ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" квітня 2019 р. Справа№ 911/1106/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Жук Г.А.

Дикунської С.Я.

при секретарі судового засідання Найченко А.М.,

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Епона»

на рішення Господарського суду Київської області від 18.10.2018

у справі № 911/1106/17 (суддя Саванчук С.О.)

за первісним позовом Фізичної особи-підприємця Базюка М.А.

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Епона»

про стягнення 349 808,19 грн

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Епона»

до Фізичної особи-підприємця Базюка М. А.

про стягнення 347 916,20 грн

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання,

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець Базюк Микола Андрійович (надалі - ФОП Базюк М.А., позивач за первісним позовом, відповідач за зустрічним позовом) звернувся до Господарського суду Київської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Епона» (надалі - ТОВ «Епона», відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним позовом) про стягнення 284 868,48 грн, з яких 235 312,00 грн основного боргу, 14 080,04 грн пені, 1 509,00 грн 3% річних, 4 967,44 грн інфляційних втрат, 29 000,00 грн збитків (упущеної вигоди), посилаючись на неналежне виконання відповідачем зобов'язань за договором на виконання ремонтних робіт №10 від 15.06.2016 щодо своєчасної та повної оплати за виконані роботи.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 16.06.2017 прийнято до спільного розгляду зустрічний позов ТОВ «Епона» до ФОП Базюка М.А. про стягнення 347 916,20 грн збитків, завданих простроченням та неналежним виконанням робіт за договором, з яких 250 068,10 грн переплати від вартості робіт, 62 848,10 грн штрафу за прострочення робіт та 35 000,00 грн витрат на проведення експертизи.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції ФОП Базюком М.А. були подані заяви про збільшення розміру позовних вимог, відповідно до останньої з яких позивач за первісним позовом просив стягнути з відповідача за первісним позовом 349 808,19 грн, з яких 235 312,00 грн основного боргу, 32 131,65 грн неустойки, 9 516,00 грн 3% річних, 43 848,54 грн інфляційних втрат, 29 000,00 грн збитків (упущеної вигоди).

Рішенням Господарського суду Київської області від 18.10.2018 у справі №911/1106/17 первісний та зустрічний позови задоволено частково, стягнуто з ТОВ «Епона» на користь ФОП Базюка М.А. 235 312,00 грн основного боргу, 32 131,65 грн пені, 9 516,00 грн 3 % річних, 40 811,19 грн інфляційних втрат, 4 766,56 грн судового збору, 4 000,00 грн на професійну правничу допомогу, в іншій частині первісного позову відмовлено; стягнуто з ФОП Базюка М.А. на користь ТОВ «Епона» 6 264,20 грн пені, 93,96 грн судового збору, в іншій частині зустрічного позову відмовлено; проведено зустрічне зарахування сум 32 131,65 грн первісного позову та 6 264,20 грн зустрічного позову (пені) та сум 4 766,56 грн та 93,96 грн (судового збору), стягнуто різницю між ними на користь позивача за первісним позовом - ФОП Базюка М.А.; після зустрічного зарахування сум, остаточно за рішенням у справі: стягнуто з ТОВ «Епона» на користь ФОП Базюка М.А. 235 312,00 грн основного боргу, 25 867,45 грн пені, 9 516,00 грн 3 % річних, 40 811,19 грн інфляційних втрат, 4 669,60 грн судового збору, 4 000,00 грн на професійну правничу допомогу.

Вирішуючи спір та задовольняючи позовні вимоги ФОП Базюка М.А. частково, суд першої інстанції виходив з того, що позивач за первісним позовом виконав покладені на нього договором зобов'язання з передачі виконаних ремонтних робіт замовнику у визначений Цивільним кодексом України (надалі - ЦК України) та умовами договору спосіб - шляхом направлення замовнику акту приймання виконаних робіт; з огляду на відсутність мотивованої відмови замовника від підписання акта та заперечень щодо виконаних робіт, останні вважаються прийнятими відповідачем за первісним позовом в обсязі, вказаному в акті; враховуючи вартість виконаних позивачем за первісним позовом робіт та розмір сплачених відповідачем за первісним позовом грошових коштів, суд дійшов висновку про наявність в останнього заборгованості з оплати за виконані роботи у визначеному ФОП Базюком М.А. розмірі, а відтак, наявність підстав для її стягнення разом із нарахованими на неї пенею, 3% річних та інфляційними втратами.

Водночас, виходячи з того, що відповідач за первісним позовом уклав договір на виконання спірних робіт з третьою особою після спливу строку, визначеного договором №10 від 15.06.2016 для проведення цих робіт позивачем за первісним позовом, суд дійшов висновку про відсутність протиправної поведінки замовника та безпідставність вимоги про стягнення збитків.

При цьому, задовольняючи частково зустрічний позов ТОВ «Епона», суд виходив з порушення відповідачем за зустрічним позовом строку виконання робіт за договором, у зв'язку з чим визнав правомірною вимогу позивача за зустрічним позовом про стягнення пені. Разом з цим, встановивши відсутність взаємозв'язку між протиправною поведінкою і розміром завданої шкоди, суд дійшов висновку про відсутність підстав для відшкодування збитків, завданих простроченням та неналежним виконанням робіт за договором. З огляду на те, що спір у даній справі виник внаслідок неправильних дій ТОВ «Епона», суд дійшов висновку про відсутність підстав для покладення витрат товариства на отримання висновку пропорційно на обидві сторони.

Не погодившись із вищезазначеним рішенням, ТОВ «Епона» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення в частині задоволення первісного позову та постановити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні первісного позову відмовити повністю.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог ФОП Базюка М.А. прийняте при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, з неправильним застосуванням норм матеріального права, у зв'язку з чим висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи.

В обґрунтування скарги відповідач за первісним позовом зазначав, що суд безпідставно визнав факт належної здачі робіт позивачем за первісним позовом та необґрунтовано визнав відповідача за первісним позовом таким, що порушив порядок та строки приймання робіт за договором; суд неправомірно визнав підписаним «за мовчазної згоди» акт приймання виконаних робіт за наявності підтвердженої інформації про виконання робіт неякісно та не в тому обсязі, який передбачено в договорі та додатках до нього; суд дійшов помилкового висновку про те, що всі заперечення до робіт замовника були надіслані вже після закінчення строку прийняття робіт та після вимог підрядника про їх оплату, не звернувши увагу на наявні в матеріалах справи копії листів відповідача за зустрічним позовом; наданий позивачем за первісним позовом акт приймання-передачі наданих послуг не може бути прийнятий судом до уваги, оскільки роботи не були виконані належним чином, їх результати не були належним чином прийняті замовником, повідомлення про готовність предмету договору до передачі підрядником не надавалось.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.01.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Епона» на рішення Господарського суду Київської області від 18.10.2018 у справі №911/1106/17, розгляд апеляційної скарги призначено на 11.03.2019, ФОП Базюку М.А. встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, зупинено дію рішення Господарського суду Київської області від 18.10.2018 у справі №911/1106/17.

Позивач за первісним позовом скористався правом, наданим статтею 263 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України), надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Господарського суду Київської області - без змін.

Заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги, позивач за первісним позовом вказував на те, що судом всебічно досліджено надані сторонами докази та правомірно встановлено факт неналежного виконання відповідачем за первісним позовом зобов'язань з оплати виконаних робіт у визначений договором термін; судом обґрунтовано не взято до уваги наданий відповідачем за первісним позовом висновок експерта, оскільки такий не відповідає вимогам ГПК України; судом правомірно враховано відсутність доказів отримання ФОП Базюком М.А. доданих до зустрічного позову листів ТОВ «Епона», на які посилається апелянт.

