РІШЕННЯ

22 квітня 2019 року Справа № 913/660/18

Провадження № 5/913/660/18

Розглянувши за правилами загального позовного провадження матеріали позовної заяви

за позовом Відділу освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації (вул.Центральна, б.17А, смт.Станиця-Луганська Луганської області, 93600)

до Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельно-монтажне управління (вул.Незалежності, б.128, м.Лисичанськ Луганської області, 93118)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України (вул.Велика Житомирська, б.9, м.Київ, 01601)

про стягнення 6 283 706 грн 95 коп. та розірвання договору підряду

Суддя Господарського суду Луганської області Вінніков С.В.

Секретар судового засідання Бережна Л.В.

У засіданні брали участь:

від позивача: представник не прибув;

від відповідача: адвокат ОСОБА_1, ордер серії ХВ №1911 від 20.04.2019, договір про надання правової допомоги №1 від 24.09.2018;

від третьої особи: представник не прибув.

в с т а н о в и в:

Відділ освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації звернувся до Господарського суду Луганської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельно-монтажне управління про:

- стягнення невикористаного авансу в розмірі 5 660 997 грн 25 коп.;

- стягнення пені в сумі 622709 грн 70 коп.;

- розірвання договору підряду від 19.08.2017 №66, укладеного між Відділом освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю Будівельно-монтажне управління.

На обґрунтування заявлених вимог позивач зазначає, що на виконання умов договору підряду від 19.08.2017 №66 відповідачу для виконання будівельно-монтажних робіт перераховано попередню оплату в розмірі, що не перевищує 30% від загального річного обсягу робіт, що складає 6 791 196 грн 70 коп., у тому числі: Міністерством фінансів України за платіжним дорученням від 12.07.2018 №1 5 660 997 грн 25 коп. та Відділом освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області за платіжним дорученням від 25.07.2018 №1 перераховано податок на додану вартість в сумі 132199 грн 45 коп. Відповідно до п.12.3 договору підряду у разі невиконання Генпідрядником Товариством з обмеженою відповідальністю Будівельно-монтажне управління договірних зобовязань протягом зазначеного терміну після закінчення 3-х місяців, отримані суми попередньої оплати повертаються Генпідрядником замовнику Відділу освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації. Підрядник 12.10.2018 не підтвердив використання авансу, одержаного від Міністерства фінансів України, та перерахованого податку на додану вартість Відділом освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації Луганської області. Позивач звернувся до відповідача з претензією від 10.10.2018 №1238 про повернення отриманої суми авансу. 18.10.2018 відповідач перерахував позивачу кошти податку на додану вартість в розмірі 1 132199 грн 45 коп. Залишок авансу в розмірі 5 660 997 грн 25 коп. відповідачем не повернуто. У звязку з простроченням повернення отриманої суми попередньої оплати позивач відповідно до п.12.3 договору підряду нарахував пеню в сумі 622709 грн 70 коп. Згідно з ст.651 Цивільного кодексу України договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Зважаючи на невиконання відповідачем умов договору щодо виконання будівельно-монтажних робіт наявні підстави для розірвання договору підряду.

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 21.01.2019 відкрито провадження у справі; вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження; залучено до часті у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України; розгляд справи призначено на 12.02.2019.

Відповідач відзивом б/н від 08.02.2019 вимоги позову відхилив, посилаючись на наступне.

Відповідно до п.2.1 договору підряду №66 від 19.08.2017 підрядник розпочне виконання робіт після набрання чинності цього договору за наявності без заперечень ЄІБ та необхідних дозвільних документів.

Згідно з робочим проектом будівництво прибудови до школи блоку із девяти класних кімнат в с.Валуйське Станично-Луганського району визначено, що предмет договору має клас наслідків (відповідальності) СС2 з присвоєнням ІІІ категорії складності. Позивачем не було отримано в органах ДАБІ дозвіл на виконання робіт і направлено його відповідачу.

Крім того, сума невикористаного авансу в сумі 5 660 997 грн 25 коп. була повернута позивачеві.

Відповідач також зазначив, що розрахунок пені, наданий позивачем є суперечливим, і за його розрахунком розмір пені становить 307089 грн 70 коп.

