ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.04.2019 Справа №914/1696/18

Господарський суд Львівської області у складі головуючого судді Іванчук С.В., суддів Кітаєва С.Б. та Стороженко О.Ф., секретар судового засідання Дубенюк Н.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за позовом позивача-1: Приватного підприємства Вікна-Центр, м.Львів

позивача-2: Приватного підприємства Енергоекосервіс, м.Львів

до відповідача: Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Львів

про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63-13-р/к від 19.07.2018р. у справі №2-01-83/2017.

За участю представників:

від позивачів-1,2: ОСОБА_1

від відповідача: ОСОБА_2

Заяв про відвід не поступало, та в судових засіданнях присутніми представниками сторін не заявлено.

Розгляд справи судом.

На розгляд господарського суду Львівської області поступив позов Приватного підприємства Вікна-Центр та Приватного підприємства Енергоекосервіс до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63-13-р/к від 19.07.2018р. у справі №2-01-83/2017 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів» повністю.

Ухвалою суду від 05.10.2018 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі та підготовче засідання призначено на 06.11.2018р. В судовому засіданні 06.11.2018 року оголошено перерву до 20.11.2018 року та ухвалою суду від 20.11.2018 року відкладено підготовче засідання на 05.12.2018 р. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 05.12.2018 року продовжено строк розгляду підготовчого провадження у справі та відкладено підготовче засідання на 12.12.2018 року.

Ухвалою суду від 12.12.2018 року призначено колегіальний розгляд справи №914/1696/18 у складі трьох суддів. На підставі розпорядження керівника апарату Господарського суду Львівської області та згідно із протоколом автоматичного визначення складу колегії суддів від 17.12.2018р., проведено автоматизований розподіл та визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Іванчук С.В., суддя Кітаєва С.Б. та суддя Стороженко О.Ф. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 20.12.2018 року прийнято справу №914/1696/18 до розгляду колегіально у складі головуючої судді Іванчук С.В., суддів Кітаєва С.Б. та Стороженко О.Ф., підготовче засідання призначено на 22.01.2019р. Ухвалою суду від 22.01.2019 року відкладено підготовче засідання на 20.02.2019 року та ухвалою Господарського суду Львівської області від 20.02.2019р. продовжено строк розгляду підготовчого провадження у справі та відкладено підготовче засідання на 13.03.2019р. Ухвалою суду від 13.03.2019р. закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті в судовому засіданні на 19.03.2019р. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 19.03.2019р. відкладено розгляд справи по суті на 17.04.2019р.

В судове засідання 17.04.2019р. позивачі-1,2 явку повноважного представника забезпечили, який надав пояснення по справі та позовні вимоги підтримав з підстав викладених у позові. Представником позивача подано відповідь на відзив за вх.№44336/18 від 19.11.2018р.

В судове засідання 17.04.2019р. відповідач явку повноважного представника забезпечив, який позовні вимоги заперечив з підстав викладених у відзивах на позов за вх.№42664/18 від 07.11.2018р., за вх.№2277/19 від 17.01.2019р. та надав усні пояснення по справі.

Позиції учасників справи.

Позовні вимоги позивачі обґрунтовують наступним. Позивачі зазначають, що 19 липня 2018 року адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 63-13-р/к у справі № 2-01-83/2017 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафів», яким визнано, що приватне підприємство «Вікна-Центр» та приватне підприємство «Енергоекосервіс» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів тендеру (торгів). Проте, як зазначають позивачі, відповідачем не встановлено та не зазначено доказів обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок дій приватного підприємства «Вікна-Центр» та приватного підприємства «Енергоекосервіс» або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення відкритих торгів, враховуючи, що будь-хто мав можливість взяти участь в конкурсі та відповідачем, на думку позивачів, не доведено належними доказами у справі щодо наявності в діях ПП «Вікна-Центр» і ПП «Енергоекосервіс» узгодженості саме конкурентних дій, як спільної домовленості разом брати участь у конкурсі з метою усунути конкуренцію, узгодження певного рівня цінової пропозиції, які безпосередньо і суттєво впливають на результати відкритих торгів, а тому висновки відповідача, що ПП «Вікна-Центр» і ПП «Енергоекосервіс» вчинили антиконкурентні узгоджені дії під час підготовки та участі в торгах, проведених Відділом освіти Сокальської райдержадміністрації не відповідають та не узгоджуються матеріалами справи № 2-01-83/2017.

