ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

"23" квітня 2019 р. Справа № 914/1287/18

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого-судді О.В. Зварич

суддів М.Б. Желік

О.С. Скрипчук,

розглянувши заяву Львівського дошкільного навчального закладу № 42 Львівської міської ради б/н від 05.03.2019р. (вх. № 01-04/1500/19 від 07.03.2019р.) про відвід судді О.В. Зварич у справі № 909/1254/14

за апеляційними скаргами

- Львівського дошкільного навчального закладу № 42 Львівської міської ради б/н від 14.01.2019р. (вх. № 01-05/256/19 від 16.01.2019р.)

-Львівської міської ради б/н від 05.11.2018р. (вх. № 01-05/930/18 від 05.11.2018р.),

- Управління освіти Департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради б/н від 02.11.2018р. (вх. № 01-05/905/18 від 05.11.2018р.),

-не учасника справи - малолітньої особи ОСОБА_3 (надалі малолітня особа ОСОБА_3), від імені якої діють законні представники: мати малолітньої особи ОСОБА_4 (надалі ОСОБА_4) та батько малолітньої особи ОСОБА_5 (надалі ОСОБА_5) б/н від 05.11.2018р. (вх. № 01-05/1063/18 від 13.11.2018р.),

-не учасника справи - ОСОБА_5 б/н від 05.11.2018р. (вх. № 01-05/1064/18 від 13.11.2018р.)

на рішення господарського суду Львівської області від 11.10.2018р.

у справі № 914/1287/18

за позовом: Львівського дошкільного навчального закладу № 42 Львівської міської ради

до відповідача-1: Львівської міської ради

до відповідача-2: Управління освіти Департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради (надалі Управління освіти ДГП ЛМР)

до відповідача-3: Відділу освіти Галицького та Франківського районів Управління освіти ДГП ЛМР

до відповідача-4: Комунальної установи закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 188 Львівської міської ради

про визнання недійсною ухвали № 3690 від 12.07.2018р. Львівської міської ради «Про створення закладу дошкільної освіти (ясел-садка) №188» в частині пункту 1 підпунктів 1.1. та 1.2. про створення закладу дошкільної освіти (ясел-садка) №188 комунальної форми власності на вул. Сміливих, 26 у м. Львові у нежитлових приміщеннях загальною площею 886,4 кв.м, у тому числі: 1.1. Першого поверху під індексами 1-28 площею 442,2кв.м, 1.2. Другого поверху під індексами 77-101 площею 442,2 кв.м; скасування реєстраційної дії/запису в Єдиному державному реєстрі 1 044820 від 12.07.2018 року про реєстрацію Комунальної установи Закладу дошкільної освіти (ясла-садок) №188 Львівської міської ради (Заклад дошкільної освіти №188); зобов'язання Львівську міську раду, Управління освіти департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради, Відділ освіти Галицького та Франківського районів Управління освіти департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради, Комунальну установу заклад дошкільної освіти (ясла-садок) № 188 Львівської міської ради, відновити становище, що існувало до порушення прав позивача та повернути в оперативне управління Львівському дошкільному навчальному закладу №42 Львівської міської ради Львівської області нежитлові приміщення на вул. Сміливих, 26 у м. Львові загальною площею 886,4 кв.м, у тому числі: першого поверху під індексами 1-28 площею 442,2 кв.м, та другого поверху під індексами 77-101 площею 442,2 кв.м; усунення перешкод в користуванні нежитловими приміщеннями на вул. Сміливих, 26 у м. Львові, площею 886,4 кв.м, у тому числі: першого поверху під індексами 1-28 площею 442,2 кв.м та другого поверху під індексами 77-101 площею 442,2 кв.м шляхом виселення Закладу дошкільної освіти (ясла-садок) №188 із нежитлових приміщень на вул. Сміливих, 26 у м. Львові, площею 886,4 кв.м, у тому числі: першого поверху під індексами 1-28 площею 442,2 кв.м., та другого поверху під індексами 77-101 площею 442,2 кв.м,

учасники судового процесу не викликались,

В С Т А Н О В И В :

В провадженні Західного апеляційного господарського суду (головуючий-суддя О.В. Зварич судді О.П Дубник, О.С. Скрипчук) перебувають апеляційні скарги Львівського дошкільного навчального закладу № 42 Львівської міської ради б/н від 14.01.2019р. (вх. № 01-05/256/19 від 16.01.2019р.), Львівської міської ради б/н від 05.11.2018р. (вх. № 01-05/930/18 від 05.11.2018р.), Управління освіти Департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради б/н від 02.11.2018р. (вх. № 01-05/905/18 від 05.11.2018р.), не учасника справи - малолітньої особи ОСОБА_3, від імені якої діють законні представники: мати малолітньої особи ОСОБА_4 та батько малолітньої особи ОСОБА_5 б/н від 05.11.2018р. (вх. № 01-05/1063/18 від 13.11.2018р.) та не учасника справи - ОСОБА_5 б/н від 05.11.2018р. (вх. № 01-05/1064/18 від 13.11.2018р.) на рішення господарського суду Львівської області від 11.10.2018р. у справі № 914/1287/18.

