ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

03.04.2019 м. Ужгород Справа № 907/897/17

Суддя Господарського суду Закарпатської області Ремецькі О.Ф.,

За участю секретаря судового засідання Петрова Ю.А.

розглянувши позовну заяву Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради, м. Ужгород до товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія КАПІТАЛЬНА, м. Мукачево про стягнення суми 385512,13 грн. збитків

(позовні вимоги викладено у відповідності до заяви позивача про їх зменшення)

За участю представників:

від позивача - ОСОБА_1, представник за довіреністю

від відповідача - ОСОБА_2, адвокат (ордер ЗР№42686 від 05.03.2019), ОСОБА_3 директор ТзОВ "Будівельна компанія КАПІТАЛЬНА"

в с т а н о в и в:

Позивач просить стягнути з відповідача суму збитків за договором підряду №17-37/4016650 від 25.04.2017 на проведення капітального ремонту тротуарів, посилаючись на порушення відповідачем вимог ст. 174, 193 Господарського кодексу України, ст.ст. 11, 509, 525, 530, 599, 610, 612, 629, 837, 849, 850, 875, 877 Цивільного кодексу України.

Ухвалою Господарського суду Закарпатської області від 26.12.2017 у відповідності до вимог Господарського процесуального кодексу України судом відкрито загальне позовне провадження, встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву з доказами в його обґрунтування, призначено підготовче засідання на 23.01.2018.

Ухвалою суду від 23.01.2018 підготовче засідання було відкладено на 08.02.2018.

У засіданні суду 08.02.2018 за згодою представників сторін було оголошено перерву до 15.02.2018 для надання позивачу можливості подати суду відповіді на відзив відповідача.

У засіданні суду 15.02.2018 за згодою представників сторін оголошено перерву до 26.02.2018 з підстав, наведених у судовому засіданні учасниками справи.

У засіданні суду 26.02.2018 у межах підготовчого провадження судом за згодою представників сторін оголошено перерву до 13.03.2018 для надання сторонам можливості подати суду письмово викладені позиції з приводу заявлених позовних вимог та їх заперечень, а також сторонам запропоновано надати письмові пояснення щодо доцільності та можливості проведення судової експертизи; кола питань, роз'яснення яких потребує висновку експерта; погодження сторонами експертної установи, якій слід доручити проведення експертизи, а також порядку оплати вартості експертизи.

Ухвалою суду від 13.03.2018 провадження у справі зупинено на час проведення експертизи.

14.12.18 супровідним листом №037 від 14.12.18 судовим експертом повернуто матеріали справи разом з висновком експерта №0016/2018 від 26.11.2018 р.

Ухвалою суду від 24.01.2019 провадження у справі поновлено та призначено підготовче засідання на 19.02.2019.

19.02.2019 року судом прийнято до розгляду подану позивачем заяву про зменшення позовних вимог та відкладено підготовче засідання на 6 березня 2019 р.

У засіданні суду 06.03.2019 року судом за згодою сторін було оголошено перерву у підготовчому судовому засіданні до 13.03.2019 року на 14:30 год. з урахуванням положень ч.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Ухвалою суду від 13.03.2019 року було закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду на 03.04.2019 р.

Представник позивача у судовому засіданні подав письмову промову щодо позовних вимог.

Представником відповідача у судовому засіданні подано письмовий виступ в стадії судового розгляду.

Позивач в судовому засіданні 03.04.2019 р. позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

