ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" квітня 2019 р. Справа№ 910/10932/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Іоннікової І.А.

суддів: Суліма В.В.

Михальської Ю.Б.

за участю секретаря судового засідання Котенка О.О.

за участю представників: згідно з протоколом судового засідання від 03.04.2019

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Київської міської ради

на рішення господарського суду міста Києва

від 17.08.2018 (повний текст рішення складено 27.08.2018)

у справі №910/10932/17 (суддя Шкурдова Л.М.)

за позовом Київської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОВСТАР"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача:

1) Державна архітектурно-будівельна інспекція України

2) Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчий орган Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

3) Департамент міського благоустрою виконавчий орган Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки,

ВСТАНОВИВ:

Київська міська рада звернулась до господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОВСТАР" про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки орієнтовною площею 0,0060 га на вул. Кирило-Мефодіївська, 14/2 у Шевченківському районі міста Києва.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Департаментом земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради було здійснено обстеження, в ході проведення якого було встановлено, що на частині земельної ділянки (код 88:129:007) орієнтовною площею 0,0060 га на вул. Кирило-Мефодіївська, 14/2 у Шевченківському районі міста Києва, ТОВ "ТОВСТАР" зведено прибудову ресторану до фасадної стіни багатоповерхового житлового будинку; документи, що посвідчують право власності чи право користування зазначеної земельної ділянки в Департаменті земельних ресурсів не зареєстровані. Позивач зазначає, що оскільки земельна ділянка (код 88:129:007) площею 0,0060 га на вул. Кирило-Мефодіївська, 14/2 у Шевченківському районі міста Києва не була відведена у відповідності до чинного законодавства для будівництва об'єктів нерухомого майна, таке майно підлягає знесенню, в зв'язку з чим позивач звернувся з даним позовом до суду про зобов'язання Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОВСТАР" звільнити самовільно зайняту земельну ділянку та повернути її Київській міській раді, привівши у придатний для використання стан шляхом звільнення її від будівель та споруд.

Рішенням господарського суду міста Києва від 12.09.2017, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 29.11.2017, позов задоволено повністю. Зобов'язано ТОВ "ТОВСТАР" звільнити самовільно зайняту спірну земельну ділянку та повернути її Київській міській раді, привівши її у придатний для використання стан шляхом звільнення її від будівель та споруд.

Постановою Верховного Суду від 27.02.2018 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОВСТАР" задоволено частково, рішення господарського суду м. Києва від 12.09.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 29.11.2017 у справі №910/10932/17 скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 04.05.2018 відкрито провадження у справі №910/10932/17 за правилами загального позовного провадження.

В судовому засіданні 21.06.2018 за клопотанням відповідача ухвалено залучити до участі у справі в процесуальному статусі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчий орган Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Департамент міського благоустрою виконавчий орган Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації.

У відзиві на позовну заяву, поданому суду першої інстанції, відповідач проти задоволення позову заперечував, вказував, що акт обстеження земельної ділянки від 30.10.2015 №731/10, складений головним спеціалістом відділу землеустрою та моніторингу земель Шевченківського району Департаменту земельних ресурсів Виконавчого органу Київської міської ради не є належним доказом здійснення самочинного будівництва на земельній ділянці, оскільки встановлення ознак самочинного будівництва належить до повноважень органів державного архітектурно-будівельного контролю; акт обстеження земельної ділянки від 30.10.15 №731/10 не може бути належним доказом самовільного зайняття земельної ділянки, оскільки перевірка дотримання вимог земельного законодавства відноситься до повноважень Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру. Відповідач, заперечуючи проти позову, також зазначав, що він є власником нерухомого майна за адресою: м. Київ, вул. Кирило-Мефодіївська, 14/2, приміщення 1, а відтак має право на користування земельною ділянкою в обсязі, необхідному для обслуговування будівлі; ТОВ "ТОВСТАР" була проведена реконструкція нерухомого майна та Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції зареєстрована Декларація про готовність об'єкта до експлуатації, що виключає здійснення самочинного будівництва.

У поданих суду першої інстанції поясненнях, третя особа-3 позовні вимоги підтримала, вказувала на відсутність доказів володіння, користування ТОВ "ТОВСТАР" земельною ділянкою орієнтовною площею 0,0060 га на вул. Кирило-Мефодіївська, 14/2 у Шевченківському районі міста Києва.

