СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

24 квітня 2019 року Справа № 922/2665/17

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Тихий П.В., суддя Гетьман Р.А., суддя Россолов В.В.

без повідомлення учасників справи,

розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Новакорм" (вх.№4167 від 23.04.2019) про відвід судді Тихого П.В. від участі у розгляді справи №922/2665/17 в апеляційному провадженні за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "КреМікс" (вх.№1328Х/1-43) на рішення господарського суду Харківської області від 08.11.2018, повне рішення складено 14.11.2018 (суддя Лаврова Л.С.) у справі №922/2665/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Інпайп", м.Харків,

до 1.Товариства з обмеженою відповідальністю "КреМікс", с.Піщане Кременчуцького району Полтавської області;

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Новакорм", м.Харків,

про стягнення коштів,

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 08.11.2018 позовні вимоги задоволено.

Стягнуто солідарно з Товариства з обмеженою відповідальністю "КреМікс" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Новакорм" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Інпайп" неустойку в сумі 3231202,10 грн. за договором оренди комплексу нежитлових будівель виробничої бази від 21.02.2017. Також, з відповідачів стягнуто на користь позивача 24234,01 грн. судового збору.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "КреМікс" звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, якою просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 08.11.2018 у справі № 922/2665/17, в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 26.12.2018 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Шевель О.В., суддя Тарасова І.В., суддя Фоміна В.О.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "КреМікс", призначено розгляд апеляційної скарги на 29.01.2019 о 15:30.

В судовому засіданні з розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "КреМікс" на рішення господарського суду Харківської області від 08.11.2018 у справі №922/2665/17 оголошувалися перерви до 06.02.2019, 21.02.2019 та 25.02.2019.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.02.2019 у справі №922/2665/17, зокрема, було задоволено заяву суддів Східного апеляційного господарського суду Шевель О.В., Тарасової І.В., Фоміної В.О. про самовідвід.

Розпорядженням керівника апарату Східного апеляційного господарського суду від 28.02.2019, у зв'язку з задоволенням заяви суддів Шевель О.В., Тарасової І.В., Фоміної В.О. про самовідвід, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 922/2665/17.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.02.2019 для розгляду справи № 922/2665/17 сформовано колегію суддів у складі: ОСОБА_1 головуючий суддя, судді Гетьман Р.А., Слободін М.М.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 05.03.2019 у справі №922/2665/17 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "КреМікс" на рішення господарського суду Харківської області від 08.11.2018 у справі № 922/2665/17 до провадження та призначено до розгляду на 04.04.2019 об 11:30 год.

Ухвалою суду від 04.04.2019 в судовому засіданні було оголошено перерву до 18.04.2019 до 11:30 год.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.04.2019, у звязку з відпусткою судді-доповідача ОСОБА_1, визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Тихий П.В. (суддя-доповідач), суддя Гетьман Р.А., суддя Слободін М.М.

Ухвалою суду від 18.04.2019 у звязку зі зміною складу судової колегії, розгляд справи було відкладено на 21.05.2019.

23.04.2019 другий відповідач, ТОВ "Новакорм", звернувся з заявою про відвід на підставі п.5 ч.1 статті 35 Господарського процесуального кодексу України, в якій просить відвести суддю Тихого П.В. від розгляду справи №922/2665/17, зазначаючи, що оскільки ТОВ "Новакорм" не приймало участі у розгляді справи 18.04.2019, йому не було відомо про зміни складу суду, а дізналося про такі зміни лише 23.04.2019 з сайту судової влади.

Згідно з приписами ч.ч. 7, 8 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід має бути вирішено не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.04.2019, у звязку з відпусткою судді Слободіна М.М., визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Тихий П.В. (суддя-доповідач), суддя Гетьман Р.А., суддя Россолов В.В.

Розглянувши заяву другого відповідача про відвід судді Тихого П.В. у справі №922/2665/17, суд дійшов висновку, що доводи заявника ґрунтуються на припущеннях і не відповідають приписам п. 5 ч. 1 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, тому підстави для задоволення зазначеної заяви про відвід відсутні, з огляду на наступне.

У відповідності до ч. 1 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, суддя не може розглядати справу і підлягає відводу, у разі: наявності у судді родинних відносин з учасниками процесу (п. 1 ч. 1 ст. 35 ГПК України); попередньої участі судді в справі в іншому статусі (п. 2 ч. 1 ст. 35 ГПК України); прямої чи побічної заінтересованості судді в результаті розгляду справи (п. 3 ч. 1 ст. 35 ГПК України); порушення порядку визначення судді (п. 4 ч. 1 ст. 35 ГПК України); інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або обєктивності судді (п. 5 ч. 1 ст. 35 ГПК України).

Суддя підлягає відводу також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України, питання про відвід судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі.

За приписами ч. 2 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України, питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Відповідно до ч. 1 ст. 24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" кожному гарантується захист його прав, свобод та законних інтересів незалежним і безстороннім судом, утвореним відповідно до закону.

Кожен суддя об'єктивно, безсторонньо, неупереджено, незалежно, справедливо та кваліфіковано здійснює правосуддя, керуючись принципом верховенства права, підкоряючись лише закону, чесно і сумлінно здійснює повноваження та виконує обов'язки судді, дотримуючись етичних принципів і правил поведінки.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) в п. 66 рішення у справі Бочан проти України від 03.05.2007 (заява № 7577/02) зазначив, що безсторонність, в сенсі п.1 ст. 6, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об'єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв'язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

Аналогічна правова позиція закріплена також в пп. 49, 52 рішення ЄСПЛ у справі Білуха проти України від 09.11.2006 (заява № 33949/02), п. 28 рішення ЄСПЛ у справі Газета Україна-центр проти України від 15.07.2010 (заява №16695/04).

