ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2019 року м. ОдесаСправа № 923/892/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Будішевської Л.О.

суддів Таран С.В., Мишкіної М.А.

при секретарі судового засідання: Бендерук Є.О.

за участю представників учасників справи:

від позивача - не з'явився,

від відповідача - Варняк Н.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Крост»

на рішення господарського суду Херсонської області від 10.01.2019, ухвалене суддею Закуріним М.К., м. Херсон, повний текст складено 10.01.2019

у справі № 923/892/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Крост»

до Фізичної особи підприємця Петренка Анатолія Анатолійовича

про стягнення 798713,41 грн.

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Крост» (далі ТОВ «Крост») звернулось до господарського суду Херсонської області з позовом до Фізичної особи підприємця Петренка Анатолія Анатолійовича (далі ФОП Петренко А.А.) про стягнення з останнього 798713,41 грн. надмірно сплачених коштів за договором субпідряду № 13/12-1 від 13.12.2017.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним.

13.12.2017 між ТОВ «Крост» (генпідрядник) та ФОП «Петренком А.А. (субпідрядник) укладено договір субпідряду № 13/12-1, за умовами якого субпідрядник зобов'язується за замовленням генпідрядника виконати на свій ризик та своїми силами зазначені в пункті 1.2. договору роботи, а генпідрядник зобов'язується прийняти та оплатити їх.

На виконання умов договору між сторонами складено та підписано Акт № 172/2 проміжної здачі-приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року, довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2017 року, що підтверджує виконання відповідачем будівельних робіт на загальну суму 1145286,59 грн.

Позивач перерахував відповідачу 1944000 грн., тобто з переплатою 798713,41 грн.

ТОВ «Крост» направлено на адресу відповідача претензію з вимогою повернути надмірно сплачені кошти, у відповідь на яку ФОП Петренко А.А. зазначив, що він виконав роботи на загальну суму 1944000 грн., на підтвердження чого надав оригінали Актів № 172/2 та № 173/3 проміжної здачі-приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року.

Проте Акт № 172/3 не підписаний позивачем.

Позивач зазначив, що у відповіді на претензію ФОП Петренко А.А. посилався на повне виконання ним будівельних робіт згідно Акта приймання-передачі виконаних будівельно-монтажних робіт, складеним та підписаним ТОВ «Крост» та ТОВ «Метінвест Інжиниринг» (замовником).

Разом з тим, спірні об'єми робіт виконані іншим субпідрядником, а саме Фізичною особою-підприємцем Ткачем І.А. (далі ФОП Ткач І.А.) на підставі укладеного з ТОВ «Крост» договору субпідряду № 08/09-1 від 08.09.2017 та підтверджується складеним між сторонами Актом № 172/1 за грудень 2017.

Виконані ФОП Ткачем І.А. роботи були прийняті та оплачені ТОВ «Крост».

У відзиві на позовну заяву відповідач зазначив наступне.

Відповідачем в повному обсязі виконані будівельні роботи на загальну суму 1944000 грн, що підтверджується Актами № 172/2 на суму 1145286,59 грн. та № 172/3 на суму 798713,41 грн.

Протягом семи місяців з моменту виконання робіт позивач не виставляв жодних претензій відносно об'ємів робіт.

Доводи позивача про виконання робіт на суму 798713,41 грн. іншим субпідрядником є безпідставними, оскільки ФОП Ткач І.А. з 21.12.2017 припинив підприємницьку діяльність та його виключено з державного реєстру.

Крім того, в Акті № 172/1 за грудень 2017 року, згідно якого, за твердженнями позивача, були виконані роботи ФОП Ткачем І.А., ідентифікаційний код вказаний іншої особи, що свідчить про не підтвердження позивачем факту виконання робіт саме ФОП Ткачем І.А.

Договором № 13/12-1 від 13.12.2017 не передбачена попередня оплата, а тому сплата позивачем за виконані у грудні 2017 року роботи платіжними дорученнями № 797 від 27.12.2017, № 819 від 29.12.2017 та № 65 від 18.01.2018 вказує на наявність самого факту виконання робіт відповідачем.

