ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" квітня 2019 р. Справа№ 910/8133/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Іоннікової І.А.

суддів: Чорної Л.В.

Разіної Т.І.

за участю секретаря судового засідання Котенка О.О.

за участю представника(-ів): згідно з протоколом судового засідання від 09.04.2019

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецінформ Безпека"

на рішення господарського суду міста Києва

від 26.11.2018 (повний текст рішення суду складено 06.12.2018)

у справі №910/8133/18 (суддя Блажівська О.Є.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецінформ Безпека"

до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Техносистеми Плюс"

про визнання недійсним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Спецінформ Безпека" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.04.2018 №10 у справі 923/64-р-02-05-15.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішенням Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецінформ Безпека" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Техносистеми плюс" під час участі у процедурі закупівлі, проведеної відокремленим підрозділом "Головдерженергонагляд" державного підприємства "Національна енергетична компанія "УКРЕНЕРГО", згідно з оголошенням №176901, опублікованим в інформаційному бюлетні "Вісник державних закупівель" від 15.10.2014 №107, порушенням, передбаченим п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Однак, як зазначає позивач, рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.04.2018 року №10 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу є припущеннями, ґрунтується на неповно з'ясованих обставинах справи та на не доведених доказах, що в силу приписів ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є підставою для визнання недійсним оскаржуваного рішення.

Рішенням господарського суду міста Києва від 26.11.2018 у задоволенні позову відмовлено. Судові витрати, пов'язані із розглядом справи, покладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Спецінформ Безпека".

Рішення суду мотивовано недоведенням позивачем наявності підстав для визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.04.2018 №10 у справі 923/64-р-02-05-15.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Спецінформ Безпека" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва у справі №910/8133/18 від 26.11.2018, та ухвалити нове рішення, яким: визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення від 26.04.2018 №10 у справі 923/64-р-02-05-15 в частині визнання дій ТОВ "Спецінформ Безпека" та ТОВ "Техносистеми плюс" під час участі у процедурі закупівлі, проведеної відокремленим підрозділом "Головдерженергонагляд" Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго", згідно з оголошенням №176901, опублікованим в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 15.10.2014 №107, порушенням, передбаченим пунктом 4 частин другої статті 6, пунктом 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів; накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Спецінформ Безпека" штрафу у розмірі 68000 грн. за вчинення порушення, яке викладене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу 2 частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також порушення судом норм матеріального та процесуального права. В апеляційній скарзі скаржником викладено обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, аналогічні тим, які викладено в позовній заяві.

Ухвалою Північного апеляційного господарського від 22.01.2019 залишено без руху апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецінформ Безпека" на рішення господарського суду міста Києва від 26.11.2018 у справі №910/8133/18, надавши скаржнику строк не більше десяти днів з дня отримання копії даної ухвали для усунення недоліків апеляційної скарги, зазначених у її мотивувальній частині.

04.02.2019 через канцелярію суду від позивача надійшло клопотання про усунення недоліків, в якому повідомлено про те, що в ордері, який був доданий до апеляційної скарги, було помилково зазначено дату складання ордеру 28.12.2018. При цьому до клопотання додано оригінал ордеру серія ОД №325036 на представництво інтересів ТОВ "Спецінформ Безпека" у Північному апеляційному господарському суді адвокатом Бойко А.В., який датований 26.12.2018.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.02.2019 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Спецінформ Безпека" строк для подання апеляційної скарги на рішення господарського суду міста Києва від 26.11.2018 у справі №910/8133/18; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецінформ Безпека" на рішення господарського суду міста Києва від 26.11.2018 у справі №910/8133/18; призначено справу до розгляду на 12.03.2019.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить рішення суду залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення, посилаючись на те, що мотиви та підстави, зазначені в ній щодо скасування рішення суду є безпідставними та необґрунтованими, а рішення суду ухвалено у відповідності до вимог чинного законодавства.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.03.2019 розгляд справи відкладено до 26.03.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.03.2019 розгляд справи відкладено до 09.04.2019.

В судове засідання апеляційної інстанції 09.04.2019 представники позивача, третьої особи не з'явились.

Оскільки явка представників учасників справи у судове засідання не була визнана судом обов'язковою, а також зважаючи на наявні в матеріалах справи докази належного повідомлення учасників справи про місце, дату та час судового розгляду, апеляційний суд визнав можливим розглядати апеляційну скаргу за відсутності представників позивача, третьої особи.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, апеляційний господарський суд встановив наступне.

