ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" квітня 2019 р. Справа№ 910/6003/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Дідиченко М.А.

Мартюк А.І.

за участю секретаря судового засідання Цибульського Р.М.

представники учасників справи:

від позивача: не з'явився;

від відповідача: не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Група Компанії Беті"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 05.09.2018 (повний текст складено 12.09.2018)

у справі №910/6003/18 (суддя Паламар П.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "УСПА ЛЕД"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Група Компаній Беті"

про стягнення боргу, неустойки, ціна позову 225 739, 96 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "УСПА ЛЕД" (далі - позивач, ТОВ «УСПА ЛЕД») звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Група Компаній Беті" (далі - відповідач, ТОВ «Група Компанії Беті») про стягнення 187 492,00 грн. основного боргу, 38 247,96 грн. пені, а загалом 225 739,96 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідачем всупереч умов укладеного між ним та відповідачем договору на виконання верхолазних робіт № ГКБ-240417/АДО-КБ-3 від 24.04.2017 не було здійснено у повному обсязі оплату виконаних робіт, а саме: не здійснено оплату 187 492,00 грн. Крім того, за прострочення виконання зобов'язання з оплати виконаних робіт, позивачем заявлено до стягнення 38 247,96 грн. пені з посиланням на п. 6.5 договору на виконання верхолазних робіт № ГКБ-240417/АДО-КБ-3 від 24.04.2017.

Відповідач проти позову заперечував, посилаючись на те, що пунктом 2.2. договору на виконання верхолазних робіт № ГКБ-240417/АДО-КБ-3 від 24.04.2017 передбачено здійснення оплати за виконані роботи лише після надходження коштів від замовника робіт. Крім того, наявні у справі платіжні доручення свідчать про те, що у відповідача перед позивачем існує переплата за виконані роботи. Також, відповідач зазначав, що у акті № 1 від приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2017 року не посвідчений печаткою відповідача, а також містить реквізити іншого замовника.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.09.2018 по справі № 910/6003/18 позов задоволено частково, присуджено до стягнення з ТОВ "Група Компаній Беті" на користь ТОВ "УСПА ЛЕД" 187 492 грн. основного боргу, 11285,48 грн. пені, 2981,66 грн. витрат по оплаті судового збору. В решті позовних вимог - відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що наявними у справі актами приймання виконаних будівельних робіт №№ 1, 2 за серпень та вересень 2017р., довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за серпень та вересень 2017р., платіжними дорученнями №№ 786 від 16 серпня 2017р., 1003 від 27 вересня 2017р. стверджується факт виконання позивачем робіт за договором вартістю 507998,40 грн., а також оплати відповідачем цих робіт у розмірі 320506,40 грн. За таких обставин суд першої інстанції дійшов висновку, що з відповідача на користь позивача відповідно до вимог ст. 622 Цивільного кодексу України підлягає стягненню 187492 грн. боргу, а також за перерахунком суду першої інстанції, 11 285,48 грн. пені.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати, ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом при винесенні рішення про задоволення позовних вимог порушено норми матеріального та процесуального права, рішення суду першої інстанції було прийнято при неповному дослідженні доказів та з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, а зроблені судом висновки не відповідають обставинам справи.

Зокрема, скаржник посилався на те, що судом першої інстанції безпідставно відхилені доводи скаржника стосовно здійсненої переплати по договору, не досліджено наявні у справі докази, а також надано невірну оцінку наявним у справі доказам, зокрема платіжним дорученням, поясненням свідка ОСОБА_3, викладеним у відповідній заяві, як не враховано і того, що акти № 1 за серпень 2017 року та № 2 за вересень 2017 року були відкликані. При цьому, скаржник посилався і на те, що судом першої інстанції необґрунтовано відхилено заявлений відвід головуючому судді Паламарю П.І., а також не здійснено розгляд заявлених скаржником клопотань.

Крім того, в апеляційній скарзі скаржником заявлені клопотання:

- про призначення судової будівельно - технічної експертизи, на вирішення якої скаржник просив поставити питання відповідності робіт, вказаних у актах виконаних робіт № 1 за серпень 2017 року та № 2 за вересень 2017 року, вимогам ДСТУ БД 1.1.-1.:2003 (ДК 021:2015-45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт), а також їх порушення, розміру завданих збитків та види і вартість робіт, які необхідно провести для усунення виявлених порушень;

- про призначення судової почеркознавчої експертизи, на вирішення якої скаржник просив поставити питання стосовно належності підпису ОСОБА_3 на актах виконаних робіт № 1 за серпень 2017 року та № 2 за вересень 2017 року, а також часу їх вчинення;

- про витребування акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2017 року до Договору № ГБК-240417/АДО-КБ-3 від 24.04.2017, а також довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за серпень 2017 року та за вересень 2017 року до Договору №ГБК-240417/АДО-КБ-3 від 24.04.2017.

Указом Президента України "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" №454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Київський апеляційний господарський суд та утворено Північний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Київську, Сумську, Черкаську, Чернігівську області та місто Київ.

Згідно п. 8 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їх повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

25.06.2018 в Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесено запис про юридичну особу - Північний апеляційний господарський суд, ідентифікаційний код 42262953.