Представник позивача просить суд заявлені позовні вимоги задовольнити у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві, посилаючись на їх обґрунтованість наявними у матеріалах справи доказами з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог. Вказує, що відповідач свої зобов'язання по Договору виконав не належним чином, а саме з порушенням термінів зазначених у календарному графіку та з порушеннями умов проектно- кошторисної документації. Зазначає, що на неодноразові зауваження та складені Акти про недоліки в роботі не реагував та відмовився від їх отримання та підписання, як і відмовився убувати недоліки, у звязку з чим договірні відносини між сторонами було припинено. Також, посилається на те що Актом обстеження місця проведення робіт від 15.11.2017р. підписаного як позивачам, так і відповідачем було констатовано, що покриття тротуарів влаштовано з колотої та колото-різаної бруківки. При цьому, зазначає, що позивачем було повідомлено відповідача про проведення незалежної експертизи для визначення якості та відповідності виконаних робіт підрядчиком державним нормам і стандартам, як і відповідності дотримання відповідачем вимог проектно-кошторисної документації. В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на складений висновок № 9947 комісійного будівельно-технічного експертного дослідження (судовими експертами комісійно) яким зафіксовано факт неякісного виконання робіт відповідачем та встановлено, що використаний матеріал при виконані робіт закладений в проектно-кошторисній документації, підписаній і погодженій сторонами не відповідає вимогам ДСТУ, використаний будівельний матеріал ДСТУ 1342:2007 «Брущатка із природного каменю для мостів вулиць», процедура укладення не відповідає ДБН В.2.3-5-2001 п. 5.17 та п.3.8 правил ремонту і утримання вулиць та доріг населених пунктів», використання матеріалу, який взагалі не укладений в кошторис і погіршує обєкт. З урахуванням цих доводів, позивач вважає будівельний матеріал, який поставлений відповідачем та який ліг в основу висновку № 9947 комісійного будівельно-технічного експертного дослідження від 19.12.2017 неякісним матеріалом та таким, що не відповідає проектно технічній документації та вимогам ДСТУ.

Крім того, на виправлення неякісно виконаних робіт відповідачем позивачем укладено договір підряду №17-175/40166650 від 15.11.2017 р. з іншим підрядною організацією та оплачено виконання відповідних робіт, у звязку з чим понесено збитки на суму 320059,03 грн.

У зв'язку з цим, посилаючись на п.7.2. Договору, яким визначено, що роботи виконані з використанням матеріальних ресурсів не відповідають уставленим вимогам. Замовником не оплачуються просить суд стягнути з відповідача матеріальну шкоду (збитки, у вигляді вартості неякісного матеріалу, оплаченого позивачем у сумі 320059,03 грн. , підтвердженням розміру якої є висновок №9947 від 19.12.17 та сума 65453,10 грн. демонтаж та виправлення недоліків з матеріалом , підтвердженням чого є висновок судової будівельно-технічної експертизи №0016/2018 від 26.11.18.

Представник відповідача не визнав заявлені позовні вимоги у повному обсязі та просить суд відмовити у задоволенні позову повністю. В заперечення доводів позивача зазначає, що замовником комісійно прийнято роботи, оформлені актами за липень 2017 року загальною вартістю 471,900 00 грн. з ПДВ, з яких вартість самого матеріалу 390973,20 грн., та серпень 2017 року вартістю 227,542,80 грн. з ПДВ, з яких вартість самого матеріалу 219870,00 грн. Даними актами підтверджено якість виконання робіт проведення демонтажу по всій площі тротуару за відсутності претензій у замовника щодо їх виконання. Крім того, підписавши Акт обстеження місця проведення робіт з капітального ремонту тротуару пл. Поштової, що складений комісійно представниками позивача та керівником відповідача і затверджений начальником Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради від 15.11.2017 року підтверджено фактичні обсяги виконання відповідачем по справі робіт з капітального ремонту тротуарів пл. Поштової без зауважень, в т.ч. улаштування бруківки на площі 1160,9 кв.м. комісією не встановлено та не виявлено жодних недоліків у виконаних роботах зазначеною .

Також, відповідач заперечує доводи позивача щодо невідповідності матеріалу, яким виконувались роботи за договором, оскільки позивач одночасно стверджує, про те. що ТОВ „КБК як підрядна організація залучена позивачем 15.11.2017 року до виконання робіт з перевлаштування тротуарів використало їх в обсязі 128,9 кв.м, чим самим підтверджуючи факт перебування таких плит мощення у повному розпорядженні позивача., а відповідно, жодних підстав для задоволення вимоги про стягнення матеріального збитку в розмірі 320059,03 гри. не може бути.

