ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

15 квітня 2019 року Справа № 926/2275/17

За скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "Соковий завод Сокирянський"

на дії приватного виконавця у справі

за первісним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС" м. Львів

до товариства з обмеженою відповідальністю "Соковий завод Сокирянський" с. Коболчин Сокирянський район Чернівецька обл.

про витребування майна зі зберігання

та за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Соковий завод Сокирянський"

до товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС"

про стягнення заборгованості 1937861,95 грн.

Cуддя М.І.Ніколаєв

ОСОБА_1Осачук

За участю представників:

від скаржника ОСОБА_2, адвокат (в режимі відеоконференції)

від стягувача ОСОБА_3, заступник директора (в режимі відеоконференції)

приватний виконавець ОСОБА_4

СУТЬ СПОРУ: рішенням Господарського суду Чернівецької області від 07.12.2017 року первісний позов задоволено, витребувано на користь товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС" зі зберігання сік яблучний концентрований, освітлений, в кількості 113111 кг, загальною вартістю 2270024,33 грн. (без ПДВ), що переданий на зберігання товариству з обмеженою відповідальністю "Соковий завод Сокирянський" та стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Соковий завод Сокирянський" 34050,37 грн. судового збору, зустрічний позов задоволено частково стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Соковий завод Сокирянський" 480510,47 грн. основного боргу, 184077,66 грн. пені, 94968,74 грн. інфляційних втрат, 20947,17 грн. 3% річних та 11707,56 грн. судового збору. У задоволенні зустрічного позову в частині стягнення 410,40 грн. пені, 470,48 грн. 3 % річних та 1156947,30 грн. витрат на зберігання відмовлено.

Постановою Верховного суду від 04.07.2018 року та постановою Львівського апеляційного господарського суду від 29.03.2018 року рішення Господарського суду Чернівецької області від 07.12.2017 року залишено без змін.

30.08.2018 року на виконання вищевказаного рішення видано накази.

19.03.2019 року товариство з обмеженою відповідальністю "Соковий завод Сокирянський" звернулось до суду зі скаргою на дії приватного виконавця (вх.№625), в якій просить:

- визнати незаконною бездіяльність приватного виконавця ОСОБА_4, яка полягає у фактичному невилученні соку яблучного концентрованого освітленого в кількості 113111 кг, що переданий на зберігання товариству з обмеженою відповідальністю "Соковий завод Сокирянський" і знаходиться за адресою: вул. Пушкіна,1-А, с. Коболчин Сокирянського району Чернівецької області;

- визнати дії приватного виконавця ОСОБА_4 щодо винесення постанови про призначення експерта для участі у виконавчому провадженні від 04.03.2019 року неправомірними, а саму постанову скасувати;

- зобовязати приватного виконавця ОСОБА_4 протягом 10 днів з дати одержання ухвали за результатами розгляду скарги вчинити дії щодо фактичного вилучення (вивезення) соку яблучного концентрованого освітленого в кількості 113111 кг, що переданий на зберігання товариству з обмеженою відповідальністю "Соковий завод Сокирянський" і знаходиться за адресою: вул. пушкіна,1-А, с. Коболчин Сокирянського району Чернівецької області;

- винести окрему ухвалу про виявлені судом системні протиправні дії приватного виконавця ОСОБА_4 та направити її до Міністерства юстиції України для вирішення питання про притягнення виконавця до дисциплінарної відповідальності;

- винести окрему ухвалу про виявлені судом порушення судових експертів ТОВ Судово-експертне бюро України та направити її до Міністерства юстиції України для вирішення питання про притягнення виконавця до дисциплінарної відповідальності.

Ухвалою суду від 19.03.2019 року відкрито провадження з розгляду скарги, залучено до розгляду товариство з обмеженою відповідальністю Судово-експертне бюро України та призначено її розгляд в судовому засіданні на 03.04.2019 року.