Відповідно до ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті "Голос України" №185 (6940) опубліковано повідомлення голови Північного апеляційного господарського суду про початок роботи новоутвореного суду. Зважаючи на викладене Київський апеляційний господарський суд припинив здійснення правосуддя.

Частиною 5 статті 31 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга ТОВ "Група Компанії Беті" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.09.2018 у справі №910/6003/18 передана до Північного апеляційного господарського суду.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.11.2018, для розгляду апеляційної скарги ТОВ "Група Компанії Беті" сформовано колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Зубець Л.П., суддів Калатай Н.Ф., Дідиченко М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.11.2018 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Группа Компанії Беті" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.09.2018 у справі №910/6003/18 залишено без руху, роз'яснено скаржнику право протягом 10 днів з дня вручення зазначеної ухвали усунути недоліки, зазначені у мотивувальній частині, а саме: подати до Північного апеляційного господарського суду докази сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

27.11.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Група Компанії Беті" на виконання ухвали суду від 07.11.2018 про залишення апеляційної скарги без руху надано копію платіжного доручення №994 від 26.11.2018 на суму 4 879, 15 грн.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.12.2018 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Група Компаній Беті" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.09.2018 у справі №910/6003/18 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Зубець Л.П., судді: Мартюк А.І., Дідиченко М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.12.2018 прийнято справу №910/6003/18 до провадження колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Зубець Л.П., судді: Мартюк А.І., Дідиченко М.А.

05.12.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Група Компаній Беті" на виконання ухвали суду від 07.11.2018 про залишення апеляційної скарги без руху надано оригінал платіжного доручення №994 від 26.11.2018 на суму 4 879, 15 грн.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.12.2018 поновлено ТОВ "Група Компаній Беті" пропущений процесуальний строк та відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Група Компанії Беті" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.09.2018 у справі №910/6003/18, розгляд апеляційної скарги призначено на 24.01.2019.

23.01.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшла заява про відвід головуючого судді Зубець Л.П. від розгляду справи №910/6003/18.

24.01.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про розгляд заявленої раніше заяви про відвід судді без його участі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2019 визнано заяву ТОВ "Група Компаній Беті" про відвід головуючого судді Північного апеляційного господарського суду Зубець Л.П. у справі №910/6003/18 необґрунтованою. Матеріали справи №910/6003/18 передано для визначення автоматизованою системою відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України складу суду, який має вирішити питання про відвід головуючому судді Північного апеляційного господарського суду Зубець Л.П., заявлений ТОВ "Група Компанії Беті".

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.01.2019 заяву товариства з обмеженою відповідальністю "Група Компаній Беті" про відвід головуючого судді Зубець Л.П. передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Руденко М.А., суддів: Пономаренко Є.Ю., Смірнова Л.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.02.2019 у задоволенні заяви ТОВ "Група Компаній Беті" про відвід головуючого судді Зубець Л.П. у справі №910/6003/18 відмовлено.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.02.2019 розгляд апеляційної скарги ТОВ "Група Компаній Беті" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.09.2018 у справі № 910/6003/18 призначено на 25.02.2019.

22.02.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача (скаржника) надійшла заява про відвід суддів.

25.02.2019 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від ТОВ «УСПА ЛЕД» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін як таке, що ухвалено у відповідності до норм матеріального та процесуального права.

25.02.2019 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від ТОВ "Група Компанії Беті" надійшли:

- клопотання про зупинення провадження у справі № 910/6003/18 до закінчення досудового розслідування в рамках кримінального провадження №0002273 від 17.07.2017;

- клопотання про зупинення провадження у справі № 910/6003/18 до винесення остаточного рішення у справі № 911/484/19;

- клопотання про зупинення провадження у справі № 910/6003/18 до винесення остаточного рішення у справі № 911/9241/18;

- клопотання про зупинення провадження у справі № 910/6003/18 до винесення остаточного рішення у справі № 910/5993/18;

- клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.02.2019 визнано заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Група Компанії Беті" про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Зубець Л.П., суддів Мартюк А.І., Дідиченко М.А. від участі у розгляді справи №910/6003/18 - необґрунтованою. Провадження у справі №910/6003/18 зупинено. Матеріали справи №910/6003/18 вирішено передати для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.02.2019 заяву ТОВ "Група Компанії Беті" про відвід колегії суддів у складі головуючого судді: Зубець Л.П., суддів: Мартюк А.І., Дідиченко М.А. у справі №910/6003/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді: Пантелієнка В.О., суддів: Верховця А.А., Грека Б.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.03.2019 відмовлено ТОВ "Група Компанії Беті" про відвід колегії суддів у складі головуючого судді: Зубець Л.П., суддів: Мартюк А.І., Дідиченко М.А. від розгляду справи №910/6003/18.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.03.2019 поновлено провадження у справі, розгляд справи призначено на 25.03.2019.

22.03.2019 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від ТОВ "Група Компанії Беті" надійшли: клопотання про перенесення розгляду справи, а також заява про відвід судді Зубець Л.П., яку відповідач просив розглянути у випадку незадоволення клопотання про відкладення розгляду справи.

25.03.2019 розгляд справи №910/6003/18 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Група Компанії Беті" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.09.2018 - не відбувся, у зв'язку з перебуванням головуючого судді (судді-доповідача) - Зубець Л.П. на лікарняному.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.03.2018 справу № 910/6003/18 призначено до розгляду в судовому засіданні 08.04.2019.