Заперечуючи проти доводів, викладених у відзиві на позовну заяву, ТОВ «Крост» зазначило, що відповідно до п. 4.2. договору субпідряду № 13/12-1 від 13.12.2017 субпідрядник щомісяця до 25 числа звітного місяця передає генпідряднику Акти та до 1 числа місяця, наступного за звітним, довідки.

Проте Акт №172/3 за грудень 2017 року на суму 798713,41 грн. відповідач направив лише 31.08.2018 разом з відповіддю на претензію.

На момент укладання ТОВ «Крост» з ФОП Ткачем І.А. договору № 08/09-1 від 08.09.2017 у останнього були наявні трудові ресурси, достатні для виконання будівельних робіт.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 10.01.2019 у справі № 923/892/18 у задоволенні позову ТОВ «Крост» відмовлено повністю.

Місцевий господарський суд дійшов висновку про виконання відповідачем будівельних робіт за договором субпідряду № 13/12-1 від 13.12.2017 на загальну суму 1944000 грн.

Позивачем не обґрунтовано відмову від підписання Акту № 172/3 на суму 798713,41 грн., у зв'язку з чим, підстави для визнання його недійсним відсутні.

Позивачем не доведено, що роботи виконані саме ФОП Ткачем І.А., оскільки не надано доказів виконання ним робіт, а саме передачі майданчика для будівництва, технічної документації, витрат матеріалів тощо.

Враховуючи виконання відповідачем будівельних робіт на загальну суму 1944000 грн., місцевий господарський суд дійшов висновку про відсутність факту надмірної сплати відповідачу грошових коштів.

Не погодившись з рішення суду, позивач подав на нього апеляційну скаргу, яка мотивована наступним.

Відповідачем виконано будівельні роботи лише на суму 1145286,59 грн.

Позивач перерахував відповідачу 1944000 грн., переплата складає 798713,41 грн.

Акт № 172/3, на який посилається відповідач в якості підтвердження виконання ним будівельних робіт на суму 798713,41 грн. не підписаний ТОВ «Крост», тому не може вважатись належним та допустимим доказом виконання ФОП Петренком А.А. будівельних робіт.

Зазначені в Акті №172/3 будівельні роботи виконані ФОП Ткачем І.А., а не відповідачем.

Суд першої інстанції не прийняв до уваги той факт, що в порушення умов договору ФОП Петренко А.А. направив позивачу Акт № 172/3 лише в серпні 2018 року.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначив про її безпідставність та необґрунтованість.

В судових засіданнях оголошувались перерви з 21.03.2019 по 04.04.2019, з 04.04.2019 по 22.04.2019.

25.03.2019 від позивача надійшла заява про розгляд справи без участі його представника.

В судове засідання 22.04.2019 з'явився представник відповідача, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення господарського суду Херсонської області від 10.01.2019 у справі № 923/892/18 - без змін.

Представник позивача в судове засідання не з'явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги, заслухавши представника відповідача, перевіривши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що 13.12.2017 між ТОВ «Крост» (генпідрядник) та ФОП Петренком А.А. (субпідрядник) укладено договір субпідряду № 13/12-1, відповідно до п. 1.1. якого субпідрядник зобов'язується за замовленням генпідрядника виконати на свій ризик та своїми силами зазначені в пункті 1.2. договору роботи, а генпідрядник зобов'язується прийняти та оплатити їх.

Пунктом 1.2. визначено найменування робіт: «Будівельно-монтажні роботи 2-ї черги будівництва комплексу про приготуванню та вдуванню пиловугольного палива у горни доменних печей ПАТ «МК «Азовсталь» (далі об'єкт)».

Відповідно до п. 1.4. договору субпідрядник зобов'язується виконати роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, технічного завдання, будівельних норм і правил (ДБН) та графіку виконання робіт з власних матеріалів.

Розділом 3 договору «Ціна договору» встановлено, що ціна цього договору, згідно договірної ціни, що є його невід'ємною його частиною. Ціна може бути зменшена за взаємною письмовою згодою сторін. Договірна ціна, яка застосовується при розрахунках за фактично виконані роботи за цим договором є динамічною та визначається згідно з ДБН 1.1-1-2000 та наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 19.03.2009 №114.

