РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

27.03.2019Справа № 910/16370/18

Господарський суд міста Києва у складі головуючого судді: Літвінової М.Є.,

за участю секретаря судового засідання: Зінчук С.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Едельвейс Плес"

до Київського національного університету імені Тараса Шевченка

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «ЯГУАР»

про визнання незаконним, скасування рішення та зобов'язання вчинити дії

Представники учасників справи:

від позивача: Новікова В.О.;

від відповідача: Мельник Т.М.;

від третьої особи: не з'явився.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Едельвейс Плес" (далі - позивач) звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Київського національного університету імені Тараса Шевченка (далі - відповідач) про:

- визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Київського національного університету ім. Тараса Шевченка про розгляд тендерних пропозицій та визначення переможця, яке оформлене протоколом № 111-6/035 від 29.11.2018 за процедурою закупівлі - ДК 021:2015:45450000-6- Інші завершальні будівельні споруди ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013- капітальний ремонт корпусу факультету кібернетики Київського національного університету імені Тараса Шевченка про проспекту Глушкова, 4-Д у Голосіївському районі міста Києва в обсязі термомодернізації, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб - порталі системи Prozorro за № UA -2018-09-12-003052-с;

- зобов'язати Київський національний університет ім. Тараса Шевченка відмінити процедуру закупівлі - ДК 021:2015:45450000-6- Інші завершальні будівельні споруди ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013-капітальний ремонт корпусу факультету кібернетики Київського національного університету імені Тараса Шевченка про проспекту Глушкова, 4-Д у Голосіївському районі міста Києва в обсязі термомодернізації, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб - порталі системи Prozorro за № UA -2018-09-12-003052-с.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення тендерного комітету Київського національного університету ім. Тараса Шевченка про розгляд тендерної пропозиції та визначення переможця, оформлене протоколом № 111-6/035 від 29.11.2018 є незаконним та підлягає скасуванню з огляду на те, що воно прийняте з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки тендерна документація містила дискримінаційні умови.

Разом з позовною заявою, позивачем подана заява про забезпечення позову, в якій позивач просить суд зупинити проведення процедури закупівлі - ДК 021:2015:45450000-6- Інші завершальні будівельні споруди ДСТУ Б.Д.1.1.- 1:2013- капітальний ремонт корпусу факультету кібернетики Київського національного університету імені Тараса Шевченка по проспекту Глушкова, 4-Д у Голосіївському районі міста Києва в обсязі термомодернізації, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб - порталі системи Prozorro за № UA -2018-09-12-003052-с, шляхом заборони Київському національному університету імені Тараса Шевченка (01033, м. Київ, вул. Володимирська, буд. 60, ) вчиняти будь - які дії спрямовані на укладення чи виконання договору про закупівлю з Товариством з обмеженою відповідальністю "ЯГУАР" за результатами проведеної процедури закупівлі.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 11.12.2018 у справі № 910/16370/18 у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Едельвейс Плес" про забезпечення позову відмовлено.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 14.12.2018 у справі № 910/16370/18 відкрито провадження у справі, вирішено здійснювати розгляд справи № 910/16370/18 за правилами загального позовного провадження, на підставі статті 50 Господарського процесуального кодексу України залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "ЯГУАР", підготовче засідання призначено на 21.01.2019 року.

17.01.2019 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач проти позову заперечив, посилаючись на те, що:

- позивачем не доведено порушення відповідачем порядку визначення предмета закупівлі;

- не відповідають дійсності твердження позивача про те, що відповідач не виконав рішення Комітету щодо внесення змін до пункту 3 додатку №1 тендерної документації; позивач не довів, що визначена у п. 3 додатку №1 документації умова тендерної документації порушує його права на участь у процедурі закупівлі. Також, відповідачем зазначено, що відсутність робочої документації (проект стадії "Р"), яку відповідач має розробляти з переможцем процедури закупівлі, не може вважатися дискримінаційною умовою по відношенню до жодного учасника, у тому числі і до позивача;

- на думку відповідача, Тендерна документація Київського національного університету імені Тараса Шевченка про проведення закупівлі робіт не містить дискримінаційних умов та жодним чином не порушує прав позивача на участь у процедурі закупівлі, а тому рішення тендерного комітету про розгляд тендерної пропозиції та визнання переможця, оформлене протоколом № 111-6/035 від 29.11.2018 є таким, що прийняте з дотримання процедури закупівлі на підставі законної Тендерної документації.

