ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.04.2019 року м.Дніпро Справа № 904/4030/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Чус О.В.

судді: Парусніков Ю.Б., Коваль Л.А.

секретар судового засіданні: Ревкова Г.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Лотанюк С.В., довіреність № 36 від 08.01.2019 р., адвокат;

від відповідача: Кондратенко Д.А., довіреність № 007/1Др-188-1218 від 03.12.2018 р., адвокат;

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Комунального підприємства теплових мереж "КРИВОРІЖТЕПЛОМЕРЕЖА" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.12.2018, повне рішення складено 12.12.2018, суддя Красота О.І., у справі № 904/4030/18

за позовом Комунального підприємства теплових мереж "КРИВОРІЖТЕПЛОМЕРЕЖА", м.Кривий Ріг

до Публічного акціонерного товариства "КРИВОРІЖГАЗ", м. Кривий Ріг

про скасування рішення про донарахування не облікованого природного газу на суму 97770,53 грн.

за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства "КРИВОРІЖГАЗ", м. Кривий Ріг

до Комунального підприємства теплових мереж "КРИВОРІЖТЕПЛОМЕРЕЖА", м. Кривий Ріг

про стягнення заборгованості за необлікований об'єм природного газу та його вартість в сумі 97 770,53 грн.

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2018 року Комунальне підприємство теплових мереж "Криворіжтепломережа" звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" про скасування рішення комісії з експертизи ЗВТ та пломб ПАТ "Криворіжгаз" про донарахування необлікованого природного газу за період з 01.04.2018р. по 05.04.2018р. за номінальною потужністю у обсязі 9211 м3 на суму 97 770,53 грн.

Позов обґрунтовано тим, що донарахування об'єму природного газу здійснено неправомірно, оскільки відповідно до пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем до позивача не повинно було застосовуватись таке донарахування у зв'язку з тим, що він завчасно звертався до відповідача з листами про необхідність оглянути пломби та перевірити герметичність вузлів обліку, а також можливої їх заміни, проте відповіді на листи відповідач не надав, представників для огляду не направив. Позивач вважає неналежно оформленим складений відповідачем акт про порушення та несанкціоноване втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб на крані свічі, на кранах вентильного блоку, а також про наявність на пломбах тріщин та сколів, оскільки його підписано одним (із трьох визначених в бланкі акту) працівником відповідача. Проведене експертне трасологічне дослідження пломб не підтвердило пошкодження цілісності пломб, визначеного п. 4 гл. 1 р. I Кодексу газорозподільних систем, а механічні пошкодження корпусу пломб, на думку позивача, не заважало їм виконувати свою функцію. Позивач вважає рішення відповідача необґрунтованим та таким, що суперечить нормам чинного законодавства, чим грубо порушує права позивача.

Позовна заява прийнята господарським судом до розгляду за правилами загального позовного провадження (ухвала від 16.10.2018р.).

У листопаді 2018 року Публічне акціонерне товариство "КРИВОРІЖГАЗ" звернулось до господарського суду Дніпропетровської області із зустрічним позовом до Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа", в якому просить суд стягнути заборгованість за необлікований (донарахований) об'єм та обсяг природного газу та його вартість у розмірі 97 770, 53 грн.

Зустрічна позовна заява обґрунтована несанкціонованим втручанням в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб згідно пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, що підтверджується актом про порушення від 05.04.2018р.; актом експертизи пломб від 11.04.2018р. виявлено порушення їх цілісності: видимі механічні пошкодження корпусу, які свідчать про несанкціоноване втручання в складові комерційного ВОГ та призвели до викривлення даних обліку природного газу; висновком експертного трасологічного дослідження пломб від 23.07.2018р. встановлено, що пломби, після первинного навішування, піддавалась розкриттю та повторному навішуванню. У зв'язку з пошкодженням пломб з вини споживача, на підставі абзацу 5 пункту 5 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, рішенням відповідача за первісним позовом від 26.07.2018р. було задоволено акт про порушення та нараховано позивачу за первісним позовом необлікований (донарахований) об'єм природного газу з початку розрахункового періоду до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ (з 01.04.2018р. по 05.04.2018р., де актом від 05.04.2018р. опломбовано комерційний вузол обліку газу та його складових, опломбовано обчислювач).

Зустрічна позовна заява прийнята господарським судом для спільного розгляду з первісним позовом (ухвала від 07.11.2018р.).

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 11.12.2018 року (суддя Красота О.І.) у справі № 904/4030/18 у задоволенні первісного позову відмовлено у повному обсязі. Зустрічний позов задоволено у повному обсязі. Стягнуто з Комунального підприємства теплових мереж "КРИВОРІЖТЕПЛОМЕРЕЖА" на користь Публічного акціонерного товариства "КРИВОРІЖГАЗ" основний борг у розмірі 97 770, 53 грн. та судовий збір у розмірі 1 762,00 грн.

