РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

19.04.2019Справа № 910/17184/18

За позовом доПриватного акціонерного товариства "Видобувна компанія "Укрнафтобуріння" Акціонерного товариства "Укрпошта"
простягнення 380 000, 00 грн.
Суддя Підченко Ю.О. Секретар судового засідання Лемішко Д.А.
Представники сторін:
від позивача:Зязіна Ю.О. - представник за довіреністю;
від відповідача:Луговик Є.В. - представник за довіреністю.
ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Приватне акціонерне товариство "Видобувна компанія "Укрнафтобуріння" (надалі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Укрпошта" (надалі - відповідач, ПAT "Укрпошта") про:

- зобов'язання Публічного акціонерного товариства "УКРПОШТА" (, 01001, м. Київ, вул. Хрещатик, 22) відмінити торги за № UA-2018-07-1 l-001725-b у відповідності до абз. 2. ч. 1 ст. 31 Закону, а саме у зв'язку із неможливістю усунення порушень, що виникли через порушення ПАТ "УКРПОШТА" законодавства з питань публічних закупівель, та оприлюднити в електронній системі закупівель відповідне рішення;

- скасування рішення тендерного комітету Публічного акціонерного товариства "УКРПОШТА", оформлене протоколом №6 від 08.10.2018 р. про визнання переможцем відкритих торгів на закупівлю ДК 021:2015 - 09120000-6 Газове паливо (газ для опалення) ПрАТ "ВИДОБУВНА КОМПАНІЯ "УКРНАФТОБУРІННЯ", з ціною пропозиції 37 700 000, 00 грн. та прийняття рішення про намір укласти договір;

- скасування рішення тендерного комітету Публічного акціонерного товариства "УКРПОШТА", оформленого протоколом №7 від 29.10.2018р. про відхилення тендерної пропозиції учасника ПрАТ "ВИДОБУВНА КОМПАНІЯ "УКРНАФТОБУРІННЯ" на підставі пункту 2 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", так як переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

- стягнення з Публічного акціонерного товариства "УКРПОШТА" (, 01001, м. Київ, вул. Хрещатик, 22, п/р 52 в Головному управлінні з обслуговування клієнтів АТ "ОЩАДБАНК", МФО 300465) на користь Приватного акціонерного товариства "ВИДОБУВНА КОМПАНІЯ "УКРНАФТОБУРІННЯ" (, 01010, м. Київ, вул. Московська, буд. 32/2, п/р №5408, Акціонерний банк "Південний" у м. Одеса, МФО 328209) суми стягнутої банківської гарантії у розмірі 380 000, 00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що незаконними діями ПАТ "Укрпошта" порушено права ПрАТ "ВК "Укрнафтобуріння", пов'язані з дотриманням законодавства з питань публічних закупівель та нанесено матеріальну шкоду в розмірі 380 000, 00 грн. у вигляді стягнення з позивача банківської гарантії відповідно до умов торгів.

Відповідно до ухвали Господарського суду міста Києва від 27.12.2019 відкрито провадження в справі, вирішено проводити розгляд за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання на 13.02.2019.

18.01.2019 від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву, у якому він вказує на те, що при прийнятті спірних рішень від 08.10.2018, про визнання позивача переможцем закупівлі відсутні будь-які порушення вимог Закону, а відтак підстави для визнання їх недійсними та стягнення грошових коштів на суму вартості стягнутої з позивача банківської гарантії також відсутні, у зв'язку із чим позивач просив суд відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

30.01.2019 позивачем на виконання ухвали суду про відкриття провадження в справі надано письмові пояснення.

01.02.2019 в судовому засіданні позивач звернувся до суду з заявою про зміну найменування, а також із клопотанням про витребування доказів, зокрема - засвідчених належним чином копій та оригіналів для огляду документів, що підтверджують скорочення видатків на здійснення закупівлі за державні кошти за № UA-2018-07-1l-001725-b газу для опалення об'ємом 3,5 млн. м. куб., в тому числі Рішення наглядової ради, Затверджений річний план закупівель на 2018 рік та зміни до нього.

У судовому засіданні 01.02.2019 оголошено перерву до 13.02.2019.

06.02.2019 до канцелярії суду надійшла відповідь позивача на відзив, а 12.02.2019 було подано доповнення до клопотання про витребування доказів від 01.02.2019.

