РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.04.2019Справа № 910/20306/17

За позовомЛьвівського комунального підприємства "Львівелектротранс"
доПублічного акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк"
за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні
позивача:1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Аеровент"
2. Приватного акціонерного товариства "АК "Перлина"
3. Національного банку України
простягнення коштів за банківською гарантією
Суддя Трофименко Т.Ю.

Секретар судового засідання Ваховська К.А.

Представники сторін:

від позивача:Посікіра Р.Р.
від відповідача:Каракоця О.Р.
від третьої особи 1:Пантій О.А.
від третьої особи 2:не з'явився
від третьої особи 3:не з'явився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Львівське комунальне підприємство "Львівелектротранс" (надалі - "Підприємство") звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з Публічного акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк" (надалі - "Банк") 109 471,93 євро, що еквівалентно 3 406 765,26 грн., за гарантією, виданою відповідачем, на забезпечення виконання підрядником - ТОВ "Аеровент", своїх зобов'язань за контрактом від 10.05.2016 № 39299/6.

Позов мотивовано безпідставністю відмови банку у здійсненні виплати банківської гарантії та неможливістю виконання договору від 03.06.2016 № G0616/4394.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.04.2018, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 28.08.2018, у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 20.11.2018 постанову Київського апеляційного господарського суду від 22.08.2018 та рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2018 у справі № 910/20306/17 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями справу № 910/20306/17 за результатами повторного автоматичного розподілу передано на розгляд судді Трофименко Т.Ю.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.12.2018 справу № 910/20306/17 прийнято до свого провадження, ухвалено розглядати її за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання у справі призначено на 21.01.2019.

14.01.2019 через загальний відділ діловодства суду представником позивача було подано додаткові пояснення по справі, у відповідності до яких зазначав, що: сплата відповідачем коштів позивачу за гарантією не підпадає під поняття кредитування в розумінні ст. 1054 Цивільного кодексу України, а тому сплату коштів по гарантії жодним чином не можна відносити до операцій, про які йдеться у рішенні Правління НБУ № 7-рн/БТ від 05.01.2017; незважаючи на те, що в спірному договорі гарантії сторони вказують, що сплата банком за гарантією є наданням клієнту кредиту, однак за своєю правовою природою виконання гарантії не підпадає під поняття кредитування ні третьої особи, ні позивача; правовою підставою для здійснення виплати грошових коштів за гарантією є належним чином оформлена вимога бенефіціара, а зобов'язання гаранта платити за гарантією не залежить від вимог або заперечень, що випливають із будь-яких відносин поза відносинами між гарантом та бенефіціаром, а тому з урахуванням приписів ст.ст. 562, 563 Цивільного кодексу України, глави 4 розділу ІІ Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, вимог Уніфікованих Правил позовні вимоги про стягнення коштів за спірною гарантією є підставними та обґрунтованими. Також, представник позивача з посиланням на висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені в постанові від 04.07.2018 у справі № 761/12664/14-ц, та враховуючи, що спірною гарантією було визначено зобов'язання відповідача сплатити позивачу будь-яку суму або суми, що не перевищують 254 976,51 Євро, які сплачуються в національній валюті по курсу НБУ на дату оплати, вказував на уточнення валюти стягнення і способу виконання судового рішення, у зв'язку з чим просив стягнути з Банку на користь Підприємства кошти в національній валюті України - гривні, в сумі, яка еквівалентна 109 471,93 Євро за офіційним курсом НБУ на дату оплати.

17.01.2019 через загальний відділ діловодства суду представником відповідача були подані письмові пояснення по справі, за змістом яких в задоволенні позову просив відмовити та зазначав про те, що відповідно до пункту А12 Договору гарантії сплата банком за гарантією за рахунок коштів Банку є наданням клієнту кредиту, сума якого дорівнює різниці між фактичним платежем Банку за гарантією, включаючи сплату комісій інших банків, та сумою коштів, які надано клієнтом на дату такого платежу; пов'язаність ТОВ "Аеровент" та Банк унеможливлює виконання спірної гарантії в силу встановленої рішенням Правління Національного банку України від 05.01.2017 № 7-рш/БТ заборони кредитування пов'язаних осіб; безпідставність посилань позивача на Уніфіковані правила, оскільки положеннями спірної гарантії не визначено безпосереднього регулювання ними спірних правовідносин.