Також відповідач зазначив, що ним були понесені витрати на правову допомогу в сумі 10500 грн 00 коп.

Ухвалою господарського суду від 12.02.2019 розгляд справи у підготовчому засіданні відкладено на 11.03.2019.

Позивач у відповіді на відзив №267 від 15.02.2019 зазначив, що 21.08.2018 він звернувся до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Луганській області з повідомленням про початок виконання будівельних робіт щодо обєктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до обєктів з незначними наслідками (СС1). Департамент дав згоду на початок роботи і підрядник зобовязаний був почати виконувати роботи з 21.08.2018, але не зробив цього. Підрядник повернув аванс тільки через 3 місяці, а саме 14.01.2019, а не 12.10.2018.

У письмових поясненнях №8/8.4-27-19 від 26.02.2019 Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України зазначило, що оскільки відповідач жодних робіт на виконання договору підряду не вчинив, не підтвердив використання авансу та відповідно до п.12.3 договору підряду мав повернути передплату до 12.10.2018. Згідно платіжного доручення від 18.10.2018 №1736 відповідачем повернуті позивачу кошти в сумі 1 132 199 грн 45 коп., а 14.01.2019 5 660 997 грн 25 коп. Таким чином, відповідач безпідставно користувався бюджетними коштами позивача 94 дні.

Ухвалою господарського суду від 11.03.2019 продовжено строк підготовчого засідання на 15 днів по 08.04.2019; закрите підготовче провадження; справу призначено до судового розгляду по суті на 01.04.2019.

Ухвалою господарського суду від 01.04.2019 у судовому засіданні оголошено перерву до 22.04.2019.

У судове засідання 22.04.2019 позивач та третя особа не прибули.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши представника відповідача, господарський суд зазначає наступне.

19.08.2017 за результатами проведення процедури закупівлі між Відділом освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації (позивач, замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю Будівельно-монтажне управління (підрядник, відповідач) укладений договір підряду №66, за умовами якого замовник доручає, а підрядник зобовязується відповідно до проектної документації та умов цього договору виконати роботи з будівництва блоку із 9 класних кімнат до Комунального закладу Валуйська загальноосвітня школа №1 І-ІІІ ступенів Станично-Луганського району Луганської області на обєкті (п.1.1 договору).

Відповідно до п.1.5 договору він набирає чинності з моменту отримання резолюції ОСОБА_2 Інвестиційного Банку (далі ЄІБ) без заперечень. У разі не надання ЄІБ резолюції без заперечень договірні відносини вважаються такими, що не розпочинались. Жодна із сторін не несе відповідальності за резолюцію ЄІБ.

Підрядник розпочне виконання робіт після набрання чинності цього договору за наявності без заперечень ЄІБ та необхідних дозвільних документів (п.2.1 договору).

Згідно з п.2.2 договору початок та закінчення робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невідємною частиною договору (додаток №2).

Строки виконання робіт за цим договором не можуть змінюватися (п.2.4 договору).

Договірна ціна складає: а) сума без ПДВ 19 342 174 грн 00 коп.; б) ПДВ у сумі 3 868 434 грн 80 коп. Разом 23 210 608 грн 80 коп. Договірна ціна є додатком (додаток №1) до договору (п.3.1 договору).

Відповідно до п.4.1.9 п.4.1 договору замовник має право достроково розірвати цей договір у разі невиконання зобовязань підрядником, повідомивши про це його у 10-денний строк.

Згідно з п.9.1 договору замовник за актом передає підряднику обєкт та всю супроводжувальну документацію протягом 2 днів з дня його підписання.

В п.11.1 договору сторони передбачили, що джерелами фінансування робіт за цим договором є субвенція з державного бюджету місцевим бюджетам на реалізацію проектів у рамках Надзвичайної кредитної програми для відновлення України: 1) субвенція із спеціального фонду державного бюджету для оплати вартості робіт (обрахованої без ПДВ); 2) субвенція із загального фонду державного бюджету для оплати вартості податку на додану вартість, що додається до вартості робіт, та може бути здійснена у обсязі в межах 20 відсотків від вартості робіт (обрахованої без ПДВ).

