РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

17.04.2019Справа № 910/1305/19

За позовом доТовариства з обмеженою відповідальністю "Гіпохлорсервіс" Антимонопольного комітету України
провизнання недійсним рішення.
Суддя Підченко Ю.О. Секретар судового засідання Лемішко Д.А.
Представники сторін:
від позивача:не з'явився;
від відповідача: Кравченко О.К. - представник за довіреністю; Перелигіна О.О. - представник за довіреністю.
ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Гіпохлорсервіс" (надалі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва із позовними вимогами до Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач, Комітет) про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України № 682-р від 04.12.2018 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" по справі № 20-26.13/280-16.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення прийняте відповідачем з неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, з не доведенням обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, з невідповідністю висновків, викладених у рішенні обставинам справи та з порушенням і неправильним застосуванням норм матеріального права.

Відповідно до ухвали Господарського суду міста Києва від 11.02.2019 відкрито провадження в справі № 910/1305/19, вирішено проводити розгляд за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання на 22.03.2019.

07.03.2019 відповідачем через канцелярію суду подано відзив на позовну заяву, у якому він зазначив про те, що всі доводи Комітету було доведено в процесі розгляду справи № 20-26.13/280-16 за результатами якої було прийнято Рішення № 682-р, у зв'язку із чим відповідач просив суд відмовити у повному обсязі у задоволенні позову.

22.03.2019 позивачем через канцелярію суду надано письмові пояснення стосовно підстав для визнання недійсним та скасування рішення, а також заяву про вжиття заходів забезпечення позову.

Відповідно до ухвали Господарського суду міста Києва від 22.03.2019 відкладено підготовче судове засідання на 05.04.2019.

26.03.2019 надійшли письмові заперечення Комітету на заяву про вжиття заходів забезпечення позову.

У підготовчому судовому засіданні 05.04.2019 розглянуто заяву позивача про вжиття заходів забезпечення позову та відмовлено в її задоволенні, про що винесено ухвалу суду.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.04.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 17.04.2019.

У судове засідання, що відбулись 17.04.2019, представник позивача не з'явився, разом із тим, 16.04.2019 від позивача до суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку із хворобою представника.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) визначено, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Частиною 1 ст. 202 ГПК України визначено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Водночас, суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - юридичної особи щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т.п.). При цьому суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника, або шляхом самопредставництва відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 56 та ч. 2. ст. 58 ГПК України. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах.

Разом із тим, при здійсненні судочинства суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (надалі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини як джерело права (ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини").

Застосовуючи згідно з частиною 2 статті 11 ГПК України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи частину 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов'язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії"(Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989).

За таких обставин, оскільки позивач не надав належних та допустимих доказів на підтвердження факту перебування на лікуванні представника, а також доказів неможливості забезпечення представництва в судовому засіданні шляхом направлення іншого представника або участі у судовому засіданні шляхом самопредставництва, суд відмовляє позивачеві в задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи.

Таким чином, оскільки позивача було належним чином повідомлено про судове засідання та останнім, у свою чергу, не доведено поважності причини неявки в судове засідання, суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника позивача.

У судовому засіданні 17.04.2019 відповідно до приписів ч. 1 ст. 240 ГПК України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників відповідача, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Правовідносини, пов'язані з обмеженням монополізму та захистом суб'єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

До того ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб'єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов'язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

- свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання;

- спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Крім того, у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), слід з'ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

Так, рішенням Антимонопольного комітету України № 682-р від 04.12.2018 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" прийнятим за результатами розгляду справи № 20-26.13/280-16 визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія «Хлортехвод» (надалі - TOB «Компанія «Хлортехвод») та TOB «Гіпохлорсервіс» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результату аукціону під час проведення комунальним підприємством «Чернівціводоканал» допорогової процедури закупівлі за кодом ДК 016:2010:20.13.3 - Солі металів галоїдні; гіпохлорити, хлорати й перхлорати (ДК 021:2015: 24312220-2 - гіпохлорит натрію марки А) з використанням електронних засобів відбору учасників електронної системи закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2016-05-24-000400-b) та за вказане порушення, на TOB «Компанія «Хлортехвод» накладено штраф у розмірі 109 500 гривень, на TOB «Гіпохлорсервіс» накладено штраф у розмірі 109 500 гривень.

Мотивуючи позовні вимоги, позивач вказує на відсутність встановлених рішенням наслідків існування антиконкурентних узгоджених дій. Також позивач вказує на відсутність пов'язаності ТОВ «Хлорсистеми» та ТОВ «Компанія «Хлорсистеми» (надалі разом - Сторони), а також те, що звільнення правціників ТОВ «Хлорсистеми» та їх перехід у ТОВ «Компанія «Хлорсистеми» відбулось не у період закупівель та Комітетом, при цьому, не доведено того, яким чином вказані особи сприяли узгодженості Сторін.

