ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.04.2019 місто Дніпро Справа № 904/3096/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Пархоменко Н.В. (доповідач)

суддів: Коваль ЛА., Чередка А.Є.,

при секретарі судового засідання Дон О.Я.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.12.2018 (повний текст оформлений 14.12.2018, суддя Ліпинський О.В.) у справі №904/3096/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест", м. Кривий Ріг

до відповідача-1: Приватного акціонерного товариства "Північний гірничо-збагачувальний комбінат", м. Кривий Ріг

до відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Локарус Україна", смт. Солоне

про зобов'язання вчинення дій та стягнення збитків, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою, в якій просить:

- зобовязати Приватне акціонерне товариство "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" повернути майно кисневі балони в кількості 223 одиниці в придатному технічному стані, що на праві приватної власності належать позивачу;

- стягнути солідарно з Приватного акціонерного товариства "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Локарус Україна" 631 090,00 грн. збитків у вигляді упущеної вигоди, пеню за несвоєчасне виконання зобовязання в розмірі 37 771,92 грн., інфляційні втрати в розмірі 2 584,21 грн., 3% річних в розмірі 4 047,00 грн.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 04.12.2018 у справі №904/3096/18:

- позов в частині вимог про зобовязання Приватного акціонерного товариства "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" повернути майно кисневі балони у кількості 223 одиниці в придатному технічному стані, що на праві приватної власності належать Товариству з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест" - залишено без розгляду;

- відмовлено в задоволенні позову в частині вимог про солідарне стягнення з Приватного акціонерного товариства "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Локарус Україна" збитків у вигляді упущеної вигоди в розмірі 631 090,00 грн., пені за несвоєчасне виконання зобовязання в розмірі 37 771,92 грн., інфляційних втрат в розмірі 2 584,21 грн., трьох процентів річних в розмірі 4 047,00 грн.;

- витрати зі сплати судового збору в розмірі 10402,40 грн. покладено на позивача.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване тим, що уклавши та підписавши договір № 1341 від 01.10.2014 року із третейським застереженням, сторони погодили, що будь-які суперечки та спори щодо даного договору між ними підлягають розгляду третейським судом.

Оскільки Приватне акціонерне товариство "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" подало до господарського суду клопотанням про залишення позову без розгляду у звязку з наявністю третейського застереження в договорі № 1341 від 01.10.2014, місцевий господарський суд дійшов до висновку, що позовна заява в частині вимог про зобовязання Приватного акціонерного товариства "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" повернути майно кисневі балони в кількості 223 одиниці в придатному технічному стані підлягає залишенню без розгляду на підставі пункту 7 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України.

При цьому місцевий господарський суд дійшов до висновку, що позовні вимоги про солідарне стягнення з Приватного акціонерного товариства "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Локарус Україна" збитків у вигляді упущеної вигоди в розмірі 631 090,00 грн., пені за несвоєчасне виконання зобовязання в розмірі 37 771,92 грн., інфляційних втрат в розмірі 2 584,21 грн., трьох процентів річних в розмірі 4 047,00 грн. підлягають розгляду господарським судом, однак не підлягають задоволенню.

Як зазначено у рішенні суду, оскільки умовами договору поставки № 1341 від 01.10.2014 року сторони не передбачили іншого порядку застосування, обігу, оплати і повернення зворотної тари, взаємовідносини сторін з відповідних питань регулюються Правилами застосування, обігу і повернення засобів упаковки багаторазового використання в Україні, затвердженими відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 04.04.1992 № 174, відповідно до пункту 95 яких позивач має право на стягнення з відповідача-1 штрафу, розмір якого, виходячи з погодженої в специфікаціях вартості балонів (2000,00 грн. за один балон), та періоду прострочення їх повернення (понад 15 днів), може становити суму 6 000,00 грн. за один балон.

