ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.04.2019 року м.Дніпро Справа № 904/5434/16

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Білецької Л.М. (доповідач),

суддів: Паруснікова Ю.Б., Пархоменко Н.В.,

при секретарі судового засідання: Саланжій Т.Ю.,

представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1 адвокат , довіреність №007.1Др-136-1218 від 26.12.2018 р.

від відповідача-1: ОСОБА_2 Єлизаветівський селищний голова, посвідчення №С-12/4 від 11.04.2016 р.

від відповідача-1: ОСОБА_3 юристконсульт, довіреністьб/н від 14.01.2019 р.

від третьої особи: ОСОБА_4 адвокат, довіреність №007.1Др-331-1218 від 26.12.2018 р.

експерт: ОСОБА_5 ,

представник відповідача-2 у судове засідання не з'явився.

розглянувши в режимі відеоконференції матеріали апеляційної скарги Єлизаветівської сільської ради Петриківського району Дніпропетровської області на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 05.04.2017 року у справі №904/5434/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут", м. Дніпро

до відповідача-1 Єлизаветівської сільської ради Петриківського району Дніпропетровської області, с. Єлизаветівка, Петриківський район, Дніпропетровської області

до відповідача-2 ОСОБА_6 районна рада, смт. Петриківка, Петриківський район, Дніпропетровської області

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_7 акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз", м. Дніпро

про стягнення заборгованості

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції.

Позивач ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" звернулося з позовною заявою про стягнення з відповідача вартості спожитого без достатньої правової підстави газу за період січень-лютий 2016 року.

Рішенням суду першої інстанції позовні вимоги задоволені з посиланням на факт обґрунтованості позовних вимог.

Суд встановив, що за відсутності договору відповідач не припинив газоспоживання, кількість і вартість спожитого газу підтверджується висновком експерта. Суд спростував твердження про відсутність права власності на спожитий газ у відповідача, ґрунтуючись договорі купівлі-продажу природного газу від 28.12.2015 року № ДПЗ Б-02-2016-20, договорі транспортування природного газу і відсутності доказів отримання газу від іншого постачальника відповідачем. Суд вважав достовірними дані щодо газоспоживання, які вказані у актах , оскільки інші дані відсутні.

Короткі і узагальнені доводи апеляційної скарги.

Відповідач не погоджується з висновками суду і зазначає в апеляційній скарзі про те, що :

- Відсутні підстави застосовувати статтю 1212 ЦК України, жодних доказів наявності шкоди у вигляді зменшення або збільшення майна судом не встановлено;

- Суд відступив від правової позиції постанови від 2 жовтня 2013 року у справі №6-88цс13, не навівши відповідних обґрунтувань;

- За даними відповідача споживання газу не обліковується;

ГРС , які зазначені в договорі про транспортування газу , на території села Єлизаветівка відсутні;

- Договір з ТОВ "РГК Трейдінг" ЕІК про купівлю продаж газу слід оцінювати критично, на підставі цього договору позивач не може бути власником природного газу;

- Судом безпідставно прийнята вартість природного газу за даними позивача;

- Судом не досліджені власні облікові дані щодо спірного газу;

- Судом не взято до уваги показання лічильників;

- Висновок експерта не відповідає чинному законодавству;

- Позивач мав умисел на заподіяння собі шкоди, оскільки без договору здійснював газопостачання, а тому така шкода не має бути відшкодована ( ст. 1193 ЦКУ ).

- Не встановлено статус ОСОБА_6 районної ради і можливість залучення її як відповідача;

- Суд стягнув іншу суму, ніж вказано у позові;

- Доказам у справі надана неналежна оцінка. Тягар доказування перекладено безпідставно на відповідача у справі;

Просить скасувати оскаржуване рішення і прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників процесу.

У відзивах на апеляційну скаргу позивач, відповідач - 2 та третя особа просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, погоджуючись, зокрема, з висновками суду першої інстанції, викладеними в рішенні.

Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Указом Президента України від 29.12.2017 № 454/2017 "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" ліквідовано Дніпропетровський апеляційний господарський суд та Донецький апеляційний господарський суд; утворено Центральний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Дніпропетровську, Запорізьку та Кіровоградську області, з місцезнаходженням у місті Дніпрі.

Дніпропетровський апеляційний господарський суд з 03.10.2018 року припинив здійснення правосуддя у зв'язку із публікацією в газеті "Голос України" повідомлення про початок роботи Центрального апеляційного господарського суду.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 31 ГПК України суд передає справу на розгляд іншому суду, якщо ліквідовано або з визначених законом підстав припинено роботу суду, який розглядав справу.