Також позивач зазначив, що Комітетом не доведено обміну між Сторонами інформацією з приводу закупівель, а також зазначає, що факт використання Сторонами спільних номерів для засобів зв'язку, при цьому використовуваний Сторонами IP- адрес не свідчить про погоджену поведінку чи наявність між Сторонами домовленостей під час участі у закупівлі та водночас, Комітетом не доведено факту використання таких засобів зв'язку. Поряд з тим позивач зазначає, що залучення одних і тих самих осіб в якості кур'єрів під час підготовки пропозицій до процедури закупівель не свідчить про узгодженість дій Сторін, а також на недоведеність того факту, що особи, що є працівниками Сторін здійснювали передачу інформації щодо процедури закупівлі.

Також позивач зазначає, що використання одного і того самого програмного комплексу під час підготовки пропозицій для участі у закупівлі не свідчить про узгодженість дій між Сторонами. Щодо придбання товару у прямого конкурента - ТОВ «Компанія «Хлортехвод», позивач вказує на те, що воно зумовлене надання останнім послуг доставки товару та при цьому вибір контрагента для закупівлі товаром є правом позивача.

Окрім того, позивач вказує на порушення Комітетом загальноприйнятих принципів діловодства, зокрема - позивач зазначає, що матеріали справи № 20-26.13/280-16 знаходилися у папці, не прошиті та при цьому у них відсутній опис. Водночас, позивач зазначає про порушення підвідомчості під час розгляду заяви, а саме - заявник порушив принцип підвідомчості та звернувся безпосередньо до Антимонопольного комітету України, а не до відповідного територіального відділення та порушуючи норми процесуального права, Комітет не здійснив жодних дій щодо повернення заяви або передачі її за принципом підвідомчості до відповідного територіального відділення та розглянув заяву самостійно.

Разом із тим, відповідно до ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Позивачем у свою чергу, не доведено факту порушенням Комітетом загальноприйнятих принципів діловодства, а також не зазначено, яким чином зазначені ним припущення порушують права позивача.

Стосовно тверджень позивача про порушення підвідомчості під час розгляду заяви про порушення», зокрема щодо того, що заявник порушив принцип підвідомчості та звернувся безпосередньо до Антимонопольного комітету України, а не до відповідного територіального відділення, порушуючи норми процесуального права, суд зазначає, що відповідно до приписів Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за № 90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 року № 169-р) (із змінами), а саме - пункту 9 вказаних Правил, відповідно до якого, Комітет може прийняти до свого провадження і розглянути будь-яку справу, а отже - підвідомчість розгляду справи № 20-26.13/280-16 Комітетом не була порушена.

Так, відповідно до статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції», узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно ч. 3 ст. 6 «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції" ;порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У підпунктах 8.2 та 8.3 пункту 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

- свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання;

- спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій).

Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені органом Комітету обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку суб'єкта господарювання, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Аналогічна правова позиція міститься у постановах Верховного суду від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г, від 27.02.2018 у справі № 910/17389/16, від 28.02.2018 у справі № 910/28569/15, від 28.02.2018 у справі № 910/28569/15, від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 24.04.2018 у справі № 924/380/17, від 22.05.2018 у справі № 922/2573/17, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15, від 12.06.2018 у справі № 923/971/17, від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17, від 07.08.2018 у справі № 924/978^17, від 11.09.2018 у справі № 916/505/17, від 20.11.2018 у справі № 910/22523/17

Так Комітетом встановлено, що відповідно до інформації, що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (ЄДР), засновником та кінцевим бенефіціарним власником TOB «Компанія «Хлортехвод» на час проведення Аукціону був ОСОБА_3. Єдиним засновником та кінцевим бенефіціарним власником TOB «Гіпохлорсервіс» у цей же період був ОСОБА_4. При цьому, ОСОБА_4 разом із ОСОБА_5 (із частками по 50 відсотків у кожному з товариств) є засновниками таких підприємств (додаток до Рішення № 682-р) ТОВ «Хлорсистеми» і TOB «Компанія «Хлорсистеми».

Разом із тим, Комітетом встановлено, що як вбачається з відомостей щодо TOB «Компанія «Хлорсистеми» і TOB «Хлорсистеми», які містяться в ЄДР, основним видом діяльності обох цих товариств є водопровідні, каналізаційні та протипожежні роботи (код КВЕД 45.33.2). TOB «Компанія «Хлорсистеми» знаходиться з одним із TOB «Компанія «Хлорсистеми» за однією адресою: м. Кременчук, вул. Театральна, 34.