26.04.2018 Адміністративною колегією Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - відділення АМК) було прийнято рішення №10 у справі №923/64-р-02-05-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу (надалі - рішення №923/64-р-02-05-15, рішення №10).

Пунктом 1 даного рішення визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецінформ Безпека" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Техносистеми плюс" під час участі у процедурі закупівлі, проведеної відокремленим підрозділом "Головдерженергонагляд" Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго", згідно з оголошенням №176901, опублікованим в інформаційному бюлетні "Вісник державних закупівель" від 15.10.2014 №107, порушенням, передбаченим п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

За вказане в п.1 рішення №10 порушення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Спецінформ Безпека" накладено штраф у розмірі 68000,00 грн. (п.2 рішення №923/64-р-02-05-15).

В оспорюваному рішенні №10 зазначено, що сукупність виявлених відділенням АМК обставин у справі, свідчить про те, що під час підготовки пропозицій та участі у закупівлі позивач та третя особа діяли не самостійно, не змагались між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції, а узгоджували свої дії. Внаслідок цього конкуренцію між учасниками було усунуто, а позивач отримав право на укладення договору не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати торгів, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів.

Позивач, не погоджуючись із прийнятим рішенням, звернувся до господарського суду з позовом про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення від 26.04.2018 №10 у справі №923/64-р-02-05-15 в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецінформ Безпека" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Техносистеми плюс" під час участі у процедурі закупівлі, проведеної відокремленим підрозділом "Головдерженергонагляд" Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго", згідно з оголошенням №176901, опублікованим в інформаційному бюлетні "Вісник державних закупівель" від 15.10.2014 №107, порушенням, передбаченим п.4 ч.2 ст.6 п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення та Товариство з обмеженою відповідальністю "Спецінформ Безпека" штрафу у розмірі 68000,00 грн за вчинення порушення, яке викладене в пункті 1 резолютивної частини рішення, відповідно до абз.2 ч.2 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що даний спір відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу Укркаїни.

Стаття 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" відносить до основних завдань Антимонопольного комітету України здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції":

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- цим Законом регулюються відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб'єктами господарювання; суб'єктів господарювання з іншими суб'єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв'язку з економічною конкуренцією; цей Закон застосовується до відносин, які впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України (стаття 2);

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини 2 статті 6).

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак для визнання Антимонопольним комітетом України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

За приписом частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Приписами статті 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель" встановлено, що закупівля здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Змагальність продавців-учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними.

Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Відтак, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об'єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Відповідна правова позиція міститься в постановах Вищого господарського суду України від 14.12.2016 у справі №914/942/16, від 14.12.2016 у справі №914/941/16, від 20.07.2016 у справі №914/2911/15 та від 30.11.2016 у справі №924/385/16.

Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Відповідно до пункту 1 рішення відділення АМК дії позивача і третьої особи під час участі у процедурі закупівлі, проведеної відокремленим підрозділом "Головдерженергонагляд" державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго", згідно з оголошенням №176901, опублікованим в інформаційному бюлетні "Вісник державних закупівель" від 15.10.2014 №107, визнано порушенням, передбаченим п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Позивач стверджує, що висновки відділення АМК щодо різниці в цінах на один і той же відсоток є суб'єктивними, необґрунтованими та не доводять узгодженості дій останнього з ТОВ "Техносистеми Плюс".

Колегією суддів встановлено, що відділенням АМК у зв'язку із здійсненням контролю щодо створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" та у зв'язку із розглядом заяви відокремленого підрозділу "Головдерженергонагляд" Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (надалі - Замовник) від 19.05.2015 №01/09-2456 (вх. від 20.05.2015 № 01-11.27) та на виконання доручення Антимонопольного комітету України від 11.06.2015 №12-01/316 (вх. від 11.06.2015 № 01-03-1212) проведено дослідження стосовно можливого порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час участі суб'єктів господарювання у проведеній ним процедурі закупівлі послуг, пов'язаних з особистою безпекою, проаналізовано матеріали відповідної процедури відкритих торгів (оголошення про проведення процедури закупівлі № 176901 опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель від 15.10.2014 №107) (надалі - Процедура закупівлі).

