати експертний висновок та проектно-кошторисну документацію на здійснення невід'ємних поліпшень. Здійснення невід'ємних поліпшень від берегозахисних споруд оформлюється додатковим договором. Підприємець зобов'язаний забезпечити Управлінню доступ на берегозахисну споруду з метою перевірки їх стану і відповідності напряму використання за цільовим призначенням згідно умов даного договору.

Згідно із п.2.3.7 Договору №04/с-16 Підприємець зобов'язаний дотримуватись вимог законодавства, будівельних норм, рішень органів місцевого самоврядування щодо використання берегозахисної споруди та пляжів, уникати дій, які можуть шкідливо вплинути на їх протизсувні властивості, що включає будівництво будь-яких капітальних об'єктів. Не здійснювати на берегозахисній споруді у вигляді підпірної стінки загальною площею 35 погонних метрів, що розміщена в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсом №7 та №7-а в районі 11-ої ст.Великого Фонтану - будівництво, реконструкцію або будь-які будівельні роботи, у т.ч. і підготовчі, без узгодження даних дій з Управлінням та до моменту одержання й передачі Управлінню повністю оформленої та узгодженої дозвільної документації на дані види робіт.

Відповідно до п.2.3.8 Договору №04/с-16 Підприємець зобов'язаний протягом місяця після укладання цього Договору укласти договори страхування майна (берегозахисна споруда у вигляді підпірної стінки загальною площею 35 погонних метрів, що розміщена в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсом №7 та №7-а в районі 11-ої ст.Великого Фонтану, на суму не менше між його балансова вартість, на користь Управління, яке несе ризик випадкової загибелі чи пошкодження берегозахисної споруди та обов'язкового страхування відповідальності перед третіми особами на випадок спричинення збитків у результаті власної діяльності, у порядку, визначеному законодавством, і надати Управлінню копії страхових полісів і платіжних доручень. Постійно поновлювати договори страхування таким чином, щоб увесь строк дії договору майно (берегозахисна споруда) та відповідальність були застрахованими та своєчасно інформувати Управління з наданням відповідної документації.

Підприємець зобов'язаний після створення пляжу, в світлий час доби, нести відповідальність за безпеку і життя відпочиваючих та інших осіб, які перебувають на території берегозахисної споруди, згідно із законодавством (п.2.3.9 Договору №04/с-16).

Згідно із п. 2.4. Договору №04/с-16 Підприємець має право користуватись берегозахисною спорудою у вигляді у вигляді підпірної стінки загальною площею 35 погонних метрів, що розміщена в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсом №7 та №7-а в районі 11-ої ст.Великого Фонтану, та надавати платні послуги оздоровчо-пляжного сервісу згідно з цільовим призначенням берегозахисних споруд та умовам даного договору, а також Правилами устаткування та експлуатації пляжів міста Одеси, затвердженими Одеською міською радою, утому числі надання послуг літнього кафе, протягом строку, на який він укладений; достроково припинити дію договору, письмово попередивши про це Управління за два місяці; одержувати від Управління наявну в нього технічну, проектну-кошторисну документацію для виконання робіт із ремонту берегозахисних споруд згідно заходів, розроблених Управлінням на поточний рік (п.п. 2.4.1-2.4.3. Договору №04/с-16).

Відповідно до пунктів 6.1, 6.2 Договору №04/с-16 він вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін. Цей договір укладено строком на 15 років та є чинним до 10.05.2031 року, у разі не припинення його дії в достроковому порядку передбаченому пунктом 2.2.3 даного договору.

Згідно із пунктами 6.3-6.6 Договору №04/с-16 у разі відсутності заяви однієї із сторін про припинення або зміну умов даного договору за два місяці до закінчення терміну дії договору він вважається продовженим на той самий термін і на тих самих умовах, які були передбачені договором. Закінчення строку цього Договору не звільняє Сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії цього Договору. Зміни у цей договір можуть бути внесені тільки за домовленістю сторін, яка оформлюється додатковим договором до цього Договору у письмовій формі. Зміни у цей Договір набирають чинності з моменту належного оформлення (підписання та скріплення печатками Сторін) сторонами відповідного додаткового договору до цього договору. Чинність цього договору припиняється внаслідок закінчення строку, на який його було укладено, достроково за взаємною згодою сторін, за рішенням суду або відповідно до п.2.2.3 цього договору, банкрутства Підприємця, ліквідації Управління та/або Підприємця.

