ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.03.2019 Справа №914/2229/18

м.Львів

За позовною заявою: Товариства з обмеженою відповідальністю Житлово-будівельна компанія Бескид, м.Львів

до відповідача: Приватного підприємства 2В БУД, м.Львів

про: стягнення заборгованості. Ціна позову 1200000,00 грн.

Суддя Кітаєва С.Б.

При секретарі Зарицькій О.Р.

Представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1 - керівник;

від відповідача: не зявився

вільний слухач: ОСОБА_2

Суть спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «Житлово-будівельна компанія «Бескид» звернулось до Господарського суду Львівської області з позовом про стягнення з Приватного підприємства « 2В БУД» 1 200 000, 00 грн авансового платежу.

Позов мотивовано порушенням відповідачем зобов»язань за Договором підряду №12/03/2018 від 12.03.2018 щодо виконання робіт.

Разом із позовною заявою ТзОВ «Житлово-будівельна компанія «Бескид» було подало заяву про забезпечення позову від 30.11.2018 №30/11-18-2 (вх.№3205/18 від 03.12.2018), у якій Товариство просило суд накласти арешт на кошти, які обліковуються (будуть обліковуватись) на рахунку №836 в ПАТ «Кредобанк», МФО 325365, Приватного підприємства « 2В БУД» ( код ЄДРПОУ 039, АДРЕСА_1) у межах суми 1 200 000,00 грн.

Відповідно до ОСОБА_2 з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, отриманого на запит суду станом на момент поступлення позову до господарського суду, Приватне підприємство « 2В БУД» включено до ЄДР в статусі юридичної особи; місцезнаходженням юридичної особи є адреса : 79039 АДРЕСА_2, яка відповідає адресі, зазначеній позивачем у позовній заяві; в процесі ліквідації, банкрутства юридична особа не перебуває.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 05.12.2018 у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Житлово-будівельна компанія «Бескид» від 30.11.2018 (вх.№30/11-18-2 (вх.№3205/18 від 03.12.2018) про забезпечення позову відмовлено.

Ухвалою господарського суду від 10.12.2018 ( із врахуванням ухвали від 12.12.2018 про виправлення описки) позовну заяву у справі №914/2229/18 було залишено без руху.

Ухвалою господарського суду від 26.12.2018 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 24.01.2019.

Ухвала суду про відкриття провадження у справі повернута органом зв»язку із відміткою про причини невручення кореспонденції відповідачу, а саме «інші причини, що не дали змоги виконати обов»язки щодо пересилання поштового відправлення».

З підстав, зазначених в ухвалі від 24.01.2019 розгляд справи відкладався на 13.02.2019.

Ухвала суду від 24.01.2019 про відкладення розгляду справи на 13.02.2019 отримана ПП « 2В БУД» 31.01.2019, що підтверджується наявним у справі повідомленням №790 про вручення рекомендованої поштової кореспонденції.

Відповідно до ОСОБА_2 з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, отриманого на запит суду, станом на 13.02.2019 позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю «Житлово-будівельна компанія «Бескид», включено до ЄДР в статусі юридичної особи; місцезнаходженням юридичної особи є адреса: 79018, м.Львів, вул.Федьковича, буд.51 А ; керівник ОСОБА_3, в процесі ліквідації, банкрутства юридична особа не перебуває.

З підстав, зазначених в ухвалі від 13.02.2019, суд відклав підготовче засідання на 26.02.2019, продовживши строки підготовчого провадження на тридцять днів з 26.02.2019.

27.02.2019, за вх.№8562/19, в документообігу господарського суду зареєстровано поступлення Заяви позивача вих.№27-02/19 від 27.02.2019, підписаної директором ТОВ «ЖБК «Бескид» ОСОБА_3 та завіреної печаткою товариства, про долучення до матеріалів справи копії Комерційної пропозиції №4524 від 16.02.2018. В заяві повідомляється також, що інші додатки до Договору підряду №12/03/2018 від 12.03.2018 відсутні.

Окрім того, у Заяві вих.№27-02/19-2 від 27.02.2019 позивач повідомив суд, що обставини, які передбачені ч.2 ст.182 Господарського процесуального кодексу України, - відсутні.

В підготовче засіданні 27.02.2019 відповідач явку повноважного представника не забезпечив, заяви, клопотання від відповідача до суду не надходили.

Ухвалою суду від 27.02.2019 закрито підготовче провадження у справі №914/2229/18 та призначено справу до судового розгляду по суті. Судове засідання з розгляду справи по суті призначено на 27.03.2019.

Ухвала суду від 27.02.2019 отримана відповідачем (ПП « 2В Буд») 04.03.2019, що підтверджується наявним у справі повідомленням про вручення рекомендованого поштового відправлення за №79 4.

26.03.2019, за вх.№12877/19, в документообігу господарського суду зареєстровано заяву позивача вих.№25-03/19 від 25.03.2019 про долучення до матеріалів справи оригіналів платіжних доручень №336 від 13.03.2018 та №339 від 16.03.2018 про перерахування відповідачу коштів в сумі 1 200 000,00 грн., копії яких були долучені позивачем до позовної заяви.

27.03.2019 в судове засідання прибув директор ТОВ «Житлово-будівельна компанія «Бескид» ОСОБА_1, посадове становище якого підтверджується Протоколом №2003/01 загальних зборів ТзОВ «Житлово-будівельна компанія «Бескид» від 20 березня 2019 та Випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 22.03.2019.

Відповідач явку повноважного представника в судове засідання не забезпечив, хоча належним чином був повідомлений про дату, час і місце проведення судового засідання, заяви, клопотання, відзив на позовну заяву від відповідача до суду не надходили.

Згідно із п.1 ч.3 ст.202 Господарського процесуального кодексу України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Зважаючи, що долучені позивачем до заяви вих.№25-03/19 від 25.03.2019 (вх.№2877/19 від 26.03.2019) оригінали документів, а саме платіжні доручення №336 від 13.03.2018 та №339 від 16.03.2018 про перерахування відповідачу коштів в сумі 1 200 000,00 грн не є новими доказами, які з поважних причин не були стороною подані у підготовчому провадженні (ст.207 ГПК України), оскільки копії перелічених платіжних документів були долучені позивачем до позовної заяви, суд , розглянувши заяву позивача про долучення документів до матеріалів справи вбачає за доцільне долучити подані оригінали документів до матеріалів справи та прийняти їх до розгляду.