18.01.2019 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва від представника позивача надійшло клопотання про відкладення підготовчого засідання.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 21.01.2019 підготовче засідання відкладено на 06.02.2019 року.

24.01.2019 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва від представника відповідача надійшло клопотання долучення додаткових документів до матеріалів справи.

01.02.2019 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва від представника позивача надійшла відповідь на відзив, відповідно до змісту якої позивач не погоджується з аргументами відповідача та вважає їх безпідставними.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 06.02.2019 продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів, підготовче засідання відкладено на 18.02.2019 року.

У підготовчому засіданні 18.02.2019 представник відповідача подав заперечення на відповідь на відзив, відповідно до змісту яких вказує на те, рішення Колегії не містить слів «та всі вимоги що стосуються цього привести у відповідність».

Ухвалою господарського суду міста Києва від 18.02.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу № 910/16370/18 до судового розгляду по суті на 18.03.2019 року.

У судовому засіданні 18.03.2019 року оголошено перерву до 27.03.2019 року.

Представник позивача у судовому засіданні 27.03.2019 року позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні 27.03.2019 року проти задоволення позову заперечив.

Представник третьої особи у судове засідання 27.03.2019 року не з'явився, про причини неявки суд не повідомив.

Статтею 202 Господарського процесуального кодексу України визначені наслідки неявки в судове засідання учасника справи.

Зокрема, згідно із частиною 3 статті 202 Господарського процесуального кодексу України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки; повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

При цьому, суд зазначає, що відповідно до частини 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Зважаючи на те, що неявка представника третьої особи не перешкоджає всебічному, повному та об'єктивному розгляду всіх обставин справи, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами.

Водночас, оскільки суд надавав можливість учасникам справи реалізувати свої процесуальні права на представництво інтересів у суді та подання доказів в обґрунтування своїх вимог та заперечень, суд не знаходить підстав для відкладення розгляду справи.

Судом, враховано, що в силу вимог частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини 1 статті 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі «Смірнова проти України»).

Відповідно до Листа Верховного Суду України головам апеляційних судів України № 1-5/45 від 25 січня 2006, у цивільних, адміністративних і господарських справах перебіг провадження для цілей статті 6 Конвенції розпочинається з моменту подання позову і закінчується винесенням остаточного рішення у справі.

Критерії оцінювання «розумності» строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це - складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед, суду). Відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає у випадку нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, затягування при передачі або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів до дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів, повторне направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.

Всі ці обставини судам слід враховувати при розгляді кожної справи, оскільки перевищення розумних строків розгляду справ становить порушення прав, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, а збільшення кількості звернень до Європейського суду з прав людини не лише погіршує імідж нашої держави на міжнародному рівні, але й призводить до значних втрат державного бюджету.

У судовому засіданні 27.03.2019 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

На офіційному порталі про публічні закупівлі України "Prozorro" Київським національним університетом імені Тараса Шевченка було оголошено процедуру закупівлі - ДК 021:2015:45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - капітальний ремонт корпусу факультету кібернетики Київського національного університету імені Тараса Шевченка по проспекту Глушкова, 4-Д у Голосіївському районі міста Києва в обсязі термомодернизації, оголошення № UA-2018-09-12-003052-с.

Позивач вважає, що Замовником (відповідачем) у Тендерній документації були встановлені дискримінаційні вимоги, у зв'язку з чим звернувся до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою від 27.09.2018 № UA-2018-09-12-003052-с.с2.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 17.10.2018 № 10651-р/пк-пз (далі - Рішення), зобов'язано відповідача внести зміни до Тендерної документації закупівлю - «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - капітальний ремонт корпусу факультету кібернетики Київського національного університету імені Тараса Шевченка по проспекту Глушкова, 4-Д у Голосіївському районі міста Києва в обсязі термомодернизації», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2018-09-12-003052-с, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині Рішення.

З матеріалів справи вбачається, що у процедурі закупівлі брали участь Товариство з обмеженою відповідальністю «ЯГУАР» та Товариство з обмеженою відповідальністю «МЖК-ІНЖИНІРИНГ».

Згідно з Протоколом № 111-6/035 засідання тендерного комітету Київського національного університету імені Тараса Шевченка щодо розгляду тендерних пропозицій на закупівлю 45450000-6-Інші завершальні будівельні роботи (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - капітальний ремонт корпусу факультету кібернетики Київського національного університету імені Тараса Шевченка по проспекту Глушкова, 4-Д у Голосіївському районі міста Києва в обсязі термомодернізації) від 29.11.2018 переможцем торгів було визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «ЯГУАР» та оприлюднено повідомлення про намір укласти з ним договір.