Оскільки законом та договором поставки № 1341 від 01.10.2014 не передбачено можливість стягнення збитків понад встановлені законом штрафні санкції, а заявлені позивачем збитки, повністю покриваються сумою неустойки (штрафу), яка передбачена пунктом 95 Правил, місцевий господарський суд дійшов до висновку про відсутність підстав для задоволенні позовних вимог щодо стягнення збитків у розмірі 631 090,00 грн.

Також місцевим господарським судом відмовлено у стягненні пені, оскільки пунктом 7.2 договору поставки № 1341 від 01.10.2014 року, на який посилається позивач, встановлює відповідальність у вигляді пені за порушення строків оплати Ресурсів, а не строків повернення зворотної тари, тобто, не застосовується до спірних правовідносин.

Місцевим господарським судом відмовлено у стягненні інфляційних втрат та трьох процентів річних оскільки норми статті 625 Цивільного кодексу України застосовуються до прострочення грошового зобовязання.

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест" звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, якою просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.12.2018 у справі №904/3096/18 та ухвалити нове про задоволення позовних вимог.

Апеляційна скарга мотивована тим, що місцевим господарським судом порушені норми процесуального права, а саме закрито провадження в частині позовних вимог не ухвалою суду, а в рішенні. Апелянт вважає неправильним залишення частини позовних вимог без розгляду, оскільки договір зі спірним третейським застереженням підписаний зі сторони позивача особою, яка не мала повноважень, оскільки спірний договір повинен бути погодженим загальними зборами товариства, однак така згода учасників товариства відсутня.

Також апелянт не погоджується із висновком місцевого господарського суду про залишення без розгляду вимог про повернення кисневих балонів, які виникли по договору поставки № 1341 від 01.10.2014, оскільки інша частина позовних вимог (про стягнення збитків) є похідною та виникла не тільки з договору поставки, але й договору поруки, який не містить третейського застереження, тому відсутні підстави їх розєднувати.

Апелянт вважає доведеним факт неповернення відповідачем-1 кисневих балонів, тому є обґрунтованими позовні вимоги про зобовязання їх повернути.

Апелянт не погоджується із відмовою у задоволенні позову про стягнення збитків у вигляді упущеної вимоги, оскільки: позивач був позбавлений можливості отримувати доходи від майна (кисневих балонів) шляхом передачі його в орендне користування іншим особам, у звязку з протиправною поведінкою відповідача-1, яка полягала у неповерненні майна; позивачем наданий обґрунтований розрахунок збитків, а також можливість укласти договори з третіми особами, тобто обґрунтував реальну можливість отримання доходів.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 08.02.2019 відкрито апеляційне провадження з розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.12.2018 у справі №904/3096/18, розгляд призначено у судове засідання на 12.03.2019.

26.02.2019 від Приватного акціонерного товариства "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити рішення місцевого господарського суду без змін. Приватне акціонерне товариство "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" не погоджується із доводами апелянта щодо недотримання місцевим господарським судом норм процесуального права, а рішення місцевого господарського суду вважає прийнятим у відповідності до статті 238 Господарського процесуального кодексу України. Відповідач-1 зазначає, що третейське застереження у договорі поставки є чинним, тому є обовязковим для застосування, а доводи апелянта щодо відсутності повноважень у директора позивача на укладення спірного договору безпідставними оскільки протоколом №16 директору товариства позивача надані повноваження на підписання будь-яких договорів без обмеження сум.

Відповідач-1 погоджується із висновком місцевого господарського суду, що частина позовних вимог про повернення кисневих балонів має розглядатись третейським судом, а частина заявлених вимог про стягнення збитків має розглядатись господарським судом. Оскільки спір про повернення кисневих балонів має вирішуватись третейським судом відповідач-1 вважає безпідставними доводи апелянта про неврахування місцевим господарським судом підстав для задоволення позовних вимог в цій частині.

Також відповідач-1 не погоджується із апелянтом щодо доведеності наявності збитків у вигляді упущеної вигоди, оскільки наявність теоретичної можливості отримати вигоду, яка не підтверджена жодними доказами не може бути підставою для задоволення вимог в цій частині.