Ухвалою суду від 21.03.2019 року задоволено клопотання представника товариства з обмеженою відповідальністю "Соковий завод Сокирянський" про проведення судового засідання 03.04.2019 року в режимі відеоконференції, доручивши її проведення Києво-Святошинському районному суду Київської області.

У відзиві на скаргу приватний виконавець проти її задоволення заперечив, посилаючись на те, що ним встановлено факт відсутності соку, який підлягає витребуванню, адже згідно отриманого висновку експерта №8 судової товарознавчої експертизи наявна у боржника речовина не є соком яблучним концентрованим освітленим. Експерт, залучений в порядку ст. 20 Закону України «Про виконавче провадження», має кваліфікацію судового експерта з правом проведення судових експертиз відповідної категорії.

У поясненнях на скаргу стягувач проти її задоволення заперечив посилаючись на те, що приватний виконавець правомірно призначив для участі у виконавчому провадження експерта, якому присвоєно кваліфікацію судового експерта з правом проведення товарознавчих експертиз.

У судове засідання 03.04.2019 року товариство з обмеженою відповідальністю Судово-експертне бюро України явку свого представника не забезпечило, пояснення на скаргу не надало, посилаючись на те, що скаргу на дії приватного виконавця не отримало.

Враховуючи вищевикладене у судовому засіданні оголошено перерву до 15.04.2019 року з метою надання можливості товариству з обмеженою відповідальністю Судово-експертне бюро України надати пояснення на скаргу.

Ухвалою суду від 03.04.2018 року задоволено клопотання представника стягувача про проведення судового засідання 15.04.2019 року в режимі відеоконференції, доручивши її проведення Західному апеляційному господарському суду.

Присутні у судовому засіданні в режимі відеоконференції представник скаржника заявлені вимоги підтримав, представник стягувача та приватний виконавець проти задоволення скарги заперечили.

Розглянувши подану скаргу судом встановлено, що 07.09.2018 року головним державним виконавцем Сокирянського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області ОСОБА_5 винесено постанову ВП №57169867 (том 5, а.с. 72) про відкриття виконавчого провадження про витребування на користь товариства з обмеженою відповідальністю Велтс зі зберігання соку концентрованого, яблучного, освітленого в кількості 113111 кг, загальною вартістю 2270024,33 грн.

11.09.2018 року приватним виконавцем ОСОБА_6:

- відкрито виконавче провадження № 57190725 про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС" на користь товариства з обмеженою відповідальністю Соковий завод Сокирянський 480510,47 грн. основного боргу, 184077,66 грн. пені, 94968,74 грн. інфляційних втрат, 20947,17 грн. 3% річних та 11707,56 грн. судового збору;

- винесено постанову про арешт майна боржника, згідно якої накладено арешт на все майно, що належить товариству з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС" у межах суми звернення стягнення з урахуванням основної винагороди приватного виконавця та витрат виконавчого провадження, а саме 872028,10 грн.

Як вбачається з витягу з Державного реєстру обтяжень рухомого майна про публічні обтяження до останнього внесено запис №17067532 про арешт рухомого майна товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС".

Постановою приватного виконавця ОСОБА_7 Ігоровича ВП 57190725 від 19.09.2018 року (том 5, а.с., 23):

- описано та накладено арешт на майно, що належить товариству з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС", а саме - сік яблучний, концентрований, освітлений в кількості 113 111 кг., місце знаходження якого Чернівецька область, Сокирянський район, село Коболчин, вулиця Пушкінська, 1А;

- сік передано на відповідальне зберігання головному інженеру товариства з обмеженою відповідальністю Соковий завод Сокирянський ОСОБА_8

26.09.2018 року скаржником згідно платіжного доручення №176 сплачено 325,00 грн. витрат виконавчого провадження №57169867 та 14892,00 грн. виконавчого збору за виконавчим провадженням №57169867 згідно платіжного доручення №177.

Актом державного виконавця від 25.10.2018 року встановлено, що сік яблучний, концентрований, освітлений в кількості 113 111 кг. є в наявності та перебуває на відповідальному зберіганні товариства з обмеженою відповідальністю Соковий завод Сокирянський.