З підстав наведених у позовній заяві та наданих в судовому засіданні поясненнях представник позивача в судовому засіданні 27.03.2019 заявлені позовні вимоги підтримав та просить задоволити.

Згідно із ч.9 ст.165 Господарського процесуального кодексу України у разі неподання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Судом встановлено.

Між Приватним підприємством « 2В БУД» (надалі підрядник), в особі директора ОСОБА_4, котрий діє згідно Статуту, та ТзОВ « Житлово-будівельна компанія «Бескид» (надалі замовник), в особі директора ОСОБА_3, що діє на підставі повноважень наданих Статутом, з другої сторони, надалі разом іменовані як «Сторони», а кожна окремо «Сторона», було укладено Договір підряду №12/03/2018 від 12 березня 2018 9 (надалі Договір).

За змістом розділу 1 Договору («Предмет договору»):

п.1.1: Виробник поставляє (продає) у власність покупцеві і встановлює металопластикові конструкції в багатоквартирному житловому будинку з вбудованими приміщеннями комерційного призначення по вул.Демнянській у м.Львові, а покупець приймає (придбає) та оплачує їх на умовах Договору та згідно Специфікації.

п.п.1.1.1. Істотними умовами договору є кількість, асортимент, ціна та умови поставки, об»єм робіт, які узгоджуються сторонами у Комерційній пропозиції, що є невід»ємною частиною даного договору.

п.1.2 В ціну продукції та виконаних робіт включено всі податки і збори, передбачені чинним законодавством України.

п.1.3.Виробник засвідчує відсутність претензій третіх осіб на продукцію (надалі металопластикові конструкції), а також те, що на момент передачі вони не знаходяться під арештом або забороною, не вступають предметом будь-якого іншого договору, а право власності на них не перебуває під жодним обтяженням.

За змістом розділу 2 Договору «Вартість робіт та порядок розрахунків»:

п.2.1.Оплата вартості виконаного об»єму робіт по встановленню виробів проводиться замовником самостійно безготівково в національній валюті України шляхом банківського переказу грошових коштів на банківський рахунок підрядника.

п.2.2. Сторони можуть в будь-який момент дії цього Договору узгодити іншу форму до Договору.

В разі необхідності проведення розрахунків, що оформляється Додатками, з метою з»ясування дійсного стану проведення взаєморозрахунків, сторони проводять звірку розрахунків, а по результатах складають двосторонній акт звірки. ( п.п.2.2.1 Договору).

п.2.3. Загальна сума Договору визначається із ціни одного м.кв. метало пластикових конструкцій, що становить 1285 гривень та еквівалентна 39,45 Євро по курсу комерційних банків на момент підписання Договору. Ціни вказані з урахуванням ПДВ.

п.п.2.3.1. Авансовий платіж складає 1 200 000,00 грн. з урахуванням ПДВ.

п.п.2.3.2.Всі розрахунки за даним Договором здійснюються на підставі Актів виконаних робіт на протязі 5-ти банківських днів після їх підписання.

п.2.4.Усі розрахунки за цим Договором здійснюються у національній валюті України з урахуванням курсу євро на момент оплати.

За змістом розділу 3 Договору - «Умови та строки передачі продукції»:

п.3.1 . Місце передачі продукції фіксується Актом передачі.

п.3.2. Датою виконання робіт є дата підписаня Акту виконаних робіт.

п.3.3.«Право власності на продукцію переходить від Підрядника до Замовника вказано у Специфікації».

п.3.4 .Термін виконання робіт визначається згідно графіку виконаних робіт погодженого сторонами.

Відповідно до п.п.4.1; 4.2; 4.3 Договору якість продукції, що передається в рамках цього Договору, повинна відповідати затвердженим взірцям, погодженим з Покупцем, вимогам ДСТУ, вимогам санітарно-гігієнічної експертизи. Підтвердженням якості продукції являється серифікат якості, який видається на вимогу Покупця. Виробник гарантує якість виробів на протязі 5-ти років після їх встановлення.

Відповідно до п.5.1 Договору «приймання продукції по кількості та якості», продукція вважається переданою Покупцю: по кількості згідно накладної та акту виконаних робіт; по якості відповідно до якісних показників, зазначених у сертифікаті якості.

Відповідно до п.6.1 кожна із сторін зобов»язується сумлінно виконувати обов»язк , покладені на неї цим договором, та, в свою чергу, по можливості сприяти іншій стороні у належному виконанні зобов»язань останньою.

Відповідно до п.6.2 Договору виробник зобов»язаний: поставити (передати) покупцю якісну продукцію, а також необхідну документацію на неї; належним чином встановити вироби на об»єкті покупця.

Відповідно до п.6.3 Договору покупець зобов»язаний: прийняти продукцію відповідно до умов цього Договору. Підписати видаткову накладну, акт виконаних робіт, поставити печатку і повернути її виробнику; у встановлений цим Договором термін та спосіб оплатити виробнику вартість продукції та вартість робіт згідно акту виконаних робіт.

За змістом п.7.1 Договору, за невиконання або неналежне виконання зобов»язань за цим Договором сторона, винна в такому невиконанні або неналежному виконанні, відшкодовує іншій стороні заподіяні таким невиконанням або неналежним виконанням збитки.

В разі просрочення строку поставки продукції виробник зобов»язаний сплатити на користь покупця пеню в розмірі 0,5% від вартості непоставленої партії продукції за кожен день прострочення, але не більше подвійної облікової стравки НБУ, що діяла на період, за який нараховується пеня.

В разі прострочення оплати вартості продукції Покупцем Виробник вправі призупинити поставку недопоставленої продукції за Договором до моменту проведення Покупцем повного розрахунку (п.7.4 Договору).

Виконання винною Стороною умов цього розділу Договору не звільняє останню від належного виконання всіх прийнятих на себе зобов»язань в рамках цього Договору (п.7.5).

Виконавець несе відповідальність за неякісний монтаж виробу і зобов»язується усунути недоліки за власний рахунок (п.7.6).

Договір вважається укладеним і набирає законної сили з моменту підписання та скріплення печатками даного Договору і діє до повного розрахунку між Сторонами. (п.9.1).

