ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" квітня 2019 р. Справа №921/179/18

Місто Львів

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого (судді-доповідача): Бонк Т.Б.

суддів Бойко С.М.

ОСОБА_1

від позивача - ОСОБА_2

від відповідача - ОСОБА_3

інші учасники - не зявилися

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" від 19.11.2018 та апеляційну скаргу Комунального підприємства теплових мереж "Тернопільміськтеплокомуненерго" Тернопільської міської ради від 19.11.2018

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 09 жовтня 2018 року (головуючий суддя - Стадник М.С., повний текст складено та підписано 22.10.2018)

у справі № 921/179/18

за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз", Кловський узвіз, 9/1, м. Київ, 01021

до відповідача ОСОБА_4 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз", вул. Митрополита Шептицького, 20, м. Тернопіль, 46008

за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору:

- на стороні позивача: Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерне компанія "Нафтогаз України", вул. Б.Хмельницького, б.6, м. Київ, 01601

- на стороні відповідача:

1.Комунальне підприємство теплових мереж Тернопільської обласної ради "Тернопільтеплокомуненерго" (вул. Київська, 3А, м. Тернопіль)

2. Комунальне підприємство теплових мереж "Тернопільміськтеплокомуненерго" Тернопільської міської ради (вул. І. Франка, 16, м. Тернопіль

про стягнення 272 696 021,88 грн., з яких: 232 208 618,15 грн. заборгованості за послуги балансування природного газу, 26 014 684,41 грн. пені, 3 482 271,31 грн. три проценти річних та 10 990 448,01 грн. інфляційних втрат

ВСТАНОВИВ:

короткий зміст вимог позову та рішення суду першої інстанції:

Публічне акціонерне товариство Укртрансгаз звернулось із позовом до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Тернопільміськгаз про стягнення 272 696 021,88 грн., з яких: 232 208 618,15 грн. заборгованості за послуги балансування природного газу, 26 014 684,41 грн. пені, 3 482 271,31 грн. три проценти річних та 10 990 448,01 грн. інфляційних втрат.

Ухвалою суду першої інстанції від 22.06.2018р.: змінено повне найменування позивача у справі з Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" на Акціонерне товариство "Укртрансгаз"; 2/ відкладено підготовче засідання на 16.07.2018р.;

Ухвалою суду першої інстанції від 16.07.2018р.: 1/ змінено повне найменування відповідача у справі з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз" на Приватне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз".

В обґрунтування заявлених вимог посилається на наступне:

- відповідачем, за відсутності підтвердженого обсягу природного газу (номінації), відбулось несанкціоноване споживання та розподіл природного газу січні, травні-грудні 2016р. та січні-грудні 2017р., що, в свою чергу, призвело до виникнення у відповідача неврегульованого негативного небалансу;

- позивачем надані відповідачу послуги з балансування обємів газу, про що свідчать складені відповідно до п. 11.4 договору односторонні акти про надання послуг балансування обсягів природного газу за період січень 2016р., травень-грудень 2016р, січень-грудень 2017р.;

- рішенням суду 24.04.2017р. у справі №921/43/17-г/5 стягнуто з відповідача заборгованість за послуги балансування обсягів природного газу за травень-грудень 2016р., на підставі атів про надання послуг балансування природного газу на суму 59 663 377 грн. 28 коп.;

- у звязку з тим, що при визначені вартості наданих послуг балансування не вірно було застосовано коефіцієнт компенсації, а саме замість 1.2, як передбачено п. 9.2 Договору, застосовано 1, позивачем скориговано послуги балансування обсягів природного газу, наданих для врегулювання небалансів Відповідача за період: січень, червень, грудень 2016р та січень, лютий, березень, квітень 2017р., про що складено коригуючі акти;

- супровідними листами відповідачу направлені акти надання послуг балансування обсягів природного газу, коригуючі акти надання послуг балансування обсягів природного газу, розрахунки вартості та рахунки на оплату за надані послуги з балансування об`ємів газу у січні, травні-грудні 2016р. та січні-грудні 2017р. на загальну суму 232 208 618,15 грн;

- відповідач не здійснив оплату за надані йому послуги балансування, у звязку з чим йому нараховані пеня, інфляція та три проценти річних від простроченої суми. Просить позов задовольнити.

Відповідач проти позовних вимог заперечив, посилаючись на наступне:

- виникнення негативного небалансу за період травень 2016р. та лютий, березень, травень-жовтень 2017р. по газорозподільній зоні ПрАТ Тернопільміськгаз зумовлено відбором обсягів природного газу КМТП Тернопільтеплокомуненерго та КПТМ Тернопільміськтеплокомуненерго, а не відповідачем, що підтверджується матеріалами поданими самим позивачем до позовної заяви;

- ПАТ НАК Нафтогаз України, як постачальником, в порушення умов договорів постачання природного газу та вимог чинного законодавства, не було надано споживачам: КМТП Тернопільтеплокомуненерго та КПТМ Тернопільміськтеплокомуненерго, номінацій про погодження обсягів постачання на травень 2016р., та лютий, березень, травень-жовтень 2017р., що призвело до безпідставних висновків про несанкціонований відбір відповідачем природного газу в зазначений період в повному обсязі газоспоживання, що спростовується укладеними між останніми та НАК Нафтогаз України договорами на постачання природного газу;

- враховуючи положення вищезазначених договорів, Постанови Кабінету Міністрів України №658 від 01.10.2015р., розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016р. №742-р Про деякі питання опалюваного сезону 2016/2017 та інших законодавчих та підзаконних нормативних актів, у разі виникнення будь-яких небалансів газу, такі обсяги повинні бути врегульовані споживачем із власним постачальником природного газу, а не з газорозподільною організацією;

- в частині стягнення вартості послуг за балансування з травня 2016р. по грудень 2017р. (включно) слід провадження у справі закрити, оскільки даний період був предметом судового розгляду, про що свідчить рішення господарського суду Тернопільської області від 24.04.2017р. у справі №921/43/17/-г/5;

- в частині заявлених вимог по коригуючих актах, вважає такі незаконними, оскільки складання таких суперечить положенням розділу XIV ОСОБА_5 ГТС, про що зазначено і у листі Регулятора Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 27.06.2017р. за №7044/16.3.2/7-17.