Як вбачається з акту приватного виконавця ОСОБА_6 від 25.10.2018 року витребуваний сік знаходиться у ємкості №6. При цьому, після відбору зразків точки відбору зразків ємкості №6 опломбовані.

Постановою приватного виконавця ОСОБА_6 від 22.11.2018 року закінчено виконавче провадження №57190725, припинено чинність арешту майна боржника - товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС", скасовано інші заходи примусового виконання рішення.

27.11.2018 року скаржник звернувся до стягувача товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС" з проханням якнайшвидше забезпечення отримання належного майна - соку яблучного концентрованого, освітленого, в кількості 113111 кг за адресою вулиця Пушкіна, будинок 1 А, село Коболчин, Сокирянського району, Чернівецької області або направити уповноваженого представника для укладення договору зберігання належного майна відповідно до розрахунків собівартості зберігання, виконаних бухгалтерією підприємства.

14.12.2018 року товариство з обмеженою відповідальністю Соковий завод Сокирянський звернулось до Сокирянського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області з повідомленням щодо виконавчого провадження №57169867, в якому товариство просило забезпечити якнайшвидшу передачу належного товариству з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС" майна соку яблучного концентрованого, освітленого в кількості 113111 кг за адресою вулиця Пушкіна, будинок 1 А, село Коболчин, Сокирянського району, Чернівецької області.

09.01.2019 року за вихідним №09-01-2019/1 товариство з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС" звернулося з листом до директора товариства з обмеженою відповідальністю Соковий завод Сокирянський, в якому:

- повідомило про відмову від отримання запропонованої партії соку яблучного, концентрованого, освітленого, оскільки, згідно висновків, що містяться в протоколі випробувань продукції № 513-Х/1 від 27.12.218 року він не відповідає ГОСТ 181927 Соки плодове и ягодные концентрованые ТУ;

- вимагало повернення соку яблучного концентрованого освітленого в кількості 113111 кг, якість якого відповідає ГОСТ 8192-72 Соки плодове и ягодные концентрованые ТУ.

14.01.2019 року державним виконавцем зареєстровано заяву товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС" від 10.01.2019 року про повернення виконавчого документу стягувачу.

14.01.2019 року головним державним виконавцем Сокирянського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області ОСОБА_5 винесено постанову ВП №57169867 про повернення виконавчого документа стягувачу, якою на підставі пункту 1 частини першої статті 37 Закону України Про виконавче провадження повернуто стягувачу наказ №926/2275/17 від 30.08.2018 року про витребування на користь товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС" зі зберігання соку концентрованого, яблучного, освітленого в кількості 113111 кг, загальною вартістю 2270024,33 грн.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Чернівецької області ОСОБА_4 (далі приватний виконавець) від 15.01.2019 року відкрито виконавче провадження ВП №58086200 з виконання наказу Господарського суду Чернівецької області №926/2275/17 від 30.08.2018 року про витребування на користь товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС" зі зберігання соку концентрованого, яблучного, освітленого в кількості 113111 кг, загальною вартістю 2270024,33 грн. Пунктом 3 вищевказаної постанови стягнуто з боржника основну винагороду приватного виконавця у розмірі 227002,40 грн.

Постановою приватного виконавця від 15.01.2019 року з боржника стягнуто основну винагороду в сумі 227 002,40 грн. Постанова приватного виконавця від 15.01.2019 року скасована постановою від 18.03.2019 року.

16.01.2019 року представник товариства з обмеженою відповідальністю Соковий завод Сокирянський звернувся з вимогою до Сокирянського РВДВС ГТУЮ у Чернівецькій області про закінчення виконавчого провадження у звязку з невиконанням останнім рішення суду та невчинення жодних дій щодо вилучення майна соку яблучного, концентрованого, освітленого, в кількості 113111 кг та передачі його товариству з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС".