11.03.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ТОВ «Епона» надійшла відповідь на відзив позивача за первісним позовом, в якій апелянт вказав на відсутність належного та достатнього підтвердження повноважень адвоката ОСОБА_3 на вчинення дій в інтересах ФОП Базюка М.А., у тому числі на підписання відзиву на апеляційну скаргу, а також надав додаткові пояснення по суті спору, зокрема, наголосив на тому, що позивач за первісним позовом не виконав передбачені договором роботи, а тому не міг надати повідомлення про готовність предмету договору до передачі; позивач за первісним позовом направленою відповідачеві за первісним позовом додатковою угодою від 30.12.2016 в односторонньому порядку, без узгодження з замовником, на свій власний розсуд, без жодного обґрунтування, змінив перелік робіт, матеріалів та ціну договору; позивач за первісним позовом фальсифікував документи, зокрема, Акт приймання виконаних робіт №88, датований двома датами, які виключають одна одну; ФОП Базюк М.А. не надав суду жодного документального підтвердження понесених ним витрат на виконання договору та обґрунтованість сум, включених до спірного акту приймання-передачі виконаних робіт №88; судом не встановлено дату, коли роботи за неідентифікованим актом приймання-передачі виконаних робіт вважаються прийнятими замовником; судом не встановлювалась та не перевірялась вартість виконаних робіт та їх склад.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.03.2019, в порядку ч. 2 ст. 216 ГПК України, в судовому засіданні було оголошено перерву до 22.04.2019.

11.03.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ТОВ «Епона» надійшла заява про неможливість забезпечити явку в судове засідання та перенесення судового засідання.

22.04.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ТОВ «Епона» надійшли письмові заперечення на аргументи і правову позицію позивача за первісним позовом, в яких апелянт також просив долучити до матеріалів справи копію меморандуму раннього попередження ТОВ «Інтербілац Аудит» від 17.04.2019 №15, як новий доказ, отриманий 17.04.2019.

У судове засідання відповідач за первісним позовом явку свого уповноваженого представника не забезпечив, про день, місце та час розгляду справи був повідомлений належним чином.

Частиною 1 ст. 273 ГПК України встановлено, що апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом 60 днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

Відповідно до частини 12 статті 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.

Поставивши на обговорення клопотання апелянта про відкладення розгляду справи, обґрунтоване неможливістю забезпечити явку свого представника у судове засідання 22.04.2019, посилаючись на зайнятість останнього у розгляді іншої справи, призначеної на вказану дату, заслухавши думку представника позивача за первісним позовом, з огляду на встановлені статтею 273 ГПК України строки розгляду апеляційної скарги на рішення суду, враховуючи участь представника ТОВ «Епона» у попередньому судовому засіданні, порадившись на місці, судова колегія ухвалила відмовити у задоволенні вказаного клопотання та здійснити розгляд скарги за відсутності відповідача за первісним позовом.

Поставивши на обговорення клопотання апелянта про долучення до матеріалів справи нового доказу, надавши можливість представникові позивача ознайомитись з даними документами та заслухавши думку останнього щодо їх прийняття, колегія суддів, порадившись на місці, вирішила відмовити у прийнятті копії меморандуму раннього попередження ТОВ «Інтербілац Аудит» від 17.04.2019 №15 як додаткового доказу у справі, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

У вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з'ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об'єктивно оцінити поважність цих причин. При цьому обґрунтування неможливості подання доказів суду першої інстанції згідно із зазначеною нормою ГПК України покладається саме на заявника (скаржника), а апеляційний господарський суд лише перевіряє та оцінює їх поважність і не зобов'язаний самостійно з'ясовувати відповідні причини. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття.

Разом з цим, колегія суддів зазначає, що підставами для задоволення клопотання про додаткове подання доказів на підставі ч. 3 ст. 269 ГПК України можуть бути: а) додаткові докази, що існували в момент розгляду справи в суді першої інстанції, але особа, яка їх подає, не знала і не могла знати про їх існування; б) додаткові докази, що існували в момент розгляду справи в суді першої інстанції, і особа, яка їх подає, знала про їх існування, але не змогла надати їх суду з причин, які від неї не залежали; в) суд першої інстанції помилково виключив з судового розгляду надані особою докази, які мали значення для справи; г) суд першої інстанції необґрунтовано відмовив особі в задоволенні клопотання про витребування чи залучення доказів, які мають значення для справи.

Оскільки обставини, яких не існувало на момент розгляду справи місцевим господарським судом не можуть бути предметом апеляційного розгляду, а тому і докази, на підтвердження таких обставин не можуть бути прийняті апеляційним судом в якості додаткових на підставі ч. 3 ст. 269 ГПК України.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що надана апелянтом копія меморандуму раннього попередження ТОВ «Інтербілац Аудит» від 17.04.2019 №15 не є належним доказом у справі на підтвердження обставин, що стосуються предмету спору, а свідчить лише про проведення вказаним товариством аудиту фінансової звітності за 2018 рік ТОВ «Епона», за результатами якого має бути складено відповідний аудиторський висновок. При цьому, зазначений меморандум підготовлено аудиторською компанією з метою інформування учасників ТОВ «Епона» та управлінського персоналу щодо можливості модифікації аудиторського висновку.

У судовому засіданні позивач за первісним позовом та його представник вимоги апеляційної скарги не визнали, доводи, на яких вона ґрунтується вважають безпідставними, а судове рішення законним, у зв'язку з чим просили залишити оскаржуване рішення без змін, а скаргу ТОВ «Епона» - без задоволення.

22.04.2019 у судовому засіданні колегією суддів було оголошено вступну та резолютивну частини постанови господарського суду апеляційної інстанції.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 15.06.2016 між ФОП Базюком М.А. (у тексті договору - підрядник) та ТОВ «Епона» (у тексті договору - замовник) було укладено договір на виконання ремонтних робіт № 10 (далі - договір), за умовами якого (п. 2.1) підрядник зобов'язується виконати об'єм робіт по даному договору на об'єкті згідно Додатку №1 до даного договору, а замовник зобов'язується прийняти й оплатити виконані роботи.

Відповідно до п.п. 2.2, 2.3 договору склад і об'єм ремонтних робіт встановлюється в Додатку №1 до цього договору. Перелік матеріалів встановлюється в Додатку №2 до цього договору.

Підрядник зобов'язаний передати виконані роботи замовнику в порядку, передбаченому умовами цього договору (п. 3.1.7 договору).

Ціна договору встановлюється в Додатку №1 та Додатку №2 та складає 1 256 962,06 грн без ПДВ. Ціна договору є фіксованою та підлягає зміні після укладання договору лише згідно з умовами, визначеними даним договором (п.п. 6.1., 6.2. договору).

Відповідно до п. 6.3.1 договору перша частина у розмірі 50% кошторисної вартості робіт та матеріалів, сплачується на підставі виставленого підрядником рахунку протягом 3 банківських днів.

Пунктом 6.3.2 договору встановлено, що друга частина, у розмірі 30 % кошторисної вартості робіт та матеріалів, сплачується замовником після прийняття виконаних робіт згідно з пунктом 6.3.1. договору на підставі виставленого рахунку-фактури.

Згідно з п. 6.3.3. договору після виконання робіт в повному обсязі, проводиться повний розрахунок.

