ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" квітня 2019 р. м. Київ Справа№ 911/2153/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорної Л.В.

суддів: Разіної Т.І.

Іоннікової І.А.

при секретарі судового засідання Громак В.О.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання

розглянувши апеляційну скаргу Малого приватного підприємства «Фенікс»

на рішення Господарського суду Київської області від 13.11.2018р.(повне рішення складено 19.11.2018р.)

по справі № 911/2153/18 (суддя Горбасенко П.В.)

за позовом Малого приватного підприємства «Фенікс»

до Васильківської філії по експлуатації газового господарства Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз»

про скасування протокольного рішення та акту

В С Т А Н О В И В :

Рішенням Господарського суду Київської області від 13.11.2018р. по справі №911/2153/18 у задоволенні позову відмовлено у повному обсязі.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції дійшов висновку, що доводи позивача не спростовують факту втручання позивачем в роботу лічильника газу та споживання природного газу без комерційного обліку. Позивачем не вказано, яка саме норма чинного законодавства порушена під час оформлення протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу ГРС від 26.07.2018р. №27007/2 та на якій підставі вказане рішення підлягає скасуванню.

Не погодившись із прийнятим рішенням, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Київської області від 13.11.2018р. скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції не було враховано того факту, що обсяг донарахованого природного газу у 10 разів більше, ніж його споживання позивачем за останні п'ять років.

Апелянт зазначає, що відповідач був обізнаний щодо використання позивачем дров'яного котла; лічильник апелянта встановлений на території третьої особи; відсутність доказів щодо обізнаності позивача щодо обладнання відносно якого здійснено донарахування; із актом був ознайомлений ОСОБА_2, який не був співробітником позивача; відсутність котла, який не має відношення до даного лічильника; 14.06.2018р. комісією був складений акт експертизи лічильника, в якому зазначено, що експертиза здійснювалась у присутності ОСОБА_3; комісією було виявлено зовнішнє пошкодження, хоча акт перелічує цілу низку недоліків лічильника, які підтверджують, що ЗВТ комісією розкривався; відсутність представника позивача під час проведення дослідження в лабораторії; довідка ДП «Київоблстандартметрологія» №1656е-18 від 14.06.2018р. не відповідає ДСТУ та підписана особою, яка є членом комісії; технічний акт від 14.06.2018р. підписаний однією особою із двох, що складали даний акт; в акті від 25.06.2018р. посилання на постанову КМУ №2246, яка втратила чинність; протокол від 26.06.2018р. не містить посилань на наказ щодо призначення складу комісії; експертизою лічильника було встановлено невідповідність зовнішнього виду лічильника ДСТУ, однак не підтверджено порушень технічного стану щодо обліку спожитого газу; рахунок на донарахування був сформований на підставі акту №2228 від 01.06.2019р. до іншого споживача; відповідачем було порушено процедуру запрошення представників метрологічних організацій.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.12.2018р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою скаргу Малого приватного підприємства «Фенікс» на рішення Господарського суду Київської області від 13.11.2018р. по справі № 911/2153/18.

Васильківська філія по експлуатації газового господарства Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» заперечує проти апеляційної скарги, посилаючись на те, що позивачем не спростований факт втручання в роботу лічильника, та до споживання природного газу без його комерційного обліку.

Від Малого приватного підприємства «Фенікс» надійшла відповідь на відзив на апеляційну скаргу.

Розпорядженням від 25.02.2019р. призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/15993/16 у зв'язку з перебуванням судді Кравчука Г.А. з 25.02.2019р. по 11.03.2019р., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу суддів від 25.02.2019р., сформовано новий склад колегії суддів, головуючий суддя Чорна Л.В. судді: Разіна Т.І., Іоннікова І.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.02.2019р. апеляційну скаргу Малого приватного підприємства «Фенікс» на рішення Господарського суду Київської області від 13.11.2018р. по справі №911/2153/18 прийнято до провадження у визначеному складі суду.

Мале приватне підприємство «Фенікс» своїх представників в судове засідання не направило, про причини неявки суд не повідомило, про час та місце розгляду справи належним чином повідомлено.