Відповідач зазначає, що використані для влаштування тротуарів під час реконструкції плити мощення є виробами з граніту Покостівського родовища, якість яких відповідає ДТСУ Б EN 12058:2007 „Вироби з природного каменю. Плити для підлоги і сходів. Вимоги». При цьому, підписаними сторонами актами підтверджено якість виконання робіт проведення демонтажу по тротуару, де запланована була реконструкція, тобто 1375 кв.м., та улаштування нового покриття на площі 487 кв.м. та відсутність претензій у замовника щодо їх виконання.

Також, відповідач посилається на положення п.6.1.3 та п.9.2 договору, якими визначено право замовника вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених підрядником порушень, або виправити їх своїми силами, якщо інше не передбачено договором підряду. Та сплату неустойки у вигляді штрафів у разі порушення зобовязань за договором підряду .

Окрім цього, звертає увагу на те, що у відповідності до положень ст. 853 та ст.858 ЦК України замовником не заявлено підряднику щодо виявлених недоліків роботи, як і не предявлено вимог щодо їх усунення, тому прийняті без зауважень роботи вважаються такими, що виконані у відповідності до умов договору, без права посилання на такі недоліки у подальшому. При цьому, також посилається на факти, які вважає преюдиційними у справі №907/331/18, яка розглядалась Господарським судом Закарпатської області. З огляду на наведені доводи, відповідач вважає, що позовні вимоги задоволенню не підлягають.

При розгляді справи по суті судом було заслухано вступне слово, з'ясовано обставини справи та досліджено докази відповідно до ст.ст. 208-210 ГПК України, після чого суд перейшов до судових дебатів (ст.ст. 217, 218 ГПК України).

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих позивачем.

Після виходу суду з нарадчої кімнати, у судовому засіданні 03.04.2019 р. судом проголошено вступну та резолютивну частину рішення та повідомлено, що повне рішення буде складено у термін, передбачений ч. 6 ст. 233 ГПК України.

Розглянувши подані сторонами матеріали, заслухавши повноважних представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та їх заперечення, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, -

ВСТАНОВИВ:

За результатами проведення відкритих електронних торгів UA-2017-03-20-000045-a, розміщеного на https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-03-20-000045-a 25.04.2017 між Департаментом міського господарства Ужгородської міської ради (Замовник) та ТзОВ БК Капітальна (Підрядник) було укладено Договір підряду №17-37/4016650 (далі- договір).

Вказані торги було оголошено Департаментом міського господарства Уджгородської міської ради на проведення капітального ремонту тротуарів пл.Поштової у м.Ужгород, у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно п.1.1 договору підрядник за завданням замовника зобовязався на свій ризик, у межах договірної ціни власними силами і в строк, визначений цим договором, виконати та здати замовнику закінчені роботи з капітального ремонту тротуарів площі Поштова у м. Ужгороді відповідно до змісту тендерної пропозиції переможця торгів.

У відповідності до п. 1.2 договору замовник, у свою чергу, зобовязався прийняти та оплатити підрядні роботи.

Пунктом 2.1 договору встановлено, що договірна ціна робіт визначається на основі кошторису та складає 1573000,00 грн., в тому числі ПДВ 262166,67 грн. Договірна ціна складена відповідно до вимог ДСТУ Б Д 1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва.

У пункті 3.1 договору сторонами обумовлено строки виконання робіт, початок яких визначено з моменту підписання договору, термін виконання робіт до 01.07.2017.

Угодою про зміну Договору №17-37/4016650 сторони змінили термін виконання робіт до 15.08.2017.

Датою закінчення виконання робіт за договором є дата підписання актів приймання-передачі виконаних робіт. Здача та приймання яких здійснюється за формами № КБ-2в та № КБ-3 (п. 4.1-4.2 договору).