Судом прийнято до увагу зміну відповідачем найменування відповідно до наказу Міністерства інфраструктури України від 14.12.2018 № 611 "Про затвердження нової редакції Статуту ПАТ "Укрпошта" та інші питання діяльності", яким змінено тип публічного акціонерного товариства на акціонерне товариство.

Відповідно до ухвали Господарського суду міста Києва від 13.02.2019 відкладено підготовче судове засідання на 22.03.2019, продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів, задоволено заяву позивача про витребування доказів та викликано в наступне судове засідання спеціаліста ОСОБА_4

15.02.2019 від відповідача до суду надійшли письмові заперечення на відповідь на відзив.

01.03.2019 позивачем подано заяву про відвід спеціаліста - Голови тендерного комітету АТ "Укрпошта" ОСОБА_4

15.03.2019 та 18.03.2019 від сторін по справі надійшли письмові пояснення.

У судовому засіданні 22.03.2019 було розглянуто заяву позивача про відвід спеціаліста - Голови тендерного комітету АТ "Укрпошта" ОСОБА_4 та вирішено її задовольнити, про що вказано в ухвалі суду.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.03.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 19.04.2019.

У судовому засіданні 19.04.2019 відповідно до приписів ч. 1 ст. 240 ГПК України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

11.07.2018 відповідачем, як замовником, оголошено процедуру закупівлі державні кошти за № UA-2018-07-1 l-001725-b (надалі - тендер) газу для опалення об'ємом 3,5 млн. м. куб. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі - 38 127 600,00 UAH. Розмір мінімального кроку пониження ціни - 190 000,00 UAH. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: - 13 серпня 2018 року 23:59. Розмір забезпечення тендерних пропозиції (якщо замовник вимагає його надати) - 380 000,00 UАН

Вид забезпечення тендерних пропозиції (якщо замовник вимагає його надати) - електронна гарантія. Дата та час розкриття тендерних пропозицій 14 серпня 2018 року 00:03.

13.08.2018 позивачем надано відповідачеві тендерну документацію, у складі якої було подано електронну гарантію Акціонерного банку "Південний" від 10.08.2018 №16-41385 на суму 380 000,00 грн.

Мотивуючи позовні вимоги, позивач вказує на те, що відповідачем було прийняте рішення про відхилення попереднього учасника зазначених торгів від 17.09.2018, а тому, враховуючи строки розгляду тендерних пропозицій визначених ч.4 ст.28 Закону України "Про публічні закупівлі" (не більше п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції) останнім днем розгляду тендерним комітетом AT "Укрпошта" тендерних пропозицій з переліку учасників, які залишилися є 24.09.2018, а відтак дане рішення тендерного комітету AT "Укрпошта" є неправомірним та підлягає скасуванню, у зв'язку із чим торги підлягають відміні та при цьому, відповідач зобов'язаний відшкодувати на користь позивача грошові кошти в сумі 380 000,00 грн. - суму стягненої з позивача банківської гарантії.

Так, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" з подальшими змінами (далі - Закон).

Між тим, оскільки очікувана вартість вищезазначеної закупівлі згідно тендеру становила 38 127 600, 00 грн (з ПДВ) та дана сума значно перевищує суму в 133 000,00 євро, вказана закупівля відноситься до відкритих торгів з публікацією англійською мовою закупівель, визначених в п.4 ст.10 Закону, якою визначено, що якщо вартість перевищує суму еквівалентну для товарів і послуг 133 тис. євро, для робіт - 5150 ти євро за курсом НБУ на день оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі.

Так, згідно ч. 4 ст. 10 Закону, оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом Національного банку України, встановленим на день надання для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі.

За приписами чт. 17 Закону, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

4) суб'єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;

8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань";

10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів).

Замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п'яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті. Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Уповноважений орган щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на веб-порталі Уповноваженого органу.

При цьому згідно приписів ст. 22 Закону, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Згідно ч. 4. ст. 25 Закону, тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку. До закінчення цього строку замовник має право вимагати від учасників продовження строку дії тендерних пропозицій.