Третьою особою-2 подані пояснення у справі, в яких зазначає, що департамент не видавав та не реєстрував документи дозвільного характеру, що засвідчують прийняття в експлуатацію закінчений будівництвом об'єкт; третя особа-2 просила прийняти рішення відповідно до вимог чинного законодавства.

Третьою особою-1 в місцевому господарському суді надані письмові пояснення у справі, в яких зокрема зазначено, що відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо децентралізації повноважень у сфері архітектурно-будівельного контролю та удосконалення містобудівного законодавства» 11.10.2016 затверджено акт спільної комісії з передачі повноважень у сфері державного архітектурно-будівельного контролю від Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (КМДА); заходи державного архітектурно-будівельного контролю щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності здійснюються Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації). Третя особа-1 просила прийняти рішення відповідно до вимог чинного законодавства.

Рішенням господарського суду міста Києва від 17.08.2018 в позові відмовлено.

Відмовляючи в позові, суд виходив з того, що акт обстеження земельної ділянки від 30.10.2015 №731/10 не може бути належним доказом на підтвердження здійснення відповідачем самочинного будівництва; беручи до уваги, що за відповідачем у встановленому законом порядку зареєстровано право власності на нерухоме майно, яке розташоване на спірній земельній ділянці, що виключає можливість звільнення спірної земельної ділянки під будівлею з посиланням на її самовільне зайняття, інших доказів на підтвердження здійснення відповідачем самочинного будівництва матеріали справи не містять, суд дійшов висновку, що позивачем не доведено здійснення відповідачем самочинного будівництва на спірній земельній ділянці у зв'язку з чим підстави для задоволення позову відсутні.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Київська міська рада звернулась до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 17.08.2018 у справі 910/10932/17 та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.

Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також порушення судом норм матеріального права та процесуального права. В апеляційній скарзі скаржником викладено обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, аналогічні тим, які викладено в позовній заяві.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.09.2018 апеляційну скаргу Київської міської ради передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Станіка С.Р., суддів Тищенко О.В., Яковлева М.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.09.2018 поновлено Київській міській раді строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду міста Києва від 17.08.2018 у справі №910/10932/17; відкрито апеляційне провадження у справі №910/10932/17 за апеляційною скаргою Київської міської ради на рішення господарського суду міста Києва від 17.08.2018 у справі №910/10932/17; призначено справу до розгляду на 18.10.2018.

Указом Президента України "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" №454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Київський апеляційний господарський суд.

Згідно ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій та статус суддів", у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті "Голос України" №185(6940) опубліковано повідомлення про початок роботи Північного апеляційного господарського суду з 03.10.2018.

Частиною 5 ст. 31 ГПК України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

Актом прийняття-передачі судових справ від 04.10.2018 справу №910/10932/17 передано до Північного апеляційного господарського суду.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.11.2018 апеляційну скаргу Київської міської ради передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Іоннікової І.А., суддів Коротун О.М., Суліма В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.11.2018 у справі №910/10932/17 прийнято апеляційну скаргу Київської міської ради на рішення господарського суду міста Києва від 17.08.2018 у справі №910/10932/17 до провадження колегією суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Іоннікової І.А., суддів Суліма В.В., Коротун О.М. Ухвалено розгляд справи №910/10932/17 розпочати спочатку та повідомити учасників справи, що розгляд апеляційної скарги буде здійснюватись 26.12.2018.

У відзиві на апеляційну скаргу третя особа-3 просить апеляційну скаргу задовольнити, посилаючись на те, що мотиви та підстави, зазначені в ній щодо скасування рішення суду є обґрунтованими.

Ухвалою Північного апеляційного суду від 26.12.2018 розгляд справи відкладено на 22.01.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.01.2019 продовжено строк розгляду апеляційної скарги Київської міської ради на рішення господарського суду міста Києва від 17.08.2018 у справі №910/10932/17 до 12.02.2019; розгляд справи відкладено на 12.02.2019. Зобов'язано позивача і відповідача надати через канцелярію суду апеляційної інстанції обґрунтовані письмові пояснення, в яких викласти позицію щодо необхідності залучення у якості третіх осіб стосовно яких спірна земельна ділянка обліковується за даними міського земельного кадастру, а саме стосовно ВАТ «Науково-виробничий комплекс», «Київський завод автоматики ім. Г.І. Петровського», ТОВ «Інвестиційна група «Навігатор», крім того зазначити хто саме є належним користувачем спірної земельної ділянки.