При цьому, відповідач зазначив, що труднощі з погашенням заборгованості за договором № від 17.12.2015р. носять обєктивний характер, виходячи з наступного: до 01.07.2015р. ПрАТ Тернопільміськгаз проводило постачання та розподіл природного газу за регульованим тарифом, ліцензію на яке (постачання) з 1 липня 2015 року у відповідності до вимог Закону України №329 від 09.04.2015р. "Про ринок природного газу", Постанови НКРЕКП від 12.01.2015р. №9 , вимог статті 16 Закону України Про засади функціонування ринку природного газу анульовано, у звязку з чим єдиною статтею доходу відповідача станом на сьогоднішній день є розподіл (транспортування) природного газу, що не дає в повній мірі забезпечити належний рівень обслуговування газопроводів та газоспоживаючого обладнання з метою забезпечення безаварійного газопостачання, не говорячи про оплату штрафних санкцій, відсотків та втрат від інфляційних процесів;

- на баланс товариства передано в користування розподільчі газопроводи, які товариство зобовязане модернізувати та проводити щодо них реконструкцію, витрати на що становлять 50% чистого прибутку, отриманого від використання майна у господарській діяльності з розподілу природного газу,

- заборгованість ПрАТ Тернопільміськгаз перед основними кредиторами ПАТ НАК Нафтогаз України, ПАТ Укртрансгаз ДК ГАЗ України станом на 01.06.2018р. становить 412 719 454,25 грн.;

- постановами держаних виконавців ЗВП №36819395 від 01.10.2015р., ВП №51877218 від 05.08.2016р., ВП 54518213 від 17.08.2017р. ВП №54518213 від 02.05.2018р. накладено арешт на кошти ПрАТ Тернопільміськгаз, що містяться на всіх рахунках в банківських установах.

Зважаючи на вищезазначені обставини, відповідач у відзиві на позов, посилаючись на ч.1.ст.233 Господарського кодексу України, просив, у разі задоволення позовних вимог, зменшити розмір пені до 10 % від заявленого та розстрочити виконання рішення суду на 12 місяців рівними частками, починаючи з наступного за місяцем винесення рішення по даній справі.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 09 жовтня 2018 року (головуючий суддя - Стадник М.С., повний текст складено та підписано 22.10.2018) у справі № 921/179/18 позов задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_4 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз" на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз" 220 295 649 (двісті двадцять мільйонів двісті дев'яносто п'ять тисяч шістсот сорок дев'ять) грн. 88 коп. основного боргу, 3 187 922 (три мільйони сто вісімдесят сім тисяч дев'ятсот двадцять два) грн. 01 коп. 3% річних, 2 416 240 (два мільйони чотириста шістнадцять тисяч двісті сорок) грн. 74 коп. пені, 10 190 234 (десять мільйонів сто дев'яносто тисяч двісті тридцять чотири) грн. 60 коп. інфляційних нарахувань, 582 781 (п'ятсот вісімдесят дві тисячі сімсот вісімдесят один) грн. 50 коп. судового збору. В іншій частині позову відмовлено. Розстрочено виконання рішення Господарського суду Тернопільської області від 09.10.2018р. про стягнення загальної суми 236 672 828,73 грн. на 12 місяців з 09.10.2018р. по 09.10.2019р. зі сплатою у кожному місяці по 19 722 735,73 грн.

Оскаржуване рішення суду першої інстанції про задоволення позову мотивоване тим, що вартість послуг балансування обсягів природного газу за період січень грудень 2017р. нарахована у відповідності до положень п. 9.2 Договору транспортування ОСОБА_5 ГТС, яка не заперечується відповідачем щодо обсягів та вартості, та складає 218 567 511,70 грн.

В частині стягнення 13 641 106,45 грн. заборгованості за послуги балансування по коригуючи актах: №06-16--БАЛАС/29-05-17 від 29.05.2017р., №12-16--БАЛАС/КОР від 27.07.2017р., №01-16--БАЛАС/КОР/1 від 30.05.2017р., №06-16--БАЛАС/29-05-17 від 29.05.2017р., №12-16--БАЛАС/КОР від 27.07.2017р., №01-17--БАЛАС/КОР від 27.07.2017р., №02-17--БАЛАС/КОР від 27.07.2017р., №03-17--БАЛАС/КОР від 30.06.2017р., №04-17--БАЛАС/1/КОР від 14.06.2017р., №04-17--БАЛАС/2/КОР/ від 14.06.2017р. в позові відмовлено, оскільки такі складені в порушення п. 9.2 Договору транспортування та ОСОБА_5Щодо штрафних санкцій, то суд першої інстанції зазначив, що передбачений сторонами розмір відповідальності за порушення грошового зобовязання у п. 13.5 Договору транспортування відповідає нормам чинного законодавства, і перевіривши на відповідність нарахованих позивачем на прострочену суму боргу 218 567 511,70 грн. інфляційних втрат та 3% річних встановив правомірність їх нарахування в розмірі: 10 190 234 грн. 60 коп. - інфляційні нарахування та 3 187 922 грн. 01 коп. - 3% річних. У позові в частині стягнення з відповідача 800 213,41 грн. інфляційних втрат та 294 349,30 грн. 3% річних- відмовлено, оскільки такі нараховані на заборгованість, яка не підлягає задоволенню.

Щодо заявленої суми пені, то суд першої інстанції, перевіривши на відповідність розрахунок суми заявлених позивачем позовних вимог в частині стягнення пені, з врахуванням суми боргу (218 567 511,70), яка підлягає задоволенню, встановив правомірність нарахування пені в сумі 24 162 407,39 грн.

Суд першої інстанції також прийшов до висновку, що позовні вимоги в частині стягнення пені 1 852 277,02 грн., яка нарахована на заборгованість згідно коригуючих актів надання послуг балансування, в стягненні якої судом відмовлено, заявлені безпідставно та задоволенню не підлягали.

Щодо зменшення розміру штрафних санкцій, то суд першої інстанції, розглянувши клопотання відповідача про зменшення штрафних санкцій, вважає за можливе задовольнити його, зменшивши суму пені до 10%, стягнувши 2 416 240,74 грн. Суд першої інстанції, перевіривши співвідношення розміру заподіяних позивачу збитків та заявлених до стягнення сум позовних вимог, відмовив в частині позову про стягнення 23 598 443,67 грн. пені.

