ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2019 року м. ОдесаСправа № 923/658/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді: Ярош А.І.

суддів: Принцевської Н.М., Савицького Я.Ф.

секретар судового засідання - Молодов В.С.

розглянувши у письмовому провадженні без повідомлення сторін апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області

на рішення господарського суду Херсонської області від 18.12.2018 року

по справі № 923/658/18

за позовом керівника Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі

позивача - 1: Новокаховської міської ради

позивача - 2: Виконавчого комітету Новокаховської міської ради

до відповідача комунального підприємства «Новокаховське шляхово-експлуатаційне управління»

про стягнення 84 847, 24грн.,

(ухвалене суддею Закурін М.К. 18.12.2018., о 12-01 год. у приміщенні господарського суду Херсонської області, м. Херсон, повний текст складено 19.12.2018)

16.07.2018 керівник Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області звернувся до господарського суду Херсонської області в інтересах держави в особі позивачів Новокаховської міської ради та Виконавчого комітету Новокаховської міської ради, з вимогами, спрямованими до Комунального підприємства «Новокаховське шляхово-експлуатаційне управління», про стягнення 84 847, 24грн. пені, нарахованої у зв'язку з неякісним виконанням зобов'язань за договором №30-09/2017 щодо ремонту дороги.

За твердженнями прокурора, позовна заява вжита як захід прокурорського реагування та направлена на захист економічних інтересів держави в особі Новокаховської міської ради та Виконавчого комітету Новокаховської міської ради, оскільки унаслідок несвоєчасного виконання відповідачем умов договору щодо виконання ремонтних робіт порушуються інтереси держави, оскільки унеможливлюється користування дорогою належної якості.

Позовні вимоги мотивовано порушенням відповідачем строків закінчення підрядних робіт за договором від 29.09.2017 № 30-09/2017, а також їх неякісним виконанням, здійснення відповідачем ремонтних робіт з порушенням їх якості та невчасним усуненням недоліків, у зв'язку з чим на підставі пункту 7.6. позивачем нараховано пеню у розмірі облікової ставки Національного Банку України, діючої в період її нарахування, від суми невиконаного зобов'язання за кожний день прострочення.

У відзиві КП «Новокаховське шляхово-експлуатаційне управління» заперечувало проти позовних вимог; у відповіді на відзив Виконком Новокаховської міської ради Херсонської області (позивач-2) зазначив, що відповідач не порушував умов договору.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 18.12.2018 року у справі №923/658/18 у задоволені позовних вимог відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що прокурором здійснено розрахунок пені не від суми неналежним чином виконаного зобов'язання, а від вартості дорожнього полотна, яка не встановлювалася умовами договору, чим ототожнено "вартість дорожнього полотна" з "сумою неналежним чином виконаного зобов'язання".

Проте, суд зазначив, що за змістом укладеного договору підряду сторонами визначалася загальна вартість робіт у вигляді "ціни договору" (пункт 3.1.), а не вартість дорожнього полотна, виходячи з якої прокурором здійснений розрахунок.

Суд також зазначив, що у відповіді на відзив прокурор дещо змінив власну позицію по нарахуванню пені та вказав, що вона обраховувалася виходячи від вартості робіт. Проте, на думку суду, така зміна не ґрунтується на положеннях договору, про що зазначено вище.

Також, суд першої інстанції, посилаючись на положення діючого законодавства, зазначив, що прокурор, здійснюючи представництво інтересів держави, з метою захисту її економічних інтересів, які полягають у контролі за недопущенням завдання збитків державному бюджету унаслідок невиконання договірних відносин з підряду, які фінансуються з державного бюджету, правомірно звернувся до суду з позовом про стягнення таких сум.

Не погодившись із вказаним рішенням, 22.01.2019 року заступник прокурора Херсонської області звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення господарського суду Херсонської області від 18.12.2018р., прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги керівника Новокаховської місцевої прокуратури.

Апеляційну скаргу мотивовано неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, а тому відповідно до вимог ст. 277 ГПК України підлягає скасуванню.