В судове засідання 08.04.2019 з'явився представник відповідача.

Позивач в судове засідання 08.04.2019 представників не направив, про розгляд справи повідомлений належним чином. Через канцелярію суду заяв та клопотань не подавав.

В судовому засіданні 08.04.2019 представник відповідача надав колегії суддів пояснення щодо заявлених клопотань відповідача про проведення судової будівельно-технічної експертизи, проведення судової почеркознавчої експертизи, витребування оригіналів документів, а саме: акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2017 року до Договору № ГБК-240417/АДО-КБ-3 від 24.04.2017, а також довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за серпень 2017 року та за вересень 2017 року до Договору № ГБК-240417/АДО-КБ-3 від 24.04.2017, у Товариства з обмеженою відповідальністю "УСПА ЛЕД".

Також, представник відповідача надав пояснення щодо підстав для задоволення клопотань про зупинення провадження у даній справі, а саме:

- до закінчення досудового розслідування в рамках кримінального провадження №0002273 від 17.07.2017;

- до винесення остаточних рішень по справах №911/484/19, №910/9241/18, №910/5993/18.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.04.2019 оголошено перерву в судовому засіданні по справі № 910/6003/18 до 22.04.2019, а також витребувано у ТОВ "УСПА ЛЕД" для огляду в судовому засіданні оригінали наступних документів: акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2017 року до Договору № ГБК-240417/АДО-КБ-3 від 24.04.2017, а також довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за серпень 2017 року та за вересень 2017 року до Договору №ГБК-240417/АДО-КБ-3 від 24.04.2017.

В судове засідання 22.04.2019 учасники справи представників не направили, про розгляд справи позивач та відповідач повідомлені належним чином.

В свою чергу, 22.04.2019 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від ТОВ "Група Компанії Беті" в особі адвоката Олійника О.О. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку з неможливістю представника прибути в судове засідання 22.04.2019 внаслідок перебування у відрядженні за кордоном.

Розглянувши заявлене клопотання, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що воно задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Стаття 43 Господарського процесуального кодексу України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами.

Відповідно до ч. 11 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. В свою чергу, обставин неможливості вирішення спору у відповідному судовому засіданні - судом апеляційної інстанції не встановлено.

Судова колегія, обговоривши на місці вказані обставини, вважає за можливе продовжити розгляд апеляційної скарги за відсутності учасників провадження у справі, які не з'явилися у судове засідання, за наявними у справі матеріалами.

Згідно із ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

24.04.2017 між сторонами по справі укладено договір № ГКБ-240417/АДО-КБ-3 на виконання верхолазних робіт (далі - договір), згідно з умовами якого позивач (виконавець) за завданням відповідача (замовника) зобов'язався виконати верхолазні роботи по капітальному ремонту мережі архітектурно-декоративного освітлення мосту метро через річку Дніпро у м. Києві, а замовник зобов'язався прийняти роботу та оплатити її вартість у строки та на умовах, що визначені цим договором.

Пунктом 2.1 договору визначено, що ціна послуг по виконанню верхолазних робіт, визначених в п. 1.2 договору складає 507 998,40 грн.

Відповідно до пункту 2.2 договору, оплата здійснюється замовником шляхом перерахування на розрахунковий рахунок виконавця; остаточний розрахунок здійснюється на протязі 3 днів з дати підписання акті виконаних робіт та за умови оплати цих робіт замовнику від КП електромереж зовнішнього освітлення м.Києва «Київміськсвітло».

Згідно з пунктом 2.4 договору, роботи по договору вважаються виконаними виконавцем після завершення виконаного повного обсягу робіт, що після отримання результатів випробувань змонтованого обладнання під навантаженням підтверджується підписанням акта готовності об'єкта до експлуатації.

Відповідно до пункту 2.5 договору, акти вважаються отриманими замовником, якщо після надання підписаного виконавцем акту по формі КБ-2в та довідки КБ-3, які складені виконавцем в двох екземплярах, і передані до 25 числа звітного місяця уповноваженому представнику замовника, що здійснює технічний нагляд, до 1 числа місця, наступного за звітним, перевіряє результати виконаних робіт та у разі відсутності зауважень, візує передані підрядником Акти КБ-2в та довідки КБ-3 і подає їх на підпис замовнику.

Згідно з пунктом 2.6 договору, у разі затримки бюджетного фінансування замовника проміжні та остаточний розрахунок за виконані роботи здійснюється протягом 5 банківських днів з дати отримання замовником відповідного фінансування від КП електромереж зовнішнього освітлення м.Києва «Київміськсвітло».

Строк дії договору відповідно до умов п. 4.1 договору встановлений з моменту його підписання сторонами до 31.12.2017.

Пунктом 6.5 договору сторони погодили, що за несвоєчасне перерахування коштів, замовник сплачує пеню в розмірі 0,2% за кожен день несплати.