Відповідно до п.7.5 Договору №04/с-16 додаткові угоди та додатки до цього Договору є його невід'ємними частинами і мають юридичну силу у разі, якщо вони викладені у письмовій формі, підписані Сторонами та скраплені їх печатками.

Додатком №2 до Договору №04/с-16 є «Графік виконання робіт відповідно до пункту 2.3.3. договору про співробітництво та організацію взаємовідносин від 12.05.2016р. №04/с-16» (т.1, а.с.24), відповідно до якого поточний ремонт, благоустрій території з облаштування літнього дерев'яного майданчика мають бути виконані у період з 15.10.2016р. по 15.05.2017р.

Отже станом на дату укладення договору виходячи із наявних у справі доказів та безпосередньо із змісту п.1.6 Договору спірна берегозахисна споруда була власністю територіальної громади м.Одеса та при укладенні договору ФОП Шевчук В.С. цю обставину не піддавав сумніву, підписавши договір з усвідомленням того, хто є власником та балоансоутримувачем споруди.

У Акті від 04.07.2016р. проведення комісійної перевірки фактичного виконання орендаря та комунальними підприємствами «Узберіжжя», «Ланжерон», «ПЕО Київського району» суттєвих умов договору оренди берегозахисних споруд, а також Правил обладнання та експлуатації пляжів (складеного, зокрема, працівниками Управління) зазначено, що на берегозахисній споруді у вигляді підпірної стінки та ділянки штучного піщаного пляжу, між траверсами №7 і №7-а другої черги ПЗС, район 11 ст. Великого Фонтану, встановлена тимчасова, некапітальна споруда у вигляді літнього майданчика, торгового павільйону, парасольок, столиків, холодильників, намети. Дана ділянка пляжу є вільною від оренди, розміщення даних тимчасових конструкцій не погоджено Управлінням, відсутня будь-яка дозвільна документація і договірні взаємини з балансоутримувачем. Незаконно встановлена тимчасова споруда підлягає демонтажу в примусовому порядку (т.1, а.с.113).

Відповідно до Листа Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради від 03.02.2017р. №02/01-10/118, берегозахисна споруда у вигляді підпірної стінки загальною площею 35 погонних метрів, що розміщена в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсом №7 та №7-а в районі 11-ої ст.Великого Фонтану, з метою створення умов та розвитку курортно-рекреаційної структури на узбережжі Чорного моря і для підтримання берегозахисної споруди у належному технічному стані, та є предметом договору про співробітництво та організацію взаємовідносин №04/с-16 від 12.05.2016р., укладеного між Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради та ФОП Шевчуком В.С., знаходиться на балансі Управління (основні засоби), та є комунальною власністю територіальної громади міста Одеси (т.1, а.с.25).

В матеріалах справи міститься Акт контролю використання берегозахисної споруди у вигляді підпірної стінки, між траверсами №7-№7-а другої черги ПЗС, складений працівниками Управління (т.1, а.с.125), та затверджений начальником Управління 30.05.2017р. в якому зазначено, що при обстеженні берегозахисної споруди у вигляді підпірної стінки, між траверсами №7-№7-а другої черги ПЗС, загальною довжиною 170п.м., встановлено:

- берегозахисна споруда у вигляді підпірної стінки, між траверсами №7-№7-а другої черги ПЗС- є предметом договору про співробітництво та організацію взаємовідносин №04/с-16 від 12.05.2016р.;

- на берегозахисній споруді у вигляді підпірної стінки, між траверсами №7-№7-а другої черги ПЗС - встановлено балкон у вигляді майданчику літнього кафе.

Відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи №17-5624 від 20.11.2018р., складеного судовим експертом Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз М.Є. Долгих (т.2, а.с.184-196):

по першому питанню:

За результатами візуального обстеження та порівняння із даними фотофіксації стану берегозахисної споруди та благоустрою прилеглої території, а також аналізу проектно- вишукувальної документації, встановлено виконання робіт по договору №04/с-16 від 12.05.2016, укладеного між Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради та фізичною особою-підприємцем Шевчуком Володимиром Сергійовичем, відповідно до узгодженої проектно-вишукувальної документації.