В розділі 5 договору сторонами узгоджено порядок платежів та розрахунків, згідно якого до початку виконання робіт Замовник перераховує Підряднику аванс у розмірі 30% від договірної вартості робіт у сумі 471900,00 грн з ПДВ. Розрахунки за фактично виконані роботи проводяться щомісяця, згідно підписаних актів виконаних робіт та довідок про вартість виконаних робіт. Платежі за фактично виконані роботи замовник проводить протягом 10-ти календарних днів з дня підписання сторонами актів виконаних робіт форми № КБ-2в та № КБ-3. Роботи виконані з порушенням діючих норм, не підлягають оплаті до усунення вказаних замовником недоліків.

На виконання умов договору підрядником виконано, а замовником прийнято виконані підрядні роботи на підставі оформлених сторонами актів виконаних робіт за липень 2017 на суму 471900,00 гр, з яких вартість матеріалу становить 390973,20 грн. (включаючи 265 кв.м плит мощення по ціні 744,81 грн./кв.м поз.7, розділ Замощення тротуарів), та за серпень 2017р. на суму 227542,80 грн., з яких вартість матеріалу становить 219870,00 грн. (включаючи 222 кв.м плит мощення по ціні 744,81 грн./кв.м - поз.5, розділ Замощення тротуарів).

Факт прийняття та оплати виконаних робіт за вказаними актами сторонами не заперечується та підтверджується, зокрема приєднаними до матеріалів справи платіжними дорученнями №86 від 09.08.17 та №22 від 03.05.17, рахунком №1 від 03.05.17 та №2 від 09.08.17.

У вересні 2017 Підрядник на виконання умов договору виконав підрядні роботи на суму 294253,20 грн., в т.ч. вартість матеріалів 284363,40 грн. (включаючи 300 кв.м плит мощення по ціні 744,81 грн./кв.м поз.5, розділ Замощення тротуарів), результати яких оформив актом виконаних робіт (форма КБ-2в), довідками про вартість виконаних робіт (форма КБ-3).

У листопаді 2017 Підрядник на виконання умов договору виконав підрядні роботи на суму 366735,60 грн., в т.ч. вартість матеріалів становить 354409,20 грн. (включаючи 373,9 кв.м плит мощення по ціні 744,81 грн./кв.м поз.5, розділ Замощення тротуарів), результати яких оформив актом виконаних робіт (форма КБ-2в), довідками про вартість виконаних робіт (форма КБ-3).

Однак, акти виконаних робіт за вересень-листопад 2019 року не підписані замовником, а виконані підрядником роботи не оплачені.

Сторони узгодили (п. 11.1), що у випадках визначених п. 6.1 договору допускається одностороння відмова замовника від зобовязань.

Договір набирає чинності з дня його підписання і діє до 31.12.17, а в частині фінансових розрахунків до повного їх виконання (п. 11.9).

Водночас, судом встановлено, що 15.11.2017 сторони комісійно обстежили місце проведення робіт з капітального ремонту тротуару пл.Поштової, на підставі чого був складений та підписаний обома сторонами відповідний акт. Зі змісту даного акту вбачається, що всього влаштовано покриття тротуарів з колотої та колото-різаної камяної гранітної бруківки на трьох ділянках на пл. Поштовій загальною площею 1160,9 кв.м, що відповідає сумарній площі замощення тротуарів плитами мощення (бруківкою) зазначеній у актах виконаних робіт за липень, серпень 2017р. підписаних сторонами та в актах виконаних робіт за вересень, листопад 2017 р., які відповідачем не підписані.

З наведеного вбачається, що при непідписанні відповідачем актів виконаних робіт за вересень, листопад 2017р., актом від 15.11.17 сторонами підтверджено виконання позивачем робіт з улаштування тротуарів з використанням бруківки у кількості 1160,9 кв.м за весь період роботи, включаючи 487 кв. м зазначених у підписаних актах за липень, серпень 2017р. та 673,9 кв.м зазначених у актах непідписаних відповідачем за вересень, листопад 2017р. без жодних зауважень чи заяв про недоліки.