Протокольною ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.01.2019 оголошено перерву в судовому засіданні на 06.02.2019.

28.01.2019 через загальний відділ діловодства суду представником позивача було подано заяву про уточнення формулювання позовних вимог, у відповідності до якої вказував на те, що за змістом спірної гарантії сума зобов'язання за нею обчислюється у іноземній валюті (Євро), яка підлягає сплаті у гривнях за офіційним курсом НБУ, встановленим на дату платежу, а тому остаточна сума гривневого зобов'язання за нею визначається відповідно до офіційного курсу НБУ не на дату вимоги про сплату відповідної суми, а на дату здійснення платежу, у зв'язку з чим вказував на уточнення формулювання заявленої при зверненні з позовом вимоги та просив стягнути з Банку на користь Підприємства кошти в національній валюті України - гривні, в сумі, яка еквівалентна 109 471,93 Євро за офіційним курсом НБУ на дату оплати.

06.02.2019 через загальний відділ діловодства суду представником третьої особи 1 подано додаткові пояснення, за змістом яких зазначав про те, що положення п. А12 спірного договору гарантії прямо вказують на кредитний характер правовідносин, які виникають між Банком та ТОВ "Аеровент" у випадку виконання спірної гарантії; у відповідності до законодавства, яке регулює правовідносини гарантії, правовою підставою для виконання платежу за гарантією є порушення боржником основного зобов'язання, а не виключно пред'явлення кредитором вимоги до гаранта, однак, позивачем не доведено в межах даної справи існування такого порушення, що унеможливлює задоволення його позову не в залежності від визнання чи невизнання гарантом пред'явленої до нього вимоги; посилання позивача на Уніфіковані правила є безпідставним оскільки спірні правовідносини не підлягають регулюванню ними.

Протокольною ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.02.2019 прийнято до розгляду заяву позивача про уточнення формулювання позовних вимог та оголошено перерву в підготовчому засіданні на 27.02.2019, за наслідками проведення якого протокольною ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.02.2019 було закрито підготовче провадження та призначено справу № 910/20306/17 до розгляду по суті на 27.03.2019.

В судове засідання 27.03.2019 з'явилися представники позивача, відповідача та третьої особи 1, надали пояснення по суті спору, за змістом яких вбачається, що позивач позовні вимоги підтримує та просить їх задовольнити повністю, а відповідач та третя особа 1 проти позовних вимог заперечують та просять відмовити у задоволенні позову.

Протокольною ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.03.2019 було оголошено перерву в судовому засіданні до 08.04.2019.

В судове засідання 08.04.2019 з'явилися представники сторін.

Треті особи 2, 3, повідомлені про час і місце розгляду справи належним чином, що підтверджується відмітками на звороті ухвал суду про повідомлення про дату, час і місце судового засідання та наявними в матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень, своїх уповноважених представників в судове засідання не направили, про поважні причини неявки суд не повідомили.

За змістом ст. 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

З огляду на наведене, приймаючи до уваги відсутність будь-яких повідомлень третіх осіб 2, 3 про причини неявки їх представників в судове засідання, суд доходить до висновку про можливість розгляду справи за їх відсутності.

В судовому засіданні 08.04.2019 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників учасників справи, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

10.05.2016 між Львівським комунальним підприємством "Львівелектротранс" (замовник) та ТОВ "Аеровент" (підрядник) було укладено Контракт № 39299/6 (надалі - "Контракт"), у відповідності до якого підрядник прийняв на себе зобов'язання з виконання робіт по реконструкції будівлі профілакторію із котельнею, побутовими та адміністративними приміщеннями в трамвайному депо №2 ЛПК "Львівелектротранс" по вул. Промисловій, буд. 29 у м. Львові, а замовник погодився оплатити підряднику вартість контракту або іншу суму, яку виникне потреба сплатити відповідно до положень контракту в строки та в порядку, визначеному Контрактом.

Відповідно до п. 4.2 Загальних умов Контракту підрядник зобов'язаний за свій рахунок отримати забезпечення виконання контракту на суму і у валюті, вказаних у Додатку до оферти. Якщо сума не вказана в Додатку в оферті, то справжній пункт не застосовний.

