СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" квітня 2019 р. справа №917/494/15

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: ОСОБА_1,
суддів: ОСОБА_2, ОСОБА_3
секретар судового засідання ОСОБА_4
за участю представників:
від позивача ОСОБА_5 (адвокат, довіреність №14-210 від 26.10.2018р.);
від відповідача ОСОБА_6 (адвокат, довіреність №10-75/1463 від 30.01.2019р.);
від третьої особи не зявився;
від залученого нового боржника не зявився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Полтаваобленерго», м.Полтава
на ухвалу господарського суду Полтавської області
постановлену 16.01.2019р. (повний текст підписано 21.01.2019р.)
за заявою Публічного акціонерного товариства «Полтаваобленерго», м.Полтава
про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню
у справі №917/494/15 (головуючий суддя Киричук О.А., судді Іванко Л.А., Безрук Т.М.)
за позовом Публічного акціонерного товариства «Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», м. Київ
до Публічного акціонерного товариства «Полтаваобленерго», м.Полтава
за участю: Третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні Відповідача Публічного акціонерного товариства «Кременчукгаз», м.Кременчук Полтавської області
залученого у якості нового боржника Товариства з обмеженою відповідальністю «Кременчуцька ТЕЦ», м. Кременчук Полтавської області
про стягнення грошових коштів у розмірі 275669433,89грн.

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_7 зміст вимог і ухвали суду першої інстанції:

1. 21.12.2018р. до Господарського суду Полтавської області від Публічного акціонерного товариства «Полтаваобленерго» надійшла заява про визнання наказу Господарського суду Полтавської області від 11.07.2016р. у справі №917/494/15 таким, що не підлягає виконанню в частині стягнення 24572220,67грн., у тому числі: 1716642,72грн. пені, 2384435,60грн. - 3% річних та 20471142,35грн. інфляційної індексації.

Означена заява Публічного акціонерного товариства «Полтаваобленерго» вмотивована посиланням на положення ст.7 Закону України «Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення за спожиті енергоносії» №1730-VIII від 03.11.2016р., відповідно яких на заборгованість за природний газ, використаний для виробництва теплової та електричної енергії, надання послуг з централізованого опалення та постачання гарячої води, погашену до набрання чинності цим Законом, неустойка (штраф, пеня), інфляційна індексація, проценти річних не нараховуються, а нараховані підлягають списанню з дня набрання чинності цим Законом. Відтак, стягнуті за рішенням Господарського суду Полтавської області від 01.03.2016р. (постановою Харківського апеляційного господарського суду від 22.06.2016р.) у справі №917/494/15 суми пені, 3% річних та інфляційної індексації підпадають під дію означеного Закону та підлягають списанню, оскільки заборгованість, що виступала базою для їх нарахування, була погашена Відповідачем до 30.11.2016р. (дня набрання чинності Законом).

Окрім того, посилаючись на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 22.06.2016р. у справі №917/494/15 заявник зазначає, що означеною постановою підтверджено, що до 30.11.2016р. Публічне акціонерне товариство «Полтаваобленерго» сплатило заборгованість за газ спожитий протягом квітня-червня 2014р. в повному обсязі та частково заборгованість за газ спожитий в липні 2014р.

2. Ухвалою Господарського суду Полтавської області від 16.01.2019р. (повний текст підписано 21.01.2019р.) у справі №917/494/15 було відмовлено у задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства «Полтаваобленерго» про визнання наказу в означеній справі таким, що не підлягає виконанню.

3. Означена ухвала суду була обґрунтована:

- помилковістю тверджень заявника про сплату заборгованості за спожитий у липні 2014р. природний газ в розмірі 26884519,58грн. до 30.11.2016р., оскільки оплати за платіжними дорученнями/меморіальними ордерами №54173340 від 27.10.2015р. на суму 13563,15грн., №54217254 від 28.10.2015р. на суму 6238,36грн., №54259022 від 29.10.2015р. на суму 33881,51грн., №54306326 від 30.10.2015р. на суму 1194898,54грн., №54397335 від 02.11.2015р. на суму 315899,07грн., №55559519 від 25.11.2015р. на суму 72612,65грн., №55624792 від 26.11.2015р. на суму 13362,71грн., №55876893 від 30.11.2015р. на суму 113583,06грн., №55974944 від 01.12.2015р. на суму 932324,42грн., №58003778 від 05.01.2016р. на суму 1852299,51грн., №58130546 від 06.01.2016р. на суму 1363578,32грн., №58434466 від 14.01.2016р. на суму 624268,83грн., №59140526 від 27.01.2016р. на суму 71967,95грн., №59186718 від 28.01.2016р. на суму 6681,36грн., №59240503 від 29.01.2016р. на суму 83516,95грн., №59337488 від 01.02.2016р. на суму 1164904,99грн., №59396123 від 02.02.2016р. на суму 39493,99грн., №59435459 від 03.02.2016р. на суму 87717,50грн., №59473936 від 04.02.2016р. на суму 45295,08грн., №59483150 від 04.02.2016р. на суму 66790,14грн., №59517196 від 05.02.2016р. на суму 35086,33грн., №59589325 від 08.02.2016р. на суму 545580,41грн., №59763990 від 09.02.2016р. на суму 72233,79грн., №59830407 від 10.02.2016р. на суму 180167,64грн., №59887357 від 11.02.2016р. на суму 552720,38грн., №60517325 від 24.02.2016р. на суму 16035,25грн., №60579279 від 251.02.2016р. на суму 56791,53грн., №60804922 від 26.02.2016р. на суму 6681,36грн., №60891086 від 29.02.2016р. на суму 1268978,78грн. вже були враховані судом прийнятті рішення від 01.03.2016р., у звязку з чим провадження в частині стягнення 10887153,47грн. було припинено. Окрім того, судом було зазначено, що оплата згідно платіжного доручення №43239229 від 05.05.2015р. на суму 86631,97грн., на яке посилається заявник в поданій заяві як сплату за липень 2014р., вже була врахована позивачем в рахунок оплати за червень 2014р.

- п.1.2 договору купівлі-продажу природного газу №294-ПР від 18.02.2014р., відповідно до якого передбачено використання газу Публічним акціонерним товариством «Полтаваобленерго» виключно для власних потреб, наявність актів приймання-передачі природного газу, якими підтверджується приймання останнім природного газу саме для власних потреб, а також ненадання належних та допустимих доказів про фактичне використання газу для виробництва теплової та електричної енергії, виключає, за висновком суду, можливість застосування положень ст.7 Закону України «Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення за спожиті енергоносії» до стягнутих за рішенням Господарського суду Полтавської області від 01.03.2016р. (постановою Харківського апеляційного господарського суду від 22.06.2016р.) у справі №917/494/15 сум пені, 3% річних та інфляційної індексації.

ІІ. ОСОБА_7 зміст вимог та узагальнених доводів апеляційної скарги:

4. Публічне акціонерне товариство «Полтаваобленерго», не погодившись з прийнятою ухвалою суду, звернулось з апеляційною скаргою до Східного апеляційного господарського суду, в якій просить ухвалу Господарського суду Полтавської області від 16.01.2019р. у справі №917/494/15 скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити заяву Публічного акціонерного товариства «Полтаваобленерго» про визнання наказу від 11.07.2016р. у справі №917/494/15 таким, що не підлягає частковому виконанню.

5. Підставами для задоволення вказаних апеляційних вимог Скаржник зазначає:

- при постановленні оскаржуваної ухвали місцевим судом не надано належної правової оцінки наданих Відповідачем доказів в обґрунтування використання газу для виробництва теплової та електричної енергії за договором купівлі-продажу природного газу №294-ПР від 18.02.2014р. а саме: звітності про використання палива ліцензіатом за травень-липень 2014р. для виробництва електричної та теплової енергії форми №1-НКРЕ, довідки про техніко-економічні показники Кременчуцької ТЕЦ за травень-липень 2014р., актам приймання-передачі природного газу за договором купівлі-продажу природного газу №294-ПР від 18.02.2014р. за червень-липень 2014р. та звітам форми №6-НКРЕ за девять місяців 2014р., а також обставинам щодо постачання електричної та теплової енергії в спірний період до Державного підприємства «Енергоринок» та Публічного акціонерного товариства «Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія «Укртатнафта», адже саме для виробництва цих видів енергії і був використаний природний газ по договору купівлі-продажу природного газу №294-ПР від 18.02.2014р., враховуючи також, що п.1.2 означеного договору не спростовує можливість використання газу для виробництва теплової та електричної енергії. Окрім того, апелянт зазначає, що Публічне акціонерне товариство «Полтаваобленерго» не має ліцензії на здійснення діяльності з продажу (перепродажу) природного газу, весь отриманий газ за вказаний період було передано Кременчуцькій ТЕЦ для виробництва електричної та теплової енергії.

- місцевим судом проігноровано, що факт розрахунку з Позивачем за спожитий у квітні-червні 2014р. та частково у липні 2014р. природний газ до 30.11.2016р. (набрання сили Законом України «Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення за спожиті енергоносії») встановлено чинною постановою Харківського апеляційного господарського суду від 22.06.2016р., якою було частково змінено рішення Господарського суду Полтавської області від 01.03.2016р., тоді як здійснення додаткової оплати після винесення судових рішень також до 30.11.2016р. підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями та меморіальними ордерами.

- наявність підписаного, у тому числі між сторонами, договору про організацію взаєморозрахунків №120/332/3044 від 20.06.2017р. підтверджує визнання Публічним акціонерним товариством «Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» факту того, що природний газ за договором №294-ПР від 18.02.2014р. був використаний саме для виробництва теплової енергії, що виробляється, транспортувалася та постачалася населенню та/або іншим підприємствам теплопостачання.