В разі, якщо з будь-яких причин будь-яке з положень цього договору стане недійсним, недіючим, таким, що не має законних підстав, або незаконним, це не тягне за собою визнання недійсності будь-якого або всіх інших положень цього Договору ( п.9.4).

Заголовки у цьому Договорі наведені лише заради зручності та не впливають на тлумачення будь-якого положення цього Договору ( п.9.5).

Розділ 12 «Юридичні адреси та банківські реквізити сторін».

Договір підписано від Виконавця, Приватного підприємства « 2В Буд», дректором ОСОБА_4, від Замовника, ТзОВ «Житлово-будівельна компанія «Бескид» - директором ОСОБА_3. Договір скріплено печатками виконавця та замовника, що встановлено судом при огляді оригіналу Договору.

Підрядником, Приватним підприємством « 2В Буд», в особі дректора ОСОБА_4 та Замовником, ТзОВ «Житлово-будівельна компанія «Бескид», в особі директора ОСОБА_5 підписано «Додаток до договору підряду №12/03/2018 від 12 березня 2018, - Графік виконання робіт по встановленню металопластикових конструкцій в багатоквартирному житловому будинку по вул.Демнянській у м.Львові згідно п.3.4 договору підряду».

Згідно графіку, у період з 01.06.18-до 15.06.18 було погоджено виконання робіт по встановленню металопластикових конструкцій 2-4 поверхів в багатоквартирному будинку по вул.Демнянській у м.Львові; з 15.06.18 до 30.06.18 встановлення конструкцій по осі А-(1-10)-2-8 поверхів; з 30.06.18-до 10.07.18 всановлення конструкцій по осі А (10-18)-2-8 поверхів; з 10.07.18-до 20.07.18 встановлення конструкціцй по осі А-(18-22)-2-8 поверхів; з 20.07.18-до 25.07.18 встановлення конструкцій по осі А-В-(1-1)-2-10 поверхів; з 25.07.18-до 01.08.18 встановлення конструкцій по осі Д-(1-7)-2-8 поверхів;з 01.08.18-до 10.08.18 встановлен6ня конструкцій по осі Д-(7-15)-2-8 поверхів; з 10.08.18-до 20.08.18 встановлення конструкціцй по осі Д-(15-22)-2-8 поверхів; з 20.08.18-до 30.08.18 встановлення конструкцій по осі Д-А-2-8 поверхів; з 30.08.18 до 10.09.18 встановлення конструкцій 9-10 поверхів та підвальних приміщень.

Позвач підтвердив, що Специфікація ( п.1.1) до Договору підряду,- не укладалась.

Відповідач факту укладення Договору підряду №12/03/2018 від 12 березня 2018, Графіку виконання робіт не заперечив та не спростував, доказів розірвання договору підряду, припинення його дії суду не подав.

Доказів розірвання договору відмови від договору позивач теж не надав.Про наявність у нього таких доказів не ствекрджує.

До матеріалів справи, на підтвердження виконання сторонами умов п.п.1.1.1 п.1.1 Договору, Позивачем долучено Комерційну пропозицію №4524 від 16.02.2018. В судовому засіданні Позивач надав суду для огляду оригінал зазначеної Комерційної пропозиції.

З матеріалів справи вбачається, що 22 серпня 2018 року Позивач провів огляд виконаних робіт на об»єкті : «Будівництво ТзОВ «Житлово-будівельна компанія «Бескид» багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями комерційного призначення на вул.Демянській у м.Львові (надалі Об»єкт), про що був складений Акт огляду виконаних робіт.

В Акті зазначено, що огляд виконаних робіт проводився комісією у складі : директора ТзОВ «ЖБК «Бескид» ОСОБА_3; інженера-будівельника ТзОВ «ЖБК Бескид» ОСОБА_6; представника Приватного підприємства « 2В Буд» ОСОБА_7 Акт підписаний двома членами комісії ( представниками позивача) та зазначено, що ОСОБА_7, представник від ПП « 2В Буд», при огляді був відсутній та що про даний огляд представник відповідача був повідомлений у телефонному режимі ОСОБА_3 21.08.2018.

Позивачем при огляді віконних прорізів в багатоквартирному будинку на вул.Демнянській у м.Львові, на предмет виконання об»ємів робіт згідно Договору підряду №12/03/2018 від 12.03.2018, як зазначено в Акті, встановлено виконання наступного об»єму робіт: встановлено конструкції по осі А (1-2) 2-9 поверхів: конструкції встановлені без склопакетів; встановлено конструкції по осі А (2-4) 1-10 поверхів: конструкції встановлені без склопакетів; встановлено конструкції по осі А (8-10) 2-8 поверхів: конструкції встановлені без склопакетів; встановлено конструкції по осі А (10-11) 2.3.4.6.7 поверхів: конструкції встановлені без склопакетів; встановлено конструкції по осі А (11-12) 2-4 поверхів: конструкції встановлено без склопакетів; встановлено конструкції по осі А (12-14) 2-5 поверхів: конструкції встановлено без склопакетів; встановлено конструкції по осі А (18-20) 2-5 поверхів: конструкції встановлено без склопакетів; встановлено конструкції по осі А (20-21) 2-5 поверхів: конструкції встановлено без склопакетів; встановлено конструкції по осі Б (1-6) 2-5 поверхів: конструкції встановлено без склопакетів; встановлено конструкції по осі Б (6-8) 2-4 поверхів: конструкції встановлено без склопакетів; встановлено конструкції по осі Б (14-18) 2-5 поверхів: конструкції встановлено без склопакетів; встановлено конструкції по осі Г (3-5) 2-4 поверхів: конструкції встановлено без склопакетів; встановлено конструкції по осі Г (7-9) 2-3 поверхів: конструкції встановлено без склопакетів; встановлено конструкції по осі Г (13-15) 2-4 поверхів: конструкції встановлено без склопакетів; встановлено конструкції по осі Г (17-19) 2-3 поверхів: конструкції встановлено без склопакетів; встановлено конструкції по осі Д (9-11) 2-3 поверхів: конструкції встановлено без склопакетів; встановлено конструкції по осі Д (11-13) (2-4) поверхів: конструкції встановлено без склопакетів; встановлено конструкції по осі Д (19-21) 2.4 поверхів: конструкції встановлено без склопакетів; встановлено конструкції по осі Д (21-22) 2.4 поверхів: конструкції встановлено без склопакетів; встановлено конструкції по осях Б/1-В 2-5 поверхів: конструкції встановлено без склопакетів; встановлено конструкції по осях В/1-В 2.4 поверхів: конструкції встановлено без склопакетів; встановлено конструкції по осі 1 (Б-В) 1-10 поверхів: конструкції встановлено без склопакетів.

