ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" квітня 2019 р. Справа№ 911/1678/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Дідиченко М.А.

за участю представників сторін:

від позивача: Улибіна В.О. (ордер 727659 віл 18.01.2019)

від відповідача: Бабич М.М. (довіреність №34 від 15.02.2019)

розглянувши апеляційну скаргу Відділу освіти Києво-Святошинської районної державної адміністрації Київської області

на рішення господарського суду Київської області від 29.11.2018 року

у справі № 911/1678/18 (суддя - Кошик А.Ю.)

за позовом відділу освіти Києво-Святошинської районної державної адміністрації Київської області

до приватного акціонерного товариства "Київобленерго"

про визнання недійсним рішення, -

В С Т А Н О В И В:

У липні 2018 року відділ освіти Києво-Святошинської районної державної адміністрації Київської області звернувся з позовом до приватного акціонерного товариства "Київобленерго" про визнання недійсним рішення.

Рішенням господарського суду Київської області від 29.11.2018 року в задоволенні позову відділу освіти Києво-Святошинської районної державної адміністрації Київської області до приватного акціонерного товариства "Київобленерго" про визнання недійсним рішення відмовлено в повному обсязі.

Мотивуючи рішення, суд першої інстанції зазначив, що позивач по справі є власником або законним володільцем майна (спортивної арени Вишнівської ЗОШ І-ІІІ ступенів № 4 по вул. Машинобудівельників, 3, м. Вишневе, Києво-Святошинського району, Київської області), а тому повинен відповідати за завдану шкоду.

Не погодившись із прийнятим рішенням, позивач - відділ освіти Києво-Святошинської районної державної адміністрації Київської області звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Київської області від 29.11.2018 року у справі № 911/1678/18 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказав на те, що судом першої інстанції не було взято до уваги те, що наведене в акті самовільне підключення відбулось з приміщення, яке не перебуває на балансі позивача, тому недоведеним є факт, що саме позивач здійснив самовільне підключення. Окрім того, між позивачем та відповідачем є договірні відносини, що ставить під сумнів правомірність застосування п. 2.6 Методики; об'єкт за адресою: Вишнівська ЗОШ І-ІІІ ступенів № 4 по вул. Машинобудівельників, 3, м. Вишневе, Києво-Святошинського району, Київської області було передано як будівельний майданчик підряднику - ТОВ "Антарес Груп" на підставі акту-допуску з 07.09.2017 року по 31.05.2018 року. Звертає увагу, що акт перевірки було складено без участі представника позивача, без повідомлення про проведення перевірки і відповідно виклику представника позивача, зразки кабелів були взяті відповідачем за відсутності повноважного представника споживача. Для донарахування споживачу суми електроенергії визначальним є факт порушення правил особою, яка вчинила правопорушення. Якщо ж таку особу встановити неможливо, то відповідає власник майна або особа, що володіє іншими речовими правами щодо цього майна (зокрема, правом володіння).

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.02.2019 року було прийнято до провадження апеляційну скаргу відділу освіти Києво-Святошинської районної державної адміністрації Київської області та призначено справу до розгляду.

28.02.2019 року через відділ документального забезпечення суду від представника відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу.

У судовому засіданні 02.04.2019 року представник позивача підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача вказав, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстави для його скасування відсутні.

Заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, рішенням ПрАТ «Київобленерго» (Києво-Святошинський районний відділ) оформленим протоколом № 268 від 07.06.2018 року (а.с.15) (вручений позивачу 26.07.2018 року) за результатами розгляду акту № К039344 від 16 травня 2018 року (а.с.16) про порушення правил користування електричною енергією у споживача встановлено, що акт підлягає розрахунку згідно пункту 2.6. Методики за період 182 дня з 16.11.2017 року по 16.05.2018 року та по тарифах, що діяли протягом періоду порушення.

Відповідно до зазначеного акту перевірки № К039344 від 16.05.2018 року, споживач (позивач) порушив п. 7.6. ПКЕЕ (Правил користування електричною енергією): самовільне підключення струмоприймачів поза засобом обліку в мережах енергопостачальної організації. Електроенергія, що споживалась провідником безбілкового споживання, не обліковувалась. Підключення було здійснено від комірки №8 в ЗТП 645 до існуючого рубильника.

Відповідачем було направлено позивачу повідомлення про оплату за червень від 15.06.2018 року по акту порушення ПКЕЕ № К039344 до сплати вказано суму 377 954,44 грн. (а.с.18)

24.05.2018 року відповідач направив на адресу позивача лист №07/314/656 в якому повідомив, що засідання комісії по розгляду акту відбудеться 07.06.2018 року.(а.с.20).