29.01.2019 року скаржник направив на електронну адресу приватного виконавця заяву про закінчення виконавчого провадження №58086200 в частині:

- стягнення основної винагороди на підставі частини 9 статті 27 Закону України Про виконавче провадження;

- повернення майна на підставі пункту 9 частини 1 статті 39 Закону України Про виконавче провадження у звязку з виконанням рішення суду у добровільному порядку.

Дана заява отримана приватним виконавцем 29.01.2019 року та зареєстрована 31.01.2019 року.

Актом приватного виконавця від 05.02.2019 року встановлено, що майно, яке згідно рішення суду підлягає витребуванню, дійсно перебуває на території товариства з обмеженою відповідальністю Соковий завод Сокирянський.

Актом приватного виконавця від 05.02.2019 року встановлено, що за адресою - Чернівецька область, Сокирянський район, село Коболчин, вулиця Пушкінська, 1а представником боржника вказано ємкість №6 зі зберіганням збродженого соку, згідно попереднього зберігання мобільного бріксометру результати 8,6 брікс замість заявлених 720 брікс, проба з ємкості №6 не відповідає органолиптичним показникам та візуально має вигляд збродженої речовини невідомого походження. Дана ємкість №6 опломбована пломбою №928321310.

Крім того 05.02.2019 року приватним виконавцем ОСОБА_4 складено акт про те, що йому не надано доступу до ємкостей №5,4,3,2,1, що знаходяться за адресою вказаною у виконавчому документі Чернівецька область, Сокирянський район, село Коболчин, вулиця Пушкінська, 1а та не надано документів про підтвердження права власності іншими особами на концентрат.

У відповідь на заяву скаржника від 29.01.2019 року про закінчення виконавчого провадження 08.02.2019 року приватний виконавець повідомив товариство, що оскільки сік яблучний, концентрований, освітлений в кількості 113111 кг, загальною вартістю 2270024,33 грн. (без ПДВ) фактично стягувачу не передано, отже і рішення суду є не виконаним в повному обсязі. В частині прохання про скасування стягнення основної винагороди приватного виконавця останній повідомив, що дана постанова винесена у відповідності до пункту 2 статті 27 Закону України Про виконавче провадження, яка чітко зазначає, що виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачеві за виконавчим документом, заборгованості зі сплати аліментів.

06.02.2019 року приватним виконавцем ОСОБА_4 винесено постанову про арешт усього рухомого та нерухомого майна, що належить боржнику товариству з обмеженою відповідальністю Соковий завод Сокирянський у межах суми звернення стягнення 2270024,33 грн.

11.02.2019 року приватним виконавцем ОСОБА_4 винесено постанову про накладення штрафу, згідно якої за невиконання рішення суду та законних вимог виконавця на товариство з обмеженою відповідальністю Соковий завод Сокирянський на підставі ст.63, 75 Закону України Про виконавче провадження накладено штраф на користь держави у розмірі 5100 грн.

Ухвалою суду від 26.02.2019 року:

- скаргу товариства з обмеженою відповідальністю Соковий завод Сокирянський на дії приватного виконавця щодо виконання рішення Господарського суду Чернівецької області від 07.12.2017 року задоволено частково.

- визнано неправомірною постанову приватного виконавця виконавчого округу Чернівецької області ОСОБА_4 про стягнення з боржника основної винагороди від 15.01.2019 року за виконавчим провадженням №58086200.

- зобовязано приватного виконавця виконавчого округу Чернівецької області ОСОБА_4 не пізніше ніж у десятиденний строк з дня одержання ухвали повідомити суд та товариство з обмеженою відповідальністю Соковий завод Сокирянський про її виконання.

У відповідь на лист від 15.02.2019 року державне підприємство «Львівський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» повідомило приватного виконавця про те, що випробувальною лабораторією підприємства були проведені випробування зразків соку яблучного концентрованого, освітленого, які були представлені ТОВ «Велтс». Результати випробувань наведені в протоколі №513-Х/18 від 27.12.2018 року, який направлено приватному виконавцю.

