ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2019 року м. ОдесаСправа № 923/223/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Будішевської Л.О.

суддів Таран С.В., Мишкіної М.А.

при секретарі судового засідання Бендерук Є.О.

за участю представників учасників справи:

від позивача - Дурасов Р.О., Гулько С.О.,

від відповідача - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Мелконяна Генрі Месниковича

на ухвалу господарського суду Херсонської області від 11.03.2019, постановлену суддею Литвиновою В.В., м. Херсон, повний текст складено 14.03.2019 про призначення судової товарознавчої експертизи та зупинення провадження

у справі № 923/223/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Екострой-1"

до Фізичної особи-підприємця Мелконяна Генрі Месниковича

про стягнення 784908,06 грн.

ВСТАНОВИВ:

У березні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Екострой-1» (далі ТОВ «Екострой-1» звернулось до господарського суду Херсонської області з позовом до Фізичної особи-підприємця Мелконяна Генрі Месниковича (далі ФОП Мелконяна Г.М.) про стягнення з останнього 784908,06 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним.

01.01.2012 між ФОП Мелконяном Г.М. (орендодавець) та ТОВ «Екострой-1» (орендар) укладено договір оренди № 2 (далі договір оренди), за умовами якого орендодавець передає, а орендар приймає у строкове платне володіння та користування адміністративну будівлю (літ. А) площею 36,7 кв.м. та бетонну площадку площею 442 кв.м., що розташовані за адресою: Херсонська обл., м. Нова Каховка, вул. Промислова 3-Г.

Позивач у 2015 році здійснював господарську діяльність в зазначену орендованому об'єкті, використовував його під склад-магазин та приміщення адміністрації, зберігав товарно-матеріальні цінності.

25.03.2015 ФОП Мелконян Г.М. здійснив демонтаж покрівлі даху на складі ТОВ «Екострой-1» чим порушив умови пункту 6.2. договору оренди, де зазначено, що орендодавець зобов'язаний не перешкоджати у користуванні орендованим майном.

Після демонтажу покрівлі даху, будівля в якій зберігалось майно ТОВ «Екострой-1», стала непридатна для його зберігання.

Через потрапляння атмосферних опадів на будівельні матеріали, які знаходились у приміщенні, вони були зіпсовані та стали непридатними для використання.

Вартість зіпсованого товару в результаті пошкодження даху на складі ТОВ «Екострой-1» через потрапляння на склад атмосферних опадів у вигляді зливи в період з 26.03.2015 по 30.03.2015 складає 405502,81 грн. Зазначену суму, а також 27665,71 грн. (інфляційні) та 34247,08 грн. (15% річних) позивач відшкодував продавцю (ФОП Бертовій Т.П.) на підставі укладеного з останнім договору реалізації № 11 А від 25.08.2014.

Крім того позивач зберігав товар на суму 314492,46 грн., придбаний у інших осіб, який також було зіпсовано в результаті пошкодження даху на складі через потрапляння атмосферних опадів у вигляді зливи в період з 26.03.2015 по 30.03.2015.

Враховуючи викладене, загальна сума збитків, понесених ТОВ «Екострой-1» у зв'язку з неправомірними діями ФОП Мелконяна Г.М. складає 784908,06 грн.

У відзиві на позовну заяву ФОП Мелконян Г.М. зазначив наступне.

Строк дії договору оренди закінчився 01.08.2014. Відповідач неодноразово вимагав від позивача звільнити орендоване приміщення. Після звільнення орендованого майна у вересні 2015 року і протягом останніх трьох років позивач не пред'являв жодних претензій з приводу користування орендованим майном або заподіяння йому майнової шкоди. Позов в порушення ч. 2 ст. 222 ГК України направлений ТОВ «Екострой-1» до суду без звернення до відповідача про досудове врегулювання спору.

Договір реалізації № 11 від 25.08.2014 на який посилається позивач є фіктивним, між сторонами не укладався та наданий позивачем з метою стягнення з відповідача 470415,60 грн.

