ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

17.04.2019 м. ДніпроСправа № 904/190/19

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера", м. Миколаїв

до Товариства з обмеженою відповідальністю "А.С. ОСОБА_1", м. Дніпро

третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Гідротехнології", м. Миколаїв

третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Акціонерне товариство "Українська залізниця", м. Київ в особі Регіональної філії "Одеська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця", м. Одеса

про стягнення 4 297 836,60 грн.

Суддя Євстигнеєва Н.М.

Представники:

Від позивача: ОСОБА_2, довіреність №143-Д від 21 грудня 2019 року, свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №001184 від 27 липня 2017 року, адвокат

Від відповідача: ОСОБА_3, договір про надання правової допомоги від 18 березня 2019 року, адвокат, діє на підставі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю №1980 від 16 лютого 2009 року

Від третьої особи-1: не з'явився

Від третьої особи-2: не з'явився

С У Т Ь С П О Р У:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області із позовом, яким просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "А.С. ОСОБА_1" частину суми попередньої оплати по договору №714/нк-12 від 31.08.2012 у розмірі 4 297 836,60 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов договору №714/нк-12 від 31.08.2012 в частині повного та своєчасного виконання підрядних робіт.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечує та зазначає, що виконав повний комплекс робіт та надав безкоштовні консалтингові та проектні послуги стосовно виконання робіт на вказаному об'єкті. Товариство понесло додаткові значні витрати стосовно виконання робіт на об'єкті замовника, які не компенсовані останнім, але сплачені підрядним організаціям та постачальникам, в тому числі за рішеннями господарських судів. Також, відповідач вважає, що позивачем без належним правових підстав утримується майно, належне відповідачу.

У відповіді на відзив позивач зазначає, що після укладення договору підряду, ціна робіт збільшувалась у зв'язку із збільшенням об'єму робіт та договірна ціна і локальний кошторис оформлювалися окремо на кожний додатковий об'єм робіт. На виконання умов договору підряду позивачем здійснено перерахування авансових платежів у 2012 році у розмірі 11 200 000,00 грн. та з метою прискорення виконання відповідачем будівництва 22.05.2013 перераховано 4 867 048,80 грн., а 23.09.2014 - 365 000,00 грн. Загалом позивачем перераховано відповідачу 16 432 048,80 грн. Також позивачем здійснено оплату виконаних робіт на підставі підписаних сторонами актів приймання виконаних робіт на загальну суму 12 407 772,26 грн. Загалом позивачем перераховано відповідачу 28 839 821,06 грн., з яких 16 432 048,80 грн. є передплатою.

Проте, внаслідок невиконання відповідачем взятих на себе договірних зобов'язань у позивача перед відповідачем утворилась заборгованість у вигляді попередньої оплати у розмірі 4 297 836,60 грн.

Згідно двосторонніх актів приймання виконаних робіт по договору, роботи виконані на загальну суму 24 541 984,46 грн. Сума визначена в результаті вирахування з вартості матеріалів у розмірі 12 134 212,19 грн., що були зараховані в якості погашення раніше отриманих авансових платежів. Загальна сума таких зарахувань складає 12 134 212,19 грн., в той час як позивачем здійснено передоплату на загальну суму 16 432 048,80 грн. Таким чином відповідачем не було здійснено погашення авансових платежів у розмірі 4 297 836,60 грн. (16 432 048,80 - 12 134 212,19).

Позивач зазначає, що відповідачем виконано роботи на загальну суму 24 541 984,46 грн., та не виконано роботи на загальну суму 9 743 379,05 грн. Тому твердження відповідача про виконання ним усього комплексу робіт, позивач вважає безпідставним. У зв'язку з невиконанням відповідачем усього комплексу робіт, позивач змушений був залучити інші підрядні організації, а саме ДП "Одеська залізниця" та його виробничий підрозділ служби колії Снігурівської колійної ДП "Одеська залізниця" та ТОВ "Гідротехнології".

Посилання відповідача у відзиві на те, що відповідачем надавалися безкоштовні консалтингові та проектні послуги, а також, що позивачем не компенсовано додаткові значні витрати стосовно виконання робіт, позивач вважає безпідставними та такими, що не підтверджені відповідними доказами.