Позивач стверджує, що відповідачем внесені зміни до Тендерної документації, якими лише частково враховано вищевказане Рішення, у зв'язку з чим на момент проведення аукціону та визначення переможця Тендерна документація відповідача містила дискримінаційні умови.

Мотивуючи позовні вимоги, позивач стверджує, що окремі положення тендерної документації порушують вимоги Закону України "Про публічні закупівлі" та права позивача щодо участі у вказаній публічній закупівлі. На момент проведення аукціону та визначення переможця, відповідачем не було приведено тендерну документацію відповідно до рішення Антимонопольного комітету України № 10651-р/пк-пз від 17.10.2018 та не усунуто дискримінаційні вимоги, у зв'язку із чим проведена процедура та визначення переможця здійсненні відповідачем з порушенням Закону України "Про публічні закупівлі".

Дослідивши наявні матеріали справи, оцінюючи надані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, з наступних підстав.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України "Про публічні закупівлі".

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною 1 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Згідно із ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

У відповідності до п. 28 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (ст. 20 ЗУ "Про публічні закупівлі").

Статтею 11 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості (ч. 1). Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом (ч. 3). Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови (ч. 4).

Згідно із ч. 1, ч. 4 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.

Як встановлено судом, на офіційному порталі про публічні закупівлі України "Prozorro" Київським національним університетом імені Тараса Шевченка було оголошено процедуру закупівлі - ДК 021:2015:45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - капітальний ремонт корпусу факультету кібернетики Київського національного університету імені Тараса Шевченка по проспекту Глушкова, 4-Д у Голосіївському районі міста Києва в обсязі термомодернізації, оголошення № UA-2018-09-12-003052-с.

Приписами статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено кваліфікаційні критерії до учасників.

Частиною першою статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

За змістом ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити (ч. 3 ст. 22 ЗУ "Про публічні закупівлі").

Згідно із ч. 4 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

У відповідності до ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля здійснюється за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Стаття 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначає, що вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Вважаючи умови тендерної документації дискримінаційними, позивач в порядку ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" звернувся до органу оскарження зі скаргою від 27.09.2018.

Відповідно до статті 1 та частини 2 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" органом оскарження процедур закупівлі є Антимонопольний комітет України, до якого подаються в тому числі, скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 17.10.2018 № 10651-р/пк-пз зобов'язано відповідача внести зміни до Тендерної документації закупівлю - «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - капітальний ремонт корпусу факультету кібернетики Київського національного університету імені Тараса Шевченка по проспекту Глушкова, 4-Д у Голосіївському районі міста Києва в обсязі термомодернизації», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2018-09-12-003052-с, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині Рішення.

Відповідно до частини 12 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов'язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Позивач стверджує, що відповідачем в порушення ч. 12 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" лише частково виконано рішення Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та не усунуто у повному обсязі дискримінаційні вимоги тендерної документації, що призвело до нерівних умов серед претендентів на участь в торгах та, на думку позивача, є порушенням ст. ст. 3, 5, 22 Закону України 18 Закону України "Про публічні закупівлі".

Судом встановлено, що позивачем на виконання рішення Антимонопольного комітету України були внесені відповідні зміни та викладено вимогу щодо кількості наданих договорів на підтвердження аналогічності - не менше одного.

Так, згідно з п. 3 Додатку № 1 до Тендерної документації учасник на підтвердження наявності документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору повинен був надати:

« 3.1. Довідка, за формою зазначеною в Таблиці 4 Додатку 1, що містить інформацію про наявність досвіду виконання аналогічних робіт на вибір протягом останніх п'яти років, в тому числі не менше одного договору підряду обсягом не менше 50% від очікуваної вартості закупівлі.

Учасник повинен мати успішний досвід як генеральний підрядник у виконанні щонайменше 1 (одного) завершеного проекту аналогічної складності порівняно з проектом, що є предметом закупівлі, протягом останніх п'яти років.