6. 12.03.2019р. від Публічного акціонерного товариства «Полтаваобленерго» до канцелярії суду надійшла заява про залучення до матеріалів справи №917/494/15 (номер провадження 584П) доданих до такої заяви документів в підтвердження обставин, викладених в апеляційній скарзі, зокрема, висновку економічної експертизи №192 від 07.03.2019р., виконаної судовим експертом ОСОБА_8, в якому було здійснено розрахунок суми, в частині якої спірний наказ не підлягає виконанню.

7. Своєю чергою, 15.03.2019р. (здано на пошту 13.03.2019р.) від Скаржника надійшла заява про внесення змін до апеляційної скарги разом з клопотанням про поновлення пропущеного строку на звернення з такою заявою, відповідно якої останній просив ухвалу Господарського суду Полтавської області від 16.01.2019р. у справі №917/494/15 скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити заяву про визнання наказу таким, що не підлягає частковому виконанню в частині стягнення 1616632,04грн., 3% річних 2147108,79грн., інфляційних втрат 16806832,44грн., всього на суму 20570573,27грн. Клопотання про поновлення пропущеного строку було аргументовано тим, що висновок економічної експертизи №192 від 07.03.2019р., відповідно якому Скаржник скоригував свої вимоги щодо частини, в якій необхідно визнати наказ таким, що не підлягає виконанню, було отримано підприємством вже після подання апеляційної скарги.

8. Також від Публічного акціонерного товариства «Полтаваобленерго» надійшла відповідь на відзив на апеляційну скаргу Позивача, де останнє повторно зазначило викладене в апеляційній скарзі, посилаючись також на висновок економічної експертизи від 07.03.2019р., вказало використані обєми природного газу на виробництво теплової та електричної енергії за квітень-липень 2014р., а також зауважило, що Законом України «Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення за спожиті енергоносії» №1730-VIII від 03.11.2016р. не передбачено ні звернення до постачальника природного газу про списання заборгованості, ні його відповідь.

9. Додатково, 03.04.2019р. від Скаржника надійшло клопотання про поновлення та продовження процесуальних строків для вчинення процесуальної дії подання висновку економічної експертизи №192 від 07.03.2019р., обґрунтоване тим, що лише 08.02.2019р. на запит від 11.01.2019р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Кременчуцька ТЕЦ» надало потрібний обсяг документів, необхідних експерту для проведення належної експертизи, враховуючи, що для виконання господарської діяльності з виробництва теплової та електричної енергії Товариством з обмеженою відповідальністю «Кременчуцька ТЕЦ» з 01.01.2019р. останньому було передано всі приміщення та обладнання. Таким чином, висновок економічної експертизи не був готовий на час винесення оскаржуваної ухвали суду та обєктивно не міг бути поданий в якості доказу до суду першої інстанції.

10. 11.04.2019р. на адресу Східного апеляційного господарського суду від заявника надійшли заперечення на пояснення Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», відповідно яких останній зокрема зазначає, що:

- жодною нормою права не передбачено неможливості визнання наказу таким, що не підлягає виконанню, в разі його виконання;

- використання заявником природного газу для виробництва теплової та електричної енергії за договором купівлі-продажу природного газу №294-ПР від 18.02.2014р., підтверджується наявними матеріалами справи, про що заявником неодноразово зазначалося за змістом апеляційної скарги та додаткових поясненнях.

ІІІ. Узагальнені доводи та заперечення Позивача та Третьої особи:

11. 11.02.2019р. Публічним акціонерним товариством «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», в межах визначеного апеляційним судом строку, наданий відзив на апеляційну скаргу, за змістом якого проти її задоволення заперечує, зазначаючи про законність та обґрунтованість оскаржуваної ухвали суду, оскільки:

- договір Публічного акціонерного товариства «Полтаваобленерго» з Державним підприємством «Енергоринок» №5316/01/481 від 24.02.2009р. (акти додані до нього), а також договір постачання теплової енергії у вигляді пари №593 від 17.03.2010р. укладений між Публічним акціонерним товариством «Полтаваобленерго» та Публічним акціонерним товариством «Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія «Укртатнафта» (акти додані до нього) доводять наявність технічної бази для виготовлення електричної та теплової енергії та можуть бути доказами виготовлення як електричної так й теплової енергії, однак розбіжності в показниках викладених в цих договорах ставлять під сумнів факт використання газу виключно для виготовлення теплової та електричної енергії, про що правомірно вказано судом першої інстанції під час оцінки доказів;

- з довідок техніко-економічних показників Кременчуцької ТЕЦ (отримано природний газ для виробництва теплової енергії на підставі договорів купівлі-продажу природного газу №1943/14-БО-24 від 12.02.2014р. та №1942/14-ТЕ-24 від 12.02.2014р.), актів приймання-передачі теплової енергії у вигляді пару від 30.05.2016р. та актів приймання-передачі електричної енергії, а також звітів форма №1-НКРЕ вбачається різниця між обсягами виготовленої та відпущеної теплової енергії, що дорівнює - -36989,219 Гкал, а отже залишається незрозумілим як витрачено залишок теплової енергії, враховуючи відсутність формули розподілу палива та ефективності виробництва, чи виготовлялась теплова енергія, а відповідно й електрична енергія взагалі, таким чином має місце повна невідповідність інформації викладеної в доказах, що безумовно ставить під сумнів належність та допустимість цих доказів, про що й вказано судом першої інстанції;

- Публічне акціонерне товариство «Полтаваобленерго» не надало до суду першої чи апеляційної інстанції належного підтвердження того факту, що субвенція на підставі договору про організацію взаєморозрахунків №120/332/3044 від 20.06.2017р. отримана ним за наслідками різниці в тарифах у результаті надання послуг, які виготовлені з енергоносіїв придбаних за договором купівлі-продажу природного газу №294-ПР від 18.02.2014р. та не надано до суду підтвердження участі Стягувача у формуванні такої субвенції у розумінні ст.73 Господарського процесуального кодексу України. Окрім того, Позивач зазначає, що субвенція надається в результаті різниці в тарифах від обєму наданих послуг в цілому до 01.01.2016р., а не по окремому договору чи за окремий період та жодним чином не підтверджує використання отриманого природного газу для виготовлення теплової чи електричної енергії, а лише вказує на право погашення наявної кредиторської заборгованості перед Постачальником енергоносія бюджетними коштами отриманими у вигляді субвенції;

- виходячи із змісту заяви про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню, зі змісту апеляційної скарги, Публічне акціонерне товариство «Полтаваобленерго» намагається внести зміни до рішення суду в означеній справі, змінивши порядок розподілу коштів та відповідно розрахунку заборгованості;

- рішення Господарського суду Полтавської області від 01.03.2016р., частко змінене постановою Харківського апеляційного господарського суду від 22.06.2016р., виконано у повному обсязі Відповідачем шляхом сплати грошових коштів на розрахунковий рахунок Стягувача, останній платіж здійснений 25.02.2019р., що виключає застосування до заборгованості ст.328 Господарського процесуального кодексу України, що зумовлює також можливість закриття апеляційного провадження у справі з урахуванням ст.278 Господарського процесуального кодексу України;

- починаючи з квітня 2018р. Відповідач звертався до Господарського суду Полтавської області з заявою про визнання наказу від 11.07.2016р. у справі №917/494/15 таким, що не підлягає виконанню, чотири рази з покладенням в обґрунтування одних й тих ж самих підстав, з одним і тим же самим предметом та з одними й тими ж самими вимогами, що свідчить про зловживання останнім своїми процесуальними правами у розумінні ст.43 Господарського процесуального кодексу України.

12. 18.03.2019р. від Публічного акціонерного товариства «Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» надійшло клопотання про залучення до матеріалів справи копії постанови ВП 51897152 від 05.03.2019р. про закінчення примусового виконання рішення суду у справі №917/494/15, а 03.04.2019р. додаткові пояснення, в яких останній зазначив, зокрема, що:

- ч.3 ст.7 Закону України «№1730-VIII від 03.11.2016р. не є юридичним фактом та, відповідно, не є самостійною підставою для визнання наказу таким, що не підлягає виконанню, а отже є лише підставою для настання правочину, тобто юридичного факту. Своєю чергою, Позивач вважає, що застосування механізму визнання наказу таким, що не підлягає виконанню для відновлення права є порушенням процесуального законодавства, оскільки як вказувалось вище приписи ст.7 цього Закону можуть бути застосовані виключно за наслідком настання достатнього юридичного факту, а не лише наявності норми права;

- в розглядуваному випадку зобовязання з оплати за договором купівлі-продажу природного газу №294-ПР від 18.02.2014р. (встановлене постановою Харківського апеляційного господарського суду від 22.06.2016р., якою було частково змінено рішення Господарського суду Полтавської області від 01.03.2016р.) припинене шляхом добровільної оплати Боржником, що виключає можливість припинення цього ж зобовязання іншим способом шляхом застосування ст.7 Закону України «№1730-VIII від 03.11.2016р.;

- звертаючись з новими доказами у справі Відповідач постійно намагається дослідити додаткові докази та змінити зміст судового рішення, тоді як встановлення, перевірка та дослідження доказів, які можуть змінити зміст рішення суду не припустимо, що підтверджується позицією Верховного Суду, викладеної в постанові у справі №910/9026/13 від 12.10.2018р.;

- Відповідачем не наведено жодних виняткових обставин неможливості подання висновку економічної експертизи №192 від 07.03.2019р. до суду першої інстанції, що унеможливлює розгляд означеного висновку судом апеляційної інстанції у розумінні ч.3 ст.269 Господарського процесуального кодексу України;

- за змістом заяви про внесення змін в частині поновлення строків на апеляційне оскарження Відповідач посилається виключно на дату отримання висновку економічної експертизи №192 від 07.03.2019р., тоді як підстав для поновлення строків на апеляційне оскарження в розумінні ст.256 Господарського процесуального кодексу України не повідомлено. Окрім того, виходячи з правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.10.2018р. у справі №910/9026/13, застосування процесуального інструменту визнання наказу таким, що не підлягає виконанню передує помилка або юридичний факт припинення зобовязання, тоді як ч.3 ст.7 Закону України «№1730-VIII від 03.11.2016р. не є юридичним фактом, а є підставою для настання юридичного факту.