Відповідно до п.11.3 договору оплата вартості товарів, робіт та послуг в рамках субпроектів (обрахованої без ПДВ) за рахунок коштів субвенції із спеціального фонду державного бюджету здійснюється у порядку, визначеному Угодою про передачу коштів позики №13010-05/99 від 07.08.2017 між Міністерством фінансів України, Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, Станично-Луганською районною радою Луганської області та Відділом освіти Станично-Луганської райдержадміністрації Луганської області, укладеної відповідно до Фінансової угоди між Україною та ОСОБА_2 інвестиційним банком (проект Надзвичайна кредитна програма для відновлення України), ратифікованої Законом №346-VIII від 22.04.2015 за погодженням з Мінрегіоном та Мінфіном.

Згідно з п.11.4 договору оплата вартості податку на додану вартість за рахунок коштів субвенції із загального фонду державного бюджету здійснюється у разі наявності та в межах відповідних бюджетних асигнувань з реєстраційного рахунку, відкритому в органі казначейства в установленому законодавством порядку та/або за рахунок коштів замовника.

Оплата за підряд відбувається шляхом авансу і поточних платежів. Проміжні розрахунки проводяться замовником на підставі підписаних актів приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в), довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми КБ-3), та/або підписаних актів приймання-передачі обладнання і рахунку на оплату. Акти приймання виконаних будівельних робіт (форми-КБ-2в), довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми КБ-3), акти приймання-передачі обладнання підписуються замовником за наявності у нього всіх необхідних виконавчих документів. Підрядник надає разом із формами КБ-2в, КБ-3 (у 4-х примірниках) замовнику до 25 числа поточного місяця на паперових і магнітних носіях документи, що підтверджують виконання робіт, всю необхідну виконавчу документацію (сертифікати на застосовані матеріали, паспорти на конструкції та обладнання, акти на приховані роботи, документи, що підтверджують фактичні витрати на відрядження та ін.), відомість ресурсів, яка підписана головним бухгалтером або керівником підприємства та підтверджена печаткою, а також реєстр накладних застосованих матеріалів і устаткування із зазначенням вартості, завірений підписом керівника і печаткою (п.12.1 договору).

Відповідно до п.12.2 договору перед початком робіт замовник сплачує генпідряднику попередню оплату для виконання будівельно-монтажних робіт у розмірі, що не перевищує 30% від загального річного обсягу робіт, згідно постанови Кабінету Міністрів України №117 від 23.04.2014 Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти та постанови Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001 Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва (аванс надається на 3 місяці з моменту виплати).

Згідно з п.12.3 договору у разі невиконання генпідрядником договірних зобовязань протягом зазначеного у п.12.2 цього договору строку, отримані суми попередньої оплати повертаються генпідрядником замовнику (на відповідний суб-проектний рахунок Мінфіну в ПАТ Укрексімбанк). За прострочення повернення отриманої суми попередньої оплати підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України від несвоєчасно повернутої невикористаної суми попередньої оплати за кожний день прострочення. Суми отриманої і використаної підрядником попередньої оплати зараховуються в рахунок оплати найближчих етапів робіт.

Розірвання договору допускається за згодою сторін, або у випадках: прийняття рішення про припинення робіт з реконструкції; припинення діяльності, банкрутства підрядника; інших, передбачених законодавством підстав (п.17.2 договору).

У відповідності до п.18.1 договору він вважається укладеним і набирає чинності (після підписання сторонами) з моменту отримання резолюції ЄІБ без заперечень і діє до 31.12.2017, а у частині виконання зобовязань сторін до повного виконання сторонами своїх зобовязань за цим договором.

Відповідно до додатку №2 до договору Календарний графік виконання робіт будівництво блоку із 9 класних кімнат до Комунального закладу Валуйська загальноосвітня школа №1 І-ІІІ ступенів Станично-Луганського району Луганської області роботи повинні були бути виконані протягом серпня-грудня 2017 року.

21.11.2017 між сторонами укладена додаткова угода №1, якою п.3.1 договору викладено в наступній редакції: п.3.1. Договірна ціна складає: а) сума без ПДВ 18 869 990 грн 83 коп.; б) ПДВ у сумі 3 773 998 грн 17 коп. Разом 22 643 989 грн 00 коп.. Також внесено зміни до додатку №1 Договірна ціна в частині зміни ціни.