Пунктами 4.1., 4.2. договору встановлено, що розрахунки за цим договором проводяться після підписання сторонами актів прийняття виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма № КБ-3).

Субпідрядник щомісяця до 25 числа звітного місяця передає генпідряднику Акти та до 1 числа місяця, наступного за звітним - довідки.

Згідно пункту 4.3. договору вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, визначається в порядку, визначеному ДБН 1.1.-1-2000, із урахуванням обсягів виконаних робіт та фактичних витрат субпідрядника, підтверджених відповідними документами, по усіх складових вартості робіт, зазначених у вихідних даних.

У разі виникнення переплати коштів за виконані субпідрядником роботи, субпідрядник зобов'язаний повернути надмірно сплачену суму генеральному підряднику, або за погодженням з генеральним підрядником зарахувати її в рахунок майбутніх платежів. (пункт 4.7. договору).

Датою початку виконання робіт є дата підписання договору повноважними представниками сторін" (пункт 5.1. договору).

Відповідно до пунктів 5.12. - 5.13. договору замовлення, постачання, приймання, розвантаження, складування, зберігання, подавання на будівельний майданчик матеріалів, конструкцій та обладнання здійснюється силами Субпідрядника. Він контролює якість, кількість і комплектність постачання цих ресурсів. Роботи та матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання, повинні відповідати державним стандартам, будівельним нормам, іншим нормативним документам, проектній документації.

Здавання - приймання робіт здійснюється відповідно до чинних норм і правил та оформлюється актом (пункт 5.16 договору).

Відповідно до підпунктів 6.1.1. - 6.1.5. пункту 6.1. договору генпідрядник зобов'язаний приймати виконані роботи згідно з наданими актами та довідками; передати субпідряднику проектно-кошторисну документацію; надати субпідряднику будівельний майданчик для виконання робіт; забезпечити своєчасне фінансування виконаних робіт відповідно до умов цього договору на підставі наданих субпідрядником актів та довідок за умови відсутності претензій до виконаних субпідрядником робіт за цим договором; підписувати передані субпідрядником згідно з цим договором акти та довідки за умови відсутності претензій до виконаних субпідрядником робіт за цим договором.

Згідно підпунктів 6.3.1. - 6.3.6., 6.3.8. пункту 6.3. договору субпідрядник зобов'язаний забезпечити виконання робіт у строки, встановлені цим договором; забезпечити виконання робіт, якість яких відповідає умовам, встановленим розділом 2 цього договору; виконати роботи у терміни, передбачені пунктом 5.1. таким чином, щоб якість виконаних робіт відповідала вимогам цього договору, державним будівельним нормам та іншим нормативним документам України або міжнародним стандартам; отримати ордер на виконання робіт, одержати встановлені чинним законодавством України дозволи на виконання окремих робіт; надавати генпідряднику акти та Довідки. Забезпечити ведення та передавання генпідряднику усієї відповідної належним чином оформленої виконавчої документації (акти та приховані роботи та конструкції, паспорти, сертифікати, акти на випробування обладнання, журнали виконання робіт тощо); брати участь спільно з генпідрядником у роботі приймальної комісії із приймання об'єкта в експлуатацію; після закінчення робіт за договором передати генпідряднику виконавчу документацію, передбачену нормативними документами; інформувати генпідрядника про хід виконання зобов'язань за договором, обставини, що перешкоджають його виконанню та про заходи, необхідні для їх усунення.

Між ТОВ «Крост» та ФОП Петренком А.А. складено та підписано Акт № 172 за грудень 2017 року проміжної здачі-приймання виконаних будівельно-монтажних робіт на суму 1145286,59 грн та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2017 року на суму 1445286,59 грн.

В матеріалах справи також міститься Акт № 172/3 за грудень 2017 року проміжної здачі-приймання виконаних будівельно-монтажних робіт на суму 798713,41 грн. та довідка про вартість виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року на суму 798713,41 грн.

Проте вищезазначений Акт № 172/3 та довідка підписані лише ФОП Петренком А.А.