В Акті зазначено наступне (дослівно): « Всі виконані роботи не передані на підставі Акту виконаних робіт та не підлягають актуванню, оскільки виконані не в повному обсязі».

Позивачем, ТОВ «Житлово-будівельна компанія «Бескид», долучено до матеріалів справи копію листа вих.№22/08-18 від 22 серпня 2018 «Про виконання робіт», адресованого в.о. директора ПП « 2В Буд» ОСОБА_8, у якому повідомлялось про те, що 22 серпня 2018 Замовником проведено перевірку виконаного об»єму робіт згідно Договору підряду №12/03/2018 від 12.03.2018, про що складено Акт огляду виконаних робіт від 22 серпня 2018. Повідомлялось , шо під час огляду було встановлено, що ПП « 2В Буд» порушує Графік виконання робіт по встановленню металопластикових конструкцій в багатоквартирному житловому будинку по вул.Демнянській у м.Львові. Згідно Графік, станом на 22.08.2018, повинно бути встановлено конструкції по осі Д- (15-22) 2-8 поверхів із попереднім виконанням в повному обсязі наступних робіт: з 01.06.18 до 15.06.18 встановлення 2-4 поверхів;з 15.06.18 до 30.06.18 встановлення конструкцій по осі А-(1-10)-2-8 поверхів; з 30.06.18-до 10.07.18 всановлення конструкцій по осі А (10-18)-2-8 поверхів; з 10.07.18-до 20.07.18 встановлення конструкцій по осі А-(18-22)-2-8 поверхів; з 20.07.18-до 25.07.18 встановлення конструкцій по осі А-В-(1-1)-2-10 поверхів; з 25.07.18-до 01.08.18 встановлення конструкцій по осі Д-(1-7)-2-8 поверхів; з 01.08.18-до 10.08.18 встановлення конструкцій по осі Д-(7-15)-2-8 поверхів; з 8) 10.08.18-до 20.08.18 встановлення конструкцій по осі Д-(15-22)-2-8 поверхів, а встановлено частково, а саме : встановлено конструкції по осі А (1-2) 2-9 поверхів, конструкції встановлені без склопакетів; встановлено конструкції по осі А (2-4) 1-10 поверхів, конструкції встановлені без склопакетів; встановлено конструкції по осі А (8-10) 2-8 поверхів, конструкції встановлені без склопакетів; встановлено конструкції по осі А (10-11) 2,3,4,6,7 поверхів, конструкції встановлені без склопакетів; встановлено конструкції по осі А (11-12) 2-4 поверхів, конструкції встановлено без склопакетів; встановлено конструкції по осі А (11-12) -2-4 поверхів, конструкції встановлені без склопакетів; встановлено конструкції по осі А (12-14) 2-5 поверхів, конструкції встановлено без склопакетів; встановлено конструкції по осі А (18-20)- 2-5 поверхів, конструкції встановлено без склопакетів; встановлено конструкції по осі А (20-21) 2-5 поверхів, конструкції встановлено без склопакетів; встановлено конструкції по осіі Б-(4-6)-2-5 поверхів, конструкції встановлено без склопакетів; встановлено конструкції по осі Б (6-8) 2-4 поверхів, конструкції встановлені без склопакетів; встановлено конструкції по осі Б (14-18) 2-5 поверхів, конструкції встановлено без склопакетів; встановлено конструкції по осі Г (3-5) 2-4 поверхів, конструкції встановлено без склопакетів; встановлено конструкції по осі Г (7-9) - 2-3 поверхів, конструкції встановлено без склопакетів; встановлено конструкції по осі Г (13-15) 2-4 поверхів, конструкції встановлено без склопакетів;встановлено конструкції по осі Г (17-19) 2-3 поверхів, конструкції встановлено без склопакетів; встановлено конструкції по осі Д (9-11) 2-3 поверхів, конструкції встановлено без склопакетів; встановлено конструкції по осі Д (11-13) (2-4) поверхів, конструкції встановлено без склопакетів; встановлено конструкції по осі Д (19-21) 2,4 поверхів, конструкції встановлено без склопакетів; встановлено конструкції по осі Д (21-22) 2,4 поверхів, конструкції встановлено без склопакетів; встановлено конструкції по осях Б/1-В 2-5 поверхів, конструкції встановлено без склопакетів; встановлено конструкції по осях В/1-В 2,4 поваерхів, конструкції встановлено без склопакетів; встановлено конструкції по осі 1 (Б-В) 1-10 поверхів, конструкції встановлено без склопакетів.

Далі у листі позивач повідомляє підрядника, що всі виконані роботи не передані на підставі Акту виконаних робіт та не підлягають актуванню, оскільки виконані не у повному обсязі. Посилається на умови в п.3.2 Договору підряду №12/03/2018 від 12.03.2018, у якому передбачено, що датою виконання робіт є дата підписання Акту виконаних робіт. Стверджує, що згідно Графіку виконання будівельних робіт на об»єкті «Будівництво товариство з обмеженою відповідальністю «Житлово-будівельна компанія «Бескид» багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями комерційного призначення на вул.Демнянській у м.Львові», роботи по встановленню вікон та балконних дверей заплановано з першої декади червня 2018 року до першої декади вересня 2018 року, дані терміни ПП « 2В Буд» порушує, через що виникає загроза невчасного введення об»єкта будівництва в експлуатацію.

Із врахуванням вищенаведеного ТОВ «ЖБК «Бескид» у адресованому ПП « 2В Буд» листі вих.№22/08-18 від 22 серпня 2018 вимагає від ПП « 2В Буд» виконання робіт в повному об»ємі до 10 вересня 2018 року, що передбачений Графіком (додаток Договору підряду №12/03/2018 від 12.03.2018), вразі невиконання даної вимоги, як зазначено у листі, ТОВ «ЖБК «Бескид» залишає за собою право відмовитись від Договору підряду №12/03/2018 від 12.03.2018, вимагати повернення авансового платежу у розмірі 1 200 000,00 грн. та відшкодування понесених збитків або доручити виправлення роботи іншому підряднику за рахунок ПП « 2В Буд».