Відповідно до ч.ч. 5, 7 ст. 31 ГПК України, у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено. Справа, передана з одного суду до іншого в порядку, встановленому цією статтею, повинна бути прийнята до провадження судом, якому вона надіслана.

На виконання вказаних правових норм забезпечено передачу справи № 904/5434/16 з Дніпропетровського апеляційного господарського суду до Центрального апеляційного господарського суду.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Центрального апеляційного господарського суду для розгляду справи № 904/5434/16 визначено колегію суддів у складі головуючого судді: Чередко А.Є. (доповідач) суддів: Коваль Л.А., Пархоменко Н.В.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 29.10.2018 року задоволено заяву про самовідвід судді Чередка А.Є., у справі №904/5434/16.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Центрального апеляційного господарського суду для розгляду справи № 904/5434/16 визначено колегію суддів у складі головуючого судді: Білецької Л.М. (доповідач) суддів: Коваль Л.А., Пархоменко Н.В.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 01.11.2018 колегію суддів у складі головуючого судді: Білецької Л.М. (доповідач) суддів: Коваль Л.А., Пархоменко Н.В. прийнято до провадження справу № 904/5434/16 за апеляційною скаргою Єлизаветівської сільської ради Петриківського району Дніпропетровської області на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 05.04.2017 року у даній справі та призначено апеляційну скаргу до розгляду в судове засідання на 04.12.2018 року.

04.12.2018 року у судовому засідання оголошено перерву до 27.12.2018 року.

Розпорядженням керівника апарату суду від 26.12.2018 року, у зв'язку з відпусткою судді Коваль Л.А. призначено автоматичну зміну складу колегії суддів у судовій справі №904/5434/16, за результатами якої змінено склад судової колегії на головуючого суддю: Білецьку Л.М., суддів: Паруснікова Ю.Б., Пархоменко Н.В.

27.12.2018 року розгляд справи відкладено на 28.01.2019 року.

28.01.2019 року у судовому засідання оголошено перерву до 25.02.2019 року.

25.02.2019 року розгляд справи відкладено на 27.03.2019 року.

21.03.2019 року розгляд справи відкладено на 15.04.2019 року, у зв'язку з перебуванням 27.03.2019 року у відрядженні судді Паруснікова Ю.Б.

15.04.2019 року оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

В судовому засіданні представники сторін надали пояснення по справі та навели обґрунтування своїх вимог і заперечень з посиланням на норми законодавства.

Відповідач -2 не скористався своїм правом бути присутніми у судовому засіданні, про час, дату та місце судового засідання повідомлений належним чином.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши представників учасників апеляційного провадження, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.04.2017 року у справі №904/5434/16 слід залишити без змін з наступних підстав.

Встановлені та неоспорені судом обставини справи і відповідні їм правовідносини.

30.09.2015 року між товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" (далі - позивач) та Єлизаветівською сільською радою (далі-відповідач) укладено договір №2015/ТП-БО-02174 на постачання природного газу за регульованим тарифом (далі - договір).

Відповідно до п.1.1. договору, постачальника постачає природний газ (згідно з Державним класифікатором продукції та послуг ДК 016-2010 код 06.20.1 Газ природний) (далі-газ) споживачеві в обсягах та порядку, передбачених договором для забезпечення потреб споживача, а споживча оплачує постачальнику вартість газу і наданих послуг у розмірах, строках та на умовах, передбачених договором.

Пунктом 10.1. договору передбачено, що цей договір набуває чинності з дати його підписання та діє до 31 грудня 2015 року, а в частині введення розрахунків - до їх повного здійснення. Сторонами досягнуто згоди, що в силу положень частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України, цього Договору застосовуються до відносин, які склалися між Сторонами до дати його укладення, а саме: з 01 липня 2015 року.

Відповідно до п. 10.1.1. Сторони цього Договору домовились, що у відповідності до частини 6 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" із змінами, дія Договору може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі природного газу на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми цього Договору, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

Строк дії договору №2015/ТП-БО-02174 на постачання природного газу за регульованим тарифом від 30.09.2015 року скінчився 31.12.2015року.

Листом від 11.02.2016 року №59 Єлизаветівська сільська рада повідомила про проведення процедури тендерної закупівлі природного газу на 2016 рік, у разі оформлення договору, гарантує оплату спожитого газу. Також відповідачем зазначено, що згідно листа Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 09.07.2015 року №6697/16/61-15 єдиним ліцензіатом щодо постачання газу на території Дніпропетровської області є підприємство ТОВ "Дніпропетровськгаз збут", що гарантує подальше укладення тендерного договору саме з ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" (т.1 а. с. 81).