За результатом аналізу зібраної відділенням АМК в межах розгляду справи №923/64-р-02-05-15 інформації щодо проведення замовником Процедури закупівлі, у діях учасників торгів позивачем та ТОВ "Техносистеми плюс" (надалі - Учасники) виявлено ознаки порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

У ході збирання та аналізу доказів у справі №923/64-р-02-05-15 було проведено аналіз конкурсної документації та, відповідно, цін всіх учасників за послуги, що закуповувались в рамках Процедури закупівлі.

Встановлено, що ціни ТОВ "Спецінформ Безпека" на всі послуги технічної охорони матеріальних цінностей в приміщенні за допомогою пульту централізованого спостереження більші за ціни ТОВ "Техносистеми Плюс" на 2,05 відсотка (див. Таблиця 2 стр. 4 Рішення 10). Ціни ТОВ "Техносистеми плюс" на всі послуги з фізичної охорони, які були запропоновані замовником, більші за ціни ТОВ "Спецінформ Безпека" на 0,96 відсотка.

Також, при обчисленні відсоткової різниці щодо витрат, які були закладені позивачем та третьою особою в калькуляції ціни на послуги охорони за одну чол./год. внутрішнього/зовнішнього поста охорони об'єкта, у відсотковому співвідношенні до загальної суми витрат у вказаних суб'єктів господарювання відділенням АМК було встановлено, що вони є однаковими.

Також відділенням АМК було проаналізовано цінові пропозиції й інших учасників Процедури закупівлі та встановлено, що ціни, запропоновані Учасниками (позивачем та третьою особою), знаходяться в одному ціновому діапазоні та між собою майже не відрізняються, при цьому є значно більшими за ціни інших учасників, які пропонували аналогічну послугу, що відображено на графіку на арк. 4 Рішення №10.

Пропонування ідентичних цін в даному випадку дає можливість встановити наявність або відсутність порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Крім того, відділенням АМК здійснено аналіз закладених у калькуляції витрат на оплату праці та встановлено, що ТОВ "Техносистеми Плюс" заклали витрат на оплату праці на 1,43 % більше ніж ТОВ "Спецінформ Безпека". При цьому, у ході розгляду справи відділенням АМК встановлено, що у третьому кварталі 2014 року витрати на заробітну плату ТОВ "Спецінформ Безпека" навпаки були більшими за витрати ТОВ "Техносистеми Плюс" на 20,8 відсотка.

Разом з тим, перелік статей калькуляцій і склад витрат, що входять у такі калькуляційні статті, кожне підприємство встановлює самостійно та закріплює їх у наказі про облікову політику підприємства. Основою для складання калькуляції на підприємстві є технічно обґрунтовані норми витрат матеріалів і трудових витрат, стандарти й технічні умови, встановлені для відповідної продукції (послуги) та затверджуються на підприємствах керівником із відповідним зазначенням у внутрішніх нормативних документах.

Таким чином, викладені у рішенні №923/64-р-02-05-15 висновки про узгодженість дій між позивачем та третьою особою, а саме: умов участі у Процедурі закупівлі з метою забезпечення перемоги одному з них є правомірними.

Враховуючи те, що калькуляції вартості товарів (робіт, послуг) складаються на основі управлінського обліку (направленого на контроль за формуванням собівартості і калькулюванням продукції) та той факт, що його дані є комерційною таємницею, розголошення якої може нанести шкоду підприємству, виявлена відділенням АМК повна ідентичність калькуляцій, поданих позивачем та третьою особою, у складі своїх пропозицій, є свідченням обміну інформацією між Учасниками на етапі підготовки цінових пропозицій.

Ціни на послуги формуються кожним виконавцем самостійно з урахуванням індивідуальних показників суми витрат різних видів ресурсів (сировини, праці, основних засобів, послуг, обслуговування транспорту, наявних грошових активів тощо), очікуваного прибутку. З огляду на що, відповідні показники, в тому числі витрати у різних суб'єктів господарювання при самостійному розрахунку індивідуально до результатів господарської діяльності мають відрізнятись між собою.

Інформація щодо цінових пропозицій в рамках проведення Процедури закупівлі не є загальновідомою, і відповідно до частини першої статті 27 Закону України "Про публічні закупівлі" розкриваються перед початком електронного аукціону, тобто, після подачі конкурсної пропозиції.

Відповідна різниця в цінах на однаковий відсоток могла виникнути лише при умові, що ТОВ "Спецінформ Безпека" і ТОВ "Техносистеми Плюс" були обізнані стосовно цінових пропозицій один одного, що свідчить про обмін інформацією під час підготовки пропозицій для участі у Процедурі закупівлі.