Пунктом 6.5. договору визначено, що строк виконання робіт складає 90 робочих днів і обчислюється з моменту виконання замовником умов пункту 6.3.1 договору.

Договір набирає чинності з дня його підписання повноважними представниками сторін та скріплення печатками сторін та діє до моменту виконання сторонами своїх зобов'язань та повних розрахунків по цьому договору до 31.12.2016.

На виконання умов договору, ТОВ «Епона» перерахувало на рахунок ФОП Базюка М.А. 1 010 000,00 грн, а саме, 15.06.2016 - 630 000,00 грн та 13.08.2018 - 380 000,00 грн, що підтверджується банківською випискою по рахунку останнього (а.с. 44, т. 1).

Як вбачається з матеріалів справи, 30.12.2016 ФОП Базюк М.А. направив на адресу ТОВ «Епона» акт виконаних робіт, додаткову угоду з доповненнями, довідку про вартість виконаних робіт та додатки: №№1/1, 1/2, 2/1, 2/2, що підтверджується описом вкладення у цінний лист та фіскальним чеком (а.с. 43, т. 1).

За твердженням позивача за первісним позовом, у встановлений договором строк (п. 5.2 договору) відповідач за первісним позовом відповіді не надав, вказані акт виконаних робіт та додаткову угоду з доповненнями не підписав, виконані роботи не оплатив.

У зв'язку з наведеними обставинами, 30.01.2017 ФОП Базюк М.А. направив на адресу ТОВ «Епона» претензію з вимогою негайно сплатити заборгованість за договором у розмірі 235 312,00 грн, що підтверджується описом вкладення у цінний лист та фіскальним чеком (а.с. 45-46, т. 1).

09.02.2017 ТОВ «Епона» надіслало на адресу ФОП Базюка М.А. відповідь на претензію вих. № 25, згідно з якою заявлено зустрічні претензії щодо невиконання робіт у визначений договором строк (а.с. 47-49, т. 1).

Вимоги позивача за первісним позовом у справі обґрунтовані тим, що на виконання умов договору ним були виконані підрядні роботи на загальну суму 1 245 312,90 грн, однак, в порушення умов договору, відповідач за первісним позовом своєчасно та у повному обсязі за виконані роботи не розрахувався, сплативши лише 1 010 000,00 грн, у зв'язку з чим в останнього виникла заборгованість у розмірі 235 312,00 грн, яку разом із нарахованими на неї пенею, інфляційними та 3% річних, а також збитками у вигляді упущеної вигоди, завданими укладенням ТОВ «Епона» договору з третьою особою на виконання робіт, позивач за первісним позовом просив стягнути з відповідача за первісним позовом.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з рішенням суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог ФОП Базюка М.А., а доводи скаржника вважає безпідставними та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, з огляду на наступне.

Даючи оцінку правовідносинам, що склались між сторонами в ході виконання даного договору місцевий господарський суд правильно зазначив, що такий за своєю правовою природою є договором підряду, за яким, відповідно до частини 1 статті 837 ЦК України, одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (частина 2 статті 837 ЦК України).

Статтею 627 ЦК України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

У відповідності до статей 626, 629 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов'язків. Договір є обов'язковим до виконання сторонами.

Отже, укладення ФОП Базюком М.А. та ТОВ «Епона» вищевказаного договору підряду було спрямоване на отримання останнім результатів виконаних робіт і одночасного обов'язку по здійсненню їх оплати.

За приписами статей 509, 526 ЦК України, статей 173, 193 Господарського кодексу України (далі - ГК України) суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Стаття 853 ЦК України встановлює, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Відповідно до частини 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі ст.ст. 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Колегія суддів зазначає, що факт здійснення господарської операції з виконання робіт підтверджується, зокрема, первинними бухгалтерськими документами.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» (в редакції Закону України № 1724-VIII від

03.11.2016) первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію.

Підпунктом 2.1 пункту 2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 88 від 24.05.1995 визначено, що первинні документи - це документи, створені у письмовій або електронній формі, які містять відомості про господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації (власника) на їх проведення.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені у паперовій або в електронній формі та повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Вказаний перелік обов'язкових реквізитів кореспондується з пунктом 2.4. Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, згідно якого первинні документи повинні мати такі обов'язкові реквізити: найменування підприємства, установи, від імені яких складений документ, назва документа (форми), дата складання, зміст та обсяг господарської операції, одиниця виміру господарської операції (у натуральному та/або вартісному виразі), посади і прізвища осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення, особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Підпунктом 2.5 пункту 2 згаданого Положення передбачено, що документ має бути підписаний особисто, а підпис може бути скріплений печаткою.

Типові форми первинних облікових документів у будівництві №КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт» та №КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» були затверджені наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 04.12.2009 № 554, що діяв до 01.01.2014 та примірні форми первинних документів з обліку в будівництві, які мають використовуватися з 01.01.2014 під час проведення взаєморозрахунків за обсяги виконаних будівельних робіт встановлені Національним стандартом ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293.

Пунктом 5.1 договору сторони погодили, що приймання виконаних робіт за договором проводиться замовником протягом 3 робочих днів з моменту отримання від підрядника повідомлення про готовність предмету договору до передачі. Разом з повідомленням, підрядник передає замовнику підписаний акт приймання-передачі виконаних робіт у 2 екземплярах.

Відповідно до п. 5.2 договору замовник протягом терміну, вказаного у пункті 5.1 договору, перевіряє якість і об'єм виконаних робіт за договором, що підтверджується підписанням замовником акту приймання-передачі виконаних робіт і в ті ж терміни передає підряднику акт приймання-передачі виконаних робіт в 1 екземплярі або у разі виявлення недоліків, без підписання акту приймання-виконаних робіт, передає підряднику перелік недоліків, викладений у письмовій формі.

З матеріалів справи вбачається, що листами вих. №20 від 16.12.2016 та вих. № 21 від 20.12.2016 відповідач за первісним позовом звертався до позивача за первісним позовом з вимогами надати акти фактично виконаних ремонтних робіт за формою КБ-2в та КБ-3 (або іншої форми, яка не суперечить чинному законодавству) згідно договору та передати повний пакет документації (а.с. 155-156, т. 1).

Як встановлено місцевим господарським судом, 30.12.2016 позивачем за первісним позовом на адресу відповідача було направлено для підписання Акт № 88 приймання виконаних будівельних робіт за 30.12.2016 форми КБ-2в на суму 1 245 312,90 грн, що підтверджується описом вкладення у цінний лист та фіскальним чеком (а.с. 43, т. 1).

Колегія суддів враховує доводи апелянта про те, що матеріали справи не містять доказів отримання вказаного Акта приймання виконаних будівельних робіт відповідачем за первісним позовом 05.01.2017, як про це стверджує позивач за первісним позовом.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що згідно підпункту 1 пункту 1 розділу ІІ «Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень» затверджених наказом Міністерства інфраструктури України № 958 від 28.11.2013, нормативні строки пересилання простої письмової кореспонденції операторами поштового зв'язку (без урахування вихідних днів об'єктів поштового зв'язку) місцевої - Д+2, пріоритетної - Д+1, де Д - день подання поштового відправлення до пересилання в об'єкті поштового зв'язку або опускання простого листа чи поштової картки до поштової скриньки до початку останнього виймання; 1, 2, 3, 4, 5 - кількість днів, протягом яких пересилається поштове відправлення.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІ вказаних Нормативів при пересиланні рекомендованої письмової кореспонденції зазначені в пункті 1 цього розділу нормативні строки пересилання збільшуються на один день.