Аналогічними слід вважати договори/роботи з капітального ремонту, модернізації, реконструкції або нового будівництва будівлі (закладу), які обов'язково підтверджують факт виконання кожного виду з наступних робіт:

- з утеплення фасадів (загальний обсяг - не менше запропонованого в Технічній Специфікації);

- з утеплення покрівлі (загальний обсяг - не менше запропонованого в Технічній Специфікації);

- заміна або встановлення вікон та дверей на енергоефективні (загальний обсяг - не менше запропонованого в Технічній Специфікації);

- з реконструкції або нового будівництва системи опалення (загальний обсяг - загальною потужністю не менше 120 кВт);

- з реконструкції або нового будівництва систем вентиляції і кондиціонування (припливно-витяжної системи).

Вказані роботи можуть бути у складі одного або декількох договорів, але в будь-якому разі учаснику необхідно підтвердити виконання усіх видів робіт мінімум на п'яти об'єктах (закладах).

3.2. Копії документів зазначених у довідці згідно з пунктом 3.1 та актів виконаних робіт до них, завірені належним чином ["з оригіналом згідно" (посада підпис прізвище), печатка]".

3.3. Оригінали позитивних листів-відгуків (не менше трьох) від Замовників-контрагентів (згідно п. 3.1.) про співпрацю з Учасником стосовно виконання робіт (не менше трьох).

В листах-відгуках обов'язкова наявність інформації про власника об'єкту, на якому виконані роботи, контактну особу та контактний номер телефону.».

Суд зазначає, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 17.10.2018 № 10651-р/пк-пз не покладало на відповідача обов'язку вилучити вимоги про підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів по п'яти об'єктах та вилучити критерії визначення аналогічних договорів.

Зазначені умови тендерної документації не носять дискримінаційного характеру. Будь-яких доказів в підтвердження відсутності можливості виконати зазначену умову позивачем суду не надано.

Суд зазначає, що відповідно до ч.ч. 1-3 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв'язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

Отже, наведені приписи Закону України "Про публічні закупівлі" встановлюють, що замовник може встановлювати кваліфікаційні критерії і встановлювати спосіб документального підтвердження відповідності таким критеріям.

Визначені у пункті 3 Додатку 1 Тендерної документації вимоги не суперечать наведеним положенням Закону України "Про публічні закупівлі".

При цьому, позивачем, не доведено та документально не підтверджено неможливості виконання вказаних вище вимог Тендерної документації.

Крім того, однією з підстав для оскарження умов тендерної документації, позивач вказує те, що в пункті 9 рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 17.10.2018 № 10651-р/пк-пз розглядалося питання щодо відсутності в Тендерній документації ряду необхідних та обов'язкових елементів проектної документації, а саме: Розділу проекту стадії «Р» (в наявності лише стадія «П»), сертифікату інженера проектувальника або архітектора, висновку експертизи проектної документації, розділу проекту Оцінка впливу на навколишнє середовище (ОВСН), розрахунку класів наслідку об'єктів, загальної пояснювальної записки, загальної відомості ресурсів.

Позивач зазначає, що за результатами розгляду зазначеного питання та з урахуванням пояснень Замовника щодо наявності зазначених документів та можливості отримання учасниками відповідних технічних проектів тощо залежить від волі Замовника, колегія постановила, що за таких умов, за відсутності необхідної інформації на веб-порталі Уповноваженого органу щодо технічних характеристик предмета закупівлі учасники не зможуть належним чином підготувати свої пропозиції, що в подальшому може стати підставою для відхилення пропозицій таких учасників, що є дискримінаційними по відношенню до таких суб'єктів господарювання, в тому числі позивача.

Однак, позивач вважає, що внесеними змінами до п. 9 Тендерної документації відповідач не виконав рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 17.10.2018 № 10651-р/пк-пз та не оприлюднив технічні документи.

Надаючи правову оцінку вказаним аргументам позивача, суд зазначає наступне.

Як вбачається з рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 11761-р/пк-пз від 16.11.2018, на засіданні Колегії, яке відбулось 16.11.2018 року, представник Замовника зазначив, що проект стадії «Р» у нього відсутній (оскільки зазначений проект буде актуальним після укладання договору). У наявності є лише проект стадії «П», який двічі пройшов експертизу, в якому містяться, зокрема, креслення. Разом з тим, представники замовника зазначили, що ними оприлюднено відомість обсягів робіт, якої достатньо для розрахунків пропозицій учасників. Представник Замовника зазначив, що всі бажаючі учасники, за необхідності можуть звернутись до нього та ознайомитись з відповідними документами (проектом стадії «П»). Представник Скаржника, у свою чергу, зазначив, що технічних характеристик, оприлюднених на веб-порталі Уповноваженого органу, недостатньо для визначення ціни пропозиції. Разом з тим, представник Скаржника також зазначив, що йому невідомо чи Скаржник звертався до Замовника для ознайомлення з проектом, у тому числі після розгляду скарги від 27.09.2018 № UA-2018-09-12-003052-с.с2. Представник Замовника зазначив, що за його інформацією, представники Скаржника не звертались до Замовника. Враховуючи наведене Скаржник не довів та документально не підтвердив, яким чином не оприлюднення Замовником проекту стадії «П» (з урахуванням наявної відомості робіт та інформації щодо можливості у разі необхідності ознайомитись з проектом стадії «П») перешкоджає взяти участь у процедурі закупівлі та не довів необхідність внесення змін до документації в цій частині. Враховуючи наведене, відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Таким чином, позивачем не наведено обґрунтованих обставин невідповідності наведеної умови Тендерної документації приписам Закону України "Про публічні закупівлі" та порушення вказаною умовою прав позивача.