Позивачі зазначають, що в рішенні № 63-13-р/к від 19.07.2018 року у справі № 2-01-83/2017, адміністративна колегія в підтвердження узгодженості дій покликається на те, що ПП «Вікна-Центр» та ПП «Енергоекосервіс» мають однакових спільних засновників, однак як стверджує позивач, чинне законодавство не містить прямої заборони на участь двох підприємств з однаковими засновниками для участі в торгах, на що відповідно немає покликання і в рішенні адміністративної колегії, ПП «Вікна-Центр» та ПП «Енергоекосервіс» є окремими, нікому не підпорядкованими суб'єктами господарювання, які самостійно здійснюють свою господарську діяльність та відповідно не пов'язані між собою входженням до будь-яких об'єднань, що здійснює одночасне керівництво підприємством поряд з будь-яким іншим суб'єктом господарювання.

Щодо розташування ПП «Вікна-Центр» та ПП «Енергоекосервіс» за однією адресою: 79040, Львівська обл., м. Львів, вул. Городоцька, буд. 355, то дана обставина, на думку позивачів, не може бути підставою вважати дії підприємств узгодженими, оскільки органи управління ПП «Вікна-Центр» та ПП «Енергоекосервіс» знаходяться у різних офісах, тобто у різних приміщеннях однієї будівлі та наявність однакового місця розташування юридичних осіб не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Щодо покликань в Рішенні АМК, що у договорах купівлі-продажу №06/001 від 08.09.2016 року та №06/002 від 03.10.2016 року зазначається, що «Приватне підприємство «Вікна-Центр» в особі директора ОСОБА_3, що діє на підставі статуту, назване в подальшому продавець, із однієї сторони і Приватне підприємство «Енергоекоінвест», в особі директора ОСОБА_4, що діє на підставі Статуту, назване в подальшому покупець, з другої сторони...», що свідчить про обізнаність одне одного, то на думку позивачів, наявність між ПП «Вікна-Центр» та ПП «Енергоекосервіс» договірних відносин не є свідченням того, що вони були обізнані щодо поведінки один одного та не виступали як конкуренти в процесі торгів, оскільки суб'єкти господарювання вільні у виборі контрагентів, наявність укладених договорів (зокрема, купівлі-продажу) з конкурентами є звичайною практикою та відповідні договірні відносини жодним чином не впливають на поведінку як ПП «Вікна-Центр», так і ПП «Енергоекосервіс» під час участі у будь-яких торгах. Щодо покликань у Рішенні на те, що підприємства мали спільних працівників станом на 2016 рік, то позивачі зазначають, що можливість оформлення трудових відносин працівника з різними підприємствами передбачена трудовим законодавством України і сумісництво працівників ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, без наявності доказів реальної можливості цих осіб в достатній мірі впливати на управлінські рішення роботи різних юридичних осіб не свідчить про неможливість участі таких субєктів господарювання в якості суперників на торгах. Подання учасниками торгів Сертифікатів відповідності на продукцію від однакових виробників, у складі тендерної пропозиції, як зазначають позивачі, пояснюється специфікою ринку блоків віконних. У виробництві склопакетів ТОВ «Глас Трьош Львів», як стверджують позивачі, використовується високоякісне мультифункціональне, енергозберігаюче і сонцезахисне скло торгової марки SILVERSTAR, саме тому ПП «Вікна-Центр» та ПП «Енергоекоінвест» подали в складі тендерної пропозиції сертифікат відповідності саме ТОВ «Глас Трьош Львів». Позивачі зазначають, що наявність у ПП «Енергоекосервіс» копії сертифікату відповідності з відбитком печатки ПП «Вікна-Центр» та подання позивачем-2 такої копії сертифікату у складі своєї пропозиції для участі в торгах пояснюється умовами укладеного між ПП «Вікна-Центр» та ПП «Енергоекосервіс» договору купівлі-продажу (за якими ПП «Вікна-Центр» зобовязувалось надавати копії сертифікатів на товар).