Відповідач-1 погоджується із висновком місцевого господарського суду про відмову у задоволенні вимог про стягнення 3% річних та інфляційних втрат та звертає увагу апеляційного господарського суду на те, що апеляційна скарга не містить доводів на спростування таких висновків суду першої інстанції.

11.03.2019 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест" надійшла відповідь на відзив, в якій апелянт не погоджується із запереченнями відповідача-1 та наводить доводи стосовно неможливості розгляду спору у третейському суді, оскільки відповідач-1 користується юридичними послугами (абонентське юридичне обслуговування) ТОВ ЮКК "Апріорі", яке є одним із засновників Третейського суду.

У судовому засіданні 12.03.2019 оголошувалась перерва до 28.03.2019.

У судовому засіданні 28.03.2019 оголошувалась перерва до 04.04.2019.

Під час судового засідання 04.04.2019 представником Товариства з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест" заявлене усне клопотання про перенесення розгляду справи у зв'язку із проведенням між сторонами переговорів щодо укладення мирової угоди.

У судовому засіданні 04.04.2019 оголошувалась перерва до 16.04.2019.

16.04.2019 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке мотивоване тим, що питання укладення мирової угоди перебуває на стадії розгляду, позивач може надати додаткові докази, які не могли бути надані під час розгляду судом першої інстанції, представник позивача приймає участь в іншому судовому засіданні. Також в клопотанні про відкладення розгляду справи позивач звертає увагу апеляційного господарського суду на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 27.03.2019 у справі №904/4147/18.

16.04.2019 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Локарус Україна" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у звязку із необхідністю ознайомитись із матеріалами справи, оскільки про наявність апеляційної скарги відповідач-2 дізнався лише 16.04.2019.

У судове засідання, яке відбулося 16.04.2019 представники Товариства з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Локарус Україна" не з'явилися, про день, час та місце розгляду справи повідомлялися належним чином.

Апеляційний суд, дослідивши наявні у справі докази, перевіривши правильність висновків, повноту їх дослідження місцевим господарським судом вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено господарським судом та підтверджується матеріалами справи, 01.10.2014 року між Публічним акціонерним товариством "Північний гірничо-збагачувальний комбінат", яке в подальшому змінило назву на Приватне акціонерне товариство "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" (покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест" (постачальник) укладений договір поставки №1341, відповідно до умов якого, постачальник зобовязався передати, а покупець прийняти та оплатити матеріали згідно специфікацій до цього договору (надалі - ресурси) на умовах, передбачених цим договором.

Відповідно до пункту 2.1 договору, кількість, номенклатура ресурсів зазначаються в специфікаціях до цього договору, які є його невідємною частиною.

Сторонами узгоджені та підписані Специфікації № 1 16 (а.с. 109-137, том 1), відповідно до яких постачальник мав здійснити поставку кисню газоподібного технічного, двоокису вуглецю та азоту газоподібного технічного.

Умовами зазначених специфікації, сторони погодили, що поставка ресурсів здійснюється в повірених та технічно справних балонах постачальника. На кожну поставку кисню в балонах підписується акт приймання-передачі балонів із зазначенням їх номерів. Розмір відшкодування за втрачений, зіпсований балон, який не придатний для подальшого використання становить 2000,00 грн. без ПДВ за один балон.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест" посилається на те, що на виконання умов зазначеного вище договору поставки, протягом 2015-2016 років Приватному акціонерному товариству "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" були поставлені ресурси в сосудах (балонах), які є зворотною тарою, які не були повернуті Товариству з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест" в повному обсязі.

На підтвердження поставки ресурсів в балонах Товариством з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест" додані копії актів прийому-передачі у відповідальне зберігання ТМЦ (балони кисневі) та акти прийому-передачі повернення ТМЦ (балони кисневі)

За підрахунками Товариства з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест", кількість неповернутих Приватним акціонерним товариством "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" балонів становить 223 одиниці.