29.12.2017 між сторонами укладена додаткова угода №2 до договору, в якій вони дійшли згоди про продовження дії договору №66 від 19.08.2017, у звязку з чим погодили наступну редакцію п.18.1 договору: п.18.1. Цей договір вважається укладеним і набирає чинності (після підписання сторонами) з моменту отримання резолюції ЄІБ без заперечень і діє до 31.12.2018, а у частині виконання зобовязань сторін до повного виконання сторонами своїх зобовязань за цим договором. Внесені зміни і до додатків №1, №2, №3 відповідно.

24.07.2018 між сторонами укладена додаткова угода №3 до договору підряду в частині зміни реквізитів замовника.

Відповідно до листа Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України (т.1 а.с.75) 19.04.2018 ОСОБА_2 інвестиційний банк погодив без заперечень результати закупівель робіт та технічного нагляду за проектом Будівництво блока із девяти класних кімнат до комунального закладу Валуйська ЗОШ №1, с.Валуйське Станично-Луганського району.

В подальшому позивач у звязку з тим, що відповідач не розпочав будівельні роботи, звернувся до останнього з претензією від 10.10.2018, в якій вимагав повернення суми передплати.

18.10.2018 підрядник перерахував позивачу кошти ПДВ у сумі 1 132 199 грн 45 коп., але основну суму передплати не повернув, що стало підставою для звернення позивача з даним позовом до суду.

Відповідно до ст.193 Господарського кодексу України, субєкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобовязання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобовязання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст.509 Цивільного кодексу України зобовязанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобовязана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обовязку. Зобовязання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Частиною 1 ст.173 Господарського кодексу України передбачено, що господарським визнається зобовязання, що виникає між субєктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один субєкт (зобовязана сторона, у тому числі боржник) зобовязаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого субєкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший субєкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобовязаної сторони виконання її обовязку.

Згідно з ст.11 Цивільного кодексу України підставою виникнення цивільних прав і обовязків (зобовязань) є, зокрема, договір.

Згідно з ч.1 ст.638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Відповідно до ч.1 ст.639 Цивільного кодексу України договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом.

Статтею 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до ст.6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно з ст.629 Цивільного кодексу України договір є обовязковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст.875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду, до яких відноситься і договір №66 від 19.08.2017 підрядник зобовязується збудувати і здати у встановлений строк обєкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобовязується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обовязок не покладається на підрядника, прийняти обєкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно повязаних з місцезнаходженням обєкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом. Аналогічні положення містяться і в ст.318 Господарського кодексу України.

Згідно з ч.1 ст.853 Цивільного кодексу України замовник зобовязаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Частиною 1 ст.854 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобовязаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

На виконання умов п.п.11.4, 12.2 договору 25.07.2018 позивачем перераховано відповідачеві 1 132 199 грн 45 коп. оплати ПДВ за договором. Відповідно до платіжного доручення №1 від 13.06.2018 відповідачеві перерахована попередня оплата у розмірі 30% у сумі 5 660 997 грн 25 коп.

Згідно з ст.ст.525, 526 Цивільного кодексу України зобовязання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства тощо. Одностороння відмова від зобовязання або одностороння зміна його умов не допускається.

Генпідрядник роботи на обєкті не розпочав.

Відносно вимоги Відділу освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельно-монтажне управління суми невикористаного авансу у розмірі 5 660 997 грн 25 коп. суд зазначає наступне.

Відповідач платіжним дорученням №1815 від 14.01.2019 повернув попередню оплату за договором №66 від 19.08.2017 у сумі 5 660 997 грн 25 коп.

Пунктом 2 ч.1 ст.231 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.

З огляду на викладене, у звязку з поверненням відповідачем 14.01.2019 позивачеві суми невикористаного авансу у розмірі 5 660 997 грн 25 коп. провадження у справі в зазначеній частині підлягає закриттю.

Відносно вимоги позивача про стягнення з відповідача пені за період з 13.10.2018 по 06.12.2018 у сумі 622709 грн 70 коп. суд зазначає наступне.

Згідно зі ст.611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобовязання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Як передбачено ч.1 ст.612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобовязання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Стаття 216 Господарського кодексу України передбачає відповідальність за порушення у сфері господарювання шляхом застосування господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим кодексом, іншими законами і договором.