Суд першої інстанції зазначив, що факт звернення відповідача із заявою про розстрочку виконання рішення не є свідченням ухилення від виконання грошового зобов'язання, а розстрочка погашення боргу буде в інтересах обох сторін, оскільки надасть матеріальну можливість боржнику спрямувати кошти для погашення боргу. Суд першої інстанції вважав за можливе задовольнити заяву ОСОБА_4 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз, розстрочивши виконання рішення про стягнення загальної суми 234 891 901,03 грн. на 12 місяців з 09.10.2018р. по 09.10.2019р. зі сплатою у кожному місяці по 19 574 325,09 грн.

Короткий зміст вимог та узагальнених доводів учасників справи:

в апеляційній скарзі третя особа без самостійних вимог на предмет спору - Комунальне підприємство теплових мереж "Тернопільміськтеплокомуненерго" Тернопільської міської ради просить оскаржуване рішення суду першої інстанції скасувати в частині задоволених позовних вимог про стягнення заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, спожитих в червні 2016 року, та у червні, липні, вересні, жовтні і листопаді 2017 року, а також в частині стягнення нарахованих на таку заборгованість пені, 3 % річних та інфляційних втрат та прийняти нове рішення про задоволення позову в цій частині.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що в період, вартість послуг балансування за який є предметом спору у даній справі, КП «ТМТКЕ» споживало природний газ без підтверджених номінацій в такі місяці: червень 2016 року та червень, липень, вересень, жовтень, листопад 2017 року. Зазначає, що НАК «Нафтогаз України» є субєктом ринку природного газу, якого рішенням Кабінету Міністрів України зобовязано здійснювати постачання для певних споживачів природного газу, а тому алокація фактичних обсягів газу, спожитого КП «ТМТКЕ» в червні 2016 року, червні, липні, вересні, жовтні і листопаді 2017 року мала бути віднесена на НАК «Нафтогаз України». Крім того, небаланс природного газу, який виник внаслідок не виділення постачальником природного газу для КП «ТМТКЕ» номінацій природного газу та споживання КП «ТМТКЕ» природного газу без підтверджених номінацій, мав бути врегульований постачальником природного газу, тобто НАК «нафтобаз України». Проте, суд першої інстанції не застосував норми ОСОБА_5 газотранспортної системи, ОСОБА_5 газорозподільчих систем, Постанови КМУ «Про ринок природного газу», а відтак дійшов неправильного висновку про те, що алокація обсягів газу за зазначені скаржником спірні місяці віднесена позивачем на ПАТ «Тернопільміськгаз».

Від АТ «Укртрансгаз» надійшов відзив на апеляційну скаргу Комунальне підприємство теплових мереж "Тернопільміськтеплокомуненерго" Тернопільської міської ради, в якому Товариство просить залишити зазначену апеляційну скаргу без задоволення з тих мотивів, що обставинами справи встановлено факт відсутності номінацій від замовників послуг транспортування, в тому числі від НАК «Нафтогаз» по споживачу КП»ТМТКЕ» в червні 2016 року, червні, липні, вересні, жовтні, листопаді 2017 року, який здійснював відбір природного газу на мережах відповідача. Крім того, відповідач також підтвердив факт, що у червні 2016 року, , липні, вересні, жовтні, листопаді 2017 року не було жодної підтвердженої номінації. Так, у реєстрі обсягів газу, що були використані споживача з НАК «Нафтогаз України» в ці місяці в розрізі кінцевих споживачів у графі «Обсяг згідно підтвердженої номінації» у КП «ТМТКЕ» зазначено « 0.000» тис. куб. м. природного газу. Таким чином, вважає, що відбір природного газу такими споживачами є саме несанкціонованим відбором природного газу відповідно до п.5 гл. 1 розділу 1 ОСОБА_5 ГТС, Крім того, вважає, що КП «ТМТКЕ» не враховано висновки, викладені в ряді постанов Верховного Суду, зокрема, в постанові у справі № 917/492/17.

В апеляційній скарзі позивач АТ «Укртрансгаз» просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови в позові та в частині задоволення заяви про розстрочення виконання рішення суду, мотивуючи доводами :

1) щодо необґрунтованості рішення суду першої інстанції в частині наявності судового рішення в іншій справі, згідно з яким нібито були вирішені частково позовні вимоги. Предмет та підстави по даній справі та судовій справі № 921/43/17-г/5 є різними, у даному випадку позивач не стягує з відповідача заборгованість за послуги балансування обсягів природного газу за травень грудень 2016 року, що були надані на підставі односторонніх актів про надання послуг балансування обсягів природного газу;

2) щодо незаконності оскаржуваного рішення в частині висновків суду першої інстанції про неправильне застосування позивачем коефіцієнту компенсації 1,2 при визначенні вартості послуг балансування;

3) щодо незаконності та необґрунтованості оскаржуваного рішення суду першої інстанції в частині висновків суду першої інстанції про відсутність у позивача права коригування попередньо наданих послуг;

4) щодо незаконності та необґрунтованості оскаржуваного рішення суду першої інстанції в частині не дослідження судом першої інстанції обставин щодо відсутності поставки природного газу НАК «Нафтогаз України» деяким виробникам теплової енергії, які у звязку з цим здійснили несанкціонований відбір природного газу з газорозподільної системи відповідача;

5) щодо незаконності та необґрунтованості оскаржуваного рішення суду першої інстанції в частині встановлення судом першої інстанції підстав для зменшення розміру пені до 10 відсотків;

6) щодо незаконності та необґрунтованості оскаржуваного рішення суду першої інстанції в частині встановлення судом першої інстанції підстав для розстрочки виконання рішення суду;

7) щодо незаконності та необґрунтованості оскаржуваного рішення суду першої інстанції в частині відмови судом першої інстанції в задоволенні позову про стягнення пені, 3% річних та інфляційних втрат;

8) щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме неврахування доказів, поданих позивачем, в повній мірі.

Відзиву на апеляційну скаргу АТ «Укртрансгаз» відповідачем не подано, третіми особами без самостійних вимог на предмет спору пояснень на апеляційну скаргу не подано.

У судове засідання 24.04.19 не зявилися представники третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору, хоча учасники справи належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи.