Предметом судового розгляду є вимога продавця повернути тару багаторазового використання (кисневі балони) та стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди у звязку із несвоєчасним поверненням тари багаторазового використання (кисневих балонів).

Відповідно до пункту 9.1 договору поставки № 1341 від 01.10.2014 спори та розбіжності, які виникли у звязку з цим договором або стосуються його укладення, зміни, виконання, порушення, розірвання, недійсності, будуть за можливістю вирішуватися шляхом переговорів.

Якщо спори та розбіжності, визначені в пункті 9.1 цього договору, не будуть врегульовані шляхом переговорів, їх вирішення здійснюється у Постійно діючому Регіональному Третейському суді України при Асоціації "Регіональна правова група" згідно до Регламенту вказаного суду. Рішення Третейського суду є остаточним і обовязковим для сторін та підлягає виконанню (пункт 9.2 договору).

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 06.08.2018 відкрито провадження у справі №904/3096/18, справу призначено до розгляду в підготовчому засіданні на 06.09.2018.

30.08.2018 до подання першої зави по суті спору, Приватним акціонерним товариством "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" подано клопотання про залишення позову без розгляду, оскільки даний спір підлягає вирішенню у третейському суді (а.с. 224-230, том 2).

Відповідно до статті 1 Закону України "Про третейські суди" до третейського суду за угодою сторін може бути переданий будь-який спір, що виникає з цивільних та господарських правовідносин, крім випадків, передбачених законом.

У статті 5 Закону України "Про третейські суди" визначено, що юридичні та/або фізичні особи мають право передати на розгляд третейського суду будь-який спір, який виникає з цивільних чи господарських правовідносин, крім випадків, передбачених законом. Спір може бути переданий на розгляд третейського суду за наявності між сторонами третейської угоди, яка відповідає вимогам цього Закону.

Приписами статті 6 Закону України "Про третейські суди" визначено, що третейські суди в порядку, передбаченому цим Законом, можуть розглядати будь-які справи, що виникають із цивільних та господарських правовідносин, за винятком: 1) справ у спорах про визнання недійсними нормативно-правових актів; 2) справ у спорах, що виникають при укладенні, зміні, розірванні та виконанні господарських договорів, пов'язаних із задоволенням державних потреб; 3) справ, пов'язаних з державною таємницею; 4) справ у спорах, що виникають із сімейних правовідносин, крім справ у спорах, що виникають із шлюбних контрактів (договорів); 5) справ про відновлення платоспроможності боржника чи визнання його банкрутом; 6) справ, однією із сторін в яких є орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб'єкт під час здійснення ним владних управлінських функцій на основі законодавства, у тому числі на виконання делегованих повноважень, державна установа чи організація, казенне підприємство; 7) справ у спорах щодо нерухомого майна, включаючи земельні ділянки; 8) справ про встановлення фактів, що мають юридичне значення; 9) справ у спорах, що виникають з трудових відносин; 10) справ, що виникають з корпоративних відносин у спорах між господарським товариством та його учасником (засновником, акціонером), у тому числі учасником, який вибув, а також між учасниками (засновниками, акціонерами) господарських товариств, пов'язаних із створенням, діяльністю, управлінням та припиненням діяльності цих товариств; 11) інших справ, які відповідно до закону підлягають вирішенню виключно судами загальної юрисдикції або Конституційним Судом України; 12) справ, коли хоча б одна із сторін спору є нерезидентом України; 13) справ, за результатами розгляду яких виконання рішення третейського суду потребуватиме вчинення відповідних дій органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими чи службовими особами та іншими суб'єктами під час здійснення ними владних управлінських функцій на основі законодавства, у тому числі на виконання делегованих повноважень; 14) справ у спорах щодо захисту прав споживачів, у тому числі споживачів послуг банку (кредитної

Частинами 1, 4, 6, 9 статті 12 Закону України "Про третейські суди", передбачено, що третейська угода може бути укладена у вигляді третейського застереження в договорі, контракті або у вигляді окремої письмової угоди; третейська угода вважається укладеною, якщо вона підписана сторонами чи укладена, зокрема, шляхом обміну листами; посилання у договорі, контракті на документ, який містить умову про третейський розгляд спору, є третейською угодою за умови, що договір укладений у письмовій формі і це посилання є таким, що робить третейську угоду частиною договору; третейська угода може містити як вказівку про конкретно визначений третейський суд, так і просте посилання на вирішення відповідних спорів між сторонами третейським судом.