Відповідно до інформації, наданої листом Кременчуцького об'єднаного управління Пенсійного фонду України Полтавської області від 09.08.2018 (вх. №7-143/9615 від 13.08.2018), трудовими відносинами з TOB «Компанія «Хлорсистеми» були пов'язані, зокрема, такі особи: ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_4 (ідентифікаційний код НОМЕР_1), ОСОБА_4 (ідентифікаційний код НОМЕР_2), ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14

У той же час відповідно до інформації, що міститься в ЄДР, один із працівників TOB «Компанія «Хлорсистеми», а саме ОСОБА_6, 26.06.2012 заснував TOB «Компанія «Хлортехвод» (одного з суб'єктів господарювання у справі). Усі перераховані вище особи одночасно (31.03.2015) припинили трудові відносини з TOB «Компанія «Хлорсистеми» і, починаючи з 01.04.2015, були прийняті на роботу в товариство TOB «Компанія «Хлортехвод» (один із суб'єктів господарювання у справі). При цьому, як зазначалося раніше, TOB «Компанія «Хлорсистеми» і TOB «Компанія «Хлортехвод» знаходяться за однією адресою.

На дату 01.04.2015 серед працівників TOB «Компанія «Хлорсистеми» залишилися лише ОСОБА_15 і ОСОБА_4 Разом з тим, Комітетом було встановлено, що працівники з одного підприємства (яке за твердження позивача не є з ним пов'язаним) одночасно припинили трудові відносини й перейшли на роботу до іншого підприємства (TOB «Компанія «Хлорсистеми»), а відтак зазначені вище обставини свідчать про взаємодію між суб'єктами господарювання під час ведення ними своєї господарської діяльності.

Щодо тверджень позивача стосовно розташування TOB «Компанія «Хлортехвод» та Позивача, слід зазначити, що Рішення № 682-р й не містить інформації щодо спільної адреси даних суб'єктів господарювання. Разом з тим, незалежно від мети, зміна місця працевлаштування працівників, реєстрація суб'єкта господарювання, пов'язаного з одним із суб'єктів господарювання ще не свідчить про погодженість конкурентної поведінки ТОН «Компанія «Хлортехвод» та позивача, але в сукупності та у взаємозв'язку з іншими конкретними обставинами справи створили умови для обміну інформацією під час проведення процедури закупівлі.

Відповідно до інформації, наданої TOB «НПП ЛАВАЛЬ» у заяві від 04.08.2016 №68, TOB «Гіпохлорсервіс» на момент участі у процедурі закупівлі мало власний сайт http://hlor.com.ua із логотипом «Хлорсистеми». На зазначеному сайті TOB «Гіпохлорсервіс» позиціонується як «лідер ринку знезараження питної та стічних вод». При цьому у верхньому правому куті сайту зазначено номер телефону НОМЕР_3. Зазначений номер телефону використовує TOB «Компанія «Хлортехвод» та зазначає на своїх фірмових бланках. При цьому TOB «Гіпохлорсервіс» на своїх фірмових бланках, зокрема у 2016 році, вказувало номер телефону НОМЕР_4.

При цьому, відповідно до інформації, що міститься в ЄДР, номер телефону НОМЕР_4 є контактним номером для здійснення зв'язку з юридичною особою TOB «Гіпохлорсервіс». При цьому за результатами аналізу відомостей, що містяться в ЄДР на дату виходу оголошення про Аукціон (24.05.2016), як контактні номери для здійснення зв'язку з юридичною особою TOB «Компанія «Хлорсистеми» зазначено номер телефону НОМЕР_5, а також вищезгадані номери: НОМЕР_3 (номер телефону, який TOB «Компанія «Хлортехвод» зазначає на своєму фірмовому бланку) та НОМЕР_4 (номер телефону, який TOB «Гіпохлорсервіс» зазначає на своєму фірмовому бланку).

За інформацією Управління статистики у м. Кременчуці Головного управління статистики у Полтавській області (далі - Управління статистики), наданою Комітету листом від 07.06.2018 № 01-66/164 (вх. № 7-143/6694 від 11.06.2018), номер телефону НОМЕР_4 є контактним номером для зв'язку з TOB «Гіпохлорсервіс». У свою чергу номер телефону 670-12-42 є контактним для зв'язку з TOB «Компанія «Хлортехвод».

Відтак, у даному випадку, Комітету було достатньо встановлення факту використання суб'єктами господарювання на своїх фірмових бланках та сайтах одних і тих же засобів зв'язку, щоб стверджувати, що наведе вище є прямим свідченням пов'язаності суб'єктів господарювання та ведення ними спільної господарської діяльності.