Також, апелянт зазначає, що згідно з п.2.10, 6.3 договору, недоліки у наданих послугах, виявлені в процесі приймання-передачі закінчених послуг (робіт), які виникли з вини підрядника, повинні бути усунуті підрядником протягом п'яти робочих днів, підрядник зобов'язаний у разі виявлення недоліків замовником в процесі надання послуг, усунути їх в короткий термін за свій рахунок, усунути недоліки у наданих послугах, виявлених в процесі приймання-передачі закінчених послуг, які виникли з його вини протягом строків, визначених комісією, що приймає об'єкт в експлуатацію.

Відповідно до п.7.6 договору - при невчасному усуненні недоліків (дефектів) в роботах і конструкціях, виявлених при прийманні послуг або в гарантійні строки, що виникли з вини підрядника, підрядник оплачує замовнику за кожний день прострочення до фактичного усунення недоліків (дефектів) пеню, в розмірі облікової ставки НБУ від суми невиконаного або неналежним чином виконаного зобов'язання за кожний день прострочення, діючої на період, за який нараховується пеня.

Апелянт звертає увагу суду на те, що зазначена умова, як і договір в цілому, узгоджена сторонами внаслідок його укладення.

Також, апелянт переконаний, що суд дійшов помилкового висновку, що прокурором здійснено розрахунок пені не від суми неналежним чином виконаного зобов'язання, а від вартості дорожнього полотна, яка не встановлювалася умовами договору.

Так, посилаючись на положення договору - ціна договору становить 2 297 300 грн., визначення вартості послуг проводиться згідно з ДСТУ Б Д. 1.1 - 1:2013, договірна ціна є твердою.

Апелянт зазначає, що згідно з актом приймання будівельних робіт № 29-пр від 17.11.2017 КП «Новокаховське ШЕУ» виконав роботи на суму 1315284,61 грн., посвідчений обсяг виконаних робіт становить 7470 кв.м. частини дороги по проспекту Дніпровському в межах ділянки 0+270-1+100.

30.11.2017 Комісією з перевірки обсягів та якості робіт з поточного ремонту покриття проїзної частини дороги по проспекту Дніпровському, яка створена розпорядженням Новокаховського міського голови № 376-р від 21.11.2017, складений акт «про перевірку обсягів та якості робіт по поточному ремонту покриття проїзної частини дороги по проспекту Дніпровському», за змістом якого встановлено, що «ділянка дороги площею 6203 кв. м не відповідає вимогам якості (дорожній одяг розсипається, на ділянці значні вибоїни) та зроблений висновок, що на ділянці дороги площею 6 203 кв.м необхідно відновити асфальтобетонне покриття відповідно до технічного завдання, передбаченого тендерною документацією. Також, комісією встановлено, що ділянка площею 1267 кв.м. належної якості.

Апелянт зазначає, що таким чином, встановлено факт неналежного виконання умов договору щодо якості виконання робіт, вартість яких складає 1315284,61 грн. Як наслідок необґрунтоване перерахування коштів за виконання договору в сумі 1092196,83 грн.

Враховуючи, що на підставі поданих доказів встановлені обставини невчасного усунення недоліків (майже через 8 місяців) з поточного ремонту покриття проїзної дороги по проспекту Дніпровському ( в межах ділянок 0+270-1+100 ) площею 6203 кв.м., вимоги позивача про стягнення пені ґрунтуються на нормах закону та договору.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 25.02.2019 року було відкрито апеляційне провадження по справі №923/658/18 за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області на рішення господарського суду Херсонської області від 18.12.2018 року у справі та призначено розгляд справи у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.

18.03.2019 року до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання заступника прокурора Херсонської області за вх.№ 390/19/03, в якому останній просить призначити справу до апеляційного розгляду в судовому засіданні.