При цьому, як встановлено судом, відповідач (замовник) припинив договірні відносини в односторонньому порядку, надіславши позивачу (підряднику) лист-вимогу №24.01-12/2275 від 17.10.17.

Крім того, у вказану дату 15.11.2017 р. Департамент міського господарства Ужгородської міської ради уклав договір з товариством з обмеженою відповідальністю КБК, на підставі якого останній здійснив демонтаж укладеної позивачем бруківки та виконав за договором підрядні роботи з улаштування тротуарів (акт виконаних робіт за Формою КБ 2 та Довідка форми КБ 3 за листопад та грудень 2017).

Разом з цим, згідно ухвали Господарського суду Закарпатської області від 13.03.18 у даній справі призначено судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлено питання щодо визначення вартості робіт та матеріалів, виконаних за договором №17-37/4016650 від 25.04.17.

Згідно висновку судового експерта №0016/2018 від 26.11.18 судовим експертом складено кошторис на роботи з переукладення плитки на суму 65453,10 грн. без врахування плит мощення.

За наслідками проведення експертного дослідження за замовленням позивача 19.12.17 було складено висновок № 9947 комісійного будівельно-технічного експертного дослідження про те, що виконані роботи з капітального ремонту тротуарів пл.Поштової в м.Ужгороді не відповідають технології ведення робіт відповідно до діючих будівельних норм та стандартів, виявлені службою замовника недоліки по виконанню робіт на день проведення дослідження не усунені, а використаний матеріал при виконані робіт не відповідає вимогам ДСТУ, використаний будівельний матеріал ДСТУ Б EN1342:2007 «Брущатка із природного каменю для мостіння вулиць», процедура укладення не відповідає ДБН В.2.3-5-2001.

Позивач звернувся з вимогами до відповідача про стягнення збитків у сумі 385512,13 грн., в т.ч. 65453,10 грн. демонтаж та виправлення недоліків з матеріалом, згідно встановленої вартості, згідно висновку експерта №0016/2018 від 26.11.18 та 320059,03 грн неякісний матеріал (з 487 кв.м - 358,1 м.кв плит мощення за ціною 893,77 грн. з використанням зворотного матеріалу 128,9 м.кв), оплачений відповідачем, у зв'язку з виправленням іншою підрядною організацією недоліків, виявлених згідно висновку №9947 від 19.12.17 (з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог).

Оцінюючи матеріали справи за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

У відповідності до п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України, договір є підставою виникнення цивільних прав та обовязків. Цивільні права і обовязки виникають як з передбачених законом договорів, так і з договорів, не передбачених законом, але таких, що йому не суперечать.

Частинами 1, 3, 5 ст. 626 Цивільного кодексу України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обовязків. Договір є двостороннім, якщо правами та обовязками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом, або не випливає із суті договору.

Договір, відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України, є обовязковим для виконання сторонами.

Згідно із ч. 1 ст. 67 Господарського кодексу України відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями і громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів.

Тобто, згідно із положеннями чинного законодавства України, правовою підставою користування певним майном є відповідний договір оренди.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору.

Виходячи із вимог ст. 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

За своєю правовою природою укладений між сторонами Договір №17-37/4016650 від 27.04.17 є договором підряду.

За приписами статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Як зазначалося вище, на виконання умов Договору підряду відповідач виконав підрядні роботи за липень 2017 на суму 471900,00 грн, та за серпень 2017 на суму 227542,80 грн., за вересень 2017 на суму 294253,20 грн, за листопад 2017 на суму 354409,20 грн.

Факт прийняття та оплати виконаних робіт за актами виконаних робіт за липень та серпень 2017 сторонами підтверджується.