При цьому, доводи позивача щодо невідповідності умов Тендерної документації не свідчать про наявність підстав для скасування рішення тендерного комітету Київського національного університету імені Тараса Шевченка про розгляд тендерної пропозиції та визначення переможця. Жодних обґрунтувань щодо порушення приписів Закону України "Про публічні закупівлі" внаслідок прийняття спірного рішення позивачем не наведено.

Суд зазначає, що статтею 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Процесуально-правовий зміст захисту права, закріпленого у Господарському процесуальному кодексі України, полягає у тому, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (ст. 4 ГПК України).

Статтею 16 Цивільного кодексу України закріплено перелік способів захисту цивільних прав та інтересів, згідно з яким кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб'єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб'єктивне право особи зменшилось або зникло як таке, порушення права пов'язане з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Таким чином, у розумінні закону, суб'єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

До господарського суду вправі звернутися кожна особа, яка вважає, що її право чи охоронюваний законом інтерес порушено чи оспорюється. Водночас за змістом зазначеної статті порушення права чи законного інтересу або спір щодо них повинні існувати на момент звернення до суду.

Як встановлено судом вище, учасниками закупівлі були Товариство з обмеженою відповідністю "МЖК-ІНЖИНІРИНГ" та Товариство з обмеженою відповідністю "ЯГУАР".

Позивач тендерної пропозиції щодо вказаної закупівлі не подавав, обґрунтованих доводів щодо неможливості подати тендерну пропозицію з огляду на визначені у Тендерній документації умови, позивач суду не навів.

Судом встановлено відсутність наявності порушеного права позивача внаслідок прийняття оскаржуваного рішення тендерного комітету, протилежного суду позивачем не доведено.

Оскільки, правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, право на позов у особи виникає після порушення відповідачем її права та захисту підлягає порушене право, а встановленим судом обставинами підтверджено відсутність порушеного права позивача внаслідок прийняття оскаржуваного рішення тендерного комітету, що також, підтверджує відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа "Серявін проти України", § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).

З огляду на встановлені вище обставини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача є необґрунтованими, недоведеними належними доказами та такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Відмовити у задоволенні позову. Товариства з обмеженою відповідальністю "Едельвейс Плес" до Київського національного університету імені Тараса Шевченка (далі - відповідач) про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Київського національного університету ім. Тараса Шевченка про розгляд тендерних пропозицій та визначення переможця, яке оформлене протоколом № 111-6/035 від 29.11.2018 за процедурою закупівлі - ДК 021:2015:45450000-6- Інші завершальні будівельні споруди ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013- капітальний ремонт корпусу факультету кібернетики Київського національного університету імені Тараса Шевченка про проспекту Глушкова, 4-Д у Голосіївському районі міста Києва в обсязі термомодернізації, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі системи Prozorro за № UA -2018-09-12-003052-с;зобов'язання Київський національний університет ім. Тараса Шевченка відмінити процедуру закупівлі - ДК 021:2015:45450000-6- Інші завершальні будівельні споруди ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013-капітальний ремонт корпусу факультету кібернетики Київського національного університету імені Тараса Шевченка про проспекту Глушкова, 4-Д у Голосіївському районі міста Києва в обсязі термомодернізації, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі системи Prozorro за № UA -2018-09-12-003052-с.

2. Відповідно до статті 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

3. Відповідно до частини 1 статті 256 Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

4. Згідно з підпунктом 17.5. пункту 17 розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України в редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VІІІ до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга на рішення суду подається до Північного апеляційного господарського суду через господарський суд міста Києва за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повне рішення складено 23.04.2019 року.

Суддя М.Є. Літвінова