На адресу апеляційного суду від Комунального підприємства теплових мереж "Тернопільміськтеплокомуненерго" Тернопільської міської ради 22.04.19р. року надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника.

Згідно ч.12 ст.270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи встановлені строки розгляду справи, те, що явка представників сторін не визнавалася судом обовязковою у даній справі, апеляційний суд вважає за можливе розглядати справу у відсутності представників третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на підставі наявних у справі доказів.

Розглянувши наявні у справі матеріали, давши належну правову оцінку доводам та запереченням сторін, які містяться в апеляційній скарзі, відзиві на апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін з огляду на наступне.

Згідно встановлених судами першої та апеляційної інстанцій обставин, і визначених відповідно до них правовідносин, вбачається, що :

між Публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз" ( далі Оператор) та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз" (далі Замовник), керуючись Законом України "Про ринок природного газу" та ОСОБА_5 газотранспортної системи, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року №2493 (далі ОСОБА_5 ГТС), укладено 17 грудня 2015 року договір транспортування природного газу № (далі Договір транспортування), згідно якого сторони зобовязалися:

- Оператор надає Замовнику послуги транспортування природного газу: - послуга замовленої потужності в точках виходу до/з газотранспортної системи; - послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі транспортування); - послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі - балансування) на умовах, визначених у ОСОБА_5, з урахуванням особливостей, передбачених Договором, а Замовник сплачує Оператору встановлену в Договорі вартість таких послуг (п.п. 2.1 - 2.3 Договору транспортування);

- Замовник має виконувати вимоги, визначені в ОСОБА_5, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених Договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати Послуги на умовах, зазначених у Договорі (п. 2.6 Договору транспортування);

- Оператор, має виконувати вимоги, визначені в ОСОБА_5, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених Договором, протягом погоджених термінів; своєчасно надавати Послуги належної якості; приймати номінації та реномінації, а також заявки на розподіл потужності від Замовника; виконувати інші обов'язки та користуватися правами, передбаченими ОСОБА_5 та чинним законодавством України (п.п. 2.7, 3.1, 3.2 Договору транспортування);

- Замовник зобовязаний: своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; дотримуватися обмежень, встановлених договором та ОСОБА_5; негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби оператора; вчасно врегульовувати небаланси; замовляти транспортування та одержувати з газотранспортної системи обсяги природного газу, що відповідають його підтвердженим номінаціям/реномінаціям; користуватися правами передбаченими Договором та чинним законодавством України (п.п. 4.1, 4.2 Договору транспортування);

- відповідно до п. 7.1 Договору транспортування, вартість послуг розраховується: розподіл потужності за тарифами, які встановлюються Регулятором; транспортування за тарифами, які встановлюються Регулятором; балансування за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого ОСОБА_5;

- Оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті: www.utg.ua. Тарифи передбачені пунктом 7.1 є обовязковими для сторін з дати набрання чинності постановою Регулятора щодо їх встановлення. Визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами Договору (п.п. 7.2, 7.3 Договору транспортування);

- у разі виникнення у Замовника негативного місячного небалансу та не врегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до ОСОБА_5 в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, Замовник зобов'язаний сплатити Оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс Замовника визначається відповідно до ОСОБА_5 (п. 9.1 Договору транспортування);

- вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Замовника за формулою: балансування =БЦГ х К х QБГ, де БЦГ базова ціна газу, QБГ обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування, К коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1(п. 9.2 Договору транспортування);

- базова ціна газу визначається Оператором відповідно до ОСОБА_5. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до 10-го числа місяця, наступного га газовим місяцем, та розміщує її на своєму веб-сайті (п. 9.3 Договору транспортування);

- Оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає Замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Відповідач зобов'язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п'яти банківських днів (п. 9.4 Договору транспортування);

- послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом Оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого Замовником відповідно до ОСОБА_5 та розділу IX Договору (п. 11.4 Договору транспортування);

- у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобовязань за договором Сторони несуть відповідальність передбачену чинним законодавством, а у разі порушення Замовником строків оплати, Замовник сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (п.п. 13.1, 13.5. Договору транспортування);

- Договір набирає чинності з дня його укладання і діє до 31 грудня 2016 року, а умови Договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме, з 01 грудня 2015 року. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із Сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п. 17.1 Договору транспортування);

Позивач, на виконання умов Договору транспортування природного газу, здійснив процедуру алокації відповідача, за результатами якої встановив наявність у Відповідача негативного місячного небалансу у 2016 2017 роках, зокрема: в січні 2016р. в обсязі 899,992 тис. куб. м., в травні 2016р. 499,981 тис. куб. м., в червні 2016р. 896,813 тим. куб. м., липні 2016р. 596,592 тис. куб. м., в серпні 2016р. 605,485 тис. куб. м., у вересні 2016р. 737,415 тис. куб. м., в жовтні 2016р. 1035,697 тис. куб. м., в листопаді 2016р. 1512,139 тис. куб. м., в грудні 2016р. 1359,870 тис. куб. м., в січні 2017р. 2 006,004 тис. куб. м., в лютому 2017р. 1 174,903 тис. куб. м., в березні 2017р. 915,405 тис. куб. м., у квітні 2017 року 162,889 тис. куб. м., в травні 2017р. 318,344 тис. куб. м., в червні 2017р. 1 024,628 тис. куб. м., в липні 2017р. 495,080 тис. куб. м., в серпні 2017р. 65,647 тис. куб. м., у вересні 2017р. 903,680 тис. куб. м., в жовтні 2017р. 3 833,108 тис. куб. м., в листопаді 2017р. 10 012,250 тис. куб. м. та в грудні 2017р. 1 277,184 тис. куб. м. природного газу, що не був врегульований Відповідачем у строк та в порядку, визначеними умовами Договору та ОСОБА_5 ГТС.