За приписами ч. 1 ст. 28 Закону, оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом. Критеріями оцінки є:

- у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна;

- у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Відповідно до ч. 4. ст. 28 Закону, після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

Разом із тим, за приписами ч. 5. ст. 28 Закону, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів. За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п'ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Відповідно до ст. 30 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов'язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п'ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Відповідно до ст. 31 Закону, замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації. Торги може бути відмінено частково (за лотом). Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, у разі: якщо ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі; якщо здійснення закупівлі стало неможливим унаслідок непереборної сили; скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг. Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися частково (за лотом). Повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель.

Статтею 32 Закону визначено, що рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Учасник, якого не визнано переможцем торгів за результатами оцінки та розгляду його пропозиції, може звернутися через електронну систему закупівель до замовника з вимогою щодо надання інформації про пропозицію переможця торгів, у тому числі щодо зазначення її переваг порівняно з пропозицією учасника, який надіслав звернення, а замовник зобов'язаний надати йому відповідь не пізніше ніж через п'ять днів з дня надходження такого звернення.

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

У разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

15.08.2018 відбулось розкриття тендерних пропозицій поданих учасниками по прощ UA-2018-07-11-001725-b. До участі у процедурі закупівлі було подано 4 тендерні пропозиції наступних компаній:

- ПрАТ "ВИДОБУВНА КОМПАНІЯ "УКРНАФТОБУРІННЯ";

- ПП "ОККО КОНТРАКТ";

- TOB "УКР ГАЗ РЕСУРС";

- TOB "ЕРУ ТРЕЙДІНГ".

Протоколом ПАТ "Укрпошта" № 3 Тендерного комітету розгляду тендерних пропозицій щодо закупівлі від 15.08.2018 було прийняте рішення про відповідність всіх поданих тендерних пропозицій вимогам визначеним в тендері документації та відповідність усіх учасників кваліфікаційним критеріям і допущено учасників оцінки (у відповідності до ч. 5 ст. 28 Закону). Електронною системою закупівель було назначено проведення аукціону електроні аукціону на 21.08.2018 на 14:30. За результатами автоматично проведеного аукціону електронною системою закупівель визначено учасників за критерієм «ціна» в наступному порядку:

п/рНайменування учасникаПервинна цінова пропозиціяОстаточна ціно пропозиція результатами аукціон
1ТОВАРИСТВО 3 ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "УКР ГАЗ РЕСУРС"36 960 000,00 UAH з ПДВ36 960 000.00 UAH з ПДВ
2ПрАТ "ВИДОБУВНА КОМПАНІЯ "УКРНАФТОБУРІННЯ"38 010 000,00 UAH з ПДВ37 700 000,00 UАН з ПДВ
3ПП "ОККО КОНТРАКТ"37 749 390,00 UAH з ПДВ37 749 390,00 UAH з ПДВ
4ТОВАРИСТВО 3 ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ЕРУ ТРЕЙДІНГ"37 789 500,00 UAHз ПДВ37 789 500,00 UAH з ПДВ
Протоколом Тендерного комітету ПАТ "Укрпошта" № 4 розгляду щодо закупівлі від 23.08.2018, за результатами проведеного Тендерним комітетом ПАТ "Укрпошта" розгляду тендерних пропозицій на предмет відповідності вимогам до тендерної пропозиції та проведеної електронною системою закупівель оцінки тендерних пропозицій результатами аукціону, тендерним комітетом було прийнято рішення про визнання переможцем торгів та прийнято рішення про укладення договору з TOB "УКР ГАЗ РЕСУРС", чия тендерна пропозиція була найбільш економічно вигідною.

Між тим, TOB "УКР ГАЗ РЕСУРС" заявило про відмову від підписання договору у зв'язку із перемогою у вказаній закупівлі, у зв'язку із чим Тендерним комітетом ПАТ "Укрпошта", на підставі ч. 3 ст. 32 Закону, відхилено тендерну пропозицію TOB "УКР ГАЗ РЕСУРС", про що Тендерним комітетом ПАТ "Укрпошта" оформлено відповідний протокол № 5 розгляду тендерних пропозицій від 17.09.2018.

Разом із тим, протоколом № 6 Тендерного комітету ПАТ "Укрпошта" розгляду щодо закупівлі від 08.10.2018, пропозиція позивача, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, розглянута та визнано переможцем процедури закупівлі, відповідно до чого на веб-порталі Уповноваженого органу було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір.