Позивач перерахував відповідачу 1944000 грн., що підтверджується платіжними дорученнями № 797 від 27.12.2017 на суму 1630000 грн, № 819 від 29.12.2017 на суму 300000 грн. № 65 від 18.01.2018 на суму 14000 грн. У призначенні платежу вказано «Попередня оплата за БМР згідно угоди № 13/12-1 від 13.12.2017, без ПДВ".

Судом встановлено та не заперечується учасниками справи, що 1944000 грн. отримано відповідачем у якості оплати за вищевказаним договором субпідряду.

07.08.2018 позивач надіслав відповідачу досудову вимогу (претензію), в якій вимагав розірвати договір субпідряду № 13/12-1 від 13.12.2017 та просив негайно повернути надмірно сплачену суму у розмірі 798713,41 грн.

31.08.2018 відповідач надіслав позивачу відповідь на претензію, в якій зазначив про виконання ним робіт на повну суму здійсненої попередньої оплати, Акт № 172/3 за грудень 2017 року на суму 798713,41 грн. був переданий представнику позивача у двох екземплярах, але повернутий без його підписання з боку ТОВ «Крост».

Предметом спору у даній справі є вимога ТОВ «Крост» стягнути з ФОП Петренка А.А. 798713,41 грн. надмірно сплачених коштів за договором субпідряду.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ТОВ «Крост», місцевий господарський суд виходив з того, що ФОП Петренком А.А. виконані будівельні роботи на загальну суму 1944000 грн. (за актами № 172/2 на суму 1145286,59 грн. та № 172/3 на суму 798713,41 грн). Позивачем не обґрунтував мотиви не підписання Акту № 172/3 на суму 798713,41 грн., тому підстави для визнання його недійсним відсутні. Факт наявності робіт не оспорюється сторонами, а тому не потребує додаткового доказування.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Статтею 526 ЦК України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Договір є обов'язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України).

Частиною 1 ст. 837 ЦК України встановлено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку (частини 1, 2 ст. 838 ЦК України).

Підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором (ч. 1 ст. 838 ЦК України).

Відповідно до ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Передача виконаних робіт (об'єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється Актом про виконані роботи (п. 91 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 N 668).

Таким чином, єдиним належним доказом, що засвідчує факт виконання підрядних робіт є відповідний Акт.

Як вже зазначалось раніше, Акт № 172/3 за грудень 2017 року на 798713,41 грн., не підписаний з боку ТОВ «Крост», як генпідрядника.

Генпідрядник зазначає, що визначені в цьому акті будівельні роботи виконані не відповідачем, а іншою особою.

ФОП Петренко А.А. неодноразово зазначав, що ним виконані усі передбачені договором субпідряду роботи, в тому числі і за спірним Актом № 172/3 за грудень 2017 року.

Відповідно до ч. 3 ст. 13 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно ч. 1 ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Стаття 74 ГПК України передбачає обов'язок доказування і подання доказів. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов'язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів.

Враховуючи вищевикладене та з огляду на не підписання спірного акту з боку генпідрядника, а також на його доводи про те, що відповідачем взагалі не здійснювались будівельні роботи за цим актом, судова колегія дійшла висновку, що саме ФОП Петренко А.А. для спростування доводів позивача, повинен був надати докази виконання ним будівельних робіт.

Як вбачається з матеріалів справи, у спірному Акті № 172/3 викладено перелік наступних робіт: облаштування залізобетонних конструкцій - 75,7 м.куб., монтаж арматури - 3,93 тон, монтаж анкерних болтів - 0,653 тон, монтаж закладних деталей 0,85 тон.

Пунктом 1.15 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 25.12.2009 № 689 встановлено, що на кожному об'єкті будівництва належить: вести загальний журнал робіт за формою, згідно з додатком В, спеціальні журнали з окремих видів робіт, перелік яких встановлюють за погодженням із замовником та виконавцями робіт, - за формами, зразки яких наведено в додатку Г, журнал авторського нагляду відповідно до ДБН А.2.2-4; складати акти на закриття прихованих робіт за формою додатку К, акти проміжного прийняття відповідальних конструкцій за формою додатку М; складати акти індивідуального та комплексного випробування устаткування, інженерних систем, мереж та обладнання; оформляти іншу виробничу документацію, передбачену іншими нормативними документами; оформляти виконавчу документацію - комплект робочих креслень з написами, зробленими особами, відповідальними за виконання будівельно-монтажних робіт, про відповідність виконаних в натурі робіт цим кресленням або змінам в них, внесеним за погодженням із замовником та проектувальником; вести облік збирання та видалення відходів і вторинної сировини; після завершення будівництва об'єкта, до прийняття його в експлуатацію скласти його архітектурно-технічний паспорт згідно з "Положенням про архітектурно-технічний паспорт об'єкта архітектури", а також енергетичний паспорт будинку, який підтверджує відповідність показників енергетичної ефективності споруди, в тому числі - її теплової ізоляції, вимогам ДБН В.2.6- 31.