Супровідним листом № 09-01/144/19 від 11.01.2019р. Західний апеляційний господарський суд на виконання п. 17.05 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України (в редакції Закону України №2147-VIII від 03.10.2017р.) надіслав до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду касаційні скарги ОСОБА_7, ОСОБА_8 на ухвали Західного апеляційного господарського суду від 05.12.2018р. у справі № 914/1287/18 та матеріали даної справи для здійснення касаційного провадження.

07.03.2019р. позивач Львівський дошкільний навчальний заклад № 42 Львівської міської ради подав до Західного апеляційного господарського суду заяву б/н від 05.03.2019р. (вх. № 01-04/1500/19) про відвід судді О.В. Зварич у справі № 914/1287/18.

Станом на 07.03.2019р. Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду не завершив касаційного провадження по перегляду ухвал Західного апеляційного господарського суду від 05.12.2018р. у справі № 914/1287/18 та не повернув матеріалів даної справи до суду апеляційної інстанції.

Наведені обставини тимчасово унеможливили вирішення заяви Львівського дошкільного навчального закладу № 42 Львівської міської ради про відвід судді О.В. Зварич у справі № 914/1287/18.

22.04.2019р. матеріали справи № 914/1287/18 надійшли з Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду до Західного апеляційного господарського суду.

З метою розгляду заяви Львівського дошкільного навчального закладу № 42 Львівської міської ради про відвід судді О.В. Зварич за розпорядженням керівника апарату Західного апеляційного господарського суду №322 від 23.04.2019р. проведено автоматизовану зміну складу колегії суддів у справі №914/1287/18, у зв'язку із перебуванням у відпустці судді-члена колегії О.П. Дубник.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.04.2019р. до складу колегії судів введено суддю М.Б. Желіка замість судді О.П. Дубник.

Заява Львівського дошкільного навчального закладу № 42 Львівської міської ради про відвід судді О.В. Зварич у справі № 914/1287/18 мотивована тим, що суд ще до початку розгляду справи сформував негативну думку щодо позивача, у судді вже склались певні суб'єктивні внутрішні переконання щодо спірних правовідносин сторін, що може зашкодити всебічному, повному, неупередженому та об'єктивному розгляду справи. Також позивач стверджує, що став свідком того, як в позасудовому порядку з суддею спілкується представник Львівської міської ради. Ці обставини, на думку заявника, викликають сумніви в об'єктивності і неупередженості судді О.В. Зварич та є підставою для відводу.

23.04.2019р. головуючий-суддя О.В. Зварич подала письмове пояснення щодо заяви Львівського дошкільного навчального закладу № 42 Львівської міської ради про відвід, в якому зазначила, що наведені в заяві обставини не відповідають дійсності та є надуманими.

При винесенні даної ухвали колегія суддів враховує таке.

Частиною 2 статті 38 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи.

Відповідно до частини 1 статті 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Згідно з статтею 36 Господарського процесуального кодексу України суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі; суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення; суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції; суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції; суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі; суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з виключними обставинами у цій справі.

Проаналізувавши заяву позивача про відвід судді О.В. Зварич у даній справі, колегія суддів встановила, що заявником не наведено обставин, передбачених ст.ст.35, 36 ГПК України, які викликали б сумнів у неупередженості та об'єктивності судді по розгляду даної справи та могли б слугувати підставою для задоволення заяви про відвід.

Заявник не надав жодних доказів на підтвердження своїх доводів щодо обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Колегія суддів звертає увагу заявника на те, що відповідно до частини 1, пункту 1 частини 2 та частини 3 статті 43 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається. Залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню господарського судочинства, зокрема подання скарги на судове рішення, яке не підлягає оскарженню, не є чинним або дія якого закінчилася (вичерпана), подання клопотання (заяви) для вирішення питання, яке вже вирішено судом, за відсутності інших підстав або нових обставин, заявлення завідомо безпідставного відводу або вчинення інших аналогічних дій, спрямованих на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи чи виконання судового рішення. Якщо подання скарги, заяви, клопотання визнається зловживанням процесуальними правами, суд з урахуванням обставин справи має право залишити без розгляду або повернути скаргу, заяву, клопотання.

Таким чином, наведені заявником підстави для відводу головуючого судді є необґрунтованими.

Відповідно до частини 3 статті 39 Господарського процесуального кодексу України, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу.

На виконання вищезазначених вимог процесуального законодавства, колегія суддів вважає за необхідне зупинити провадження у справі № 914/1287/18 до вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу колегії суддів по розгляду даної справи у відповідності до ч.3 ст. 39 ГПК України.

Керуючись ч. 3 ст. 39, ст. ст. 35, 36, 38, 39, 228, 229, 234, 281 Господарського процесуального кодексу України, суд -

У Х В А Л И В :

Зупинити провадження у справі № 914/1287/18 до вирішення питання про відвід головуючого судді О.В. Зварич.

Передати матеріали справи № 914/1287/18 на автоматизований розподіл для визначення складу суду по розгляду заяви Львівського дошкільного навчального закладу № 42 Львівської міської ради б/н від 05.03.2019р. (вх. № 01-04/1500/19 від 07.03.2019р.) про відвід судді О.В. Зварич у справі № 909/1254/14.

Ухвалу надіслати учасникам судового процесу.

Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені в § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Електронна копія ухвали суду міститься в Єдиному державному реєстрі судових рішень за веб-адресою: http//reyestr.court.gov.ua.

Головуючий суддя О.В. Зварич

Суддя М.Б. Желік

Суддя О.С. Скрипчук