Статтями 627, 629 Цивільного кодексу України передбачено, що сторони є вільними, зокрема, в укладенні договору, визначенні умов договору, а також, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Тобто, уклавши та підписавши договір №1341 від 01.10.2014 із третейським застереженням, сторони погодили, що будь-які суперечки та спори щодо даного договору між ними підлягають розгляду третейським судом.

Відповідно до статті 22 Господарського процесуального кодексу України спір, який відноситься до юрисдикції господарського суду, може бути переданий сторонами на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, крім: 1) спорів про визнання недійсними актів, спорів про державну реєстрацію або облік прав на нерухоме майно, прав інтелектуальної власності, прав на цінні папери, а також спорів, що виникають при укладанні, зміні, розірванні та виконанні договорів про публічні закупівлі з урахуванням частини другої цієї статті; 2) спорів, передбачених пунктами 2, 3, 7 - 13 частини першої, пунктами 2, 3, 6 частини другої статті 20 Господарського процесуального кодексу України , з урахуванням частини другої цієї статті; 3) інших спорів, які відповідно до закону не можуть бути передані на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу.

Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України суд залишає позов без розгляду, якщо сторони уклали угоду про передачу даного спору на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, і від відповідача не пізніше початку розгляду справи по суті, але до подання ним першої заяви щодо суті спору надійшли заперечення проти вирішення спору в господарському суді, якщо тільки суд не визнає, що така угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана.

Матеріалами справи підтверджується, що Приватне акціонерне товариство "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" до початку розгляду справи по суті та до подання першої заяви по суті спору надало заперечення проти вирішення спору в господарському суді та клопотанням про залишення позову без розгляду у звязку з наявністю третейського застереження в договорі № 1341 від 01.10.2014.

За викладеного апеляційний господарський суд погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що позовна вимога Товариства з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест" про зобовязання Приватного акціонерного товариства "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" повернути майно кисневі балони в кількості 223 одиниці в придатному технічному стані підлягає залишенню без розгляду.

При цьому апеляційний господарський суд погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що доказів недійсності, втрати чинності чи неможливості виконання вказаної третейської угоди матеріали справи не містять.

Апеляційний господарський суд відхиляє доводи апелянта про те, що договір поставки №1341 від 01.10.2014 зі сторони Товариства з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест" підписаний директором без додаткового погодження загальними зборами учасників товариства, як це передбачено пунктом 3.3 Порядку ведення договірної роботи, який затверджений протоколом загальних зборів учасників від 24.10.2011.

Так, договір поставки №1341 від 01.10.2014 зі сторони Товариства з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест" підписаний директором ОСОБА_1, якому рішенням загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест" від 16.10.2013, оформленого протоколом №16 загальних зборів учасників, надані повноваження на укладання та підписання будь-яких договорів (контрактів) за участю товариства без обмеження їх сум (а.с. 238, том 2).

Посилання апелянта на практику Верховного Суду, викладену у постанові від 20.02.2018 у справі №904/5464/16 та Верховного Суду України, викладену у постанові від 18.10.2017 у справі №910/8318/16, відхиляються апеляційним господарським судом оскільки зазначені постанови суду касаційної інстанції ухвалені за наслідками розгляду справи, в якій провадження у справі було припинено на підставі пункту 5 частини 1 статті 80 Господарського процесуального кодексу України в редакції, чинній до 15.12.2017, який не містив норму аналогічну правовій конструкції, викладеній в пункті 7 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України в редакції чинній на час прийняття ухвали і тому правовідносини в справах не є тотожними.