Враховуючи відсутність проектно-кошторисної документації та звітної документації (акти приймання виконаних робіт за формою №КБ-2в), встановити точний перелік та об'єми фактично виконаних робіт з ремонту берегозахисної споруди та благоустрою прилеглої території, виконаних фізичною особою-підприємцем Шевчуком Володимиром Сергійовичем на виконання договору про співробітництво та організацію взаємовідносин №04/с-16 від 12.05.2016, не представляється можливим.

по другому питанню:

На виконання договору №04-с-16 від 12.05.2016, укладеного між Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради та фізичною особою-підприємцем Шевчуком Володимиром Сергійовичем, була розроблена проектно-вишукувальна документація «Проектно-изыскательские работ на объекте в виде подпорной стенки расположенной в г. Одессе вторая очередь_ПОС, между траверсом №7 и №7а в районе 11-й ст. Большого Фонтана», яка узгоджена начальником Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Андрусишиним В.В. Відповідно до узгодженої проектної документації, збудований об'єкт нерухомості у вигляді тераси піднятої на металеві колони, з двома павільйонами по боках.

Оскільки тераса за проектом має монолітні стовпчасті фундаменти 600x600x800h, то н підлягає під визначення «тимчасова споруда» і є об'єктом нерухомості.

по третьому питанню:

Тераса, піднята на металеві колони, з двома павільйонами по боках, запроектована та збудована, відповідно до узгодженої проектно-вишукувальної документації «Проектно- изыскательские работ на объекте в виде подпорной стенки расположенной в г. Одессе вторая очередь_ПОС, между траверсом №7 и №7а в районе 11-й ст. Большого Фонтана», впритул до берегозахисної споруди у вигляді підпірної стінки та конструктивно з нею не пов'язана.

по четвертому питанню:

В м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсом №7 та №7а в районі 11-ї ст. Великого Фонтану, відсутній балкон у вигляді майданчика літнього кафе.

За цією адресою наявна тераса, запроектована та збудована відповідно до узгодженої проектно-вишукувальної документації «Проектно-изыскательские работ на объекте в виде подпорной стенки расположенной в г. Одессе вторая очередь_ПОС, между траверсом Кк7 №7а в районе 11-й ст. Большого Фонтана», впритул до берегозахисної споруди у вигляді підпірної стінки та конструктивно з нею не пов'язана. Берегозахисна споруда у вигляді підпірної стінки не задіяна при встановленні тераси та крильця до неї збоку набережної.

В засіданні суду апеляційної інстанції 22.04.2019р. представник Одеської міської ради зазначила, що станом на час подання позовної заяви у даній справі балкон, встановлений на берегозахисній споруді був наявним, проте на час проведення експертизи балкон був знесений.

Звертаючись до суду з позовом прокурор зазначив, що Договір №04/с-16 є удаваним правочином, оскільки фактично між Управлінням та ФОП Шевчуком В.С. був укладений договір оренди комунального майна; договір підлягає визнанню недійсним, а комунальне майно - поверненню Одеській міській раді.

Суд першої інстанції відмовив у задоволенні позовних вимог, зокрема з тих підстав, що Договір №04/с-16 є змішаним за своєю правовою природою та прокурором не доведено, що сторони уклали договір оренди комунального майна; прокурор не довів право власності на берегозахисну споруду Одеської міської ради, оскільки наявність такого права може бути підтверджена тільки фактом державної реєстрації прав на нерухоме майно.

Суд апеляційної інстанції не погоджується із таким висновком місцевого господарського суду з огляду наступного.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст. 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з ч.1 ст. 12 ЦК України особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд.

Згідно зі ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ч.1 ст. 16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно з ч.1 ст. 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до ч.1 ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст. 235 ЦК України, удаваний правочин - це правочин, вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили.

За удаваним правочином сторони умисно оформлюють один правочин, але між ними насправді встановлюються інші правовідносини.

У такій ситуації існують два правочини: один - удаваний, а інший - той, який сторони дійсно мали на увазі. Таким чином, удаваний правочин своєю формою прикриває реальний правочин.