У свою чергу, змагальність учасників процедур закупівель зумовлює необхідність кожним з учасників для здобуття перемоги пропонувати кращі умови за найнижчими цінами. У той же час, спільна система обчислення в цінах не є природною і не може виникнути випадково при формуванні цін.

Натомість, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27.03.2018 у справі № 922/5614/15.

Позивач стверджує, що наявність сталих господарських відносин, зокрема, щодо надання позики між ТОВ "Спецінформ Безпека", ТОВ "Техносистеми Плюс" та ТОВ "Служба Безпеки Бізнесу" цілком відповідає чинному законодавству України й жодним чином не свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій, а обізнаність щодо фінансового стану та господарської діяльності аж ніяк не свідчить про антиконкурентні узгоджені дії під час участі у тендері.

Колегією суддів встановлено, що під час проведення дослідження стосовно можливого порушення законодавства про захист економічної конкуренції в рамках справи №923/64-р-02-05-15, відділенням АМК було встановлено, що позивач та третя особа перебували між собою у сталих господарських відносинах, зокрема у період проведення Процедури закупівлі.

Так, за результатами аналізу інформації щодо руху коштів ТОВ "Спецінформ Безпека" і ТОВ "Техносистеми Плюс" по рахунках в філії публічного акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" в місті Одесі (надалі - Філія ПАТ "Укрексімбанк" або Банк) відділенням АМК виявлено, що протягом 2014-2015 років між зазначеними суб'єктами було здійснено 23 фінансових операції.

Згідно отриманої відділенням АМК інформації, ТОВ "Техносистеми Плюс" з рахунку у Філії ПАТ "Укрексімбанк" з 14 серпня 2014 року по 25 серпня 2015 року перерахувало на користь ТОВ "Спецінформ Безпека" 132000,00 гри, з яких 120000,00 грн становить поворотна фінансова допомога та 12000,00 грн становить оплата за послуги охорони; ТОВ "Спеціиформ Безпека" з 14 серпня 2014 року по 13 серпня 2015 року перерахувало на користь ТОВ "Техносистеми Плюс" 320790,00 грн (в якості оплати послуг за договорами).

В ході аналізу інформації, отриманої від ТОВ "Техносистеми Плюс" (лист від 16.10.2015 № 86, вх. від 19.10.2015 № 01-11-1878 наявний у матеріалах справи) та ТОВ "Спецінформ Безпека" (лист б/д б/н, вх. від 19.10.2015 № 01-11-1869 наявний у матеріалах справи), встановлено, що між ними укладалися різного виду правочини:

- договір про надання позики №1 від 12.08.2014, за яким ТОВ "Техносистеми Плюс" надає грошову суму ТОВ "Спецінформ Безпека" у розмірі 120000,00 гривень, а ТОВ "Спецінформ Безпека" зобов'язується повернути позику до 12.09.2014;

- договір про надання позики №11 від 28.02.2014, за яким ТОВ "Техносистеми Плюс" надає грошову суму ТОВ "Спецінформ Безпека" у розмірі 7100,00 гривень, а ТОВ "Спецінформ Безпека" зобов'язується повернути позику до 31.03.2014.

При цьому, встановлено, що зазначені позики не було повернуто у строки, передбачені договорами, та й станом на дату оголошення замовником Процедури закупівлі у жовтні 2014 року.

У відзиві на позовну заяву відповідач наголошував, що господарські відносини між учасниками торгів, членство в одних і тих самих громадських організаціях не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендера забезпечується таємністю інформації, що надається в конкурсній документації. Натомість, змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Аналогічна правова позиція міститься у постановах Вищого господарського суду України від 20.01.2015 у справі №917/916/14, від 21.06.2016 у справі №907/1140/15, від 27.12.2016 у справі №924/587/16, від 20.04.2016 у справі № 906/898/15.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає правомірним висновок відділення АМК про те, що наявність сталих господарських відносин між ТОВ "Спецінформ Безпека" та ТОВ "Техносистеми Плюс", зокрема, надання кредитної позики, свідчать про те, що Учасники були обізнані стосовно господарської діяльності та фінансової спроможності один одного, що, в свою чергу передбачає обмін інформацією, спільність інтересів, в тому числі щодо умов ведення господарської діяльності, отримання прибутку.