За результатами розгляду справи господарський суд дійшов висновку про те, що позивач за первісним позовом не довів наявність підстав для скасування рішення комісії ПАТ "КРИВОРІЖГАЗ" про донарахування необлікованого природного газу та не довів порушення відповідачем за первісним позовом законодавства чи прав та інтересів позивача за первісним позовом. Крім того, господарський суд дійшов висновку про правомірність рішення комісії, оскільки несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ доведено висновком експерта від 05.10.2018р., яким також встановлено факт перепломбування пломб.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, Комунальне підприємство теплових мереж "КРИВОРІЖТЕПЛОМЕРЕЖА" звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне встановлення судом обставин, які мають значення для справи, необґрунтованість рішення суду, просить рішення суду скасувати і прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити та скасувати рішення комісії з експертизи ЗВТ та пломб ПАТ "Криворіжгаз" про донарахування необлікованого природного газу за період з 01.04.2018р. по 05.04.2018р. за номінальною потужністю у обсязі 9 211 м3 на суму 97 770,53 грн.; в задоволенні зустрічних вимог відмовити.

Апеляційна скарга обґрунтована наступними доводами:

- на думку апелянта, господарський суд дійшов помилкового висновку про те, що підставою для відмови в задоволенні позовних вимог є, зокрема, висновок експерта;

- вважає суперечливими висновки експерта від 23.07.2018р. та від 05.10.2018р., проведені по тим самим об'єктам дослідження, оскільки у висновку від 23.07.2018р. зазначено, що після первинного навішування пломби були розкриті та повторно навішані; у висновку від 05.10.2018р. зазначено, що вірогідніше за все пломба переопломбовувалась, та пломба була розділена тонким предметом. У відповіді на відзив від 13.11.2018р. відповідач звертав увагу суду, що відповідно до п. 3.5 Паспорту пломби охоронної «ГРАНІТ» використання пломби одноразове - конструкція пломби виключає її повторне використання;

- вважає неналежно оформленими висновки експерта від 23.07.2018р. та від 05.10.2018р., оскільки всупереч ч. 7 ст. 98 ГПК України у висновку експерта не зазначено, що останній попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок;

- господарський суд необґрунтовано відмовив під час підготовчого судового засідання в задоволенні клопотання позивача за первісним позовом про долучення доказів у справі, а саме листа від 16.11.2018р. № 102-11 заводу - виробника ТОВ «Андреал» з інформацією про те, що повторне використання пломби з видимими слідами її пошкодження вважається невідповідним;

- суд без посилань на норми чинного законодавства дійшов висновку про те, що підписання акту про порушення № 848 всіма представниками відповідача не є обов'язковим, тоді як позивач за первісним позовом наголошував, що акт про порушення № 848 підписано однією із трьох визначених осіб - працівників відповідача;

- суд не надав належної оцінки акту перевірки стану обліку природного газу від 24.04.2017р., дослідивши який помилково зазначив в рішенні суду, що сторонами при складенні вказаного акту питання про порушення чи відсутність пломб не порушувалось та відповідно не досліджувалось. На думку апелянта, даний акт не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки в акті зазначені інші пломби, деякі в інших місцях розташування (спірні пломби не розташовувались на лінії продувки до вузла обліку, а чітко були розміщені на вентильному блоці та кран свічі);

- судом не взято до уваги те, що позивач за первісним позовом своєчасно, відповідно до пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, письмово повідомив Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби та за умови відсутності явних ознак пошкодження пломби чи навмисного втручання в ЗВТ/лічильник газу процедура, передбачена цією главою, відповідальність у вигляді донарахувань не застосовується;

- в матеріалах справи відсутній акт про опломбування справного та повіреного ЗВТ, оскільки ЗВТ - технічний засіб, включаючи лічильник газу (який не знімався й не повірявся при знятті пломб), тобто суд дійшов висновку про викривлення показників обліку природного газу без дослідження самого приладу обліку природного газу;

- апелянт звертає увагу на позицію Верховного Суду, яка викладена в постанові від 14.06.2018р. у справі № 916/1656/17, стосовно доведення не лише факту несанкціонованого втручання, але й доведення факту наявності такого наслідку як викривлення даних обліку природного газу;

- суд залишив поза увагою необґрунтований період нарахувань до 05.04.2018р., в матеріалах справи міститься рішення виконкому Криворізької міської ради від 14.03.2018р. №125, яке підтверджує, що з 01.04.2018р. на 02.04.2018р. було закінчено опалювальний сезон2017-2018рр., довідка про роботу ТРП та котельних та інші документи підприємства апелянта підтверджують, що котельні з 02.04.2018р. припинили виробництво теплової енергії - споживання енергоносіїв, у тому числі й природного газу.

