УХВАЛА

17 квітня 2019 року Справа № 913/134/19

Провадження №9/913/134/19

Господарський суд Луганської області у складі судді Ворожцова А.Г., за участю секретаря судового засідання Романенко Т.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження матеріали справи за позовом

Заступника керівника Лисичанської місцевої прокурори Луганської області, м. Лисичанськ Луганської області, в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у відповідних правовідносинах

1-го позивача - Північно-східного офісу Держаудитслужби, м. Харків,

2-го позивача - Лисичанської міської ради Луганської області, м. Лисичанськ Луганської області

до 1-го відповідача - Відділу освіти Лисичанської міської ради Луганської області, м. Лисичанськ Луганської області

2-го відповідача - Фізичної особи - підприємця Конєва Ігоря Миколайовича, м. Сєвєродонецьк Луганської області

про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору про закупівлю товару за державні кошти

у присутності:

від органу прокуратури: Захарова Н.О., прокурор відділу прокуратури Харківської області, службове посвідчення №032956 від 10.04.2015;

від позивача -1: представник не прибув;

від позивача -2: представник не прибув;

від відповідача -1: представник не прибув;

від відповідача -2: представник не прибув

в с т а н о в и в:

Заступник керівника Лисичанської місцевої прокурори Луганської області звернувся до господарського суду Луганської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби та Лисичанської міської ради Луганської області з позовом до відповідачів: Відділу освіти Лисичанської міської ради Луганської області та Фізичної особи - підприємця Конєва Ігоря Миколайовича, в якому заявлено вимоги про:

- визнання недійсним рішення тендерного комітету відділу освіти Лисичанської міської ради Луганської області, оформлене протоколом № 10 від 10.01.2019 про відхилення тендерної пропозиції учасника у процедурі відкритих торгів;

- визнання недійсним рішення тендерного комітету відділу освіти Лисичанської міської ради Луганської області, оформлене протоколом № 14 від 14.01.2019 про намір укласти договір у процедурі відкритих торгів;

- визнання недійсним договору № 14 від 28.01.2019, укладеного між відділом освіти Лисичанської міської ради Луганської області та ФОП Конєвим І.М. на закупівлю товару за державні кошти на загальну суму 1099350 грн 00 коп.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначає, що Лисичанською місцевою прокуратурою Луганської області під час вивчення інформації оприлюдненої на офіційному веб-порталі публічних закупівель «Ргоzогго», а саме оголошення про проведення відкритих торгів, встановлено суттєві порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII та Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» 23.12.1997 № 771/97-ВР.

Так, 28.01.2019 між відділом освіти Лисичанської міської ради (далі - Замовник) та фізичною особою-підприємцем Конєвим Ігорем Миколайовичем (далі - Виконавець) укладено договір на закупівлю товару за держані кошти № 14.

Пунктом 1.2 Договору № 14 визначено, що предметом закупівлі є молоко, згущене молоко, сухе молоко (згідно зі специфікацією).

Ціна Договору № 14, що передбачена у п. 3.1, становить 1099350,00 грн. без ПДВ.

Відповідно до п. 10.1 Договору № 14, він набирає чинності з дня його підписання і діє до 31.12.2019, але в будь-якому випадку до повного виконання зобов'язань сторонами.

Укладанню оспорюваного Договору № 14 від 28.01.2019 передували засідання тендерного комітету Замовника від 10.01.2019, яким відхилено тендерну пропозицію одного з учасників у процедурі відкритих торгів (Протокол № 10 від 10.01.2019) та засідання тендерного комітету від 14.01.2018, у якому викладено намір укласти договір у процедурі відкритих торгів на закупівлю згідно з Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015 по коду 15510000-6 - Молоко та вершки (Молоко 3,2 % жирності, згущене молоко 8,5 % жирності, сухе молоко 25 % жирності) (Протокол № 14 від 14.01.2019).

Так, відповідно до Протоколу № 10 від 10.01.2019 на засіданні тендерного комітету встановлено, що 04.01.2019 об 11 годині 44 хвилин відбувся аукціон у процедурі відкритих торгів на закупівлю товару згідно ДК 021-2015 по коду 15510000-6 - Молоко та вершки (молоко, згущене молоко, сухе молоко).

Найнижчу ціну на товар, а саме 897 200,00 грн., запропоновано учасником ФОП Батіщевим С.О.

Водночас, посилання тендерного комітету в Протоколі № 10 від 10.01.2019 на п. 4 ч. 1 ст. ЗО Закону № 922 в обґрунтування відхилення пропозиції учасника ФОП Батіщева С.О., у зв'язку із порушенням вимог Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», є безпідставним.