Встановивши під час розгляду справи, що правочин вчинено з метою приховати інший правочин, суд на підставі статті 235 ЦК України має визнати, що сторонами вчинено саме цей правочин, та вирішити спір із застосуванням норм, що регулюють цей правочин. Якщо правочин, який насправді вчинено, суперечить закону, суд ухвалює рішення про встановлення його нікчемності або про визнання його недійсним.

Згідно з висновком, якій міститься у постанові Верховного Суду України №6-1026цс16 від 07.09.2016р., відповідно до ст. 235 ЦК України, удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили. Якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили. За удаваним правочином сторони умисно оформляють один правочин, але між ними насправді встановлюються інші правовідносини. На відміну від фіктивного правочину, за удаваним правочином права та обов'язки сторін виникають, але не ті, що випливають зі змісту правочину. Установивши під час розгляду справи, що правочин вчинено для приховання іншого правочину, суд на підставі статті 235 ЦК України має визнати, що сторони вчинили саме цей правочин, та вирішити спір із застосуванням норм, що регулюють цей правочин. Якщо правочин, який насправді вчинено, суперечить закону, суд ухвалює рішення про встановлення його нікчемним або про визнання його недійсним.

У п.3.11. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013р. №11 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" зазначено, що встановивши у розгляді справи, що певний правочин вчинено з метою приховати інший правочин (удаваний правочин), господарський суд на підставі частини другої статті 235 ЦК України має виходити з того, що сторонами вчинено саме той правочин, який вони мали на увазі, і розглянути справу по суті із застосуванням правил, що регулюють цей останній правочин. Якщо він суперечить закону, господарський суд має прийняти рішення про визнання його недійсним із застосуванням, за необхідності, відповідних правових наслідків.

З огляду змісту прав і обов'язків сторін договору про співробітництво та організацію взаємовідносин №04/с-16 від 12.05.2016., ФОП Шевчук В.С. на підставі спірного договору фактично отримав право користування комунальним майном - підпірною стінкою загальною площею 35 погонних метрів, що розміщена в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсом №7 та №7-а в районі 11-ої ст.Великого Фонтану, для надання платних послуг оздоровчо-пляжного сервісу, у тому числі надання послуг літнього кафе, протягом строку, на який укладено договір (п.п. 2.4. Договору №04/с-16).

Крім того, за умовами спірного договору ФОП Шевчук В.С. взяв на себе зобов'язання виконувати за власний рахунок на безповоротній основі поточний ремонт, реконструкцію та/або капітальний ремонт берегозахисної споруди (п.1.3., п.2.3.3. Договору№04/с-16).

Враховуючи викладені умови договору, колегія суддів вважає помилковим висновки суду першої інстанцій про наявність у договорі, що оспорюється, елементів договору підряду та договору про спільну діяльність, беручи до уваги також наступне.

Відповідно до ст.837 ЦК України, підрядні роботи виконуються підрядником за плату, а підрядник не набуває права користування об'єктом договору, тоді як відповідно до умов Договору №04/с-16 ФОП Шевчуку В.С. було передбачено користування берегозахисною спорудою, яка належить до комунальної власності територіальної громади м. Одеса в особі Одеської міської ради та знаходиться на балансі Управління.

При цьому, умови договору, згідно з якими ФОП Шевчук В.С. взяв на себе зобов'язання виконати за власний рахунок на безповоротній основі поточний ремонт, реконструкцію та/або капітальний ремонт берегозахисної споруди, підпадають під ознаки ремонту орендарем об'єкта оренди, що врегульовано нормами ст.776 ЦК України та ст. 18-1 Закону України «Про оренду державного та комунального майна».

Висновки суду першої інстанції про наявність в оспорюваному правочині ознак договору про спільну діяльність не узгоджуються з вимогами ч.1 ст. 1130 ЦК України про укладення такого виду цивільно-правових договорів для здійснення його сторонами спільних дій для досягнення спільної мети, яка не суперечить закону, оскільки за умовами оспорюваного договору Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради, як балансоутримувач, до обов'язків якого входить підтримання спірної берегозахисної споруди у належному технічному стані, фактично передало її в користування ФОП Шевчуку В.С. всупереч законодавчій забороні згідно зі ст. 4 ЗУ «Про оренду державного та комунального майна».