Відповідно до частини 1 ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Частина 1 статті 626 Цивільного кодексу України передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до частини 1 ст. 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

В силу статей 525, 526 Цивільного кодексу України та ст. 193 Господарського кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, умов договору та вимог цього Кодексу, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною першою статті 837 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Ч. 1 ст. 854 Цивільного кодексу України визначено, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Як встановлено судом апеляційної інстанції та підтверджується наявними матеріалами справи, позивачем для долучення до матеріалів справи надано належним чином засвідчені копії наступних документів:

- акт № 1 за серпень 2017 року загалом на суму 461 013,60 грн., який містить відомості про те, що від виконавця його підписано ОСОБА_6, підпис якого посвідчено печаткою ТОВ «УСПА ЛЕД», а від замовника - ОСОБА_3, підпис якого печаткою ТОВ "Група Компанії Беті" - не посвідчено;

- акт № 2 за вересень 2017 року на суму 46 984,80 грн., який містить відомості про те, що від виконавця його підписано ОСОБА_6, підпис якого посвідчено печаткою ТОВ «УСПА ЛЕД», а від замовника - ОСОБА_3, підпис якого посвідчено печаткою ТОВ "Група Компанії Беті";

- довідки про вартість виконаних робіт по договору за серпень 2017 року, в якій зазначено вартість виконаних робіт в сумі 461 013,60 грн., та довідку про вартість виконаних робіт за вересень 2017 року на суму 46 984,80 грн., які місять відомості про те, що від виконавця його підписано ОСОБА_6, підпис якого посвідчено печаткою ТОВ «УСПА ЛЕД», а від замовника - ОСОБА_3, підпис якого посвідчено печаткою ТОВ "Група Компанії Беті".

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.04.2019 витребувано у ТОВ "УСПА ЛЕД" для огляду в судовому засіданні оригінали наступних документів: акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2017 року, а також довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за серпень 2017 року та за вересень 2017 року до договору.

Проте, суду апеляційної інстанції не було надано ТОВ "УСПА ЛЕД" відповідних документів, причин їх неподання також суду апеляційної інстанції - не повідомлено.

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).

Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України визначено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України).

Суд апеляційної інстанції, дослідивши наявні матеріали справи, враховуючи те, що позивачем, як особою на яку процесуальним законом покладено обов'язок довести свої вимоги належними, допустимими та достатніми доказами свої позовні вимоги, не було надано витребувані судом оригінали документів, зокрема акт № 1 за серпень 2017 року загалом на суму 461 013,60 грн.

При цьому, суд апеляційної інстанції враховує, що наявна у справі копія вказаного акту, належним чином засвідчена підписом директором ТОВ «УСПА ЛЕД» та посвідчена печаткою вказаного товариства, є доказом, яким позивач обґрунтовує свої позовні вимоги, і дослідивши який суд апеляційної інстанції встановив, що вказаний акт до договору від виконавця підписано ОСОБА_6, підпис якого посвідчено печаткою ТОВ «УСПА ЛЕД», а від замовника - ОСОБА_3, підпис якого печаткою ТОВ "Група Компанії Беті" - не посвідчено.

Частиною 1 статті 202 Цивільного кодексу України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Частиною 4 наведеної статті визначено, що дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін.

Відповідач в апеляційній скарзі наголошував, що судом першої інстанції не надано оцінки стосовно доводу відповідача про те, що акт № 1 за серпень 2017 року загалом на суму 461 013,60 грн. - не посвідчено печаткою відповідача.

З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції відхиляє вказаний акт № 1 за серпень 2017 року загалом на суму 461 013,60 грн. як належний, допустимий та достатній доказ в контексті спірних правовідносин сторін, оскільки його печаткою відповідача - не посвідчено, а отже, вказаний акт не містить в собі підтвердження дії по посвідченню уповноваженою особою відповідача факту прийняття робіт, які у ньому наведені. При цьому, підписання позивачем та відповідачем довідки про вартість виконаних робіт КБ-3 за серпень 2017 року свідчить лише про узгодження сторонами договору вартості робіт, а не їх прийняття в порядку, встановленому договором.

При цьому, як встановлено судом апеляційної інстанції, акт № 2 за вересень 2017 року на суму 46 984,80 грн. (дата підписання - 04.09.2017), який містить відомості про те, що від виконавця його підписано ОСОБА_6, підпис якого посвідчено печаткою ТОВ «УСПА ЛЕД», а від замовника - ОСОБА_3, підпис якого посвідчено печаткою ТОВ "Група Компанії Беті", як і складена довідка про вартість виконаних робіт КБ-3 за вересень 2017 року, які в сукупності підтверджують факт виконання позивачем зазначених у них робіт, та їх прийняття відповідачем на суму 46 984,80 грн., і які підлягають оплаті в силу приписів ст. 526, 854 Цивільного кодексу України та п. 2.2 договору протягом 3 днів з дати підписання відповідного акту, тобто у строк 07.09.2017 включно.

Доводи скаржника про те, що пунктом 2.2. договору передбачено здійснення оплати за виконані роботи лише після надходження коштів від замовника робіт - судом апеляційної інстанції відхиляються з огляду на те, що обов'язок замовника оплатити виконані за договором підряду роботи (ст. 854 Цивільного кодексу України) в силу вимог чинного законодавства не пов'язаний із наявністю необхідних коштів чи станом виконання перед ним зобов'язань іншими особами. Наявність таких обставин не дає підстав для звільнення від відповідальності за порушення зобов'язання (ст. 617 Цивільного кодексу України).