11.02.2019 від позивача надійшли пояснення на виконання вимог суду, відповідно до яких позивач вважає за необхідне залучити до участі у даній справі ВАТ «Науково-виробничий комплекс», «Київський завод автоматики ім. Г.І. Петровського», ТОВ «Інвестиційна група «Навігатор».

11.02.2019 від відповідача надійшли пояснення, в яких він просить врахувати висновки щодо застосування норм права, викладені в постанові Верховного Суду від 21.01.2019 у справі №910/22093/17.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.02.2019 оголошено в судовому засіданні перерву до 19.02.2019.

13.02.2019 через канцелярію суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОВСТАР" надійшла заява про відвід суддів Північного апеляційного господарського суду Іоннікової І.А., Коротун О.М., Суліма В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.02.2019 визнано необґрунтованим відвід суддям Північного апеляційного господарського суду Іонніковій І.А., Коротун О.М., Суліму В.В., заявлений Товариством з обмеженою відповідальністю "ТОВСТАР"; передано справу для вирішення питання про відвід судді у порядку, встановленому ст. 32 Господарського процесуального кодексу України; провадження у справі №910/10932/17 зупинено до вирішення питання про відвід.

15.02.2019 до суду апеляційної інстанції від відповідача надійшли додаткові письмові пояснення, в яких відповідач зокрема, зазначає, що фактичне користування земельною ділянкою без правовстановлюючих документів не є достатньою підставою для визнання такого використання земельної ділянки самовільно зайнятим, посилаючись при цьому на правові висновки, викладені в постановах Вищого господарського суду України від 27.11.2014 у справі №5011-73/8027-2012, від 10.05.2017 у справі №910/18559/16.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.02.2019 колегією суддів у складі головуючого судді (судді-доповідача) Грека Б.М., суддів: Остапенка О.М., Отрюха Б.В. відмовлено в задоволенні Товариству з обмеженою відповідальністю "ТОВСТАР" про відвід судової колегії Північного апеляційного господарського суду у складі суддів: Іоннікової І.А.(головуючий суддя), судді - Коротун О.М., Сулім В.В. від розгляду справи №910/10932/17. Справу повернуто колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Іоннікової І.А.(головуючий суддя), судді - Коротун О.М., Сулім В.В.

Згідно розпорядження Північного апеляційного господарського суду від 05.03.2019 №09.1-08/601/19 у справі №910/10932/17 призначено повторний автоматизований розподіл, відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №910/10932/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя: Іоннікова І.А., судді: Сулім В.В., Михальська Ю.Б.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.03.2019 прийнято апеляційну скаргу Київської міської ради на рішення господарського суду міста Києва від 17.08.2018 у справі №910/10932/17 до провадження колегією суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Іоннікової І.А., суддів Суліма В.В., Михальської Ю.Б. Поновлено апеляційне провадження у справі №910/10932/17. Розгляд апеляційної скарги призначено на 03.04.2019, про що повідомлено учасників справи.

В судове засідання апеляційної інстанції 03.04.2019 представники третьої особи-1, третьої особи-3 не з'явились.

Оскільки явка представників учасників справи у судове засідання не була визнана судом обов'язковою, а також зважаючи на наявні в матеріалах справи докази належного повідомлення учасників справи про місце, дату та час судового розгляду, апеляційний суд визнав можливим розглядати апеляційну скаргу за відсутності представників третьої особи-1, третьої особи-3.

Колегія суддів не вбачає підстав для залучення до участі у справі в якості третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору ВАТ «Науково-виробничий комплекс», «Київський завод автоматики ім. Г.І. Петровського», ТОВ «Інвестиційна група «Навігатор» стосовно яких спірна земельна ділянка обліковується за даними міського земельного кадастру, оскільки як зазначив у своїх поясненнях та підтвердив у судовому засіданні представник позивача, у вищевказаних юридичних осіб відсутнє право користування або право власності на спірну земельну ділянку, а тому рішення суду у даній справі не вплине на їх права та законні інтереси.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, третьої особи-2, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, апеляційний господарський суд встановив наступне.