Також Позивач в означених поясненнях просив долучити до матеріалів справи належним чином засвідчену копію постанови ВП 51897152 від 05.03.2019р.

13. В поясненнях №14/5-117213 від 12.04.2018р. Позивач: з посиланням на позицію Верховного суду, викладену у постанові №910/9026/13 від 12.10.2018р., наголосив на тому, що визнання наказу таким, що не підлягає виконанню, не є юридичним фактом, який припиняє зобовязання; вказав на заміну боржника у припиненому виконанням зобовязанні; положення п.1.2. договору купівлі-продажу природного газу №294-ПР від 18.02.2014р. як його істотні умови та встановлені зміст ухваленого в межах цієї справи рішення суду по суті позовних вимог не можуть бути змінені за результатами розгляду заяви про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню.

14. Публічним акціонерним товариством «Кременчукгаз» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Кременчуцька ТЕЦ», в межах визначеного апеляційним судом строку, в порядку ст.ст.262, 263 Господарського процесуального кодексу України відзивів на апеляційну скаргу подано не було.

IV. Щодо процедури апеляційного провадження:

15. У відповідності до вимог ст.32 та ч.1 ст.260 Господарського процесуального кодексу України за протоколом автоматизованого розподілу від 20.02.2019р. для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: ОСОБА_1 (головуючий, суддя-доповідач), ОСОБА_3 і ОСОБА_9

16. Ухвалою від 21.02.2019р. вказана судова колегія відкрила апеляційне провадження у справі №917/494/15 (номер провадження 584П), а ухвалою від 06.03.2019р. після проведення підготовчих дій призначила розгляд апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства «Полтаваобленерго» у судовому засіданні на 18.03.2019р. о 16:10 з повідомленням учасників справи.

17. Розпорядженням керівника апарату Східного апеляційного господарського суду від 14.03.2019р. «Щодо повторного автоматичного розподілу справ» у зв'язку із знаходженням у відпустці члена судової колегії, судді Гребенюк Н.В., відповідно п.2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, її було замінено на суддю Пушая В.І., що вбачається з витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.03.2019р. у справі №917/494/15 (номер провадження 584П).

18. Враховуючи викладене в п.п.13-15 цієї постанови, та відсутність визначених ст.ст.38, 39 Господарського процесуального кодексу України підстав для відводу/самовідводу члені судової колегії, сформована судова колегія Східного апеляційного господарського суду у складі ОСОБА_1 (головуючий, суддя-доповідач), ОСОБА_2 і ОСОБА_9 відповідає вимогам «суду, створеним відповідно до закону» у розумінні п.1 ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р.

19. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.03.2019р. розгляд апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства «Полтаваобленерго», м. Полтава у справі №917/494/15 (номер провадження 584П) було відкладено до 08.04.2019р. о 15:00.

19.1. Окрім того, за змістом означеної ухвали судова колегія зазначила, що частина доданих Скаржником до заяви документів в підтвердження обставин, викладених в апеляційній скарзі, вже міститься в матеріалах справи, тоді як враховуючи приписи ч.ч.1, 3 ст.269 Господарського процесуального кодексу України нові докази, зокрема, експертний висновок від 07.03.2019р. не можуть розглядатися апеляційним судом без доведення заявником виняткових випадків - доказів неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що обєктивно не залежали від нього та одночасного подання клопотання в порядку ст.119 цього Кодексу.

Відтак, документи Заявника, отримані 12.03.2019р. залишаються колегією суддів без розгляду за ст.118 Господарського процесуального кодексу України, при цьому, апеляційний суд зауважує, що отримання Скаржником ухвали Східного апеляційного господарського суду від 21.02.2019р. про відкриття апеляційного провадження 05.03.2019р. (підтверджується наявним в матеріалах оскарження ухвали повідомленням про вручення (а.с.216 т.1 матеріалів оскарження ухвали), тобто в останній з днів визначеного судом строку для подання заяв/клопотань, свідчить про можливість поновлення такого строку в порядку ч.1 ст.119 Господарського процесуального кодексу України, а не його продовження, як вказано в заяві, яка подана після пропуску строку.

19.2. В ухвалі про відкладення апеляційний суд також зазначив, що подана представником Публічного акціонерного товариства «Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» копія постанови ВП 51897152 від 05.03.2019р. про закінчення примусового виконання рішення суду у справі №917/494/15, не засвідчена належним чином у розумінні ст.91 Господарського процесуального кодексу України.

20. Апеляційний суд відмовляє у задоволені клопотання Скаржника про поновлення пропущеного строку на звернення з заявою про внесення змін до апеляційної скарги, мотивоване отриманням висновку економічної експертизи №192 від 07.03.2019р., відповідно до якого останній скоригував свої вимоги щодо частини, в якій необхідно визнати наказ таким, що не підлягає виконанню, вже після подання апеляційної скарги, оскільки дійсно, як вірно зазначив Позивач, звернення зі змінами до апеляційної скарги можливе протягом строку на апеляційне оскарження, тоді як отримання висновку економічної експертизи вже після подання апеляційної скарги не є підставою для поновлення такого строку.

21. Подане 03.04.2019р. Скаржником клопотання про поновлення та продовження процесуальних строків для вчинення процесуальної дії подання висновку економічної експертизи №192 від 07.03.2019р., також залишається судом апеляційної інстанції без задоволення, оскільки викладені в ньому обставини надання Товариством з обмеженою відповідальністю «Кременчуцька ТЕЦ» лише 08.02.2019р. на запит від 11.01.2019р. необхідного обсягу документів для проведення належної експертизи, враховуючи, що для виконання господарської діяльності з виробництва теплової та електричної енергії Товариством з обмеженою відповідальністю «Кременчуцька ТЕЦ» з 01.01.2019р. передано всі приміщення та обладнання, носять виключно субєктивний характер, оскільки Скаржником не обґрунтовано неможливості звернення з таким запитом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кременчуцька ТЕЦ» раніше 11.01.2019р., так само, як і не надано доказів висування вимог щодо витребування таких доказів у судовому порядку.

22. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.04.2019р. оголошено в судовому засіданні у справі №917/494/15 (номер провадження 548П) перерву до 15.04.2019р. о 14:10 год. При цьому, у судовому засіданні 08.04.2019р. представник Позивача на запитання суду повідомив, що здійснювані Відповідачем платежі в межах розглядуваних правовідносин (в тому числі, з виконання судового рішення), зараховувалися насамперед на погашення визначеної судовим рішенням заборгованості, і лише після її погашення в рахунок належних до стягнення пені, 3% річних та інфляційної індексації.

Колегією суддів також зясовано, що між сторонами наразі не існують заперечень відносно обсягу та періоду здійснених Відповідачем платежів в межах розглядуваних правовідносин за представленими у матеріалах оскарження документів про виконання грошових зобовязань, у тому числі і в межах процедури виконання судового рішення в цій справі.

23. Розпорядженням керівника апарату Східного апеляційного господарського суду від 11.04.2019р. «Щодо повторного автоматичного розподілу справ» у зв'язку із знаходженням у відрядженні члена судової колегії, судді Стойки О.В., відповідно п.2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, її було замінено на суддю Гребенюк Н.В., що вбачається з витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.04.2019р. у справі №917/494/15 (номер провадження 584П).

24. Фіксація судового засідання апеляційної інстанції здійснювалась у протоколі судового засідання та засобами аудиофіксації у відповідності до вимог ст.ст.222, 223 Господарського процесуального кодексу України з урахуванням п.17.7. його Перехідних положень в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.270 цього Кодексу.

25. У судовому засіданні 15.04.2019р. уповноважений представник Скаржника підтримав свої вимоги і доводи, викладені у апеляційній скарзі та письмових поясненнях.

Представник Позивача у судове засідання 15.04.2019р. зявився, проти апеляційної скарги заперечував з підстав, викладених письмово. попри належне повідомлення не з'явився, про причини неявки не повідомим, що, за висновком судової колегії, враховуючи повідомлення його належним чином та достатність матеріалів справи, не перешкоджає розгляду справи по суті.

Представники Третьої особи та залученого нового боржника - Товариства з обмеженою відповідальністю «Кременчуцька ТЕЦ» у судове засідання 15.04.2019р., попри належне повідомлення не з'явились, про причини неявки не повідомили, що, за висновком судової колегії, враховуючи повідомлення їх належним чином та достатність матеріалів справи, не перешкоджає розгляду справи по суті.

26. Відтак, згідно із вимогами ст.269 Господарського процесуального кодексу України справа переглядається за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (її первісної редакції, зважаючи на п.п.20, 21 цієї постанови), якщо під час розгляду не буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

V. Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини:

27. Як встановлено місцевим судом та вбачається з наявних матеріалів справи, Публічне акціонерне товариство «Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» (далі Позивач) звернулося до Господарського суду Полтавської області з позовом до Публічного акціонерного товариства «Полтаваобленерго» (далі Відповідач) з вимогами (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог) про стягнення 119502826,56грн. основного боргу за договором купівлі-продажу природного газу №294-ПР від 18.02.2014р., 59370852,47грн. пені, 10817412,23грн. 3% річних та 135849244,17грн. інфляційної індексації.

28. Рішенням Господарського суду Полтавської області від 01.03.2016р. у справі №917/494/15 (а.с.а.с.1-5 т.2 матеріалів оскарження ухвали) позовні вимоги Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» були задоволено частково, стягнуто з Відповідача 108615673,09грн. основного боргу за договором купівлі-продажу природного газу №294-ПР від 18.02.2014р., 47496681,47грн. пені, 10817412,23грн. 3% річних та 135849244,17грн. інфляційної індексації.

29. Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 22.06.2016р. у справі №917/494/15 (а.с.а.с.6-23 т.2 матеріалів оскарження ухвали) рішення Господарського суду Полтавської області від 01.03.2016р. у справі №917/494/15 змінено в частині суми стягнення пені, 3 % річних та інфляційної індексації - стягнуто з Відповідача на користь Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» 2878600,30грн. пені, 5141781,63грн. 3% річних та 63044378,40 інфляційної індексації.

30. 11.07.2016р. Господарським судом Полтавської області було видано наказ на примусове виконання рішення Господарського суду Полтавської області від 01.03.2016р. та постанови Харківського апеляційного господарського суду від 22.06.2016р. у справі №917/494/15, дійсний для предявлення до виконання до 23.06.2017р. (а.с.24 т.2 матеріалів оскарження ухвали), переданий на виконанні у Відділ примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України (виконавче провадження №51897152).

31. Судами під час розгляду справи №917/494/15, зокрема, було встановлено, що 18.02.2014р. між Національною акціонерною компанією «Нафтогаз України» (Продавець) та Приватним акціонерним товариством «Полтаваобленерго» (Покупець) було укладено договір купівлі-продажу природного газу №294-ПР (договір з додатками/додатковими угодами а.а.25-40 т.2 матеріалів оскарження ухвали), відповідно до п.1.1 якого Продавець зобов'язується передати у власність Покупцю у 2014 році природний газ, ввезений на митну територію України Національною акціонерною компанією «Нафтогаз України» за кодом згідно УКТ ЗЕД 2711 21 00 00, а Покупець зобов'язується прийняти та оплатити цей природний газ на умовах цього договору.

Газ, що продається за цим договором, використовується Покупцем виключно для власних потреб. Покупець є кінцевим Споживачем (п.1.2 договору).

32. На виконання умов договору за період з січня по липень 2014р. Постачальник передав, а Відповідач прийняв у власність природного газу на загальну суму 802601536,50грн., відповідно до наступних актів приймання-передачі природного газу (а.а.41-51 т.2 матеріалів оскарження ухвали):

- акт приймання-передачі природного газу від 18.06.2014р. за газ, поставлений у січні 2014р. (корегуючий акт від 20.06.2014р. за газ, спожитий у січні 2014р.) на загальну суму 148638976,51грн.;

- акт приймання-передачі природного газу від 18.06.2014р. за газ, поставлений у лютому 2014р., (корегуючий акт від 20.06.2014р. за газ, спожитий у лютому 2014р.) на загальну суму 128177019,92грн.;

- акт приймання-передачі природного газу від 18.06.2014р. за газ, поставлений у березні 2014р., (корегуючий акт від 20.06.2014р. за газ, спожитий у березні 2014р.) на загальну суму 110772931,35грн.;

- акт приймання-передачі природного газу від 18.06.2014р. за газ, поставлений у квітні 2014р. (корегуючий акт від 20.06.2014р. за газ, спожитий у квітні 2014р.) на загальну суму 95304857,76грн.;

- акт приймання-передачі природного газу від 18.06.2014р. за газ, поставлений у травні 2014р. на суму 105501742,94грн.;

- акт приймання-передачі природного газу від 30.06.2014р. за газ, поставлений у червні 2014р. на суму 102175008,94грн.;

- акт приймання-передачі природного газу від 31.07.2014р. за газ, поставлений у липні 2014р. на суму 112030999,08грн.

33. В порушення умов договору купівлі-продажу природного газу №294-ПР від 18.02.2014р. Відповідач невчасно та не в повному обсязі здійснив оплату за поставлений природний газ у квітні-липні 2014р. (сплатив загалом 683098709,94грн. (повністю за актами січня-березня 2014р. без прострочення, за актами квітень-травень 2014р. з простроченням та частково за червень 2014р.), у звязку з чим заборгованість на дату звернення до суду з позовними вимогами склала 119502826,56грн. (залишок заборгованості за актом червня 2014р. та липня 2014р.).

34. Судами також встановлено, що Відповідач під час розгляду справи у суді першої інстанції (станом на 29.02.2016р. включно) сплатив ще 10887153,47грн. (7471827,48грн. залишок заборгованості за червень 2014р. та 3415325,99грн. за липень 2014р.) платіжними дорученнями/меморіальними ордерами: №43239229 від 05.05.2015р. на суму 86631,97грн., №54173340 від 27.10.2015р. на суму 13563,15грн., №54217254 від 28.10.2015р. на суму 6238,36грн., №54259022 від 29.10.2015р. на суму 33881,51грн., №54306326 від 30.10.2015р. на суму 1194898,54грн., №54397335 від 02.11.2015р. на суму 315899,07грн., №55559519 від 25.11.2015р. на суму 72612,65грн., №55624792 від 26.11.2015р. на суму 13362,71грн., №55876893 від 30.11.2015р. на суму 113583,06грн., №55974944 від 01.12.2015р. на суму 932324,42грн., №58003778 від 05.01.2016р. на суму 1852299,51грн., №58130546 від 06.01.2016р. на суму 1363578,32грн., №58434466 від 14.01.2016р. на суму 624268,83грн., №59140526 від 27.01.2016р. на суму 71967,95грн., №59186718 від 28.01.2016р. на суму 6681,36грн., №59240503 від 29.01.2016р. на суму 83516,95грн., №59337488 від 01.02.2016р. на суму 1164904,99грн., №59396123 від 02.02.2016р. на суму 39493,99грн., №59435459 від 03.02.2016р. на суму 87717,50грн., №59473936 від 04.02.2016р. на суму 45295,08грн., №59483150 від 04.02.2016р. на суму 66790,14грн., №59517196 від 05.02.2016р. на суму 35086,33грн., №59589325 від 08.02.2016р. на суму 545580,41грн., №59763990 від 09.02.2016р. на суму 72233,79грн., №59830407 від 10.02.2016р. на суму 180167,64грн., №59887357 від 11.02.2016р. на суму 552720,38грн., №60517325 від 24.02.2016р. на суму 16035,25грн., №60579279 від 251.02.2016р. на суму 56791,53грн., №60804922 від 26.02.2016р. на суму 6681,36грн., №60891086 від 29.02.2016р. на суму 1268978,78грн.

Отже залишок заборгованості став складати 108615673,09грн. (залишок за актом за липень 2014р.).

35. Постановою Харківського апеляційного суду від 22.06.2016р., якою частково змінено рішення Господарського суду Полтавської області від 01.03.2016р., було визначено в межах заявленого Позивачем періоду за актами квітня-липня 2014р. та враховуючи часткові оплати належні до стягнення з Відповідача суми нарахувань на стягувану заборгованість за поставлений природний газ (пеня, 3% річних та інфляційна індексація), а саме:

- за квітень 2014р.:

пеня - 908319,67грн.,

3% річних - 108998,37грн.,

інфляційна індексація не стягувалась,

- за травень 2014р.:

пеня - 2893426,65грн.,

3% річних - 347211,20грн.,

інфляційна індексація не стягувалась,

- за червень 2014р.:

пеня - 9695862,50грн.,

3% річних - 1057609,29грн.,

інфляційна індексації - 7028878,87грн.

- за липень 2014р.:

пеня - 15288394,70грн.,

3% річних - 3627962,77грн.,

інфляційна індексація - 56015499,54грн.,

та загалом: пеня- 28786003,50грн., 3% річних - 5141781,63грн., інфляційної індексації - 63044378,40грн.

При цьому, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність зменшення розміру пені на 90% - до 2878600,30грн.

36. В обґрунтування наведених в п.1 цієї постанови підстав поданої заяви про визнання наказу Господарського суду Полтавської області від 11.07.2016р. у справі №917/494/15 таким, що не підлягає виконанню в частині стягнення 24572220,67грн., у тому числі: 1716642,72грн. пені, 2384435,60грн. - 3% річних та 20471142,35грн. інфляційної індексації, заявник зазначає набуття 30.11.2016р. чинності Законом України №1730-VIII «Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення за спожиті енергоносії» (Закон №1730-VIII від 03.11.2016р.), відповідно до якого заборгованість за спожитий природний газ, пеня, 3% річних та інфляційна індексація (нараховані) підлягають списання.