22.02.2019р. до апеляційного господарського суду від ПАТ «КРИВОРІЖГАЗ» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому вважає вимоги апеляційної скарги безпідставними та необґрунтованими, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду - без змін. (а.с. 36- 40, т.2) ПАТ «КРИВОРІЖГАЗ» зазначає, що нормами Кодексу ГРС не встановлено кількість представників Оператора ГРС при складенні акту про порушення, а тому акт про порушення від 05.04.2018р., який підписаний одним представником ПАТ «КРИВОРІЖГАЗ» відповідає вимогам чинного законодавства, про що вірно зазначив суд в мотивувальній частині рішення суду, посилаючись на п. 2 гл. 5 р. XI Кодексу ГРС. Умови дійсності акту про порушення передбачені п. 4 гл. 5 р. XI Кодексу ГРС, в судовому засіданні 11.12.2018р. дійсність акту сторонами не заперечувалась. Доводи апелянта про неналежне оформлення та суперечність висновків експерта від 23.07.2018р. та від 05.04.2018р. спростовуються мотивувальною частиною рішення суду, в якій чітко описані експертизи пломб та виявлені порушення в відповідними висновками, а саме видимі механічні пошкодження корпусу, які свідчать про несанкціоноване втручання в складові комерційного ВОГ, що призвело до викривлення даних обліку природного газу (згідно акту експертизи пломб від 11.04.2018р. № 390). Крім того висновком експерта від 05.10.2018р. встановлено факт перепломбування пломб, тому суд дійшов висновку про те, що було несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Результати трасологічного дослідження від 05.10.2018р. підтверджують втручання щодо пломби «Граніт», яка має пошкодження на корпусі, які свідчать про зовнішній механічний вплив. Таким чином, висновки експертів від 23.07.2018р. та від 05.10.2018р. встановлюють факт розкриття, повторного навішування та перепломбування, а лист ТОВ «Андреал» зазначає, що пошкодження на корпусі свідчать про зовнішній механічний вплив та відповідно втручання.

В судовому засіданні 10.04.2019р. апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, вислухавши представників сторін, дослідивши у порядку спрощеного позовного провадження матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до положень ст. ст. 74, 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлено наступні обставини

01.01.2016 року між ПАТ «Криворіжгаз» та КПТМ «Криворіжтепломережа» було укладено Заяву-приєднання № 0942039І54АТ016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) на умовах Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 р. № 2498. (а.с.16-17, т.1)

Приєднавшись до Типового договору розподілу, споживач, тим самим, погодився на всі його типові умови.

Відповідно до п.1.3 Договору розподілу природного газу, фактом приєднання споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 2 до цього договору.

Відповідно до п.2.1 Договору, оператор ГРМ зобов'язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.

Пунктом 5.2 Типового договору розподілу передбачено визначення об'єму розподілу та споживання природного газу по Споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та Споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.

Пунктом 6.1 Договору встановлена оплата вартості послуги оператора ГРМ з розподілу природного газу, яка здійснюється споживачем за тарифом, встановленим регулятором для оператора ГРМ, що сплачується як плата за потужність (абонентська плата), з урахуванням вимог Кодексу газорозподільних систем.

Згідно з п.8.1 Договору, за невиконання або неналежне виконання своїх зобов'язань за цим договором сторони несуть відповідальність згідно з цим договором та чинним законодавством України.

Відповідно до пп.4 п. 7.2 Договору Відповідач за первісним позовом має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об'єкті споживача, у порядку, визначеному кодексом газорозподільних систем.

05.04.2018р. актом про порушення № 848, складеним ПАТ «Криворіжгаз» по об'єкту розташування КПТМ «Криворіжтепломережа» за адресою: м. Кривий Ріг, пл. 30-тиріччя Перемоги, 21, виявлено несанкціоноване втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб на крані свічі - ПП КР 00027087, на кранах вентельного блоку ЮЛ С 11807381, ПП КР 00028860, УКОУГ КР С 11994410, на пломбах присутні тріщини та сколи, що є порушенням п.1 гл. 2 розділу XI, п.7 гл. 9 Розділ X Кодексу Газорозподільних систем. Акт про порушення від 05.04.2018р. № 848 підписано представником КПТМ «Криворіжтепломережа» із зауваженнями: «опломбувальний матеріал не порушено, корпус пломби цілий, витоків газу немає, втручання в роботу УЧГ не виявлено». (а.с.18, т.1)

05.04.2018р. складено протокол №2818 про направлення пломб на позачергову експертизу, згідно якого знято пошкоджені пломби з крану свічі: ПП КР 00027087, з кранів вентельного блоку: Кр.газ ЮЛ С 11807381, ПП КР 00028860, УКОУГ КР С 11994410. Пошкоджені пломби запаковано в сейф-пакет №UА00074266. Проведення експертизи призначено на 11.04.2018 о 14:50 за адресою: пр. Металургів, 1, м. Кривий Ріг. Протокол підписано представником КПТМ «Криворіжтепломережа» із зауваженнями, викладеними в акті № 848 від 05.04.2018р. (а.с.22, т.1).