Отже, відхиливши найбільш економічно вигідну пропозицію учасника відкритих торгів, яка в повній мірі відповідає вимогам чинного законодавства України, тендерним комітетом порушено принципи здійснення публічних закупівель, а саме максимальна економія та ефективність; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій.

Таким чином, тендерним комітетом проведено процедуру закупівлі Молоко та вершки (молоко, згущене молоко, сухе молоко) по коду - 15510000-6 на суму 1 099 350,00 грн. з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а тому рішення про визнання переможцем пропозиції учасника ФОП Конєва І.М., оформлене Протоколом № 14 від 14.01.2019, підлягає визнанню недійсним.

Виконання зобов'язань за Договором № 14 від 28.01.2019, укладеного з порушенням вимог Закону № 922, може привести до нераціонального та неефективного використання державних (бюджетних) коштів, що не відповідатиме меті Закону та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріплені в статті 3 Закону № 922.

З огляду на викладене, рішення тендерного комітету та укладений на його підставі Договір № 14 від 28.01.2019 прийнято з порушенням вимог Закону № 922, підлягають визнанню недійсними.

Підставами для представництва інтересів держави та звернення до суду із даним позовом прокурор зазначає те, що Північно-східним офісом Держаудитслужби та Лисичанською міською радою Луганської області, як органами, уповноваженими державою здійснювати фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства мають пред'явити обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень, не вжито заходів щодо оскарження результатів спірної закупівлі та договору, укладеного за наслідками її проведення.

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 18.03.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 913/134/19, справу призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження у підготовчому засіданні на 03.04.2019.

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 03.04.2019 розгляд справи в підготовчому засіданні відкладено на 17.04.2019.

01.04.2019 до відділу документального забезпечення суду від 1-го відповідача надійшли письмові заперечення на позовну заяву від 28.03.2019 № 615, в яких він зазначає, що тендерний комітет при проведенні процедури закупівлі діяв в межах законодавства, тому відсутні підстави для визнання рішень тендерного комітету та спірного договору недійсними, у зв'язку з чим у задоволенні позову просить відмовити. Крім того, 1-й відповідач просить залишити позов без розгляду, оскільки відсутня наявність підстав для представництва прокурора з даним позовом.

2-й позивач поясненнями від 12.04.2019 № 1730/01-16 зазначає, що в діях переможця торгів Конєва І.М. вбачаються порушення вимог тендерної документації розділу 3 пункту 5 підпункту 2. Також, вказує, що Лисичанська міська рада не відноситься до уповноважених органів, що займаються моніторингом та здійснюють перевірки публічних закупівель. Крім того, заявою від 12.04.2019 № 1730/01-16 позивач просить підготовче засідання провести без участі його представника.

Клопотанням від 10.04.2019 № 694 1-й відповідач просить суд провести підготовче засідання без участі його представника та повідомляє, що позовні вимоги не визнає в повному обсязі.

15.04.2019 на адресу суду від прокурора надійшла відповідь на відзив (заперечення) 1- го відповідача від 12.04.2019 № 2372 вих. 19, яким позовні вимоги підтримав у повному обсязі та вважає доводи 1- го відповідача необґрунтованими.

У судове засідання 17.04.2019 прибув представник прокуратури, інші представники сторін в судове засідання не прибули, хоча належним чином були повідомлені про дату, час та місце судового слухання, що підтверджується матеріалами справи.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до установленої практики Європейського суду з прав людини сторонами цивільного розгляду є позивач і відповідач, які мають рівні права, включаючи право на юридичну допомогу. Підтримка прокуратурою однієї зі сторін може бути виправдана за певних умов, наприклад, з метою захисту вразливих осіб, які вважаються не здатними захистити свої інтереси самостійно, або в разі, якщо правопорушення зачіпає велику кількість людей, або якщо вимагають захисту реальні державні інтереси або майно (KOROLEV v. RUSSIA (no. 2), № 5447/03, § 33, ЄСПЛ, від 01 квітня 2010 року; MENCHINSKAYA v. RUSSIA, № 42454/02, § 35, ЄСПЛ, від 15 січня 2009 року).

Зі змісту ч.3 ст. 53 ГПК України вбачається, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Європейський суд з прав людини зауважує, що національні суди мають вибирати способи такого тлумачення, які зазвичай можуть включати акти законодавства, відповідну практику, наукові дослідження тощо (VOLOVIK v. UKRAINE, № 15123/03, § 45, ЄСПЛ, 06 грудня 2007 року).

Тлумачення пункту 3 частини першої ст.131-1 Конституції України, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).

У пункті 3 частини першої ст.131-1 Конституції України міститься відсилання до окремого закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким є Закон України «Про прокуратуру».

Підстави для здійснення прокурором представництва держави в суді визначені у ч. 3 та 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до абзацу 1 та 2 частини 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті. Відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень.