Щодо покликань у Рішенні АМК на те, що при заповнені довідки про технічні (якісні) вимоги учасниками торгів не вказано дати видачі та вихідного номеру довідки, позивачі зазначають, що використання шаблонного зразка при підготовці документів не може свідчити про узгодженість дій учасників і спрямованість їх на спотворення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення торгів. Позивачі стверджують, що для підготовки тендерної пропозиції ПП «Вікна-Центр» та ПП «Енергоекосервіс» використовувалися зразки заповнення документів, які знаходяться у широкому доступі, зокрема в мережі інтернет та позивачі вважають, що оскільки конкурсні пропозиції ПП «Вікна-Центр» та ПП «Енергоекосервіс» були різними, тому навіть у разі наявності ознак схожості у формі деяких документів з конкурсних торгів вказаних суб'єктів господарювання, такі ознаки не є достатнім доказом наявності антиконкурентних узгоджених дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Тобто, зовнішнє співпадіння певних помилок, стилю оформлення (шрифти, абзаци, формати, тощо), як зазначають позивачі,не свідчить про узгодженість та координацію учасниками торгів своїх дій, а також в будь-якому випадку не може вплинути на визначення переможця та спотворення результатів відкритих торгів. Щодо покликань в Рішенні АМК на те, що ПП «Вікна-Центр» та ПП «Енергоекосервіс» подавали свої тендерні пропозиції у торгах з однієї ІР- адреси, позивачі зазначають, що для виходу в інтернет більшість підприємств, які знаходяться за адресою: 79040, Львівська обл., м. Львів, вул. Городоцька, буд. 355, використовують WI-FI роутери та працівник ПП «Енергоекосервіс», який здійснював надсилання тендерної пропозиції, скористався відкритою точкою доступу ПП «Вікна-Центр», таким чином при виході в інтернет була використана одна і та ж ІР-адреса, тому, подання учасниками торгів тендерних пропозицій з однієї ІР-адреси, на думку позивачів, не свідчить про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції. Позивачі зазначають, що посилання адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у Рішенні на отримання та підписання однією особою «Рудь» повідомлення про отримання листів відповідача від 09.11.2017 року №13/04-2120 та від 09.11.2017 року № 13/04-2121, якими було надіслано підприємствам копії розпорядження про початок розгляду справи у 2017 році також не може підтверджувати обставини, які мали місце 2016 року, та покладатись у висновок, щодо результатів розгляду матеріалів процедури торгів 2016р.

Стосовно висновку про узгоджені дії ПП «Вікна-Центр» та ПП «Енергоекосервіс», які полягали в тому, що під час проведення електронного аукціону ПП «Енергоекосервіс» не знижувало свою стартову пропозицію, чим фактично надало можливість ПП «Вікна-Центр» стати переможцем торгів, позивачі зазначають, що можливість зниження стартової пропозиції є правом, а не обовязком учасника торгів, який може скористатись або не скористатись наданим йому правом в залежності від власних можливостей та інтересів. Невикористання свого законного права субєктом господарювання не може бути визнано дією, що порушує чинне законодавство, в тому числі антиконкурентною узгодженою поведінкою. Первинна цінова пропозиція ПП «Енергоекосервіс», як стверджують позивачі, складала 52 200,00 грн., та не могла бути нижчою, оскільки зниження цієї вартості суперечило б інтересам ПП «Енергоекосервіс» та фінансовим очікуванням від результатів торгів, тобто, вартість у сумі 52 200,00 грн. це мінімально можлива вартість робіт, яку могло запропонувати ПП «Енергоекосервіс». Враховуючи вказане, позивачі зазначають, що ПП «Енергоекосервіс» понижувало стартову ціну в сумі 52 200,00 грн. у звязку з невідповідністю такої дії власним економічним інтересам, а не у звязку з наявністю змови з ПП «Вікна-Центр». Таким чином позивачі стверджують, що висновок про узгодження ПП «Вікна-Центр» та ПП «Енергоекосервіс» своєї поведінки під час участі у конкурсі є припущеннями, що ґрунтується на неповно з'ясованих обставинах справи та на думку позивачів не доведений наявними в матеріалах справи доказами, що в силу приписів ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є підставою для визнання недійсним Рішення. З огляду на вищевикладене позивачі просять позов задоволити.