05.04.2018р. представниками ПАТ «Криворіжгаз» складено акт № 2817 про опломбування комерційного вузла обліку газу та його складових в місцях ПВТ -01 № пломби Кр.газ С42290539, кран свічі - С42290541, вентельний блок: С42290542, С42290544, С42290543, С42290545, С42290546. Представник КПТМ «Криворіжтепломережа» з актом ознайомлений із зауваженнями, викладеними в акті № 848 від 05.04.2018р. (а.с.103, т.1)

11.04.2018р. згідно акту № 390 експертизи пломби: ПП КР 00028860, ПП КР 00027087, ЮЛ С 11807381, УКОУГ КР С 11994410, (а.с.19, 104, т.1) були виявлені наступні порушення:

- ПП КР 00028860 - охоронна пломба «Фаворит» пошкоджена, з'єднувальний елемент частин пломби пошкоджений (зламаний). Відсутня його частина у місці з'єднання з верхнім корпусом. Численні розтріскування верхнього прозорого корпусу пломби та глибокі наскрізні тріщини з усіх сторін у різні напрямки. На бічній частині корпусу праворуч під шляпкою вставки присутній скол.

- ПП КР 00027087 - охоронна пломба «Фаворит» пошкоджена на лицьовій стороні присутня вертикальна тріщина знизу до краю локалізована у центрі. На бічній частині праворуч по середині присутня горизонтальна тріщина направлена на тильну сторону, яка направлена до її краю по середині.

- ЮЛ С 11807381 - охоронна пломба пошкоджена. На бічній частині прозорого корпусу знизу ліворуч та праворуч зверху присутні тріщини направлені на тильну сторону, які закінчуються біля отворів під встановленням пломбувального матеріалу. На тильній стороні вертикальна тріщина направлена з середини до верхнього краю корпусу. На дні присутня наскрізна тріщина.

- УКОУГ КР С 11994410 - пломба пошкоджена. На тильній стороні від отворів біля встановлення пломбувального матеріалу, численні тріщини у різні боки, які доходять до бічних сторін корпусу. На лицьовій частини від правого 2 (дві) наскрізні тріщини вертикальна і горизонтальна.

Висновок комісії: при проведенні експертизи вище зазначених індикаторних одноразових пломб виявлено порушення цілісності: наявні видимі механічні пошкодження корпусу, які свідчать, що несанкціоноване втручання в складові комерційного ВОГ та призвели до викривлення даних обліку природного газу. Після візуального огляду пломби запаковано до сейф-пакету №UА 00090258.

23.07.2018р. висновком експерта № 3345-18 Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України за результатами проведення експертного трасологічного дослідження пломб встановлено (а.с.105-127, т.1):

У Дніпропетровській НДІСЕ МЮ України від головного метролога ПАТ «Криворіжгаз» 05.07.2018р. надійшов лист щодо проведення трасологічного дослідження пломб.

Для проведення експертного трасологічного дослідження надані: пломби №ПП КР 00028860, № ПП КР 00027087, ЮЛ С 11807381, УКОУГ КР С 1194410, у сейф-пакеті №UА 00090258.

На вирішення експертного дослідження поставлені наступні питання:

1. Чи є сліди механічного впливу на тіло пломб №ПП КР 00028860, №ПП КР 00027087, ЮЛ С 11807381, УКОУГКР С 1194410 для відкриття або повторного навішування?

2. Чи піддавались пломби №ПП КР 00028860, №ПП КР 00027087, ЮЛ С 11807381,

УКОУГ КР С 1194410 повторному навішуванню після первісного навішування?

3. Чи піддавались пломби №ПП КР 00028860, №ПП КР 00027087, ЮЛ С 11807381,

УКОУГ КР С 1194410 розкриттю після первісного навішування?

4. Чи є зовнішня та внутрішня (вставна) частини пломб №ПП КР 00028860, №ПП КР

00027087, ЮЛ С 11807381, УКОУГ КР С 1194410 елементами однієї пломби?

У висновку експерта зазначено (а.с.115, т.1), що досліджені пломби №ПП КР 00028860, №ПП КР 30027087, №ЮЛ С 11807381 та №УКОУГ КР С 11994410 після первинного навішування піддавалась розкриттю та повторному навішуванню.