З додатків до листа вбачається, що позивач надіслав відповідачу наступні документи: 1. копію Договору підряду №12/03/2018 від 12.03.2018; 2) копію Акту огляду виконаних робіт від 22.08.2018; 3. копія Графіку виконання робіт по встановленню металопластиковаих конструкцій в багатоквартирному житловому будинку по вул.Демнянській у м.Львові (додаток до Договору підряду №12/03/2018 від 12.03.2018).

Лист підписаний директором ТОВ «ЖБК «Бескид» ОСОБА_3

21 вересня 2018 лист №22/08-18 від 22.08.2018 повернувся на адресу позивача, що підтверджується конвертом та відомостями із сайту Укрпошти щодо відстеження поштових відправлень за номером 316.

Матеріалами у справі підтверджується, що Замовник, ТзОВ «ЖБК «Бескид», перерахував ПП « 2 В БУД» кошти в сумі 1 200 000,00 грн, а саме: по платіжному дорученню №336 від 13 березня 2018 600 000,00 грн та по платіжному дорученню №339 від 16 березня 2018 600 000,00 грн, вказавши у призначеннях плаежів, що перераховані кошти є попередньою оплатою за вікна згідно договору №12/03/2018 від 12.03.2018, ПДВ 20% 100000 грн. ( оригінали перелічених платіжних доручень у матеріалах справи).

Доказів повернення позивачу коштів в сумі 1 200 000,00 грн., чи виконання робіт на вказану суму (аків виконання робіт, довідок про вартість виконаних робіт встановленої форми) матеріали справи не містять.

Позивач стверджує, що на момент подання до суду позовної заяви соронами не підписано Акту виконаних робіт на суму 1 200 000,00 грн, відповідач не повернув позивачу авансовий платіж у розмірі 1 200 000,00 грн, відтак вважає, що у відповідача є заборгованість перед позивачем у розмірів 1 200 000,00 грн.

Позов мотивовано посиланням на норми ст.ст.16,526,570,571,610,612,614,849 ЦК України ст.ст.193,220 ГК України.

При прийнятті рішення суд виходив із наступного.

Договір підряду №12/03/2018 від 12 березня 2018 підписаний сторонами, завірений їх печатками. З матеріалів справи вбачається, що має місце виконання договору позивачем: позивач перахував відповідачу аванс в сумі 1 200 000, 00 грн, вказавши у призначенні платежу, що це кошти за вікна згідно Договору №12/03/2018 від 12 березня 2018. Договір не визнавався недійсним (повністю/чи в частині), не розривався. Доказів зворотнього матеріали справи не містять і нанаявність таких доказів жодна із Сторін не посилається.

З огляду на зазначене не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону. У даному висновку Суд звертається до правової позиції ОСОБА_9 Верховного Суду, що висловлена у постанові від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17.

Договір підряду №12/03/2018 від 12 березня 2018 - є двостороннім Договором, оскільки стосується прав та обов»язків ПП « 2В Буд» та ТзОВ «ЖБК «Бескид».

Поняття зобов'язання та підстави його виникнення унормовано статтею 509 Цивільного кодексу України, згідно з якою зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

За змістом статей 525, 526 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

За підставами виникнення зобов'язання поділяють на договірні та недоговірні (позадоговірні).

Метою договірних зобов'язань є досягнення їх сторонами певних правових результатів у зв'язку з чим особливого значення набуває їх виконання. Виконання зобов'язання - це вчинення кредитором і боржником дій, що становлять його предмет.

За змістом статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Статтею 6 Цивільного кодексу України передбачено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (стаття 627 Цивільного кодексу України).

Як предмет договору цивільно-правова теорія розуміє необхідні за цим договором дії, що призводять до бажаного для сторін результату, тобто такий результат визначає, про що саме домовилися сторони.

У розумінні положень цивільного законодавства договір спрямований на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків, тобто виникнення цивільного правовідношення, яке, у свою чергу, може включати певні права та обов'язки, виконання яких призводить до бажаного для сторін результату. Однак усі вони (права та обов'язки) не можуть охоплюватися предметом договору, оскільки можуть стосуватися як різноманітних умов договору, так і бути наслідком укладення договору, який є підставою їх виникнення. При цьому значення предмета договору може набувати основна дія (дії), що вчинятиметься сторонами і забезпечить досягнення мети договору.

За змістом статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони у належній формі досягли згоди з усіх істотних умов, до яких, серед іншого, віднесено умови про предмет договору.

Отже, предмет договору визначається у момент його укладення, без нього не може існувати договору, а тому не може виникати зобов'язання; предмет договору має відображати головну сутність договору даного виду.

За своєю правовою природою Договір №12/03/2018 від 12 березня 2018 є договором будівельного підряду.

Відповідно до статті 875 зазначеного Кодексу (де наведено нормативне визначення поняття договору будівельного підряду) за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

У розумінні наведеної норми основним предметом договору будівельного підряду є результат будівельних робіт - завершений будівництвом об'єкт або закінчені будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації на замовлення замовника, а не процес виконання робіт чи діяльність підрядника на створення об'єкта та його здачу. Додатковим предметом будівельного підряду можуть бути нерозривно пов'язані із місцезнаходженням об'єкта проектні та пошукові роботи щодо розробки за завданням замовника проектної або іншої технічної документації та/або виконання пошукових робіт.

Судом встановлено, що зобов'язання відповідача - основні обов'язки підрядника, які входять до змісту зобов'язання, що виникає з договору підряду, визначено у пункті 1.1 Договору №12/03/2018 від 12 березня 2018, а саме: встановити металопластикові конструкції в багатоквартирнрому житловому будинку з вбудованими прміщеннями комерційного призначення по вул.Демнянсьокій у м.Львові на умовах Договору та згідно Специфікації.

Водночас умовами спірного договору також визначено інші обов'язки підрядника, які існують у межах основного зобов'язання, у тому числі обов'язок підрядника щодо забезпечення поставки металопластикових конструкцій, який пов'язаний із виконанням передбачених договором робіт, оскільки відповідні металопластикові конструкції підлягають встановленню на об'єкті будівництва, тобто є необхідним саме для виконання таких робіт.