Відповідно до статті 849 ЦК України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника; якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків; якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника; замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Приписами ст. 852 ЦК України встановлено права замовника у разі порушення підрядником договору підряду. Так, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором; за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Згідно ст. 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові; якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Робота, виконана підрядником, згідно ст. 857 ЦК України, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру; виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Приписами ст. 858 ЦК України встановлено відповідальність підрядника за неналежну якість роботи. Так, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Вказані норми кореспондуються із умовами договору, які сторонами погоджено при його підписанні.

Так, За умовами договору (п. 6.1) замовник має право, зокрема: здійснення контролю та нагляду за ходом і якістю підрядних робіт (п. 6.1.1); відмовитися від прийняття закінчених робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість їх використання відповідно до мети зазначеної у договорі, і не можуть бути усунені підрядником (п. 6.1.2); вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених підрядником порушень, або виправити їх своїми силами, якщо інше не передбачено договором підряду (п. 6.1.3); відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник виконує роботи настільки повільно, що закінчення їх у строк визначений договором, стає неможливим (п. 6.1.4); відмовитися від договору у будь-який час до закінчення виконання робіт, оплативши підряднику виконану частину робіт з відшкодуванням збитків завданих такою відмовою (п. 6.1.5).

Згідно умов договору (п. 6.2.2) замовник зобовязаний забезпечити прийняття від підрядника виконаних робіт і проведення з ним розрахунків у порядку передбаченому договором та діючим законодавством.

Підрядник за умовами договору має право (п. 6.3.1) отримувати розрахунок за виконані роботи та зобовязаний виконати передбачені договором роботи своїми силами і коштами, зі свого матеріалу, якісно, з дотриманням ДСТУ, будівельних норм і правил, оформити акти виконаних робіт, здати роботи замовнику (п.п.6.4.1, 6.4.4, 6.4.5).

Умовами договору (п.7.3) передбачено контроль замовника за якістю робіт, матеріалів; у будь-який період виконання робіт або по їх завершенню замовник вправі здійснити контрольний обмір виконаних робіт, про що сторони складають відповідний акт; у разі відмови підрядника приймати участь у складанні та підписанні такого акту, замовник залучає відповідних спеціалістів, експертів або працівників органів Державної архітектурно-будівельної інспекції (п. 7.6).

Так, позивач на підтвердження доводів щодо наявності недоліків у виконаних відповідачем роботах та матеріалі, який використовувався при їх виконані посилається на Висновок №9947 комісійного будівельно-технічного експертного дослідження за заявою директора Департаменту міського господарства м. Ужгорода ОСОБА_4 від 19.12.2017.

Однак, зі змісту вказаного висновку вбачається, що таке звернення надійшло 14.11.17 року, в той час, як 15.11.17 згідно акту обстеження місця проведення робіт з капітального ремонту тротуару пл.Поштової сторони комісійно обстежили обєкт, на якому проводились підрядні роботи без будь-яких зауважень чи заявлення відповідних заяв про відступи чи недоліки у виконанні робіт. Крім того, тією ж датою, коли відбувся комісійний огляд будівельного майданчика, за результатами якого жодних недоліків не виявлено, позивачем укладено договір на виконання підрядних робіт з іншою підрядною організацією.

З наведеного вбачається, що вказаний висновок складено в період виконання робіт іншою підрядною організацією та після припинення договірних відносин з відповідачем в односторонньому порядку за ініціативою позивача.

Крім того, дослідивши зміст Висновку №9947 суд зазначає, що такий не містить інформації щодо чіткого місцезнаходження ділянки будівельного майданчика, обсяги виявлених недоліків, чи вказані недоліки мали місце за Актами виконаних робіт, які вже підписано, тощо. З доданих до Висновку №9947 доказів фото фіксації не вбачається, що виявлено недоліки в роботі та матеріалі саме за актами виконаних робіт за вересень-листопад 2017 року.