Відповідно до вимог тендерної документації Замовника обидва учасники надали довідки стосовно відомостей з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (ЄДРПОУ) Управління статистики у м. Кременчуці Головного управління статистики у Полтавській області від 26.05.2016 № 01-95/79 та№ 01-95/80. За інформацією Управління статистики, наданою Комітету листом від 07.06.2018 №01-66/164 (вх. № 7-143/6694 від 11.06.2018), зазначені вище листи було підготовлено на відповідні замовлення фізичної особи ОСОБА_14 від 26.05.2018 № 10 та № 102. Ці запити було підготовлені зазначеною особою через два дні з моменту розміщення Замовником оголошення про проведення Аукціону в електронній системі закупівель «Prozorro».

При цьому відповідно до інформації Управління статистики ОСОБА_14 виступив також отримувачем зазначених вище листів від 26.05.2016 №01-95/79 та №01-95/80, здійснивши відповідну оплату за вказані послуги в один і той самий день (26.05.2016), скориставшись послугами ФІЛІЇ «ПОЛТАВСЬКЕ ГОЛОВНЕ РЕГІОНАЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ» ПУБЛІЧНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА КОМЕРЦІЙНОГО БАНКУ «ПРИВАТБАНК» (МФО 331401).

Згідно з інформацією Кременчуцької об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Полтавській області, зазначена особа не перебувала у трудових відносинах із жодним із цих товариств. Натомість ОСОБА_14 та ОСОБА_4, зокрема, на початку 2015 року одночасно перебували у трудових відносинах із TOB «Компанія «Хлорсистеми». За інформацією TOB «Гіпохлорсервіс», наданою Комітету листом від 09.08.2018 №46 (вх. № 8-143/9608 від 13.08.2018), це товариство, зокрема, зазначило: «TOB «Гіпохлорсервіс», в тому числі його працівники, не залучало до підготовки та/або збору документів) тендерних пропозицій, довідок та інших документів, що було отримані від органів державної влади, інших суб'єктів господарювання тощо) для участі у Процедурі закупівлі третіх осіб (суб'єктів господарювання, фізичних осіб, що не є працівниками TOB «Гіпохлорсервіс», тощо». При цьому, за інформацією TOB «Компанія Хлортехвод» (лист від 10.08.2018 № 148, вх. № 8-143/9612 від 13.08.2018), особами, які здійснювали підготовку та збір документів, що подавались у складі тендерної пропозиції для участі в Аукціоні, є ОСОБА_3 (директор) і ОСОБА_8 (інженер-конструктор). У той же час, як вже зазначалось вище, ОСОБА_8 був пов'язаний трудовими відносинами з TOB «Компанія «Хлорсистеми», одним із засновників якого був директор та засновник іншого суб'єкта господарювання (TOB «Гіпохлорсервіс») ОСОБА_4

Водночас, Комітетом встановлено, що на момент виходу оголошення про проведення Аукціону (на 24.05.2018), зокрема, ОСОБА_12, перебувала у трудових відносинах із TOB «Компанія «Хлортехвод» та обіймала посаду інженера-технолога. Зазначене підтверджується відомостями, що містяться в тендерній пропозиції вказаного товариства, а саме, у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

За інформацією TOB «Гіпохлорсервіс» (лист від 21.11.2016 №20, вх. № 8-20/97 від 04.01.2017), саме ОСОБА_12 обрано контактною особою, яка має право брати участь в електронних закупівлях від імені цього товариства. Вказане також підтверджується інформацією із сайту https://zakupki.prom.ua, де ця особа зазначена як контактна. Крім того, зазначено такі реквізити, як контактний телефон ) та електронна пошта ОСОБА_12 ().

Відповідно до інформації, що міститься на веб-порталі уповноваженого органу «Prozorro», свої тендерні пропозиції обидва суб'єкти господарювання подали в один день -31.05.2016.

Відповідно до інформації, наданої Кременчуцьким об'єднаним управлінням Пенсійного фонду України Полтавської області (листи від 16.09.2016 № 14100/13-22 та № 14101/13-22 (зареєстровано в Комітеті 23.09.2016 за № 11-20/9124 та № 11-20/9125), а також Кременчуцькою об'єднаною державною податковою інспекцію Головного управління ДФС у Полтавській області (листи від 15.09.2016 № 1017/10, зареєстровано в Комітеті 20.09.2016 за № 11-20/9008; від 21.09.2016 № 19993/10/16-03-12-01, зареєстровано в Комітеті 29.09.2016 за № 11-20/9301) стосовно застрахованих осіб, які перебували у трудових відносинах із суб'єктами господарювання, починаючи з 01.06.2016 (день проведення Аукціону), такі особи, як ОСОБА_13 і ОСОБА_12, припинили трудові відносини з TOB «Компанія «Хлортехвод» та були прийняті на роботу в TOB «Гіпохлорсервіс». Разом із тим, на дату подання тендерних пропозицій суб'єктами господарювання - 31.05.2016 ОСОБА_12, перебуваючи у трудових відносинах із TOB «Компанія «Хлортехвод», стала уповноваженим представником його конкурента (TOB «Гіпохлорсервіс») на Аукціоні.