Як вбачається з опису вкладення у цінний лист та фіскального чеку, вищевказане поштове відправлення подано 30.12.2016 у відділенні поштового зв'язку ЦПЗ №10 м. Вишгород до пересилання на адресу ТОВ «Епона» (07353, Київська обл., Вишгородський р-н, с. Старі Петрівці, вул. Дубровська, 32).

Враховуючи положення Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень, колегія суддів вважає обґрунтованими твердження позивача за первісним позовом про те, що ТОВ «Епона» повинно було отримати вищезазначений Акт приймання виконаних будівельних робіт 05.01.2017.

Проте, відповідач за первісним позовом у строк, визначений п. 5.1. договору, до перевірки виконаних робіт не приступив, зазначений акт не повернув на адресу виконавця, а також не надав письмових зауважень до якості виконаних робіт у строк, встановлений п. 5.2 договору.

Разом з тим, статтею 882 ЦК України встановлено, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Пунктом 5.3. договору сторони погодили, що у разі необґрунтованого непідписання замовником акту приймання-передачі виконаних робіт, роботи за договором вважаються прийнятими замовником у повному об'ємі і з належною якістю і підлягають оплаті у повному обсязі протягом 3 робочих днів з моменту закінчення терміну вказаного в пункті 5.1. договору або з моменту усунення підрядником викладених в Акті недоліків і/або недоробок.

Враховуючи, що позивач за первісним позовом виконав покладені на нього договором зобов'язання з передачі виконаних ремонтних робіт замовнику у визначений ЦК України та умовами договору спосіб - шляхом направлення замовнику акта приймання виконаних робіт, з огляду на те, що акт недоліків між сторонами не укладався, жодних заперечень від замовника у встановлений строк не отримано, а надісланий підрядником акт не було підписано із зазначенням мотивів відмови від його підписання у строк для розгляду акту, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що роботи вважаються прийнятими відповідачем 10.01.2017 в обсязі, вказаному в акті.

При цьому, місцевим господарським судом правомірно відхилені доводи відповідача за первісним позовом про відсутність при переданні спірного акту приймання робіт такого документу як повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, з огляду на те, що умовами договору його форми не визначено, а за змістом документів, що були направлені ТОВ «Епона», зокрема, акту виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт, вбачається настання умов, визначених пунктами 5.1., 5.2., 5.3. договору.

Крім того, посилання сторін на електронну переписку, в якій були направлені акти приймання виконаних робіт, акти недоліків, пропозиції щодо корегування строків та моделей встановлення котла, обґрунтовано не взяті судом до уваги, оскільки сторонами не надано будь-яких документів на підтвердження вказаних аргументів.

Враховуючи викладене, у відповідача за первісним позовом перед позивачем за первісним позовом у відповідності до умов договору виник обов'язок здійснити оплату за виконані роботи на загальну суму 1 245 312,90 грн.

Згідно зі ст. 854 ЦК України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Пунктом 6.3.3. договору сторони погодили, що після виконання робіт в повному обсязі, проводиться повний розрахунок.

При цьому, враховуючи положення п. 5.3 договору, яким визначено, зокрема, що у разі необґрунтованого непідписання замовником акту приймання-передачі виконаних робіт, останні підлягають оплаті у повному обсязі протягом 3 робочих днів з моменту закінчення терміну, вказаного в пункті 5.1. договору, а саме, протягом 3 робочих днів з моменту отримання від підрядника повідомлення про готовність предмету договору до передачі, з огляду на те, що відповідач за первісним позовом отримав документи про виконання робіт 05.01.2017, а роботи вважаються прийнятими відповідачем 10.01.2017, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість тверджень позивача про те, що кінцевий строк оплати виконаних робіт настав 16.01.2017.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, відповідач за первісним позовом лише частково розрахувався за виконані позивачем роботи, здійснивши оплату на суму 1 010 000,00 грн, у зв'язку з чим заборгованість ТОВ «Епона» перед ФОП Базюком М.А. з оплати за виконані роботи становить 235 312,90 грн (1 245 312,90 грн - 1 010 000,00 грн).

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (пункт 1 статті 612 ЦК України).

З огляду на вищевикладене та враховуючи, що виконання робіт позивачем за первісним позовом не було спростовано відповідачем за первісним позовом, строк оплати відповідно до даного договору настав, доказів оплати виконаних робіт у повному обсязі відповідачем за первісним позовом не надано, суд позбавлений можливості самостійно виходити за межі заявлених позовних вимог, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення вимоги ФОП Базюка М.А. про стягнення з ТОВ «Епона» 235 312,00 грн.

У зв'язку з неналежним виконанням відповідачем за первісним позовом зобов'язань щодо своєчасної та повної оплати за виконані роботи позивачем за первісним позовом було заявлено вимогу про стягнення 32 131,65 грн неустойки.

Відповідно до статті 611 ЦК України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Стаття 549 ЦК України визначає неустойку (штраф, пеню) як грошову суму або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення ним зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

Статтею 230 ГК України визначено, що штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми, які учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі неналежного виконання господарського зобов'язання. Цією ж статтею визначено види штрафних санкцій - неустойка, штраф, пеня.

При цьому, порядок нарахування та розмір санкцій, які можуть бути встановлені договором, встановлені частиною 4 ст. 231 ГК України: у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання, в певній визначеній грошовій сумі, у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів.

Пунктом 8.2 договору сторони передбачили, що у тому випадку, якщо з вини замовника відбувається затримка оплати виконаних робіт при остаточних розрахунках, замовник виплачує штраф у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми загальної вартості робіт (Додаток № 1 до цього договору), але загальна сума штрафу не може перевищувати 5% від суми загальної вартості робіт (Додаток № 1 до цього договору).

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що за правовою природою зазначена сума неустойки є пенею, якою згідно зі статтею 549 ЦК України є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Так, пеня є санкцією, яка нараховується з першого дня прострочення та до тих пір, поки зобов'язання не буде виконано, а розмір збільшується залежно від тривалості правопорушення та обчислюється за кожен день прострочення виконання зобов'язання, тобто, має триваючий характер нарахування. Натомість, у пункті 8.2 договору сторони визначили відповідальність замовника у вигляді штрафу, який розраховується від суми загальної вартості робіт за договором у відсотках, що визначаються, виходячи з облікової ставки НБУ.

Зважаючи на вищевикладені вимоги законодавства та умови договору, колегія суддів дійшла висновку, що за своєю правовою природою передбачена сторонами у п. 8.2 договору неустойка є господарською штрафною санкцією, а саме, штрафом, який відповідач за первісним позовом зобов'язаний сплатити у зв'язку з неналежним виконанням господарського грошового зобов'язання.

Виходячи з того, що розмір подвійної облікової ставки НБУ станом на дату виникнення прострочення виконання відповідачем за первісним позовом зобов'язань з оплати виконаних робіт при остаточних розрахунках (17.01.2017) становив 28%, а загальна вартість робіт згідно Додатку № 1 до договору - 642 633,00 грн, здійснивши розрахунок заявленої позивачем до стягнення згідно з п. 8.2 договору неустойки, колегія суддів встановила, що її розмір становить 179 937,24 грн.