Відповідач у відзивах на позов зазначає, що в оспореному рішенні адміністративної колегії ЛОТВ АМК України від 19.07.2018р. №63-13-р/к обґрунтовано визнано, що позивачі своїми діями, які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю «Капітальний ремонт Загальноосвітньої школи І-ІІ ступеня, с. Матів» за кодами: ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація, ДК 016:2010: 41.00.4 Будування нежитлових будівель (нове будівництво, реконструкція, капітальний і поточні ремонти) (ідентифікатор UА-2016-09-02-000021-b), замовником якої був Відділ освіти Сокальської райдержадміністрації, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 та Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів тендеру(торгів). Відповідач зазначає, що наведені у позові мотиви є декларативними, не спростовують відповідних висновків рішення №13, що ґрунтуються на встановлених ним фактичних обставинах та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження учасниками поведінки), а ні меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події), та просить суд у задоволенні позову відмовити повністю.

Обставини, встановлені судом.

Рішенням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.07.2018р. №63/13-р/к у справі №2-01-83/2017 (далі по тексту рішення): визнано, що приватне підприємство «Вікна-Центр» та приватне підприємство «Енергоекосервіс» своїми діями, які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю «Капітальний ремонт Загальноосвітньої школи І-ІІ ступеня, с. Матів» за кодами: ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація, ДК 016:2010: 41.00.4 Будування нежитлових будівель (нове будівництво, реконструкція, капітальний і поточні ремонти) (ідентифікатор UА-2016-09-02-000021-b), замовником якої був Відділ освіти Сокальської райдержадміністрації, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 та Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів тендеру (торгів). За порушення, вказане в пункті 1 результативної частини рішення накладено на ПП «Вікна-Центр» штраф у розмірі 68000,00 грн. та на ПП «Енергоекосервіс» штраф у розмірі 68000,00 грн.

Згідно зі статтею 60 Закону, справи зі спорів, пов'язаних з оскарженням рішень (розпоряджень) органів Антимонопольного комітету України, підвідомчі господарським судам і підлягають розглядові за правилами Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до суду в двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

З матеріалів справи вбачається, зокрема із повідомлень про вручення поштових відправлень за №756 та за №748, не заперечується сторонами, позивачі отримали рішення Антимонопольного комітету України від 19.07.2018р. №63/13-р/к у справі №2-01-83/2017 30.07.2018р.

Не погоджуючись із рішенням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.07.2018р. №63/13-р/к позивачі 13.09.2018р. звернулися з позовом до суду про визнання недійсним вказаного рішення у справі №2-01-83/2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів повністю.

Позивачі обґрунтовують підстави позову тим, що в рішенні не встановлено та не зазначено доказів обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок дій приватного підприємства «Вікна-Центр» та приватного підприємства «Енергоекосервіс» або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення відкритих торгів, враховуючи, що будь-хто мав можливість взяти участь в конкурсі та відповідачем, на думку позивачів, не доведено належними доказами у справі щодо наявності в діях ПП «Вікна-Центр» і ПП «Енергоекосервіс» узгодженості саме конкурентних дій, як спільної домовленості разом брати участь у конкурсі з метою усунути конкуренцію, узгодження певного рівня цінової пропозиції, які безпосередньо і суттєво впливають на результати відкритих торгів, а тому висновки відповідача, що ПП «Вікна-Центр» і ПП «Енергоекосервіс» вчинили антиконкурентні узгоджені дії під час підготовки та участі в торгах, проведених Відділом освіти Сокальської райдержадміністрації не відповідають та не узгоджуються матеріалами справи № 2-01-83/2017.