Так, загальність учасників процедур закупівель грунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умов за найнижчими цінами.

Аналогічна правова позиція міститься у постановах Верховного суду від 27.02.2018 у справі № 910/17389/6, від 07.08.2018 у справі № 924/978/17, 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г., від 27.02.2018 у справі № 910/17389/6, від 07.08.2018 у справі № 924/978/17, 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г.

А відтак, вказані факти в сукупності свідчать про спільну підготовку суб'єктами господарювання до участі в Аукціоні та їх взаємну обізнаність щодо участі один одного в Аукціоні та повністю спростовують твердження позивача.

Відповідно до інформації, розміщеної в розшифровках податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів (додаток 5 до податкової декларації з податку на додану вартість), наданої листом Кременчуцької ОДПІ Головного управління ДФС у Полтавської області від 15.09.2016 №1017/10 (від 29.09.2016 вх. № 11-20/9088) стосовно TOB «Гіпохлорсервіс», протягом 2015 - 2016 років сума коштів, які TOB «Гіпохлорсервіс» сплатило TOB «Компанія «Хлортехвод», становить 189 508 грн без ПДВ (зокрема і в період проведення Аукціону - у червні 2016 року - 13 200 грн без ПДВ). Зазначена інформація підтверджується також листом Кременчуцької ОДПІ Головного управління ДФС у Полтавській області від 21.09.2016 № 19993/10/16-03-12-01 (вх. № 11-20/9301 від 29.09.2016).

Водночас, Комітетом встановлено, що згідно інформації, наданої TOB «Гіпохлорсервіс» листом від 16.08.2018 №50 (зареєстровано в Комітеті 21.08.2018 за № 8-143/9941), це товариство придбавало у свого конкурента TOB «Компанія «Хлортехвод» гіпохлорит натрію марки А, зокрема 27.04.2016 (видаткова накладна від 27.04.2016 № РН-000077), 03.06.2016 (видаткова накладна від 03.06.20 1 6 №РН-000148), 05.07.2016 (видаткова накладна від 05.07.2016 №РН-000166) на загальну суму 148 800 тис. грн з ПДВ. При цьому листом від 10.08.2018 № 148 (зареєстровано в Комітеті 13.08.2018 за №8-143/9612) TOB «Компанія «Хлортехвод» повідомило про те, що протягом 2015 - 2016 років надавало транспортні послуги TOB «Гіпохлорсервіс». Відповідно до інформації, що містить в копіях актів здачі-прийняття робіт, зокрема від 30.03.2016 №ОУ-0000016 та від 27.04.2016 № ОУ-0000020, TOB «Компанія «Хлортехвод» надавало TOB «Гіпохлорсервіс» експедиторські послуги загальною вартістю 14 400 грн з ПДВ.

Згідно з інформацією, наданою Кременчуцькою ОДПІ Головного управління ДФС у Полтавській області (листи від 15.09.2016 № 1017/10, зареєстровано в Комітеті 29.09.2016 за № 11-20/9088; від 21.09.2016 № 19993/10/16-03-12-01, зареєстровано в Комітеті 29.09.2016 за № 11-20/9301, обидва суб'єкти господарювання мали відкриті в національній валюті рахунки в Полтавському ГРУ ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК». Відповідно до інформації, наданої Комітету ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» листом від 05.05.2017 № 3.DOG_POD/3-57342BT (зареєстровано 13.05.2017 за № 11-20/308-кі), 19.05.2016 TOB «Гіпохлорсервіс» перерахувало TOB «Компанія «Хлортехвод» грошові кошти в сумі 62 000 грн як сплату за гіпохлорит натрію згідно з рахунком від 18.05.2016 №СФ-000053. Пізніше, а саме 24.05.2016 (день виходу оголошення про Аукціон), ці кошти TOB «Компанія «Хлортехвод» повернуло TOB «Гіпохлорсервіс» як помилково перераховані згідно з листом від 24.05.2016 № 2-02. У подальшому аналогічні операції з попереднім перерахуванням та наступним їх поверненням (через декілька днів) між суб'єктами господарювання відбувалися 30.05.2016 та 06.06.2016. Крім того, фінансові операції між суб'єктами господарювання відбувалися і в подальшому (17.06.2016, 18.07.2016, 27.07.2016 та 16.08.2016).