Разом з тим, з огляду на те, що п. 8.2 договору сторони погодили, що загальна сума штрафу не може перевищувати 5% від суми загальної вартості робіт, позивачем правомірно враховано вказане обмеження та заявлено до стягнення саме 32 131,65 грн.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення вимоги ФОП Базюка М.А. про стягнення з ТОВ «Епона» 32 131,65 грн штрафу та необхідність скасування рішення суду першої інстанції в частині стягнення з ТОВ «Епона» на користь ФОП Базюка М.А. 32 131,65 грн пені, як такого, що прийнято з порушенням норм матеріального права щодо визначення правової природи заявленої до стягнення штрафної санкції.

Крім того, у зв'язку з неналежним виконанням відповідачем за первісним позовом зобов'язань щодо своєчасної та повної оплати за виконані роботи позивачем за первісним позовом були заявлені вимоги про стягнення з відповідача 9 516,00 грн 3% річних та 43 848,54 грн інфляційних втрат, нарахованих на суму основного боргу у розмірі 235 312,00 грн за період з 17.01.2017 по 24.05.2018.

Відповідно до статті 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Передбачене законом право кредитора вимагати сплати боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних є способами захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

Враховуючи прострочення відповідачем за первісним позовом виконання грошового зобов'язання, вимоги позивача за первісним позовом про стягнення 3% річних та інфляційних втрат є правомірними.

Перевіривши здійснений позивачем за первісним позовом розрахунок 3% річних, колегія суддів встановила, що їх розмір становить 9 534,97 грн, у зв'язку з чим, враховуючи, що суд позбавлений можливості самостійно виходити за межі заявлених позовних вимог, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку щодо задоволення вимоги ФОП Базюка М.А. про стягнення з ТОВ «Епона» 3 % річних у розмірі 9 516,00 грн.

Разом з тим, перевіривши здійснений позивачем за первісним позовом розрахунок інфляційних втрат, суд першої інстанції правильно встановив, що їх розмір становить 40 811,19 грн, а тому вказана позовна вимога підлягає задоволенню частково. У задоволенні іншої частини вказаної вимоги, а саме, у стягненні 3 037,35 грн інфляційних втрат необхідно відмовити.

Крім того, позивачем за первісним позовом було заявлено вимогу про стягнення з відповідача за первісним позовом збитків у розмірі 29 000,00 грн.

Вказана вимога обґрунтована тим, що відповідно до умов Додатку № 1 до договору сторони погодили, що підрядник виконає роботи в котельні всього на суму 29 000,00 грн, проте, відповідач за первісним позовом, без погодження з позивачем та без внесення змін до істотних умов договору, уклав договір з третьою особою на виконання вказаних робіт, чим завдав позивачеві за первісним позовом збитків у вигляді упущеної вигоди.

Згідно зі ст. 20 ГК України кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом, зокрема, відшкодування збитків.

За змістом ст. 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати порядок у сфері господарювання.

Частиною 1 статті 22 ЦК України визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права має право на їх відшкодування. У відповідності до частини 2 цієї ж статті збитками є втрати, яких особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки; доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Господарський кодекс України збитками визначає витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною (стаття 224 ГК України).

До складу збитків, згідно зі ст. 225 ГК України, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення включаються, зокрема, вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства, додаткові витрати, понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язань другою стороною.

У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті доходи, які могли б бути реально отримані при належному виконанні боржником зобов'язання за договором.

При цьому, місцевий господарський суд правильно зазначив, що для застосування такого виду господарської санкції, як стягнення збитків, необхідна наявність усіх елементів складу цивільного (господарського) правопорушення: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою і збитками, вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів господарсько-правова відповідальність не настає.

Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи.

Під шкодою розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров'я тощо).

Причинний зв'язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов'язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об'єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди.

При цьому, саме на позивача покладено обов'язок доведення факту протиправної поведінки, розміру завданої шкоди та прямого причинного зв'язку між порушенням зобов'язання та шкодою.

Враховуючи, що позивачем за первісним позовом не проведені роботи з підключення твердопаливного котла; ремонту, профілактики та пуску системи опалення, монтажа системи вентиляції та димовідведення у котельні у визначений договором строк до 25.10.2016, суд першої інстанції правомірно визнав обґрунтованими доводи відповідача за первісним позовом про відсутність підстав для стягнення збитків, з огляду на те, що відповідач за первісним позовом уклав договір на виконання спірних робіт з третьою особою 10.11.2016, тобто після спливу строку, визначеного договором № 10 від 15.06.2017 для проведення цих робіт первісним позивачем.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про відсутність такого елементу складу цивільного (господарського) правопорушення як протиправна поведінка замовника, у зв'язку чим вимога ФОП Базюка М.А. про стягнення з ТОВ «Епона» збитків у розмірі 29 000,00 грн задоволенню не підлягає.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення первісного позову частково, а саме, стягнення з ТОВ «Епона» на користь ФОП Базюка М.А. заборгованості за договором на виконання ремонтних робіт №10 від 15.06.2016 у розмірі 317 770,84 грн, з яких 235 312,00 грн основного боргу, 32 131,65 грн штрафу, 9 516,00 грн 3 % річних, 40 811,19 грн інфляційних втрат. У задоволенні іншої частини позовних вимог, а саме, у стягненні 3 037,35 грн інфляційних втрат та 29 000,00 грн збитків судом першої інстанції правомірно відмовлено.

Відповідно до ч.ч. 1-2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Зі змісту вказаної норми вбачається, що суд апеляційної інстанції позбавлений можливості вийти за межі доводів і вимог апеляційної скарги під час здійснення ним перегляду справи в апеляційному порядку.

Виключення з даного правила передбачено приписами ч. 4 ст. 269 ГПК України, згідно якої суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

За визначенням, яке міститься у ч. 2 ст. 277 ГПК України, неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

З огляду на встановлені судом апеляційної інстанції порушення місцевим господарським судом норм матеріального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає правильним вийти за межі доводів апеляційної скарги та переглянути вказане судове рішення у повному обсязі, у тому числі в частині вимог за зустрічним позовом ТОВ «Епона» до ФОП Базюка М.А. про стягнення 347 916,20 грн збитків, завданих простроченням та неналежним виконанням робіт за договором, з яких 250 068,10 грн переплати від вартості робіт, 62 848,10 грн штрафу за прострочення робіт та 35 000,00 грн витрат на проведення експертизи.

Так, в обґрунтування вказаних вимог позивач за зустрічним позовом стверджував, що відповідач за зустрічним позовом не виконав роботи у визначений договором строк у повному обсязі, у зв'язку з чим має місце порушення відповідачем за зустрічним позовом строків виконання робіт.

Враховуючи наявність між сторонами у справі розбіжностей щодо якості, обсягу робіт та їх строків виконання, на замовлення позивача за зустрічним позовом судовим експертом Українського центру судових експертиз було проведено будівельно-технічну експертизу, за результатами якої складено висновок експерта № 1-08/06 від 08.06.2017 (а.с. 93-135, т. 1).

Відповідно до вказаного висновку експертом встановлено, що виконані ремонтно-будівельні роботи не відповідають кошторисній документації та вимогам і умовам державних будівельних норм; мінімальна вартість ремонтно-будівельних робіт для усунення порушень вимог Державних будівельних норм (ДБН) та кошторисної документації становить 485 381,00 грн.

Виходячи з того, що у позовних вимогах за первісним позовом позивач визначає загальну вартість виконаних на об'єкті робіт у розмірі 1 245 312,90 грн та за вирахуванням вартості ремонтних робіт, необхідних для усунення порушень ДБН та кошторисної документації при виконанні ремонтно-будівельних робіт підрядника, визначеної вказаним висновком експерта, за твердженням позивача за зустрічним позовом, вартість робіт, що здійснена підрядником становить 759 931,90 грн (1 245 312,90 грн -485 381,00 грн).