Відповідно до п. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до п.п. 1, 2, 4 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи та заперечення сторін, заслухавши пояснення представників сторін, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, апеляційний господарський суд встановив наступне.

04.01.2016р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Киїоблгаз Збут» в особі начальника Васильківського територіального відділу реалізації ОСОБА_4 (постачальник) та Малим приватним підприємством «Фенікс» (споживач) було укладено договір на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів № 11410JBDFPCP016, за умовами якого постачальник зобов'язався передати у власність споживачу у 2016 році природний газ, а споживач - прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором. /а.с. 37/.

28.01.2016р. Малим приватним підприємством «Фенікс» була підписана заява-приєднання №09420JBDFPCP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), згідно якої позивач погодився виконувати умови договору на розподіл природного газу та Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015р. № 2498. /а.с. 94/.

Згідно умов даного договору, ПАТ «Київоблгаз» в особі Васильківської філії по експлуатації газового господарства зобов'язався надати Малому приватному підприємству «Фенікс» послугу з розподілу природного газу, а Мале приватне підприємство «Фенікс» - прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість. Договір укладений на невизначений строк.

Згідно з п. 2.3. договору при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом газорозподільних систем.

Згідно з п.п. 4 п. 7.2. договору оператору ГРМ надано право перевіряти роботу комерційного вузла (лічильника газу), у тому числі встановленого на об'єкті споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

Згідно з п.п. 5, 7 п. 7.4. договору МПП «Фенікс» взяло на себе зобов'язання не допускати несанкціонованого відбору природного газу та дотримуватись інших вимог цього договору та Кодексу газорозподільних систем.

01.06.2018р. працівниками ПАТ «Київоблгаз» під час перевірки стану обліку природного газу на об'єкті позивача були виявлені візуальні ознаки втручання в роботу ЗВТ, а саме в лічильник газу ELSTER BK G10T заводський номер 30995233, про що складено акт про порушення № 2228 від 01.06.2018р. Даний акт склали представники відповідача, у присутності представників позивача. /а.с. 102/.

08.06.2018р. о 12-00 год. на об'єкті позивача були проведені роботи по розпломбуванню та демонтажу вищезазначеного лічильника газу, у зв'язку з виявленням ознак втручання в його роботу, після чого лічильник газу було запаковано в поліетиленовий пакет та опломбовано пломбою № R22960993 для відправлення позивачем в сервісний центр ПАТ «Київоблгаз» з метою проведення позачергової експертизи, про що складено акт перевірки стану обліку природного газу у споживача від 08.06.2018р. та акт демонтажу лічильника газу для проведення експертизи від 08.06.2018р. /а.с. 103, 104/.

Також, згідно акту перевірки стану обліку природного газу від 08.06.2018р. зафіксовано, що на об'єкті позивача в роботі знаходиться два газові котли «Колвітерм» - 50 DUO (Q=5,2 куб.м./год).

08.06.2018р. виявлене порушення було усунуто шляхом опломбування вхідного крану на газопроводі в закритому положенні, про що складено акт про усунення порушення від 08.06.2018р. /а.с. 105/ .

Вищевказані акти містять підписи споживача.

Згідно акту експертизи лічильника газу № 1656е від 14.06.2018р., що проведена в присутності представника позивача, експертизою встановлено втручання в роботу лічильника газу, заводська пломба лічильника газу не відповідає заводу-виробнику за розмірами та шрифтом відтисків, пошкоджений корпус відлікового механізму в місці пломбування (сколи, подряпини). Пошкоджений кронштейн кріплення відлікового механізму в місці пломбування (подряпини) в нижній частині. Пошкоджений корпус відлікового механізму зсередини між 4-м та 5-м цифровими роликами (подряпини). Пошкоджена кришка відлікового механізму зсередини (зламані фіксатори кріплення кришки відлікового механізму). В середині відлікового механізму на осі цифрових роликів між корпусом відлікового механізму та 8-м цифровим роликом встановлена металева пружина. Лічильник було опломбовано стокерною пломбою між корпусом відлікового механізму та корпусом лічильника № 7428711 з написом «ПАТ КИЇВОБЛГАЗ» поверх рештків іншої стокерної пломби, яка за зовнішніми ознаками не відповідає оригіналу. Відліковий механізм знімався і розбирався. /а.с. 106/.