Підрядник зобов'язаний представити забезпечення виконання контракту замовникові протягом 28 днів після отримання сповіщення про акцепт оферти, з представленням копії інженерові. Це забезпечення повинне бути надане юридичною особою, схваленим замовником, яке повинно бути резидентом країни (або іншій юрисдикції), також схваленої замовником, і складено у формі, що міститься в додатку до особливих умов або в іншій формі, узгодженій із замовником.

Пунктом 4.2 Спеціальних умов Контракту погоджено доповнити пункт 4.2 Загальних умов Контракту словами: гарантія виконання надається банком або фінансовою установою з надійною репутацією, обраним підрядником. Гарантія складається в формі, наведеній у додатку до Спеціальних умов, як це передбачено замовником у умовах контракту, або в іншій формі, затвердженій замовником. Не обмежуючи інших положень цього підпункту, всякий раз, коли інженер визначає додаткове збільшення або зменшення вартості контракту в результаті зміни цін та/або законодавства, або в результаті заміни, на більше ніж 10 відсотків від вартості контракту, що сплачується у визначеній валюті, підрядник на вимогу інженера відразу збільшить, або зменшить, залежно від обставин, суму гарантії виконання в тій же валюті на рівний відсоток.

Забезпечення виконання Контракту повинне залишатися в силі і діяти до завершення будівництва об'єктів і усунення всіх недоліків, і підрядник несе відповідальність за це. Якщо в умовах забезпечення виконання контракту вказана дата закінчення терміну дії цього забезпечення, а підрядник за 28 днів до закінчення терміну цього забезпечення не отримав право на отримання сертифікату про виконання контракту, то дія цього забезпечення повинна бути продовжена підрядником до завершення всіх робіт і усунення всіх недоліків.

Замовник не має права пред'являти претензій, що покриваються за рахунок забезпечення виконання контракту, за винятком сум, на які відповідно до контракту замовник має право в наступних випадках:

- у разі не продовження підрядником терміну дії забезпечення виконання контракту, як описано в попередньому параграфі, - в цьому випадку замовник може зажадати всю суму забезпечення виконання;

- у разі несплати підрядником суми, які він повинен сплатити в результаті узгодження зі мовником, або в результаті рішення, прийнятого відповідно до пункту 2.5 (претензії замовника) або відповідно до статті 20 (позови, спори і арбітраж), протягом 42 днів після такого узгодження або рішення;

- не усунення підрядником недоліку протягом 42 днів після отримання повідомлення замовника з вимогою усунути недолік; або

- виникнення обставин, в результаті яких замовник отримав право розірвати контракт відповідно до пункту 15.2 (розірвання контракту замовником), незалежно від того, чи було представлено повідомлення про розірвання контракту чи ні.

Замовник зобов'язаний забезпечити і захистити підрядника від всіх збитків, витрат і виплат (включаючи судові витрати і виплати), які той міг би понести у разі виставлення замовником претензій, що покриваються за рахунок забезпечення виконання контракту, в тому об'ємі, в якому така претензія є неправомірною.

Замовник зобов'язаний повернути підрядникові забезпечення виконання контракту протягом 21 дня після отримання замовником копії сертифікату про виконання контракту.

03.06.2016 між Банком та ТОВ "Аеровент" (клієнт) укладено договір № G0616/4394 про надання банківської гарантії (надалі - "Договір гарантії"), відповідно до пункту 1.1 якого Банк надає гарантію, за якою Банк гарантує перед бенефіціаром виконання клієнтом своїх зобов'язань відповідно до документа, що зазначено у п. А4, на умовах, що зазначено у Гарантії. Банк надає гарантію в обмін на зобов'язання клієнта:

- відшкодувати Банку витрати, пов'язані зі сплатою Банком за гарантією та сплатити проценти й пеню у разі прострочення відшкодування;

- сплачувати комісії в зазначені цим Договором терміни.

У пункті А1 Договору гарантії зазначено, що бенефіціаром є Львівське комунальне підприємство "Львівелектротранс" та вказано його реквізити.

Вид гарантії: виконання контрактних зобов'язань (п. А3 Договору гарантії) за контрактною угодою № 39299/6 від 02.06.2016, укладеною між бенефіціаром та клієнтом (п. А4 Договору гарантії).