36.1. Заявник зазначив, що ним після ухвалення судових рішень до 30.11.2016р. було також частково погашено заборгованість за актом приймання-передачі природного газу поставленого у липні 2014р. в загальній сумі 26884519,58грн., а саме платіжними дорученнями/меморіальними ордерами: №43239229 від 05.05.2015р. на суму 86631,97грн., №54173340 від 27.10.2015р. на суму 13563,15грн., №54217254 від 28.10.2015р. на суму 6238,36грн., №54259022 від 29.10.2015р. на суму 33881,51грн., №54306326 від 30.10.2015р. на суму 1194898,54грн., №54397335 від 02.11.2015р. на суму 315899,07грн., №55559519 від 25.11.2015р. на суму 72612,65грн., №55624792 від 26.11.2015р. на суму 13362,71грн., №55876893 від 30.11.2015р. на суму 113583,06грн., №55974944 від 01.12.2015р. на суму 932324,42грн., №58003778 від 05.01.2016р. на суму 1852299,51грн., №58130546 від 06.01.2016р. на суму 1363578,32грн., №58434466 від 14.01.2016р. на суму 624268,83грн., №59140526 від 27.01.2016р. на суму 71967,95грн., №59186718 від 28.01.2016р. на суму 6681,36грн., №59240503 від 29.01.2016р. на суму 83516,95грн., №59337488 від 01.02.2016р. на суму 1164904,99грн., №59396123 від 02.02.2016р. на суму 39493,99грн., №59435459 від 03.02.2016р. на суму 87717,50грн., №59473936 від 04.02.2016р. на суму 45295,08грн., №59483150 від 04.02.2016р. на суму 66790,14грн., №59517196 від 05.02.2016р. на суму 35086,33грн., №59589325 від 08.02.2016р. на суму 545580,41грн., №59763990 від 09.02.2016р. на суму 72233,79грн., №59830407 від 10.02.2016р. на суму 180167,64грн., №59887357 від 11.02.2016р. на суму 552720,38грн., №60517325 від 24.02.2016р. на суму 16035,25грн., №60579279 від 251.02.2016р. на суму 56791,53грн., №60804922 від 26.02.2016р. на суму 6681,36грн., №60891086 від 29.02.2016р. на суму 1268978,78грн., №60997250 від 01.03.2016р. на суму 93854,71грн.;№61042095 від 02.03.2016р. на суму 144544,02грн.; №61089158 від 03.03.2016р. на суму 373026,44грн.; №62305708 від 25.03.2016р. на суму 16035,26грн.; №62618793 від 29.03.2016р. на суму 79294,01грн.; №62671882 від 30.03.2016р. на суму 141682,48грн.; №62733075 від 31.03.2016р. на суму 720584,28грн.; №62806528 від 01.04.2016р. на суму 495435,77грн.; №64459984 від 28.04.2016р. на суму 144964,71грн.; №64521217 від 29.04.2016р. на суму 869422,85грн.; №64631333 від 04.05.2016р. на суму 438644,24грн.; №66241752 від 27.05.2016р. на суму 141682,48грн. (а.с.а.с.19-112 т.1 матеріалів оскарження ухвали).

У матеріалах справи також наявний акт звіряння розрахунків станом на 13.12.2016р. (а.с.а.с.69, 70 т.2 матеріалів оскарження ухвали).

36.2. На підтвердження використання газу за договором №294-ПР від 18.02.2014р. для виробництва теплової та електричної енергії Публічне акціонерне товариство «Полтаваобленерго» зазначає про відсутність у нього ліцензії на здійснення діяльності з продажу (перепродажу) природного газу, тоді як весь отриманий газ за спірний період був переданий Кременчуцькій ТЕЦ (звітність про використання палива з виробництва електричної та теплової енергії за травень-липень 2014р. (а.а.113-115 т.1 матеріалів оскарження ухвали), яка займається виробленням електричної та теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води мешканцям м. Кременчука та юридичним особам. Окрім того, Відповідач надав до матеріалів справи належним чином завірені копії довідок про техніко-економічні показники Кременчуцької ТЕЦ за травень-липень 2014р. (а.а.116-118 т.1 матеріалів оскарження ухвали), акти приймання-передачі природного газу за травень-липень 2014р. по договорам №1942/14-ТЕ-24/259 від 12.02.2014р., №1943/14-БО-24/268 від 12.02.2014р. та довідку щодо використання природного газу за січень-липень 2014р. (а.а.119-126 т.1 матеріалів оскарження ухвали), а також звірені звіти про ліцензовану діяльність субєктів господарювання з виробництва електричної та теплової енергії за 9 місяців 2014р. (Форма №6-НКРЕ-енерговиробництво а.а.127-129 т.1 матеріалів оскарження ухвали).

Означені документи, на думку заявника, підтверджують факт використання Публічним акціонерним товариством «Полтаваобленерго» природного газу за договором купівлі-продажу природного газу №294-ПР від 18.02.2014р. для виробництва електричної та теплової енергії у відповідних обсягах. Окрім того, з актів купівлі-продажу електроенергії між Державним підприємством «Енергоринок» та Публічним акціонерним товариством «Полтаваобленерго» (Товариством з обмеженою відповідальністю «Кременчуцька ТЕЦ») за січень-липень 2014р. вбачається, що вироблена товариством з природного газу електроенергія, відповідно до договору №5316/01 від 24.02.2009р. (а.с.а.с.150-152 т.1 матеріалів оскарження ухвали) у відповідних обсягах передана до Державного підприємства «Енергоринок», а з актів прийму-передачі конденсату водяної пари від 08.08.2016р. за договором постачання теплової енергії №593 (1069/3/2111) від 18.03.2010р. (а.с.а.с.158-160 т.1 матеріалів оскарження ухвали) Публічне акціонерне товариство «Полтаваобленерго» на протязі січня 2014р. березня 2016р. передало промисловому споживачу конденсат водяної пари (попутна теплова енергія) вироблену Публічним акціонерним товариством «Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія «Укртатнафта».

36.3. Матеріали оскарження ухвали також місять копії договорів №1943/14-БО-24 від 12.02.2014р. та №1942/14-ТЕ-24 від 12.02.2014р. (а.с.а.с.71-82 т.2 матеріалів оскарження ухвали), укладених між Позивачем та Відповідачем та за якими останньому передавався природній газ для виготовлення теплової для визначеної категорії споживачів населенню, релігійним організаціям, національним творчим спілкам та їх регіональним осередкам, а також бюджетним установам та організаціям.

37. Позивач на заяву боржника про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню в частині, не заперечував проти викладених ним обставин відсутності частини заборгованості станом на 30.11.2016р., проте зазначив, що обовязковою умовою реалізації Закону України №1730-VIII від 03.11.2016р. є використання природного газу Споживачем для виробництва теплової та електричної енергії, що заявником в силу п.1.2 договору купівлі-продажу природного газу №294-ПР від 18.02.2014р. не доведено.

38. Обставини, на які посилались сторони в обґрунтування своєї процесуальної позиції, відображені в оскаржуваній ухвалі, підтверджуються матеріалами справи та в межах апеляційного провадження не заперечуються.

39. Окрім того, апеляційним судом також встановлено, що 21.12.2018р. між Публічним акціонерним товариством «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (Кредитор), Публічним акціонерним товариством «Полтаваобленерго» (ОСОБА_10 боржник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Кременчуцька ТЕЦ» (Новий боржник) було укладено договір про переведення боргу №18/294/14 (договір а.с.а.с.227,228 т.2 матеріалів оскарження ухвали), відповідно до п.1.1 якого за згодою Кредитора ОСОБА_10 боржник переводить на Нового боржника свій борг, який виник у ОСОБА_10 Боржника перед Кредитором за договором купівлі-продажу природного газу №294-ПР від 18.02.2014р., укладеним між ОСОБА_10 боржником та Кредитором, а Новий боржник приймає на себе борг ОСОБА_10 боржника у цьому зобов'язанні та замінює ОСОБА_10 боржника у зобовязанні.

У п.1.2 договору зазначено, що Кредитор дійсним дає згоду на заміну ОСОБА_10 боржника у зобовязанні Новим кредитором та на укладення цього договору на встановлених в ньому умовах.

Згідно з п.2.1. цього договору сторони погодили, що сума боргу, яка переводиться на Нового боржника, станом на момент укладання даного договору дорівнює 17975351,58грн., з яких: 17975351,58грн. інфляційних нарахувань згідно з рішенням суду у справі №917/494/15.

Відповідно до п.3.1. договору до Нового боржника переходять обовязки ОСОБА_10 боржника щодо сплати суми боргу, що встановлена у п.2.1. цього договору, а також штрафних санкцій, інфляційних витрат та відсотків, повязаних з невиконанням або неналежним виконанням ОСОБА_10 боржником своїх зобовязань за договором купівлі-продажу природного газу №294-ПР від 18.02.2014р.

40. Відносно означених обставин місцевий суд розглянув спірні питання в контексті приписів ст.328 Господарського процесуального кодексу України та Закону України «Про заходи спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення за спожиті енергоносії» від 03.11.2016 №1730-VIII.

41. Апеляційним судом додатково встановлено, що ухвалою Господарського суду Полтавської області від 29.01.2019р. у справі №917/494/15, залишену без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 08.04.2019р., було замінено сторону у виконавчому провадженні ВП№51897152 з примусового виконання наказу Господарського суду Полтавської області від 11.07.2016р. у справі №917/494/15 з боржника - Публічного акціонерного товариства «Полтаваобленерго», м. Полтава на його процесуального правонаступника - Товариство з обмеженою відповідальністю «Кременчуцька ТЕЦ», м. Кременчук Полтавської області в частині стягнення 17975351,58грн. інфляційної індексації.

42. Своєю чергою, у додаткових поясненнях Позивач, посилаючись на постанову ВП 51897152 від 05.03.2019р. про закінчення примусового виконання рішення суду у справі №917/494/15 (а.с.а.с.71,72 т.3 матеріалів оскарження ухвали), зазначив, що оскільки зобовязання між сторонами були припинені шляхом їх добровільного виконання боржником, їх припинення на підставі Закону України №1730-VIII від 03.11.2016р. неможливе.

VІ. Оцінка апеляційного суду:

43. Відповідно до ч.2 ст.328 Господарського процесуального кодексу України, суд, визнає виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, якщо його було видано помилково або якщо обовязок боржника відсутній повністю чи частково у звязку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин.

44. Як вірно було зазначено судом першої інстанції, 30.11.2016р. набрав чинності Закон України «Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення за спожиті енергоносії» (Закон України 1730-VIII від 03.11.2016р.), відповідно до положень ч.3 ст.7 якого, на заборгованість за природний газ, використаний для виробництва теплової та електричної енергії, надання послуг з централізованого опалення та постачання гарячої води, погашену до набрання чинності цим Законом, неустойка (штраф, пеня), інфляційні нарахування, проценти річних не нараховуються, а нараховані підлягають списанню з дня набрання чинності цим Законом.

44.1. Відтак, оскільки зобов'язання квітня-червня 2014р. були повністю виконані Відповідачем та частково сплачено заборгованість за спожитий природний газ в липні 2014р. до 30.11.2016р. (дати набрання чинності означеного Закону), останній правомірно порушив питання щодо можливості застосування ч.3 ст.7 Закону України 1730-VIII від 03.11.2016р. в розглядуваному випадку.