Також апеляційний господарський суд відхиляє посилання апелянта на практику Верховного Суду, викладену у постанові від 27.03.2019 у справі №904/4147/18, оскільки у цій справі позовні вимоги стосувались солідарного стягнення заборгованості за договором підряду, який містив третейське застереження та договору поруки, у справі №904/3096/18 заявлені вимоги: 1) окремо за договором поставки № 1341 від 01.10.2014 до відповідача-1, який є стороною договору із третейським застереженням, про зобовязання повернути майно та 2) про солідарне стягнення збитків, завданих неналежним виконанням договору поставки № 1341 від 01.10.2014, який містить третейське застереження та договору поруки, який не містить третейського застереження.

Наведені Товариством з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест" доводи стосовно неможливості розгляду спору у третейському суді, оскільки відповідач-1 користується юридичними послугами (абонентське юридичне обслуговування) ТОВ ЮКК "Апріорі", яке є одним із засновників Третейського суду, не є належними та допустимими доказами неможливості виконання такої угоди відповідно до пункту 7 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України.

Таким чином є правильним висновок місцевого господарського суду про те, що позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест" про зобовязання Приватного акціонерного товариства "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" повернути майно кисневі балони в кількості 223 одиниці в придатному технічному стані підлягає залишенню без розгляду.

За таких обставин, апеляційний господарський суд погоджується із місцевим господарським судом, що позовні вимоги в частині стягнення з Приватного акціонерного товариства "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Локарус Україна" збитків, пені, інфляційних втрат та трьох процентів річних, підлягають вирішенню в господарському суді, оскільки у відповідній частині вимог, солідарним боржником та відповідачем виступає Товариство з обмеженою відповідальністю "Локарус Україна", яке не було стороною третейського застереження і, відповідно, на нього не розповсюджується повноваження Постійно діючого Регіонального Третейського суду України при Асоціації "Регіональна правова група".

Заявляючи вимоги про стягнення збитків, Товариство з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест" зазначає, що внаслідок невиконання Приватним акціонерним товариством "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" зобовязання з повернення зворотної тари, Товариство з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест" зазнало збитків у вигляді неодержаних доходів від такого майна, в тому числі шляхом передачі його в орендне користування іншим особам, поставки кисню покупцям, тощо.

Товариством з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест" розрахований розмір збитків у вигляді упущеної вигоди у розмірі 631 090,00 грн., з розрахунку: 5,00 грн. (сума оренди одного балону в день) помножена на 223 (кількість неповернутих балонів) помножена на 566 (кількість днів прострочення повернення балонів).

Оскільки умовами договору поставки №1341 від 01.10.2014 не передбачено порядку застосування, обігу, оплати і повернення зворотної тари, місцевий господарський суд дійшов до висновку, що взаємовідносини сторін з відповідних питань регулюються Правилами застосування, обігу і повернення засобів упаковки багаторазового використання в Україні, затвердженими відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 04.04.1992 № 174 (далі Правила).

Пунктом 95 Правил передбачено, що за прострочку повернення, здачі засобів упаковки багаторазового використання до 15 днів покупець (одержувач) сплачує постачальнику штраф у розмірі 150% ціни придбання цих засобів, а більше 15 днів - 300% (з урахуванням раніше знятого штрафу).

Місцевий господарський суд дійшов до висновку, що з урахуванням наведеної норми чинного законодавства, позивач має право на стягнення з відповідача-1 штрафу, розмір якого, виходячи з погодженої в специфікаціях вартості балонів (2000,00 грн. за один балон), та періоду прострочення їх повернення (понад 15 днів), може становити суму 6 000,00 грн. за один балон.

Відповідно до частини 1 статті 232 Господарського кодексу України, якщо за невиконання або неналежне виконання зобов'язання встановлено штрафні санкції, то збитки відшкодовуються в частині, не покритій цими санкціями. Законом або договором можуть бути передбачені випадки, коли: допускається стягнення тільки штрафних санкцій; збитки можуть бути стягнуті у повній сумі понад штрафні санкції; за вибором кредитора можуть бути стягнуті або збитки, або штрафні санкції.