У рішенні Антимонопольного комітету від 19.07.2018р. №63/13-р/к у справі №2-01-83/2017 зазначено, що ПП «Вікна-Центр» та ПП «Енергоекосервіс» подали заявки на участь у торгах щодо капітального ремонту Матівської загальноосвітньої школи І-ІІ ступенів (заміна вікон з металопластику), замовником якої був Відділ освіти Сокальської райдержадміністрації (ідентифікатор закупівлі UА-2016-09-02-000021-b), проте, як було встановлено Відділенням, відповідачі узгоджували свою поведінку під час участі у торгах, що, зокрема, підтверджується значною схожістю оформлення документації конкурсних торгів, формуванням подібних позицій у встановленні цін тендерної пропозиції, подачею тендерної документації з однакової ІР-адреси та з одного авторизованого електронного майданчика, з компютерного обладнання, що знаходиться за однією адресою, наявністю спільних особливостей у поданих пропозиціях, наявністю господарських договорів між відповідачами та працівниками, що одночасно працювали у ПП «Вікна-Центр» та ПП «Енергоекосервіс» протягом 2016 року.

Рішенням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України комітету від 19.07.2018р. №63/13-р/к у справі №2-01-83/2017 зокрема встановлено, що:

- відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців, громадських формувань відповідачі мають однакових спільних засновників, які, в свою чергу, мають рівні відсоткові частки (по 50 %) у статутних фондах обох підприємств. Таким чином, ОСОБА_3 - директор ПП «Вікна-Центр» та ОСОБА_4 - директор ПП «Енергоекосервіс», є рівноправними засновниками учасників торгів, та водночас, визначають фінансову та підприємницьку діяльність вищезазначених підприємств, про що свідчать: лист від ТОВ «Євро Віндоус» від 26.04.2018 року №33/18, в якому зазначається, що: «...сертифікати відповідності на реалізовану нами продукцію за 2016 рік надавалися директору ПП «Енергоекосервіс» директору ОСОБА_4 та директор ПП «Вікна-Центр» ОСОБА_3»; наявні у Відділенні копії договорів між відповідачами під час проведення відкритих торгів Замовником у вересні 2016р. та дії договору на виконання робіт від 23.09.2016р. б/н переможцем вищезазначених торгів. У договорах №06/001 купівлі-продажу від 08.09.2016р. та №06/002 від 03.10.2016 року зазначається, що:«приватне підприємство «Вікна-Центр» в особі директора ОСОБА_3, що діє на підставі Статуту, назване в подальшому продавець, із однієї сторони і Приватне підприємство «Енергоекосервіс» в особі директора ОСОБА_4, що діє на підставі статуту, назване в подальшому покупець, з другої сторони...». Отже, наведене вище свідчить про те, що відповідачі обізнані із діяльністю одне одного та мали можливість доступу і обміну інформацією щодо господарської діяльності, в тому числі й щодо участі у торгах;