15 лютого 2016 року позивачем відповідачу було вручено акт приймання-передачі природного газу за січень 2016 року на суму 55 831,02 грн. (т.1 а.с.16).

24 лютого 2016 року супровідним листом №2912-вих.09 позивач направив на адресу відповідача проект договору на постачання природного газу на 2016 рік, акти приймання-передачі постачання природного газу за січень на суму 55 831,02 грн., лютий 2016 року на суму 29 623,18 грн. з проханням повернути один підписаний екземпляр договору та акти приймання-передачі природного газу (т. 1 а.с.18), але відповідач ухилився від укладення договору на 2016 рік. Оскільки газопостачання припинено не було, позивач вважав, що відповідачем було спожито газ без відповідної правової підстави.

Доводи, за якими апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 12 Закону України від 09.04.2015 №329-VIII Про ринок природного газу постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов'язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов'язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором.

Згідно з ч. 2 ст. 13 Закону України від 09.04.2015 року №329-VIII Про ринок природного газу споживач зобов'язаний, зокрема:

1) укласти договір про постачання природного газу;

2) забезпечувати своєчасну та повну оплату вартості природного газу згідно з умовами договорів;

3) не допускати несанкціонованого відбору природного газу;

4) забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників оператора газотранспортної системи, оператора газорозподільної системи до вузлів обліку природного газу та з метою встановлення вузлів обліку газу;

5) припиняти (обмежувати) споживання природного газу відповідно до вимог законодавства та умов договорів.

Відповідно до п.20 глави 2 Правил постачання природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 року №2496 споживач зобов'язується: самостійно обмежувати (припиняти) споживання природного газу у випадках: порушення строків оплати за договором на постачання природного газу; відсутності або недостатності підтвердженого обсягу природного газу, виділеного споживачу; перевитрат добової норми та/або місячного підтвердженого обсягу природного газу без узгодження з постачальником; відсутності укладеного договору постачання природного газу; інших випадках, передбачених цими Правилами та чинним законодавством.

В порушення умов ст. 13 Закону України від 09.04.2015 року №329-VIII "Про ринок природного газу" відповідачем договір не підписано.

Згідно з п.10 параграф 3 розділу 6 Кодексу газорозподільних систем у разі звільнення займаного обєкта або приміщення (остаточного припинення користування природним газом) споживач зобовязаний повідомити про це Оператора ГРМ не пізніше, ніж за 20 робочих днів до дня звільнення обєкта або приміщення (остаточного припинення користування природним газом) та остаточно розрахуватися з ним за договором розподілу природного газу до вказаного споживачем дня звільнення обєкта або приміщення( остаточного припинення користування природним газом).

У разі неповідомлення або несвоєчасного повідомлення споживачем оператора ГРМ про звільнення обєкта або приміщення (остаточне припинення користування природним газом) споживач зобовязаний здійснювати оплату послуг за договором розподілу природного газу, як випливає з умов договору.

В порушення п.20 глави 2 Правил постачання природного газу споживач самостійно не обмежив ( не припинив) споживання природного газу.

Пунктом 12 розділу ІІ постанови НКРЕ "Про затвердження Правил постачання природного газу" від 30.09.2015 № 2496 за підсумками розрахункового періоду споживач до 05 числа місяця, наступного за розрахунковим, зобовязаний надати діючому постачальнику копію відповідного акта про фактичний обєм (обсяг) розподіленого (протранспортованого) природного газу споживачу за розрахунковий період, що складений між Оператором ГРМ/ГТС та споживачем, відповідно до вимог Кодексу газотранспортної системи/Кодексу газорозподільних систем.

На підставі отриманих від споживача даних та/або даних Оператора ГТС постачальник протягом трьох робочих днів готує та надає споживачу два примірники акта приймання-передачі природного газу за розрахунковий період, підписані уповноваженим представником постачальника.

Взаємовідносини між постачальником і Оператором ГТС щодо обміну інформацією про фактичні обсяги споживання природного газу споживачем регулюються Кодексом газотранспортної системи та окремим договором транспортування природного газу, укладеним між постачальником та Оператором ГТС.

Споживач протягом двох днів з дати одержання акта приймання-передачі природного газу зобов'язується повернути постачальнику один примірник оригіналу акта приймання-передачі природного газу, підписаний уповноваженим представником споживача, або надати в письмовій формі мотивовану відмову від підписання акта приймання-передачі природного газу.

У випадку відмови від підписання акта приймання-передачі природного газу розбіжності підлягають урегулюванню відповідно до договору або в судовому порядку.