В 2015 році Департаментом земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) було здійснено обстеження земельної ділянки (код ділянки 88:129:007) за адресою: м. Київ, вул. Кирило-Мефодіївська, 14/2.

В ході обстеження було встановлено, що на частині земельної ділянки (код 88:129:007) орієнтовною площею 0,0060 га за вказаною адресою Товариством з обмеженою відповідальністю "ТОВСТАР" зведено прибудову ресторану до фасадної стіни багатоповерхового житлового будинку. Документи, що посвідчують право власності чи право користування зазначеною земельною ділянкою, згідно вимог статті 126 Земельного кодексу України в Департаменті земельних ресурсів станом на 31.12.2012 не зареєстровані.

Вказані порушення були зафіксовані в акті обстеження земельної ділянки від 30.10.2015 №731/10, складеному головним спеціалістом відділу землеустрою та моніторингу земель Шевченківського району Департаменту земельних ресурсів Виконавчого органу Київської міської ради.

Зазначаючи, що земельна ділянка (код 88:129:007) площею 0,0060 га на вул. Кирило-Мефодіївській, 14/2 у Шевченківському районі міста Києва не була відведена у відповідності до чинного законодавства для будівництва об'єктів нерухомого майна, позивач стверджує, що таке майно підлягає знесенню, як самочинно збудоване. Як на підставу для задоволення позову позивач посилається на норми ст.376 Цивільного кодексу України, згідно якої позивач, як власник земельної ділянки, має право вимагати знесення самочинного будівництва та на акт обстеження земельної ділянки від 30.10.2015 №731/10, складений головним спеціалістом відділу землеустрою та моніторингу земель Шевченківського району Департаменту земельних ресурсів Виконавчого органу Київської міської ради як на доказ самовільного зайняття відповідачем земельної ділянки та здійснення самочинного будівництва.

Відповідно до частини 1 статті 376 Цивільного кодексу України об'єкт нерухомості належить до самочинного будівництва за наявності однієї з наведених умов: немає належного дозволу на будівництво; земельна ділянка не відведена для цієї мети; відсутній належним чином затверджений проект; під час будівництва допущено істотні порушення будівельних норм і правил.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно із ч.3 ст. 6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать: структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій; виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Рішенням Київської міської ради від 23.07.2015 №761/1625 «Про утворення Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (КМДА)» було утворено відповідний Департамент.

Наказом Державної архітектурно-будівельної інспекції України №291 від 11.05.2016 було створено комісію з передачі документації та вирішення питань, пов'язаних із функціонуванням структурного підрозділу виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), на який покладено виконання функцій державного архітектурно-будівельного контролю.

11.10.2016 було підписано акт приймання-передавання документів між Держархбудінспекцією та Київською міською радою, відтак саме 11.10.2016 Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) розпочав свою роботу та виконання покладених на них повноважень.

Отже, як вірно зазначив суд першої інстанції, на Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) покладено функції здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт на території міста Києва щодо об'єктів незначного (CCI) та середнього (СС2) класу наслідків (відповідальності); надання (отримання, реєстрації), відмови у видачі чи анулювання (скасування) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів,на території міста Києва, незначного (CCI) та середнього (СС2) класу наслідків (відповідальності).

Як встановлено вище, 30.10.2015 головним спеціалістом відділу землеустрою та моніторингу земель Шевченківського району Департаменту земельних ресурсів Виконавчого органу Київської міської ради складено акт обстеження земельної ділянки №731/10, на який позивач посилається як на доказ здійснення самочинного будівництва.

Проте колегія суддів вважає, що вказаний акт не є належним доказом на підтвердження здійснення відповідачем самочинного будівництва, оскільки на момент складання даного акту повноваження по здійсненню контролю щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил покладено на Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Також суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що акт обстеження земельної ділянки від 30.10.2015 №731/10, складений головним спеціалістом відділу землеустрою та моніторингу земель Шевченківського району Департаменту земельних ресурсів Виконавчого органу Київської міської ради, не може бути належним доказом на підтвердження встановлення порушення у сфері земельного законодавства, виходячи з наступного.

Зі змісту ст. 189 Земельного кодексу України, ст. 20 Закону України «Про охорону земель» вбачається, що самоврядний контроль за використанням та охороною земель здійснюється сільськими, селищними, міськими, районними та обласними радами.