- у рішенні зазначено, що відділенням встановлено, що відповідачі мали спільних працівників станом на 2016рік. Так, відповідно до Реєстру пропозицій ПП «Вікна-Центр» подало довідку щодо наявності працівників відповідної кваліфікації в якій зазначило, що заступник директора по будівництву - ОСОБА_5С, монтажний будівельник - ОСОБА_7П та штукатур - ОСОБА_8, у своїй тендерній пропозиції в аналогічній довідці відповідно до кваліфікаційних вимог замовника торгів ПП «Енергоекосервіс» подало перелік посад із зазначенням тільки двох аспектів (робочої професії та кількості осіб працюючих на зазначеній посаді згідно з штатним розписом підприємства). На вимогу Відділення від 24.11.2017 року №13/04-604 листом від 11.12.2017 року №21 ПП «Енергоекосервіс» повідомило про перелік працівників в якому теж зазначило вищевказаних трьох осіб, а саме, ОСОБА_5, ОСОБА_8 та ОСОБА_7. Повідомлення про отримання листів Відділення від 09.11.2017 року № 13/04-2120 та від 09.11.2017 року № 13/04-2121, якими було надіслано копії розпорядження адміністративної колегії Відділення від 09.11.2017 року № 83рп/к про початок розгляду справи на адреси відповідачів, було отримано за довіреністю 15.11.2017року та підписано однією особою «Рудь». Крім того, на своїй офіційній сторінці соціальної мережі «Fасеbоок» ОСОБА_9 ОСОБА_4 у розділі «Робота» вказує, що працює у конкурента по торгах, ПП «Вікна-Центр». Відповідно до листа ПП «Енергоекосервіс» від 11.12.2017 року №21 підготовку та подачу документів конкурсних торгів на закупівлю, яку проводив Замовник у вересні 2016 року, виконував - ОСОБА_10 Андрієвич. Згідно до листа від ПП «Вікна-Центр» від 08.12.2017 року №80 підготовку та подачу документів до вищезазначених торгів здійснював працівник ОСОБА_11, яка не була зазначена у оприлюдненій довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації Підприємства в Реєстрі пропозицій. Крім того, листом від 29.05.2018 року № 9777/06-24 Головне управління Пенсійного фонду України у Львівській області повідомило Відділення про те, що ОСОБА_4 є застрахованою особою, що працювала у ПП «Вікна-Центр» з січня 2016 року по грудень 2016 року;

- за наданою інформацією, листом від 26.12.2017 року №206/3871/06 державного підприємства «ПРОЗОРРО» початкові пропозиції стосовно торгів відповідачі надавали з авторизованого електронного майданчика «Держзакупівлі.Онлайн». Відповідно до наданої інформації оператором авторизованого електронного майданчика «Держзакупівлі.Онлайн» ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» (лист від 14.03.2018 року №140318-2) Підприємства подавали свої тендерні пропозиції у торгах (ідентифікатор: UA-2016-09-02-000021-b) з однакової ІP-адреси 62.221.56.54. Згідно з поданою інформацією ПрАТ «Фарлеп-Інвест» (далі по тексту інформація з обмеженим доступом, ПрАТ «Фарлеп-Інвест» зазначило її, як конфіденційну, листом від 05.06.2018 року № 325/04-11) ІР-адреса 62.221.56.54 використовується відповідачем - 1 та фактичною адресою надання послуги доступу до мережі інтернет за ІР-адресою 62.221.56.54 є АДРЕСА_1;

- у рішенні зазначено, що відповідачі у своїх тендерних пропозиціях торгів зазначають однакову адресу місця знаходження, а саме: 79040, Львівська обл., м. Львів, вул. Городоцька, буд. 355, із сусідніми офісами (відповідач-2 зазначає кабінет № 373, а відповідач-1 квартира або офіс № 374), що підтверджується опублікованими даними на сайті Міністерства юстиції України в базі даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців, громадських формувань та наявними копіями договорів оренди наданих ПАТ «Львівелектромаш» та відповідачами: копія договору оренди нежитлових приміщень №21 від 01.02.2016 року; копія пролонгації договору №21 від 01.02.2016 року; копія договору оренди нежитлових приміщень №31 від 01.06.2017 року; копія договору оренди нежитлових приміщень №73 від 01.10.2017 року; копія договору оренди нежитлових приміщень №27 від 01.02.2018 року;

- у п.13 рішення вказано, що виявлена нехарактерна помилка, допущена при заповнені довідки про технічні (якісні) вимоги ПП «Енергоекосервіс», однаковий шаблон довідок, який передбачає самостійне індивідуальне та особливе оформлення кожним окремим учасником торгів, відсутність дати видачі довідки та вихідного номеру довідки свідчить про те, що довідки готувалися однією особою, та/або про обмін інформацією між цими субєктами господарювання при підготовці своїх тендерних пропозицій;