По першому питанню: на корпусах пломб № ПП КР 00028860, №ПП КР 30027087, №ЮЛ С 11807381 та №УКОУГ КР С 11994410 виявлено сліди механічного впливу, що свідчать про їх розкриття та повторне навішування.

По другому питанню: Досліджувані пломби № ПП КР 00028860, №ПП КР 30027087, №ЮЛ С 11807381 та №УКОУГ КР С 11994410 піддавались повторному навішуванню після первинного навішування.

По третьому питанню: Досліджувані пломби № ПП КР 00028860, №ПП КР 30027087, №ЮЛ С 11807381 та №УКОУГ КР С 11994410 після первинного навішування були розкриті та повторно навішені.

По четвертому питанню: Зовнішня та внутрішня (вставна) частини кожної досліджуваної пломби є елементами однієї пломби.

26.07.2018 року на засіданні постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення та визначення перерахунку (донарахування) або зміни режим нарахування природного газу споживачу, що не є побутовиму присутності КПТМ «Криворіжтепломережа» акт про порушення №848 від 05.04.2018р. задоволено. Здійснено нарахування необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу згідно п.5 гл. 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем за період з 01.04.2018р.по 05.04.2018р. за номінальною потужністю встановленого газоспоживчого обладнання з урахуванням цілодобового режиму роботи згідно додатку 4 до Типового договору розподілу природного газу в обсязі 9211 куб.м. на суму 97 770,53 грн. (а.с.129-133, т.1),

26.07.2018р. листом № Кд03.2-Сл-13733-0718 ПАТ «Криворіжгаз» направив на адресу КПТМ «Криворіжтепломережа» повідомлення про те, що за результатами розгляду акту про порушення № 848 від 05.04.2018р. комісією ПАТ «Криворіжгаз» прийняте рішення здійснити донарахування не облікованого природного газу згідно п. 1, 5 гл. 4, розд. XI Кодексу ГРС за період з 01.04.2018р. по 05.04.2018р. у обсязі 9 211 м3 на суму 97 770,53 грн. Разом з листом направлено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 26.07.2018р., акт наданих послуг з розподілу природного газу та рахунок на оплату від 26.07.2018р. на суму 97 770,53 грн. (а.с.36, 134, 135, 137, т.1)

Згідно акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості на підставі акту про порушення № 848 від 26.07.2018 року розраховано необлікований (донарахований) об'єм та обсяг природного газу 16921 м.куб. За період розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу, віднято об'єм природного газу фактично сплачений протягом періоду порушення: 7710 куб.м. Таким чином, необлікований донарахований) об'єм та обсяг природного газу за період з 01.04.2018р. по 05.04.2018р. тривалістю 96 годин становить 9211 куб.м. у розмірі 97 770,53 грн. (а.с.135, т.1)

05.10.2018р. висновком експерта №3659-18 Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України за результатами проведення експертного трасологічного дослідження пломб встановлено (а.с.168-190, т.1):

23.07.2018р. у Дніпропетровський НДІСЕ Міністерства юстиції України від директора Комунального підприємстваом теплових мереж «Криворіжтепломережа» Мітіна С.М. надійшла заява (вх. № 2042/07 від 12.07.2018р.) про призначення експертного трасологічного дослідження пломб.

На вирішення експертного дослідження поставлені наступні питання:

1. Чи розкривалась і закривалась повторно пломба після?

2. У якій спосіб і за допомогою якого знаряддя була розкрита і повторно закрита пломба?

3. Чи можливо з даної пломби витягти матеріал, що використовувався при опломбуванні (дріт, шпагат, шнур), без порушення її цілісності?

У висновку експерта від 05.10.2018р. зазначено (а.с.179, т.1), що досліджені пломби №ПП КР 00028860, №ПП КР 30027087, №ЮЛ С 11807381 та №УКОУГ КР С 11994410 після первинного навішування піддавались розкриттю та повторному навішуванню.

По першому питанню:

- досліджувані пломби № ПП КР 00028860, №ПП КР 30027087, №ЮЛ С 11807381 та №УКОУГ КР С 11994410 після первинного навішування були розкриті та повторно навішені.