02 квітня 2019 року від Товариства з обмеженою відповідальністю "А.С. ОСОБА_1" до господарського суду надійшли:

- заперечення на відповідь на відзив в яких відповідач зазначає, що в договорі від 31.08.2012 з урахуванням додаткових угод було визначено ціну договору в сумі 38 663 312,45 грн. Строк, дії договору встановлювався - до 31.12.2016, під час якого відповідач виконував роботи на об'єкті, що підтверджується відповідними актами. Проте в травні 2015 року позивач, без повідомлення відповідача, фактично відмовився в односторонньому порядку від договору, допустивши на об'єкт інше підприємство, що зробило неможливим виконання зобов'язань за договором відповідачем. А в такому випадку немає підстав для настання відповідальності для відповідача;

- заява про застосування строку позовної давності, мотивована тим, що як зазначено позивачем остання оплата була здійснена 08.01.2015, а тому саме з цього часу почався відлік строку позовної давності, якщо вважати, що позивач перерахував відповідачу авансовий платіж. При цьому строк позовної давності для звернення за захистом своїх прав до суду для позивача закінчився 07.01.2018 і до цього дня позивач не звернувся до суду, пропустивши його без поважної причини. Разом з тим, як зазначено позивачем 25.05.2015 він уклав договір підряду з іншим контрагентом, тобто станом на 25.05.2015 дізнавшись про порушення своїх прав відповідачем, позивач уклав договір підряду з іншим суб'єктом господарювання. Таким чином строк позовної давності для звернення з даним позовом у позивача сплив 25.05.2018;

- заява щодо допустимості та належності наданих доказів, в якій відповідач зазначає, що майже всі акти надані позивачем не завірені належним чином, а деякі з них взагалі не містять частини підписів, що унеможливлює перевірку доводів позивача. Так, в актах прийому-передачі виконаних робіт не видно суми акту на наступних аркушах справи: а.с. 163 том 1, а.с. 87, 133, 144, 148, 156, 169, 176, 180,188, 197 том 2, а.с. 37, 43 (дописано рукою цифри), 50 (дописано рукою цифри), 84, 101, 135, 157 (дописано рукою цифри) том 3, та рукою відомої особи дописано цифри а.с. 18, 22, 98 том 3 ;

- клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи (викладене в новій редакції), яким просить призначити у справі № 904/190/19 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз (49000, м. Дніпро, Січеславська Набережна, 17, офіс 361) або Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6). На вирішення експертам поставити наступні питання:

- Чи відповідає проектно-технічна документація та кошторисна документація на об'єкт: "Виставкові залізничні шляхи комплексу перевантаження та зберігання зернових вантажів. Зерновий термінал 3-а черга будівництва" вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва?

- Чи відповідає фактична технологія виконання та умови виконання робіт на об'єкті: "Виставкові залізничні шляхи комплексу перевантаження та зберігання зернових вантажів. Зерновий термінал 3-а черга будівництва" проектно-кошторисній документації?

- Який фактично виконаний обсяг робіт, використані матеріальні ресурси, машини та механізми па об'єкті: "Виставкові залізничні шляхи комплексу перевантаження та зберігання зернових вантажів. Зерновий термінал 3-а черга будівництва" станом па березень 2016 року?

- Яка фактична кількість та вартість матеріальних ресурсів наданих замовником (позивачем по справі) для об'єкта: "Виставкові залізничні шляхи комплексу перевантаження та зберігання зернових вантажів. Зерновий термінал 3-а черга будівництва"?

- Яка фактична кількість та вартість матеріальних ресурсів наданих підрядником (відповідачем по справі) для об'єкта: "Виставкові залізничні шляхи комплексу перевантаження та зберігання зернових вантажів. Зерновий термінал 3-а черга будівництва"?

- Чи відповідають загальновиробничі витрати, витрати на доставку техніки, тимчасових споруд діючим нормативним документам?

Клопотання про призначення судової експертизи мотивоване необхідністю визначення вартості виконаних, але не прийнятих позивачем робіт (або некоректно оформлених), в тому числі прихованих будівельних робіт.

Позивач проти задоволення клопотання заперечує.

21 березня 2019 року від позивача до господарського суду надійшло клопотання, яке 18.03.2019 було направлене електронною поштою, про допит свідка, в якому просить викликати у судове засідання та допитати у якості свідка інженера технічного нагляду за безпечною експлуатацією будівель та споруд ТОВ "МСП Ніка-Тера" ОСОБА_4.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 02 квітня 2019 року в задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Ніка-Тера" про виклик у судове засідання та допит свідка інженера технічного нагляду за безпечною експлуатацією будівель та споруд ТОВ"МСП Ніка-Тера" ОСОБА_4 відмовлено, відкладено підготовче судове засідання у справі на 17 квітня 2019 року.