- у своїх тендерних пропозиціях субєкти господарювання подали скановані копії Сертифікатів відповідності на продукцію від однакових виробників: Сертифікат відповідності №UА:023.0095868-15 від 20 листопада 2015 року на блоки віконні та дверні полівінілхлоридні, виготовлені з профілю «WDS» (Україна) ОСОБА_12 «Євро Віндоус» (адреса: 58000, м. Чернівці, вул. І.Стасюка, буд. 20, ідентифікаційний код юридичної особи - 39093726); сертифікат відповідності №UА:1.041.00268.76-15 від 21 травня 2015 року на склопакети клеєні однокамерні та двокамерні загально будівельного призначення, енергозберігаючі, стійкі при механічній дії, сонцезахисні, сонцезахисні енергозберігаючі 11 найменувань згідно додатку ОСОБА_12 «Глас Трьош Львів» (адреса: м. Львів, вул. Шевченка, 313, ідентифікаційний код юридичної особи - 33562801). При цьому, ПП «Енергоекосервіс» завантажило скановану копію вищезазначеного Сертифікат відповідності ОСОБА_12 «Глас Трьош Львів» з печаткою свого конкурента на Торгах і з підписом директора ПП «Вікна-Центр» ОСОБА_3. ОСОБА_12 «Глас Трьош Львів» від 30 квітня 2018 року №57 повідомило Відділення, що: «...підприємство ТОВ «Глас Трьош Львів» не мало господарських відносин з ПП «Енергоекосервіс» за період з 2016 року та мало господарські відносини з ПП «Вікна-Центр»;

- відповідно до Реєстру пропозицій у довідках про наявність обладнання обох підприємств на момент подачі тендерних документацій вказані однакові найменування, такі як: 1.Перфоратор GBH-26 DRE Bosch 800Вт, 26 мм, з ДЖ 3; 2.Ел.(SKIL) кутова шліф машинка одноруч.750Вт; 3.Викрутка 150x6x6x1,2; 4.Долото вузьке SDS-plus 20x250; 5.Болгарка МШУЗ-11-150; 6.Пила дискова ПД4-54 1100Вт; 7.Риштування; 8.Шуруповерт акум. ДША 1-10; 9.Автомобіль ГАЗ 330232-244 (у відповідній довідці ПП «Вікна-Центр» було зазначено один автотранспортний засіб цієї моделі, а у довідці ПП «Енергоекосервіс» - двічі). У довідці ПП «Вікна-Центр» було зазначено ГАЗ . У телефонному режимі за допомогою співробітника офіційного дистрибютора ГАЗ в Україні - група компаній «АІС» службовцями Відділення було встановлено, що зазначена модель ГАЗ не є дійсною і що виробник виробляв модель ГАЗ тільки за номером 330232-244. Відповідно до наданої відповіді, щодо наявності рухомого майна лише ПП «Вікна-Центр» зазначило із відповідачів, що у наявності підприємства є «...ГАЗель, ВС 1971 АТ, власність...» та «...ГАЗель, ВС 6265 АІ, власність»;

- у рішенні також зазначено, що проаналізувавши поведінку учасників під час електронного аукціону було встановлено, що протягом трьох раундів електронного аукціону відповідачі не змінювали свої початкові тендерні пропозиції. Листом ПП «Енергоекосервіс» від 11.12.2017 року №21 повідомило, що «...не перемогло в зазначених конкурсних торгах, а тому не здійснювалася закупівля відповідних матеріалів...». Це свідчить про те, що даний субєкт господарювання (ПП «Енергоекосервіс») не мав наміру перемагати у торгах, подавши дорожчу цінову тендерну пропозицію та залишаючи її незмінною під час проведення електронного аукціону, яка була б меншою за оголошену Замовником, але більшою за конкурента;

- за оприлюдненими матеріалами зведеного кошторису по капітальному ремонту Матівської ЗОШ І-ІІ ступенів (далі - Обєкт) за адресою: Львівська обл., Сокальський район, с. Матів, вул. Миру, буд. 1 на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-09-02-000021-b, який затверджено замовником та підписано директором ПП «Вікна-Центр», ціна вартості будівельних робіт обєкта за зазначеним вище зведеним кошторисом складає 43 109,59 грн. (з урахуванням ціни на матеріали, робіт, сплати податку, кошти на покриття адміністративних витрат, розрахунку прибутку), що на 6912,17 грн. менше за цінову тендерну акцептовану пропозицію ПП «Вікна-Центр», тобто збільшення цінової тендерної пропозиції на 16% від реальної вартості замовлення. Крім того, Відділення встановлено розбіжність по кількості матеріалів, які були прописані в дефектному акті (оприлюднений на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-09-02-000021-b) та наданої інформацією стосовно закупівлі матеріалів для виконання зобовязань переможцем перед замовником.