Позивачем також не доведено, що ним понесені збитки за пошкоджений товар у розмірі 314492,46 грн.

Позивач зберігав наявний у нього товар на відкритій бетонній площадці і не вживав заходів для збереження цього товару, зокрема, не захищав його від атмосферних опадів.

Акт псування товару, Акт пошкодження товару та Акт списання товару №1 складені в односторонньому порядку зацікавленими особами, без проведення товарознавчої експертизи, без зазначення конкретного пошкодженого товару, проценту його непридатності. Зазначені Акти не можуть прийматись до уваги, як належні та допустимі докази в розумінні статтей 76-79 ГПК України.

Вартість та найменування нібито зіпсованого товару не співпадають з накладними про придбання товару позивачем. Позивачем до матеріалів справи додано накладні за 2011-2012-2013 про придбання товарів з обмеженим строком зберігання.

Відповідач просив застосувати до вимог позивача наслідки спливи строку позовної давності.

12.02.2019 позивач подав клопотання про призначення у даній справі судової товарознавчої експертизи, на вирішення якої просив поставити наступні питання:

- Які дефекти мають досліджувані товарно-матеріальні цінності?;

- У чому причини виникнення дефектів?;

- Чи є ці дефекти істотними?;

- Чи можлива реалізація досліджуваних товарно-матеріальних цінностей за наявності виявлених дефектів?;

- Який розмір шкоди, заподіяної власнику досліджуваних товарно-матеріальних цінностей внаслідок їх пошкодження станом на 25.03.2015?.

Клопотання мотивоване тим, що зміст позовних вимог зводиться до відшкодування матеріальної шкоди, завданої позивачу шляхом псування належних йому товарно-матеріальних цінностей внаслідок залиття їх дощем, яке стало можливим через демонтаж відповідачем даху складу, в якому вони зберігались. З урахування відзиву на позову заяву та з метою визначення розміру матеріальної шкоди, завданої позивачем у даній справі необхідно призначити судову товарознавчу експертизу.

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 11.03.2019 у справі № 923/223/18 клопотання позивача задоволено, призначено у справі судову товарознавчу експертизу, проведення якої доручено Херсонському відділенню Одеського науково-дослідницького інституту судових експертиз.

На вирішення експертизи поставлено наступні питання:

1. Які дефекти мають досліджувані товарно-матеріальні цінності? У чому причини виникнення дефектів? Чи є ці дефекти істотними? Чи можлива реалізація досліджуваних товарно-матеріальних цінностей за наявності виявлених дефектів?;

2. Який розмір шкоди, заподіяної власнику досліджуваних товарно-матеріальних цінностей внаслідок їх пошкодження станом на 25.03.2015?;

3. Хто був постачальником товарно-матеріальних цінностей - товару (який в подальшому, за твердженням ТОВ "Екострой-1", було зіпсовано) і на яку суму?

4. Чи було пошкоджено товарно-матеріальні цінності - товар, строки придатності якого закінчились станом на 25.03.2015 і на яку суму?

5. Чи було пошкоджено товарно-матеріальні цінності - товар, строки зберігання якого не закінчились станом на 25.03.2015 і на яку суму?

6. Родові та видові ознаки, які дозволяють ідентифікувати товарно-матеріальні цінності як такі, що були поставлені позивачу та пошкоджені станом на 25.03.2015.

Провадження у справі № 923/223/18 зупинено до закінчення проведення судової експертизи. Обов'язок по оплаті витрат на її проведення покладено на позивача.

Ухвала мотивована тим, що без спеціальних знань встановити розмір збитків та/або спростувати їх існування по наявним матеріалам справи не можливо.

Не погодившись з постановленою ухвалою суду, відповідач подав на неї апеляційну скаргу, яка мотивована наступним.

ТОВ «Екострой-1» звертаючись з позовом не виконало вимоги п. 8 ч. 3 ст. 162 ГПК України, в обґрунтування позову не вказано такий доказ, як висновок експертизи та неможливість надання такого доказу (висновку) разом з позовною заявою.