Постановою приватного виконавця від 04.03.2019 року призначено товариство з обмеженою відповідальністю Судово-експертне бюро України експертом у виконавчому провадженні, якому поставлено питання щодо перевірки того, чи є речовина згідно характеристик, визначених у протоколі випробувань продукції №513-Х/18 від 27.12.2018 року соком яблучним концентрованим освітленим?

Доказів направлення даної постанови боржнику суду не надано.

На підставі договору №14/06/2017 року про проведення експертиз та експертних досліджень від 14.07.2017 року для проведення призначеної в межах виконавчого провадження №58086200 експертизи товариство з обмеженою відповідальністю Судово-експертне бюро України залучило судового експерта ОСОБА_9 (свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта №1846 від 25.11.2016 року).

Відповідно до даного свідоцтва та картки атестованого судового експерта ОСОБА_9 присвоєно кваліфікацію судового експерта з правом проведення товарознавчих експертиз за спеціальністю 12.1 визначення вартості машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання.

Відповідно до Висновку експерта ОСОБА_9 №8 судової товарознавчої експертизи у виконавчому провадженні №58086200 речовина згідно характеристик, визначених у протоколі випробувань продукції №513-Х/18 від 27.12.2018 року не є соком яблучним концентрованим освітленим.

Листом від 05.03.2019 року приватний виконавець повідомив стягувача і боржника про проведення 11.03.2019 року виконавчих дій по витребуванню на користь призначено товариства з обмеженою відповідальністю соку яблучного концентрованого, освітленого в кількості 113 111 кг.

Актом приватного виконавця від 11.03.2019 року встановлено, що за виїздом за адресою с. Коболчин боржником запропоновано вилучити сік, який знаходиться в ємкості №6 та який відповідно до висновку експерта не відповідає характеристикам. Іншого соку яблучного концентрованого, освітленого, що підлягає передачі згідно рішення суду, на території підприємства не має.

Постановою приватного виконавця від 28.03.2019 року у звязку з відсутністю визначеного виконавчим документом майна, яке повинно бути передано стягувачу в натурі, виконавчий документ наказ суду від 30.08.2018 року повернуто стягувачу.

Ухвалою суду від 03.04.2019 року визнано:

- дії приватного виконавця ОСОБА_4 щодо винесення постанови про накладення штрафу від 11.02.2019 року за виконавчим провадженням №58086200 неправомірними.

- неправомірною постанову приватного виконавця виконавчого округу Чернівецької області ОСОБА_4 про накладення штрафу від 11.02.2019 року за виконавчим провадженням №58086200.

Сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права

Відповідно до ч.1 ст. 74 Закону України "Про виконавче провадження" рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.

Рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання рішень інших органів (посадових осіб), у тому числі постанов державного виконавця про стягнення виконавчого збору, постанов приватного виконавця про стягнення основної винагороди, витрат виконавчого провадження та штрафів, можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до відповідного адміністративного суду в порядку, передбаченому законом (ч.2 ст. 74 Закону України "Про виконавче провадження").

Тобто, якщо законом установлено порядок оскарження рішень, дій чи бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи ДВС до суду, який ухвалив відповідне рішення, як це передбачено для виконання судових рішень, у такому випадку виключається юрисдикція адміністративних судів у такій категорії справ.

Якщо виконанню підлягає рішення іншого органу (не суду) і відсутній спеціальний закон, що передбачає порядок оскарження рішень, дій чи бездіяльності виконавця та посадових осіб органів ДВС, у такому випадку вони підлягають оскарженню в порядку адміністративного судочинства.

Визначення юрисдикційності скарги залежить від установлення судами таких обставин: чи є вказана скарга реалізацією учасником справи права на судовий контроль за виконанням судового рішення в конкретній справі, чи це є самостійним правом на оскарження рішень, дій чи бездіяльності органів, їх посадових осіб, виконавця чи приватного виконавця як суб'єктів, наділених владними повноваженнями при вчиненні виконавчих дій.

Рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів ДВС щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому відповідним процесуальним законом.

Аналогічну позицію викладено в постанові ОСОБА_10 Верховного суду у справі №678/1/16-ц від 06.02.2019 року.