Абзацем 6 п. 1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання участі прокурора у розгляді справ, підвідомчих господарським судам» від 23.03.2017 № 7 (із змінами) роз'яснено, що право прокурора на здійснення представництва в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави виникає у випадках нездійснення або неналежного здійснення захисту інтересів органом державної влади, органом місцевого самоврядування або іншим суб'єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Інтереси держави мають чітко формулюватися й умотивовуватися прокурором. Звертаючись до суду, прокурор повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення представництва у порядку, передбаченому ч. 2 або 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру». Слід враховувати, що прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду із представництвом інтересів держави або громадянина, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. Зазначені обставини повинні перевірятися судом при зверненні прокурора з відповідною заявою або скаргою до суду (абз. 2 п. 3 вказаної постанови).

Відповідно до абз. 1, 2 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Таким чином, прокурор має право здійснювати в господарському суді представництво законних інтересів держави в особі органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб'єкта владних повноважень, за виключенням державних компаній.

Слід враховувати, що прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду із представництвом інтересів держави або громадянина, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. Зазначені обставини повинні перевірятися судом при зверненні прокурора з відповідною заявою або скаргою до суду. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи його законним представником або суб'єктом владних повноважень.

Аналіз наведених положень законодавства дає підстави для висновку, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються. У першому випадку прокурор набуває права на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Нездійснення захисту" має прояв в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, яка проте є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, передбачає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

При цьому захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Судом встановлено, що позовну заяву прокурором подано в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби та Лисичанської міської ради Луганської області, які є належними органами, уповноваженим державою здійснювати відповідні повноваження здійснювати фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, про що також сам прокурор зазначає в позовній заяві.

Суд приходить до висновку про те, що Північно-східний офіс Держаудитслужби та Лисичанська міська рада Луганської області, в особі яких в інтересах держави звернувся заступник керівника Лисичанської місцевої прокурори Луганської області з даним позовом до суду, мають підстави і можливість для самостійного захисту своїх прав щодо оскарження результатів спірної закупівлі та договору, укладеного за наслідками її проведення.

Саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що органи, уповноважені здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, неналежним чином здійснюють відповідні повноваження захисту державних інтересів, не достатньо для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абз. 2 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.

У такому разі прокурор повинен надати відповідні докази відповідно до вимог ст.ст. 73, 74, 76, 77 Господарського процесуального кодексу України (зокрема: докази внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинене кримінальне правопорушення на підставі ст. 367 Кримінального кодексу України (службова недбалість); вирок суду щодо службових осіб; докази накладення дисциплінарних стягнень на державних службовця, які займають посаду державної служби в органі державної влади та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків.

Відповідно статті 7 ГПК України правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово декларував позицію про те, що вже сама присутність прокурора на судовому процесі на боці однієї зі сторін ставить під загрозу принцип рівності та справедливий баланс між сторонами, участь прокурора може створювати відчуття нерівності у сторони (пункти 30-33 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Менчинська проти Росії», пункт 53 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Мартіні проти Франції»).

Таким чином, участь прокурора у судовому процесі має бути обґрунтована, не допускається здійснення прокурором представництва інтересів у суді особи або органу без наявності чіткого та законного обґрунтування необхідності такої участі, оскільки інакше буде порушено принцип рівності сторін при розгляді господарського спору.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку про те, що у даній справі немає передбачених законом виключних випадків, коли прокурор може звернутися до суду за захистом інтересів держави, а твердження заступника керівника Лисичанської місцевої прокурори, що Північно-східний офіс Держаудитслужби та Лисичанська міська рада Луганської області неналежним чином здійснюють захист свої прав є безпідставним.

Відповідно до п. 1 ч.1 ст.226 Господарського процесуального кодексу України суд залишає позов без розгляду, якщо позов подано особою, яка не має процесуальної дієздатності.

Враховуючи викладене вище, суд дійшов висновку про залишення позовної заяви без розгляду на підставі п.1 ч.1 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України, оскільки прокурор, звертаючись до суду із позовом в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби та Лисичанської міської ради Луганської області, не обґрунтував наявності підстав для здійснення такого представництва інтересів держави в суді.

Керуючись ст. 185, 226, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України,

У Х В А Л И В:

Позовну заяву заступника керівника Лисичанської місцевої прокурори № 1578 вих. 19 від 13.03.2019 залишити без розгляду.

Ухвала набрала законної сили з дня її оголошення відповідно до ст.235 ГПК України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції у строки, передбачені ст.256 ГПК України та порядку, визначеному п.17.5 Перехідних положень ГПК України.

Повний текст ухвали складено та підписано - 22 квітня 2019 року.

Суддя А.Г.Ворожцов