44.2. Між тим, апеляційний суд зазначає, що з аналізу вказаної норми випливає, що для висновку про здійснення списання відповідних нарахувань, визначених до стягнення в наказі Господарського суду Полтавської області від 11.07.2016р. у справі №917/494/15, має бути наявність такої сукупності умов:

- базою для відповідних нарахувань має виступати кредиторська заборгованість за спожитий природний газ, використаний для виробництва теплової та електричної енергії;

- кредитором у правовідносинах щодо такої заборгованості має бути один з визначених Законом Постачальників природного газу (Публічним акціонерним товариством «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» або Державним підприємством «Газ України»), а боржником теплопостачальна або теплогенеруюча організація;

- означена заборгованість мала бути погашена до 30.11.2016р.

44.3. Зважаючи на заперечення Позивача, колегія суддів наголошує, що саме у разі фактичних дій з оплати/погашення заборгованості належного субєкта до визначеної дати в силу прямої норми ч.3 ст.7 Закону України 1730-VIII від 03.11.2016р. відбувається списання визначених у наказі до стягнення нарахувань незалежно від згоди або позиції кредитора, що у повній мірі узгоджується із позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 18.04.2018р. у справі №908/2113/16, від 07.02.2018р. у справі №927/1152/16 та від 14.03.2018р. у справі 904/11460/16.

Тобто, саме своєчасне погашення заборгованості виступає юридичним фактом, наявність якого на підставі встановленої прямої норми зумовлює списання нарахувань, а не результати розгляду заяви щодо визнання наказу таким, що не підлягає виконання вирішення цього питання в порядку ч.2 ст.328 Господарського процесуального кодексу України виступає процесуальним оформлення матеріально-правового наслідку застосування ч.3 ст.7 Закону України 1730-VIII від 03.11.2016р., можливість настання якого не перебуває в залежності від наявності чинного судового рішення про стягнення відповідних нарахувань.

45. Відмовляючи у задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства «Полтаваобленерго», місцевим судом, зокрема, зазначено, що відповідно до п.1.2 договору купівлі-продажу природного газу №294-ПР від 18.02.2014р. останній (природний газ) використовується товариством виключно для власних потреб (фактичне використання газу для виробництва теплової та електричної енергії заявником не доведено), що виключає можливість застосування положень ст.7 Закону України 1730-VIII від 03.11.2016р.

46. Своєю чергою, судова колегія зазначає, що інтерпретація судом першої інстанції п.1.2 договору купівлі-продажу природного газу №294-ПР від 18.02.2014р., відповідно до якого газ, що продається за цим договором, використовується Покупцем виключно для власних потреб та Покупець є кінцевим споживачем, у сукупності з наявністю в межах розглядуваного періоду інших договорів №1942/14-ТЕ-24 від 12.02.2014р. та №1943/14-БО-24 від 12.02.2014р. на придбання природного газу як доказів невикористання газу за договором №294-ПР від 18.02.2014р. для виробництва теплової та електричної енергії, є помилковою, оскільки:

- вказівка в п.1.2 договору купівлі-продажу природного газу №294-ПР від 18.02.2014р. про те, що газ використовується виключно для власних потреб Покупця (Відповідача) та він є кінцевим споживачем означає, що отриманий природний газ не може та не повинен перепродаватися Відповідачем іншим особам, що кореспондується з його твердженнями (не спростованими в межах розгляду означеної справи) про відсутність відповідної ліцензії;

- наявність в межах одного хронологічного періоду трьох самостійних договорів купівлі-продажу природного газу обумовлено різним субєктним складом споживачів теплової та електричної енергії, що вироблялась отриманого природного газу Відповідачем впродовж розглядуваного періоду, які впливають на визначення ціни газу для відповідної мети, а також можливості застосування державного субсидування різниці в тарифах.

46.1. Виходячи зі специфіки діяльності Відповідача (ТЕЦ генерація теплової та електричної енергії), відсутність будь-яких доказів використання газу за договором №294-ПР від 18.02.2014р. для інших цілей, окрім виробництва електричної та теплової енергії, що постачається для комерційних Споживачів, зумовлює відхилення судом доводів Позивача несумісність наданих техніко-економічних показників Кременчуцької ТЕЦ з вимогами ч.2 ст.74 Господарського процесуального кодексу України. Окрім того, надані форми №6 НКРЕ та договір про постачання теплової енергії у вигляді пари №593 від 17.03.2010р. з Публічним акціонерним товариством «Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія «Укртатнафта» та договір №5316/01/481 від 24.02.2009р. з Державним підприємством «Енергоринок» у повній мірі відповідають вимогам ст.ст.76-79 Господарського процесуального кодексу України.

Твердження Публічного акціонерного товариства «Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» про їх «сумнівність» не ґрунтується на нормах права, а встановлені цими доказами обставини використання всього обєму отриманого від Позивача в розглядуваний період природного газу для виробництва електричної та теплової енергії, не спростовані доказово. Таким чином, спростування Позивача означених доказів ґрунтуються виключно на хибному розумінні поняття «для власних потреб», враховуючи відсутність доказів використання підприємством ТЕЦ природного газу в якості сировини або палива для виробництва інших товарів, ніж теплова та енергетична енергія, а також при наявності не спростованих обставин здійснення Відповідачем теплопостачання, передачі електричної енергії на оптові ринки не тільки населенню та бюджетним організаціям (згадувані в договорах №1942/14-ТЕ-24 від 12.02.2014р. та №1943/14-БО-24 від 12.02.2014р.), але й промисловим підприємствам.

46.2. Апеляційний суд, керуючись принципами добросовісності та розумності (п.6 ч.1 ст.3 Цивільного кодексу України) вважає, що використання природного газу за договором №294-ПР від 18.02.2014р. для виробництва теплової та електричної енергії є доведеним, враховуючи також, що презумпція добросовісності та розумності поводження Відповідача (ч.5 ст.12 Цивільного кодексу України), яка була проігнорована місцевим судом, доказово в межах означеної справи спростована не була.

При цьому, судова колегія також враховує, що здійснена в порядку ст.86 Господарського процесуального кодексу України оцінка таких доказів повинна була бути проведена судом першої інстанції з врахування критерію доказування «поза розумним сумнівом» викладеним в п.43 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кобець проти України», беручи до уваги, що в аналогічних правовідносинах цих же субєктів в межах іншого договору купівлі-продажу природного газу №17/13 ПР від 28.12.2012р. з таким же застереженням в п.1.2 «для власних потреб» Верховний суд в постанові від 20.04.2018р. у справі №917/258/15 погодився з доведеністю використання природного газу для виробництва теплової та електричної енергії. Колегія апеляційного суду вважає, що непослідовність у підході до оцінки аналогічних доказів при вирішенні питання про наявність/відсутність факту припинення в силу прямої норми закону зобовязань з оплати стягуваних сум пені, 3% річних та інфляційної індексації, що впливає на захищуване ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право мирного володіння своїм майном Відповідача, не сумісне з гарантіями ст.14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (різний підхід в однакових ситуаціях) та ст.6 цієї Конвенції.

46.3. Колегія апеляційного суду звертає увагу на безпідставність зауважень Позивача відносно ймовірності зміни п.1.2 договору купівлі-продажу природного газу №294-ПР від 18.02.2014р. або встановлених судовим рішенням обставин справи, оскільки в даному випадку мова йде про фактичне визначення напрямку використання отриманого природного газу для власних потреб, що на момент вирішення спору по суті у розглядуваному контексті взагалі не визначалось, оскільки спір було вирішено до прийняття Закону України 1730-VIII від 03.11.2016р.

47. Апеляційний суд також зазначає, що ч.3 ст.7 Закону України 1730-VIII від 03.11.2016р. не встановлює вимог про необхідність повного погашення всієї існуючої заборгованості за природний газ до 30.11.2016р. для застосування приписів про списання нарахувань, як про це безпідставно вказує Публічне акціонерне товариство «Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» в своїх запереченнях №14/5-6В від 03.01.2019р. Структура норми, на думку судової колегії, встановлює, що саме та сума пені, 3% річних та інфляційної індексації, база нарахування для яких була заборгованість за природний газ використаний у квітні-липні 2014р. й була сплачена до 30.11.2016р. підлягає списанню відповідно до вказаного Закону. Тобто, якщо до цієї дати була наявна і частина заборгованості, на яку було здійснено такі нарахування і вона не була сплачена, то списання до таких нарахувань, повязаних з несплаченою заборгованістю, не застосовується, проте це ніяким чином не обмежує можливість списання нарахувань по вже наявній (стягуваній в межах даної справи) заборгованості, що була оплачена, що також узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 18.04.2018р. у справі №908/2113/16, від 07.02.2018р. у справі №927/1152/16 та від 14.03.2018р. у справі 904/11460/16.

48. Своєю чергою, посилання суду першої інстанції та Публічного акціонерного товариства «Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» на результати попереднього розгляду заяви Відповідача - Публічного акціонерного товариства «Полтаваобленерго» про визнання наказу Господарського суду Полтавської області від 11.07.2016р. у справі №917/494/15 таким, що не підлягає частковому виконанню від 04.05.2018р. (первісна заява з матеріалами до нею, а також ухвала Господарського суду Полтавської області від 16.05.2018р. та постанова Харківського апеляційного господарського суду по ній - а.а.55-220 т.2 матеріалів оскарження ухвали) не може бути самодостатньою підставою для автоматичного відхилення розглядуваної заяви, враховуючи, що у першому разі заявником не були надані докази (надано під час першого звернення лише ліцензії НКРЕ на виробництво електричної та теплової енергії та постанову НКРЕКП про переоформлення ліцензії, звіти про використання ліцензіатом палива з виробництва теплової та електричної енергії за січень-квітень 2014р., довідки про техніко-економічні показники Кременчуцької ТЕЦ за січень-квітень 2014р., акти приймання-передачі природного газу за договорами №1942/14-ТЕ-24 від 12.02.2014р. та №1943/14-БО-24 від 12.02.2014р., довідку щодо використання природного газу за січень-квітень 2014р. (а.с.а.с.132-172 т.2 матеріалів оскарження ухвали), якими заявник в означеному випадку підтверджує використання природного газу для виробництва теплової та електричної енергії (подано також договір №5316/01 від 24.02.2009р. та договір постачання теплової енергії №593 (1069/3/2111) від 18.03.2010р.), які були надані з цією заявою.