До прийняття рішення судом вартість поставленого природного газу встановлюється відповідно до даних постачальника.

Для встановлення обсягів спожитого газу судом було призначено експертизу в результаті проведення якої встановлено наступне.

Актом б/н про припинення (обмеження) газопостачання та пломбування вхідної засувної арматури газопроводу або газорозподільного пункту (за його наявності) від 15.02.2016 р. припинено газопостачання до Єлизаветівської бібліотеки, показник лічильника - 2065 (т. 1 а.с. 22).

Актом б/н про припинення (обмеження) газопостачання та пломбування вхідної засувної арматури газопроводу або газорозподільного пункту (за його наявності) від 16.02.2016р. припинено газопостачання до Єлизаветівського адмінбудинку, показник лічильника не зняті, оскільки працівники не допущені (т1. а.с. 23).

Актом б/н про припинення (обмеження) газопостачання та пломбування вхідної засувної арматури газопроводу або газорозподільного пункту (за його наявності) від 16.02.2016 р. припинено газопостачання до Єлизаветівської сільської ради, будинку культури, показник лічильника-56 199 (т.1 а.с. 24).

В матеріалах справи міститься повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання № 2912-17 від 29.02.2016 року (т.1 а.с. 25), в якому зазначено про відключення 04.03.2016 року від газопостачання - Єлизаветівської сільської ради (дитячий садок).

Отже, суд першої інстанції достовірно встановив факт газопостачання до Єлизаветівської сільської ради газу за період січень - лютий 2016р.

Відповідачем не надано документів, які підтверджують надання іншого об'єму газу за період січень-лютий 2016р., в зв'язку з чим обсяг спожитого газу встановлено відповідно до даних газорозподільного підприємства. За даними відповідача, облік газу в цьому періоді не вівся.

За даними позивача (т.2 а.с.18 - 25) відповідачем за січень - лютий 2016 р. спожито газу в кількості - 10 884,00 куб. м, з них:

Об'єкт Січень 2016 р. Лютий 2016 р. Всього

Адмінбудинок 2 746,00 1 005,00 3 751,00куб.м.

Бібліотека 785,00 236,00 1 021,00куб.м.

Будинок культури 1 252,00 637,00 1 889,00куб.м.

Дитячий садок 2 328,00 1 895,00 4 223,00куб.м.

Всього 7 111,00 3 773,00 10 884,00куб.м.

Згідно зі ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово.

Відповідно до ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. (ч.3 ст. 74 ГПК України)

Судом встановлено, що за відсутності договірних відносин відповідачем:

- в порушення п.20 глави 2 Правил постачання природного газу самостійно не припинено споживання газу;

- не попереджено про остаточне припинення користування природним газом(розділ 6 параграфу 3 п.10 Кодексу газорозподільних сиситем), об'єм якого підтверджено наданими позивачем доказами та висновком експерта за результатами проведення експертизи. Відповідачем не доведено належними та допустимими доказами, що за визначеними вузлами обліку відповідачем отримано та спожито газ від іншого постачальника газу, також не спростовано, що газ спожито в іншому об'ємі. Правовим наслідком цих порушень є те, що споживач зобовязаний здійснювати оплату послуг за договором, як випливає з умов договору.

Колегія суддів вважає встановленим факт укладення договору розподілу природного газу 01.01.2016 року (т 1. а.с. 27).

Особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала (ч.1 ст.1212 ЦК України).

Враховуючи, що відповідно до ст.12 Закону України "Про ринок природного газу" правовою підставою для постачання газу є договір постачання, який у період січень-лютий 2016 року між сторонами не укладався, господарський суд дійшов вірного висновку, що відповідач отримував природній газ у спірний період без достатньої правової підстави.

Судом правильно застосовано ч.2 ст. 1213 ЦК України - набувач зобов'язаний повернути потерпілому безпідставно набуте майно в натурі. У разі неможливості повернути в натурі потерпілому безпідставно набуте майно відшкодовується його вартість, яка визначається на момент розгляду судом справи про повернення майна.

В зв'язку з тим, що отриманий відповідачем газ було спожито, останній не може повернути в натурі позивачу газ, тому до спірних правовідносин підлягає застосуванню ч.2 ст. 1213 ЦК України.