Згідно з п. 1.3. акту експертизи виявлено пошкодження корпусу лічильника в місці пломбування (подряпини, пошкоджено лако-фарбове покриття).

Висновки комісії: виявлено втручання.

Як вбачається з даного акта, експертиза лічильника газу позивача проведена комісією для проведення експертизи лічильників газу, що затверджена наказом ПАТ «Київоблгаз» від 05.05.2018р. №01Но-76-0518 за участі представника ДП «Київоблстандартметрологія» - ОСОБА_5

14.06.2018р. представником ДП «Київоблстандартметрологія» ОСОБА_5 видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки за № ДМ50М 1656е-18, згідно якої лічильник газу позивача Elster BK G10T зав. № 30995233 визнано непридатним для застосування. Підстави для визнання ЗВТ непридатним: пломба на відліковому пристрої не відповідає зразкам заводу-виробника. Пошкоджена кришка відлікового пристрою в місці встановлення пломби. Пошкоджене лако-фарбове покриття корпусу лічильника в місці пломбування. /а.с. 107/.

25.06.2018р. лічильник газу передано позивачу, про що складено акт приймання-передачі. /а.с. 21/.

Листом №КV22.4-Cл-8139-0618 від 25.06.2018р. позивача повідомлено, що 26.07.2018р. о 10:00 відбудеться засідання комісії по розгляду акту про порушення № 2228 від 01.06.2018р. /а.с. 116/.

26.07.2018р. комісією з розгляду актів про порушення вимог Кодексу, що затверджена наказом Васильківської ФЕГГ ПАТ «Київоблгаз» від 01.01.2018р. № 61/1На за участі представника позивача прийнято рішення про задоволення Акту про порушення № 2228 від 01.06.2018р., про що складено протокол № 2707/2 засіданні комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу від 26.07.2018р.; акт про порушення № 2228 від 01.06.2018р. задоволено, у зв'язку з підтвердженням факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та розраховано спожитий газ по потужності встановленого, опломбованого газового обладнання з 29.01.2018р. по 08.06.2018р. /а.с. 114, 117/.

Споживач з висновками протоколу № 2707/2 від 26.07.201р. не погодився, з підстав відсутності доказів підтвердження факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, про що свідчить відмітка у протоколі.

Відповідно до п.п. 5 гл. 5 р. ІІІ Кодексу ГРС для належного виконання Оператором ГРМ функцій щодо забезпечення гарантованого рівня надійності, безпеки якості та величини тиску газу, запобігання можливими витокам газу та недопущення аварійних ситуацій споживач зобов'язаний забезпечити доступ на власні об'єкти представникам Оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання службових обов'язків, в тому числі і для перевірки, повірки та/або експертизи комерційного вузла обліку (лічильника газу), а також перевірки показань лічильників газу.

Відповідно до р. 4 гл. 1 р. 1 Кодексу ГРС несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються (обліковується частково чи з порушенням законодавства) та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Пунктом 1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС визначено, що до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування не облікованих об'ємів (обсягів) природного газу, що належить в тому числі несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (ЗВТ) (комерційного вузла обліку газу (ВОГ), зокрема лічильника газу (пп. 3 п. 1 гл.2 розд. XI Кодексу).

Відповідно до п. 1,2 гл. 5 розділу XI Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення своїх зауваження та заперечення.

Згідно з п. 5 гл. 5 розділу XI Кодексу ГРС до акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

Відповідно до п. 8 гл. 5 розділу XI Кодексу ГРС акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

Згідно з абз. 1, 2 п. 11 гл. 5 розділу XI Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засідання комісії може бути прийнято рішення про його задоволення, або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.

Відповідно до п. 11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ розрахований відповідно до вимог цього розділу не облікований (донарахований) об'єкт природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих об'ємів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачам).