У зв'язку з не врегулюванням Відповідачем негативного місячного небалансу природного газу в 2016 - 2017роках, Позивач надав Відповідачу послуги балансування в січні, травні-грудні 2016 року та січні-грудні 2017 року, про що складено односторонні акти про надання послуг балансування обсягів природного газу: - №01-16--БАЛАНС від 31.01.2016р.; - №05-16--БАЛАНС від 31.05.2016р.; - №06-16--БАЛАНС від 30.06.2016р.; - №07-16--БАЛАНС від 31.07.2016р.; - №08-16--БАЛАНС від 31.08.2016р.; - №09-16--БАЛАНС від 30.09.2016р.; - №10-16- БАЛАНС від 31.10.2016р.; - №11-16--БАЛАС від 30.11.2016р.; - №12-16--БАЛАНС від 31.12.2016р.; -№01-17--БАЛАС від 31.01.2017р.; - №02-17--БАЛАС від 28.02.2017р.; - №03-17--БАЛАС від 31.03.2017р.; - №04-17--БАЛАС/1 від 30.04.2017р.; - №04-17--БАЛАС/2 від 30.04.2017р.; - №05-17--БАЛАС від 31.05.2017р.; - №06-17--БАЛАС від 30.06.2017р.; - №07-17--БАЛАС від 31.07.2017р.; - №08-17--БАЛАС від 31.08.2017р.; - №09-17--БАЛАС від 30.09.2017р.; - №10-17--БАЛАС від 31.10.2017р.; - №11-17--БАЛАС від 30.11.2017р.; - №12-17--БАЛАС від 31.12.2017р. на загальну вартість таких послуг у розмірі 286 595 198,50 грн.

Також, позивачем складено коригуючі акти в частині невірно застосованого ним при визначені вартості послуг балансування коефіцієнта: 1/ Акт № 01-16--БАЛАС/КОР/1 від 30.05.2017р., скориговано вартість послуг за січень 2016р. на суму 1 394 051,60 грн.; 2/ АКТ №06-16--БАЛАС/29-05-17 від 29.05.2017р., скориговано вартість послуг за червень 2016р на суму 2 415 680,76 грн.; 3/ Акт №12-16--БАЛАС/КОР від 27.07.2017р., скориговано вартість послуг за грудень 2016р. на суму 2 332 884,18 грн.; 4/ Акт №01-17--БАЛАС/КОР від 27.07.2017р., скориговано вартість послуг за січень 2017р. на суму 3 359 976,46 грн.; 5/ №02-17--БАЛАС/КОР від 27.07.2017р., скориговано вартість послуг за лютий 2017р. на суму 2 162 761,44 грн.; 6/ Акт №03-17--БАЛАС/КОР від 30.06.2017р., скориговано вартість послуг за березень 2017р. на суму 1 728 138,18 грн.; 7/ Акт №04-17--БАЛАС/1/КОР від 14.06.2017р., скориговано вартість послуг за квітень 2017р. на суму 235 571,29 грн.; 8/ Акт №04-17--БАЛАС/2/КОР/ від 14.06.2017р., скориговано вартість послуг за квітень 2017р. на суму 12 042,54 грн. всього на загальну суму 13 641 106,45 грн.

Акти про надання послуг балансування обсягів природного газу, акти коригування та рахунки на їх оплату направлені Відповідачу листами за лютий червень та грудень 2017р. рекомендованою кореспонденцією, що підтверджується описами вкладення та фіскальними чеками, одержання яких не заперечується відповідачем.

Підстава позову - неоплата Відповідачем рахунків у строки, встановлені п. 9.4. договору, у спосіб, передбачений ст. 16 ЦК України та ст. 20 ГК України.

При цьому, суд виходив із наступного:

- згідно ст. ст. 626, 627 Цивільного кодексу України (далі ЦК України), договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обовязків, при цьому, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості;

- сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами (ч. 3 ст. 6 ЦК України);

- суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону та умов договору. Якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (ст.ст. 526, 530 ЦК України, ч. 1 ст. 193 ГК України);

- порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання) (ст.610 ЦК України).

Відносини, що склалися між сторонами, за своєю правовою природою, є такими, що випливають із договору про надання послуг, укладання та виконання якого регулюються ЦК України, ГК України та спеціальними законодавчими актами, що регулюють їх: Законом України "Про ринок природного газу", ОСОБА_5 газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг №2494 від 30.09.2015р.

Відповідно до п. 1 глави 1 Розділу VIII ОСОБА_5 ГТС, одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про ринок природного газу", з метою виконання функцій, передбачених частиною першою статті 20 цього Закону, оператор газотранспортної системи зобов'язаний здійснювати балансування та функції оперативно-диспетчерського управління газотранспортною системою в економний, прозорий та недискримінаційний спосіб.

До спірних правовідносин застосовуються положення ОСОБА_5 ГТС в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин.

Пунктом 5 глави 1 Розділу І ОСОБА_5 ГТС визначено поняття: - номінація - заявка замовника послуг транспортування, надана оператору газотранспортної системи стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності); - небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації (підтвердження поділу за певний розрахунковий період фактичного обсягу (об'єму) природного газу, поданого для транспортування в точку входу або відібраного з точки виходу, між замовниками послуги транспортування, у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів), в редакції з 07.05.2017р., алокація - віднесення оператором газотранспортної системи обсягу природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників; підтверджена номінація - підтверджений оператором газотранспортної системи обсяг природного газу замовника послуг транспортування, який буде прийнятий від замовника в точках входу до газотранспортної системи та переданий замовнику в точках виходу з газотранспортної системи у відповідний період, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності).

Згідно з пунктом 8 глави 1 розділу ХІІ ОСОБА_5 ГТС (у редакції до 07.05.2017р.), підписані щомісячні акти приймання-передачі газу відповідно до положень пункту 2 глави 7 розділу ІІІ цього ОСОБА_5, що містять інформацію про щомісячні обсяги природного газу, виміряні для фізичних точок входу (у тому числі у розрізі контрагентів/споживачів замовника послуги транспортування), поданого до газотранспортної системи, є основою для проведення алокації щомісячних обсягів природного газу для замовників послуг транспортування за формою оператора газотранспортної системи, розміщеною на своєму веб-сайті.

В пункті 5 глави 2 розділу XII ОСОБА_5 ГТС (у редакції до 07.05.2017р.) зазначено, що підписані щомісячні акти приймання-передачі газу відповідно до положень пункту 2 глави 7 розділу III цього ОСОБА_5, що містять інформацію про щомісячні обсяги природного газу, виміряні для фізичних точок виходу (у тому числі у розрізі контрагентів/споживачів замовника послуги транспортування), взятого з газотранспортної системи, є основою для проведення алокації щомісячних обсягів природного газу для замовників послуг транспортування за формою оператора газотранспортної системи, розміщеною на своєму веб-сайті.