У відзиві на позов відповідач наголошував на необхідності допиту ОСОБА_3 в якості свідка та призначення у справі судової почеркознавчої експертизи, на вирішення якої скаржник просив поставити питання стосовно належності підпису ОСОБА_3 на первинних документах, складених між сторонами, а також призначити у справі судову будівельно - технічну експертизу та судову почеркознавчу експертизу, клопотання про що заявлені скаржником також в апеляційній скарзі.

Частинами 1 та 2 статті 87 Господарського процесуального кодексу України визначено, що показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини, або які ґрунтуються на повідомленнях інших осіб. На підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах. Законом можуть бути визначені інші обставини, які не можуть встановлюватися на підставі показань свідків.

Статтею 88 Господарського процесуального кодексу України визначено, що показання свідка викладаються ним письмово у заяві свідка. У заяві свідка зазначаються ім'я (прізвище, ім'я та по батькові), місце проживання (перебування) та місце роботи свідка, поштовий індекс, реєстраційний номер облікової картки платника податків свідка за його наявності або номер і серія паспорта, номери засобів зв'язку та адреси електронної пошти (за наявності), обставини, про які відомо свідку, джерела обізнаності свідка щодо цих обставин, а також підтвердження свідка про обізнаність із змістом закону щодо кримінальної відповідальності за надання неправдивих показань та про готовність з'явитися до суду за його викликом для підтвердження своїх свідчень. Підпис свідка на заяві посвідчується нотаріусом. Не вимагається нотаріальне посвідчення підпису сторін, третіх осіб, їх представників, які дали згоду на допит їх як свідків. Заява свідка має бути подана до суду у строк, встановлений для подання доказів.

Частиною 1 статті 89 Господарського процесуального кодексу України визначено, що свідок викликається судом для допиту за ініціативою суду або за клопотанням учасника справи у разі, якщо обставини, викладені свідком у заяві, суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти.

Частиною 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що показами свідка не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах, яким у даному випадку є акт № 1 за серпень 2017 року загалом на суму 461 013,60 грн., акт № 2 за вересень 2017 року на суму 46 984,80 грн., договір та інші первинні документи, які відображають певні господарські операції, які оцінюються судом в сукупності з урахуванням правил оцінки доказів, закріплених у ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України.

При цьому, матеріали справи містять належним чином засвідчені копії первинних бухгалтерських документів, які надані учасниками спору в підтвердження заявлених вимог та заперечень, які підлягають оцінці судом в межах відповідного спору, зокрема акти КБ-2в, довідки КБ-3, банківські виписки , рахунки.

Обставини стосовно існування між позивачем та відповідачем правовідносин за договором, а також стан їх виконання, не можуть встановлюватись на підставі показань свідків, оскільки обставини щодо виникнення між юридичними особами - учасниками спору правовідносин з виконання робіт відображені у певних документах, на які учасники спору посилаються в обгрунтування своїх вимог і заперечень, а тому пояснення свідка в контексті спірних правовідносин сторін, не можуть бути прийняті як доказ, оскільки відповідні обставини відображаються у відповідних документах, які і підлягають оцінці судом, що узгоджується з приписами ч. 2 статті 87 Господарського процесуального кодексу України.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що в контексті спірних правовідносин сторін щодо стягнення боргу та оцінки наявних у справі доказів на предмет їх належності, допустимості та достатності,а також для з'ясування обставин, що мають значення для справи, спеціальні знання - не є необхідними, у зв'язку з чим обумовлені ст. 99 Господарського процесуального кодексу України підстави для призначення у справі судової будівельно - технічної експертизи (зокрема і в частині відповідності виконаних робіт вимогам державних будівельних норм, що виходить за межі доказування в спорі про стягнення боргу) та судової почеркознавчої експертизи - відсутні.

Крім того, судом першої інстанції при відмові у задоволенні відповідних клопотань не було допущено порушень вимог процесуального закону, а у суду апеляційної інстанції також відсутні підстави для задоволення відповідних клопотань скаржника на стадії апеляційного розгляду справи.

Таким чином, суд апеляційної інстанції відхиляє клопотання скаржника про призначення судової будівельно - технічної експертизи та судової почеркознавчої експертизи у зв'язку з їх необгрунтованістю та безпідставністю.

Також, матеріалами справи підтверджується і зазначалось позивачем у позові, відповідачем було перераховано на користь позивача:

- 200 000,00 грн. - згідно платіжного доручення № 1003 від 27.09.2017 з призначенням платежу «за верхолазні роботи зг. р/ф № 16 від 17.05.2017»;

- 400 000,00 грн. - згідно платіжного доручення № 786 від 16.08.2017 з призначенням платежу «за верхолазні роботи зг. р/ф № 16 від 17.05.2017».

В свою чергу, дослідивши наявний у матеріалах справи рахунок - фактуру № 16 від 17.05.2017 на суму 450 000,00 грн., суд апеляційної інстанції встановив, що вказаний рахунок - фактура не містить відомостей про те, що його сформовано саме до договору № ГБК-240417/АДО-КБ-3 від 24.04.2017. При цьому, в матеріалах справи наявні інші договори на аналогічні види робіт, укладені між позивачем та відповідачем, а також платіжні доручення, які також не містять в призначенні платежу відомостей по якому з укладених договорів сплачено за ними кошти. Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що матеріали справи не містять належних, допустимих та достатніх доказів в підтвердження здійснення відповідачем вищенаведених платежів саме в рахунок оплати робіт по договору № ГБК-240417/АДО-КБ-3 від 24.04.2017, як не підтверджує і наявність переплати. При цьому, віднесення кожним з учасників спору здійснених ними платежів на користь певного договору - не спростовує обов'язок суду вирішити існуючий господарський спір за наявними у справі доказами, які підлягають оцінці судом з урахуванням приписів ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України.