Судова колегія відмовляє у задоволенні зазначеного клопотання, виходячи з приписів ч.6 ст.252 ГПК України, якими передбачено право суду відмовити в задоволенні клопотання сторони про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін за одночасного існування таких умов:1) предметом позову є стягнення грошової суми, розмір якої не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; 2) характер спірних правовідносин та предмет доказування у справі не вимагають проведення судового засідання з повідомленням сторін для повного та всебічного встановлення обставин справи.

Враховуючи ціну позову 84847,24 грн., та характер спірних правовідносин, який не є особливо складним, встановлення обставин справи не потребує проведення судового засідання з повідомленням сторін, судова колегія вважає за доцільне відмовити у задоволенні клопотання прокурора та розглядати справу в порядку спрощеного позовного провадження.

В поясненнях від 18.03.2019 року Новокаховська міська рада та її виконавчий комітет вважають рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, зазначено, що ніяких матеріальних збитків замовнику - виконавчому комітету Новокаховської міської ради не було нанесено, а відповідно, і не ініціювалося останнім питання щодо стягнення пені.

У відзиві на апеляційну скаргу від 19.03.2019 року відповідач КП «Новокаховське шляхово-експлуатаційне управління» також вважає апеляційну скаргу необґрунтованою, та просить апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області залишити без задоволення, а рішення господарського суду Херсонської області від 18.12.2018р. у справі № 923/658/18 без змін.

Так, відповідач зазначає, що дороги м. Нова Каховка знаходяться на балансі КП «Новокахоське ШЕУ» і утримуються останнім, засновник - Новокаховська міська рада, погодив усунення недоліків у невизначений конкретний термін, при настанні необхідних температурних показників, при яких можливо проводити роботи.

Тому посилання заступника прокурора на порушення строків усунення недоліків у 5-денний термін утримувачем доріг КП «Новокаховське ШЕУ, несе загрозу нанесенням шкоди через невідповідність дотримання стандартів при проведенні робіт у грудні при мінусовій температурі.

Також, відповідач зазначає, що за згодою сторін, між замовником і підрядником досягнута домовленість про оплату відрізку дороги на суму 1096070,51 грн. (без врахування ПДВ) буде проведена після усунення недоліків, відображених у акті перевірки від 30.11.2017р.

Відповідач звертає увагу на те, що апелянт неправильно трактує і вартість виконаних робіт, на яку нараховує пеню. Сума 1092196,83 грн. не є вартістю робіт, а є ціною дороги, яка була відремонтована з урахуванням усіх закладених в кошторисі витрат. Вартість робіт відповідно кошторису складає лише 7% від загальної ціни.

Таким чином, відповідач доходить висновку, що господарський суд Херсонської області, вивчивши матеріали справи та укладений договір, дійшов правильного висновку, що за змістом укладеного договору підряду сторонами визначається загальна вартість робіт у вигляді «ціни договору» (п. 3.1.), а не вартість дорожнього полотна, виходячи з якої прокурором і здійснений розрахунок.

Крім того, відповідач зазначає, що замовник - Новокаховський виконком міської ради, в інтересах якого виступає прокурор, своїм листом повідомив господарський суд Херсонської області про відсутність претензій до підрядника - КП «Новокаховське ШЕУ», який виконав усі недоліки в погоджений термін.

01.04.2019 року до суду надійшли додаткові пояснення прокуратури Херсонської області, в яких прокурор зазначає, що як слідує з актів приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2017 року від 17.10.2017 на суму 982 015,39 грн. та листопад 2017 року від 14.11.2017 на суму 1 315 284,61 грн. відповідачем за умовами вказаного договору виконані роботи з будівництва доріг (поточного ремонту покриття проїзної частини дороги відповідно до п.1.2 договору) на загальною вартістю 2 297 300 грн.

Згідно з актом приймання будівельних робіт № 29-гір від 17.11.2017 відповідач виконав роботи на суму 1315284,61 грн., посвідчений обсяг виконаних робіт становить 7470 кв.м. частини дороги по проспекту Дніпровському в межах ділянки 0+270-1 + 100.