В даному випадку спір стосується правовідношення, в якому Відповідач має виконати роботу по встановленню металопластикових конструкцій в багатоквартирному житловому будинку з вбудованими прміщеннями комерційного призначення по вул.Демнянській у м.Львові, а Позивач наділений правом вимагати виконання цього обов'язку.

Отже, передбачене договором здійснення передачі Замовнику продукції (металопласткових конструкцій) за видатковими накладними, з огляду на характер підрядних робіт, які включають в себе встановлення таких металопластикових конструкцій, не створює між сторонами договору підряду правовідносин з купівлі-продажу (поставки) цих металопластикових конструкцій (продукції).

Водночас, як слідує з умов в п.п.1.1.1 п.1.1 Договору підряду, кількість , асортимент, ціна та умови поставки, об»єми робіт, мають бути узгоджені сторонами у Комерційній пропозиції, яка (після узгодження її сторонами) стає невід»ємною частиною договору.

Згідно із ч.1 ст. 614 ЦК України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

Частина 2 статті 614 ЦК України - відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Частина 1 статті 837 ЦК України- за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Отже, підряднк має зобов»язання виконати роби у чіткій відповіденості до завдання замовнка, обумовленого в договорі.

Частина 1 статті 846 ЦК України - строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Згідно Господарського процесуального кодексу України:

Частина 1 статті 74 - кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Частина 1 статті 86 - суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Частина 2 статті 86 - жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Частина 3 статті 86 - суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частина 1 статті 237 - при ухваленні рішення суд вирішує такі питання:

1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;

2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження;

3) яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин;

4) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити;

5) як розподілити між сторонами судові витрати;

6) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

Частина 2 статті 237 - при ухваленні рішення суд не може виходити у рішенні за межі позовних вимог.

Умовами Договору передбачено : п.3.2., що датою виконання робіт є дата підписання Акту виконаних робіт; п.2.1: оплата вартості виконаного об»єму робіт по встановленню виробів проводиться замовником самостійно, безготівково в національній валюті України шляхом банківського переказу грошових кошів на банківський рахунок підрядника. Об»єм робіт ( відповідно до п.1.1) узгшоджується сторонами у Комерційній пропозиції.

Судом оглянуто оригінал Комерційної пропозції №4524 від 16.02.2018, наданої позивачем. Під час огляду наявного у Позивача оригіналу документа, Комерційної пропозиції №4524 від 16.02.2018, судом з»ясовано наступне: Комерційна пропозиція №4524 від 16.02.2018 виготовлена на бланку відповідача, містить відомості про найменування відповідача, відомості про місцезнаходження відповідача, номер телефону ( у т.ч. мобільного), відомості про банківські реквізити, відомості про свідоцтво платника ПДВ).

В оргіналі документу ( що не вбачається з долученої до матеріалів справи копії), Комерційна пропозиція №4524 від 16.02.2018 на кожному аркуші ( всього 6-ть аркушів) містить лише відбиток печатки ПП « 2В Буд», однак не міститоь підпису уповноваженої особи ПП « 2В Буд», яка б погодила цю Комерційну пропозцію (прізвище, ім»я та по-батькові, посадове становище особи). Комерційна пропозиція не містить відомостей про погодження її Позивачем , як замовником за Договорном підряду: Комерційна пропозиція №4524 від 16.02.2018 не підпсана уповноваженою особою позивача та не завірена печаткою ТОВ «ЖБК «Бескид».

Позивачем не подано, а матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що є інша Комерційна пропозиція, яка узгоджена сторонами у встановленому чинним законодавством порядку щодо кількості, асортименту, ціни та умов поставки, якою визначено та погоджено сторонами обсяг та зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до будівельних робіт.

При цьому суд зазначає, що наявність лише відтисків печаток відповідача на аркушах Комерційної пропозиції, не свідчить навіть прот те, що вона погоджена відповідачем.

Матеріали справи не містять, і позивачем не подано доказів того, що він узгодивши Комерційну пропозицію скерував її для погодження відповідачу.

Відтак, правові підстави вважати, що долучена позивачем до матеріалів справи Комерційна пропозиція №4524 від 16.02.2018 є невід»ємною частиною Договору №12/03/2018 від 12 березня,- відсутні.

Суд зазначає, що відповідно до частини 1 статті 875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов»язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов»язок не покладається на підрядника. Договором №12/03/2018 цей обов»язок не покладено на підрядника.

Відповідно до ст.877 ЦК України підрядник зобов»язаний здійснювати будівництво та пов»язані з ним будівелшьні робои відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимогги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов»язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документацйії та в кошторисі (проектно-кошторисній документації ), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації.

Отже, проектно-кошторисна документація стає частиною договору з моменту її підтвердження замовником і тільки після цього підрядник може приступати до виконання підрядних робіт.

Слід зауважити, що крім передачі підряднику проектно-кошторисної документації, вибір будівельного майданчика, передача його підряднику за актом у встановлені строки, забезпечення можливості вільного, безперервного і безперешкодного доступу на майданчик для виконання робіт є обов»язком замовника. Замовник оформляє необхідні для використання будівельного майданчика документи і в узгоджені строки передає їх підряднику, у тому числі на: використання земельної ділянки під будівництво; виконання робіт у зоні повітряних ліній електромереж та ліній зв»язку, в смузі діючих залізничних колій, місцях проходження підземних комунікацій (кабельних, газопровідних, каналізаційних та ін.), що розташовані на будівельному майданчику; користування електроенергією, газом, водою, парою від діючих джерел відповідно до проектуц організації будівництва ( у випадку відсутності у замовника власних об»єктів газо-, водо-, паро, енергозабезпечення) вирубку лісу і пересадку дерев. Якщо інше не передбачено договором, замовник відповідає за вирішення всіх питань щодо знесення, перенесення та реконструкції будівель, споруд, інженерних комиінікацій, що заважають будівництву, знищення плодоовочевих насаджень та посівів, виконання робіт з демонтажу устаткування, апаратури, механізмів та пристроїв, відключення та підключення діючих інженерних комунікацій. При необхідності сторони визначають умови доступу на будівельний майданчик. У випадку неможливості його ізоляції замовник встановлює умови і порядок надання підряднику фронту робіт і, якщо це обумовлено характером робіт і договором, здійснює за свій рахунок заходи загального характеру з охорони, техніки безпеки і пожежної безпеки.