Відповідно до частин 2, 3 ст. 164 ГПК України, позивач повинен додати до позовної заяви всі наявні в нього докази, що підтверджують обставини на яких ґрунтуються позовні вимоги та подати клопотання про призначення експертизи, проте, всупереч вказаним нормам, позивач не скористався таким правом.

Суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 99 ГПК України без клопотання позивача про неможливість самостійно надати експертний висновок, без визнання причин його неподання поважними та без належного правового обґрунтування призначив у даній справі судову товарознавчу експертизу.

В підготовчому засіданні 26.06.2018 представник позивача вже заявляв аналогічне клопотання про призначення судової товарознавчої експертизи, але для визначення вартості відсутнього товару (а.с.224 т.1). При цьому представник позивача в обґрунтування заявленого клопотання посилався на Інструкцію про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 (далі Інструкція про призначення експертизи), де зазначено, що на експертизу може бути поставлене питання про вартість відсутнього товару (майна).

Разом з тим, в клопотанні про призначення експертизи від 12.02.2019, яке задоволено оскаржуваною ухвалою, представник позивача посилається вже на наявність товарно-матеріальних цінностей.

Проте з Акту списання № 1А від 07.04.2015 (а.с.65 т.1) вбачається, що комісія здійснила перевірку матеріалів, що виявилися непридатними та встановила, що описані нижче цінності підлягають списанню та вилученню з обліку. Така суперечливість щодо наявності чи відсутності товарно-матеріальних цінностей свідчить про фальсифікацію позивачем доказів.

Для з'ясування вартості зіпсованих товарів не потрібні спеціальні знання.

Наявність Акту списання № 1А від 07.04.2015, як первинного документа свідчить про відсутність у позивача цих активів у розумінні Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» та Стандартів бухгалтерського обліку.

В матеріалах справи відсутні докази щодо долі зіпсованого товару. Такими доказами могли бути документи бухгалтерського обліку, які підтверджують переміщення товарів, найменування і їх кількість, детальний опис пошкоджень, товарна характеристика, показники якості, технічний чи технологічний стан, місце та умови зберігання протягом чотирьох років. Такі документи бухгалтерського обліку у позивача відсутні, як і сам зіпсований товар. Відсутність вказаного бухгалтерського обліку унеможливлює дослідити долю переміщених товарів в інше місце та ідентифікувати їх.

Відсутність таких доказів є самостійною підставою для відмови у задоволенні клопотання про призначення судово-товарознавчої експертизи.

Акт псування товару, Акт пошкодження товару та Акт списання товару складені в односторонньому порядку зацікавленими особами за відсутності відповідача, без проведення товарознавчої експертизи, без зазначення конкретного пошкодженого товару, проценту його непридатності. Зазначені Акти не можуть прийматись до уваги, як належні та допустимі докази в розумінні статтей 76-79 ГПК України, тому проводити товарознавчу експертизу за такими доказами є недопустимим.

Поставлене судом на вирішення експерта питання № 2 «який розмір шкоди, заподіяної власнику досліджуваних товарно-матеріальних цінностей внаслідок їх пошкодження станом на 25.03.2015?» є некоректним, оскільки невідомо чи це ті самі товари були переміщені, які були умови їх зберігання протягом 4-х років та чи не виникли ці пошкодження під час зберігання.

Питання № 3 «Хто був постачальником товарно-матеріальних цінностей - товару (який в подальшому, за твердженням ТОВ "Екострой-1", було зіпсовано) і на яку суму?» є некоректним, оскільки це питання є предметом доказування у даній справі та не потребує спеціальних знань.

Питання № 4 «чи було пошкоджено товарно-матеріальні цінності - товар, строки придатності якого закінчились станом на 25.03.2015 і на яку суму?» є некоректним, оскільки списані товарно-матеріальні цінності не можуть зберігатись спеціально для експертизи, яку призначають через 4 роки.