Окрім того, ст.328 Господарського процесуального кодексу України не містить жодних обмежень щодо кількості звернень із заявою про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню.

49. Враховуючи викладене в п.п.44-48 цієї постанови, судова колегія дійшла висновку про можливість застосування в розглядуваному випадку ч.3 ст.7 Закону України 1730-VIII від 03.11.2016р., що зумовлює необхідність списання пені, інфляційних нарахувань та проценти річних, нарахованих на заборгованість, яка була погашена Відповідачем до вступу в силу цього Закону (30.11.2016р.) та, відповідно, визнання наказу в частині списання таким, що не підлягає виконанню.

При цьому, фактичне повне виконання розглядуваного наказу до моменту вирішення цієї заяви по суті в апеляційному порядку саме по собі не має наслідком унеможливлення задоволення такої заяви, про що безпосередньо свідчить ч.4 ст.328 Господарського процесуального кодексу України, адже встановлене (за наявністю належним матеріально-правових підстав) припинення обовязку Боржника зі сплати на користь Стягувача певних сум відповідних нарахувань і, як наслідок, визнання в цій частини наказу таким, що не підлягає виконанню зумовлює висновок про припинення обовязку саме через списання та відсутність правових підстав для сплати/отримання коштів в рахунок погашення таких списаних за Законом нарахувань. Дійсно, Позивач справедливо наголошує, що припинені зобовязання не можуть бути припинені повторно, проте первісне і єдине належне припинення визначеного у розглядуваному наказі обовязку зі сплати нарахувань у даному випадку відбулося через списання на момент погашення заборгованості.

Подальша оплата Боржником та отримання Стягувачем списаних в силу прямої норми закону нарахувань (безвідносно до поточної чинності наказу, виданого до запровадження такого законодавчого регулювання розглядуваних правовідносин) не має належних правових підстав та не змінює факту первісного списання відповідних сум.

50. Судова колегія апеляційного суду також зазначає, що місцевим судом, дійшовши висновку про неспроможність тверджень заявника щодо оплати до 30.11.2016р. суми заборгованості в розмірі 26884519,58грн. за використаний природний газ, не було встановлено на підставі наявних у справі платіжних документів, врахованих рішенням суду від 01.03.2016р., так і здійснених оплат після рішення до 30.11.2016р., в якому саме розмірі Відповідачем було здійснено погашення заборгованості, що використовувалась базою для нарахування стягуваних пені, 3% річних та інфляційної індексації.

51. Апеляційним судом, своєю чергою, встановлено, що загальна сума спожитого природного газу за актами січень-липень 2014р. в сумі 802601536,50грн. (заявлена Позивачем до стягнення за уточненою позовною заявою (а.с.а.с.229-230 т.2 матеріалів оскарження ухвали) в сумі 119502826,56грн. за актами червня, липня 2014р.) була погашена Відповідачем:

1) до звернення до суду Позивачем в розмірі 683098709,94грн. (повністю за актами січня-березня 2014р. без прострочення, за актами квітень-травень 2014р. з простроченням та частково за червень 2014р.);

2) під час розгляду справи в суді першої інстанції - 10887153,47грн. (сплачено 7471827,48грн. залишку заборгованості за червень 2014р. та 3415325,99грн. частково заборгованості за актом за липень 2014р.) за платіжними дорученнями/меморіальними ордерами: №43239229 від 05.05.2015р. на суму 86631,97грн., №54173340 від 27.10.2015р. на суму 13563,15грн., №54217254 від 28.10.2015р. на суму 6238,36грн., №54259022 від 29.10.2015р. на суму 33881,51грн., №54306326 від 30.10.2015р. на суму 1194898,54грн., №54397335 від 02.11.2015р. на суму 315899,07грн., №55559519 від 25.11.2015р. на суму 72612,65грн., №55624792 від 26.11.2015р. на суму 13362,71грн., №55876893 від 30.11.2015р. на суму 113583,06грн., №55974944 від 01.12.2015р. на суму 932324,42грн., №58003778 від 05.01.2016р. на суму 1852299,51грн., №58130546 від 06.01.2016р. на суму 1363578,32грн., №58434466 від 14.01.2016р. на суму 624268,83грн., №59140526 від 27.01.2016р. на суму 71967,95грн., №59186718 від 28.01.2016р. на суму 6681,36грн., №59240503 від 29.01.2016р. на суму 83516,95грн., №59337488 від 01.02.2016р. на суму 1164904,99грн., №59396123 від 02.02.2016р. на суму 39493,99грн., №59435459 від 03.02.2016р. на суму 87717,50грн., №59473936 від 04.02.2016р. на суму 45295,08грн., №59483150 від 04.02.2016р. на суму 66790,14грн., №59517196 від 05.02.2016р. на суму 35086,33грн., №59589325 від 08.02.2016р. на суму 545580,41грн., №59763990 від 09.02.2016р. на суму 72233,79грн., №59830407 від 10.02.2016р. на суму 180167,64грн., №59887357 від 11.02.2016р. на суму 552720,38грн., №60517325 від 24.02.2016р. на суму 16035,25грн., №60579279 від 251.02.2016р. на суму 56791,53грн., №60804922 від 26.02.2016р. на суму 6681,36грн., №60891086 від 29.02.2016р. на суму 1268978,78грн., що підтверджується чинним судовим рішенням (частково зміненим постановою Харківського апеляційного господарського суду);

3) після прийняття судового рішення (частково зміненого постановою Харківського апеляційного господарського суду) до 30.11.2016р. (фактично сплачено частину заборгованості за газ поставлений у липні 2014р.) - 16140626,62грн., а саме:

- платіжним дорученням №60997250 від 01.03.2016р. на суму 93854,71грн. (а.с.83 зворотна сторона т.1 матеріалів оскарження ухвали);

- меморіальним ордером №61042095 від 02.03.2016р. на суму 144544,02грн. (а.с.82 зворотна сторона т.1 матеріалів оскарження ухвали);

- меморіальним ордером №61089158 від 03.03.2016р. на суму 373026,44грн. (а.с.81 зворотна сторона т.1 матеріалів оскарження ухвали);

- платіжним дорученням №62305708 від 25.03.2016р. на суму 16035,26грн. (а.с.83 зворотна сторона т.1 матеріалів оскарження ухвали);

- платіжним дорученням №62618793 від 29.03.2016р. на суму 79294,01грн. (а.с.80 зворотна сторона т.1 матеріалів оскарження ухвали);

- платіжним дорученням №62671882 від 30.03.2016р. на суму 141682,48грн. (а.с.80 зворотна сторона т.1 матеріалів оскарження ухвали);

- платіжним дорученням №62733075 від 31.03.2016р. на суму 720584,28грн. (а.с.79 зворотна сторона т.1 матеріалів оскарження ухвали);

- платіжним дорученням №62806528 від 01.04.2016р. на суму 495435,77грн. (а.с.79 зворотна сторона т.1 матеріалів оскарження ухвали);

- платіжним дорученням №64459984 від 28.04.2016р. на суму 144964,71грн. (а.с.97 т.1 матеріалів оскарження ухвали);

- платіжним дорученням №64521217 від 29.04.2016р. на суму 869422,85грн. (а.с.97 т.1 матеріалів оскарження ухвали);

- заявою про зарахування зустрічних вимог №26-2381/1.2-16 від 25.04.2016р. на суму 76104,11грн. (а.с.а.с.79, 80 т.1 матеріалів оскарження ухвали);

- заявою про зарахування зустрічних вимог №26-2382/1.2-16 від 25.04.2016р. на суму 153788,37грн. (а.с.а.с.81, 82 т.1 матеріалів оскарження ухвали);

- платіжним дорученням №64631333 від 04.05.2016р. на суму 438644,24грн. (а.с.96 т.1 матеріалів оскарження ухвали);

- платіжним дорученням №66241752 від 27.05.2016р. на суму 141682,48грн. (а.с.96 т.1 матеріалів оскарження ухвали);

- платіжним дорученням №66328033 від 30.05.2016р. на суму 72612,65грн. (а.с.95 т.1 матеріалів оскарження ухвали);

- платіжним дорученням №66486934 від 01.06.2016р. на суму 195382,66грн. (а.с.95 т.1 матеріалів оскарження ухвали);

- платіжним дорученням №597961 від 24.10.2016р. на суму 5991783,79грн. (а.с.94 т.1 матеріалів оскарження ухвали);

- платіжним дорученням №6016013 від 24.11.2016р. на суму 5991783,79грн. (а.с.93 т.1 матеріалів оскарження ухвали).

52. Таким чином, всього сплачено Відповідачем до 30.11.2016р. заборгованості:

- за газ поставлений у січні 2014р. - 148638976,51грн.;

- за газ поставлений у лютому 2014р. - 128177019,92грн.;

- за газ поставлений у березні 2014р. - 110772931,35грн.;

- за газ поставлений у квітні 2014р. - 95304857,76грн.;

- за газ поставлений у травні 2014р. - 105501742,94грн.;

- за газ поставлений у червні 2014р. - 102175008,94грн.;

- за газ поставлений у липні 2014р. 19555952,61грн. (3415325,99грн. (під час судового розгляду) + 16140626,62грн. (після постановлення рішення до 30.11.2016р.).

