ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" квітня 2019 р. Справа№ 910/22268/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Жук Г.А.

Дикунської С.Я.

при секретарі судового засідання Найченко А.М.,

розглянувши матеріали апеляційної скарги Акціонерного товариства «Комерційний банк «Глобус»

на рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2019

у справі № 910/22268/17 (суддя Удалова О.Г.)

за позовом Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба»

до: 1. Акціонерного товариства «Комерційний банк «Глобус» (попередня назва - Публічне акціонерне товариство «Комерційний банк «Глобус»);

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Техойл Рітейл»

про стягнення 339 900,00 грн

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання,

ВСТАНОВИВ:

Казенне підприємство «Морська пошуково-рятувальна служба» (далі - КП «МПРС», позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Глобус», назву якого в подальшому змінено на Акціонерне товариство «Комерційний банк «Глобус» (далі - АТ «КБ «Глобус», відповідач-1) та Товариства з обмеженою відповідальністю «Техойл Рітейл» (далі - ТОВ «Техойл Рітейл», відповідач-2) про стягнення з відповідачів солідарно грошових коштів (гарантійних платежів) в загальному розмірі 339 900,00 грн, з яких 330 000,00 грн за гарантією № 4737 від 20.07.2017 та 9 900,00 грн за гарантією № 4738 від 20.07.2017.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.03.2018 клопотання позивача про зупинення провадження у справі задоволено, зупинено провадження у справі № 910/22268/17 до набрання законної сили рішенням Господарського суду міста Києва у справі № 910/2863/18 за позовом КП «МПРС» до АТ «КБ «Глобус» та ТОВ «Техойл Рітейл» про визнання договору про надання гарантії № 4737/ЮГ-17 від 20.07.2017 частково недійсним.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.10.2018 поновлено провадження у справі № 910/22268/17.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.01.2019 у справі №910/22268/17 прийнято відмову КП «МПРС» від позовних вимог до ТОВ «Техойл Рітейл», провадження у справі в частині позовних вимог до ТОВ «Техойл Рітейл» закрито, позов до АТ «КБ «Глобус» задоволено повністю, стягнуто з АТ «КБ «Глобус» на користь КП «МПРС» грошові кошти в розмірі 330 000,00 грн за гарантією № 4737 від 20.07.2017, грошові кошти в розмірі 9 900,00 грн за гарантією № 4738 від 20.07.2017, витрати по сплаті судового збору в розмірі 5 098,50 грн.

Задовольняючи позовні вимоги КП «МПРС» до АТ «КБ «Глобус», суд першої інстанції виходив з того, що переможцем процедури закупівлі визнано відповідача-2, проте останній відмовився підписати договори поставки товару, у зв'язку з чим у позивача виникло право стягнути на свою користь суму гарантійного забезпечення з відповідача-1; посилання відповідачів у справі на те, що гарантії № 4737 та № 4738 від 20.07.2017 не набули чинності у зв'язку з відсутністю грошового покриття спростовуються обставинами, встановленими постановою Київського апеляційного господарського суду від 18.09.2018 у справі №910/2863/18, залишеною без змін постановою Касаційного господарського суду Верховного Суду від 05.12.2018, якою визнано пункт 1.3 договору про надання гарантії №4737/юг-17 від 20.07.2017 недійсним у відповідній частині з моменту його вчинення.

Закриваючи провадження у справі в частині позовних вимог КП «МПРС» до ТОВ «Техойл Рітейл» на підставі положень ст. 231 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України), суд виходив з того, що заяву про відмову від позовних вимог до відповідача-2 підписано уповноваженою особою позивача і така відмова не порушує прав та законних інтересів інших осіб.

Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням, АТ «КБ «Глобус» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Обґрунтовуючи підстави звернення з апеляційною скаргою, апелянт посилався на те, що рішення судом було прийняте з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи.