З огляду на те, що протягом дії договору замовник сплатив підряднику 1 010 000,00 грн, виходячи з висновку будівельно-технічної експертизи та вартості здійснених підрядником робіт, позивач за зустрічним позовом вказує на те, що сплачена замовником сума перевищує загальну вартість виконаних робіт на суму 250 068,10 грн.

Посилаючись на положення ч. 3 ст. 858 ЦК України, позивач за зустрічним позовом зазначає про те, що він відмовився від подальшої реалізації договору та вважає за необхідне не здійснювати усунення недоліків робіт силами підрядника, а пропорційно зменшити ціну договору на вартість таких ремонтних робіт, визначену вказаною експертизою, у зв'язку з чим просить повернути йому грошові кошти у сумі 250 068,10 грн.

Разом з тим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції правомірно відмовив у задоволенні вказаної вимоги ТОВ «Епона», виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов'язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе.

Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

При цьому, за приписами ч. 4 ст. 853 ЦК України, у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін,- обидві сторони порівну.

Вимоги до висновку експерта встановлені статтею 98 ГПК України, відповідно до якої висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім'я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством.

Згідно з частиною 7 статті 98 ГПК України у висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

Відповідно до ч.ч. 1, 5, 6 ст. 101 ГПК України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов'язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.

Разом з тим, відповідно до ч. 2 вказаної норми порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз.

Так, статтею 4 Закону України «Про судову експертизу» незалежність судового експерта та правильність його висновку забезпечуються кримінальною відповідальністю судового експерта за дачу свідомо неправдивого висновку та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

Однак, як вбачається з висновку експерта № 1-08/06 від 08.06.2017, на який посилається позивач за зустрічним позовом, експерт, який виконував дослідження, не був повідомлений про кримінальну відповідальність, а тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що вказаний документ не є висновком експерта в розумінні процесуального закону, а тому не може прийняти його як належний та допустимий доказ у справі.

Відповідно до вказаного висновку експертом було встановлено, що виконані ремонтно-будівельні роботи не відповідають кошторисній документації та вимогам і умовам державних будівельних норм; мінімальна вартість ремонтно-будівельних робіт для усунення порушень вимог Державних будівельних норм та кошторисної документації становить 485 381,00 грн.

Разом з тим, як правильно встановлено судом першої інстанції, вказаний висновок експерта було складено 08.06.2017, тобто після спливу 6 місяців з дня направлення акту приймання-передачі виконаних робіт на спірному об'єкті.

Згідно з п. 7.1. договору гарантійний строк експлуатації об'єкту встановлюється відповідно до діючого законодавства України і становить 1 рік з моменту підписання акту приймання-передачі виконаних робіт.

Пунктом 7.3. договору визначено, що підрядник повинен усунути зазначені недоліки і дефекти за власний рахунок і у строки погоджені сторонами.

Таким чином, враховуючи, що спірний акт приймання-передачі виконаних робіт вважається прийнятим позивачем за зустрічним позовом, а вказаний висновок було складено після спливу 6 місяців з дня направлення акту приймання-передачі виконаних робіт, з урахуванням вимог пунктів 7.1. - 7.3 договору, суд першої інстанції правомірно вказав на те, що позивач за зустрічним позовом мав право звернутись у межах гарантійних строків до відповідача за зустрічним позовом для усунення недоліків та дефектів на спірному об'єкті, в результаті чого, у замовника були відсутні підстави для усунення недоліків самостійно чи за участі третіх осіб.

Крім того, колегією суддів враховано, що ухвалою Господарського суду Київської області від 12.09.2017 було призначено у даній справі судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, однак, від останнього надійшло повідомлення про неможливість проведення експертизи (вх. № 257/17 від 01.02.2018).

Ухвалою Господарського суду Київської області від 05.06.2018 повторно призначено у даній справі судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України, проте від останнього також надійшло повідомлення про неможливість проведення експертизи (вх. №19811/18 від 26.09.2018).

З вказаного повідомлення вбачається, що неможливість проведення експертизи викликана відсутністю в судового експерта вихідних даних для її проведення у зв'язку з тим, що клопотання експерта про надання необхідних документів та вихідних даних для проведення судової будівельно-технічної експертизи не було задоволено ініціатором її проведення - ТОВ «Епона».

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що позивачем за зустрічним позовом не доведено наявність підстав для відшкодування збитків за виконання вищевказаних робіт у розмірі 250 068,10 грн, оскільки відсутній взаємозв'язок між протиправною поведінкою та розміром завданої шкоди, а крім того, розмір такої шкоди не підтверджений належними та допустимими доказами у справі.

У зв'язку з порушенням відповідачем за зустрічним позовом строків виконання ремонтних робіт позивачем за зустрічним позовом на підставі пункту 8.1 договору нараховано штраф у розмірі 62 848,10 грн за період з 25.10.2016 по 09.06.2017.

Пунктом 6.5. договору визначено, що строк виконання робіт складає 90 робочих днів і обчислюється з моменту виконання замовником умов пункту 6.3.1 договору.

Відповідно до п. 6.3.1 договору перша частина у розмірі 50% кошторисної вартості робіт та матеріалів, сплачується на підставі виставленого підрядником рахунку протягом 3 банківських днів.

Враховуючи, що ТОВ «Епона» перерахувало на рахунок ФОП Базюка М.А. 630 000,00 грн 15.06.2016, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що строк виконання робіт згідно договору закінчився 25.10.2016.

При цьому, як було зазначено вище, відповідачем за зустрічним позовом направлено акт прийняття виконаних робіт лише 30.12.2016, а відтак, у даному випадку має місце прострочення ФОП Базюком М.А. строків виконання робіт за договором.

Пунктом 8.1. договору сторони погодили, що у тому випадку, якщо з вини підрядника відбувається затримка у виконанні договору, то за кожен день затримки після встановленого дня закінчення робіт з нього буде братися штраф у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми загальної вартості робіт (Додаток №1 до договору), але загальна сума штрафу не може перевищувати 5% від суми загальної вартості робіт (Додаток №1 до договору).

Разом з тим, виходячи з вищевикладених приписів ст. 549 ЦК України, колегія суддів зазначає, що розмір штрафу не залежить від тривалості прострочення боржника, як це передбачили сторони у п. 8.1. договору - за кожен день затримки після встановленого дня закінчення робіт.

Колегія суддів звертає увагу, що розмір договірної штрафної санкції обраховано у відсотковому розмірі за кожну добу прострочення, що за визначенням статті 549 ЦК України відповідає поняттю «пеня».

При цьому, для договірної практики та практики правозастосування сама лише назва тієї чи іншої санкції, вжита в тексті договору, практичного значення не має. У такому випадку слід виходити з мети встановлення у законі відповідальності за порушення зобов'язання у вигляді штрафної санкції - забезпечення належного виконання зобов'язання.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у постанові від 08.02.2017 у справі № 910/29752/15.

Виходячи зі змісту п. 8.1. договору, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що за правовою природою зазначена сума штрафу є пенею.

Зі змісту частини 3 ст. 549 ЦК України вбачається, що пеня обчислюється: а) у відсотках; б) від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання; в) за кожен день прострочення виконання.

Тобто пеня є змінною величиною й залежить від часу, на який прострочив виконання боржник, а також вона може бути встановлена тільки для забезпечення грошових зобов'язань.