17 квітня 2019 року від Товариства з обмеженою відповідальністю "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" електронною поштою (вх. №№ 17413/19, 17415/19 від 17.04.2019) до господарського суду надійшли заперечення на заяву про застосування строку позовної давності мотивовані тим, що припущення відповідача щодо пропуску строку позовної давності не відповідає дійсності та не враховує зміну договірних відносин щодо обсягу виконання зобов'язань ТОВ "А.С. ОСОБА_1". Так, ТОВ "МСП Ніка-Тера" 25.05.2015 було залучено додаткових підрядників, а саме: АТ "Укрзалізниця", з яким було укладено договори підряду № 108/НК-15 від 02.06.2015 (№ ОД/П-15-372д НЮ від 06.05.2015) та № 44/НК-16 від 09.03.2016 року; ТОВ "Гідротехнології", з яким було укладено договір підряду № 128/НК-15 від 25.05.2015. Внаслідок укладання позивачем вищезазначених договорів був зменшений загальний обсяг робіт, що підлягав виконанню відповідачем по договору № 714/НК-12. Фактично відбулося внесення змін до договору № 714/НК-12 в частині переліку робіт, що підлягали виконанню. Позивачем та відповідачем внесення таких змін не були оформлені окремою додатковою угодою, проте були визнані та погоджені шляхом вчинення відповідних дій.

За період з 26.05.2015 по 14.03.2016 (дата підписання останнього Акту виконаних робіт) відповідачем по договору № 714/НК-12 було виконано робіт на загальну суму 109 648,16 грн. Разом з тим, ні позивачем, ні відповідачем не було ініційовано розірванням договору № 714/НК-12 або припинення виконання зобов'язання за ним у зв'язку із залученням додаткових підрядників. Позивачем в травні 2015 року не заявлялося про порушення прав відповідачем, а відтак це не було підставою для укладення додаткового договору підряду. Підписання сторонами чергового Акту приймання виконаних будівельних робіт від 14.03.2016, ТОВ "А.С. ОСОБА_1" в односторонньому порядку було припинено подальше виконання робіт, внаслідок чого не виконаними залишився обсяг робіт на загальну суму 2 996 55,24 грн.

Позивач зазначає, що з 15.03.2016 по 26.01.2018 (дата оформлення поштовим відділенням повідомлення про закінчення строку зберігання листа №1837/НК від 22.11.2017 про розірвання договору №714/НК-12) відповідачем не було вчинено жодних дій, які б свідчили про виконання або намір виконати вищезазначений об'єм робіт по договору. Таким чином, саме 15.03.29016 ТОВ "МСП Ніка-Тера" дізналося про порушення ТОВ "А.С. ОСОБА_1" своїх прав, що полягало в односторонній відмові відповідача від виконання зміненого сторонами об'єму робіт по договору № 714/НК-12.

Також, 17 квітня 2019 року від Товариства з обмеженою відповідальністю "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" електронною поштою (вх. № 17411/19 від 17.04.2019) до господарського суду надійшли пояснення на заперечення відповідача на відповідь на відзив на позовну заяву. Позивач зазначає, що в розумінні ст. 613 ЦК України не відмовлявся приймати роботи, що виконувались відповідачем під час дії договору, що підтверджується двостороньо підписаними актами приймання-передачі виконаних робіт, щодо виконання відповідачем робіт на загальну суму 24 541 984,46 грн.

Щодо твердження відповідача про відмову позивача у травні 2015 року в односторонньому порядку від договору, у зв'язку із допуском на об'єкт іншого підприємства, що зробило неможливим виконання відповідачем зобов'язань за договором та відсутності підстав для настання відповідальності, позивач зазначає, що жодних заперечень від відповідача щодо залучення додаткових підрядників та відповідно зменшення обсягу робіт по об'єкту, згідно договору № 714/НК-12 позивачем отримано не було. Жодної претензії у зв'язку з передачею частини виконання робіт іншим додатковим підрядникам відповідачем до позивача не було пред'явлено. ТОВ "А.С. ОСОБА_1", знаючи про залучення таких додаткових підрядників не відмовився від виконання зменшеного обсягу робіт по договору № 714/НК-12. Відтак, твердження відповідача, що у нього не було можливості виконати зобов'язання по договору № 714/НК-12 у зв'язку із залученням інших додаткових підрядників не відповідає дійсності.