Порядок здійснення самоврядного контролю за використанням та охороною земель у м. Києві (далі - Порядок) затверджено рішенням Київської міської ради №16/890 від 25.09.2003, відповідно до п. 2 якого повноваження щодо здійснення самоврядного контролю за додержанням земельного законодавства, використанням та охороною земель покладено на Головне управління земельних ресурсів виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації), яке рішенням Київської міської ради №198/7535 від 15.03.2012 р. «Про діяльність виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)» перейменовано у Департамент земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Пунктом 2.4. вказаного Порядку самоврядний контроль передбачає: контроль за наявністю у землевласників і землекористувачів документів, що підтверджують їхні права на землю, проектної документації тощо; запобігання порушенням законодавства України у сфері використання та охорони земель, своєчасне виявлення таких порушень і вжиття відповідних заходів щодо їх усунення; контроль за усуненням юридичними і фізичними особами порушень земельного законодавства.

Згідно з п. 2.5 зазначеного Порядку самоврядний контроль за виконанням вимог земельного законодавства здійснюється шляхом: проведення перевірок; розгляду звернень фізичних і юридичних осіб; розгляду документації із землеустрою, пов'язаної з використанням та охороною земель тощо.

Згідно з п. 3.1. вказаного Порядку головне управління при здійсненні самоврядного контролю за використанням і охороною земель у місті Києві відповідно до покладених на нього завдань: 1) організує і здійснює самоврядний контроль у м. Києві за: дотриманням підприємствами, установами, організаціями незалежно від форми власності земельного законодавства; 2) вживає в межах своєї компетенції заходів до усунення порушень земельного законодавства, в тому числі щодо повернення самовільно зайнятих земельних ділянок їх власникам користувачам; 4) у разі виявлення порушень юридичними чи фізичними особами земельного законодавства вносить пропозиції: державним органам управління і контролю, в тому числі правоохоронним, щодо притягнення осіб до відповідальності за порушення земельного законодавства та вжиття заходів щодо їх усунення в межах компетенції цих органів (зокрема Державній архітектурно-будівельній інспекції України, її територіальному органу в м. Києві - щодо притягнення громадян та юридичних осіб (їх керівників) до адміністративної відповідальності за самовільне (самочинне) будівництво, скасування або зупинення дії дозволів на виконання підготовчих і будівельних робіт в установленому законодавством порядку); 5) збирає матеріали для підготовки висновку про самовільне зайняття земельних ділянок фізичними чи юридичними особами, готує висновок про самовільне зайняття земельних ділянок і передає його до Київської міської ради для прийняття рішення про їх звільнення; 9) проводить обстеження земельних ділянок щодо їх використання землекористувачами та складає відповідні акти обстеження земельних ділянок для розгляду Київською міською радою питань про поновлення договорів оренди земельних ділянок; 15) передає до органів прокуратури, органів дізнання та досудового слідства матеріали про дії, в яких вбачаються ознаки злочину.

Зі змісту акту обстеження земельної ділянки від 30.10.2015 №731/10 вбачається, що обстеження проведено посадовою особою Департаменту земельних ресурсів у відповідності до "Порядку здійснення самоврядного контролю за використанням і охороною земель у м. Києві", затвердженого рішенням Київської міської ради від 25.09.2003 № 16/890.

Відповідно до п.п. 9 п. 3.1. Порядку при здійсненні самоврядного контролю за використанням і охороною земель у місті Києві проводиться обстеження земельних ділянок щодо їх використання землекористувачами та складає відповідні акти обстеження земельних ділянок для розгляду Київською міською радою питань про поновлення договорів оренди земельних ділянок.

Тобто, метою складання таких актів є обстеження земельних ділянок для розгляду Київською міською радою питань про поновлення договорів оренди земельних ділянок.

В той же час, відповідно до пунктів 6.1-6.4 вказаного Порядку Департамент земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) після виявлення порушень земельного законодавства складає акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства та дає вказівку про необхідність усунення порушень земельного законодавства. Акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства та вказівка про необхідність усунення порушень земельного законодавства складаються у двох примірниках, один з яких видається особі, яка вчинила порушення земельного законодавства, або направляється їй поштою. В акті перевірки дотримання вимог земельного законодавства зазначаються, в тому числі виявлені порушення земельного законодавства; пояснення фізичної юридичної особи з приводу виявлених порушень земельного законодавства. В акті перевірки дотримання вимог земельного законодавства можуть бути додатково зазначені й інші відомості, пов'язані з порушеннями земельного законодавства. Акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства підписується посадовою особою Департаменту та фізичною особою, керівником або уповноваженим представником юридичної особи, щодо яких складено акт перевірки, з наданням пояснень з приводу виявлених порушень.