Разом з тим, у Господарському кодексі України поняття пені (поряд з неустойкою і штрафом) визначено як господарську санкцію у вигляді грошової суми, яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання (ч. 1 ст. 230 ГК України).

Згідно з ч. 1 ст. 173 ГК України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Тобто, в розумінні ст. ст. 173 та 230 ГК України пеня є різновидом господарської санкції за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання, суть якого може полягати не тільки в зобов'язанні сплатити гроші (грошове зобов'язання), але й в зобов'язанні виконати роботу, передати майно, надати інформацію тощо (негрошове зобов'язання).

Водночас, відповідно до частин 1, 4 статті 231 ГК України законом щодо окремих видів зобов'язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається. У разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Отже, зі змісту ст. 231 ГК України вбачається, що пеня також може обчислюватися у розмірі певного відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, тобто ГК України, на відміну від ЦК України, не пов'язує нарахування пені лише з несвоєчасним виконанням грошового зобов'язання.

Крім того, відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 67, ч. 4 ст. 179 ГК України відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов'язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Колегія суддів зазначає, що право передбачити в договорі нарахування пені за невиконання не грошового зобов'язання також цілком узгоджується зі свободою договору, встановленою статтею 627 ЦК України, коли сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

З огляду на викладені приписи законодавства, враховуючи, що строк виконання робіт за договором закінчився 25.10.2016, а відповідачем за зустрічним позовом направлено акт прийняття виконаних робіт - 30.12.2016, тобто, з порушенням цього строку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про правомірність заявленої позивачем за зустрічним позовом вимоги про стягнення пені.

Разом з тим, здійснивши власний розрахунок пені, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що її розмір становить 6 264,20 грн.

За результатами розрахунку, здійсненого судом апеляційної інстанції, враховуючи, що погоджена сторонами штрафна санкція у відповідності до п. 8.1. договору має бути розрахована, виходячи з подвійної облікової ставки НБУ від суми загальної вартості робіт (Додаток №1 до договору), колегія суддів встановила, що розмір пені за період прострочення виконання робіт, а саме, за період з 26.10.2016 по 10.01.2017 становить 37 925,88 грн.

Водночас, з огляду на те, що п. 8.1 договору сторони погодили, що загальна сума штрафу не може перевищувати 5% від суми загальної вартості робіт (Додаток №1 до договору), суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність обмеження заявленої до стягнення штрафної санкції та наявність підстав для стягнення з ФОП Базюка М.А. на користь ТОВ «Епона» 32 131,65 грн пені.

Враховуючи, що позивачем за зустрічним позовом враховано необхідність такого обмеження щодо розміру штрафної санкції, однак, безпідставно здійснено відповідний розрахунок, виходячи з ціни договору (1 256 962,06 грн), а не з загальної вартості робіт, встановленої Додатком №1 до договору (642 633,00 грн), у задоволенні вимоги ТОВ «Епона» про стягнення з ФОП Базюка М.А. пені у розмірі 30 716,45 грн (62 848,10 грн - 32 131,65 грн) необхідно відмовити.

Крім того, до ціни позову позивачем за зустрічним позовом було включено вимогу про стягнення суми витрат на проведення експертизи у розмірі 35 000,00 грн.

Разом з тим, як правильно встановлено судом першої інстанції, витрати на проведення експертизи є судовими витратами та підлягають розподілу між сторонами за правилами ст. 129 ГПК України.

Так, відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи. До витрат, пов'язаних з розглядом справ, належать витрати, пов'язані з проведенням експертизи.

Згідно з ч.ч. 4, 5 статті 127 ГПК України розмір витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони, проведення експертизи, встановлюється судом на підставі договорів, рахунків та інших доказів; розмір витрат на оплату робіт залученого стороною експерта, спеціаліста, перекладача має бути співмірним із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт.

Однак, як було зазначено вище, наданий позивачем за зустрічним позовом висновок експерта № 1-08/06 від 08.06.2017 не відповідає вимогам, встановленим ст.ст. 98, 101 ГПК України, не є висновком експерта в розумінні процесуального закону, а відтак, заявлені ТОВ «Епона» витрати на проведення експертизи не підлягають розподілу між сторонами в порядку ст. 129 ГПК України.

Крім того, позивачем за зустрічним позовом не було надано суду відповідних договорів, рахунків та інших доказів, що підтверджують розмір заявленої до стягнення суми витрат на проведення експертизи.

Також колегія суддів звертає увагу, що включаючи вимогу про стягнення суми витрат на проведення експертизи у розмірі 35 000,00 грн до ціни позову, позивач за зустрічним позовом посилався на те, що вказана сума витрат є збитками замовника, завданими простроченням та неналежним виконанням підрядником своїх зобов'язань.

Однак, заявляючи вказану вимогу як збитки, позивачем за зустрічним позовом жодним чином не обґрунтовано та не доведено складу цивільного (господарського правопорушення) та наявність обставин, з якими законодавство пов'язує можливість відшкодування збитків.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно зі ст.ст. 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Водночас, саме позивач повинен довести обставини, які входять до предмету доказування у справі та які підтверджують факт порушення/невизнання його права відповідачем.

Зважаючи на вищевикладені обставини справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення зустрічного позову та стягнення з ФОП Базюка М.А. на користь ТОВ «Епона» 32 131,65 грн пені. У задоволенні іншої частини зустрічного позову, а саме, у стягненні збитків у сумі 315 784,55 грн, з яких 250 068,10 грн переплати від вартості робіт, 35 000,00 грн витрат на проведення експертизи та 30 716,45 грн пені необхідно відмовити.

Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

При цьому, колегія суддів зазначає, що враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Зокрема, Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» у рішенні від 18.07.2006 та у справі «Трофимчук проти України» у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

У рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених місцевим господарським судом та судом апеляційної інстанції, інші доводи сторін, викладені в апеляційній скарзі та у відзиві на неї, не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на вирішення спору у даній справі.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення, у відповідності до пунктів 1-4 частини 1 статті 277 ГПК України, є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на вищезазначене, апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга ТОВ «Епона» з підстав, наведених у ній, задоволенню не підлягає, однак, у зв'язку з порушенням судом норм матеріального права та невідповідністю висновків суду обставинам справи, рішення Господарського суду Київської області від 18.10.2018 у справі №911/1106/17 підлягає частковому скасуванню.

При цьому, колегія суддів вважає правомірним застосування судом першої інстанції приписів ч. 11 ст. 238 ГПК України, відповідно до якої у зв'язку з частковим задоволенням первісного і зустрічного позовів, судом проводиться зустрічне зарахування сум та стягується різниця між ними на користь сторони, якій присуджено більшу грошову суму.

Враховуючи, що з ТОВ «Епона» на користь ФОП Базюка М.А. підлягає стягненню заборгованість за договором на виконання ремонтних робіт №10 від 15.06.2016 у загальному розмірі 317 770,84 грн, з яких 235 312,00 грн основного боргу, 32 131,65 грн штрафу, 9 516,00 грн 3 % річних та 40 811,19 грн інфляційних втрат, а з ФОП Базюка М.А. на користь ТОВ «Епона» - 32 131,65 грн пені, суд апеляційної інстанції вважає за доцільне провести зустрічне зарахування таких сум, у зв'язку з чим з ТОВ «Епона» на користь ФОП Базюка М.А. необхідно стягнути 285 639,19 грн різниці заборгованості, а саме, 235 312,00 основного боргу, 9 516,00 грн 3 % річних, 40 811,19 грн інфляційних втрат.