Згідно п.1 ст.230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобовязаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобовязання.

Відповідно до ч.1 ст.546 Цивільного кодексу України виконання зобовязання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Частиною 1 ст.549 Цивільного кодексу України визначено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобовязання.

Частиною 3 вказаної статті визначено, що пенею - неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобовязання за кожен день прострочення виконання.

Згідно з п.12.3 договору у разі невиконання генпідрядником договірних зобовязань протягом зазначеного у п.12.2 цього договору строку, отримані суми попередньої оплати повертаються генпідрядником замовнику (на відповідний суб-проектний рахунок Мінфіну в ПАТ Укрексімбанк). За прострочення повернення отриманої суми попередньої оплати підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України від несвоєчасно повернутої невикористаної суми попередньої оплати за кожний день прострочення. Суми отриманої і використаної підрядником попередньої оплати зараховуються в рахунок оплати найближчих етапів робіт.

Приписами ст.530 Цивільного кодексу України, зокрема, встановлено, якщо у зобовязанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобовязання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обовязку не встановлений або визначений моментом предявлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обовязок у семиденний строк від дня предявлення вимоги, якщо обовязок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Суд зауважує, що в договорі підряду №66 від 19.08.2017, зокрема в п.12.3 договору сторони не передбачили строків повернення суми попередньої оплати.

Відносно посилань позивача на претензію №1238 від 10.10.2018 (а.с.93), в якій він вимагав від відповідача повернення отриманої суми передплати, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.4 ч.3 ст.2 Господарського процесуального кодексу України основними засадами (принципами) господарського судочинства є, зокрема змагальність сторін.

Частинами 1, 3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно з ч.ч.1, 3 ст.75 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Частиною 1 ст.77 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

В порушення викладених приписів законодавства позивачем не надано суду доказів направлення/вручення відповідачеві претензії №1238 від 10.10.2018 саме 12.10.2018. Копія вказаної претензії була направлена позивачем відповідачеві тільки 20.12.2018 разом із копією позовної заяви (т.1 а.с.122-123).

Таким чином, належною датою звернення позивача з вимогою до відповідача про повернення суми невикористаного авансу відповідно до ст.530 Цивільного кодексу України є 20.12.2018.

Позивачем в заяві №41 від 11.01.2019 (т.1 а.с.113-115) визначений період нарахування пені з 13.10.2018 по 06.12.2018, тобто до моменту звернення з вимогою про повернення суми попередньої оплати (20.12.2018), з огляду на що у її задоволенні слід відмовити.

Відносно вимоги Відділу освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації про розірвання договору підряду№66 від 19.08.2017 суд зазначає наступне.

В обґрунтування вказаної вимоги позивач посилається на приписи ст.ст.651, 652 Цивільного кодексу України.

Частинами 1-4 ст.188 Господарського кодексу України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Статтею 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Відповідно до ч.2 ст.652 Цивільного кодексу України якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Суттєвою зміною обставин в розумінні ст.652 Цивільного кодексу України є непередбачена зміна зовнішніх обставин, яка не залежить від волі сторін. При цьому обставини повинні змінитись настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали би такий договір або уклали би його на інших умовах.

Отже, закон повязує можливість розірвання договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю чотирьох умов, визначених ч.2 ст.652 Цивільного кодексу України, при істотній зміні обставин.

Правова позиція з зазначеного питання викладена в постановах Верховного Суду України від 27.02.2012 у справі №3-9гс12, Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 19.07.2018 у справі №910/17827/17.

Позивачем в порушення приписів ст.ст.75, 77 Господарського процесуального кодексу України не доведено суду наявність сукупності умов, передбачених ст.652 Цивільного кодексу України, які необхідні для розірвання договору за рішенням суду.

З огляду на що посилання позивача на приписи ст.651 Цивільного кодексу України судом відхиляються.

Водночас, відповідно до пп.4.1.9 п.4.1 договору замовник має право достроково розірвати цей договір у разі невиконання зобовязань підрядником, повідомивши про це його у 10-дений строк.

В претензії №1238 від 10.10.2018 позивач повідомив відповідача про розірвання договору підряду №66 від 19.08.2017.