Щодо поданих актів перевірки робіт від 14.07.2017, 01.08.2017, 08.08.2017, на які посилається позивач на підтвердження факту неякісно виконаних робіт, то суд констатує, що такі не стосуються предмету спору, оскільки стосуються виконаних робіт у липні-серпні 2017 року, які прийняті та повністю оплачені позивачем. Крім того, такі складено та підписано відповідачем односторонньо, без залучення чи повідомлення представника підрядника про виїзд на будівельний майданчик та не відповідають погодженим сторонами умовам договору.

Згідно п. 8.3 договору перелік недоліків визначається дефектним актом, складеним сторонами. У акті фіксуються дата виявлення недоліків.

Відтак, суд констатує, що позивачем у відповідності до п.8.3 договору жодних належних та допустимих доказів, у підтвердження доводів, викладених у позовній заяві, зокрема актів з визначеним переліком дефектів, будь-яких заяв щодо виявлених недоліків, відступів у роботі не надано та в матеріалах справи відсутні та у відповідності до ст.853 ЦК України позивачем відповідачу не заявлено. Водночас, згідно акту обстеження місця проведення робіт з капітального ремонту тротуару пл.Поштової від 15.11.17 всі виконані роботи відповідачем у відповідних обсягах прийнято позивачем без зауважень докази у підтвердження протилежного у матеріалах справи відсутні.

Враховуючи положення ч.1-2 ст. 853 ЦК України, якими визначено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові, та в разі, якщо він не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі, вимога позивача щодо відшкодування збитків за недоліками у виконанні робіт за вересень-листопад 2017 року, на які він посилається як на підставу своїх вимог, однак прийняті на підставі акту обстеження місця проведення робіт з капітального ремонту тротуару пл.Поштової від 15.11.17 без заявлення про такі недоліки відповідачу, - є необґрунтованою.

Разом з тим, щодо доводів позивача щодо неякісного матеріалу, який використовував відповідач при виконанні підрядних робіт, то суд зауважує, що в матеріалах справи відсутні докази, що матеріал (бруківка), яка використовувалась відповідачем при виконанні робіт не відповідає вимогам технічної документації, оскільки такі не містили будь-яких конкретних вказівок щодо відповідності певним параметрам, характеристикам (Плити мощення, 50мм).

Долучений позивачем до матеріалів справи проект „Капітальний ремонт тротуарів пл.. Поштової у м. Ужгороді, розроблений ФОП ОСОБА_5 не містить посилань на жодні нормативні вимоги, яким повинна було відповідати конструкція тротуарного одягу. Даний проект в розділі 8 містить вимогу наступного змісту: „Капітальним ремонтом передбачається виправлення щебеневої основи з додаванням нового матеріалу фракції 5-20, товщиною 100 мм та влаштування покриття з дрібнорозмірної камяної плити мощення товщиною 50мм по вирівнюю чому шарі піскоцементної суміші товщиною 50 мм. Водночас, підрядні роботи, які виконувались відповідачем у липні-серпні 2017 р. проводились з використанням матеріалу, який за твердженням позивача є неякісним, однак відповідні роботи прийняті та оплачені позивачем у повному обсязі. Крім того, позивач, стверджуючи, що плити мощення, які використовувались ТОВ „Будівельна компанія „Капітальна для влаштування тротуарів на пл.. Поштовій в м. Ужгороді не відповідають будівельним нормам по якості, водночас підтверджує, що ТОВ „КБК як підрядна організація залучена позивачем 15.11.2017 року до виконання робіт з перевлаштування тротуарів використало такі плити в обсязі 128,9 кв.м. Відтак, доводи позивача щодо недоліків в якості матеріалів, які використовувались відповідачем при виконанні робіт як і їх розмір належним чином не обґрунтовані та не доведені у встановленому порядку.

Посилання відповідача щодо преюдиційного характеру фактів, встановлених рішенням Господарського суду Закарпатської області від 22.11.18 у справі №907/331/18 не відповідають положенням ст.75 ГПК України, оскільки не входять до предмету доказування у даній справі та не стосуються предмету та підстав позову.