Оскільки законом та договором поставки № 1341 від 01.10.2014 не передбачено можливість стягнення збитків понад встановлені законом штрафні санкції, а заявлені позивачем збитки, повністю покриваються сумою неустойки (штрафу), яка передбачена пунктом 95 Правил, місцевий господарський суд дійшов до висновку про відсутність підстав для задоволенні позовних вимог щодо стягнення збитків у розмірі 631 090,00 грн.

Апелянт не погоджується із таким висновком місцевого господарського суду та зазначає, що за приписами статті 12 Цивільного кодексу України особа здійснює свої права вільно, на власний розсуд, тому саме позивачу належить право вибору, яким чином захищати своє порушене право.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест" наполягає на задоволенні вимог про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди у розмірі 631 090,00 грн. відповідно до статті 22 Цивільного кодексу України, статей 224, 225 Господарського кодексу України.

Відповідно до статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Згідно зі статтями 224, 225 Господарського кодексу України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Відповідно до частини першої статті 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Для визначення підстав застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків необхідно з'ясувати наявність всіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки, розміру збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою і збитками, вини відповідача. При цьому обов'язок доведення факту протиправної поведінки, розміру завданих збитків та прямого причинного зв'язку між порушенням зобов'язання і збитками покладено на позивача за приписами статті 74 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (статті 76-79 Господарського процесуального кодексу України)

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний звязок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

За приписами частини 4 статті 623 Цивільного кодексу України при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Неодержаний прибуток (неотриманий доход, упущена вигода) - це рахункова величина втрати очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззаперечно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб'єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив би правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

Пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов'язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов'язання.

Натомість, надані позивачем в якості доказів на підтвердження упущеної вигоди копії листів від Товариства з обмеженою відповідальністю "Гормашремонт", Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛПК "Промгрупп", Товариства з обмеженою відповідальністю "Ремгідромаш", Фізичної особи підприємця ОСОБА_2 не підтверджують заявлений у розрахунку період оренди, вартість вірогідної оренди балонів, їх кількість на умовах сплати орендної плати у розмірі, зазначеному позивачем у розрахунку суми збитків тощо. Вказані листи (а.с 102, 104, 106, 107, 108, том 1) містять лише інформацію про необхідність поставки кисню в балонах.

За доводами позивача, збитків йому завдано через неповернення відповідачем-1 переданого за договором поставки майна зворотної тари. Однак, як правильно зазначив відповідач-1, вимоги позивача про стягнення спірних збитків не доведені та не підтверджені, вони ґрунтуються на припущеннях про ймовірне отримання позивачем вказаних коштів, зокрема, й можливого прибутку у вигляді орендної плати від укладення договорів оренди кисневих балонів або здійснення поставки кисню в балонах іншим особам за договором поставки. Позивачем не доведено, що він міг і повинен був отримати вищезазначені доходи і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила можливості отримати прибуток станом на дату звернення з позовом до суду.

За викладеного апеляційний господарський суд не вбачає підстав для задоволення вимоги позивача про стягнення збитків (упущеної вигоди) в сумі 631 090,00 грн.

При цьому апеляційний господарський суд вважає помилковим висновок місцевого господарського суду про те, що заявлені збитки позивача повністю покриваються сумою неустойки (штрафу), передбаченого пунктом 95 Правил, оскільки у договорі відсутні умови щодо сплати вказаного штрафу, а Правила застосування, обігу і повернення засобів упаковки багаторазового використання, затверджені наказом Міністерства державних ресурсів України від 16.06.1992 за №15, є підзаконним актом та можуть застосовуватися в разі досягнення сторонами згоди щодо сплати такого штрафу.

Апеляційний господарський суд погоджується із місцевим господарським судом про відмову у задоволенні вимог про стягнення пені в розмірі 37771,92 грн., оскільки договором поставки №1341 від 01.10.2014 не передбачена відповідальність у вигляді пені за порушення строків повернення зворотної тари.