Таким чином, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду справи в апеляційному порядку дійшов висновку, що з відповідача на користь позивача підлягає стягненню 46 984,80 грн. основного боргу, що складає вартість виконаних позивачем та прийнятих відповідачем робіт по договору за актом № 2 за вересень 2017 року на суму 46 984,80 грн., який містить відомості про те, що від виконавця його підписано ОСОБА_6, підпис якого посвідчено печаткою ТОВ «УСПА ЛЕД», а від замовника - ОСОБА_3, підпис якого посвідчено печаткою ТОВ "Група Компанії Беті", як і складена довідка про вартість виконаних робіт КБ-3 за вересень 2017 року, які в сукупності підтверджують факт виконання позивачем зазначених у них робіт, та їх прийняття відповідачем на суму 46 984,80 грн., і які підлягають оплаті в силу приписів ст. 526, 854 Цивільного кодексу України та п. 2.2 договору. Відповідачем не подано належних, допустимих та достатніх доказів в розумінні ст. ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України оплати виконаних робіт на вказану суму.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про порушення відповідачем зобов'язань, обумовлених договором щодо оплати виконаних позивачем робіт на суму 46 984,80 грн., та приписів ст. 526 Цивільного кодексу України, ст. 193 Господарського кодексу України.

З огляду на викладене, матеріалами справи підтверджується, що у відповідача перед позивачем існує непогашена заборгованість перед позивачем в сумі 46 984,80 грн., а тому вимога позивача про стягнення з відповідача заборгованості - є обґрунтованою, законною, доведеною позивачем належними та допустимими доказами і підлягає задоволенню частково, а саме в сумі 46 984,80 грн. В частині задоволення позовних вимог про стягнення 140 507,20 грн. основного боргу, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відмову у їх задоволенні з огляду на їх недоведеність позивачем належними, допустимими та достатніми доказами в розумінні ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України.

Крім того, за прострочення виконання зобов'язання з оплати виконаних робіт, позивачем заявлено до стягнення 38 247,96 грн. пені з посиланням на п. 6.5 договору на виконання верхолазних робіт № ГКБ-240417/АДО-КБ-3 від 24.04.2017, визначивши період прострочення з 08.09.2017 по 01.12.2017.

Відповідно до вимог п. 6.5 договору за несвоєчасне перерахування коштів замовник сплачує пеню в розмірі 0,2 % за кожен день несплати.

Відповідно до ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума, або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Штрафними санкціями у Господарському кодексі України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання (ч.1 ст. 230 ГК України).

Відповідно до ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняться через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Згідно ч. 2 ст. 343 Господарського кодексу України платник грошових коштів сплачує на користь одержувача цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін, але не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Отже, з урахуванням частини другої статті 343 Господарського кодексу України, розмір пені за прострочку платежу не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня. Якщо в укладеному сторонами договорі зазначено вищий розмір пені, ніж передбачений у цій нормі, застосуванню підлягає пеня в розмірі згаданої подвійної облікової ставки. Тобто, відповідно до вимог чинного законодавства сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд, встановивши у договорі відповідальність за прострочення виконання зобов'язання у більшому розмірі, однак такі норми закону передбачають обмеження розміру пені, що підлягає стягненню.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що матеріалами справи підтверджується наявність у відповідача перед позивачем непогашена заборгованість в сумі 46984,80 грн., зі сплати якої відповідачем допущено прострочення, що згідно вимог ст. 549, 611, 610, 612 Цивільного кодексу України, п. 6.5 договору та з урахуванням ч. 2 ст. 343 Господарського кодексу України - є підставами для стягнення з відповідача штрафної санкції у вигляді пені, нарахування якої має бути здійснено з простроченої суми у розмірі 46 984,80 грн. за визначений позивачем самостійно період з 08.09.2017 (згідно п. 2.2 договору) по 01.12.2017 (дата визначена самостійно як гранична періоду), виходячи з подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що позивачем у позові самостійно визначено період з 08.09.2017 (згідно п. 2.2 договору) по 01.12.2017 (дата визначена самостійно як гранична періоду), а кількість днів, яка входить до вказаного періоду складає 84 дні, з чого і виходить суд апеляційної інстанції при розрахунку пені.

За розрахунком суду апеляційної інстанції розмір пені складає 2 828,10 грн.:

Сума боргу (грн)Період простроченняКількість днів простроченняРозмір облікової ставки НБУРозмір подвійної облікової ставки НБУ в деньСума пені за період прострочення
46984.8008.09.2017 - 14.09.2017712.5000 %0.068 %*225.27
46984.8015.09.2017 - 26.10.20174212.5000 %0.068 %*1351.62
46984.8027.10.2017 - 01.12.20173613.5000 %0.074 %*1251.21
Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вимога позивача про стягнення з відповідача пені - є обґрунтованою, законною, доведеною позивачем належними та допустимими доказами і підлягає задоволенню частково, а саме в сумі 2 828,10 грн. В частині задоволення позовних вимог про стягнення 35 419,86 грн. пені - слід відмовити.