Крім того, відповідно до п.17.2 договору підряду №66 розірвання договору допускається за згодою сторін, або у випадках: прийняття рішення про припинення робіт з реконструкції; припинення діяльності, банкрутства підрядника; інших, передбачених законодавством підстав.

Згідно з ч.2 ст.849 Цивільного кодексу України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

В даному випадку відповідач з моменту отримання суми попередньої оплати обумовлені договором підряду роботи не розпочав, повернув суму невикористаного авансу, з огляду на що суд вважає обґрунтованою вимогу Відділу освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації про розірвання договору підряду №66 від 19.08.2017.

Відповідно до ч.3 ст.653 Цивільного кодексу України якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобовязання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.

Таким чином, позов підлягає задоволенню частково.

Розвязуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.

Статтею 123 Господарського процесуального кодексу України визначено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, повязаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, повязаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) повязані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов'язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) повязані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

При зверненні з позовом до суду позивачем заявлено дві вимоги: 1) майнового характеру про стягнення 6 283 706 грн 95 коп., 2) немайнового розірвання договору підряду та сплачено судовий збір у сумі 94255 грн 60 коп. та 1762 грн 00 коп. відповідно.

За приписами п.5 ч.1 ст.7 Закону України Про судовий збір сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі закриття (припинення) провадження у справі (крім випадків, якщо провадження у справі закрито у звязку з відмовою позивача від позову і така відмова визнана судом), у тому числі в апеляційній та касаційній інстанціях.

Провадження у справі в частині стягнення суми невикористаного авансу у розмірі 5 660 997 грн 25 коп. судом закрите на підставі п.2 ч.1 ст.231 Господарського процесуального кодексу України.

З огляду на викладене, на даний час існує необхідність повернення позивачу судового збору в загальній сумі 84914 грн 96 коп., який у відповідності до приписів Закону України Про судовий збір може бути повернутий ухвалою господарського суду за клопотанням особи, яка його сплатила.

Судовий збір у сумі 9340 грн 64 коп. покладається на позивача, у звязку з відмовою у задоволенні позову в частині вимог про стягнення пені в сумі 622709 грн 70 коп.

Судовий збір у сумі 1762 грн 00 коп. покладається на відповідача з огляду на задоволення вимоги про розірвання договору підряду №366 від 19.08.2017.

Відносно заявлених відповідачем до стягнення з позивача витрат на правову допомогу в сумі 10500 грн 00 коп. суд зазначає наступне.

Відповідно до положень ч.1 ст.126 Господарського процесуального кодексу України витрати, повязані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат (ч.2 ст.126 Господарського процесуального кодексу України).

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч.3 ст.126 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідач зазначив, що послуги правової допомоги включають: вивчення матеріалів справи 800 грн 00 коп., вивчення судової практики 800 грн 00 коп., підготовка відзиву 3000 грн 00 коп., ознайомлення з матеріалами справи 1000 грн 00 коп., подача відзиву до суду 800 грн 00 коп., клопотання про проведення експертизи 1100 грн 00 коп., представництво інтересів в суді (3 виходи до суду) 3000 грн 00 коп.

Відповідно до ст.30 Закону України Про адвокатуру і адвокатську діяльність гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

На підтвердження надання адвокатських послуг представником відповідача надано: копію договору про надання правової допомоги №1 від 24.09.2018, копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю №2109, копію ордера №1911 від 02.02.2018, копію протоколу узгодження договірної ціни від 07.02.2019.

24.09.2018 між Товариством з обмеженою відповідальністю Будівельно-монтажне управління (клієнт) та Адвокатським обєднанням ОСОБА_1 та Партнери (адвокатське обєднання) був укладений договір про надання правової допомоги №1, за умовами якого клієнт доручає, а адвокатське обєднання приймає на себе зобовязання у відповідності до Конституції України та чинного законодавства здійснити захист, представництво та надати правову допомогу клієнту (п.1.1 договору).

Відповідно до п.2.1 договору розрахунки між сторонами здійснюються у готівковій та/або безготівковій формі.

За виконання дій, обумовлених в п.1.2 даного договору, клієнт зобовязується виплатити адвокатському обєднанню гонорар згідно з протоколом узгодження договірної ціни (додаток №1) за надання послуг передбачених п.п.1.2 договору (п.2.2 договору).