Згідно п. 5 глави 1 розділу XII ОСОБА_5 ГТС в редакції з 07.05.2017р., підписані щомісячні акти приймання-передачі газу відповідно до положень пункту 2 глави 7 розділу III цього ОСОБА_5, що містять інформацію про щомісячні обсяги природного газу, визначені комерційними вузлами обліку у фізичних точках входу/виходу, поданого до газотранспортної системи, є основою для формування інформації, що передається оператору газотранспортної системи для здійснення ним алокації.

Відповідно до пунктів 1-2 глави 3 Розділу XIV ОСОБА_5 ГТС, оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу (у тому числі щодо власних споживачів) за цей газовий місяць. Місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи, а також алокацій, одержаних від операторів суміжних газотранспортних систем, операторів удільних систем, операторів газосховищ, газовидобувних підприємств або споживачів.

Згідно з пунктами 1-5 глави 1 Розділу XIV ОСОБА_5 ГТС, замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобовязується застосувати всі доступні заходи для його уникнення.

При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів).

Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом. Оператор газотранспортної системи надсилає замовнику послуг транспортування відомості для визначення статусу небалансу замовника послуг транспортування. Відомості про статус небалансу надаються замовнику послуг транспортування за допомогою інформаційної системи.

Відповідно до пункту 7 глави 3 Розділу XIV ОСОБА_5 газотранспортної системи, місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи за рахунок, зокрема, таких заходів: при негативному місячному небалансі - за рахунок надання послуг балансування.

Згідно з пунктами 1-4 глави 4 Розділу XIV ОСОБА_5 ГТС, розрахунок вартості послуг балансування (ПБ), що були надані замовнику послуг транспортування за місяць, проводиться оператором газотранспортної системи після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника послуг транспортування відповідно до договору транспортування природного газу. Базова ціна газу (БЦГ) - ціна, яка формується протягом розрахункового періоду оператором газотранспортної системи на основі витрат на закупівлю природного газу, транспортування та його зберігання. Оператор газотранспортної системи визначає БЦГ щомісяця в строк до 10-го числа місяця та розміщує відповідну інформацію на своєму веб-сайті.

Підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є дані, визначені у звіті про надані послуги з транспортування. Оператор газотранспортної системи 14-го числа наступного місяця надає замовнику послуг транспортування звіт про надані послуги та рахунок на оплату. Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів.

Матеріалами справи підтверджено:

- рішенням господарського суду Тернопільської області від 24.04.2017р. у справі №921/43/17-г/5, яке набрало законної сили, встановлено факт невиконання ПАТ Тернопільмськгаз основного зобовязання по Договору транспортування природного газу № від 17.12.2015року у встановлені терміни, та стягнуто на користь ПАТ Укртрансгаз: 59 663 377 грн. 28 коп. повну суму заборгованості за надані послуги з балансування обсягів природного газу за період травень грудень 2016р.; 1 638 914 грн. 02 коп. пені; 641 229 грн. 21 коп. три проценти річних; 2 629 096 грн. 89 коп. інфляційних втрат. Судом досліджено відповідність розрахунку вартості послуг п. 9.2 Договору транспортування та ОСОБА_5 ГТС, отже, позивач у судовому порядку встановив факт наявного боргу відповідача станом на грудень 2016 року.

Відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини.

- Позивачем надані Відповідачу послуги з балансування у січні - грудні 2017 року обсягів природного газу в загальному обсязі 22 189,122 тис. куб. м. на суму 218 567 511,70 грн., спожитого і розподіленого без доказів номінації з боку постачальника НАК "Нафтогаз України" чи інших постачальників, що підтверджується актами надання послуг: №01-17--БАЛАС від 31.01.2017р. за січень 2017р. в обсязі -2 006,004тис. куб. м., на суму 16 799 882,30 грн.; - №02-17--БАЛАС від 28.02.2017р. за лютий 2017р. в обсязі 1 174,903 тис. куб. м. на суму 10 813 807,21 грн.; - №03-17--БАЛАС від 31.03.2017р. за березень 2017р. в обсязі 915,405 тис. куб. м. на суму 8 640 690,88 грн.; - №04-17--БАЛАС/1 від 30.04.2017р. за квітень 2017 року в обсязі 154,967 тис. куб. м. на суму 1 177 856,44 грн.; - №04-17--БАЛАС/2 від 30.04.2017р. за квітень 2017 року в обсязі 7,922 тис. куб. м. на суму 60212,69 грн.; - №05-17--БАЛАС від 31.05.2017р. за травень 2017р. в обсязі 318,344 тис. куб. м. на суму 2 823 792,78 грн.; - №06-17--БАЛАС від 30.06.2017р. за червень 2017р. в обсязі 1 024,628 тис. куб. м. на суму 8 716 054,63 грн.; - №07-17--БАЛАС від 31.07.2017р. за липень 2017р. в обсязі 495,080 тис. куб. м. на суму 4 338 737,74 грн.; - №08-17--БАЛАС від 31.08.2017р. за серпень 2017р. в обсязі 65,647 тис. куб. м. на суму 588 128,84 грн.; - №09-17--БАЛАС від 30.09.2017р. за вересень 2017р. в обсязі 903,680 тис. куб. м. на суму 8 877 567,24 грн.; - №10-17--БАЛАС від 31.10.2017р. за жовтень 2017р. в обсязі 3 833,108 тис. куб. м. на суму 36 881 864,65 грн.; - №11-17--БАЛАС від 30.11.2017р. за листопад 2017р. в обсязі 10 012,250 тис. куб. м. на суму 104 752 661,02 грн.; - №12-17--БАЛАС від 31.12.2017р. за грудень 2017р. 1 277,184 тис. куб. м. на суму 14 096 255,28 грн.

Вартість послуг балансування обсягів природного газу за період січень грудень 2017р. нарахована у відповідності до положень п. 9.2 Договору транспортування ОСОБА_5 ГТС, яка не заперечується відповідачем щодо обсягів та вартості, та складає 218 567 511,70 грн.