Зокрема, апелянт вказував на неврахування судом тих обставин, що відповідачем-2 не було виконано умови п. 1.3 договору про надання гарантії №4737/юг-17 від 20.07.2017 щодо розміщення грошового покриття, а відтак, на думку апелянта, гарантії № 4737 та № 4738 від 20.07.2017 не набули чинності, у зв'язку з чим відсутні правові підстави у сплаті за ними позивачеві грошових коштів в якості гарантійного забезпечення.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.03.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АТ «КБ «Глобус» на рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2019 у справі №910/22268/17, розгляд апеляційної скарги призначено на 22.04.2019, встановлено КП «МПРС» та ТОВ «Техойл Рітейл» строк для подання відзивів на апеляційну скаргу.

Позивач скористався правом, наданим статтею 263 ГПК України, надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва - без змін.

Заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги, позивач наголошував на тому, що банківські гарантії № 4737 та № 4738 від 20.07.2017 набули чинності; п. 1.3 договору про надання гарантії №4737/юг-17 від 20.07.2017, на який посилається апелянт, викладено в редакції, що суперечить нормам закону та дає їм змогу ухилитися від відповідальності при настанні гарантійного випадку, у зв'язку з чим частково його було визнано недійсним постановою Київського апеляційного господарського суду від 18.09.2018 у справі №910/2863/18, залишеною без змін постановою Касаційного господарського суду Верховного Суду від 05.12.2018; внаслідок настання гарантійного випадку, а саме, непідписання відповідачем-2 договору про закупівлю, у відповідача-1 виникло зобов'язання зі сплати позивачеві суми гарантійного забезпечення.

У судове засідання відповідач-1 та відповідач-2 явку своїх уповноважених представників не забезпечили, про день, місце та час розгляду справи повідомлялися належним чином.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.

Обговоривши питання щодо можливості розгляду апеляційної скарги за відсутності представників відповідачів, враховуючи, що останні не повідомляли про поважність причин нез'явлення до суду апеляційної інстанції, колегія суддів, порадившись на місці, ухвалила здійснити розгляд скарги за відсутності вказаних осіб.

У судовому засіданні представник позивача проти вимог апеляційної скарги заперечив, вважає її безпідставною та необґрунтованою, у зв'язку з чим просив суд апеляційної інстанції відмовити в її задоволенні, а судове рішення залишити без змін.

22.04.2019 у судовому засіданні колегією суддів було оголошено вступну та резолютивну частини постанови господарського суду апеляційної інстанції.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 08.06.2017 КП «МПРС» (замовник торгів) оголошено на електронному майданчику Prozorro (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-06-08-002676-b) процедуру відкритих торгів із закупівлі палива за двома лотами: лот № 1 «Дизельне паливо наливом» та лот № 2 «Дизельне паливо та бензин А95 в талонах» за кодом ДК 021:2015-09130000-9 «Нафта і дистиляти» (UA-2017-06-08-002676-b) (далі - закупівля), за результатами яких переможцем відкритих торгів визнано ТОВ «Техойл Рітейл» (далі також - переможець торгів), що підтверджується протоколами засідання тендерного комітету КП «МПРС» (ТК КП «МПРС») № 7-9 (09130000-9) та № 8-9 (09130000-9) від 04.09.2017 (а.с. 41-48, т. 1).

За умовами п. 2 розділу 3 Тендерної документації на закупівлю (а.с. 14-38, т. 1) передбачено, що учасник під час подання тендерної пропозиції за лотами 1, 2 одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції (гарантія виконання своїх зобов'язань у зв'язку поданням тендерної пропозиції) - пропозиція обов'язково супроводжується документами, що підтверджує надання забезпечення тендерної пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції за лотом 1 становить 330 000,00 грн., за лотом 2 - 9 900,00 грн. Вид забезпечення тендерної пропозиції - гарантія, забезпечення тендерної пропозиції надається учасником у вигляді електронної банківської гарантії. Форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639. Гарантія повинна бути безвідкличною та безумовною на суму 330 000,00 грн. та 9 900,00 грн. (відповідно). Строк дії забезпечення тендерної пропозиції має відповідати строку дії тендерної пропозиції, але не менше 100 днів з дати завершення прийому тендерних пропозицій .

Положеннями п. 3 розділу 3 Тендерної документації встановлені підстави для повернення та неповернення забезпечення тендерної пропозиції.