Отже, правочин, який вчинено сторонами, спрямовано на приховання іншого правочину - договору найму (оренди) нерухомого комунального майна, який сторони насправді вчинили, тобто спірний договір є удаваним правочином згідно з ч.1 ст. 235 ЦК України.

Відповідно до ч.2 ст. 235 ЦК України, якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили.

Отже, до спірного правочину слід застосовувати правила, передбачені для договору найму (оренди) комунального майна, врегульовані положеннями ЗУ «Про оренду державного та комунального майна».

Відповідно до ст.ст.2, 5, 10, 11, 19 ЗУ «Про оренду державного та комунального майна» орендою є засноване на договорі строкове платне користування майном, необхідним орендареві для здійснення підприємницької та іншої діяльності. Державну політику у сфері оренди здійснюють: Кабінет Міністрів України, а також Фонд державного майна України, його регіональні відділення та представництва - щодо державного майна; органи, уповноважені Верховною Радою Автономної Республіки Крим, - щодо майна, яке належить Автономній Республіці Крим; органи місцевого самоврядування - щодо майна, яке перебуває в комунальній власності. Орендодавцями є: Фонд державного майна України, його регіональні відділення та представництва - щодо цілісних майнових комплексів підприємств, їх структурних підрозділів та нерухомого майна, а також майна, що не увійшло до статутного (складеного) капіталу господарських товариств, створених у процесі приватизації (корпоратизації), що є державною власністю, крім майна, що належить до майнового комплексу Національної академії наук України та галузевих академій наук, а також майна, що належить вищим навчальним закладам та/або науковим установам, що надається в оренду науковим паркам та їхнім партнерам; органи, уповноважені Верховною Радою Автономної Республіки Крим та органами місцевого самоврядування управляти майном, - щодо цілісних майнових комплексів підприємств, їх структурних підрозділів та нерухомого майна, яке відповідно належить Автономній Республіці Крим або перебуває у комунальній власності; державне підприємство із забезпечення функціонування дипломатичних представництв та консульських установ іноземних держав, представництв міжнародних міжурядових організацій в Україні Державного управління справами - щодо нерухомого майна та іншого окремого індивідуально визначеного майна цього підприємства, що передається дипломатичним представництвам та консульським установам іноземних держав, представництвам міжнародних міжурядових організацій в Україні; підприємства, установи та організації - щодо нерухомого майна, загальна площа якого не перевищує 200 квадратних метрів на одне підприємство, установу, організацію, та іншого окремого індивідуально визначеного майна. Істотними умовами договору оренди є: об'єкт оренди (склад і вартість майна з урахуванням її індексації); термін, на який укладається договір оренди; орендна плата з урахуванням її індексації; порядок використання амортизаційних відрахувань, якщо їх нарахування передбачено законодавством; відновлення орендованого майна та умови його повернення; виконання зобов'язань; забезпечення виконання зобов'язань - неустойка (штраф, пеня), порука, завдаток, гарантія тощо; порядок здійснення орендодавцем контролю за станом об'єкта оренди; відповідальність сторін; страхування орендарем взятого ним в оренду майна; обов'язки сторін щодо забезпечення пожежної безпеки орендованого майна. Укладений сторонами договір оренди в частині істотних умов повинен відповідати типовому договору оренди відповідного майна. Типові договори оренди державного майна розробляє і затверджує Фонд державного майна України, типові договори оренди майна, що належить Автономній Республіці Крим або перебуває у комунальній власності, затверджують відповідно Верховна Рада Автономної Республіки Крим та органи місцевого самоврядування. За згодою сторін у договорі оренди можуть бути передбачені й інші умови. Умови договору оренди є чинними на весь строк дії договору і у випадках, коли після його укладення (приведення у відповідність з цим Законом) законодавством встановлено правила, які погіршують становище орендаря. Реорганізація орендодавця не є підставою для зміни умов чи розірвання договору оренди. Оцінка об'єкта оренди здійснюється за методикою, затвердженою Кабінетом Міністрів України. Оцінка об'єкта оренди передує укладенню договору оренди. У разі якщо на момент продовження дії договору оренди остання оцінка об'єкта оренди була зроблена більш як три роки тому, для продовження (поновлення) договору оренди провадиться оцінка об'єкта оренди. Орендар за користування об'єктом оренди вносить орендну плату незалежно від наслідків господарської діяльності. Методика розрахунку орендної плати та пропорції її розподілу між відповідним бюджетом, орендодавцем і балансоутримувачем визначаються для об'єктів, що перебувають у державній власності, Кабінетом Міністрів України. Методика розрахунку орендної плати та пропорції її розподілу між відповідним бюджетом, орендодавцем і балансоутримувачем визначаються органами, уповноваженими Верховною Радою Автономної Республіки Крим (для об'єктів, що належать Автономній Республіці Крим), та органами місцевого самоврядування (для об'єктів, що перебувають у комунальній власності) на тих самих методологічних засадах, як і для об'єктів, що перебувають у державній власності. Орендна плата, встановлена за відповідною методикою, застосовується як стартова під час визначення орендаря на конкурсних засадах. Строки внесення орендної плати визначаються у договорі. Фонд державного майна України, його регіональні відділення та представництва використовують отриману відповідно до законодавства частину орендної плати для виконання організаційних функцій орендодавця. Державні підприємства (крім тих, щодо яких прийнято рішення про приватизацію) мають право використовувати орендну плату, одержану від переданого ними в оренду окремого індивідуально визначеного майна, на поповнення власних обігових коштів. Орендна плата, отримана від передачі в оренду дипломатичним представництвам та консульським установам іноземних держав, представництвам міжнародних міжурядових організацій в Україні нерухомого майна та іншого окремого індивідуально визначеного майна державного підприємства із забезпечення функціонування дипломатичних представництв та консульських установ іноземних держав, представництв міжнародних міжурядових організацій в Україні Державного управління справами, повністю спрямовується на виконання статутних завдань такого підприємства для забезпечення функціонування зазначених представництв та установ. Стягнення заборгованості по орендній платі провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Вказані вимоги Закону не були дотримані при укладенні договору, комунальне майно передано у користування за відсутності рішення сесії Одеської міськради згідно ч.5 ст.60 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні», не на конкурсній основі.