По другому питанню: Вірогідніше за все:

- корпус пломби № ПП КР 00028860, на ділянці між верхнім та нижнім фіксуючим виступами розділявся, в результаті цих дій з обох боків від лінії розділу на діаметрально протилежних поверхнях корпусу пломби утворились тріщини дугоподібної форми, що надало можливість зробити корпус більш рухомим - в результаті чого лапки якоря за допомогою тонкого твердого предмету Г-подібної форми вивелися із зачепу, а пломба перепломбовувалася;

корпус пломби №ПП КР 00027087, наділянці між верхнім та нижнім фіксуючим виступами розділявся, в результаті цих дій з обох боків від лінії розділу на діаметрально протилежних поверхнях корпусу пломби утворилися тріщини дугоподібної форми, що надало можливість зробити корпус пломби рухомим - в результаті чого лапки якоря за допомогою тонкого твердого предмету вивелися із зачепу, а пломба перепломбовувалася;

- корпус пломби № ЮЛ С 11807381, на ділянці під нижнім лівим фіксуючим виступом розділявся, в результаті цих дій з обох боків від лінії розділу на діаметрально протилежних поверхнях корпусу пломби, утворилися тріщини дугоподібної форми, на ділянці під кришкою якоря (сторона без нанесеного заводського номера) утворилася наскрізна тріщина, спрямована від вихідних отворів до кришки якоря, що зробило фрагмент корпусу рухомим, в порожнину пломби вводився тонкий твердий предмет, лапки якоря вивелися із зачепу, а пломба перепломбовувалася;

- корпус пломби № УКОУГ КР С 11994410, на ділянці під нижнім правим фіксуючим виступом розділявся за допомогою тонкого, твердого, гострого предмету, в результаті цих дій з обох боків від лінії розділу на діаметрально протилежних поверхнях корпусу пломби утворилися тріщини дугоподібної форми, що надало можливість роз'єднати корпус на лінії розділу - в результаті цього лапки якоря вивелися із зачепу,а пломба переопломбовувалась.

По третьому питанню:

пломбувальний трос в камерах пломб утримується щільно, без переміщення та проковзування. При додаванні зусилля до вільних кінців тросу витягнути його з корпусів пломб без порушення їх цілісності не надається можливим.

Предметом спору у даній справі за первісним позовом є вимога про скасування рішення комісії ПАТ «Криворіжгаз» про донарахування не облікованого природного газу.

Предметом спору за зустрічним позовом є стягнення заборгованості за необлікований (донарахований) об'єм природного газу та його вартості за актом про порушення.

Відмовляючи в задоволенні первісного позову господарський суд зазначив, що позивач не довів належними і допустимими доказами наявність підстав для скасування рішення комісії з експертизи ЗВТ та пломб про донарахування необлікованого природного газу, та не довів порушення законодавства чи прав та інтересів позивача за первісним позовом. Суд встановив, що правомірність рішення комісії з експертизи ЗВТ та пломб підтверджується висновком експерта № 3659-18 від 05.10.2018р., яким встановлено факт переопломбування пломб та несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Задовольняючи зустрічні позовні вимоги суд першої інстанції виходив з правомірності рішення комісії з експертизи ЗВТ та пломб про донарахування необлікованого природного газу, згідно якого була нарахована заявлена до стягнення сума заборгованості за необлікований об'єм та обсяг природного газу вартістю 97 770,53 грн.

Оцінюючи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об'єктивному дослідженні в судовому засіданні з урахуванням обставин справи в їх сукупності, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга безпідставна та задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.

Положеннями кодексу газорозподільних систем передбачено право оператора ГРС здійснювати заходи з перевірки правильності комерційного обліку природного газу на об'єктах споживачів, в тому числі ініціювання позачергової повірки.

Відповідно до п. 1 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем, суміжні суб'єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об'єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання.

Оператором ГРМ у даному випадку є ПАТ «Криворіжгаз» (згідно п. 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем).

Абзацом 3 пункту 1 розділу 2 глави ХІ Кодексу газорозподільних систем передбачено, що до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

За змістом розділу 5 глави ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення після пред'явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов'язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.

Вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу, яка пред'являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Пунктом 11 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем передбачено, що вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу.

Розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості за період з 01 квітня 2018 року 7 години по 05 квітня 2018 року до 7 години за мінусом об'єму природного газу фактично сплаченого становить 9211 кубічних метрів на суму 97 770,53грн.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо правомірності нарахування зазначеної вартості необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу, у зв'язку з доведеністю порушення позивачем за первісним позовом норм Кодексу газорозподільних систем, з огляду на таке.

Як встановлено судами, акт про порушення № 848 від 05.04.2018р., яким виявлено несанкціоноване втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб на крані свічі - ППКР00027087, на кранах вентильного блоку, а також про наявність на пломбах тріщин та сколів, було підписано позивачем за первісним позовом із зауваженнями.

У разі незгоди споживача з актом про порушення, проводиться експертиза. (розділу 5 глави ХІ Кодексу ГРС).

Відповідно до висновку акту експертизи пломби №390 від 11.04.2018р. виявлено видимі механічні пошкодження корпусу, які свідчать про несанкціоноване втручання в складові ВОГ та призвели до викривлення даних обліку природного газу.