Замовник повертає учаснику забезпечення тендерної пропозиції протягом 5 банківських днів з дня настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції в разі:

- закінчення строку дії забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації;

- укладення договору про закупівлю з учасником, що став переможцем тендеру;

- відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання;

- закінчення процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

Забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі:

- відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними;

- непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю;

- ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону;

- ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Кошти, що надійшли як забезпечення тендерної пропозиції (у разі, якщо вони не повертаються учаснику) перераховуються на рахунок замовника.

На виконання умов тендерної документації під час проведення відповідних процедур закупівель, 20.07.2017 між АТ «КБ «Глобус» (у тексті договору - банк-гарант) та ТОВ «Техойл Рітейл» (у тексті договору - принципал) було укладено договір про надання гарантії № 4737/ЮГ-17 (далі - договір, а.с. 161-165, т. 1).

Згідно з п. 1.1 договору, останній регулює правовідносини сторін щодо надання банком-гарантом гарантійного листа (далі - гарантія або гарантійне зобов'язання) з метою забезпечення належного виконання принципалом умов тендерної документації щодо відкритих торгів на закупівлю: «Палива за 2-ма лотами: Лот 1. Дизельне паливо наливом; Лот 2. Дизельне паливо та бензин А95 в талонах. За кодом ДК 021:2015-09130000-9 «Нафта і дистиляти» (Нова редакція)», затвердженої Рішенням тендерного комітету від 13.07.2017 року, оголошено Казенним підприємством «Морська пошуково-рятувальна служба» відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-06-08-002676-b, розміщеного на електронній системі закупівель www.prozorro.gov.ua (далі - основне зобов'язання).

Відповідно до п. 1.2 договору гарантійним випадком є невиконання принципалом перед КП «МПРС» (далі - бенефіціар) своїх обов'язків, пов'язаних з виконанням умов основного зобов'язання, у тому числі: непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю.

Пунктом 1.3 договору сторони погодили, що надана в межах цього договору гарантія є безумовною та безвідкличною та вступає в силу з моменту розміщення грошового покриття принципалом в розмірі суми гарантії на відповідних рахунках банку-гаранта.

Сума і валюта гарантії: 339 900,00 грн (код валюти 980) окремо по лотах: лот 1 - 330 000,00 грн; лот 2 - 9 900,00 грн (п. 2.1 договору).

Згідно з п. 2.2. договору строк дії гарантії - по 31.10.2017 включно.

Так, на забезпечення тендерної пропозиції ТОВ «Техойл Рітейл» та виконання умов вказаного договору було розміщено на електронному майданчику Prozorro електронні банківські гарантії, а саме, за Лотом 1 - №4737 від 20.07.2017 на суму 330 000,00 грн та за Лотом 2 - №4738 від 20.07.2017 на суму 9 900,00 грн (а.с. 39, 40, т. 1).

Згідно з умовами вказаних гарантій Банк-Гарант зобов'язується сплатити на користь бенефіціара, перед яким принципал має зобов'язання щодо виконання умов тендерної документації відкриті торги на закупівлю, грошову суму відповідно до п. 2 гарантії (надалі - гарантійний платіж) у випадку настання однієї із обставин, наведених нижче:

- відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними;

- непідписання учасником, що став переможцем торгів, договору про закупівлю;

- ненадання переможцем у строк, визначений в абз. 2 ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених вказаною статтею;

- ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Відповідно до п. 4.2 вказаних гарантій, останні є безвідкличними, безумовними та набувають чинності на умовах, встановлених договором та діють по 31.10.2017 включно.

Пунктом 2 розділу 6 Тендерної документації встановлено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, якого визнано переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції не пізніше, ніж через двадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше, ніж через десять днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Як вбачається з протоколів засідання Тендерного комітету КП «МПРС» № 7-9 (09130000-9) та № 8-9 (09130000-9) від 04.09.2017, враховуючи ту обставину, що ТОВ «Техойл Рітейл» визнано переможцем процедури закупівлі, позивачем прийнято рішення про намір укласти договори про закупівлю з ТОВ «Техойл Рітейл».

На виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», листами № 1/25/1608-17 та № 1/25/1609-17 від 15.09.2017 позивач повідомив відповідача-2 про намір укласти договори у процедурі закупівлі, а саме, договори поставки товару за кодом ДК 021:2015-09130000-9 «Нафта і дистиляти» (Дизельне паливо наливом) та товару за кодом ДК 021:2015-09130000-9 «Нафта і дистиляти» (Дизельне паливо та бензин А95 в талонах), а також просив до 22.09.2017 повернути підписані екземпляри вказаних договорів з оригіналом безвідкличної безумовної банківської гарантії забезпечення договору та актом приймання-передачі банківської гарантії (а.с. 49-51, т. 1).

У відповідь на вищевказане звернення позивача відповідач-2 направив останньому лист № 1509/17 від 15.09.2017, яким повідомив, що виявив порушення оформлення тендерної пропозиції, а саме, відповідно до умов тендерної документації відповідач-2, як учасник процедури закупівлі, повинен був надати забезпечення тендерної пропозиції у розмірі, передбаченому тендерною документацією. Відповідно до умов про надання банківської гарантії, що укладений між ТОВ «Техойл Рітейл» та банківською установою (АТ «КБ «Глобус»), гарантія набуває чинності з моменту її грошового покриття, проте, станом на 14.09.2017 банківські гарантії, надані відповідачем-2 в межах процедури закупівлі № UA-2017-06-08-002676-b (закупівля палива за двома лотами), не набули чинності у зв'язку з відсутністю такого грошового покриття, відтак вказані банківські гарантії є недійсними, а відповідач-2, як учасник торгів, не дотримав кваліфікаційні вимоги Тендерної документації. Оскільки за умовами Тендерної документації та відповідно до вимог ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція учасника, що не супроводжується забезпеченням, відхиляється замовником торгів, відповідач-2 просив відхилити його тендерну пропозицію та визнати торги такими, що не відбулись, або визнати переможцем наступного учасника за наявності останнього (а.с. 52, т. 1).

У відповідь на зазначений лист позивач направив відповідачеві-2 лист №1/37/1634-17 від 19.09.2017, в якому зазначив, що у складі тендерної пропозиції відповідач-2, серед іншого, надав банківські гарантії №4737 та №4738 від 20.07.2017, видані АТ «КБ «Глобус», які за формою та змістом в повному обсязі відповідають вимогам чинного законодавства, а саме, Положенню про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженому Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, а також вимогам пункту 2 розділу 3 Тендерної документації замовника. Відтак, підстави для перегляду прийнятих рішень про визнання ТОВ «Техойл Рітейл» переможцем процедури закупівлі палива за лотом 1 «Дизельне паливо наливом» та лотом 2 «Дизельне паливо та бензин А95 в талонах» за кодом ДК 021:2015 - 09130000-9 «Нафта і дистиляти» - відсутні. Крім того, позивач вказав, що не є стороною договору про надання банківської гарантії, на який посилається відповідач-2, а тому не обізнаний (і не повинен бути обізнаним) про його умови, оскільки правовідносини між банком та ТОВ «Техойл Рітейл» не поширюються на КП «МПРС». Позивач просив підписати договори поставки, направлені відповідачу-2 з листами № 1/25/1608-17 та № 1/25/1609-17 від 15.09.2017, та повернути по одному їх примірнику позивачу (а.с. 53, т. 1).

Враховуючи невиконання ТОВ «Техойл Рітейл» своїх зобов'язань, позивачем було направлено на адресу АТ «КБ «Глобус» лист № 1/12/1698-17 від 26.09.2017 з додатками, до якого у тому числі були долучені вимоги про сплату банком-гарантом 330 000,00 грн та 9 900,00 грн за банківськими гарантіями №4737 та № 4738 від 20.07.2017 відповідно (а.с. 60-62, т. 1).