Позивач, у свою чергу, вказує на те, що виходячи з викладеного, Тендерний комітет ПАТ "Укрпошта" був зобов'язаний розглянути найбільш економічно вигідну пропозицію з переліку учасників тендеру протягом 5 робочих днів з 17.09.2018 до 24.09.2018 включно, однак, 24.09.2018 позивач не отримав протоколу розгляду тендерних пропозицій, який відповідно до законодавства автоматично розсилається всім учасникам тендеру та оприлюднюється на сайті та не отримавши в законодавчо установленні чіткі строки рішення відповідача про продовження строків розгляду тендерної пропозиції або пропозицію укласти договір, прийняв пропозицію КП "Київтеплоенерго" про купівлю 18,6 млн. м. куб. та 28.09.2018р. уклав Додаткову угоду №3 до Договору постачання природного газу №ПГ-С/18-008/32 від 31.07.2018 про постачання 18,6 млн. м. куб. (в тому числі і 3,5 млн. м. куб, які планувались до постачання ПАТ "Укрпошта" у випадку оголошення позивача переможцем.

Тобто позивач вказує на те, що очікував, що відповідач буде діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, оскільки правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством (стаття 19 Конституції України), а саме - відповідач вже не міг визнати позивача переможцем тендеру і позивач з метою уникнення збитків від непродажу 3,5 млн. м. куб природного газу погодився на постачання природного газу іншому Контрагенту.

Так, відповідно до протоколу Тендерного комітету AT "Укрпошта" № 7 розгляду щодо закупівлі від 29.10.2018 прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача на підставі п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону, так як переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав передбачених статтею 17 цього Закону.

Невдові, згідно протоколу Тендерного комітету ПАТ "Укрпошта" № 8 розгляду тендерних пропозицій щодо закупівлі від 05.11.2018 було визнано переможцем та оголошено намір про укладення договору з наступним учасником ПП "ОККО КОНТРАКТ" з ціною 37 749 390,00 UAH з ПДВ.

Разом із тим, як вбачається з листа ПП "ОККО КОНТРАКТ", останній заявив про відмову від підписання договору від 23.11.2018 № 454/1, у зв'язку з чим пропозицію ПП "ОККО КОНТРАКТ" також було відхиллено на виконання п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону, що було оформлено відповідним протоколом Тендерного комітету АТ "Укрпошта" № 9 відхилення тендерної пропозиції щодо закупівлі від 26.11.2018.

Згідно з протоколом Тендерного комітету ПАТ "Укрпошта" № 10 розгляду щодо закупівлі від 06.12.2018, останній учасник - ТОВ "ЕРУ ТРЕЙДІНГ", був оголошений переможцем та вказаний переможець підписав з ПАТ "Укрпошта" договір купівлі-продажу.

При цьому, згідно з Розділом 3 Тендерної документації, затвердженої протоколом засідання тендерного комітету від 11 липня 2018 року (із змінами), тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 (дев'яносто) днів з дати розкриття тендерних пропозицій.

Водночас строків, протягом яких тендерний комітет зобов'язаний прийняти рішення щодо тендерної пропозиції учасника по відкритим торгам з публікацією англійською мовою, після визначення найбільш економічно вигідної пропозиції (тобто, після аукціону), ані п. 5 ч. 1 ст.28 Закону, ані іншими нормами Закону не визначено. Тобто, тендерні комітети не обмежені в строках розгляду тендерних пропозицій учасників по відкритим торгам з публікацією англійською мовою після визначення найбільш економічно вигідної пропозиції.

Таким чином, з урахуванням вищезазначеного, слід дійти висновку, що в діях тендерного комітету ПАТ "Укрпошта" при прийнятті рішення, що оформлене протоколом №6 від 08.10.2018 про визнання позивача переможцем даної тендерної закупівлі відсутні порушенню вимог Закону, оскільки дане рішення прийняте протягом 20 робочих днів з моменту відхилення попередньої тендерної пропозиції, тобто з урахуванням строку, що визначений приписами ч. 4 ст. 10 Закону та ч. 5 ст. 28 Закону, а відтак вимоги позивача про

скасування рішення тендерного комітету Публічного акціонерного товариства "УКРПОШТА", оформлене протоколом №6 від 08.10.2018 р. про визнання переможцем відкритих торгів на закупівлю ДК 021:2015 - 09120000-6 Газове паливо (газ для опалення) ПрАТ "ВИДОБУВНА КОМПАНІЯ "УКРНАФТОБУРІННЯ", з ціною пропозиції 37 700 000, 00 грн. та прийняття рішення про намір укласти договір є необґрунтованими та у позові в даній частині вимог слід відмовити.