Матеріалами у справі не підтверджується передача відповідачу будівельного майданчика (фронту робіт) по акту приймання-передачі для виконання робіт за Договором .

Відповідно дог ст.612 ЦК України боржник вважається траким, що прострочв, якщо він не присиупив до виконання зобов»язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Боржник, який прострочив виконання зобов»язання, відповідає перед кредиторном за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настало після прострочення.

Якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов»язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збпитків.

Прострочення боржника не настає, якщо зобов»язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитрора.

Відтак, прострочення замовника з погодженням проектно-кошторисної документації є підставою для звільнення підрядника від відповідальності за невиконання прийнятих зобов'язань , зокрема за за порушення строків виконання підрядних робіт згідно з частиною 4 статті 612 ЦК України.

Позивачем не доведено , а судом не встановлено моменту остаточного погодження замовником проектно-кошторисної документації та отримання її відповідачем як складової частини договору підряду.

Суд не приймає усних доводів позивача про те, що у нього відсутній обов»язок передавати підряднку погоджену проектну документацію, будівельний майданчик, оскільки такі обов»язки покладені на нього в силу припів закону, а умови Договору зворотнього не містять.

Позивач в обгрунтування заявлених вимог посилається на Акт огляду виконаних робіт від 22 серпня 2018 та на Вимогу №22/08-18 від 22 серпня 2018 із змістом про порушення термінів виконання робіт ПП « 2В Буд» та з вимогою виконати в повному об»ємі до 10 вересня 2018 роботи на об»єкті будівництва та на те, що у даній ивимозі позивач попереджав відповідача про те, що у разі невиконання даної вимоги, позивач залишає за собою право відмовитись від Договогру підряду №12/03/2018 від 12.03.2018, вимагати повернення авансового платежу в розмірі 1 200 000,00 грн. та відшкодування понесених збитків або доручити виправлення роботи іншому підряднику за рахунок ПП « 2В Буд».

21 вересня 2018 Вимога №22/08-18 від 22.08.2018, як вбачається з документів у справі, повернулась на адресу позивача без вручення відповідачу.

Суд детально провів дослідження змісту Акту огляду виконаних робіт від 22 серпня 2018, що описано вище в рішенні.

У Акті позивачем (Акт підписаний лише працівниками позивача директором та інженером-будівельком) зазначено про проведення огляду віконних прорізів в багатокварнирному будинку на вул.Демнянській у м.Львові на предмет виконання об»ємів робіт згідно Договору №12/03/2018 від 12.03.2018 і встановлено, що виконано об»єм робіт, встановлено конструкції ( перелік робіт наведено в Акті), однак конструкції встановлено без склопакетів.

Так, нормою ч.1 ст.849 ЦК України передбачено право Замовника у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядниа.

Відповідно до ст.857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договогру підряду, а в разі їх відсутності або неповноти вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Тобто, якість роботи повинна визначатись в договорі. Залежно від предмета підряду якість роботи може бути визначена також у додатку до нього ( опис, креслення і т.д.) чи сформульоване у у вигляді посилання на іншипй документ (стандарт, керівництво і т.д.). Можливе також виконання підряду за зразком (малюнка).

У Договорі від 12 березня 2018 №12/03/2018, як вбачається зі змісту умов договору у розділах 4 та 5, сторони погодили вимоги щодо якості лише продукції. Жодного визначення якості робіт договір не містить, як і не містить визначення якості робіт у додатках до договору ( єдиним додатком до договору, погодженим сторонами, є лише графік виконання робіт), не сформульоване також визначення вимог до якості у вигляді посилання на інший документ (стандарт, керівництво і т.д.) чи погодженого сторонами взірця.

Крім того слід зазначити , що у разі неякісного виконання роботи замовник наділяється колом альтернативних вимог до підрядника, застосування яких залежить від вибору замовника. У випадку неусунення підрядником недоліків робіт у розумний строк замовник в силу ч.3 ст.858 ЦК Українпи вправі відмовитися від договору і вимагати відшкодування збитків.

Однак, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження відмови позивача від позову, у зв»язку із неусуненням підрядником недоліків робіт і позивачем у даній справі не заявлено вимог про стягнення з відповідача збитків у зв»язку із відмовою позивача від договору із-за неусунення підрядником недоліків робіт у розумний строк. Крім того, позивач не посилається на норми ст.858 ЦК України як юридичну підставу позову, тобто не вважає, що зазначена норма матеріального права регулює спірні матеріально-правові відносини та порушена відповідачем, а також що відповідно до зазначеної норми слід вирішити спір.

Суд також зазначає, що доказів погодження сторонами і внесення змін до Графіку виконання робіт матеріали справи не містять, а як підтвердив позивач - такі зміни до Графіку виконання робіт не вносились. Графік виконання робіт містить відомості про періоди виконання робіт, відомості про встановлення металопластикових конструкцій по конкретних (перелічених) осях та поверхах в багатоквартирному житловому будинку по вул.Демнянській у м.Львові.

Проте, з Графіку не вбачається, що сторонами погоджено виконання відповідачем робіт по встановленню металопласткових конструкцій в багатоквартирному житловому будинку по вул.Демнянській у м.Львові, наприклад по осі Г, по осі А (11-12) -2-4 поверхів ,однак в Акті огляду виконаних робіт від 22 серпня 2018 йдеться про виконання робіт (встановлення конструкцій без склопокетів, у тому числі й по осі Г на відповідних поверхах будинку; по осі А (11-12) -2-4 поверхів ) з посиланням на Договір №12/03/2018 від 12.03.2018, а у вимозі до відповідача за вих.№22/08-18 від 22 серпня 2018 про виконання робіт у повному обсязі згідно Графіку виконання робіт.

Відповідно до положень Господарського процесуального кодексу України :

Ст.76 - належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не сатосуються предмета доказування.

Предметром доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Ст.77-«Допустимість доказів». Обставни, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування

Ст.78 «Достовірність доказів».Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Ст.79 «Достатність доказів».Достатніми є докази, які в своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значенняі для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

На переконання суду Акт огляду виконаних робіт не є належним, допусимим та достатнім доказом, на підставі якого можна встановити обставини, які входять в предмет доказування у даній справі. У будь-якому разі Акт не спростовує прострочення виконання позивачем зобов»язань з погодження та передачі відповідачу проектної документації ( Комерційної пропозиції), будівельного майданчику; не спростовує того, що прострочення виконання зобов»язань відповідача має місце в силу прострочення виконання зобов»язань позивачем. Суд не бере до розгляду зазначений доказ, оскільки він не стосується предмета доказування.