Відтак, суд вважає, що Комітет дійшов вірного висновку, про те, що TOB «Гіпохлорсервіс» і TOB «Компанія «Хлортехвод» на момент участі в Аукціоні були пов'язані господарськими відносинами, що створило умови для обміну інформацією між ними.

Відповідно до вимог тендерної документації обома суб'єктами господарювання надано довідки про відсутність позичкової заборгованості за кредитами та відсотками TOB «Гіпохлорсервіс» і TOB «Компанія «Хлортехвод», наданих ФІЛІЄЮ «ПОЛТАВСЬКОГО ГОЛОВНОГО РЕГІОНАЛЬНОГО УПРАВЛІННЯ» ПУБЛІЧНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА КОМЕРЦІЙНОГО БАНКУ «ПРИВАТБАНК».

При цьому обидва документи мають однакову дату та різницю в часі з інтервалом у 2 хвилини, а саме - TOB «Гіпохлорсервіс» від 31.05.2016 160531SU08110300 складено 31.05.2016 об 08:10:31 та ТОВ «Компанія «Хлортехвод» 160531SU08090902 складено 31.05.2016 об 08:08:26.

За інформацією, наданою Комітету ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» листом від 05.05.2017 № 3.DOG_POD/3-57342BT (зареєстровано 13.05.2017 за № 11-20/308-кі), обидва суб'єкти господарювання здійснили вхід та замовлення довідок про відсутність позичкової заборгованості за кредитами та відсотками в системі «Приват24 для бізнесу» 31.05.2016, скориставшись, зокрема, однією й тією ж ІР-адресою (188.239.80.150). Окрім того, за інформацією ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК», TOB «Компанія «Хлортехвод» цього ж дня (31.05.2016) здійснювало вхід до системи «Приват24 для бізнесу», також користуючись, зокрема, ІР-адресою 188.239.89.37.

Відповідно до інформації, наданої оператором електронного майданчика «E-tender» товариством з обмежено відповідальністю «E-Тендер» (далі - TOB «Е-Тендер») (лист від 17.05.2017 №85, зареєстровано в Комітеті 23.05.2017 за № 8-20/4868), саме з ІР-адреси 188.239.89.37 TOB «Гіпохлорсервіс» подавало свою тендерну пропозицію і здійснювало дії, пов'язані з його участю в Аукціоні.

Позивач, у свою чергу, не спростовано факт того, що ним було вчинено дії, пов'язані з участю в Аукціоні, через однакові мережеві пристрої, а враховуючи час отримання довідок ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК», такі довідки замовлялись спільно та узгоджено. Отже, викладене вище свідчить про обізнаність суб'єктів господарювання щодо участі один одного у процедурі закупівлі та спільну підготовку своїх тендерних пропозицій.

Комітетом встановлено, що за результатами аналізу документів TOB «Гіпохлорсервіс» і TOB «Компанія «Хлортехвод», розміщених у реєстрі пропозиції суб'єктів господарювання на сайті електронних закупівель «Prozorro», виявлено, що документи обох підприємств розміщено у вигляді лише двох файлів: «Кваліфікаційні вимоги» і «Технічне завдання» (TOB «Гіпохлорсервіс»), а також «Статут» і «Тендер» (TOB «Компанія «Хлортехвод»). При цьому, зокрема, у заявника (TOB «НПП Лаваль») таких файлів розміщено в кількості 11. У той же час документи TOB «Гіпохлорсервіс» і TOB «Компанія «Хлортехвод» створено з допомого використанням одного й того ж програмного комплексу «NAPS2». При цьому серед властивостей файлу назву «NAPS2» зазначено і як автора цих документів. Також серед додаткових параметрів документів указаних файлів в обох суб'єктів господарювання зазначено: виробник PDF - ABBYY FineReader 12, версія PDF - 1.5(Acrobat 6.x).

При цьому документи інших учасників Аукціону, що були подані ними у своїх тендерних пропозиціях, створено за допомогою таких програмних комплексів (виробників PDF), зокрема: Microsoft®Word 2010 (ТОВ «НПП Лаваль») та Мас OSX 10.11.5 Quartz PDFContext у версії PDF 1.3 (Acrobat 4.x) (ТОВ НВП «Проммаш»).

Відтак, використання однакових програмних комплексів в один і той же день - 31.05.2016, що у свою чергу, свідчить про узгодженість поведінки суб'єктів господарювання та, враховуючи інші обставини справи, про спільну підготовку пропозицій.