У пункті А5 Договору гарантії сторонами погоджено суму гарантії, яка складає 254 976,51 Євро за умови оплати в гривнях за офіційним курсом НБУ на дату платежу.

Пунктом А9 Договору гарантії встановлено термін дії та/або строк дії гарантії: до 07.06.2018.

У пункті 4.1 Договору гарантії встановлено, що клієнт зобов'язується не пізніше наступного робочого дня після отримання повідомлення від Банка щодо надходження вимоги від бенефіціара про сплату гарантії надати відомості щодо виконання/невиконання зобов'язань за документом, що зазначено в п. А4, та наявності/відсутності коштів, необхідних для виконання зобов'язань, що зазначені в п.п. 2.1.5, а у пунктах 3.3, 3.4 Договору гарантії встановлено обов'язок Банку після одержання вимоги бенефіціара протягом 2 робочих днів повідомити про це клієнта та передати йому копію вимоги разом із копіями доданих до неї документів, та розглянути вимогу бенефіціара разом із доданими до неї документами в строк, встановлений умовами гарантії.

Відповідно до пункту А12 Договору гарантії сплата банком за гарантією за рахунок коштів Банку є наданням клієнту кредиту. Сума кредиту дорівнює різниці між фактичним платежем Банку за гарантією, включаючи сплату комісій інших банків, та сумою коштів, які надано Клієнтом на дату такого платежу. Строк відшкодування клієнтом регресних вимог Банку (повернення кредиту): 3 робочих дні, починаючи з дня платежу Банком за гарантією.

Згідно пункту А13 Договору гарантії проценти за користування клієнтом грошовими коштами (кредитом) Банку протягом строку, що зазначено в п. А12: 30% річних. З наступного дня після закінчення строку, що зазначено в п. А12, проценти за користування клієнтом грошовими коштами (кредитом) Банку: 60% річних.

Пеня за несвоєчасне виконання клієнтом зобов'язань по відшкодуванню регресних вимог Банку у разі оплати Банком за гарантією: подвійна облікова ставка НБУ в процентах річних, що діє в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення (п. А14 Договору гарантії).

У пункті А19 Договору гарантії зазначено, що спосіб укладення договору: за допомогою електронних цифрових підписів. Угода про використання електронного цифрового підпису від 02.06.2016.

На виконання своїх зобов'язань за Договором гарантії 03.06.2016 Банком надано на користь позивача гарантію повернення авансового платежу № G0616/4394 (далі - "Гарантія"), викладену на англійській мові.

Відповідно до нотаріально засвідченого перекладу гарантії, Банк безвідклично зобов'язалося сплатити Підприємству будь-яку суму або суми, що в сукупності не перевищують 254 976,51 Євро, що сплачується по курсу Національного банку України на дату оплати, після отримання банком першого письмового запиту бенефіціара, що супроводжуватиметься письмовим повідомленням про порушення підрядником зобов'язань за Контрактом у зв'язку з використанням авансового платежу в цілях, відмінних від виконання зобов'язань за Контрактом - Реконструкція будівлі профілакторію із котельнею, побутовими та адміністративними приміщеннями в Трамвайному депо № 2 ЛКП "Львівелектротранс" по вул. Промисловій 29, у м. Львові. Ця гарантія втрачає чинність залежно від того, що відбудеться раніше, або після отримання банком проміжного сертифікату на оплату, де вказано, що вісімдесят відсотків вартості Контракту було підтверджено для оплати, або 10 травня 2017 року.

03.02.2017 позивач Листом № 04/175 повідомив підрядника про розірвання контракту № 39299/6 від 10.05.2016 з причин невиконання останнім своїх зобов'язань, зокрема зі змісту листа: замовник неодноразово повідомляв підрядника про зволікання у виконанні робіт та термінів їх завершення, про що свідчать спільні наради підрядника та замовника з цього приводу та листа замовника, адресовані останньому, станом на 31.01.2017 замовник змушений констатувати, що підрядник не виконав п'ять вказівок про усунення визначених замовником недоліків, виданих інженером у відповідності до пункту 15.1 ЗУ Контракту, фактичний прогрес у виконання робіт становить близько 16,8% за 8 місяців виконання робіт (строк виконання 12 місяців), тому відповідно до п. 15.2 ЗУ Контракту повідомив про розірвання контракту.