Після проведення позапланової перевірки посадова особа Департаменту складає акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства в порядку, передбаченому пунктом 6 цього Порядку. У разі і якщо раніше виявлені порушення земельного законодавства не усунуто в 10-денний термін, Департамент про такі порушення повідомляє відповідні органи виконавчої влади та управління, органи місцевого самоврядування та/або їх виконавчі органи та направляє їм копії матеріалів перевірки для вжиття заходів згідно з законодавством (п.7.3, 7.4 зазначеного Порядку).

Отже, в разі порушення відповідачем норм земельного законодавства орган самоврядного контролю повинен проводити перевірку, повідомляти про її проведення відповідача та складати за її результатами акт перевірки.

Водночас позивач в обґрунтування позовних вимог посилається на акт обстеження земельної ділянки від 30.10.2015 №731/10, а не на акт перевірки.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що зазначений акт не містить відміток про ознайомлення з його змістом відповідача, його зауваження та доповнення до акту, як і не містить відомостей про його надсилання відповідачу.

Колегією суддів встановлено, що ТОВ "ТОВСТАР" є власником об'єкту нерухомого майна, а саме: нежитлового приміщення в літері «А» (група приміщень №1) площею 319,6 кв.м. за адресою: м. Київ, вул. Кирило-Мефодіївська, 14/2, приміщення 1, що підтверджується інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно; Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності; Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності; Свідоцтвом про право власності на нерухоме майно.

ТОВ "ТОВСТАР" була проведена реконструкція вищевказаного об'єкту нерухомості та Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції зареєстрована Декларація про готовність об'єкта до експлуатації за №КВ35 від 26.08.2015.

Відповідно до ч.2 ст.331 ЦК України право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна). Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації.

Згідно ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (СС1), та об'єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об'єкта до експлуатації протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви. Датою прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта є дата реєстрації декларації про готовність об'єкта до експлуатації або видачі сертифіката. Орган державного архітектурно-будівельного контролю повертає декларацію про готовність об'єкта до експлуатації замовникові, якщо декларація подана чи оформлена з порушенням установлених вимог, з обґрунтуванням причини у строк, передбачений для її реєстрації.

Отже, Декларацію про готовність об'єкта до експлуатації за №КВ35 від 26.08.2015 зареєстровано уповноваженим органом, який здійснює контроль за дотриманням суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм.

В матеріалах справи відсутні докази на підтвердження скасування Декларації про готовність об'єкта до експлуатації за №КВ35 від 26.08.2015.

Відповідно до статті 212 Земельного кодексу України, самовільно зайняті земельні ділянки підлягають поверненню власникам або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування ними.

За змістом ст. 1 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" самовільне зайняття земельної ділянки - будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.

У вирішенні питання про наявність ознак самовільного зайняття земельної ділянки необхідно враховувати, що саме по собі користування земельною ділянкою без документів, що посвідчують права на неї, не є достатньою підставою для кваліфікації такого використання земельної ділянки як самовільного її зайняття. У вирішенні таких спорів необхідним є встановлення наявності у особи, в силу закону, права на отримання земельної ділянки у власність чи в користування. Отже самовільне зайняття земельної ділянки є відмінним від користування земельною ділянкою за відсутності належним чином оформлених документів на неї.

Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 27.06.2018 у справі №902/889/16, від 21.01.2019 у справі №910/22093/17, від 06.03.2019 у справі №910/1056/18, від 14.03.2019 у справі №902/341/17, від 20.03.2019 у справі №910/6186/17.

У вирішенні питання про наявність ознак самовільного зайняття земельної ділянки необхідно досліджувати, чи передбачено спеціальним законом отримання правовстановлюючих документів на земельну ділянку для розміщення певних об'єктів, причини відсутності таких документів у особи, що використовує земельну ділянку, наявність у особи права на отримання земельної ділянки у власність чи в користування, вжиття нею заходів до оформлення права на земельну ділянку тощо.