Відповідно до умов договору поставки від 07.06.2016, укладеного за результатами Аукціону (далі - Договір), ТОВ «Компанія Хлортехвод» (далі - Постачальник) зобов'язується протягом строку дії договору (до 31.12.2016) поставити (передати у власність) КП «Чернівціводоканал» (далі - Покупець) визначену договором продукцію виробничо-технічного призначення, тобто гіпохлорид натрію марки А (далі - хімічна продукція»). У свою чергу покупець зобов'язується прийняти таку продукцію та оплатити її вартість у порядку і в строки, передбачені договором. Відповідно до умов Договору поставка хімічної продукції повинна здійснюватись Покупцю на умові (базисі) за такою адресою: м. Чернівці, вул. Попова, 10. Згідно зі специфікацією № 1 до Договору кількість поставленої хімічної продукції становить 60 тонн вартістю 565 680 грн з ПДВ. Отже, вартість однієї тонни гіпохлориту натрію марки А, реалізованої ТОВ «Компанія Хлортехвод» Замовнику, становить 9 428 грн з ПДВ (7856,67 грн без ПДВ).

ТОВ «Гіпохлорсервіс» листом від 16.08.2018 № 50 (зареєстровано в Комітеті 21.08.2018 за № 8-143/9941) повідомило про те що, зокрема, гіпохлорит нартію є агресивною речовиною, яка згідно ГОСТ 11086-76 втрачає свої властивості протягом 10 діб, а тому транспортування відбувалося в день придбання на адресу покупця». Зазначена інформація також підтверджується листом ТОВ «Компанія «Хлортехвод» від 16.08.2018 № 200 (зареєстровано в Комітеті 20.08.2018 за№ 8-143/9936).

Відповідно до інформації, наданої ТОВ «Компанія «Хлортехвод» листом від 10.01.2016

№1 (зареєстровано в Комітеті 16.01.2017 за № 8-20/386) та від 16.08.2018 №200 (зареєстровано в Комітеті 20.08.2018 за № 8-143/9936), ТОВ «Компанія Хлортехвод» здійснювало придбання вказаного товару в таких суб'єктів господарювання: публічного акціонерного товариства «Дніпроазот» (далі - ПАТ «Дніпроазот») (Дніпропетровська область, м. Дніпродзержинськ (м. Кам'янське), вул. С.Х. Горобця, 1) і Приватного підприємства «Леофон» (надалі - ПП «Леофон») (Дніпропетровська обл., м. Дніпродзержинськ (м. Кам'янське), вул. Перекопська, 14-2) на підставі укладених договорів від 04.12.2015 № 148158 та від 01.05.2016 № 5-2016.

ТОВ «Гіпохлорсервіс» здійснювало придбання вказаного товару в ПАТ «Дніпроазот» лише в березні 2016 року в кількості 1,28 тонни на підставі укладеного з виробником зазначеного товару договору від 15.01.2016 № 148473. У подальшому (починаючи з квітня 2016 року) ТОВ «Гіпохлорсервіс» придбавало гіпохлорит нартію виробництва ПАТ «Дніпроазот» у свого конкурента ТОВ «Компанія «Хлортехвод». При цьому реалізація гіпохлориту натрію марки А ПАТ «Дніпроазот» протягом, зокрема, травня - грудня 2016 року відбувалася за ціною 6 300 грн з ПДВ або 5 300 грн без ПДВ. У свою чергу суб'єкти господарювання пропонували замовнику цей товар за цінами, вищими за ціни виробника на суму від 2 556,67 до 3 825,00 грн без ПДВ за одну тонну гіпохлориту натрію марки А. У той же час слід зазначити, що під час здійснення своєї господарської діяльності TOB «Гіпохлорсервіс» придбавало у TOB «Компанія «Хлортехвод» гіпохлорит натрію марки А виробництва ПАТ «Дніпроазот» за цінами, що перевищують ціни виробника на: 200 грн за одну тонну без ПДВ, або на 4 відсотки (у квітні 2016 року), на 4 700 грн за одну тонну без ПДВ, або на 89 відсотків (у червні 2016 року) та на 3 800 грн за одну тонну без ПДВ, або на 72 відсотки (у липні 2016 року), чинні на той час.

Разом із тим, Комітетом встановлено, що у подальшому, придбаний у свого конкурента TOB «Компанія «Хлортехвод» гіпохлорит натрію марки А TOB «Гіпохлорсервіс» реалізувало TOB «ЗСМ Югкераміка» (Запорізька область), КП «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства Комсомольської міської ради» (м. Комсомольськ) та КП «Стрийводоканал» (м. Стрий, Львівська обл.) на підставі укладених договорів. При цьому різниця в цінах, встановлених TOB «Гіпохлорсервіс» за результатами такої реалізації гіпохлориту натрію марки А у квітні, червні та липні 2016 року становить відповідно 18,3, 9,2 та 0,7 відсотка.