Клієнт зобовязується оплатити послуги адвокатського обєднання передбачені п.1.2.3 договору в розмірі згідно з протоколом узгодження договірної ціни (додаток №1) за кожну представницьку дію, що буде вчинена адвокатським обєднанням по представництву інтересів клієнта, не пізніше ніж за три дні до представницької дії.

Відповідно до протоколу узгодження договірної ціни від 07.02.2019 сторони домовились про вартість надання послуг: вивчення матеріалів справи 800 грн 00 коп., вивчення судової практики 800 грн 00 коп., підготовка відзиву 3000 грн 00 коп., ознайомлення з матеріалами справи 1000 грн 00 коп., подача відзиву до суду 800 грн 00 коп., клопотання про проведення експертизи 1100 грн 00 коп., представництво інтересів в суді (3 виходи до суду) 3000 грн 00 коп. Як зазначено в протоколі станом на 07.02.2019 клієнтом послуги були сплачені у повному обсязі.

Водночас, ч.ч.4, 5 ст.129 Господарського процесуального кодексу України інші судові витрати, повязані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи повязані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Судом враховується, що договір підряду №66 від 19.08.2017 був укладений сторонами в 2017 році.

Відповідно до п.18.1 договору в редакції додаткової угоди №2 від 29.12.2017 цей договір вважається укладеним і набирає чинності (після підписання сторонами) з моменту отримання резолюції ЄІБ без заперечень і діє до 31.12.2018, а в частині виконання зобовязань сторін до повного виконання сторонами своїх зобовязань за цим договором.

Як зазначив позивач в позовній заяві (а.с.7 т.1), і це не оспорюється відповідачем, ОСОБА_2 тільки 19.04.2018 погодив без заперечень результати закупівель робіт та технічного нагляду за проектом.

Крім того, умовами п.4.2.1 договору на замовника покладений обовязок надати підряднику доступ до обєкту, передати дозвільну та проектну документацію відповідно до договору, чого своєчасно зроблено не було.

В свою чергу відповідач, отримавши від позивача оплачене ПДВ та попередню оплату в розмірі 30% від загального річного обсягу робіт, своєчасно виконання робіт не розпочав, отримані кошти повертав частинами (спочатку 18.10.2018 оплачене ПДВ, а потім 14.01.2019 суму попередньої оплати).

Таким чином, суд вважає, що судові витрати на професійну правничу допомогу адвоката в сумі 10500 грн 00 коп., які понесені Товариством з обмеженою відповідальністю Будівельно-монтажне управління, слід покласти на сторін порівну в сумі 5250 грн 00 коп. на кожну.

Керуючись ст.ст.129, 232, 233, 238, 240-241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

у х в а л и в:

1. Позов Відділу освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельно-монтажне управління про стягнення 6 283 706 грн 95 коп. та розірвання договору підряду задовольнити частково.

2. Розірвати договір підряду №66 від 19.08.2017, який укладений між Відділом освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю Будівельно-монтажне управління.

3. Провадження у справі в частині стягнення суми попередньої оплати у розмірі 5 660 997 грн 25 коп. закрити.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельно-монтажне управління, вул.Незалежності, б.128, м.Лисичанськ Луганської області, ідентифікаційний код 31563714, на користь Відділу освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації, вул.Центральна, б.17-А, смт Станиця-Луганська Луганської області, ідентифікаційний код 02141779, судовий збір у сумі 1762 грн 00 коп., про що видати наказ після набрання рішенням законної сили.

5. Стягнути з Відділу освіти Станично-Луганської районної державної адміністрації, вул.Центральна, б.17-А, смт Станиця-Луганська Луганської області, ідентифікаційний код 02141779, на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельно-монтажне управління, вул.Незалежності, б.128, м.Лисичанськ Луганської області, ідентифікаційний код 31563714 судові витрати на професійну правничу допомогу адвоката у сумі 5250 грн 00 коп., про що видати наказ після набрання рішенням законної сили.

6. У решті позову відмовити.

Відповідно до статті 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції у строки, передбачені ст.256 Господарського процесуального кодексу України та порядку, визначеному п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено 25.04.2019.

Суддя С.В. Вінніков