Як зазначалося вище, відповідно до протоколу Тендерного комітету AT "Укрпошта" № 7 розгляду щодо закупівлі від 29.10.2018 прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача на підставі п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону, так як переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав передбачених статтею 17 цього Закону.

Так, в тендерній документації на проведення торгів було визначено перелік документів, які вимагав замовник на виконання вищезгаданої статті, а саме:

1. Довідка довільної форми з інформацією про те, що відомості про юридичну особу, яка є учасником, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення;

2. Довідка довільної форми з інформацією, про те, що службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

3. Довідка, що підтверджує відсутність підстав, визначених п.п. 5 або 6 ч. 1 ст. 17 Закону (довідка про відсутність не знятої чи непогашеної у встановленому порядку судимості за злочини, вчинені з корисливих мотивів) за визначеною законодавством формою, виданий уповноваженим на це органом. Документ повинен бути виданий не більше тридцяти денної давнини відносно дати подання документа. Нерезидентом надається довідка довільної форми;

4. Довідка довільної форми з інформацією, про те, що учасник не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього не відкрита ліквідаційна процедура;

5. Довідка уповноваженого органу про відсутність/наявність заборгованості із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), що діє станом на дату подання документу. Нерезидентом надається довідка довільної форми;

Доказів на підтвердження того, що позивачем, у встановлений Законом строк надано Тендерному комітету ПАТ "Укрпошта" вищезазначені документи, суду не надано.

Відтак, позивачем не доведено наявності підстав для скасування рішення тендерного комітету Публічного акціонерного товариства "УКРПОШТА", оформленого протоколом №7 від 29.10.2018р. про відхилення тендерної пропозиції учасника ПрАТ "ВИДОБУВНА КОМПАНІЯ "УКРНАФТОБУРІННЯ" на підставі пункту 2 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", так як переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, у зв'язку із чим у позові в зазначеній частині вимог слід відмовити.

Тендерною документацією відповідача зі змінами передбачено, що забезпечення тендерної пропозиції надається учасником у вигляді електронного документу "тендерна гарантія". Електронний документ повинен бути складений із дотриманням вимог Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг» і Закону України "Про електронний цифровий підпис» та повинен дозволяти з достовірністю встановити особу гаранта. Форма та зміст тендерної гарантії повинні відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою Правління Національного Банку України від 15.12.2004 № 639, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.01.2005 за № 41/10321. Розмір забезпечення тендерної пропозиції: 380 000,00 грн. (триста вісімдесят тисяч грн. 00 коп.). Строк дії забезпечення тендерної пропозиції: не менше 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій. Гарантія повинна бути безвідкличною та безумовною. Тендерна гарантія не має містити умов, що ускладнюють або унеможливлюють задоволення вимог замовника з отримання грошових коштів від гаранта по забезпеченню, наданому учасником у формі тендерної гарантії, в тому числі, умов окремих угод між банком-гарантом та учасником, вимог щодо надання листів або інших документів за підписом учасника або третіх осіб, що підтверджують факт настання гарантійного випадку. Гарантія не може бути відкликана гарантом. Банківським установам рекомендовано вказувати у колонтитулах тендерної гарантії посилання на програмний комплекс, яким накчадено ЕЦП або вказати метод перевірення справжності гарантії. Тендерна пропозиція, що не супроводжується забезпеченням (в т.ч. якщо надане учасником забезпечення не відповідає вимогам тендерної документації), відхиляється Замовником. Банківські реквізити Замовника: п/р 52 в Головному управлінні з обслуговування клієнтів АТ"ОЩАДБАНК" Код банку (МФО) 300465, Код »

Так, відповідно до ст.24 Закону, замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю робіт та 3 відсотки - у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією.