Також, Комітетом встановлено, що в березні 2016 року TOB «Гіпохлорсервіс» придбало гіпохлорит натрію марки А безпосередньо у виробника - ПАТ «Дніпроазот» (на підставі зазначеного вище договору від 15.01.2016 № 148473) за ціною 4 800 грн за одну тонну з ПДВ або 4 000 грн за одну тонну без ПДВ. У подальшому цей товар було реалізовано КП «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства Комсомольської міської ради» за ціною 11 400 грн за одну тонну з ПДВ, або 9 500 грн за одну тонну без ПДВ. При цьому під час вказаної реалізації у березні 2016 року різниця між цінами придбання й реалізації TOB «Гіпохлорсервіс» гіпохлориту натрію марки А зазначеному вище підприємству становила 137 відсотків.

Відтак, обґрунтованим є висновок Комітету про те, що під час реалізації TOB «Гіпохлорсервіс» гіпохлориту натрію марки А, зокрема КП «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства Комсомольської міської ради» (у березні та червні 2016 року), за умови придбання вказаного товару безпосередньо у виробника (ПАТ «Дніпроазот») різниця між цінами придбання й реалізації становила 137 відсотків (у березні 2016 року), а під час закупівлі у TOB «Компанія «Хлортехвод» (за ціною фактично удвічі вищою) - 9,2 відсотка (у червні 2016 року). А відтак, придбання TOB «Гіпохлорсервіс» вказаного товару безпосередньо у виробника -ПАТ «Дніпроазот» давало можливість суб'єкта господарювання знижувати ціну з метою отримання перемоги в Аукціоні.

Отже, дії TOB «Гіпохлорсервіс» щодо придбання у свого конкурента TOB «Компанія «Хлортехвод» гіпохлориту натрію марки А за завищеними цінами суперечать економічним принципам здійснення господарської діяльності учасників ринку, зокрема, у частині прагнення будь-якого суб'єкта господарювання до максимізації прибутку шляхом мінімізації витрат на придбання товару. У той же час наведені вище факти є свідченням пов'язаності і суб'єктів господарювання сталими господарськими відносинами та наявності спільних інтересів, що є прямим свідченням відсутності конкурентної боротьби між ними під час їх спільної участі в Аукціоні, що у свою чергу призвело до постачання гіпохлориту натрію марки А Замовнику за завищеною ціною, яка була сформована за умов відсутності конкурентної боротьби.

За приписами ст.ст. 76, 77, 78, 79 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

В силу приписів ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Сукупність таких обставин як, взаємозв'язок учасників Процедури закупівлі, використання однакових засобів зв'язку, наявність господарських відносин, одночасність отримання документів, наявність спільних рис в оформленні та спільні помилки, звернення суб'єктів господарювання до одного нотаріуса в сукупності свідчить про вчинення порушення передбаченого пунктом чотири частини 2 статті 6 Закону.

Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного суду від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 13 лютого 2018 у справі № 914/456/17, від 20 березня 2018 року у справі № 913/52/17, від 24 квітня 2018 року у справі № 924/380/17, від 12 червня 2018 у справі № 923/971/17 від 12 червня 2018 року у справі № 922/5616/15.

Відтак, суд приходить до висновку, що у спірному Рішенні № 682-р, що прийняте за результатом розгляду справи № 20-26.13/280-16, встановлено спільне використання засобів зв'язку, пов'язаність суб'єктів господарювання, залучення до участі в Аукціоні однієї особи, наявність господарських відносин між суб'єктами господарювання, спільна підготовка учасників до участі в Аукціоні, наявність спільних особливостей в завантажених суб'єктами господарювання електронних файлах, завищення цінових пропозицій суб'єктів господарювання, що свідчить про факт вчинення TOB «Компанія «Хлортехвод» та TOB «Гіпохлорсервіс» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на аукціоні.

Підсумовуючи вищенаведене, суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції», Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299 та під час розгляду відповідачем справи було всебічно, повно і об'єктивно розглянуто її обставини, а відтак - в суду відсутні передбачені ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстави для визнання недійсним або скасування оскаржуваного рішення.

За таких обставин, оскільки оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції», Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299, суд приходить до висновку, що позивачем не доведено того, що його права, за захистом яких він звернувся до суду - порушені відповідачем, а відтак - вимоги позивача про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України № 682-р від 04.12.2018 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" по справі № 20-26.13/280-16 є необґрунтованими та у задоволенні позову слід відмовити.

Відповідно до положень статті 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 12, 13, 73, 74, 75, 76, 77, 86, 129, 232, 233, 237, п. 2. ч. 5. ст. 238, ст. ст. 240, 241, ч. 1. ст. 256, Господарського процесуального кодексу України та ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", суд, -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Гіпохлорсервіс" відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Дата складання та підписання повного тексту рішення: 22.04.2019 року.

Суддя Ю.О. Підченко