Однак, листом № 5064 від 02.10.2017 АТ «КБ «Глобус» повідомило позивача про те, що ТОВ «Техойл Рітейл» не виконало умови п. 1.3 договору про надання гарантії № 4737/ЮГ-17 від 20.07.2017 щодо розміщення грошового покриття, у зв'язку з чим гарантії № 4737 та № 4738 від 20.07.2017 не набрали чинності, а тому у АТ «КБ «Глобус» відсутні підстави для задоволення вимог позивача про сплату грошових коштів згідно з банківською гарантією № 4737 від 20.07.2017 та банківською гарантією № 4738 від 20.07.2017 (а.с. 63, т. 1).

Вважаючи вказану відмову АТ «КБ «Глобус» у сплаті гарантійних сум необґрунтованою та безпідставною, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з прийнятим судом рішенням про задоволення позовних вимог КП «МПРС» до АТ «КБ «Глобус» у повному обсязі, а доводи скаржника, вважає такими, що спростовуються наявними в матеріалах справи доказами та не відповідають фактичним обставинам справи, з огляду на наступне.

Статтею 11 ЦК України визначено, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з ч. 1 ст. 202, ст. 205 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Правочин може вчинятися усно або в письмовій (електронній) формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом. Правочин, для якого законом не встановлена обов'язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків. У випадках, встановлених договором або законом, воля сторони до вчинення правочину може виражатися її мовчанням.

Відповідно до частин 1, 2 статті 200 Господарського кодексу України (наділі - ГК України) гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов'язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов'язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.

Згідно зі статтею 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

У разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред'являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред'явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано (частини 1-4 статті 563 ЦК України).

Отже, у відносинах за гарантією беруть участь три суб'єкти - гарант, бенефіціар та принципал. Забезпечувальна функція гарантії полягає у тому, що вона забезпечує належне виконання принципалом його обов'язку перед бенефіціаром.

Гарантія - це односторонній правочин, змістом якого є обов'язок гаранта сплатити кредитору-бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантій у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією. Тобто, гарантія створює зобов'язання тільки для гаранта.

З вищевказаних банківських гарантій № 4737 та № 4738 від 20.07.2017 вбачається, що гарант - АТ «КБ «Глобус» з метою забезпечення тендерної пропозиції ТОВ «Техойл Рітейл» взяв на себе безвідкличне зобов'язання протягом п'яти робочих днів з моменту отримання письмової вимоги від бенефіціара сплатити останньому суму гарантійного платежу у випадку, зокрема, непідписання учасником, що став переможцем торгів, договору про закупівлю.

За приписами статей 509, 526 ЦК України, статей 173, 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно з ч. 1, ч. 2 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (пункт 1 статті 612 ЦК України).

Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов'язань учасника перед замовником, що виникли у зв'язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Забезпечення виконання договору про закупівлю - надання забезпечення виконання зобов'язань учасника перед замовником за договором про закупівлю.

Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» цей закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень. Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору. У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов'язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Статтею 10 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п'яти банківських днів з дня настання зазначених обставин. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору.

Відповідно до ч. 3 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Згідно зі ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі» для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами.

Відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Частиною 3 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Отже, в рамках процедури закупівлі настання обставин, що визначені гарантією як гарантійні випадки, фіксується відповідним рішенням тендерного комітету.

Як вбачається з матеріалів справи, членами тендерного комітету позивача було вирішено відхилити тендерну пропозицію учасника-переможця ТОВ «Техойл Рітейл» на підставі абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю) та керуючись ч. 3 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», перейти до розгляду тендерної пропозиції наступного за ранжування учасника; у зв'язку з невиконанням учасником-переможцем закупівлі (ТОВ «Техойл Рітейл») своїх зобов'язань, передбачених його пропозицією, підготувати та направити письмову вимогу до банку-гаранту на сплату 330 000,00 грн та 9 900,00 грн на рахунок КП «МПРС». Вказані рішення позивача оформлені протоколами засідання тендерного комітету КП «МПРС» № 12-9 (09130000-9) та № 13-9 (09130000-9) від 26.09.2017 (а.с. 54-59, т. 1).