28.02.2017 позивач звернувся до Банку з вимогою № 06/318 від 20.02.2017 щодо відкликання гарантії повернення авансового платежу, в якій повідомило про розірвання договірних відносин з ТОВ "Аеровент" з 17.02.2017 та висловив вимогу на виплату 254 976,51 Євро на рахунок бенефіціара по гарантії.

Відповідач у відповідь на вказану вимогу листом № Е.35.0.0.0/4-36520 від 24.03.2017 відмовив у виплаті гарантії з тих підстав, що вимога не містить посилань на те, які зобов'язання було порушено підрядником, а також зазначена валюта виплати не відповідає умовам гарантії.

14.04.2017 позивач звернувся до Банк із вимогою № 06/588 від 14.04.2017 із посиланням на положення поясненням обставин по гарантії щодо порушення підрядником зобов'язань у зв'язку з використанням авансового платежу в цілях відмінних від виконання зобов'язань за Контрактом, навівши додаткову інформацію, для підтвердження факту використання підрядником авансового платежу у цілях відмінних від виконання зобов'язань за контрактом та просив виплатити бенефіціару суму у розмірі, еквівалентному 109 471,93 Євро.

05.06.2017 позивач отримав від Банку лист № Е.35.0.0.0/4-66762 від 31.05.2017, в якому повідомлено, що за результатом правової експертизи письмової вимоги за гарантією встановлено, що дана вимога відповідає умовам Гарантії і підлягає задоволенню, проте платіж не може бути виконаний, оскільки рішенням Правління Національного банку України від 05.01.2017 № 7-рш/БТ, для ПАТ КБ "Приватбанк" діє ковенанта, яка забороняє кредитування пов'язаних осіб банку. При цьому, ТОВ "Аеровент" визнано Національним банком України пов'язаною особою з ПАТ КБ "Приватбанк".

Спір у справі стосується наявності правових підстав для стягнення Банку коштів на підставі Гарантії, внаслідок неналежного виконання підрядником - ТОВ "Аеровент", своїх зобов'язань за Контрактом.

Відповідно до ст. 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Основними видами господарських зобов'язань є майново-господарські зобов'язання та організаційно-господарські зобов'язання.

Згідно із ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов'язання можуть виникати: безпосередньо із закону або іншого нормативно-правового акта, що регулює господарську діяльність; з акту управління господарською діяльністю; з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать; внаслідок заподіяння шкоди суб'єкту або суб'єктом господарювання, придбання або збереження майна суб'єкта або суб'єктом господарювання за рахунок іншої особи без достатніх на те підстав; у результаті створення об'єктів інтелектуальної власності та інших дій суб'єктів, а також внаслідок подій, з якими закон пов'язує настання правових наслідків у сфері господарювання.

У відповідності до ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

За змістом ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Положеннями ст. 11 Цивільного кодексу України визначено, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: договори та інші правочини; створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності; завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі; інші юридичні факти. Цивільні права та обов'язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов'язки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов'язки можуть виникати з рішення суду. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства або договором, підставою виникнення цивільних прав та обов'язків може бути настання або ненастання певної події.

Згідно із ч. 1 ст. 13 Цивільного кодексу України цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства.

Положеннями ст. 14 Цивільного кодексу України встановлено, що цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковим для неї.

З огляду на викладені норми вбачається, що підставою виникнення зобов'язання та права вимоги його виконання є, зокрема, договір, який зумовлює виникнення прав і обов'язків для його сторін.

В даному випадку, як на правову підставу для покладення на відповідача обов'язку з оплати спірних коштів в якості позивачем вказується на взяті ним на себе зобов'язання згідно Гарантії щодо сплати будь-якої суми або суми, що в сукупності не перевищує 254 976,51 Євро, у випадку порушення ТОВ "Аеровент" своїх зобов'язань за Контрактом внаслідок використання авансового платежу в цілях, відмінних від виконання зобов'язань за Контрактом.

Згідно зі ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ч. 1 ст. 546 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання може забезпечуватися, зокрема, гарантією.

Згідно з положеннями ст. 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов'язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

За змістом ст. 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

У відповідності до ст. 561 Цивільного кодексу України гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

У розділі І Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 (надалі - Положення), визначено, що гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов'язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов'язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов'язань у повному обсязі або їх частину в разі пред'явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії. Зобов'язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від основного зобов'язання принципала (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на таке зобов'язання безпосередньо міститься в тексті гарантії. Гарантійний лист - це гарантія, що оформлена належним чином на паперовому носії.