Відповідно до ст.849 ЦК України:

1. Замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

2. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

3. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги- відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

4. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Виділення в легальному визначенні підряду як обов»язкової ознаки виконання робіт за завданням замовника надає останньому можливість перевіряти в будь-який час хід та якість виконання, звіряючи його з завданням. В інтересах підрядника встановлено, що така перевірка не повнна призводити до втручання в його діяльність. Мається на увазі, що здійснення контролю з боку замовника не повинно конкурувати з іншою ознакою підряду:самостійним вибором підрядником способу виконання завдання замовника.

Вказана норма носить імператвний характер. Підрядник не має права відмовитсь надати можлвість замовнику контролювати хід робіт, посилаючисьо на відсутність таких вказівок у договорі.

Окрім трого, дана норма не підлягає розширеному тлумаченню. Тобто, предметом перевірки можуть бути лише тільки хід та якість робіт. При цьому, завдання замовника повнні бути адресовані лише тільки підряднику, а не іншим особам, що залучені підрядником до виконання роботи (Наприклад, субпідряднику, постачальнку матеріалів та ін.).

Замовнику надається можливість не тільки контролю, а й уживання адекватних заходів. У разі, якщо виявилося, що підрядник не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у срок стає явно неможливим, замовник має право не тільки відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків, а й також вимагати поверння підрядником отримане для виконання робіт майно ( матеріали, технічну документацію і и.д.) або передати його вказаній замовником особі, а якщо це виявилося неможливим відшкодувати вартість майна.

Частина 3 ст.849 ЦК України закріплює лише право замовника призначити підрядникові строк для усунення недоліків, але не його обов»язок. Це означає, що підрядник не може посилатися на те, що, якби замовник скористався наданою вказаною статтею можливістю, недоліки були б своєчасно не тільки виявлені, а й усунені. Відповідна обставина не може усунути або знизити відповідальність підряднпика за порушення договору.

Частина 4 статі передбачає випадок одностороннього розірвання договору підряду з боку замовника за умови сплати підряднику винагородщи за виконану частину роботи.

В обгрунування заявлених вимог позивач посилається на ч.ч.1-3 ст.849 Цвільного кодексу України.

Суд зазначає, що позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмету і підстави позову.

Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, який являє собою одночасно спосіб захисту порушеного права, а підставою позову є факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу.

Суд зазначає, що саме частина 2 статті 849 Цивільного кодексу України підлягає застосуванню при встановлені обставин несвоєчасного початку підрядником робіт, внаслідок вини замовника щодо передачі підряднику будівельного майданчика та відповідної документації.

Стаття 849 Цивільного кодексу України передбачає випадки відмови замовника від договору. При цьому, частина 2 зазначеної статті визначає випадок, коли підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим. Натомість частина 4 цієї ж статті не передбачає ніяких умов для замовника для відмови від договору.

У даній справі позивач посилається саме на приписи частини 2 статті 849 Цивільного кодексу України.

Судом досліджено лист позивача вих.№22/08-18 від 22 серпня 2018 та встановлено, що зазначений лист не є відмовою позивача від договору підряду №12/03/18 від 12.03.2018 у розумінні ч.2 ст.849 ГПК України.

У листі позивач лише попереджує відповідача про те, що має право на відмову від договору та право вимагати повернення авансу , тощо.

Попередження відповідача у листі вих.№22/08-18 від 22 серпня 2018 про право позивача відмовитись від Договору підряду №12/03/2018 від 12.03.2018 не може вважатись відмовою позивача від Договору підряду.

Договір підряду , в силу умов в п.9.1, є чинним. Доказів зворотнього матеріали справи не містять.

З огляду на викладене, посилання позивача на норми ст.849 ЦК України є необгрунтовані.

За таких обставин, сплачені позивачем 1200000,00 грн авансу за своєю правовою природою не є авансом, що підлягає поверненню особі, яка його сплатила, у разі невиконання зобов»язання, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося (постанова Верховного Суду від 21 лютого 2018 р. у справі № 910/12382/17).

Щодо посилання позивача на положення ст.570, 571 ЦК України.

Суд зазначає, що попередня оплата (аванс) і завдаток за своєю правовою природою і правовими наслідками є різними поняттями.

Доводи позивача про те, що сплачена ним відповідачу сума у розмірі 1 200 000,00 грн. є завдатком є помилковими, поза як вони не підтверджуються умовами укладеного між сторонами Договору підряду №12/03/2018 від 12.03.2018.

Відповідно до ст.546 ЦК України, виконання зобов'язання може забезпечуватися, зокрема, завдатком.

Угода про завдаток має бути укладена в письмовій формі (ст.547 ЦК України).

В силу ст.570 ЦК України, завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов'язання і на забезпечення його виконання. Якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.

Отже, в угоді про завдаток повинно бути чітко визначено, що сума, яка передається в рахунок належних за договором платежів, є саме завдатком. В разі, якщо це не було встановлено, сплачена сума вважається авансом, тобто звичайною сумою попередньої оплати за договором, яка не виконує забезпечувальної функції, властивої завдатку.

Договором підряду №12/03/2018 від 12.03.2018, у т.ч. п.п.2.3.1 п.2.3, не встановлено, що сума 1 200 000,00 грн., яка передається в раахунок належних за договором платежів (передається позивачем) є завдатком.

У Договорі підряду №12/03/2018 від 12.03.2018 сторони не погодили такого виду забезпечення виконання зобов»язання як завдаток.

Виходячи із вищенаведеного суд не вбачає підстав для задоволення позову.

Відповідно до ст.129 ГПК України судові витрати, а саме 18000,00 грн. судового збору, сплаченого платіжним доручен6ням №974 від 19.11.2018, покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 2, 4, 13, 14, 18, 73-74, 76-80, 86, 91, 123, 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

В И Р І Ш И В:

1. В позові відмовити повністю.

2. Судові витрати прокласти на позивача.

Рішення набирає законної сили відповідно до ст.241 ГПК України.

Рішення може бути оскаржено в порядку та строки, передбачені ст.ст.256,257 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 18.04.2019

Суддя Кітаєва С.Б.