В позовній заяві та апеляційній скарзі позивач стверджує, що останній не володів інформацією про те, що ОСОБА_3 надавала додаткові послуги ТОВ "Техносистеми Плюс"; остання не брала участі у формуванні конкурсних пропозицій позивача, а оскільки чинне законодавство не забороняє залучати до збирання необхідних довідок інших осіб, дана обставина не може свідчити про антиконкурентну узгодженість дій.

Проте, як вірно зазначив суд першої інстанції, відповідні твердження позивача є недоведеними, не підтверджуються належними доказами та не спростовують наявність у відповідних діях ТОВ "Спецінформ Безпека" ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Так, відділенням АМК було встановлено, що ТОВ "Спецінформ Безпека" з метою підготовки та збору документів для участі у Процедурі закупівлі уповноважило ОСОБА_3 на подання запиту на отримання довідки про відсутність заборгованості перед бюджетом в ДПІ Приморського району м. Одеси та запиту на отримання довідки про те, що підприємство не значиться в Єдиному реєстрі підприємств щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство.

Крім того, було з'ясовано, що ОСОБА_3 у 2014-2015 роках, у тому числі в період проведення Процедури закупівлі, працювала у ТОВ "Служба Безпеки Бізнесу" на посаді головного бухгалтера.

Таким чином, в ході перевірки встановлено, що головний бухгалтер ТОВ "Служба Безпеки Бізнесу", представляла інтереси іншого учасника позивача під час підготовки документів для участі у Процедурі закупівлі.

До того ж, листом від 19.06.2017 року №01-11-1678 ТОВ "Спецінформ Безпека" (наявний у матеріалах справи) повідомило відділення АМК, що воно володіло інформацією про співробітників, які мають "практичний досвід в складанні та поданні запитів до Державної податкової служби, банків та інших фінансових установ, отриманні довідок з вищезазначених органів".

Таким чином, під час Процедури закупівлі відбувалось залучення одним з учасників Процедури закупівлі (ТОВ "Спецінформ Безпека") головного бухгалтера суб'єкта господарювання (ТОВ "Служба Безпеки Бізнесу"), пов'язаного через фізичну особу з іншим учасником (ТОВ "Техносистеми Плюс").

Як вірно зазначено в оспорюваному рішенні вищезазначений факт, в сукупності з іншими зібраними в ході розгляду справи доказами, вказує на координацію та протиправність дій Учасників Процедури закупівлі.

Також позивач, посилаючись на висновки відділення АМК щодо ротації у період підготовки та проведення Процедури закупівлі працівників третьої особи та позивача, стверджує, що воно не володіло інформацією про інші місця працевлаштування цих осіб.

Колегією суддів встановлено, що під час проведення дослідження та розслідування у справі №923/64-р-02-05-15, відділенням АМК була отримана інформація від Учасників Процедури закупівлі, відповідно до якої у вересні, жовтні та листопаді 2014 року у ТОВ "Спецінформ Безпека" і ТОВ "Техносистеми Плюс" в цей період прослідковувалась тенденція системного прийняття та звільнення з роботи працівників, в тому числі й охоронців ОСОБА_4 та ОСОБА_5

Так, ТОВ "Спецінформ Безпека" 29 вересня 2014 року прийняло на роботу 28 працівників, які в результаті були звільнені 01 жовтня 2014 року, при цьому ТОВ "Техносистеми Плюс" також 29 вересня 2014 року прийняло на роботу 30 працівників, які були звільнені також 01 жовтня 2014 року. Крім того, в матеріалах справи містяться дані, що аналогічна ситуація спостерігалась в жовтні та листопаді 2014 року. Так ТОВ "Спецінформ Безпека" 30 жовтня 2014 року знову прийняло на роботу тих самих працівників, які знову ж були звільнені у наступному місяці, а саме 03 листопада 2014 року. В той же час, аналогічна ситуація прийняття та звільнення з роботи працівників спостерігається і у ТОВ "Техносистеми Плюс", а саме 30 жовтня 2014 року зазначений суб'єкт господарювання знову прийняв на роботу тих самих працівників, які знову ж таки були звільнені у наступному місяці.

Стосовно фізичних осіб ОСОБА_4 та ОСОБА_5, в зазначений період часу, ТОВ "Спецінформ Безпека" тричі приймало (29.09.2014; 30.10.2014 та 27.11.2014) та тричі звільняло (01.10.2014; 03.11.2014 та 01.12.2014) з роботи вказаних осіб, аналогічна ситуація прослідковується й у ТОВ "Техносистеми Плюс", що підтверджується доданими до позовної заяви позивачем копіями відповідних наказів про призначення та звільнення працівників та копіями аналогічних наказів ТОВ "Техносистеми Плюс".