Згідно з п. 6.4.2. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», у вартості виконаних робіт враховується вартість будівельних робіт, інші супутні витрати (на відрядження, перевезення працівників, доплати працівникам у зв'язку з втратою часу в дорозі тощо), а також прибуток, кошти на покриття ризиків, на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами, податки, збори, обов'язкові платежі, встановлені законодавством і не враховані складовими вартості будівництва, податок на додану вартість.

Відповідно до п. 11.1 «Правил перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні (далі Правила), затверджені наказом Міністерства транспорту України № 636 від 14.10.1997, основним документом на перевезення вантажів є товарно-транспортна накладна та яка відповідно до п. 1 Правил є єдиним для всіх учасників транспортного процесу юридичний документ, що призначений для списання товарно-матеріальних цінностей, обліку на шляху їх переміщення, оприбуткування, складського, оперативного та бухгалтерського обліку, а також для розрахунків за перевезення вантажу та обліку виконаної роботи.

Наказом від 24.11.1982 № 616 Центрального статистичного управління СРСР «Про затвердження типової міжвідомчої форми № М-29» (дійсним на момент спірних правовідносин) затверджено форму Акту та інструкцію з його заповнення, згідно з п. 2 якої, звіт за формою «М-29» відкривається окремо на кожен об'єкт будівництва і ведеться начальником дільниці (виконробом) протягом року із застосуванням необхідної кількості вкладних аркушів. Об'єктом будівництва є кожна відокремлена будівля або споруда (з усім належать до нього обладнанням, інструментом і реманентом, галереями, естакадами, внутрішніми мережами водопостачання, каналізації, газопроводів, теплопроводів, електропостачання, радіофікації, підсобними і допоміжними надвірними будівлями, благоустроєм та іншими роботами і витратами), на будівництво, реконструкцію або розширення якої повинен бути складений окремий проект і кошторис.

Відповідно до додатку «Б» до ДБН А.3.1.-5-2009, Приховані роботи - роботи з будівництва об'єкта, результати яких закриваються подальшими роботами і потребують перед цим підтвердження їх відповідності вимогам проектної документації, стандартів, будівельних норм і правил та технічних умов.

Пунктом 10.8 ДБН А.3.1.-5-2009 встановлено, що під час приймального контролю проводиться перевірка якості закінчених будівельно-монтажних робіт та відповідальних конструкцій. В усіх випадках забороняється виконання наступних робіт до підтвердження відповідної якості виконання попередніх прихованих робіт та відповідальних конструкцій.

Приймання прихованих робіт здійснюється безпосередньо перед виконанням наступних робіт, які їх закривають, про що складається акт за формою додатку К. Основні види робіт та конструкцій, на які складаються акти на закриття прихованих робіт, наведено у додатку Л. Перелік видів робіт на конкретному об'єкті будівництва, для яких необхідне складання актів на закриття прихованих робіт, згідно з ДБН А.2.2-3 наводиться у робочій документації для будівництва. Приймання здійснюється комісією з представників будівельно-монтажної організації, технічного нагляду замовника та авторського нагляду (п. 10.8.1. ДБН А.3.1.-5-2009).

Перелік видів робіт та конструкцій, для яких необхідне складання актів проміжного приймання відповідальних конструкцій до закриття їх подальшими роботами, згідно з ДБН А.2.2-3 наводиться у робочій документації для будівництва. (п. 10.8.2 ДБН А.3.1.-5-2009).

Основні види робіт та конструкцій, на які складаються акти на закриття прихованих робіт встановлені в додатку «Л» до ДБН А.3.1.-5-2009.