Суд також надав оцінку:

- щодо посилань відповідача на те, що позивачем не доведено право власності на отриманий відповідачем газ, -позивачем надано договори на транспортування природного газу магістральними трубопроводами №/Б005 укладений між ПАТ "Укртрансгаз" та ТОВ "Дніпропетровськаз збут" від 01.07.2015 року та договір на купівлю-продаж природного газу №ДПЗ-Б-02-2016-20 від 28.12.2015 року, укладений між ТОВ "РГК Трейдінг" та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут", які в свою чергу підтверджують право власності на природний газ, який постачається позивачем, а відтак доводи відповідача щодо відсутності права власності на газ спростовуються наданими позивачем доказами, в той же час відповідач не надав суду доказів того, що він отримав спірний газ від будь-якого іншого постачальника.

- щодо посилань відповідача на необґрунтованість експертного висновку внаслідок того, що він зроблений на підставі некоректних даних (в основу дослідження положені акти приймання - передачі газу, не підписані з боку відповідача) та містить неправомірне на думку відповідача трактування норм чинного законодавства, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне:

а) щодо того, що експерт безпідставно послався у експертному висновку на п. 2.5.3. договору №2015/ТП-БО-02174 від 30.09.2015 року, оскільки останній скінчив свою дію 31.12.2015 року, суд вважає підставними, про те це не призвело до неправильного рішення.

Колегія суддів вважає правомірним визначення обсягів отриманого відповідачем газу за актами приймання-передачі, підписаними з боку позивача і направленими на адресу відповідача, а також за даними газорозподільного підприємства, оскільки інших відомостей щодо обсягу отриманого газу експерту і суду сторонами надано не було, а відповідно до п. 12 розділу ІІ Правил постачання природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 30.09.2015 року №2496 у випадку відмови від підписання акту приймання - передачі природного газу розбіжності підлягають урегулюванню відповідно до договору або в судовому порядку, до прийняття рішення судом вартість поставленого газу встановлюється відповідно до даних постачальника.

Відповідно до ст. 13 Конституції України земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони є об'єктами права власності Українського народу. Від імені Українського народу права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених цією Конституцією.

Кожний громадянин має право користуватися природними об'єктами права власності народу відповідно до закону.

Відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону України Про ринок природного газу природний газ є товарною продукцією, а відтак даною нормою закону впроваджено реалізацію статті 13 Конституції України і відповідно до якої природній газ є товарною продукцією і не може бути спожитий безоплатно.

Суд вважає, що визначення країни походження газу не було предметом дослідження експертизи і вирішення цього питання не стосується предмету спору та не впливає на результат розгляду справи.

Відповідно до абзацу 2 вступної частини висновку експерта за результатами проведення експертизи №4574/4575-16 від 16.02.2017 року вбачається перелік документів, на підставі яких було здійснено експертне дослідження та які містяться в матеріалах справи (т.1 а.с.59), при цьому в даному переліку відсутні вищевказані додатки, в матеріалах справи також відсутні підписані додатки до вищевказаної заяви, тому цілком зрозуміло, що додатки до вищевказаної заяви - приєднання № 0942049Е2ІАВ016 судовим експертом не досліджувались.

Посилання на акти про порушення, які були складені 04.01.2017 року та 05.01.2017 року, містяться в описовій частині експертного висновку, проте відповіді на поставлені експерту запитання ґрунтуються не на підставі цих актів, а за даними ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" (т.2 а.с. 18-25), як визначено в абзаці 11 сторінки 6 експертного висновку (т.2 а.с.64).

Зі змісту експертного висновку вбачається, що вартість спожитого газу була визначена на підставі наказу ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" №31 від 31.12.2015 року "Про ціни на природний газ для бюджетних установ, промислових споживачів та інших суб'єктів господарювання", в якому зазначено, що відповідно до постанови НКРЕКП від 29.12.2015 за №3159 ціна на природній газ для установ та організацій, що фінансуються з державного і місцевих бюджетів становить 7851,36 грн. за тис.м3 (ціна з ПДВ з урахуванням тарифу на транспортування магістральними трубопроводами) (абзац 12 сторінки 6 експертного висновку). Тобто є зрозумілим, що вартість газу визначена у розмірі комерційної ціни з урахуванням витрат на транспортування та вартості послуг позивача.

Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу.

Постачання природного газу регулюється Цивільним кодексом України № 435-IV від 16 січня 2003 року, Господарським кодексом України № 436-IV від 16 січня 2003 року, Законом України № 329-VIII "Про ринок природного газу" від 9 квітня 2015 року (надалі за текстом - "Закон про ринок природного газу"), Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг (надалі за текстом - «Регулятор») № 2496 від 30 вересня 2015 року (надалі за текстом «Правила постачання природного газу»), Постановою Регулятора № 201 від 16 лютого 2017 року, Постановою Регулятора № 2493 від 30 вересня 2015 року, Постановою Регулятора № 2494 від 30 вересня 2015 року, Наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України № 285 від 15 травня 2015 року та іншими чинними законодавчими актами України.