Як встановлено Бангалорськими принципами поведінки суддів, схваленими резолюцією Економічної і ОСОБА_2 ООН № 2006/23 від 27.07.2006, об'єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов'язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття.

Наведе свідчить про те, що підстави для відводу судді можуть бути оціночною категорією, що з одного боку дає змогу реалізувати конституційну засаду незалежного розгляду справи суддею, а з іншого боку, є площиною для зловживань з боку недобросовісних учасників.

За змістом частини 3 ст. 38 Господарського процесуального кодексу України, відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід дозволяється лише у виняткових випадках, коли підставу відводу заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня коли заявник дізнався про таку підставу.

Тобто відвід повинен бути підтверджений фактичними обставинами та ґрунтуватись на певних конкретних доказах.

Отже особа, яка подала заяву про відвід судді, повинна довести факт упередженості та необєктивності судді (суддів) у розгляді справи. Водночас, відвід повинен бути вмотивований, з наведенням відповідних аргументів, доказів, які підтверджують наявність підстав для відводу.

За приписами ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

В обґрунтування заяви ТОВ "Новакорм" вказує, що у другого відповідача існують обґрунтовані сумніви щодо неупередженості нового головуючого - судді Тихого П.В., оскільки новим складом розгляд справи призначено на 21.05.2019, при цьому, апеляційне провадження у даній справі було відкрито ще 26.12.2018. Зазначає, що у звязку із затягуванням розгляду справи та призначенням судового засідання на строк, який настане лише через місяць, вважає, що існують сумніви у неупередженості суду та щодо відсутності навмисного затягування розгляду справи.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно з розпорядженнями керівника апарату суду щодо повторного автоматичного розподілу справи від 17.04.2019 у звязку з відпусткою судді Дучал Н.М. було проведено повторний автоматизований розподіл справи №922/2665/17 та для розгляду зазначеної справи визначено колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Тихий П.В. (суддя-доповідач), суддя Гетьман Р.А., суддя Слободін М.М.

За приписами ч. 14 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, у разі зміни складу суду на стадії підготовчого провадження розгляд справи починається спочатку, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. У разі зміни складу суду на стадії розгляду справи по суті суд повторно розпочинає розгляд справи по суті, крім випадку, коли суд ухвалить рішення про повторне проведення підготовчого провадження.

Таким чином, з огляду на приписи ч. 14 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, згідно з розпорядженням керівника апарату суду щодо повторного автоматичного розподілу справи від 17.04.2019 системою автоматизованого розподілу для розгляду справи №922/2665/17 визначеною колегією суддів у складі: головуючий суддя Тихий П.В. (суддя-доповідач), суддя Гетьман Р.А., суддя Слободін М.М., якою в судовому засіданні 18.04.2019 було повторно розпочато розгляд справи.

Проте, враховуючи складність справи та зважаючи на зміну складу суду та з метою повідомлення другого відповідача про таку зміну, з метою забезпечення повного зясування обставин, що мають значення для справи, задля дотримання основних засад господарського судочинства, суд дійшов висновку про неможливість вирішення спору в судовому засіданні 18.04.2019, у звязку з чим розгляд справи відкладено на 21.05.2019.

Отже, посилання другого відповідача в заяві про відвід на затягування розгляду справи №922/2665/17 суддею Тихим П.В. є безпідставним, оскільки розгляд справи відкладено саме з метою повідомлення його про зміну складу суду та для забезпечення повного зясування обставин, які мають значення для справи, що не може свідчити про необ'єктивність судді Тихого П.В., якому заявлено відвід.

Частиною 4 статті 35 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Враховуючи викладене, в силу приписів ч. 4 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, незгода другого відповідача, ТОВ "Новакорм" з процесуальним рішення судді Тихого П.В. щодо відкладення розгляду справи №922/2665/17 не може бути підставою для відводу зазначеного судді без надання стороною, яка заявляє відвід, належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів проявлення зазначеним суддею необ'єктивності чи упередженості при ухваленні вказаного судового рішення на користь однієї з сторін.

Проте таких доказів заявником до заяви про відвід не додано та не наведено в заяві обґрунтувань з посиланням на конкретні факти, які могли б викликати сумніви щодо обєктивності чи неупередженості суддів, відносно яких заявлено відвід.

Інших обставин, які відповідно до ст.ст. 35, 36 Господарського процесуального кодексу України можуть бути підставою для відводу судді Тихого П.В., заявником в заяві про відвід не наведено.

З огляду на вищенаведене, викладені у заяві про відвід доводи є необґрунтованими, у звязку з чим заява не підлягає задоволенню.

Водночас, в силу дії частин другої та третьої статті 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу; суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі; у цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу; такому судді не може бути заявлений відвід.

Оскільки судова колегія дійшла висновку про необґрунтованість заяви ТОВ "Новакорм" про відвід судді Тихого П.В., справа № 922/2665/17 підлягає передачі на автоматизований розподіл для вирішення питання про відвід судді у порядку, встановленому статтею 32 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 32, 35, 38, 39, ст.ст. 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

УХВАЛИЛА:

Визнати необґрунтованою заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Новакорм" про відвід судді Тихого П.В.

Передати справу для вирішення питання про відвід судді Тихого П.В. у порядку, встановленому статтею 32 Господарського процесуального кодексу України

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями. Порядок та строки оскарження ухвали передбачені статтями 287-289 ГПК України.

Ухвала підписана 24.04.2019.

Головуючий суддя П.В. Тихий

Суддя Р.А. Гетьман

Суддя В.В. Россолов