30.11.2017 комісією з перевірки обсягів та якості робіт з поточного ремонту покриття проїзної частини дороги по проспекту Дніпровському, складений акт, відповідно до якого ділянка дороги площею 6203 кв.м не відповідає вимогам якості, про що замовник повідомив підрядника листом № 29/4284 від 14.11.2017 та зажадав їх усунення протягом 5 робочих днів.

Як правильно встановлено судом першої інстанції та не заперечується відповідачем, згідно з Актом про перевірку усунення недоліків по поточному ремонту покриття проїжджої частини дороги у м. Нова Каховка по проспекту Дніпровському від 1 1.07.2018 комісією підтверджено усунення відповідачем виявлених на ділянці дороги площею 6 203 кв.м недоліків.

Вказане підтверджує конкретний час усунення підрядником недоліків у роботі та період прострочення виконання зобов'язання.

Враховуючи, що частина робіт на ділянці дороги площею 1267 кв.м прийнята в експлуатацію, що становить 16,96% від усіх робіт згідно з актом виконаних робіт № 29-пр від 17.11.2017, загальна площа яких становить 7470 кв.м.

Тобто неналежним чином виконане зобов'язання з виконання робіт з поточного ремонту покриття проїзної частини дороги по прості.Дніпровському площею 6203 кв.м., що відповідно становить 83,04%. Аналогічно пропорційно вираховується і вартість цих робіт.

Так, вартість виконаних робіт згідно з актом № 29-пр від 17.11.2017 КП "Новокаховське ШЕУ" становить 1315284,61 грн. Вартість робіт з покриття дороги площею 1267 кв.м. - 223072 грн. ( 16,96 % від 1315284,61грн.).

Тому вартість робіт з поточного ремонту покриття проїзної частини дороги площею 6203 кв.м. - становить 1092196,83 грн. (83,04%). Це і буде сума неналежним чином виконаного зобов'язання за договором будівельного підряду, яке відповідно і є грошовим.

Саме з цієї суми і розрахована пеня за період з 16.11.2017 по 15.05.2018 у сумі 84 847,24 грн.

Також до пояснень додано довідку Херсонського обласного центру з гідрометеорології від 13.03.2019 року №37-03/1-05/288 з таблицями, з яких вбачається, середня температура м.Нова Каховка протягом квітня-червня 2018 року перевищувала 10 градусів тепла.

Судова колегія зауважує, що апелянто не обгрунтовано відповідно до ст.269 ГПК України неможливість надання зазначених доказів в суді першої інстанції, тому не приймає зазначені докази як належні та допустимі.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судовою колегією,29.09.2017 між Виконавчим комітетом Новокаховської міської ради, як замовником, та Комунальним підприємством "Новокаховське шляхово-експлуатаційне управління", як підрядником, був укладений договір № 30-09/2017, за умовами якого підрядник зобов'язався виконати поточний ремонт покриття проїзної частини дороги по проспекту Дніпровському (в межах ділянок 0+270 - 1+100 та 2+981 - 3+531) в м. Нова Каховка.

Основними умовами цього договору, які впливають на взаємовідносини сторін щодо наявного спору, є наступні:

- "підрядник повинен надати замовнику передбачені цим договором послуги, якість яких відповідає умовам та настановам, визначеним в ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013, ДСТУ Б Д.1.1.-2:2013, ДСТУ Б Д.1.1.-3:2013, ДСТУ Б Д.1.1.-4:2013, ДСТУ Б Д.1.1.-5:2013, СОУ 42.1-0:2012, СОУ 42.1-5:2012, ДБН В.2.3.-4-2015" (пункту 2.1.),