Рекомендований зразок загального журналу робіт міститься в додатку «В» до ДБН А.3.1.-5-2009.

В даному додатку також містяться відповідні вказівки щодо ведення загального журналу робіт, а саме:

Загальний журнал робіт є основним первинним виробничим документом, який відтворює технологічну послідовність, терміни, якість і умови виконання будівельно-монтажних робіт. 2. Загальний журнал робіт ведеться на будівництві окремих або групи однотипних будівель, споруд, які розміщені в межах одного будівельного майданчика і споруджуються одночасно. 3. Загальний журнал робіт веде особа, відповідальна за будівництво будівлі або споруди (виконавець робіт, старший виконавець робіт) і заповнює його з першого дня роботи на об'єкті особисто або доручає керівникам змін. Спеціалізовані будівельно-монтажні організації ведуть спеціалізовані журнали робіт, що знаходяться у відповідальних осіб, які виконують ці роботи. По закінченні робіт спеціальний журнал передається генеральній будівельній організації. 4. Титульний лист заповнюється до початку будівництва генеральною підрядною будівельною організацією за участю проектної організації і замовника. 5. Список інженерно-технічного персоналу, який зайнятий на будівництві об'єкта (табл. 1), складає керівник генпідрядної будівельної організації. 6. В табл. 2. наводиться перелік всіх актів, що підлягають оформленню на даному об'єкті будівництва, в календарному порядку. 7. В табл. 3 включаються всі роботи по частинах і елементах будівель і споруд, якість виконання яких контролюється і підлягає оцінці. 8. Табл. 4 заповнюється особою, відповідальною за ведення загального журналу робіт. 9. Регулярні відомості про виконання робіт (з початку і до їх завершення), що включаються в табл. 5, є основною частиною журналу. Ця частина журналу містить відомості про початок і закінчення роботи і відображає перебіг її виконання. Опис робіт повинен проводитись по конструктивних елементах будівлі або споруди з означенням осей, позначок, поверхів, ярусів, секцій і приміщень, де роботи виконуються. Наводяться короткі відомості про методи виконання робіт, застосовані матеріали, готові вироби і конструкції, вимушені простої будівельних машин (із зазначенням вжитих заходів), випробування устаткування, систем, мереж і вимушені простої (випробування вхолосту або під навантаженням, подача електроенергії, випробування на міцність і герметичність та інше), відхилення від робочих креслень (із зазначенням причин) і їх погодження, зміни розміщення охоронних, захисних і сигнальних огорож, переноси транспортних і пожежних мереж, прокладання, перекладання, розбирання тимчасових інженерних мереж, наявність і виконання схем операційного контролю якості, виправлення і переробку виконання робіт (із зазначенням винних), а також метеорологічні та інші особливі умови виконання робіт. 10. В табл. 6 вносяться зауваження осіб, які контролюють виконання і безпеку робіт відповідно до наданих їм прав, а також уповноважених представників проектної організації або її авторського нагляду. 11. Загальний журнал повинен бути пронумерований, прошнурований, оформлений усіма підписами на титульному листі і скріплений печаткою будівельної організації, яка його видала. 12. Під час здачі завершеного будівництвом об'єкта загальний і спеціальні журнали робіт передаються замовнику і зберігаються у нього до введення об'єкта в експлуатацію. Після введення об'єкта в експлуатацію журнали передаються на постійне зберігання експлуатаційній організації.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія зазначає, що у відповідача, на підтвердження факту виконання ним будівельних робіт за договором субпідряду мають знаходитися такі документи, як: виконавча документація (комплект робочих креслень з написами, зробленими особами, відповідальними за виконання будівельно-монтажних робіт, про відповідність виконаних в натурі робіт цим кресленням або змінам в них, внесеним за погодженням із замовником та проектувальником згідно п.1.15 ДБН А.3.1-5-2009 ОРГАНІЗАЦІЯ БУДІВЕЛЬНОГО ВИРОБНИЦТВА, додатки К, Л, М.); первинна звітна документація передбаченої ДБН Д. 1.1-1-2000 (з доповненнями і змінами)/станом на19.03.2009 р / ПРАВИЛА ВИЗНАЧЕННЯ ВАРТОСТІ БУДІВНИЦТВА); товарно-транспортні накладні на використані механізми з машинозмінами; акти списання будівельних матеріалів (форми М-29); акти на приховані роботи; журнал робіт на об'єкті (який відображає хід ведення будівельно-монтажних робіт підрядником і технічний нагляд замовника за якістю їх виконання).