Доводи скаржника в апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції необґрунтовано відхилено заявлений відвід головуючому судді Паламарю П.І., а також не здійснено розгляд заявлених скаржником клопотань - судом апеляційної інстанції відхиляються як безпідставні, оскільки ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.07.2018 у задоволенні заяви про відвід судді Паламарю П.І. відмовлено з посиланням на приписи ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, оскільки заявлений відвід зводився до незгоди скаржника з процесуальними рішеннями судді.

Крім того, заявлені відповідачем клопотання про призначення судової будівельно - технічної та судової почеркознавчої експертиз були розглянуті судом першої інстанції та відмовлено у їх задоволенні, що відображено в рішенні суду першої інстанції.

Також, в судовому засіданні 05.09.2018 судом першої інстанції розглянуто клопотання відповідача про відкладення розгляду справи та клопотання відповідача про об'єднання справ № 910/5993/18 та № 910/6003/18, яке залишено судом першої інстанції без розгляду, що відображено в протоколі судового засідання 05.09.2018.

Крім того, наданим відповідачем додатковим доказам (з клопотанням про приєднання до матеріалів справи), судом першої інстанції надано відповідну оцінку в судовому рішенні, як і доводам скаржника стосовно умови договору про перерахування коштів замовником, як підстави для здійснення оплати, так і доводам відповідача, викладеним зокрема в заяві свідка.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що Господарський процесуальний кодекс України в редакції, яка діє з 15.12.2017, розмежовує заяви учасників справи, а саме: передбачає такий вид заяви по суті справи, як відзив (ст. 165) та встановлює вимоги до нього, а також заяви, клопотання і заперечення (ст. 169, ст. 170). В свою чергу, відповідач вказував на необхідність оцінки його доводів стосовно фінансування робіт замовником (п. 2.2 договору) саме у відзиві на позов, а не у клопотанні з процесуальних підстав, у зв'язку з чим судом першої інстанції вірно надано оцінку відповідним доводам у рішенні.

Ч. 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Ч. 1 статті 76 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Ч. 1 статі 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Ч. 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України визначено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Таким чином, суд апеляційної інстанції за результатами перегляду справи в апеляційному порядку в межах доводів апеляційної скарги, дійшов висновку, що доводи скаржника знайшли своє часткове підтвердження матеріалами справи, оскільки суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, не повно з'ясував обставини, що мають значення для справи, визнав доведеними обставини, що мають значення для справи, які не були доведені належними, допустимими та достатніми доказами, зробив висновки, які не відповідають обставинам справи, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 05.09.2018 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, яким позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, а саме: в частині стягнення з відповідача на користь позивача 46 984,80 грн. основного боргу та 2 828,10 грн. пені. В решті позовних вимог суд апеляційної інстанції відмовляє за наведених у даній постанові підстав.

Крім того, судом апеляційної інстанції розглянуті клопотання скаржника про зупинення провадження у даній справі до закінчення досудового розслідування в рамках кримінального провадження №0002273 від 17.07.2017, а також до винесення остаточних рішень по справах №911/484/19, №910/9241/18, №910/5993/18, і у задоволенні яких суд апеляційної інстанції відмовляє з огляду на наступне.

Статтею 227 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд зобов'язаний зупинити провадження у справі у випадках:

1) смерті або оголошення померлою фізичної особи, яка була стороною у справі або третьою особою з самостійними вимогами щодо предмета спору, якщо спірні правовідносини допускають правонаступництво;

2) необхідності призначення або заміни законного представника учасника справи;

3) перебування сторони або третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, у складі Збройних Сил України або інших утворених відповідно до закону військових формувань, що переведені на воєнний стан або залучені до проведення антитерористичної операції;

4) прийняття рішення про врегулювання спору за участю судді;

5) об'єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об'єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Статтею 228 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках:

1) перебування учасника справи на альтернативній (невійськовій) службі не за місцем проживання або на строковій військовій службі;

2) призначення судом експертизи;

3) направлення судового доручення щодо збирання доказів у порядку, встановленому статтею 84 цього Кодексу;

4) звернення із судовим дорученням про надання правової допомоги або вручення виклику до суду чи інших документів до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави;

5) надходження заяви про відвід судді;

6) прийняття ухвали про тимчасове вилучення доказів державним виконавцем для дослідження судом;

7) перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об'єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

Так, в обгрунтування клопотання про зупинення провадження у даній справі до закінчення досудового розслідування в рамках кримінального провадження №0002273 від 17.07.2017, скаржник посилався на те, що в рамках зазначеного кримінального провадження вирішується питання щодо відповідності будівельних робіт будівельним нормам, що здійснені ТОВ «ГК «Беті» по об'єкту: «Капітальний ремонт мережі архітектурно-декоративного освітлення мосту метро через р.Дніпро у м.Києві» відповідно до ДСТУ Б.Д.1.1-1.2013 (ДК 021:2015-45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт). В свою чергу, у скаржника є об'єктивні сумніви щодо того, що позивач виконав належним чином роботи у відповідності до умов договору, а тому не можна чітко встановити чи є підстави для оплати відповідачем відповідних робіт до закінчення кримінального провадження.