Враховуючи вищевикладене суд дійшов висновку, що розгляд даної заяви повинен здійснюватися Господарським судом Чернівецької області, який видав виконавчий документ по даній справі.

Згідно статті 339 Господарського процесуального кодексу України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права.

Скаргу може бути подано до суду у десятиденний строк з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її права (ст. 341 Господарського процесуального кодексу України).

Про наявність спірної постанови скаржник дізнався 12.03.2019 року під час ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження. Доказів іншого суду не надано.

Відтак, зі скаргою скаржник звернувся у встановлений кодексом строк.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про виконавче провадження" (далі- Закон) виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Статтею 1 Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів" передбачено, що примусове виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб) покладається на органи державної виконавчої служби та у визначених Законом України "Про виконавче провадження" випадках - на приватних виконавців.

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів" завданням органів державної виконавчої служби та приватних виконавців є своєчасне, повне і неупереджене виконання рішень, примусове виконання яких передбачено законом.

Частиною 1 статті 13 Закону передбачені строки прийняття рішень виконавцями та вчинення виконавчих дій, а саме: під час здійснення виконавчого провадження виконавець вчиняє виконавчі дії та приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складення актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно ст.18 Закону виконавець зобовязаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Рішенням суду по даній справі витребувано на користь товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС" зі зберігання сік яблучний концентрований, освітлений, в кількості 113111 кг, загальною вартістю 2270024,33 грн. (без ПДВ), що переданий на зберігання товариству з обмеженою відповідальністю "Соковий завод Сокирянський".

Відтак, для виконання рішення суду приватний виконавець повинен був передати стягувачу сік яблучний концентрований, освітлений, в кількості 113111 кг, що протиправно зберігається у боржника. При цьому, приватний виконавець повинен переконатись, що стягувачу передається саме той сік, який є його власністю.

Як вбачається з матеріалів справи, приватним виконавцем вживались заходи щодо визначення місцезнаходження соку стягувача, у тому числі зясовувалось, чи є рідина, яку боржник намагається повернути стягувачу, соком яблучним концентрованим, освітленим, в кількості 113111 кг.

Для встановлення даної обставини приватний виконавець неодноразово відвідував територію підприємства боржника та з метою ідентифікації витребуваного соку призначив товариство з обмеженою відповідальністю Судово-експертне бюро України експертом у виконавчому провадженні, оскільки у самого приватного виконавця відповідні спеціальні знання для зясування характеристик соку відсутні.

Належні і допустимі докази того, що боржник повідомив приватного виконавця про місцезнаходження витребуваного соку в матеріалах справи відсутні.

Відтак, скаржником не доведено ухилення приватного виконавця від фактичного виконання рішення суду, у звязку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в частині визнання незаконною бездіяльності приватного виконавця.

В частині визнання постанови приватного виконавця про призначення експерта для участі у виконавчому провадженні від 04.03.2019 року та дій щодо її винесення неправомірними суд зазначає наступне.

Виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право залучати в установленому порядку експертів, спеціалістів, а для проведення оцінки майна - суб'єктів оціночної діяльності - суб'єктів господарювання.

Відповідно до ст. 20 Закону України "Про виконавче провадження", для з'ясування та роз'яснення питань, що виникають під час здійснення виконавчого провадження і потребують спеціальних знань, виконавець виносить постанову про залучення експерта або спеціаліста (кількох експертів або спеціалістів), а для проведення оцінки майна - суб'єктів оціночної діяльності - суб'єктів господарювання.

Експертом або спеціалістом може бути будь-яка дієздатна особа, яка має необхідні знання, кваліфікацію та досвід роботи у відповідній галузі.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади повинні діяти у спосіб, на підставі та у межах повноважень, визначених законом.

Відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Статтею 76 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 343 Господарського процесуального кодексу України за результатами розгляду скарги суд постановляє ухвалу. У разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов'язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника). Якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця і право заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги.