Як правильно встановлено судом, договори поставки товару за кодом ДК 021:2015-09130000-9 «Нафта і дистиляти» (Дизельне паливо наливом) та товару за кодом ДК 021:2015-09130000-9 «Нафта і дистиляти» (Дизельне паливо та бензин А95 в талонах) між КП «МПРС» та ТОВ «Техойл Рітейл» на момент розгляду та вирішення даного спору укладені не були, доказів протилежного сторонами не надано.

Враховуючи викладене, з огляду на предмет банківських гарантій та обставини непідписання принципалом - ТОВ «Техойл Рітейл» договорів про закупівлю, колегія суддів дійшла висновку, що бенефіціар - КП «МПРС» правомірно звернувся до гаранта - АТ «КБ «Глобус» з письмовими вимогами про сплату забезпечення тендерної пропозиції за гарантією № 4737 від 20.07.2017 в сумі 330 000,00 грн та гарантією № 4738 від 20.07.2017 в сумі 9 900,00 грн.

Однак, відмова відповідача у сплаті позивачеві вказаної суми забезпечення тендерної пропозиції порушує право останнього на отримання суми коштів, відповідно до умов вказаних банківських гарантій.

При цьому, посилання відповідачів у справі на те, що вказані гарантії не набули чинності у зв'язку з відсутністю грошового покриття, правомірно відхилені судом першої інстанції, з огляду на наступне.

Як було зазначено вище, пунктом 1.3 договору про надання гарантії №4737/ЮГ-17 від 20.07.2017 сторони погодили, що надана в межах цього договору гарантія є безумовною та безвідкличною та вступає в силу з моменту розміщення грошового покриття принципалом в розмірі суми гарантії на відповідних рахунках банку-гаранта.

Відповідно до п. 4.2 виданих на виконання вказаного договору гарантій № 4737 та № 4738 від 20.07.2017, останні є безвідкличними, безумовними та набувають чинності на умовах, встановлених договором та діють по 31.10.2017 включно.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.05.2018 у справі №910/2863/18 за позовом КП «МПРС» до ПАТ «КБ «Глобус» та ТОВ «Техойл Рітейл» про визнання недійсним п. 1.3 договору про надання гарантії №4737/ЮГ-17 від 20.07.2017, згідно з яким гарантія вступає в силу з моменту розміщення грошового покриття принципалом в розмірі суми гарантії на відповідних рахунках банку-гаранта, у позові відмовлено повністю.

Разом з цим, постановою Київського апеляційного господарського суду від 18.09.2018 у справі № 910/2863/18, залишеною без змін постановою Касаційного господарського суду Верховного Суду від 05.12.2018, апеляційну скаргу КП «МПРС» на рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2018 задоволено, вказане рішення скасовано та прийнято нове, яким позовні вимоги КП «МПРС» задоволено повністю, визнано пункт 1.3 договору про надання гарантії № 4737/юг-17, укладеного 20.07.2017 між ПАТ «КБ «Глобус» та ТОВ «Техойл Рітейл», в частині «гарантія вступає в силу з моменту розміщення грошового покриття принципалом в розмірі суми гарантії на відповідних рахунках банку-гаранта» - недійсним з моменту його вчинення.

Згідно зі ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Частиною 1 статті 74 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до частини 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Одним з основних елементів верховенства права є принцип правової певності, який серед іншого передбачає, що рішення суду з будь-якої справи, яке набрало законної сили, не може бути поставлено під сумнів.

Так, преюдиційні факти є обов'язковими при вирішенні інших справ та не підлягають доказуванню, оскільки їх істинність встановлено у рішенні, у зв'язку з чим немає необхідності встановлювати їх знову, піддаючи сумніву істинність та стабільність судового акту, який набрав законної сили.

Норми статті 129-1 Конституції України визначають, що суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов'язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.

Відповідно до ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику суду як джерело права.

Згідно з преамбулою та статтею 6 параграфу 1 Конвенції про захист прав та свобод людини, згідно рішення Європейського суду з прав людини від 25.07.02 у справі за заявою № 48553/99 «Совтрансавто-Холдінг» проти України», а також згідно з рішенням Європейського суду з прав людини від 28.10.99 у справі за заявою № 28342/95 «Брумареску проти Румунії» встановлено, що існує усталена судова практика конвенційних органів щодо визначення основним елементом верховенства права принципу правової певності, який передбачає серед іншого і те, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів.