Підставами для постачання природного газу є:

діючий та чинний договір про розподіл природного газу, укладений між споживачем підключеним до газорозподільної системи повинен укласти та відповідним оператором газорозподільної системи, та присвоєння споживачу персонального ЕІС-коду (код субєкту ринку природного газу, який присвоюється оператором газової системи в Україні);

діючий та чинний договір транспортування природного газу, укладений між споживачем підключеним до газотранспортної системи та оператором газотранспортної системи та присвоєння споживачу ЕІС-коду;

укладання та виконання споживачем Договору постачання природного газу;

підтвердження потрібного обсягу споживання природного газу на відповідний період постачання/розрахунковий період та відсутність непогашеної заборгованості за поставлений природний газ попередньому постачальнику (за наявності), що має підтверджуватися письмовою довідкою або складеним актом звірки взаєморозрахунків з таким постачальником.

Отже, правова природа газопостачання грунтується на поєднанні двох договорів договору розподілу природного газу та власне договору газопостачання

Основними причиною виникнення спору поміж сторонами є : щодо фактичних обставин справи:

- газоспоживання поза межами укладеного договору відповідачем як не побутовим споживачем; категорична незгода відповідача з даними обліку оператора спожитого ним газу за січень-лютий 2016 року;

- щодо юридичної кваліфікації правовідносин, оскільки відповідач вважає, що ніякої шкоди він не заподіював.

Судом першої інстанції встановлено і апеляційною скаргою не спростовано довід суду першої інстанції про те, що газоспоживання поза межами договору не допускається. Саме на відповідачеві лежить обовязок і попередити про остаточне припинення користування природним газом в силу норм права, які наведені вище. В іншому випадку він зобовязаний сплачувати за договором розподілу.

Оскільки він цей обовязок не виконав, навіть не попередив позивача про своє бажання припинити газопостачання, він має відповідати і за наслідки своєї протиправної поведінки.

Незгода відповідача з даними обліку природного газу спростовується параграфом 3 розділу 9 «Порядок комерційного обліку по обєктах споживачів, що не є побутовими Кодексу газорозподільних систем, а саме п.2 цього параграфа, за змістом якого для визначення обєму споживання (розподілу) природного газу приймаються дані комерційного обліку Оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного обліку газу в Оператора ГРМ приймаються дані комерційного вузла обліку споживача.

Отже, судом першої інстанції достовірно визначені спожиті обсяги газу за січень-лютий 2016 року відповідачем , прийнявши за основу дані обліку Оператора , а не споживача, який не надав жодних даних і жодних пояснень щодо кількості спожитого ним газу за відсутності договірних відносин з позивачем. Навіть у апеляційній скарзі відповідач стверджує про відсутність ведення ним самостійного обліку газоспоживання. Також, колегія суддів відзначає, що дані, вказані у обліку Оператора ГРМ, щодо спожитого газу, і дані, вказані у актах про відключення - співпадають, що свідчить про достовірність обліку Оператора ГРМ.

Оскільки відключення від газопостачання відбулося лише в лютому 2016 року, то достовірно судом першої інстанції визначено і період газоспоживання відповідача, який не надав доказів іншого, у тому числі і самостійного відключення його від мереж газоспоживання.

Зважаючи на ту обставину, що відповідач незаконно, без належної правової підстави використав газ, отже, можливість його повернення втрачена, тому з урахуванням вимог ст. ст. 1212 і 1213 ЦК України суд і стягнув з відповідача на користь позивача вартість спожитого газу без належної правової підстави. Натомість відповідач в апеляційній скарзі чи у межах висловлених ним заперечень у ході судового розгляду дану позицію не спростував, хоч і не погодився з нею, але власної правової кваліфікації він не навів, отже контраргументи щодо іншої кваліфікації правовідносин з боку відповідача відсутні.

Колегія погоджується також з висновком суду першої інстанції і в частині щодо висновку про те, що походження газу чи власник газу не входить до предмета доказування взагалі, оскільки в силу функціонування ринку природного газу в Україні споживач не мав прямого договору з власником газу, відтак, питання , якого походження (чи якої власності) ним використаний газ не впливає на кваліфікацію правовідносин поміж сторонами.

Щодо незгоди з висновком експерта, то , вдаючись до його критики, відповідачем не спростовано дані комерційного обліку позивача і третьої особи, які було покладено експертом за основу, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині безпідставні.

Також не підтверджені доказами доводи щодо наявності у позивача умислу на заподіяння самому собі шкоди, оскільки обовязок відключитися від мереж, або хоча б принаймні попередити про намір припинити газоспоживання лежить все ж таки на відповідачеві.