Крім того, за результатами аналізу інформації, отриманої від Управління Пенсійного фонду України в Приморському районі міста Одеси (лист від 16.03.2017 № 2057/08. вх. від 24.03.2017 № 01-08-870 міститься у матеріалах справи) та від Управління Пенсійного фонду України в Малиновському районі міста Одеси (лист від 22.03.2017 № 05507-07. вх. від 05.04.2017 № 01-08-976 міститься у матеріалах справи), відділенням АМК було встановлено, що протягом 2014-2015 років (в тому числі, і на момент проведення Конкурсних торгів) у ТОВ "Техносистеми Плюс" та ТОВ "Спецінформ Безпека" працювало 37 спільних працівників.

Таким чином, наведені в рішенні №10 приклади однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання під час підготовки документації до Процедури закупівлі вказують на узгодженість дій між учасниками процедури закупівлі.

У відзиві на позовну заяву відділення АМК акцентує увагу на системність, одночасність та координованість таких дій, що говорить про інформування Учасниками одне одного з метою дотримання вимог замовника Процедури закупівлі щодо наявності кваліфікованого персоналу.

У позовній заяві та апеляційній скарзі позивач заперечує проти висновків відділення АМК щодо спільних особливостей в оформленні документів, які не вимагались конкурсною документацією, посилаючись на те, що охоронні компанії володіють однаковими матеріальними засобами.

Відділенням АМК в межах розгляду справи було проаналізовано довідку 1 (щодо наявності власних або партнерських груп транспорту швидкого реагування) та довідку 2 (про наявність в учасника обладнання та матеріально-технічної бази) всіх учасників Процедури закупівлі.

При цьому відповідно до документації Процедури закупівлі замовником не було визначено форму, в якій зазначені довідки повинні бути складені учасниками. Тобто, вибір оптимальної форми для викладу інформації Учасники здійснювали на власний розсуд.

Як вірно встановлено відділенням АМК довідки 1 та 2 позивача та третьої особи мають ряд характерних ознак, а саме: однакова дата складання, ідентичний текст, виділено спільні категорії для викладу інформації; у складі своїх Пропозицій крім дозволів, подали також інформацію, оформлену у формі довідок про наявність дозволів на використання радіостанцій. Хоча останні довідки документацією не вимагалися.

Зазначені документи за своїм змістом та способом оформлення є практично однакові, а саме: складені від однієї дати (24.11.2014); крім схожого тексту кожна з довідок Учасників містить однакові додатки - "видаткова надкладна", "реєстраційна відомість", "дозволи на використання", "паспорти-формуляри"; ТОВ "Техносистеми Плюс" і ТОВ "Спецінформ Безпека" вживають слово "Додаток" в однині, хоча в даному випадку правильним було б вжити його в множині "Додатки".

Отже, спільні особливості вищевказаних документів свідчать про те, що під час підготовки своїх пропозицій між позивачем та ТОВ "Техносистеми Плюс" відбувався обмін інформацією та/або документи готувались одним із учасників шляхом узгодження поведінки один одного, та вказує на вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

В межах розгляду справи №923/64-р-02-05-15 відділенням АМК було встановлено, що надані позивачем та третьою особою довідки про відсутність заборгованості по кредитам та відсоткам були видані одним і тим же банком, а саме Філією ПАТ "Укрексімбанк", в один і той же день - 21.11.2014.

З наданої Банком інформації вбачається, що за отриманням довідок Учасники звернулися в один день та послідовно, про що також свідчать однакова дата та реєстраційні індекси, зафіксовані на заявах Учасників про надання довідки про відсутність заборгованості за кредитами та відсотками, а саме: заява від 19.11.2014 б/н ТОВ "Спецінформ Безпека" - вх. Банк від 20.11.2014 №3150; заява від 19.11.2014 б/н ТОВ "Техносистеми Плюс" - вх. Банк від 20.11.2014 №3149.

Встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" потребує доведення у сукупності всіх обставин справи і конкретних доказів. Саме неодноразові, системні та характерні дії суб'єктів господарювання, які були неможливі при дотриманні таємності підготовки проведення процедури закупівлі торгів у сукупності встановлять собою доказову базу існування фактичного складу такого порушення.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, одночасне (протягом одного дня) звернення до банківської установи за отриманням необхідних довідок і фактичне їх отримання, вказує на узгодженість поведінки зазначених суб'єктів господарювання під час підготовки та участі у торгах, чим було спотворено результати торгів.

Відповідна правова позиція викладена також в постанові Вищого господарського суду України від 18.01.2011 у справі №07/14-7.

При кваліфікації дій суб'єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

При цьому за змістом приписів статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії та можливість настання таких наслідків.

Кожен із встановлених оскаржуваним рішенням фактів окремо не є прямим доказом, однак в сукупності вони дають підстави вважати, що між учасниками під час підготовки пропозицій конкурсних торгів відбувався обмін інформацією.

Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурі закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю "Спецінформ Безпека" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Техносистеми плюс" замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення згаданих процедур так і до спотворення конкурентного середовища в цілому.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.04.2018 №10 у справі №923/64-р-02-05-15 є обґрунтованим та таким, що прийнято відповідно до вимог законодавства, доводи позивача про те, що рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.04.2018 №10 у справі №923/64-р-02-05-15 ґрунтується на помилкових висновках, прийняте з неповним та необ'єктивним з'ясуванням обставин справи, що призвело до невідповідних висновків та винесення неправомірного рішення, являються непідтвердженими, необґрунтованими і такими, що не відповідають обставинам справи.

В прохальній частині позовної заяви позивач просить суд визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення від 26.04.2018 №10 у справі № 923/64-р-02-05-15 в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецінформ Безпека" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Техносистеми плюс" під час участі у процедурі закупівлі, проведеної відокремленим підрозділом "Головдерженергонагляд" Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго", згідно з оголошенням №176901, опублікованим в інформаційному бюлетні "Вісник державних закупівель" від 15.10.2014 №107, порушенням, передбаченим п.4 ч.2 ст.6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Виходячи зі змісту частин першої та другої статті 4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Відповідно до ч.1 ст.14 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Отже, вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецінформ Безпека", заявлені в інтересах іншої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Техносистеми плюс" не підлягають задоволенню.

Також ТОВ "Спецінформ Безпека" звернулось з вимогою про визнання недійсним та скасування рішення №10 в частині накладання штрафу у розмірі 68000 гривень.

Натомість, накладення на суб'єктів господарювання штрафів за порушення законодавства про захист економічної конкуренції покладено на органи Антимонопольного комітету України, які прийняли відповідне рішення.

У свою чергу, господарський суд при розгляді справ має перевіряти правильність застосування органами Комітету відповідних правових норм, але не повинен перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Комітету.

Відповідна правова позиція міститься також у постановах Вищого господарського суду України від 15.11.2016 у справі №921/161/16-г/6, від 17.01.2017 у справі №914/1432/16, від 20.06.2017 у справі №920/1185/16, від 15.11.2016 у справі №921/159/16-г/18, від 01.08.2017 у справі №914/499/16.

У визначенні розміру штрафу відділення АМК діяло у межах наданих йому повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством України, що відповідно до згаданих приписів статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" виключає можливість визнання недійсним рішення №10 в частині накладення штрафу.

При цьому, як вірно зазначив суд першої інстанції, Закон України "Про захист економічної конкуренції" не містить норм, які надавали б господарському суду право зменшувати розмір стягуваного штрафу чи звільняти суб'єктів господарювання сплати останнього (у разі їх правомірного нарахування).

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецінформ Безпека" про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.04.2018 №10 у справі 923/64-р-02-05-15, а відтак, заявлені вимоги задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у рішенні суду, питання вичерпності висновків господарського суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції ураховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у контексті конкретних обставин справи.

Вищевикладені обставини справи спростовують доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, та на які він посилається як на підставу скасування рішення суду, а тому відхиляються судом.

За таких обставин, Північний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що суд першої інстанції прийняв рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування, зміни чи визнання нечинним оскаржуваного рішення суду не вбачається.

У зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецінформ Безпека" залишити без задоволення, рішення господарського суду міста Києва від 26.11.2018 у справі №910/8133/18 - без змін.

Матеріали справи №910/8133/18 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287 - 289 ГПК України.

повний текст постанови складено 25.04.2019

Головуючий суддя І.А. Іоннікова

Судді Л.В. Чорна

Т.І. Разіна