Враховуючи, що постанова Київського апеляційного господарського суду від 18.09.2018 у справі № 910/2863/18 залишена без змін за результатами касаційного перегляду, набрала законної сили у встановленому Господарським процесуальним кодексом України порядку, та беручи до уваги, що сторонами у вказаній справі є ті ж самі юридичні особи, що і у даній справі, колегія суддів дійшла висновку про доведеність та обґрунтованість встановленої у зазначеній постанові обставини щодо визнання недійсним пункту 1.3 договору про надання гарантії № 4737/юг-17, укладеного 20.07.2017 між АТ «КБ «Глобус» та ТОВ «Техойл Рітейл», в частині «гарантія вступає в силу з моменту розміщення грошового покриття принципалом в розмірі суми гарантії на відповідних рахунках банку-гаранта», яка повторного доведення не потребує.

З урахуванням викладеного, доводи апелянта про те, що гарантії № 4737 та № 4738 від 20.07.2017 не набули чинності у зв'язку з невиконанням відповідачем-2 п. 1.3 договору щодо розміщення грошового покриття, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними та такими, що спростовуються наявними в матеріалах справи доказами.

За таких обставин, з огляду на невиконання гарантом взятих на себе безвідкличних зобов'язань щодо сплати бенефіціару за його письмовою вимогою суму у розмірі, що не перевищує гарантійну суму, визначену банківськими гарантіями, у випадку непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позовні вимоги КП «МПРС» до АТ «КБ «Глобус» про стягнення грошових коштів в розмірі 330 000,00 грн за гарантією № 4737 від 20.07.2017 та грошових коштів в розмірі 9 900,00 грн за гарантією № 4738 від 20.07.2017, наданими останнім в межах договору про надання гарантії № 4737/ЮГ-17 від 20.07.2017, є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

Водночас, враховуючу подану позивачем заяву про відмову від позовних вимог до відповідача-2 - ТОВ «Техойл Рітейл» щодо солідарного стягнення грошових коштів у загальному розмірі 339 900,00 грн, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про закриття провадження у справі у відповідній частині, виходячи з наступного.

За приписами ч.ч. 1, 2 ст. 191 ГПК України позивач може відмовитися від позову на будь-якій стадії провадження у справі, зазначивши про це в заяві по суті справи або в окремій письмовій заяві. До ухвалення судового рішення у зв'язку з відмовою позивача від позову суд роз'яснює сторонам наслідки відповідних процесуальних дій, перевіряє, чи не обмежений представник відповідної сторони у повноваженнях на їх вчинення.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 231 ГПК України господарський суд закриває провадження у справі, якщо позивач відмовився від позову і відмову прийнято судом.

Зважаючи на те, що заяву про відмову від позовних вимог до відповідача-2 підписано уповноваженою особою позивача - т.в.о директора Купрій А.А., і така відмова не порушує прав та законних інтересів інших осіб, суд першої інстанції правомірно прийняв відмову позивача від позовних вимог, заявлених до відповідача-2 - ТОВ «Техойл Рітейл» та на підставі положень ст. 231 ГПК України закрив провадження у справі у відповідній частині.

Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Частиною 1 ст. 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

З огляду на вищезазначене, апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2019 у справі №910/22268/17 прийнято відповідно до вимог чинного законодавства, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги законних та обґрунтованих висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для його скасування чи зміни не вбачається, відповідно, апеляційна скарга АТ «КБ «Глобус» має бути залишена без задоволення.

Судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги, у зв'язку з відмовою в її задоволенні, на підставі статті 129 ГПК України, покладається на апелянта.

Керуючись ст. ст. 253-254, 269, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Комерційний банк «Глобус» на рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2019 у справі №910/22268/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2019 у справі №910/22268/17 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/22268/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст постанови складено 24.04.2019.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді Г.А. Жук

С.Я. Дикунська