Відповідно до п. 2 ч. 1, п. 3 ч. 4 ст. 129 ГПК України у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог; інші судові витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Водночас, за приписами ч. 9 ст. 129 ГПК України, якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

Однак, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції про те, що спір у даній справі виник внаслідок неправильних дій ТОВ «Епона», вважає такий висновок необґрунтованим та безпідставним, враховуючи встановлені судом обставини порушення господарського зобов'язання в частині своєчасного виконання робіт за договором ФОП Базюком М.А.

Згідно з частиною 14 статті 129 ГПК України, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи те, що суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення первісних та зустрічних позовних вимог, витрати, пов'язані зі сплатою судового збору, покладаються на сторони пропорційно задоволеним вимогам, а саме, витрати зі сплати судового збору за первісним позовом в розмірі 4 766,56 грн покладаються на відповідача, витрати зі сплати судового збору за зустрічним позовом в розмірі 481,97 грн покладаються на відповідача за зустрічним позовом.

Крім того, позивач за первісним позовом просив суд стягнути з відповідача за первісним позовом 4 000,00 грн витрат на правничу допомогу.

За приписами п. 1 ч. 3 ст. 123 ГПК України до витрат, пов'язаних з розглядом справи належать витрати на професійну правничу допомогу.

За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката згідно з ч. 2 ст. 126 ГПК України підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Обов'язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

В якості доказів понесення витрат, пов'язаних з правничою допомогою адвоката, позивачем за первісним позовом надано суду копії договору про надання правової допомоги № 20-01/17 від 20.01.2017 та додатку до нього від 30.03.2017, квитанцію №17ZG43677 від 07.04.2017 на оплату послуг за надання правової допомоги за вказаним договором у розмірі 4 000,00 грн (а.с. 60-61, т. 1).

З огляду на правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №904/8308/17 та практику Європейського суду з прав людини (рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України", заява № 19336/04), враховуючи ту обставину, що розмір витрат на оплату послуг адвоката є співрозмірним з розміром вимог, що підлягають задоволенню, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для зменшення витрат на професійну правничу допомогу.

Разом з тим, враховуючи часткове задоволення первісного позову, з огляду на приписи ч. 2 ст. 126 ГПК України та ч. 4 ст. 129 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що з ТОВ «Епона» на користь ФОП Базюка М.А. підлягають стягненню 3 633,66 грн витрат на професійну правничу допомогу.

Зі змісту ч.11 ст. 129 ГПК України вбачається, що при частковому задоволенні позову, у випадку покладення судових витрат на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, суд може зобов'язати сторону, на яку покладено більшу суму судових витрат, сплатити різницю іншій стороні. В такому випадку сторони звільняються від обов'язку сплачувати одна одній іншу частину судових витрат.

На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про доцільність стягнення з ТОВ «Епона» на користь ФОП Базюка М.А. 7 918,25 грн (4 766,56 грн + 3 633,66 грн - 481,97 грн) різниці суми судових витрат.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні, на підставі статті 129 ГПК України, покладається на апелянта.

При цьому, з огляду на вищевикладені приписи процесуального закону щодо розподілу витрат на професійну правничу допомогу адвоката, враховуючи надані ФОП Базюком М.А. докази понесення ним витрат, пов'язаних з правничою допомогою у зв'язку з розглядом справи судом апеляційної інстанції, а саме, копії договору про надання правової допомоги № 20-01/17 від 20.01.2017, додатку від 26.12.2018 та додаткової угоди від 19.01.2018 до вказаного договору, а також меморіальні ордери від 26.12.2018 на суму 3 000,00 грн та від 09.03.2019 на суму 1 000,00 грн та детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом ОСОБА_3 у справі №911/1106/17, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення клопотання позивача за зустрічним позовом щодо стягнення з ТОВ «Епона» на користь ФОП Базюка М.А. 4 000,00 грн витрат на правничу допомогу, як таких, що є документально підтвердженими та співмірними із ціною позову, складністю справи та обсягом необхідних дій адвоката щодо захисту інтересів позивача за первісним позовом під час апеляційного провадження у справі.

Керуючись ст. ст. 253-254, 269, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Епона» на рішення Господарського суду Київської області від 18.10.2018 у справі №911/1106/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 18.10.2018 у справі №911/1106/17 скасувати частково, виклавши його резолютивну частину в наступній редакції:

«Первісний позов Фізичної особи-підприємця Базюка Миколи Андрійовича (адреса реєстрації: АДРЕСА_1; РНОКПП НОМЕР_1) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Епона» (07353, Київська обл., Вишгородський р-н, с. Старі Петрівці, вул. Дубрівська, буд. 32, ідентифікаційний ) про стягнення 349 808,19 грн, з яких 235 312,00 грн основного боргу, 32 131,65 грн неустойки, 9 516,00 грн 3% річних, 43 848,54 грн інфляційних втрат, 29 000,00 грн збитків (упущеної вигоди) задовольнити частково.

Зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Епона» (07353, Київська обл., Вишгородський р-н, с. Старі Петрівці, вул. Дубрівська, буд. 32, ідентифікаційний ) до Фізичної особи-підприємця Базюка Миколи Андрійовича (адреса реєстрації: АДРЕСА_1; РНОКПП НОМЕР_1) про стягнення 347 916,20 грн, з яких 250 068,10 грн переплати від вартості робіт, 62 848,10 грн штрафу за прострочення робіт та 35 000,00 грн витрат на проведення експертизи задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Епона» (07353, Київська обл., Вишгородський р-н, с. Старі Петрівці, вул. Дубрівська, буд. 32, ідентифікаційний ) на користь Фізичної особи-підприємця Базюка Миколи Андрійовича (адреса реєстрації: АДРЕСА_1; РНОКПП НОМЕР_1) 235 312,00 грн (двісті тридцять п'ять тисяч триста дванадцять гривень) основного боргу, 9 516,00 грн (дев'ять тисяч п'ятсот шістнадцять гривень) 3 % річних, 40 811,19 грн (сорок тисяч вісімсот одинадцять гривень дев'ятнадцять копійок) інфляційних втрат, 7 918,25 грн (сім тисяч дев'ятсот вісімнадцять гривень двадцять п'ять копійок) судових витрат.

В задоволенні первісних позовних вимог Фізичної особи-підприємця Базюка Миколи Андрійовича в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Епона» 3 037,35 грн інфляційних втрат та 29 000,00 грн збитків відмовити.

В задоволенні зустрічних позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Епона» в частині стягнення з Фізичної особи-підприємця Базюка Миколи Андрійовича збитків у сумі 315 784,55 грн, з яких 250 068,10 грн переплати від вартості робіт, 35 000,00 грн витрат на проведення експертизи та 30 716,45 грн штрафу відмовити.».

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Епона» (07353, Київська обл., Вишгородський р-н, с. Старі Петрівці, вул. Дубрівська, буд. 32, ідентифікаційний ) на користь Фізичної особи-підприємця Базюка Миколи Андрійовича (адреса реєстрації: АДРЕСА_1; адреса для листування: АДРЕСА_2, РНОКПП НОМЕР_1) 4 000,00 грн (чотири тисячі гривень) витрат на професійну правничу допомогу за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

4. Доручити Господарському суду Київської області видати накази на виконання даної постанови.

5. Матеріали справи №911/1106/17 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст постанови складено 25.04.2019.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді Г.А. Жук

С.Я. Дикунська