Законодавство України розрізняє два правові інститути: 1) правомірне користування земельною ділянкою на підставі договору, зобов'язання повернути земельну ділянки після закінчення строку дії договору та відповідальність за її неповернення у вигляді сплати неустойки у розмірі подвійної орендної плати та 2) самовільне зайняття та користування земельною ділянкою без правових підстав, зобов'язання безвідкладно повернути таку земельну ділянки її власнику та відповідальність за самовільне зайняття такої ділянки у вигляді відшкодування шкоди.

Згідно статті 79-1 Земельного кодексу України, формування земельної ділянки полягає у визначенні земельної ділянки як об'єкта цивільних прав. Формування земельної ділянки передбачає визначення її площі, меж та внесення інформації про неї до Державного земельного кадастру. Сформовані земельні ділянки підлягають державній реєстрації у Державному земельному кадастрі. Земельна ділянка вважається сформованою з моменту присвоєння їй кадастрового номера.

Матеріали справи не містять доказів формування спірної земельної ділянки та присвоєння їй кадастрового номеру.

В акті обстеження земельної ділянки від 30.10.2015 №731/10, на підставі якого заявлено позовні вимоги, зазначено: «Відповідно до даних міського земельного кадастру, земельна ділянка площею 0,3737 га (обліковий код 88:129:007) на вул. Кирило-Мефодіївська, 14/2, у Шевченківському районі міста обліковується за Публічним акціонерним товариством "Наукаво-виробниче об'єднання "Київський завод автоматики ім. Г.І. Петровського" ()».

Також в матеріалах справи міститься витяг із бази даних міського земельного кадастру станом на 14.12.2015, з якого вбачається, що користувачем спірної земельної ділянки є Відкрите акціонерне товариство "Науково-виробничий комплекс "Київський завод автоматики ім. Г.І. Петровського".

В наданих суду першої інстанції поясненнях позивача (а.с.253-256 т.1) зазначено що спірна земельна ділянка не має кадастрового номера, оскільки не зареєстрована у Державному земельному кадастрі у відповідності до вимог чинного земельного законодавства, а має лише обліковий код (88:129:007), а тому і цільове призначення земельної ділянки не встановлено. Відповідно до даних міського земельного кадастру спірна земельна ділянка обліковується за ВАТ "Науково-виробничий комплекс", "Київський завод автоматики ім. Г.І. Петровського" (), ТОВ "Інвестеційна група "Навігатор" (), ТОВ "ТОВСТАР" () на підставі технічного звіту по встановленню зовнішніх меж землекористування земельної ділянки 88:129:007. Київською міською радою рішення про затвердження такої документації та надання (передачу) земельної ділянки в користування (власність) не приймалося. Документи, що посвідчують право власності чи право користування зазначеної земельної ділянки, згідно вимог статті 126 Земельного кодексу України в Департаменті земельних ресурсів не зареєстровані.

Разом з тим, матеріалами справи підтверджено, що ТОВ "ТОВСТАР" є власником об'єкту нерухомого майна, а саме: нежитлового приміщення в літері "А" (група приміщень №1) площею 319,6 кв.м. за адресою: м. Київ, вул. Кирило-Мефодіївська, 14/2, приміщення 1, яке знаходиться на першому поверсі багатоквартирного житлового будинку.

Оскільки відповідач правомірно на підставі свідоцтва про права власності на нерухоме майно володіє вищевказаним нежитловим приміщенням на спірній земельні ділянці, колегія суддів вважає, що спірна земельна ділянка не може вважатися самовільно зайнятою.

Крім того, у практиці Європейського суду з прав людини (зокрема, у справах "Спорронг і Льоннрот проти Швеції", "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства", "Вєренцов проти України", "Щокін проти України", "Сєрков проти України", "Колишній король Греції та інші проти Греції", "Булвес" АД проти Болгарії", "Трегубенко проти України") напрацьовані три критерії, що їх слід оцінювати з тим, щоб зробити висновок, чи відповідає певний захід втручання у право власності принципу правомірного і допустимого втручання, сумісного з гарантіями статті 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а саме: втручання має бути законним, відповідати суспільним інтересам та бути пропорційним переслідуваним цілям одночасно.

Відповідно до ст.41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом. Громадяни для задоволення своїх потреб можуть користуватися об'єктами права державної та комунальної власності відповідно до закону. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

При цьому ч. 3 ст. 3 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" передбачено, що права на нерухоме майно та їх обтяження, які підлягають державній реєстрації відповідно до цього Закону, виникають з моменту такої реєстрації.