Зі змісту Рекомендації № R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року (надалі - також "Рекомендація R (80)2") під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Іншими словами, під дискреційним повноваженням розуміють таке повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

Додатком до Рекомендації R (80)2 визначено Принципи, якими мають керуватися адміністративні органи влади під час реалізації дискреційних повноважень.

Як зазначено в Додатку до Рекомендації R (80)2 "При застосуванні цих принципів має належним чином ураховуватися необхідність забезпечення добросовісної та ефективної адміністративної діяльності, а також інтереси третіх сторін та важливі суспільні інтереси. Якщо така необхідність чи інтереси потребують зміни чи виключення одного або кількох таких принципів, чи то в особливих випадках, чи в певних сферах публічного управління, у будь-якому разі має бути докладено всіх зусиль для дотримання духу цієї Рекомендації".

Адміністративний орган влади, який реалізує дискреційне повноваження, повинен не лише дотримуватися чинних законів та інструкцій, але також діяти так, щоб забезпечити об'єктивність і справедливість.

Враховуючи, що призначення експерта для участі у виконавчому провадженні є передбаченим законом правом (дискрецією) приватного виконавця, реалізація якого спрямована на забезпечення фактичного виконання судового рішення, що є однією із засад правосуддя, суд дійшов висновку, що скаржником не доведено порушення його прав постановою про призначення експерта, у звязку з чим відсутні підстави для визнання оскаржуваної постанови і дії приватного виконавця щодо її винесення неправомірними.

Посилання на відсутність доказів направлення даної постанови учасникам виконавчого провадження не спростовують висновки суду щодо відсутності порушеного права скаржника.

Разом з тим, суд вважає, що сторона виконавчого провадження не позбавлена права оскаржувати дії приватного виконавця, які вчинені з урахуванням результатів проведеної експертизи.

Враховуючи, що постановою приватного виконавця від 28.03.2019 року у звязку з відсутністю визначеного виконавчим документом майна, яке повинно бути передано стягувачу в натурі, виконавчий документ наказ суду від 30.08.2018 року повернуто стягувачу, відсутні підстави для зобовязати приватного виконавця вчинити дії щодо фактичного вилучення (вивезення) соку яблучного концентрованого освітленого в кількості 113111 кг, що переданий на зберігання товариству з обмеженою відповідальністю "Соковий завод Сокирянський".

В цій площині суд також враховує, що в матеріалах справи відсутні належні і допустимі докази того, що станом на момент звернення до суду з даною скаргою витребуваний сік знаходиться за адресою підприємства боржника.

Оскільки судом не встановлено бездіяльності приватного виконавця щодо невиконання рішення суду та призначення експерта у виконавчому провадження, то відсутні підстави для винесення окремих ухвал щодо системних протиправних дій приватного виконавця та направлення її до Міністерства юстиції України для вирішення питання про притягнення виконавця до дисциплінарної відповідальності.

Також судом не встановлено підстав для винесення окремої ухвали щодо товариства з обмеженою відповідальністю Судово-експертне бюро України, яке на виконання постанови приватного виконавця на договірних засадах залучило для проведення у виконавчому провадженні товарознавчої експертизи судового експерта, що має відповідну кваліфікацію. При цьому, суд оцінює лише сам факт призначення та проведення експертизи, а не її результати.

Враховуючи вищевикладене, встановивши фактичні обставини справи, розглянувши подані докази, надавши оцінку аргументам сторін та застосувавши законодавство, що регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що у задоволенні скарги слід відмовити.

На підставі викладеного, керуючись статтями 197, 234, 326, 339, 342 Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

У задоволенні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Соковий завод Сокирянський" на дії приватного виконавця (вх.№625 від 19.03.2019 року) відмовити.

Інформацію по справі, що розглядається можна отримати на сторінці суду на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою: http://cv.arbitr.gov.ua/sud5027/

Повний текст ухвали складено та підписано - "18" квітня 2019 року.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та підлягає оскарженню в порядку розділу IV Господарського процесуального кодексу України.

Суддя М.І. Ніколаєв