53. Відтак, беззаперечному списанню підлягають стягнуті постановою Харківського апеляційного суду, якою частково змінено рішення Господарського суду Полтавської області від 01.03.2016р., суми пені в розмірі 13497608,82грн., 3% річних в розмірі 1513818,86грн. та інфляційної індексації в розмірі 7028878,86грн., нараховані на заборгованість за актами приймання-передачі природного газу, поставленого у квітні-червні 2014р., сплата якової Відповідачем (в перебігу розгляду справи в суді першої інстанції) до 30.11.2016р. встановлена в силу ч.4 ст.75 Господарського процесуального кодексу України.

54. Своєю чергою, щодо списання заборгованості за актом приймання-передачі природного газу, поставленого у липні 2014р., апеляційний суд, враховує часткову оплати заборгованості за цим актом до 30.11.2016р. в сумі 16140626,62грн., наводить наступний власний пропорційний розрахунок належних до списання сум:

54.1. Залишок заборгованості станом на 29.11.2016р. за актом приймання-передачі природного газу, поставленого у липні 2014р. складає 92475046,47грн., що становить 82,54% від загальної суми заборгованості за цим актом (від 112030999,08грн.), а отже списанню підлягає 17,46% нарахованої пені, 3% та інфляційної індексації, щодо кожної суми нарахувань.

Отже, списанню підлягає:

- пеня в розмірі 2 669353.71грн. (15288394,70грн. (нарахована пеня за липень 2014р.) х 17,46%);

- 3% річних в розмірі 633 442,30грн. (3627962,77грн. (нараховані 3% річних за липень 2014р.) х 17,46%);

- інфляційна індексація в розмірі 9 780 306,22грн. (56015499,54грн. (нарахована інфляційна індексація за липень 2014р.) х 17,46%).

54.2. З урахуванням викладеного в п.53 цієї постанови, загалом мала підлягати списанню пеня, 3% річних та інфляційна індексація за актами приймання-передачі природного газу, поставленого у квітні-липні 2014р. у розмірі:

- пеня в розмірі 16 166 962,53грн.,

- 3% річних в розмірі 2 147 261,16грн.,

- інфляційна індексація в розмірі 16 809 185,08грн.

54.3. Своєю чергою, враховуючи, що Харківським апеляційним господарським судом було зменшено пеню на 90%, в розглядуваному випадку сума пені, що залишається належною до стягнення з урахуванням зменшення на 90% та списання за Законом України 1730-VIII від 03.11.2016р., становить 1 261 904,10грн.

Означена сума апеляційним судом визначено з урахуванням наступної пропорції:

- 10% (визначена судом частка пені після запровадженого її зменшення) від 12 619 040,97грн. (різниця між нарахованою пенею судом без зменшення та пенею, що залишається з урахуванням списання (28 786 003,50грн. 16 166 962,53грн.) становить 1 261 904,10грн.;

- оскільки в розглядуваному наказі розмір належної до стягнення пені (без списання за Законом України 1730-VIII від 03.11.2016р.) визначений у сумі 2 878 600,30грн., то сума, в якій цей наказ щодо пені має визначатися таким, що не підлягає виконанню, становить 1 616 696,25грн. (2 878 600,30-1 261 904,10)

55. Таким чином, враховуючи п.п.53, 54 цієї постанови, розглядуваний наказ є таким, що не підлягає виконанню у справі №917/494/15 в частині стягнення 20 573 142,49грн., з яких пені 1 616 696,25грн., 3% річних 2 147 261,16грн. та інфляційної індексації 16 809 185,08грн.

Своєю чергою, враховуючи, що заявником заявлені і розглядаються апеляційним судом (п.26 цієї постанови) вимоги про визнання наказу Господарського суду Полтавської області від 11.07.2016р. у справі №917/494/15 таким, що не підлягає виконанню в частині стягнення 24 572 220,67грн., у тому числі: 1 716 642,72грн. пені, 2 384 435,60грн. - 3% річних та 20 471 142,35грн. інфляційної індексації, його заява підлягає задоволенню частково, в межах визначених апеляційним судом розмірах списання суми пені 1 616 696,25грн., 3% річних 2 147 261,16грн. та інфляційної індексації 16 809 185,08грн.

56. Судова колегія зазначає, що договір про заміну Боржника (п.39 цієї постанови) було підписано сторонами 21.12.2018р., в той час як заява про визнання наказу Господарського суду Полтавської області від 11.07.2016р. у справі №917/494/15 таким, що не підлягає виконанню, підписано заявником 20.12.2018р. і подано до суду 21.12.2018р., а хронологічної послідовності (що відбулося раніше, подання заяви чи укладення договору переведення боргу - з точки зору можливої інтерпретації цієї обставини як такої, що вказує на статус Відповідача як неналежного заявника по відношенню до визнання наказу таким, що не підлягає виконанню в частині переданої суми інфляційної індексації новому Боржнику), не визначено. Більш того, на дату звернення до суду з розглядуваною заявою заміна Боржника у виконавчому провадженні в порядку ст.334 Господарського процесуального кодексу України здійснена не була. Поряд із цим, договір укладений лише стосовно частини вказаної в наказі суми інфляційної індексації, що менше суми інфляційної індексації, яка підлягає списанню за Законом України №1730-VIII від 03.11.2016р., а передбачена ч.3 ст.7 Закону України №1730-VIII від 03.11.2016р. можливість списання нарахувань не перебуває в залежності від наявності/відсутності наступної (після 30.11.2016р.) заміни Боржника. Більш того, посилаючись на обставини укладення договору переведення боргу як на одну з підстав відхилення заяви Відповідача про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню, суд першої інстанції вчинив не послідовно, оскільки якщо ця обставина дійсно в силу ч.3 ст.7 Закону України №1730-VIII від 03.11.2016р. могла впливати на списання, то нового Боржника Товариство з обмеженою відповідальністю «Кременчуцька ТЕЦ» потрібно було б залучити до участі в розгляді такої заяви, що місцевим судом зроблено не було.

57. На підставі викладеного в п.п.43-56 цієї постанови, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства «Полтаваобленерго» та скасування переглядуваної ухвали Господарського суду Полтавської області від 16.01.2019р. у справі №917/494/15 в частині відмови у задоволені заяви Публічного акціонерного товариства «Полтаваобленерго» про визнання наказу Господарського суду Полтавської області від 11.07.2016р. у справі №917/494/15 таким, що не підлягає виконанню в частині стягнення пені в сумі 1 616 696,25грн., 3% річних в сумі 2 147 261,16грн. та інфляційної індексації в сумі 16 809 185,08грн., та задоволення заяви Публічного акціонерного товариства «Полтаваобленерго» про визнання наказу Господарського суду Полтавської області від 11.07.2016р. у справі №917/494/15 таким, що не підлягає виконанню в частині стягнення 20 573 142,49грн., з яких пені 1 616 696,25грн., 3% річних 2 147 261,16грн. та інфляційної індексації 16 809 185,08грн.

58. За змістом ст.129 вказаного Кодексу такий результат апеляційного перегляду має наслідком віднесення на рахунок сторін витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги пропорційно задоволеним вимогам.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.52, 129, 269, 270, 273, 275-277, 281, 284, 328 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Полтаваобленерго», м. Полтава на ухвалу Господарського суду Полтавської області від 16.01.2019р. (повний текст підписано 21.01.2019р.) у справі №917/494/15 задовольнити частково.

2. Ухвалу Господарського суду Полтавської області від 16.01.2019р. (повний текст підписано 21.01.2019р.) у справі №917/494/15 скасувати в частині відмови у задоволені заяви Публічного акціонерного товариства «Полтаваобленерго», м. Полтава про визнання наказу Господарського суду Полтавської області від 11.07.2016р. у справі №917/494/15 таким, що не підлягає виконанню в частині стягнення 20573142,49грн., з яких пені 1616696,25грн., 3% річних 2147261,16грн. та інфляційної індексації 16809185,08грн., у звязку з чим викласти резолютивну частину ухвали в наступній редакції:

« 1. Заяву Публічного акціонерного товариства «Полтаваобленерго», м. Полтава про визнання наказу Господарського суду Полтавської області від 11.07.2016р. у справі №917/494/15 таким, що не підлягає виконанню в частині стягнення 24572220,67грн., у тому числі: 1716642,72грн. пені, 2384435,60грн. - 3% річних та 20471142,35грн. інфляційної індексації задовольнити частково.

2. Наказ Господарського суду Полтавської області від 11.07.2016р. у справі №917/494/15 визнати таким, що не підлягає виконанню в частині стягнення 20573142,49грн., з яких пені 1616696,25грн., 3% річних 2147261,16грн. та інфляційної індексації 16809185,08грн.»

3. В іншій частині ухвалу Господарського суду Полтавської області від 16.01.2019р. (повний текст підписано 21.01.2019р.) у справі №917/494/15 залишити без змін.

4. Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» (01001, м. Київ, вул. Б.Хмельницького, 6, ідентифікаційний код 20077720) на користь Публічного акціонерного товариства «Полтаваобленерго» (36022, м. Полтава, вул. Ст. Поділ, 5, ідентифікаційний код 00131819) витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 1608,36грн.

5. Доручити Господарському суду Полтавської області видати наказ на примусове виконання цієї постанови, оформивши його у відповідності до вимог ст.4 Закону України «Про виконавче провадження».

6. Постанова набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту, з урахуванням порядку подання касаційної скарги, передбаченого п.17.5. Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

У судовому засіданні 15.04.2019р. проголошено вступну та резолютивну частину постанови. Повний текст постанови складено та підписано 18.04.2019р.

Головуючий, суддя-доповідач ОСОБА_1

Суддя В.І. Пушай

Суддя Н.В. Гребенюк

Надіслано судом до ЄДРСР 18.04.2019р.