Частинами 1, 2, 3 статті 563 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред'являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією.

Відповідно до ч. 1 ст. 565 ЦК України передбачено, гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.

З огляду на викладені норми, які регулюються правовідносини гарантії, вбачається, що при вирішенні спору про існування обов'язку гаранта платити за гарантією, в предмет доказування входить в першу чергу дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов'язку, а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією.

Аналогічна позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №910/21641/17, від 20.06.2018 у справі №904/9536/17, від 02.03.2018 у справі №910/8297/17, від 10.05.2018 у справі №904/4275/17, яка згідно із ст. 236 Господарського процесуального кодексу України підлягає врахуванню судами при вирішенні спорів.

До того ж, наведена правова позиція також була викладена в постанові Верховного Суду України №3-63гс11 від 12.09.2011, тобто, є сталою судовою практикою застосування відповідних норм вищими судами.

Отже, обов'язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, а не самого факту направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами.

В даному випадку, із змісту Гарантії вбачається, що підставою виконання Банком платежу на користь Підприємства за нею є порушення ТОВ "Аеровент" не будь-яких зобов'язань за Контрактом, а саме порушення, пов'язане з використанням авансового платежу в цілях відмінних від виконання зобов'язань за Контрактом - Реконструкції будівлі профілакторію із котельнею, побутовими та адміністративними приміщеннями в Трамвайному депо №2 ЛКП "Львівелектротранс" по вул. Промисловій, 29 у м. Львові.

При цьому, в положеннях Гарантії також було зазначено, що умовою здійснення виплат за цією Гарантією є отримання підрядником авансового платежу від Підприємства на номер його рахунку 4942, відкритий у ПАТ КБ "Приватбанк", код 320649.

Таким чином, в силу приписів 526, 530, 560-563 Цивільного кодексу України обов'язок Банку з виплати платежу за Гарантією на користь Підприємства не є безумовним, а пов'язується виключно з додержанням умов надання такої гарантії (сплатою коштів в якості авансу за Контрактом на визначений рахунок) та підтвердженням факту порушення забезпечених Гарантією зобов'язання ТОВ "Аеровент" (нецільове використання авансу).

Отже, необхідним є встановлення не тільки факту наявності гарантії (фактичного укладення Гарантії та звернення до гаранта за виплатою), а й порушення тих зобов'язань, які забезпечені такою гарантією.

При цьому, у відповідності до частин 1-3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Положеннями ст. 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов'язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів.

За змістом ст.ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тобто, за змістом наведених норм чинного господарського процесуального законодавства тягар доказування настання умов виконання Банком спірного обов'язку з виплати гарантії (сплата коштів в якості авансу за Контрактом на визначений гарантом рахунок та наявність факту нецільового використання авансу) покладається на позивача, оскільки саме такою особою вказується на настання обов'язку гаранта платити за Гарантією.

По-перше, як вбачається із долученого до матеріалів справи платіжного доручення №528 від 16.06.2016, надано Підприємство в якості підтвердження перерахування на користь ТОВ "Аеровент" авансового платежу за Контрактом, такі кошти було перераховано на рахунок останнього №3619, відкритий в ПАТ КБ "Приватбанк", МФО 320649.

Отже, бенефіцеаром за Гарантією не було дотримано визначених банком умов надавання спірної гарантії, адже кошти в якості авансового платежу було зараховано на відмінний від зазначеного в Гарантії рахунку.

По-друге, як свідчать матеріали справи підставою звернення Підприємства до Банку з вимогою здійснити виплату за гарантією було визначено розірвання Контракту внаслідок зволікання підрядника у виконанні робіт та порушення термінів їх завершення.

Однак, суд відзначає, що сам факт не завершення виконання підрядних робіт не свідчить про їх невиконання або неналежне виконання підрядником, адже існують безліч обставин, які виключають протиправність дій підрядника при підрядних правовідносинах - прострочення кредитора, ненадання документації, несплата коштів тощо.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Згідно із ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною третьою статті 651 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

У відповідності до пункту 15.1 Загальних умов Контракту у разі невиконання підрядником будь-якого з своїх зобов'язань по контракту інженер має право дати вказівку підрядникові виправити будь-який недолік і усунути будь-який дефект в межах встановленого розумного терміну.