В частині стягнення 13 641 106,45 грн. заборгованості за послуги балансування по коригуючи актах: №06-16--БАЛАС/29-05-17 від 29.05.2017р., №12-16--БАЛАС/КОР від 27.07.2017р., №01-16--БАЛАС/КОР/1 від 30.05.2017р., №06-16--БАЛАС/29-05-17 від 29.05.2017р., №12-16--БАЛАС/КОР від 27.07.2017р., №01-17--БАЛАС/КОР від 27.07.2017р., №02-17--БАЛАС/КОР від 27.07.2017р., №03-17--БАЛАС/КОР від 30.06.2017р., №04-17--БАЛАС/1/КОР від 14.06.2017р., №04-17--БАЛАС/2/КОР/ від 14.06.2017р. то встановлено, що такі складені в порушення п. 9.2 Договору транспортування та ОСОБА_5 ГТС.

Так, сторони у п. 9.2 Договору транспортування погодили, що вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою та встановили, що коефіцієнт компенсації слід розраховувати, виходячи з пропорції небалансу до загального обсягу газу, відібраного з газотранспортної системи, а не лише того, який був відібраний ПАТ Тернопільміськгаз для власного споживання та третіми особами: КП Тернопільміськтеплокомуненерго, КП Тернопільтеплокомуненерго.

Тобто, сторони в п. 9.2 Договору транспортування узгодили саме такий порядок розрахунку, без конкретизації ким саме відібраний природний газ з газотранспортної системи замовником послуг чи споживачами.

Аналіз наведених вище положень законодавства, зокрема ОСОБА_5 ГТС, дає підстави для висновку, що розрахунок вартості для визначення коефіцієнту компенсації (за визначеною в пункті 9.2 Договору формулою), що підлягає застосуванню, коли визначається вартість послуг з балансування обсягів природного газу (при негативному місячному небалансі), процентне співвідношення розміру небалансу обраховується (визначається) від обсягу природного газу, відібраного замовником з газотранспортної системи - з врахуванням всіх обсягів газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника (правова позиція Верховного суду у справі №916/1807/16 від 04.09.2018р.).

Згідно ст. 625 ЦК України, боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Слід зазначити, що передбачені ст. 625 ЦК України, втрати пов'язані з інфляційними процесами в державі, за своєю правовою природою є компенсацією за понесені збитки, спричинені знеціненням грошових коштів, а три проценти річних - платою за користування коштами, що не були своєчасно оплачені боржником, тому дані платежі не є відповідальністю за порушення грошового зобов'язання і не відносяться до санкцій.

Відповідно до ст.ст. 546, 549 ЦК України, 230 ГК України, виконання зобовязання може забезпечуватися неустойкою (штрафом, пенею), іншими видами забезпечення встановленими договором або законом. При цьому, штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання, а пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно частини 6 статті 231 ГК України, штрафні санкції за порушення грошових зобовязань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

Згідно ст.ст. 1, 2 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобовязань" від 22.11.1996р., платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін, при цьому розмір пені обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Передбачений сторонами розмір відповідальності за порушення грошового зобовязання у п. 13.5 Договору транспортування відповідає вищезазначеним нормам чинного законодавства.

Зважаючи на наведене, апеляційний суд, перевіривши розрахунки, погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що нарахування позивачем на прострочену суму боргу 218 567 511,70 грн. інфляційних втрат та 3% річних в розмірі 10 190 234 грн. 60 коп. інфляційні нарахування та 3 187 922 грн. 01 коп. 3% річних правомірним. З врахуванням наведеного, стягнення з відповідача 800 213,41 грн. інфляційних втрат та 294 349,30 грн. 3% річних є не обґрунтованим, оскільки такі нараховані на заборгованість, яка не підлягає задоволенню.

Щодо заявленої суми пені, то суд першої інстанції, керуючись вищезазначеними нормами, перевіривши на відповідність розрахунок суми заявлених позивачем позовних вимог в частині стягнення пені, з врахуванням суми боргу (218 567 511,70), яка підлягає задоволенню, правильно встановив правомірність нарахування пені в сумі 24 162 407,39 грн.

Позовні вимоги в частині стягнення пені 1 852 277,02 грн., яка нарахована на заборгованість згідно коригуючих актів надання послуг балансування, в стягненні якої судом відмовлено, заявлені безпідставно та задоволенню не підлягають.

Щодо заявленого клопотання відповідача про зменшення штрафних санкцій.

Суд першої інстанції, розглянувши клопотання відповідача про зменшення штрафних санкцій, задоволив його, зменшивши суму пені до 10%, та стягнувши 2 416 240,74 грн.

Відповідно до ч.1 ст. 233 ГК України, суд має право зменшити розмір санкцій, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора. В даному випадку береться до уваги: ступінь виконання зобов'язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов'язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.

Зазначена норма ГК України кореспондується з ч. 3 ст. 551 ЦК України, згідно якої розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Єдиною статтею доходу відповідача станом на сьогоднішній день є розподіл (транспортування) природного газу, що не дає в повній мірі забезпечити належний рівень обслуговування газопроводів та газоспоживаючого обладнання, яке потребує реконструкції з метою забезпечення безаварійного газопостачання; - заборгованість ПрАТ Тернопільміськгаз перед основними кредиторами ПАТ НАК Нафтогаз України ПАТ Укртрансгаз ДК ГАЗ України станом на 01.06.2018р. становить 412 719 454,25 грн.; - постановами держаних виконавців ЗВП №36819395 від 01.10.2015р., ВП №51877218 від 05.08.2016р., ВП 54518213 від 17.08.2017р. ВП №54518213 від 02.05.2018р. накладено арешт на кошти ПрАТ Тернопільміськгаз, що містяться на всіх рахунках в банківських установах; - відповідач є підприємством, яке здійснює надання послуг з газопостачання, зокрема населенню, а заборгованість відповідача зумовлена, зокрема, невчасними розрахунками споживачів за надані послуги з газопостачання; - ПАТ "Укртрансгаз" не обґрунтувало факту завдання йому збитків через порушення відповідачем зобов'язань за договором.

Апеляційний суд вважає таким, що відповідає обставинам справи та нормам права, та погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість зменшення розміру пені до 10 % та про стягнення пені в розмірі 2 416 240,74 грн., а відтак висновок суду першої інстанції про відмову у стягненні пені в розмірі 23 598 443, 67 грн. пені є правомірним.