Стосовно можливості бути відповідачем ОСОБА_6 районної ради, колегія зазначає, що вона не є учасницею спірних правовідносин щодо газоспоживання, тому до неї жодних вимог не надано, відтак вона не порушувала права або інтереси позивача у справі, відтак і не може бути відповідачем.

Стосовно безпідставного перекладання на відповідача судом тягарю доказування у справі, це твердження безпідставне, оскільки сам законодавець зобовязує відповідача як споживача вчинити деякі дії у разі припинення ним газоспоживання. За обставинами справи за наявності підписаної відповідачем заяви від 1.01.2016 року ( т.1 а.с.27), у ній зазначено, що номер та дата цієї заяви -приєднання вважається номером та датою договору. Зміст заяви наступний- «Ознайомившись з умовами Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року №2498(далі-Договір), на офіційному сайті НКРЕКП, сайті Оператора ГРМ в мережі Інтернет за адресою d.p. 104. Ua та в друкованому виданні, що публікується в межах території ліцензованої діяльності: газети «Зоря-область» №101(21731) від 30.12.2015 року , приєднуюсь до умов Договору з такими нижченаведеними персоніфікованими даними…» і далі по тексту.

Цей Договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного Кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання Споживача до умов цього Договору (акцептування договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема надання підписаної Споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього Договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє Споживачу Інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього Договору, та/або сплата рахунка Оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.

П. 3.1. постанови НКРЕКП від 30 вересня 2015 року №24983 регламентує, що санкціонований відбір природного газу з газорозподільної системи здійснюється Споживачем за умови наявності у нього укладеного із постачальником договору постачання природного газу та підтвердженого обсягу, виділеного для потреб Споживача його постачальником на відповідний календарний період, а також відсутності простроченої заборгованості за цим Договором.

Наявність підтвердженого обсягу природного газу Споживача (його постачальника) доводиться до відома Оператора ГРМ у встановленому законодавством порядку Оператором ГТС, а до відома Споживача його постачальником.

За відсутності у Споживача договору постачання природного газу та/або виділених його постачальником підтверджених обсягів для потреб Споживача на відповідний календарний період Споживач не має права використовувати (споживати) природний газ із газорозподільної системи.

П. 5.2. постанови встановлено, що визначення обєму розподілу та споживання природного газу по Споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та Споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.

Якщо комерційний вузол обліку встановлений не на межі балансової належності сторін (точка вимірювання не збігається з точкою комерційного обліку), фактичний обєм природного газу визначається з урахуванням втрат та витрат природного газу між точкою вимірювання і межею балансової належності сторін шляхом їх додавання/віднімання до/від обєму природного газу, визначеного комерційним вузлом обліку в точці вимірювання, відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.

Для визначення обєму розподілу та споживання природного газу беруться дані комерційного вузла обліку Оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в Оператора ГРМ беруться дані комерційного вузла обліку Споживача.

П. 5.3. постанови встановлено, що за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (м куб.) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених в Кодексі газорозподільних систем.

П. 5.5. постанови встановлено, що споживач, що є побутовим, який за умовами цього Договору розраховується за лічильником газу, зобовязаний щомісяця станом на 01 число місяця знімати фактичні показання лічильника газу та протягом пяти календарних днів (до 05 числа включно) надавати їх Оператору ГРМ в один із таких способів:

1) через особистий кабінет на сайті Оператора ГРМ;

2) за телефоном __________________;

3) шляхом зазначення показань у сплаченому рахунку (квитанції абонентської книжки) Оператора ГРМ;

4) на електронну адресу.

У разі неотримання до 06 числа місяця, що настає за розрахунковим, показань лічильника та за умови, що лічильник газу не оснащений засобами дистанційної передачі даних, фактичний обєм розподілу та споживання природного газу по Споживачу за розрахунковий період визначається Оператором ГРМ на рівні планового місячного обєму споживання на відповідний період, що розраховується, виходячи з групи споживання Споживача та його середньорічного обєму споживання природного газу за останні три роки. Якщо за підсумками наступного місяця Споживач своєчасно надасть показання лічильника газу, формування обєму розподілу та споживання природного газу за період зазначеного місяця здійснюється з урахуванням наданих показань.

Розділом VІ. постанови НКРЕКП від 30 вересня 2015 року №24983 визначено порядок розрахунків таким чином:

П. 6.1. Оплата вартості послуги Оператора ГРМ з розподілу природного газу здійснюється Споживачем за тарифом, встановленим Регулятором для Оператора ГРМ, що сплачується як плата за потужність (абонентська плата), з урахуванням вимог Кодексу газорозподільних систем.