Суд апеляційної інстанції, дослідивши наявні матеріали справи, дійшов висновку, що обумовлені ст. 227 та ст. 228 Господарського процесуального кодексу України підстави для зупинення провадження у справі № 910/6003/18 - відсутні, оскільки по-перше, належність та/або неналежність виконаних робіт вимогам Державних будівельних норм України - не є підставою для звільнення позивача від обов'язку оплатити такі роботи. По-друге, судом апеляційної інстанції за наслідками дослідження матеріалів справи не встановлено об'єктивної неможливості розгляду даної справи до закінчення досудового розслідування в рамках кримінального провадження №0002273 від 17.07.2017.

Також, в обгрунтування клопотання про зупинення провадження у даній справі до винесення остаточного рішення по справі №911/484/19, скаржник посилався на те, що у справі № 911/484/19 розглядаються вимоги ТОВ «Група компаній «Беті» про стягнення з ТОВ «УСПА ЛЕД» незаконно набутих коштів, зокрема і по договору № ГКБ-240417/АДО-КБ-3 від 24.04.2017, а тому встановлення обставин надмірної сплати коштів буде свідчити про відсутність будь-якої заборгованості.

В обґрунтування клопотання про зупинення провадження у даній справі до винесення остаточного рішення по справі №910/9241/18, скаржник посилався на те, що у справі № 910/9241/18 за позовом ТОВ «Група компаній «Беті» до КП «Київміськсвітло» предметом розгляду є вимоги про стягнення заборгованості за виконання робіт. При цьому, в межах справи №910/9241/18 КП «Київміськсвітло» наголошувало на неналежності виконання робіт на вказаному об'єкті.

В обґрунтування клопотання про зупинення провадження у даній справі до винесення остаточного рішення по справі №910/5993/18, скаржник посилався на те, що у справі № 910/5993/18 предметом розгляду є вимоги ТОВ «УСПА ЛЕД» до ТОВ «Група компаній «Беті» про стягнення заборгованості за виконання робіт по договору від 24.04.2017 №ГКБ-240417/АДО-КБ-5, за умовами якого також виконувались роботи на об'єкті «Капітальний ремонт мережі архітектурно-декоративного освітлення мосту метро через р.Дніпро у м.Києві» відповідно до ДСТУ Б.Д.1.1-1.2013 (ДК 021:2015-45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт). При цьому, судом апеляційної інстанції встановлено, що предметом розгляду у справі №910/5993/18 є правовідносини учасників за іншим договором.

Суд апеляційної інстанції, дослідивши наявні матеріали справи, дійшов висновку, що обумовлені ст. 227 та ст. 228 Господарського процесуального кодексу України підстави для зупинення провадження у справі № 910/6003/18 - відсутні, оскільки судом апеляційної інстанції за наслідками дослідження матеріалів справи не встановлено об'єктивної неможливості розгляду даної справи до справ №911/484/19, №910/9241/18, №910/5993/18, які не є пов'язаними з даною справою.

Крім того, судом апеляційної інстанції на підставі ч. 5 ст. 38 Господарського процесуального кодексу України залишено без розгляду заяву відповідача про відвід судді Зубець Л.П. (№ ГБК/609 від 21.03.2019), подану через канцелярію суду 22.03.2019, оскільки по-перше, вказаний відвід заявлено повторно з підстав, розглянутих раніше (як наголошував відповідач, створення умов, які ставлять сторону у краще становище у порівнянні з іншою), а по-друге, вимогами процесуального закону не передбачено подання заяви про відвід з умовою (розгляду або не розгляду відповідного клопотання учасника справи).

Пунктом 2 ч. 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, що у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Частиною 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

На підставі п. 2 ч. 1, ч. 14 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції здійснює розподіл судових витрат наступним чином: за подачу позову та апеляційної скарги судовий збір покладається на сторін пропорційно розміру задоволених вимог.

Керуючись ст.ст. 240, 255, 271, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Группа Компанії Беті" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.09.2018 у справі №910/6003/18 - задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 05.09.2018 у справі №910/6003/18 - скасувати.

3. Прийняти нове рішення.

Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "УСПА ЛЕД" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Група Компаній Беті" - задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Група Компаній Беті" (03061, м. Київ, проспект Відрадний, 95, код 37739429) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "УСПА ЛЕД" (09100, Київська область, м. Біла Церква, вул. Героїв небесної сотні, 2, офіс 115, код 39942903) 46 984 (сорок шість тисяч дев'ятсот вісімдесят чотири) грн. 80 коп. основного боргу, 2 828 (дві тисячі вісімсот двадцять вісім) грн. 10 коп. пені, 747 (сімсот сорок сім) грн. 19 коп. витрат по оплаті судового збору.

В решті позовних вимог - відмовити.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "УСПА ЛЕД" (09100, Київська область, м. Біла Церква, вул. Героїв небесної сотні, 2, офіс 115, код 39942903) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Група Компаній Беті" (03061, м. Київ, проспект Відрадний, 95, код 37739429) судовий збір за подачу апеляційної скарги в сумі 3 958 (три тисячі дев'ятсот п'ятдесят вісім) грн. 36 коп.

В решті судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за Товариством з обмеженою відповідальністю "Група Компаній Беті".

5. Матеріали справи №910/6003/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку і строки, визначені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови суду складено та підписано - 25.04.2019.

Головуючий суддя Л.П. Зубець

Судді М.А. Дідиченко

А.І. Мартюк