19.06.2018 року позивач направив відповідачу лист № 612 в якому зазначив, що в актах №К039342, №К039344 відсутня інформація про порушення цілісності замків чи дверей ЗТП №645, а тому є підстави вважати, що ситуація із самовільним підключенням є недостатньо дослідженою фахівцями відповідача, оскільки ЗТП №645 перебуває у власності відповідача. (а.с.25).

26.07.2018 року відповідач направив позивачу лист №07/314/955 в якому зазначено, що 17.06.2018 року відбулось засідання комісії по розгляду актів порушення ПКЕЕ від 16.05.2018 №К039344, К039342 та складено відповідні протоколи №268 та №269 (а.с.29)

Позивач звернувся з позовними вимогами на підставі того, що в акті про порушення №К039344 від 16.05.2018 року відсутнє посилання на договір №0645 від 29.01.2018 року про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти та договір №645 від 09.10.2000 року на користування електричною енергією; акт складено без участі представника позивача і без повідомлення про проведення перевірки; не зрозумілим є зміст порушення викладений в акті та у протоколах; об'єкт у володінні та користуванні позивача не перебуває і позивач не є споживачем електричної енергії на даному об'єкті, який розташований за вказаною адресою .

Відмовляючи в задоволенні позивних вимог, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що позивач по справі є власником або законним володільцем майна (спортивної арени Вишнівської ЗОШ І-ІІІ ступенів № 4 по вул. Машинобудівельників, 3, м. Вишневе, Києво-Святошинського району, Київської області), а тому повинен відповідати за завдану шкоду.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Згідно ч. 1 ст. 133 ГК України, основу правового режиму майна суб'єктів господарювання, на якій базується їх господарська діяльність, становлять право власності та інші речові права - право господарського відання, право оперативного управління.

За приписами ч. 1, 2 ст. 137 ГК України правом оперативного управління у цьому Кодексі визнається речове право суб'єкта господарювання, який володіє, користується і розпоряджається майном, закріпленим за ним власником (уповноваженим ним органом) для здійснення некомерційної господарської діяльності, у межах, встановлених цим Кодексом та іншими законами, а також власником майна (уповноваженим ним органом). Власник майна, закріпленого на праві оперативного управління за суб'єктом господарювання, здійснює контроль за використанням і збереженням переданого в оперативне управління майна безпосередньо або через уповноважений ним орган і має право вилучати у суб'єкта господарювання надлишкове майно, а також майно, що не використовується, та майно, що використовується ним не за призначенням.

Таким чином, позивач в розумінні ст. 137 ГК України не може бути власником. Позивач за наявності відповідних розпоряджень може бути законним користувачем.

У відповідності до ст. 237 ГК України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Згідно ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; порушення правил користування енергією.

Як унормовано ч.ч. 1, 2 ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Так, рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недооблікованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санацією.

Відповідно до ч. 1 ст. 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною.

Підстави та порядок застосування санкції зазначені в Правилах користування електричною енергією (ПКЕЕ).

Так, пунктом 3.3 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 (в редакції, чинній на момент проведення перевірки та складання акта про порушення) (далі - Правила) передбачено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Згідно з п. 3.33 Правил електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку. Технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки. Роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача, а в разі, якщо споживач купує електричну енергію у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом - додатково в присутності представників постачальника за нерегульованим тарифом, та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження.

Пунктом 6.41. Правил передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Згідно з п. 6.42. Правил на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Відповідно до п. 6.40 Правил у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656 (далі - Методика).

Пунктом 2.1 Методики визначено перелік порушень, у разі виявлення яких енергопостачальник нараховує споживачу вартість не облікованої електричної енергії, спожитої внаслідок такого порушення (порушень), у відповідності до цієї Методики. Таким порушенням, зокрема, є пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо) (підпункт 3 п. 2.1 Методики).

Згідно з п. 2.2 Методики обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, розраховується на підставі акта про порушення, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕ процедури.

Відповідно до п. 4.5 Методики акт про порушення складається у двох примірниках у присутності споживача або уповноваженого представника споживача в разі виявлення порушень ПКЕЕ.

Отже, враховуючи положення зазначених пунктів Правил та Методики, при проведенні енергопостачальною організацією контрольного огляду чи технічної перевірки засобів обліку споживача, при виявленні порушення споживачем Правил участь представника споживача є обов'язковою, оскільки тим самим забезпечується захист прав споживача, який може викласти свої зауваження до акта про порушення, надати пояснення, не погодитись з виявленим фактом вчинення споживачем дій, які призвели до зміни показів приладів обліку, що є підставою для проведення відповідної експертизи.