Заперечення відповідача, та третіх осіб на стороні відповідача щодо безпідставності позовних вимог в частині спожитого газу без підтвердження номінації третіми особами та надання їм послуг балансування, не спростовують встановлених судом обставин щодо виникнення неврегульованого небалансу у січні грудні 2017 року та відповідальності відповідача перед позивачем за виникнення небалансу у споживачів згідно ОСОБА_5 ГТС.

При цьому, обґрунтованими є доводи ПАТ НАК Нафтогаз України, що питання правомірності ненадання відповідачу та третім особам: КП Тернопільміськтеплокомуненерго, КП Тернопільтеплокомуненерго номінацій у січні-грудні 2017 року може бути предметом розгляду окремого позову, оскільки стосуються виконання умов договорів поставки, які узгоджуються із правовим висновком Верховного Суду у постанові від 20.02.2018р. у справі №911/653/17.

У процесі розгляду справи ні відповідач, ні треті особи на його стороні не надали доказів звернення до суду з вимогами до ПАТ "НАК "Нафтогаз України" про підтвердження номінації на постачання спожитого газу у спірні періоди.

Суд першої інстанції, розглянувши клопотання відповідача про розстрочку виконання рішення суду на 12 місяців, з посиланням на те, що розмір грошових надходжень відповідача носить чітко виражений характер (в осінньо-зимовий період підприємство транспортує значний обєм природного газу, що відповідно і веде до збільшення надходжень за надані послуги), а також на те, що постановами державних виконавців накладено арешт на кошти та майно ПАТ "Тернопільміськгаз", що свідчить про важке матеріальне становище відповідача і відповідно дані обставини ускладнюють негайне виконання рішення суду, суд прийшов до висновку, що таке підлягає задоволенню. При цьому, суд виходив з наступного.

Згідно ст. 239 ГПК України, суд, який ухвалив рішення, може, зокрема, надати відстрочення або розстрочити його виконання, про що зазначає в рішенні.

Розстрочення та відстрочення виконання судового рішення не може перевищувати одного року з дня ухвалення такого рішення, ухвали, постанови (ч. 5 ст. 331 ГПК України).

Частиною 3 ст. 331 ГПК України визначено, що підставою для встановлення або зміни способу або порядку виконання, відстрочки або розстрочки виконання судового рішення є обставини, що істотно ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим. Господарський процесуальний кодекс України не визначає переліку обставин, які свідчать про неможливість виконання рішення чи ускладнюють його виконання. Тому суд оцінює докази, що підтверджують зазначені обставини, за правилами ст. 86 ГПК України.

Вирішуючи питання про відстрочку чи розстрочку виконання рішення, зміну способу і порядку виконання рішення, господарський суд повинен враховувати матеріальні інтереси сторін, їх фінансовий стан, ступінь вини відповідача у виникненні спору, наявність інфляційних процесів у економіці держави та інші обставини справи, зокрема, щодо юридичної особи - наявну загрозу банкрутства, відсутність коштів на банківських рахунках і майна, на яке можливо було б звернути стягнення, щодо як фізичних, так і юридичних осіб - стихійне лихо, інші надзвичайні події тощо. Крім цього, господарський суд також враховує можливі негативні наслідки для боржника при виконанні рішення у встановлений строк чи попередньо встановленим способом, але перш за все передбачає такі ж наслідки і для стягувача при затримці виконання рішення та не допускає їх настання.

Як вже було встановлено судом вище, ПАТ по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз" підтверджено нестабільний фінансовий стан підприємства.

При вирішенні поданої боржником заяви, судом також враховано рішення Конституційного суду України від 26.06.2013 року у справі № 5-рп/2013, в якому зазначено, що ухвала господарського суду про відстрочку або розстрочку виконання рішення спрямована на забезпечення повного виконання судового рішення та є допоміжним процесуальним актом (документом) реагування суду на перешкоди, які унеможливлюють або ускладнюють виконання його рішення.

Розстрочення за свою суттю є організацією та створенням умов для виконання рішення суду, шляхом встановлення відповідного графіку виконання, та з урахуванням інтересів стягувача та боржника.

Враховуючи вищенаведене, факт звернення відповідача із заявою про розстрочку виконання рішення не є свідченням ухилення від виконання грошового зобов'язання, а розстрочка погашення боргу буде в інтересах обох сторін, оскільки надасть матеріальну можливість боржнику спрямувати кошти для погашення боргу.

Приймаючи до уваги викладене, апеляційний суд вважає, що висновок суду першої інстанції про розстрочення виконання рішення (загальної суми 234 891 901,03 грн. на 12 місяців з 09.10.2018р. по 09.10.2019р. зі сплатою у кожному місяці по 19 574 325,09 грн.) не суперечить зазначеним нормам права та встановленим обставинам справи.

Висновок апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги.

Таким чином, колегія суддів Західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Тернопільської області від 09 жовтня 2018 року у справі №921/179/18 ґрунтується на матеріалах справи та чинному законодавстві і підстав для його скасування немає, а зазначені в апеляційній скарзі доводи скаржника не обґрунтовані і не визнаються такими, що можуть бути підставою для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст.236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Згідно ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до п.1 ст.74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Пунктами 1,2 ст.86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Судові витрати в суді апеляційної інстанції.

Оскільки у цьому випадку суд апеляційної інстанції не змінює рішення, та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється (частина 14 статті 129 ГПК України). Відтак, згідно ст.129 ГПК України сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги слід залишити за скаржником.

Керуючись ст.ст. 129, 236, 269, 275, 276, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" від 19.11.2018 та апеляційну скаргу Комунального підприємства теплових мереж "Тернопільміськтеплокомуненерго" Тернопільської міської ради від 19.11.2018 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Тернопільської області від 09 жовтня 2018 року у справі №921/179/18 залишити без змін.

3. Судовий збір за перегляд справи в суді апеляційної інстанції залишити за скаржниками.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів відповідно до ст.ст. 286 - 289 ГПК України.

Головуючий (суддя-доповідач): Т.Б. Бонк

Судді С.М. Бойко

ОСОБА_1

Повний текст складено 24.04.2019р.