- "підрядник гарантує якість та можливість експлуатації об'єкта відповідно до умов затвердженої кошторисної документації з наступними гарантійними термінами: дорожній одяг та покриття за видами послуг … - влаштування тонкошарових покриттів з асфальтобетонних сумішей поверх існуючих дорожніх одягів - 3 роки, - суцільний ремонт окремих ділянок дорожнього покриття - 3 роки" (пункт 2.2.), - "підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку" (пункт 2.8.), - "недоліки у наданих послугах, виявлені в процесі приймання-передачі закінчених послуг (робіт), які виникли з вини підрядника, повинні бути усунуті підрядником протягом п'яти робочих днів" (пункт 2.10.), - "ціна цього договору становить 2 297 300 грн…" (пункт 3.1.), - "підрядник зобов'язаний … у разі виявлення недоліків замовником в процесі надання послуг, усунути їх в короткий термін за свій рахунок, усунути недоліки у наданих послугах, виявлених в процесі приймання-передачі закінчених послуг, які виникли з його вини протягом строків, визначених комісією, що приймає об'єкт в експлуатацію …" (пункт 6.3.), - "при невчасному усуненні недоліків (дефектів) в роботах і конструкціях, виявлених при прийманні послуг або в гарантійні строки, що виникли з вини підрядника, підрядник оплачує замовнику за кожний день прострочення до фактичного усунення недоліків (дефектів) пеню, в розмірі облікової ставки НБУ від суми невиконаного або неналежним чином виконаного зобов'язання за кожний день прострочення, діючої на період, за який нараховується пеня …" (пункт 7.6.).

Як слідує з актів приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2017 року від 17.10.2017 на суму 982 015,39 грн та листопад 2017 року від 14.11.2017 на суму 1 315 284,61 грн відповідачем за умовами вказаного договору виконані роботи на загальну суму 2 297 300 грн.

30.11.2017 комісією з перевірки обсягів та якості робіт з поточного ремонту покриття проїзної частини дороги по проспекту Дніпровському, яка була створена розпорядження Новокаховського міського голови № 376-р від 21.11.2017, складений акт "про перевірку обсягів та якості робіт по поточному ремонту покриття проїзної частини дороги по проспекту Дніпровському", за змістом якого встановлено, що "ділянка дороги площею 6203 кв.м. не відповідає вимогам якості (дорожній одяг розсипається, на ділянці значні вибоїни)…" та зроблений висновок, що "на ділянці дороги площею 6203 кв.м. необхідно відновити асфальтобетонне покриття відповідно до технічного завдання, передбаченого тендерною документацією".

Листом № 29/4284 від 14.11.2017 замовник повідомив підрядника про виявлені недоліки у якості робіт по ремонту дороги та зажадав їх усунення протягом 5 робочих днів.

Відповідно до акту "про перевірку усунення недоліків по поточному ремонту покриття проїжджої частини дороги по проспекту Дніпровському" від 11.07.2018 комісією підтверджено усунення виявлених на ділянці дороги площею 6 203 кв.м. недоліків: "на ділянці дороги відсутні вибоїни, проведена поверхнева обробка асфальтного покриття".

Через несвоєчасне виконання договірних відносин відповідачу згідно до розрахунку нарахована пеня у сумі 84 847,24 грн за період з 16.11.2017 по 15.05.2018.

Відповідно до ст.ст. 173, 174, 175 Господарського кодексу України, одна сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони, а інша (управнена) сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

За частиною 1 статті 175 того ж Кодексу майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Судом першої інстанції встановлено, що зміст та умови договору, аналіз правовідносин та господарсько-договірних зобов'язань (майново-господарських зобов'язань у відповідності до частини 1 статті 179 ГК України), які виникли між сторонами на його підставі, з огляду на вказані правові положення, свідчать, що за своєю юридичною природою між ними укладений договір будівельного підряду.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно ч. 1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно вимог ст. 629 Цивільного Кодексу України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

За статтею 875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Поряд з цим, за статтею 883 ЦК України: "Підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини (частина 1). За невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі (частина 2)".

Зі змісту наведених норм слідує висновок, що замовник зобов'язаний надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), підрядник зобов'язаний виконати підрядні роботи у встановлений договором строк, відповідає за недоліки збудованого об'єкта та за інші порушення договору, якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини, у випадку невиконання робіт сплачує неустойку, встановлену договором.