Згідно з приписами ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Відповідно до ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Частиною 1 ст. 225 Господарського кодексу України визначено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Згідно із ч. 2 ст. 224 ГК України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом (ч. 1 ст. 225 ГК України).

Таким чином ані ст. 22 ЦК України, ані ст. ст. 224- 225 ГК України не встановлюють виключного правового зв'язку поняття "збитки" із зобов'язаннями, підставою виникнення яких є правочин. Враховуючи викладене, чинне законодавство не забороняє потерпілій стороні вимагати стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди (неодержаного прибутку) в деліктних правовідносинах. Вказаної позиції дотримується і Вищий господарський суд України, який в постанові від 15.06.2006 р. у справі №44/174-05 підтримав рішення судів першої та апеляційної інстанції про стягнення з правопорушника позадоговірних збитків.

Приписи ст. 49 ГК України встановлює загальний для всіх підприємців обов'язок - не порушувати права та законні інтереси інших суб'єктів господарювання, а в разі їх порушення - нести майнову та іншу встановлену законодавством відповідальність за завдані шкоду і збитки.

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків потрібна як наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) збитків; 3) причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; 4) вини так і ступінь вини.

Аналіз наведених вище норм права дає підстави для висновку про те, що для застосування, обраного позивачем заходу відповідальності, слід встановлювати наявність у діях відповідачів усіх чотирьох елементів складу цивільного правопорушення (протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою та збитками і вини).

Позадоговірна (деліктна) відповідальність, яка є видом цивільно-правової відповідальності, настає при існуванні складу правопорушення, що включає такі елементи, як: а) протиправність поведінки; б) шкода; в) причинний зв'язок між ними; г) вина заподіювача шкоди. Зазначені підстави визначаються загальними, оскільки для вирішення деліктного зобов'язання їх існування потрібне в усіх випадках, якщо інше не обумовлено законом.

Поряд з цим, при вирішенні спору про відшкодування шкоди суд в обов'язковому порядку встановлює наявність таких умов відповідальності відповідача як безпосередній причинний зв'язок між відповідними діями (бездіяльністю) і шкодою та вину відповідача.

При цьому обов'язок доведення в суді факту протиправної поведінки відповідача, розміру завданої шкоди, а також прямого причинного зв'язку між ними покладається на позивача з документальним підтвердженням обґрунтованого розрахунку суми, що стягується на відшкодування заподіяної шкоди.

Відсутність або ж недоведеність хоча б одного елемента складу правопорушення, за загальним правилом, виключає настання відповідальності у вигляді відшкодування шкоди (збитків).

З наведеного вбачається, що матеріалами справи не підтверджено та не встановлено в ході розгляду справи причинний зв'язок між діями відповідача та наслідками - заподіяння позивачу збитків. Як і не доведено суми збитків, тобто наявності всіх чотирьох складових господарського правопорушення, за яке чинним законодавством передбачена господарсько-правова відповідальність у вигляді стягнення збитків.

Згідно із ч.2-3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Частиною 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України визначено, що кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч.1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст.77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ч.1 ст.86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Позивачем належним чином не доведено та не обґрунтовано у відповідності до ст.ст.73,74,76 ГПК України належними та допустимими доказами наявність всіх елементів правопорушення, допущеного з боку відповідача з яким повязується застосування до відповідача такого виду господарсько-правової відповідальності у вигляді відшкодування збитків, як і не надано суду жодних доказів на спростування вищенаведених висновків суду.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що позов задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, враховуючи положення ст.129 Господарського процесуального кодексу України, витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача в повному обсязі.

Враховуючи вкладене та керуючись ст.ст.13, 73, 74, 76, 77, 86, 129, 195, ст.ст.232, 233, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Судові витрати покласти на позивача.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно з пунктом 17.5 розділу ХІ «Перехідні положення» Господарського процесуального кодексу України в редакції Закону України від 03.10.2017 №2147-VIII до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду через відповідний місцевий господарський суд за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повний текст рішення складено 17.04.2019.

Суддя О.Ф. Ремецькі