Як свідчать матеріали справи, 09.10.2000 року між позивачем та відповідачем було укладено договір №645 на користування електричною енергією та договір про закупівлю товарів, робіт або послуг №0645 від 29.01.2018 року.

07.09.2017 року між позивачем та підрядною організацією - TOB "Антарес Групп" було укладено договір підряду №292, предметом даного договору було "Будівництво спортивної арени Вишнівської ЗОШ І-ІІІ ступенів № 4 по вул. Машинобудівельників, 3, м. Вишневе, Києво-Святошинського району, Київської області". (а.с.30).

Пунктом 7.2 договору замовник передає підряднику будівельний майданчик, про що складається двосторонній акт-допуск, який підписується представниками сторін. Дозвіл на виконання будівельних робіт від 18.10.2017 року (а.с.91)

Строк дії договору підряду з урахуванням додаткової угоди №4 від 29.03.2018 року встановлено з 07.09.2017 року по 31.05.2018 р.

Таким чином, договір підряду №292 від 07.09.2017 року на момент складання акту про порушення №039344 від 16.05.22018 рік був дійсний.

Згідно сертифікату серії КС № 01 від 02.07.2018 року виданого відділом державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Вишневої міської ради було засвідчено відповідність закінченого будівництвом об'єкта, а саме "Будівництва спортивної арени Вишнівької ЗОШ І-ІІІ ступенів № 4 по вул. Машинобудівельників, 3" проектній документації та підтверджено його готовність до експлуатації. (а.с.109)

Таким чином, сертифікат відповідності і готовності до експлуатації вищевказаного об'єкту видано 02.07.2018 року.

З урахуванням закінчення будівництва та готовності об'єкта до експлуатації, 24.07.2018 року рішенням Києво-Святошинської районної ради Київської області № 455-28-VII "Про передачу об'єкта "Спортивна арена Вишнівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 4" об'єкт "Спортивна арена Вишнівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 4" було передано до дитячо-юнацької спортивної школи Києво-Святошинської районної державної адміністрації Київської області.(а.с.108)

Аналізуючи зазначене, колегія суддів дійшла висновку, що на момент складання відповідачем акту про порушення № 039344 від 16.05.2018 року об'єкт під назвою "Спортивна арена Вишнівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 4" не перебував на балансі позивача. Вищезазначений об'єкт було передано позивачу на баланс 24.07.2018 тобто після складання оскаржуваного акту.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів зазначає, що акт перевірки № К039344 від 16 травня 2018 року не містить посилання на договір № 0645 від 29.01.2018 року про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти та додатки до нього, що є обов'язковим, а також, на договір № 645 від 09.10.2000 року. Окрім того слід зазначити, що акт про порушення не відповідає вимогам п. 6.41 Правил, оскільки складений представниками постачальника за відсутності представника споживача, а відтак не є належним доказом факту вчинення споживачем правопорушення у сфері електроенергетики, оскільки самовільне безоблікове підключення відбулось з об'єкта, який не перебував на балансі позивача.

Статтею 74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов'язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів.

Отже, суд першої інстанції при прийнятті оскарженого рішення наведеного не врахував, не повністю з'ясував обставини, що мають значення для справи, натомість, виходячи з наявних в матеріалах справи доказів, виніс помилкове рішення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 277 ГПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення господарського суду Київської області від 29.11.2018 р. підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Відділу освіти Києво-Святошинської районної державної адміністрації Київської області на рішення господарського суду Київської області від 29.11.2018 року у справі № 911/1678/18 задовольнити.

Рішення господарського суду Київської області від 29.11.2018 року у справі № 911/1678/18 скасувати та прийняте нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Визнати недійсним рішення приватного акціонерного товариства «Київобленерго» (08132, Київська область, Києво - Святошинський район, м. Вишневе, вул. Київська, буд. 2-Б, код 23243188 ) оформлене протоколом № 268 від 07.06.2018 року за результатами розгляду Акту № 039344 від 16.05.2018 року про порушення Правил користування електричною енергією.

Стягнути з приватного акціонерного товариства «Київобленерго» (08132, Київська область, Києво - Святошинський район, м. Вишневе, вул. Київська, буд. 2-Б, код 23243188 ) на користь Відділу освіти Києво-Святошинської районної державної адміністрації Київської області (03170, м. Київ, вул. Янтарна, 12, код 02143703) судовий збір у розмірі 1 762,00 грн. за подання позовної заяви та 2 643,00 грн. судовий збір за подачу апеляційної скарги.

Видачу наказу доручити господарському суду Київської області.

Матеріали справи № 911/1678/18 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 17.04.2019 р.

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді Є.Ю. Пономаренко

М.А. Дідиченко