Згідно із п. 15.2 Загальних умов Контракту замовник має право розірвати контракт, якщо підрядник: не виконав вимог пункту 4.2 (забезпечення виконання коректу) або вказівки відповідно до пункту 15.1 (вказівка про усунення недоліків); самовільно покинув об'єкти або іншим чином прямо продемонстрував намір припинити виконання свої зобов'язань за контрактом; без поважної причини: не здійснює будівництво об'єктів відповідно до статті 8 (початок, затримки і припинення робіт); або не виконав вказівки, відданої згідно пункту 7.5 (відмова) або пункту 7.6 )усунення недоліків) протягом 28 днів після його отримання; переуступив контракт або уклав Договір субпідряду на виконання всіх робіт без необхідної на те згоди; став банкротом або неплатоспроможним, ліквідовувався, отримав рішення суду або адміністративне розпорядження, прийшов до компромісних рішень з своїми кредиторами або веде свій бізнес під контролем ліквідатора, довірчого власника або зовнішнього керівника на користь свої кредиторів, а також у випадку, якщо відбулась яка-небудь дія або подія, яка (по існуючих законах) має ефект, адекватний ефекту будь-якої з перерахованих дій або подій; або не дав або запропонував (прямо або опосередковано) кому-небудь хабар, вручив подарунок або інакше виразив подяку, запропонував комісійні або інші речі або гроші, як заохочення або нагорода: за дії або готовність до будь-якої дії у зв'язку з виконанням контракту; або за демонстрацію або готовність продемонструвати свою прихильність або відсутність такий до кого-небудь у зв'язку з виконанням контракту; або якщо хто-небудь з персоналу підрядника, його представників або субпідрядників дав кому-небудь або запропонував отримати таке заохочення або нагороду, втому вигляді як вказано в даному підпункті (е). Проте, законні заохочення і нагороди працівника підрядника не можуть служити підставою для розірвання контракту. У будь-якому такому випадку або при будь-яких таких обставинах замовник має право розірвати контракт і видалити підрядника з майданчика, повідомивши його про це за 14 днів. У випадках же приведених в підпунктах (г) і (д) замовник може розірвати контракт негайно після повідомлення.

В той же час, позивачем в межах даної справи не доведено факт невиконання або неналежного виконання підрядником своїх зобов'язань за Контрактом чи існування визначених наведеними положеннями підстав для розірвання Контракту, адже не надано відповідних доказів.

Аналогічні висновки містяться і в рішенні господарського суду міста Києва від 19.07.2017 у справі №910/6458/17 (оцінювалося листування між сторонами, та міститься оцінка дій кожної сторони контракту), які хоч і не є преюдиційними, проте в розумінні принципу правової визначеності мають враховуватися та жодним чином не спростовані позивачем у даній справі.

Більш того, сам факт розірвання Контракту не свідчить про невиконання підрядником своїх зобов'язань за Контрактом, оскільки ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України передбачено право замовника у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Отже, оскільки позивач у відповідності до умов Контракту відмовився від Контракту, надіславши підряднику 03.02.2017 лист про відмову від Контракту, який отриманий підрядником 07.03.2017, то контракт є розірваним з 17.02.2017, що сторонами не заперечується.

Згідно з пунктом 15.3 Загальних умов Контракту як тільки це стане можливим, після видачі повідомлення про розірвання контракту відповідно до пункту 15.2 (розірвання контракту замовником) інженер повинен діяти відповідно до положення пункту 3.5 (ухвалення рішень) для узгодження або визначення вартості об'єктів, товарів і будівельної документації, а також будь-яких інших сум, що підлягають виплаті підрядникові за виконану роботу за контрактом.

Відповідно до пункту 3.5 Загальних умов Контракту, інженерові належить діяти відповідно до пункту 3.5 для узгодження або ухвалення рішення з якого-небудь питання, інженер, з метою досягнення угоди, зобов'язаний провести консультації (узгодження) з обома сторонами. Якщо угода не досягнута інженер повинен винести справедливу ухвалу (визначення) відповідно до контракту, враховуючи всі відповідні обставини.