Висновком експерта Дніпропетровського НДІСЕ №3345-18 від 23.07.2018р. експертного трасологічного дослідження пломб встановлено, що досліджені пломби №ПП КР 00028860, №ПП КР 30027087, №ЮЛ С 11807381 та №УКОУГ КР С 11994410 після первинного навішування піддавались розкриттю та повторному навішуванню. Замовником проведення цієї експертизи виступило ПАТ «Криворіжгаз».

Не погоджуючись з попередніми висновками висновками експертів, КПТМ «Криворіжтепломережа» самостійно замовило проведення чергової експертизи пломб.

Висновком експерта Дніпропетровського НДІСЕ №3659-18 від 05.10.2018р. експертного трасологічного дослідження пломб встановлено факт перепломбування пломб №ПП КР 00028860, №ПП КР 30027087, №ЮЛ С 11807381 та №УКОУГ КР С 11994410. Замовником проведення цієї експертизи виступило КПТМ «Криворіжтепломережа».

Висновки експертів Дніпропетровського НДІСЕ від 23.07.2018р. та від 05.10.2018р. сторонами не оскаржувались.

Згідно до підпункту 3 пункту 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належать, зокрема, 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Главою 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем передбачено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Таким чином, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та порушення КПТМ «Криворіжтепломережа» встановленого в акті від 05.04.2018р. № 848 пункту 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем є об'єктивним та обґрунтованим, підтвердженим висновками експертів Дніпропетровського НДІСЕ, достовірність висновків яких сумніву у суду не викликають.

Відповідно до абз. 5 п.5 гл.4 розд. XI Кодексу газорозподільних систем, при визнанні датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) обєму газу - непридатним до застосування за результатами періодичної, позачергової експертної повірки або за результатами перевірки технічного стану комерційного ВОГ та/або пошкодженні пломб, а також при пропущенні строку періодичної повірки зазначених ЗВТ з вини споживача перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з початку розрахункового періоду (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування Оператором ГРМ справного та повіреного ЗВТ, що підтверджується відповідним актом між Оператором ГРМ та споживачем.

Відтак, апеляційний суд погоджується з тим, що 26.07.2018 року відповідач за первісним позовом на засіданні постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення (з урахуванням висновків трасологічної експертизи від 23.07.2018р.), правомірно нарахував необлікований (донарахованого) об'єм природного газу згідно п.5 гл. 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем за період з 01.04.2018р.по 05.04.2018р. за номінальною потужністю встановленого газоспоживчого обладнання з урахуванням цілодобового режиму роботи згідно додатку 4 до Типового договору розподілу природного газу в обсязі 9211 куб.м. на суму 97 770,53 грн.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні первісного позову та задовольнив зустрічний позов.

Щодо доводів апеляційної скарги колегія суддів зазначає наступне.

Апеляційна інстанція відхиляє твердження апелянта щодо суперечності висновків експертів трасологічних експертиз від 23.07.2018р. та від 05.10.2018р., оскільки апелянт суб'єктивно тлумачить зміст окремих пунктів експертних висновків та не бере до уваги комплексний висновок експертів, після дослідження пломб в цілому.

Посилання апелянта на п. 3.5 Паспорту пломби охоронної «ГРАНІТ» відповідно до якої використання пломби є одноразове - конструкція пломби виключає її повторне використання та посилання на п. 3 висновку експертного трасологічного дослідження від 05.10.2018р. не має логічного зв'язку та висновку, який слідує з цих посилань. Крім того, технічна конструкція пломб згідно Паспорту не є предметом спору у даній справі.

Щодо доводів скаржника про неналежно оформлені висновки експерта від 23.07.2018р. та від 05.10.2018р., які суперечать ч. 7 ст. 98 ГПК України, а саме у висновку експертів не зазначено, що останні попереджені (обізнані) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до абз. 5 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про судову експертизу» однією із гарантій правильності висновку судового експерта визначено кримінальну відповідальність за дачу свідомо неправдивого висновку та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

Завідомо неправдивий висновок експерта тягне за собою кримінальну відповідальність відповідно до ст. 385 КК України.

Закони України обов'язкові до виконання для всіх на території України.

Враховуючи те, що висновки експертів у даній справі сторонами не оскаржувались, підстави сумніватись у їх змісті та висновках у суду відсутні.

Посилання апелянта на те, що господарський суд необґрунтовано відмовив в задоволенні клопотання про долучення до справи листа від 16.11.2018р. № 102-11 заводу - виробника ТОВ «Андреал» з інформацією про те, що повторне використання пломби з видимими слідами її пошкодження вважається невідповідним, апеляційним судом відхиляються з огляду на ч. 1 ст. 76 ГПК України, суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Отже, господарський суд першої інстанції правомірно відмовив у долученні до справи документа, який не стосується предмета доказування.

Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції на власний розсуд без посилань на норми чинного законодавства дійшов висновку, що підписання акту № 848 всіма представниками відповідача за первісним позовом не є обов'язковим, тоді як апелянт стверджував, що акт про порушення № 848 від 05.04.2018р. підписано однією із трьох визначених осіб - працівників відповідача за первісним позовом, спростовуються мотивувальною частиною рішення суду (зворотна сторінка а.с.250, т.1), в якій суд, посилаючись на п. 2 гл. 5 р. ХІ Кодексу ГРС, зазначив, цитата «нормами Кодексу ГРМ не встановлено кількість представників Оператора ГРМ при складенні акту про порушення, а тому, акт про порушення від 05.04.2018р., який підписаний одним представником ПАТ «Криворіжгаз» відповідає вимогам чинного законодавства.

Крім того, відсутність підпису інших представників Позивача за первісним позовом на спірному акті не ставить під сумнів його правомірність та не спростовує факт порушення споживачем п.1 гл. 2 розділу XI кодексу ГРМ.» кінець цитати.

Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки акту перевірки стану обліку природного газу від 24.04.2017р. та про те, що апелянт своєчасно повідомляв відповідача за первісним позовом про пошкодження

ЗВТ , спростовуються мотивувальною частиною рішення суду (абз. 7, 8, 9, а.с.250, зворотна сторінка, а.с. 251 т.1).

Посилання скаржника на відсутність в матеріалах справи акту про опломбування справного та повіреного ЗВТ спростовуються актом від 05.04.2018р. (а.с.103, т.1)

Щодо посилання апелянта на позицію Верховного Суду, яка викладена в постанові від 14.06.2018р. у справі № 916/1656/17, стосовно порушень п. 4 гл. 1 розділу І Кодексу ГРМ та необхідності доведення при розгляді справи не лише факту несанкціонованого втручання, але й доведення факту наявності такого наслідку як викривлення даних обліку природного газу, колегія суддів зазначає, що відповідно до обставин у справі ВС: «експертним висновком, що був проведений за ініціативою відповідача не було встановлено порушення заводської пломби, пошкодження лічильного механізму, механічних пошкоджень та сторонніх предметів в середині ЗВТ та не підтверджено факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.» Проте, висновками експертів у даній справі встановлено пошкодження пломб та підтверджено факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ. Відтак, обставини у справах різні та помилково ототожнюються.

Крім того, колегія суддів зазначає, що період нарахувань з 01.04.2018р. до 05.04.2018р. розраховано вірно, незалежно від закінчення опалювального сезону 02.04.2018р., як вказує апелянт.

Довідка про відключення котельні Кот.1000-ліжкова м.л. складено за участю представників Комунального підприємства теплових мереж "КРИВОРІЖТЕПЛОМЕРЕЖА". Представники ПАТ "Криворіжгаз" до складання відповідної довідки не залучалися (т.1, а.с.46).

Посилання апелянта на виправлення в примірнику позивача в акті №10939 від 24.04.2017 року (т.1, а.с. 232), колегія суддів не вважає підставою для скасування рішення суду першої інстанції, так як не зважаючи на виправлення, зміст примірників зазначеного акта, який знаходиться у позивача та відповідача, є ідентичними.

Доводи апелянта не спростовують правомірних висновків місцевого господарського суду, тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Враховуючи викладене, господарський суд дійшов правомірного висновку про недоведеність підстав для скасування рішення комісії з експертизи ЗВТ та пломб ПАТ "Криворіжгаз" про донарахування необлікованого природного газу за період з 01.04.2018р. по 05.04.2018р., на підставі чого відмовив у задоволенні первісного позову, натомість визнав обґрунтованими вимоги за зустрічним позовом та задовольнив їх в повному обсязі.

З огляду на викладене, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом в оскаржуваному рішенні повно встановлені фактичні обставини справи, яким надана вірна оцінка у відповідності до норм чинного матеріального та процесуального законодавства, тому місцевий господарський суд дійшов правомірного та обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні первісного позову та про задоволення зустрічного позову.

Таким чином, підстави для скасування або зміни цього рішення, передбачені статтями 277, 278 Господарського процесуального кодексу України, відсутні.

Судові витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції слід покласти на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 275-282, Центральний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства теплових мереж "КРИВОРІЖТЕПЛОМЕРЕЖА" - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.12.2018р. у справі №904/4030/18 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у двадцятиденний строк до Верховного Суду.

Повний текст постанови складений 23.04.2019р.

Головуючий суддя О.В. Чус

Суддя Ю.Б. Парусніков

Суддя Л.А. Коваль