П. 6.2. Тариф, встановлений згідно з пунктом 6.1 цього розділу, є обов'язковим для Сторін з дати набрання чинності постановою Регулятора щодо його встановлення.

П. 6.3. Розрахунковим періодом за цим Договором є календарний місяць.

П. 6.4. Оплата вартості послуги з розподілу природного газу за цим Договором здійснюється Споживачем, який не є побутовим, на умовах попередньої оплати до початку розрахункового періоду на підставі рахунка Оператора ГРМ.

Оплата вартості послуги з розподілу природного газу за цим Договором здійснюється Споживачем, який є побутовим, до 05 числа (включно) місяця, в якому надаються послуги з розподілу природного газу, на підставі рахунка Оператора ГРМ.

Оплата здійснюється виключно грошовими коштами на поточний рахунок Оператора ГРМ.

Дата оплати визначається датою, на яку були зараховані кошти на рахунок Оператора ГРМ.

П. 6.5. У разі виникнення у Споживача заборгованості за цим Договором Сторони можуть укласти графік погашення заборгованості, який оформлюється додатком до цього Договору або окремим договором про реструктуризацію заборгованості.

У разі відсутності графіка погашення заборгованості Оператор ГРМ має право грошові кошти, отримані від Споживача в поточному розрахунковому періоді, зарахувати в рахунок погашення існуючої заборгованості Споживача відповідно до черговості її виникнення.

Укладення Сторонами та дотримання Споживачем узгодженого графіка погашення заборгованості не звільняє Споживача від виконання поточних зобов'язань за цим Договором.

У разі відсутності графіка погашення заборгованості або його недотримання чи несплати поточних платежів Оператор ГРМ має право у порядку, визначеному цим Договором, припинити або обмежити розподіл (споживання) природного газу на об'єкт Споживача до повного погашення заборгованості.

П. 6.6. Надання Оператором ГРМ послуги з розподілу природного газу Споживачу, що не є побутовим, має підтверджуватися підписаним між Сторонами актом наданих послуг, що оформлюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.

Оскільки відповідач уклав договір розподілу природного газу , який передбачає наявність договору постачання, але відповідач ухилився від укладення цього договору , то суд вважає, що це ще раз підтверджує суперечливість дій і правової позиції відповідача - з одного боку, наявність договору розподілу природного газу на 2016 рік, і відсутність договору постачання газу на 2016 рік.

Стосовно правової позиції у постанові від 2.10.2013 року у справі №6-88цс13, на яку скаржник посилався в апеляційній скарзі, колегія суддів погоджується з цією правовою позицією щодо- у разі наявності договірних відносин застосування ст. 1212 ЦК України неможливо. Але колегія суддів враховує наявність тільки договору розподілу природного газу, який забороняє відбір природного газу з газорозподільної системи без договору постачання і відсутність самого договору постачання , внаслідок чого і застосована стаття 1212 і 1213 ЦК України.

Доказом газоспоживання відповідача - Єлизаветівської сільської ради у спірному періоді є також судові рішення у справі №904/2016/16 щодо зобов'язання позивача утриматися від дій щодо припинення газопостачання.

Також, з листа сільського голови ОСОБА_2 (т.1 а.с. 81) вбачається його волевиявлення на продовження дії договору від 30.09.2015 року, тобто питання походження цього газу ОСОБА_8 більше не цікавить.

Чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права і інтереси позивача.

Відповідачем були порушені права позивача як постачальника природного газу саме споживанням природного газу без договору поставки.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.04.2017 року у справі № 904/5434/16 року по справі ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, що в силу ст. 276 ГПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення без змін.

Колегія зазначає про категоричну незгоду відповідача з позицією позивача, суду, його абсолютне несприйняття ситуації, що склалася, реакцію його на всі дії суду як особисту образу і образу всієї територіальної громади або принаймні тієї частини, яка присутня у судовому засіданні.

Колегія зауважує, що є неупередженою щодо жодного учасника цієї справи чи присутніх, керується засадами законності, справедливості, верховенства права.

Судові витрати.

Відповідно до ст.129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору за розгляд справи у суді апеляційної інстанції покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275-279, 282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Єлизаветівської сільської ради Петриківського району Дніпропетровської області на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.04.2017 року у справі №904/5434/16 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.04.2017 у справі №904/5434/16 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 19.04.2019 року.

Головуючий суддя Л.М. Білецька

Суддя Ю.Б. Парусніков

Суддя Н.В. Пархоменко