Суд першої інстанції залишив без уваги, що спірним договором фактично було передано в користування ФОП Шевчука В.С. об'єкт комунальної власності, хоча за законодавством України така правомочність належить лише власнику - територіальній громаді, від імені та в інтересах якої діє Одеська міська рада (ст. 10 ЗУ «Про місцеве самоврядування»).

Отже, всупереч наведеним вимогам спірний договір, який за своєю правовою природою є договором оренди, укладений особою, яка не мала таких повноважень, оскільки їй ці повноваження не були делеговані власником.

Згідно зі ст.4 ЗУ «Про оренду державного та комунального майна», об'єкт спірного договору - берегозахисна споруда взагалі не може бути об'єктом оренди.

Таким чином, спірний договір не відповідає вимогам чинного законодавства, його укладено як удаваний правочин, без додержання загальних вимог щодо дійсності правочину, який сторони мали на увазі (ч.ч.1,2,5 ст. 203 ЦК України), що є підставою для визнання його недійсним відповідно до ч.1 ст. 215 ЦК України.

Згідно зі ст. 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.

Враховуючи встановлення факту користування берегозахисною спорудою без згоди власника цього майна, наявна підстава для повернення спірного комунального майна його власнику - територіальній громаді міста Одеси в особі Одеської міської ради відповідно до ст. 391 ЦК Кодексу.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові об'єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного суду від 15.06.2018р. у справі №916/933/17.

Отже право Одеської міської ради як власника спірного майна комунальної власності є порушеним у зв'язку із укладенням оспореного правочину та підлягає судовому захисту.

Викладеним спростовуються аргументи ФОП Шевчука В.С., викладені у відзиві на апеляціну скаргу, стосовно неналежності Одеській міській раді спірної споруди на праві власності, правової природи оспорюваного правочину, наявності законних підстав для повернення майна власнику - Одеській міськраді.

Непроведення державної реєстрації права власності на берегозахисну споруду за Одеською міськрадою не може бути підставою для відмови у позові, оскільки, як правильно звертають увагу скаржники, право власності територіальної громади було набуте на підставах, встановлених ЦК УРСР та ЗУ «Про власність», за нормами яких не вимагалося проведення державної реєстрації права власності на час його набуття (з моменту передачі майна у комунальну власність).