Згідно з ч. 1 ст. 316 Цивільного кодексу України правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.

Відповідно до ч. 1 ст. 181 Цивільного кодексу України до нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення.

Тобто нерухоме майно нерозривно пов'язане із земельною ділянкою на якій воно знаходиться і переміщення такого майна неможливе без його знецінення, а відтак використання нежитлового приміщення, яке належить відповідачу, неможливе без відповідної земельної ділянки.

Враховуючи зазначене, колегія суддів дійшла висновку про те, що зобов'язання відповідача в даному випадку в примусовому порядку звільнити спірну земельну ділянку, привівши її у придатний для використання стан шляхом звільнення від будівель та споруд, фактично означає знесення належного ТОВ "ТОВСТАР" на праві власності майна, що є порушенням його права власності, гарантованого ст. 41 Конституції України та ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Аналогічна правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 27.06.2018 у справі № 902/889/16 та від 21.01.2019 у справі № 910/22093/17.

Відповідно до вимог статті 376 ЦК, статті 38 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" право на звернення до суду з позовом про знесення або перебудову самочинно збудованого об'єкта нерухомості мають органи державної влади, органи місцевого самоврядування та інспекції державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно зі ст.376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Враховуючи наявність в матеріалах справи доказів реєстрації Декларації про готовність об'єкта до експлуатації за №КВ35 від 26.08.2015, збудована відповідачем прибудова не може вважатися самочинним будівництвом в розумінні ст. 376 ЦК України, у зв'язку з чим відсутні підстави для його знесення.

В матеріалах справи міститься копія акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства №56/10 від 15.09.2017, складеного посадовою особою Департаменту земельних ресурсів (а.с.257 т.1).

В ході перевірки було встановлено, що приміщення, яке розташоване на першому поверсі житлового будинку та в якому знаходиться заклад громадського харчування «Фішер» загальною площею 319,6 кв.м перебуває у власності ТОВ "ТОВСТАР" (свідоцтво про право власності на нерухоме майно від 08.09.2015 №4344489); земельна ділянка використовується за відсутності відповідних документів на право власності чи користування земельною ділянкою, передбачені ст.ст. 125, 126 Земельного кодексу України.

15.09.2017 посадовою особою Департаменту земельних ресурсів складено вказівку Товариству з обмеженою відповідальністю "ТОВСТАР" за №45/10 про усунення порушення земельного законодавства - оформити відповідні документи на право власності чи користування земельною ділянкою в десятиденний термін.

Колегія суддів вважає, що даний акт не є належним доказом на підтвердження здійснення відповідачем самочинного будівництва, оскільки у вказаному акті зафіксоване порушення щодо використання ТОВ "ТОВСТАР" спірної земельної ділянки за відсутності відповідних документів на право власності чи користування земельною ділянкою, передбачені ст.ст. 125, 126 Земельного кодексу України, що не є достатньою підставою для кваліфікації такого використання земельної ділянки як самовільного її зайняття.

З огляду на викладене, враховуючи те, що відповідачем у встановленому законом порядку зареєстровано право власності на нерухоме майно, яке розташоване на спірній земельній ділянці, що виключає можливість звільнення спірної земельної ділянки під будівлею з посиланням на її самовільне зайняття, колегія суддів вважає, що позивачем не доведено здійснення відповідачем самочинного будівництва на спірній земельній ділянці у зв'язку з чим підстави для задоволення позову відсутні.

Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у рішенні суду, питання вичерпності висновків господарського суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції ураховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у контексті конкретних обставин справи.

Вищевикладені обставини справи спростовують доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, та на які він посилається як на підставу скасування рішення суду, а тому відхиляються судом.

За таких обставин, Північний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що суд першої інстанції прийняв рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування, зміни чи визнання нечинним оскаржуваного рішення суду не вбачається.

У зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Київської міської ради залишити без задоволення, рішення господарського суду міста Києва від 17.08.2018 у справі №910/10932/17 - без змін.

Матеріали справи №910/10932/17 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287 - 289 ГПК України.

повний текст постанови складено 16.04.2019

Головуючий суддя І.А. Іоннікова

Судді В.В. Сулім

Ю.Б.Михальська