Питання № 6 «родові та видові ознаки, які дозволяють ідентифікувати товарно-матеріальні цінності як такі, що були поставлені позивачу та пошкоджені станом на 25.03.2015» є також некоректним, оскільки родові та видові ознаки зіпсованого товару повинні були бути зазначені у відповідних Актах за участю обох сторін та це питання є предметом доказування у даній справі та не потребує спеціальних знань.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.04.2019 за вищезазначеною апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження, встановлено позивачу строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 15.04.2019 та роз'яснено учасникам справи по їх право в строк до 15.04.2019 подати до суду будь-які заяви чи клопотання стосовно процесуальних питань.

Ухвалою суду від 10.04.2019 справу № 923/223/18 призначено до розгляду на 25.04.2019 о 10:30 год.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначив, що з'ясування вартості зіпсованих товарів, а також встановлення причин, які призвели до їх пошкодження потребує проведення експертного дослідження фахівцем, який має спеціальні знання. Вказані обставини не можуть бути встановлені лише шляхом дослідження Акту списання від 31.03.2015.

16.04.2019 від представника ФОП Мелконяна Г.М. надійшло клопотання про його участь в судовому засіданні 25.04.2019 о 10:30 год. в режимі відеоконференції, забезпечення проведення якого останній просив доручити господарському суду Херсонської області.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.04.2019 у задоволенні вищезазначеного клопотання відмовлено, у зв'язку з тим, що за даними WEB-програми "Бронювання систем відеоконференцзв'язку" https://vr.court.gov.ua подання заявки на проведення судового засідання у справі №923/223/18 25.04.2019 о 10:30 в режимі відеоконференції з господарським судом Херсонської області неможливе у зв'язку з резервуванням залу судових засідань, обладнаного системою відеоконференцзв'язку, для проведення судових засідань господарського суду Херсонської області з 10:00 до 11:30 год. Вищенаведене підтверджується актом Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.04.2019.

19.04.2019 від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, яке мотивоване відмовою у задоволенні клопотання про участь його представника в судовому засіданні 25.04.2019 о 10:30 год. в режимі відеоконференції.

В судове засідання 25.04.2019 з'явились представники позивача, які заперечували проти доводів апеляційної скарги, просили залишити її без задоволення, ухвалу господарського суду Херсонської області від 11.03.2019 про призначення судово-товарознавчої експертизи та зупинення провадження у справі № 923/223/18 - без змін.

Представник відповідача в судове засідання не з'явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Колегія суддів у судовому засіданні 25.04.2019 відмовила у задоволенні клопотання відповідача про відкладення розгляду справи на іншу дату, про що постановлено протокольну ухвалу.

Судова колегія зазначає, що відмова у задоволенні клопотання представника ФОП Мелконяна Г.М. про його участь в судовому засіданні 25.04.2019 в режимі відеоконференції не позбавила можливості відповідача забезпечити явку свого представника в судове засідання в приміщення Південно-західного апеляційного господарського суду.

Відповідач таким правом не скористався, про поважність причин неявки свого представника в судове засіданні не повідомив.

Крім того, ухвалами суду апеляційної інстанції від 02.04.2019 та від 10.04.2019 явка представників учасників справи не визнавалась обов'язковою та попереджено учасників справи, що незабезпечення в судове засіданні апеляційної інстанції своїх представників не буде перешкоджати розгляду справи.

Враховуючи викладене, судова колегія у відповідності до положень п. 1 ч. 3 ст. 202 ГПК України дійшла висновку про можливість розгляду даної справи за відсутності представника відповідача.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників позивача, оцінивши доводи апеляційної скарги, перевіривши застосування судом першої інстанції норм процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне.

Статтею 1 Закону України "Про судову експертизу" передбачено, що судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об'єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Судово-експертна діяльність здійснюється на принципах законності, незалежності, об'єктивності і повноти дослідження (ст. 3 Закону України "Про судову експертизу").

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення. Питання, які ставляться перед експертом, мають бути сформульовані чітко, ясно і таким чином, щоб вони виключали неоднозначне їх розуміння й тлумачення та відповідали тим об'єктам і матеріалам, які направляються на експертизу.