Оскільки статтею 625 Цивільного кодексу України передбачено застосування 3% річних та інфляційних втрат за порушення виконання грошового зобовязання є правильним висновок місцевого господарського суду про відмову у задоволенні вимог про стягнення інфляційних втрат в розмірі 2 584,21 грн. та трьох процентів річних в розмірі 4 047,00 грн.

Апеляційний господарський суд відхиляє доводи апелянта щодо порушення місцевим господарським судом норм процесуального права щодо залишення частини позовних вимог без розгляду не в ухвалі, а в рішенні суду, оскільки позовна заява мала кілька позовних вимог до кількох відповідачів, тому рішення місцевого господарського суду прийнято з урахуванням приписів статті 238 Господарського процесуального кодексу України щодо кожної позовної вимоги та щодо кожного із відповідачів.

Враховуючи, що позовна заява мала кілька позовних вимог, які заявлені як окремо на підставі договору поставки №1341 від 01.10.2014, який містить третейське застереження, так і на підставі договору поставки №1341 від 01.10.2014 та договору поруки №01/11 від 01.11.2014, який не містив третейського застереження, тобто підлягають вирішенню окремо третейським судом (про повернення балонів) окремо господарським судом (про стягнення збитків, пені, 3% річних та інфляційних втрат), апеляційний господарський суд відхиляє доводи апелянта про відсутність підстав їх розєднувати.

Розглянувши клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Локарус Україна" про відкладення розгляду справи апеляційний господарський відмовляє в їх задоволенні, оскільки судом апеляційної інстанції вже оголошувалась перерва за клопотанням представника апелянта для надання часу на урегулювання спору мирних шляхом, однак доказів такого врегулювання як і доказів здійснення процедури такого врегулювання апелянтом не надано, крім того сторони не позбавлені права укласти мирову угоду в процесі виконання рішення суду.

Також не знайшли свого підтвердження доводи відповідача-2 про те, що про наявність апеляційної скарги 16.04.2019, оскільки в матеріалах справи містяться докази направлення копії апеляційної скарги на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "Локарус Україна", а також направлення апеляційним господарським судом ухвал із повідомленням про день, час та місце розгляду апеляційної скарги, які отримані відповідачем-2 11.02.2019, 26.03.2019, 02.04.2019, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення ухвали №340, №408, №282 відповідно.

Відмовляючи у відкладенні розгляду справи апеляційний господарський суд враховує строки розгляду скарги, встановлені статтею 273 Господарського процесуального кодексу України, а також ті обставини, що під час розгляду апеляційної скарги неодноразово оголошувалась перерва (у судових засіданнях 12.03.2019, 28.03.2019, 04.04.2019).

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Апеляційний господарський суд за результатами дослідження матеріалів справи та перегляду рішення в апеляційному порядку погоджується із висновком місцевого господарського суду про відмову у позові про стягнення збитків у сумі 631 090,00 грн., однак не у звязку з тим, що заявлені збитки позивача повністю покриваються сумою неустойки (штрафу), передбаченого пунктом 95 Правил, а у звязку з їх необґрунтованістю, у звязку з чим вважає за необхідне оскаржуване судове рішення змінити, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини (частина 4 статті 277 Господарського процесуального кодексу України).

Таким чином, апеляційний господарський суд вбачає підстави, передбачені статтею 277 Господарського процесуального кодексу України, для зміни рішення суду першої інстанції шляхом зміни його мотивувальної частини.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору покладаються на апелянта.

Керуючись статтями 269, 275-279 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.12.2018 у справі №904/3096/18 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.12.2018 у справі №904/3096/18 змінити, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

В іншій частині рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.12.2018 у справі №904/3096/18 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Екоспецінвест".

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повна постанова складена 18.04.2019.

Головуючий суддя Н.В. Пархоменко

Суддя Л.А. Коваль

Суддя А.Є. Чередко