Судом встановлено, що на виконання вимог п. 4 глави 10 розділу X Кодексу ГРС, для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора, відповідачем було направлено: лист ПАТ «Київоблгаз» до НКРЕКП щодо участі в комісії № КV08.3-ЛВ-4764-1215 від 30.12.2015р., лист ПАТ «Київоблгаз» до ДП «Укрметртестстандарт» щодо участі в комісії № KV08.2-СЛ-505-0216 від 08.02.2016р., а також лист-відповідь НКРЕКП від 22.01.2016р. № 29/1-16 та ДП «Київоблстандратметрологія» від 25.02.2016р. № 160. /а.с. 110, 111, 112, 113/.

Відповідно до п.п. 1 п. 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об'єму необлікованого природного газу здійснюється за номінально потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Останній контрольний огляд вузла обліку на об'єкті позивача було здійснене 29.01.2018р., що підтверджується відповідними Актами перевірки стану обліку природного газу у споживача від 29.01.2018р. /а.с. 121/.

На об'єкті позивача до вищезазначеного лічильника газу в період за який проведено донарахування не облікованих обсягів природного газу було підключено два газові котли «Колвітерм» - 50 DUO номінальною потужністю 5,2 куб.м./год, що підтверджується актом прийняття газообладнання для проведення комплексного випробування (пуско-налагоджувальних робіт) за січень 2006 р., витягом з проектної документації на газопостачання та актом перевірки стану обліку природного газу у споживача від 08.06.2018 /а.с. 123-131/.

Газове обладнання, за номінальною потужністю якого здійснено розрахунок об'єму необлікованого природного газу, зазначено в описі розрахунку: технічний розрахунок спожитого природного газу за період з 29.01.2018р. по 08.06.2018р. /а.с. 47/.

Відповідно до п. 12 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС вартість не облікованого (донарахованого) об'єму природного газу, яка пред'являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом.

Акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 26.07.2018р., опис розрахунку: технічний розрахунок спожитого природного газу за період з 29.01.2018 р. по 08.06.2018р. та рахунок на оплату разом з супровідним листом № KV22.4-СЛ-9803-0718 від 27.07.2018 позивач отримав 27.07.2018р. /а.с. 119, 120, 122/.

В порушення вимог ст.ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України позивач не навів та не довів суду належними та допустимими доказами на спростування факту несанкціонованого втручання роботу ЗВТ. Крім того, позивачем з посиланням на норми чинного законодавства не зазначено, які саме порушення здійснив відповідач під час складення акту про порушення №228 від 01.06.2018р., протоколу №2707/2 від 26.07.2018р. та акту - розрахунку від 26.07.2018р. на суму 429 476,15 грн.

Натомість відповідачем належними та допустимими доказами було підтверджено дотримання вимог Кодексу газорозподільних систем.

За таких обставин, відсутні підстави для задоволення позову.

Щодо обсягу донарахованого природного газу, то згідно опису розрахунку нарахування здійснене за період з 29.01.2018р. по 08.06.2018р. за номінальною потужністю газового обладнання споживача, що відповідає вимогам Кодексу газорозподільних систем.

Щодо рахунку на донарахування, в якому мається посилання на іншого споживача, то зазначене документально не обґрунтоване, матеріали справи не містять вказаного рахунку, в акті про порушення №2228 від 01.06.2018р. міститься посилання на споживача - Мале приватне підприємство «Фенікс».

Щодо інших доводів, то вони не спростовують факту несанкціонованого втручання роботу ЗВТ позивача.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Серявін та інші проти України» вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Трофимчук проти України»).

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що Господарським судом міста Києва правильно застосовано норми матеріального та процесуального права, повно з'ясовано та доведено обставини, що мають значення для справи, зроблені висновки відповідають дійсним обставинам справи.

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З наведених у даній постанові обставин, колегія суддів дійшла висновку, що відсутні підстави для зміни чи скасування рішення Господарського суду Київської області від 13.11.2018р. у справі №911/2153/18.

керуючись ст.ст. 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Київської області від 13.11.2018р. у справі №911/2153/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

2. Матеріали справи №911/2153/18 повернути до місцевого господарського суду.

3. Копію постанови надіслати сторонам у справі.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

Повний текст постанови складено та підписано 18.04.2019р.

Головуючий суддя Л.В. Чорна

Судді Т.І. Разіна

І.А. Іоннікова