Як вже зазначалось раніше, вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, визначається в порядку, визначеному ДБН 1.1.-1-2000, із урахуванням обсягів виконаних робіт та фактичних витрат субпідрядника, підтверджених відповідними документами, по усіх складових вартості робіт, зазначених у вихідних даних (пункт 4.3. договору).

Разом з тим, жодних із вищезазначених документів в якості доведення обставин, які мають значення для вирішення спору у даній справі та на які відповідач посилався, як на підставу своїх доводів щодо виконання будівельних робіт, ФОП Петренко А.А. не надав.

Місцевий господарський суд правильно зазначив, що позивачем не доведено, що роботи виконані саме ФОП Ткачем І.А., разом з тим, суд безпідставно не прийняв до уваги той факт, що відповідачем у даній справі також не надано доказів виконання ним спірних робіт.

Судовою колегією крім вищевикладеного також враховується наступне.

В порушення умов п. 4.2. договору субпідряду, ФОП Петренко А.А. направив примірник Акту № 172/3 на суму 798719,41 грн. лише у вересні 2018 року разом із відповіддю на претензію ТОВ «Крост».

Згідно відповіді ПрАТ «МК «Азовсталь» № 0159/2684 від 19.11.2018 на адвокатський запит представника відповідача, пропуски працівників ФОП Петренко А.А. на територію замовника не видавались.

Пунктом 11.2.1. договору субпідряду № 13/12-1 від 13.12.2017 встановлено, що дострокове розірвання договору може бути здійснене у таких випадках: за згодою обох сторін, оформленій письмово шляхом підписання угоди між сторонами про це або шляхом обміну листами; з ініціативи однієї із сторін, оформленої письмово у вигляді повідомлення про розірвання договору, що має бути відправлено сторонам не пізніше 15-ти календарних днів до моменту розірвання договору (ст. 525 ЦК України). Договір вважається розірваним з дати відправлення за адресою сторони, зазначену в розділі 13 цього договору, повідомлення про розірвання договору.

07.08.2018 позивач направив на адресу ФОП Петренка А.А. лист (вимогу) про розірвання договору субпідряду № 13/12-1 від 13.12.2017.

Сторонами не заперечується, що будівельні роботи за договором виконані. Спірним є питання лише щодо виконавця будівельних робіт, зазначених в Акті № 172/3.

Враховуючи факт сплати ТОВ «Крост» 1944000 грн., те, що позивачем підтверджено виконання будівельних робіт лише на суму 1145286,59 грн., а також відсутність в матеріалах справи належних та допустимих доказів виконання ФОП Петренком А.А. будівельних робіт згідно Акту № 172/3 на суму 798713,41 грн., колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача 798713,41 грн. надмірно сплачених коштів.

Відповідно до ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи вищевикладене, повноваження суду апеляційної інстанції, оскаржуване рішення господарського суду Херсонської області від 10.01.2019 у справі № 923/892/18 підлягає скасуванню, із прийняттям нового рішення про задоволення позову в повному обсязі.

Судові витрати у справі у відповідності до вимог ст. 129 ГПК України покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 277, 281-283 ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Крост" задовольнити.

Рішення господарського суду Херсонської області від 10.01.2019 у справі № 923/892/18 скасувати.

Позов задовольнити.

Стягнути з Фізичної особи підприємця Петренка Анатолія Анатолійовича на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Крост" 798713,41 грн. надмірно сплачених коштів.

Стягнути з Стягнути з Фізичної особи підприємця Петренка Анатолія Анатолійовича на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Крост" 11980,70 грн. витрат по сплаті судового збору за подання позову та 17971,05 грн. - за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Херсонської області видати відповідні накази із зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 23.04.2019.

Головуючий суддя Л.О. Будішевська

Суддя С.В. Таран

Суддя М.А. Мишкіна