У п.п. 24, 25, 27 рішення Антимонопольного комітету від 19.07.2018р. №63/13-р/к у справі №2-01-83/2017 зазначено, що установлені Відділенням факти у своїй сукупності, а саме: схожість в оформленні документації конкурсних торгів; позиція відповідачів у встановленні цін тендерної пропозиції; поведінка під час електронного аукціону торгів; наявність спільних особливостей у поданих пропозиціях; подання тендерної документації з однакової ІР-адреси та з одного авторизованого електронного майданчика, з компютерного обладнання, що знаходиться за однією адресою; відповіді учасників (лист ПП «Енергоекосервіс» від 11.12.2017 року №21 та лист ПП «Вікна-Центр» від 08.12.2017 року №30), не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії обєктивних чинників, а свідчить про узгодження (координацію) відповідачами своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендерах), зокрема, про обмін між ними інформацією. 3 огляду на вищезазначене, відповідачі під час підготовки документації для участі у торгах Капітальний ремонт Загальноосвітньої школи І-ІІ ступеня, с. Матів» за кодами: ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація, ДК 016:2010: 41.00.4 Будування нежитлових будівель (нове будівництво, реконструкція, капітальний і поточні ремонти) (ідентифікатор UА-2016-09-02-000021-b), замовником яких був Відділ освіти Сокальської райдержадміністрації у вересні 2016р., діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обовязковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель з Законом України «Про публічні закупівлі». Узгодивши свою поведінку та тендерні пропозиції, відповідачі тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже, спотворили результат проведених замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймається від імені територіального відділення Антимонопольного комітету України (згідно з положеннями статей 1, 6, 121 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Згідно із ч.ч.1, 6 ст.40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

Згідно із ч.ч.2, 3 ст.56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов'язковими до виконання. Особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.

Відповідно до ч.1 ст.59 Закону України Про захист економічної конкуренції підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне зясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (Закон №2210) передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону № 2210 узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 названого Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно із пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного суду від 04.04.2018р. у справі №914/532/17, у постанові від 12 березня 2019 року у справі № 914/843/18 ).

Крім того, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов'язується виключно з тим, чи займає певний суб'єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак, вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З огляду на матеріали справи, встановлені обставини заначені в оспорюваному рішенні, суд дійшов висновку, що формування учасниками конкурсних пропозицій на товар, що спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, свідчать про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, вказує в сукупності на те, що згадані суб'єкти підприємницької діяльності у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції. В результаті таких дій названих осіб конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені Відділенням у сукупності обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивачів, що призвело до спотворення результатів торгів.

За таких обставин, матеріали справи в сукупності свідчать про те, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушено право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Відтак, відповідач в оскаржуваному рішенні правомірно встановив у діях позивачів порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Згідно із ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Відповідно до ч.1 ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Статтею 77 ГПК України встановлено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1 ст.86 ГПК України).

Враховуючи вищевикладене, подані докази в їх сукупності, надані пояснення представниками сторін, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими, спростованими, не підтвердженими належними доказами, тому задоволенню не підлягають.

Судовий збір покладається на позивачів, відповідно до вимог ст.129 ГПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 74, 76, 77, 86, 129, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення в порядку передбаченому Господарським процесуальним кодексом України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повідомити учасників справи про можливість ознайомитись з електронною копією судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень за його веб-адресою: http://reyestr.court.gov.ua.

Повне рішення складено 19.04.2019р.

Головуючий суддя Іванчук С.В.

суддя Кітаєва С.Б.

суддя Стороженко О.Ф.