У разі якщо тендерні пропозиції подаються стосовно частини предмета закупівлі (лота), розмір забезпечення тендерної пропозиції встановлюється замовником виходячи з очікуваної вартості предмета закупівлі щодо кожної його частини (лота).

Забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі: відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними; непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю; ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику протягом п'яти банківських днів з дня настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції в разі: закінчення строку дії забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації; укладення договору про закупівлю з учасником, що став переможцем тендеру; відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання; закінчення процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

Кошти, що надійшли як забезпечення тендерної пропозиції (у разі якщо вони не повертаються учаснику), підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а у разі здійснення закупівлі юридичними особами (їхніми об'єднаннями) не за бюджетні кошти - перераховуються на рахунок таких юридичних осіб (їхніх об'єднань).

Так, як вбачається з повідомлення №14-53427 від 06.11.2018 Акціонерного Банку «Південний» (який видав 10.08.2018р. банківську гарантію вих. № 16-41385 в сумі 380 000,00 грн. з терміном дії до 18.12.2018р.) банк отримав вимогу відповідача вих. №421-1173 від 31.10.2018 року щодо сплати на користь останнього, як бенефіціара грошові кошти в сумі 380 000,00 грн. за наданою банківською гарантією. При цьому, у вимозі відповідач, виступаючи у якості бенефіціара зазначає, що позивач, як принципал, не виконав своїх зобов'язань, а саме після того як став переможцем торгів, у встановлений законом строк не надав бенефіціару в повному обсязі документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та зазначені обставини, на хибну думку бенефіціара, є підставою для задоволення вимоги у повному обсязі, оскільки відповідно до банківської гарантії Банк безвідклично зобов'язався виплатити на користь бенефіціара суму у розмірі 380 000,00 грн., після одержання письмової вимоги бенефіціара, в якій стверджується, що принципал, який став переможцем торгів не надав у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", документи що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Так, частиною 1 ст. 564 Цивільного кодексу України встановлено обов'язок гаранта після одержання вимоги кредитора повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами.

12.11.2018 Акціонерний Банк "Південний", як уповноважена особа, самостійно списав з рахунку позивача кошти в розмірі 380 000,00 грн. та використав їх для здійснення платежу за гарантією на рахунок відповідача, що підтверджується листом Акціонерного Банку "Південний" №016-54464 від 15.11.2018.

Мотивуючи вимоги про стягнення з відповідача суми стягнутої банківської гарантії у розмірі 380 000, 00 грн., позивач вказує на те, що якби відповідач діяв у відповідності до абз.2. ч. 1. ст. 31 Закону, то відповідач був зобов'язаний відмінити торги та оскільки торги відміняються, то не може бути застосована ч.3 ст.24 Закону щодо неповернення забезпечення тендерної пропозиції, а сума коштів, отримана відповідачем від банку, як тендерна гарантія, повинна бути повернута позивачеві на підставі ст.1212 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ст.1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

Положення цієї глави застосовуються також до вимог про:

1) повернення виконаного за недійсним правочином;

2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння;

3) повернення виконаного однією із сторін у зобов'язанні;

4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Разом із тим, з урахуванням того, що судом не вбачається підстав для скасування спірних рішень Тендерного комітету ПАТ "Укрпошта", слід дійти висновку, що вищезазначені кошти отримані відповідачем як забезпечення тендерної пропозиції позивача та набуті відповідачем правомірно відповідно до вимог чинного законодавства, у зв'язку із чим вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача суми стягнутої банківської гарантії у розмірі 380 000,00 грн. є необґрунтованими та у позові в зазначеній частині вимог слід відмовити.

Відповідно до положень статті 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 12, 13, 73, 74, 76, 77, 86, 129, 232, 233, 237, п. 2. ч. 5. ст. 238, ст. ст. 240, 241, ч. 1. ст. 256, Господарського процесуального кодексу України та ст. ст. 10, 17, 24, 25, 28, 30, 31 Закону України "Про публічні закупівлі", суд, -

В И Р І Ш И В:

1. У задоволенні позовних вимог Приватного акціонерного товариства "Видобувна компанія "Укрнафтобуріння" до Акціонерного товариства "Укрпошта" відмовити у повному обсязі.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Дата складання та підписання повного тексту рішення: 24.04.2019 року.

Суддя Ю.О. Підченко