Інженер повідомляє обидві сторони про результат кожного узгодження і про кожне рішення з приведенням необхідного обґрунтування. Кожна із сторін повинна прийняти результат узгодження або рішення до виконання, якщо (і поки) воно не переглянуте відповідно до статті 20 (позови, спори і арбітраж).

За умовами пункту 19.6 Загальних умов Контракту після розірвання контракту інженер повинен визначити вартість виконаної роботи і видати платіжний сертифікат, який повинен включати: суми, що підлягають сплаті за будь-яку виконану роботу, вартість якої вказана в контракті; вартість устаткування і матеріалів, замовлених для будівництва об'єктів, які були поставлені підрядникові, або за ухвалення постачань яких підрядник несе відповідальність; таке устаткування і матеріали стають власністю замовника (і замовник несе всі пов'язані з ними ризики) після їх оплати замовником, і підрядник зобов'язаний надати ці устаткування і матеріали в розпорядження замовника; суму будь-яких інших витрат або зобов'язань, які в цих обставинах були обґрунтовано понесені або узяті на себе підрядником в очікуванні завершення будівництва об'єктів; вартість вивозу тимчасових об'єктів і устаткування підрядника з майданчика і їх повернення в місце здійснення діяльності підрядника в його країні (або будь-яке інше місце, але без збільшення вартості транспортування); вартість на день розірвання контракту репатріації робочих і службовців підрядника, найнятих виключно у зв'язку з будівництвом об'єктів.

Проте, відповідно до Звіту інженера про оцінку на дату розірвання Контракту, копія якого наявна в матеріалах справи, загальна оцінка робіт на дату розірвання Контракту складає 145 504,58 євро з ПДВ, остаточний баланс є негативний і становить - 109 471,93 євро з ПДВ, та як зазначено у звіті, зазначена сума має бути сплачена підрядником замовнику.

В той же час, будь-яких посилань на нецільове використання коштів підрядником зазначений звіт інженера не містить.

Більше того, позивач ані у позові, ані в процесі розгляду справи, не навів будь-яких доводів з підтверджуючими доказами, які б свідчили, що сума розмірі 109 471,93 євро, є саме сумою, використаною не за цільовим призначенням, а не сумою, не використаною, як такою, та яка відповідно підлягає поверненню підрядником, а не відповідачем в зв'язку з її нецільовим використанням.

З огляду на викладене вбачається, що не в залежності від обставин розірвання Контракту позивачем належними в розумінні ст.ст. 13, 72-74, 76-79 Господарського процесуального кодексу України доказами жодним чином не доведено факту такого розірвання саме внаслідок нецільового використання ТОВ "Аеровент" авансового платежу за Контрактом чи існування такого факту взагалі.

Таким чином, встановлені на підставі зібраних в матеріалах справи доказів обставини не дають можливості дійти висновку про настання обов'язку Банку з виплати на користь Підприємства платежу за Гарантією, адже, по-перше, свідчать про недотримання умов надання такої гарантії (сплатою коштів в якості авансу за Контрактом на інший ніж визначено Банком рахунок); по-друге, не підтверджують факту порушення забезпечених Гарантією зобов'язання ТОВ "Аеровент" (факту нецільового використання спірного авансу).

При цьому, суд відзначає, що вирішення питання співвідношення сплати коштів за гарантією з обмеженнями, встановленими Національним банком України у рішенні від 05.01.2017 № 7-рш/БТ, чи поширення Уніфікованих Правил на умови виконання Гарантії, могло б мати місце за наявності підтвердження матеріалами справи настання умов здійснення Банком платежу за спірною гарантією на користь Підприємства, адже за відсутності обов'язку Банку платити за Гарантією підстави для дослідження наслідків такої виплати, в т.ч. на предмет можливого породження правовідносин кредитування з пов'язаною особою, відсутні.

За таких обставин, в задоволенні позовних вимог з викладених у позові Підприємства правових підстав необхідно відмовити повністю.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

На підставі викладеного та керуючись статтями 13, 74, 76-79, 129, 232, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Відповідно до п.17.5 ч.1 ПЕРЕХІДНИХ ПОЛОЖЕНЬ Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга подається до Північного апеляційного господарського суду або через господарський суд міста Києва.

Повний текст рішення складено 18.04.2019.

Суддя Т.Ю. Трофименко