Відповідно до частини 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідно частин 3-6 ст. 99 ГПК України, при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Питання, з яких має бути проведена експертиза, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов'язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

Частиною першою ст. 100 ГПК України встановлено, що про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

У відповідності до пункту 1.2. розділу IV Інструкції про призначення експертизи, основними завданнями товарознавчої експертизи є, зокрема, визначення вартості товарної продукції та визначення змін показників якості товарної продукції.

Предметом спору у даній справі є стягнення з ФОП Мелконяна Г.М. шкоди, спричиненої внаслідок зняття покрівлі орендованої позивачем будівлі та зіпсуванням у результаті цього належного товару.

Як на підставу для задоволення позову ТОВ «Екострой-1» посилається на те, що під час існуючих між сторонами договірних відносин на підставі договору оренди № 2 від 01.01.2012 відповідачем, як орендодавцем майна, здійснено демонтаж покрівлі даху та вікон переданого в оренду позивачу приміщення, у зв'язку з чим через потрапляння атмосферних опадів на будівельні матеріали, які знаходились у приміщенні, вони були зіпсовані та стали непридатними для використання. Загальна суму збитків, понесених ТОВ «Екострой-1» у зв'язку з неправомірними діями ФОП Мелконяна Г.М. складає 784908,06 грн.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що встановлення обставин понесення збитків та їх розмір входить до предмета доказування у даній справі та потребує спеціальних знань.

Щодо переліку питань, поставлених на вирішення експерту, колегія суддів зазначає наступне.

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов'язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта. (частини 4, 5, 6 ГПК України).

Визначені судом питання входять до предмета доказування у даному господарському спорі, відповідають вимогам Інструкції про призначення експертизи та не виходять за межі спеціальних знань експерта.

Доводи скаржника про порушення судом першої інстанції вимог п. 2 ч. 1 ст. 99 ГПК України не приймаються до уваги, оскільки вищезазначена норма не є імперативною та передбачає альтернативність дій учасників справи під час вирішення питання щодо призначення експертизи.

Судовою колегією при цьому враховується, що жодною із сторін не надано до матеріалів даної справи висновок експерта з цих самих питань.

Проаналізувавши матеріли справи, колегія суддів зазначає, що позивачем не заявлялось клопотання про призначення у справі судової товарознавчої експертизи саме для визначення вартості відсутнього товару.

Щодо доводів скаржника про те, що Акти псування, пошкодження та списання товару не можуть прийматись до уваги, як належні та допустимі докази, а також про те, що проводити товарознавчу експертизу за такими доказами є недопустимим, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Оскільки дану справу в суді першої інстанції ще не вирішено по суті, суд апеляційної інстанції позбавлений права надати будь-які висновки з приводу необхідного шляху дослідження та з'ясування обставин цієї справи, а також визначити необхідний обсяг доказів по справі та здійснити їх оцінку.

Свою незгоду, зокрема, щодо визнання доказів належними, достатніми та допустимими, учасник справи може викласти в майбутній апеляційній скарзі на рішення суду у разі його оскарження. Оцінку діям суду щодо розгляду справи в межах предмета та підстав позову можливо надати також тільки при вирішення справи по суті та в межах розгляду відповідної апеляційної скарги.

Будь-яких порушень норм процесуального права в діях суду першої інстанції при винесенні ним оскаржуваної ухвали судовою колегією не встановлено.

Ухвала господарського суду Херсонської області від 11.03.2019 у справі № 923/223/18 про призначення судової товарознавчої експертизи відповідає нормам матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції, отже не можуть бути підставою для її задоволення.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у відповідності до ст. 129 ГПК України покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 232, 233, 236, 240, 269, 270, 271, 275, 281, 282, 283 ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Мелконяна Генрі Месниковича залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду Херсонської області від 11.03.2019 у справі № 923/223/18 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 ГПК України.

Повний текст складено 25.04.2019.

Головуючий суддя Л.О. Будішевська

Суддя С.В. Таран

Суддя М.А. Мишкіна