Згідно з частиною 1 статті 199 ГК України виконання господарських зобов'язань забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбаченими цим Кодексом та іншими законами. До відносин щодо забезпечення виконання зобов'язань учасників господарських відносин застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Частиною 1 статті 216 ГК України передбачено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором, а за частинами 1 та 2 статті 217 ГК України такими санкціями є заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки, серед яких - застосування штрафних санкцій.

За правилами ст. 614 ЦК України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

Згідно із частиною 1 статті 230 "штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання".

В статті 549 ЦК України конкретизовано визначення таких штрафних санкцій, а саме "пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасного виконання грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання" (частина 3).

У відповідності до приписів частини 2 статті 551 ЦК України, якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

У пункті 7.6. договору сторонами обумовлено нарахування пені "при невчасному усуненні недоліків (дефектів) в роботах і конструкціях, виявлених при прийманні послуг або в гарантійні строки, що виникли з вини підрядника", а сама формула визначення розміру пені висловлена наступним чином: "підрядник оплачує замовнику за кожний день прострочення до фактичного усунення недоліків (дефектів) пеню, в розмірі облікової ставки НБУ від суми невиконаного або неналежним чином виконаного зобов'язання за кожний день прострочення, діючої на період, за який нараховується пеня …".

Отже, суд першої інстанції вірно вказав, що при розрахунку пені в обов'язковому порядку підлягає визначення "сума невиконаного або неналежним чином виконаного зобов'язання".

Згідно з розрахунком пені , доданим до позовної заяви, прокурором взято за основу вартість 6 203 кв м дорожнього полотна, яка складає за його розрахунками 1 092 196,83 грн. (а.с.29).

У відповіді на відзив в подальшому прокурор зазначив, що пеня прокуратурою обраховувалась виходячи із різниці від вартості робіт в цілому та оплаченої з міського бюджету, зазначає, що із 2 297 300 грн. підряднику оплачено 1 231 226,60 грн. (а.с.56)

Проте, виходячи із суми оплачених робіт, вказаної прокурором, залишок неоплачених робіт становить 1 066 073,40 грн., натомість у розрахунку прокурор визначає основою розрахунку суму 1 092 196,83 грн.

Матеріали справи не містять доказів оплати виконаних робіт (платіжних доручень, квитанцій, тощо) з датами проведення платежів.

Крім того, судом першої інстанції вірно зазначено, що за змістом укладеного договору підряду сторонами визначалася загальна вартість робіт у вигляді "ціни договору" (пункт 3.1.), а не вартість дорожнього полотна, виходячи з якої прокурором здійснений розрахунок.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що прокурором здійснено розрахунок пені не від суми неналежним чином виконаного зобов'язання, а від вартості дорожнього полотна, яка не встановлювалася умовами договору, чим ототожнено "вартість дорожнього полотна" з "сумою неналежним чином виконаного зобов'язання".

За таких обставин, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про недоведеність позовних вимог, нарахування пені за пунктом 7.6. договору унеможливлене самим фактом неможливості визначення суми неналежно виконаного зобов'язання з поточного ремонту дороги на ділянці, на якій були виявлені недоліки, а також недоведеністю прокурором відповідної вартості неналежним чином виконаного зобов'язання.

За таких обставин, судова колегія доходить висновку про те, що наведені у апеляційній скарзі аргументи не можуть бути підставами для скасування оскаржуваного рішення, оскільки оскаржуване рішення містить висновки, які визнаються судовою колегією законними та обґрунтованими.

Таким чином, Південно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення господарського суду Херсонської області від 18.12.2018 року по справі № 923/658/18 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області - без задоволення.

Відповідно до приписів ст.129 ГПК України, судовий збір за апеляційний перегляд рішення покладається на скаржника.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, п.1 ч.1 ст.275, ст. 276, 282, 287-288 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Херсонської області від 18.12.2018 року по справі №923/658/18 залишити без змін.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок касаційного оскарження передбачений статтями 287-288 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя А.І. Ярош
Судді Н.М. Принцевська
Я.Ф. Савицький