Щодо твердження відповідача про те, що умовами договору не було обумовлено жодних авансових платежів, всі платежі позивач робив, згідно виставлених рахунків і жоден з платежів не був зроблений наперед, що підтверджується призначенням платежу на кожному платіжному дорученні, що надані позивачем, а тому на думку відповідача вважати виплачені суми авансовим платежами немає ніяких правових підстав, позивач зазначає, що згідно п. 3.8 договору № 714/НК-12 розрахунки по договору здійснюються у наступному порядку: перший аванс у сумі 2 000 000, 00 грн., у т.ч. ПДВ - 333 333, 33 грн. - не пізніше 10.09.2012; другий аванс в сумі 9 000 000,00 грн., у т.ч. ПДВ - 1 500 000,00 грн. - не пізніше 20.09.2012; третій аванс у сумі 200 000, 00 грн., у т.ч. ПДВ - 33 333, 33 грн. - не пізніше 10.10.2012; оплата виконаних робіт здійснюється по факту виконання робіт, по рахункам, виставленим на підставі підписаних сторонами актів виконаних робіт по формі КБ-2 та довідки КБ-3, за вирахуванням вартості матеріалів в рахунок погашення авансових платежів; остаточний розрахунок - на протязі 10-ти банківських днів з дня підписання Акту приймання виконаних робіт, передбачених п. 2.1 даного договору. Відтак, перераховані ТОВ "МСП Ніка-Тера" на виконання вимог п. 3.8 договору № 714/НК-12 грошові кошти на загальну суму 16 432 048, 80 грн. за своїм призначенням та правовою природою є передоплатою (авансовими платежами).

Разом з цим, 17 квітня 2019 року від Товариства з обмеженою відповідальністю "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" електронною поштою (вх. № 17475/19 від 17.04.2019) заперечення проти клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи мотивовані тим, що відповідач до сих пір не визначився з позицією чи виконав він роботи чи ні? Якщо так, то в якого об'ємі, на його думку. Для проведення експертизи необхідні вихідні дані для дослідження, порівняння, підтвердження або спростування заявлених позицій сторін. Проте відповідачем, ні позиції, ні доказів для обґрунтування необхідності проведення такої експертизи надано до сих пір не було. Таким чином, на думку позивача відповідач намагається затягнути судовий розгляд справи з відновлення порушених прав позивача. Відповідачем не надано доказів звернення до позивача з метою отримання допуску на територію ТОВ "МСП Ніка-Тера" та проведення так званих самостійних досліджень. Також, позивачем викладені заперечення з приводу питань, які відповідач пропонує поставити на розгляд експертам.

Відповідач заявив усне клопотання про оголошення перерви для ознайомлення з поданими позивачем 17 квітня 2019 року документами.

Треті особи у підготовче судове засідання не з'явилися, явку повноважних представників не забезпечили, про день, час, місце розгляду справи повідомлялися належним чином.

З огляду на обставини справи, а також з метою правильного і своєчасного розгляду справи по суті, суд вважає за необхідне оголосити перерву у підготовчому засіданні на 22 квітня 2019 року.

Відповідно до статті 197 ГПК України учасники справи мають право брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за умови наявності у суді відповідної технічної можливості, про яку суд зазначає в ухвалі про відкриття провадження у справі.

З урахуванням наявності технічної можливості провести судове засідання 22.04.2019 о 09:30 в режимі відеоконференції, суд доходить висновку про проведення наступного судового засідання в режимі відеоконференції, проведення якої доручити Корабельному районному суду м. Миколаєва.

Керуючись статями 177-185, 197, 234 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд -

У Х В А Л И В:

1. Оголосити перерву у підготовчому засіданні на 22 квітня 2019 року о 09:30 год., яке відбудеться в режимі відеоконференції у приміщенні Господарського суду Дніпропетровської області в кабінеті № 3-409 (№41) за адресою: 49600, м. Дніпро, вул. Володимира Винниченка, 1.

2. Повідомити третіх осіб - Товариство з обмеженою відповідальністю "Гідротехнології" та Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Одеська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про дату та час наступного судового засідання, яке призначено на 22 квітня 2019 року об 09:30 год., направити на їх адреси копії ухвали.

Третім особам:

- надати до суду письмові пояснення на позовну заяву, докази в обґрунтування своїх пояснень; надіслати позивачу та відповідачу копію письмових пояснень та доданих до них документів, надати до суду документи, що підтверджують надіслання (надання).

3. Доручити проведення відеоконференції Корабельному районному суду м. Миколаєва (54051, м. Миколаїв, вул. Самойловича, 29 а).

В режимі відеоконференції в Корабельному районному суді м. Миколаєва братиме участь уповноважений представник позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера".

4. Копію ухвали направити на адресу Корабельного районного суду м. Миколаєва на його електронну адресу ().

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення 17.04.2019 та не підлягає оскарженню окремо від рішення суду.

Повний текст ухвали складено 18.04.2019

Суддя ОСОБА_5