Щодо підстав повернення майна не стороні договору згідно ст.216 ЦК України, а Одеській міській раді, слід виходити з того, що позивачем у справі є саме Одеська міськрада і і підставою цієї частини позовних вимог позивач вказував ст.391 ЦК України, а не необхідність проведення реституції згідно ст.216 ЦК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла до висновку, що суд першої інстанції ухвалив помилкове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог внаслідок неправильного застосування норм матеріального права (ст.ст.203, 215, 235, 1130, 1131 ЦК України, ст.ст.2,10 ЗУ «Про оренду державного та комунального майна»), що є підставою для скасування рішення господарського суду Одеської області від 14.08.2017р. у цій справі та ухвалення нового рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, а оскаржене рішення - скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позову, а саме: слід визнати недійсним договір про співробітництво та організацію взаємовідносин від 12.05.2016р. №04/с-16, укладений між Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради та Фізичною особою-підприємцем Шевчуком Володимиром Сергійовичем, та зобов'язати ФОП Шевчука В.С. повернути на користь Одеської міської ради комунальне майно - берегозахисну споруду у вигляді підпірної стіни загальною площею 35 погонних метрів, що розміщена в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсом №7 та №7-а в районі 11-ої ст.Великого Фонтану.

Згідно з ч.14 ст. 129 ГПК України, якщо суд апеляційної інстанції змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат, а також вирішує питання розподілу судових витрат, понесених в суді апеляційної інстанції.

Так, витрати прокурора зі сплати судового збору за подання позовної заяви (3200грн.) та апеляційної скарги (3520грн.) підлягають стягненню з відповідачів на користь прокуратури Одеської області в рівних частках, а саме: по 1600грн. судового збору з кожного за подання позовної заяви та по 1760грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Витрати Одеської міської ради зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги (3520грн.) підлягають стягненню з відповідачів на користь Одеської міської ради в рівних частках, а саме по 1760грн. з кожного.

Крім того з відповідачів на користь Одеської міської ради підлягають стягненню витрати з проведення судової експертизи, призначеної ухвалою суду апеляційної інстанції від13.11.2017р. (по 3432грн. з кожного з відповідачів).

Здійснюючи новий розподіл судових витрат за правилами ч.1 ст.129 ГПК України, апеляційний господарський суд покладає судові витрати у справі у рівних частках на відповідачів, оскільки спір виник внаслідок неправильних дій обох сторін спірного договору.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 277, 281-284 ГПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги задовольнити.

Рішення господарського суду Одеської області від 14.08.2017р. у справі №916/1003/17 скасувати та прийняти нове рішення.

Позов задовольнити повністю.

Визнати недійсним договір про співробітництво та організацію взаємовідносин від 12.05.2016р. №04/с-16, укладений між Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради та Фізичною особою-підприємцем Шевчуком Володимиром Сергійовичем.

Зобов'язати Фізичну особу-підприємця Шевчука Володимира Сергійовича повернути на користь Одеської міської ради комунальне майно - берегозахисну споруду у вигляді підпірної стіни загальною площею 35 погонних метрів, що розміщена в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсом №7 та №7-а в районі 11-ої ст.Великого Фонтану.

Стягнути з Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради на користь прокуратури Одеської області 1600грн. судового збору за подання позовної заяви.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця Шевчука Володимира Сергійовича на користь прокуратури Одеської області 1600грн. судового збору за подання позовної заяви.

Стягнути з Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради на користь прокуратури Одеської області 1760грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця Шевчука Володимира Сергійовича на користь прокуратури Одеської області 1760грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Стягнути з Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради на користь Одеської міської ради 1760грн. судового збору за подання апеляційної скарги та 3432грн. витрат з проведення судової експертизи..

Стягнути з Фізичної особи-підприємця Шевчука Володимира Сергійовича на користь Одеської міської ради 1760грн. судового збору за подання апеляційної скарги та 3432грн. витрат з проведення судової експертизи.

Постанова в порядку ст. 282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст. 284 ГПК України.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення згідно положень ст.ст. 286,287 ГПК України.

Повна постанова складена 24 квітня 2019 року.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя Л.В. Поліщук

Суддя С.В.Таран