ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.04.2019 Справа №914/10/18

Господарський суд Львівської області у складі судді Іванчук С.В., секретар судового засідання Дубенюк Н.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за позовом: ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Науково-виробнича фірма РОТОРМАШ, м. Харків

до відповідача: Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

третя особа, що не заявляє самостійних вимог стосовно предмету спору на стороні позивача: ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Експотрейд Компані, м. Харків

про визнання недійсним та скасування рішення Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 44 р/к від 09.11.2017.

За участю представників:

від позивача: ОСОБА_2, ОСОБА_3

від відповідача: ОСОБА_4

від третьої особи: не зявився.

Заяв про відвід не поступало, та в судових засіданнях присутніми учасниками справи не заявлено.

Розгляд справи судом.

На розгляд Господарського суду Львівської області поступив позов ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Науково-виробнича фірма РОТОРМАШ до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог стосовно предмету спору на стороні позивача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Експотрейд Компані про визнання недійсним та скасування рішення Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 44 р/к від 09.11.2017.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 30.05.2018р. у справі №914/10/18, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 04.09.2018р., у задоволенні позову відмовлено повністю.

Постановою Верховного Суду від 20.11.2018р. у справі №914/10/18 касаційну скаргу ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Науково-виробнича фірма РОТОРМАШ задоволено, рішення Господарського суду Львівської області від 30.05.2018 року та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 04.09.2018 року скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду Львівської області.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями було проведено автоматизований розподіл судової справи між суддями у справі №914/10/18, в результаті якого визначено суддю Іванчук С.В.

Ухвалою суду від 17.12.2018 року прийнято справу №914/10/18 до розгляду та підготовче засідання призначено на 22.01.2019 року. Ухвалою суду від 22.01.2019 року продовжено строк розгляду підготовчого провадження у справі та відкладено підготовче засідання на 19.02.2019 р.

Ухвалами суду від 19.02.2019 року та від 05.03.2019 року відкладено підготовче засідання на 13.03.2019 року.

Ухвалою суду від 13.03.2019р. надано оцінку заявам позивача від 02.02.2018р. № 45, вх.412/19 від 12.02.2019р., вх.№9185/19 від 04.03.2019 року та вказаною ухвалою закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті в судовому засіданні на 19.03.2019 року. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 19.03.2019р. відкладено розгляд справи по суті на 17.04.2019р.

В судове засідання 17.04.2019р. позивач явку повноважних представників забезпечив, які надали пояснення по справі та позовні вимоги підтримали. Позивачем подано доповнення до позовної заяви вх.3011/18 від 29.01.18р. , відповідь на відзив вх.№10676/18 від 26.03.18р., відповідь на відзив за вх.№6763/19 від 15.02.2019р.

В судове засідання 17.04.2019р. відповідач явку повноважного представника забезпечив, який позовні вимоги заперечив з підстав викладених у відзивах на позов вх.6888/18 від 26.02.18р., вх.№2822/19 від 22.01.2019р., письмові пояснення вх.15234/18 від 02.05.18р. та надав усні пояснення по справі.

В судове засідання 17.04.2019р. третя особа явки повноважного представника не забезпечила, хоча була належним чином повідомлена про місце, дату та час судового засідання що підтверджується поштовим рекомендованим повідомленням про вручення ухвали суду третій особі №246. Третьою особою подано пояснення вх.36821/18 від 26.02.18р.

Позиції учасників справи.

Позовні вимоги позивач обґрунтовує наступним. Позивач зазначає, 09.11.2017р. за результатами розгляду матеріалів справи № 2-01-15/2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ОСОБА_1 з обмеженою відповідальність «Науково-виробнича фірма «РОТОРМАШ» та ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «Експотрейд Компані» та подання Третього відділу досліджень та розслідувань з попередніми висновками від 04.10.2017р. № 101/3пв, Адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято рішення № 44 р/к, яким встановлено порушення позивачем ОСОБА_5 України «Про захист економічної конкуренції» та накладено штраф у розмірі 64500,00грн. Позивач не погоджується із прийнятим рішенням та вважає, що оскаржуване рішенння ґрунтується на недоведених та неповно встановлених обставинах, а в його основу покладені виключно припущення та домисли відповідача про схожість в зовнішньому оформленні структурі, змісті тендерних пропозицій, які не дають можливості встановити наявність чи відсутність погодженої поведінки учасників тендеру, тому на думку позивача, вказане рішення є протиправним та підлягає скасуванню.

Позивач зазначає, що при оформленні Декларації постачальника про відповідність, користувався порядком її оформлення, встановленим ДСТУ ISO/IEC 17050-1:2006, про що є зазначення на самій декларації. Використання шаблонного зразка при підготовці цінових пропозицій не може свідчити про узгодженість дій таких учасників і спрямованість їх на спотворення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення торгів. Щодо терміну дії декларації виробника позивач зазначає, що позивач при визначенні терміну дії декларації постачальника керувався умовами Тендерної документації замовника, а саме умовами щодо терміну дії договору про закупівлю протягом якого буде постачатися товар. Також позивач звертає увагу на те, що Декларації постачальника, які надано позивачем та третьою особою, не є ідентичними одна одній, вони різні за стилем оформлення та змістом. Декларація постачальника надана позивачем є ідентичною Додатку А2 ДСТУ ISO/ІЕС 17050-1:2006. Натомість, декларація про відповідність надана третьою особою не є ідентичною вищезазначеному Додатку та містить лише загальну інформацію, передбачену ДСТУ ISO/ІЕС 17050-1:2006.

В частині рішення щодо схожості за змістом та формою довідки про рік виготовлення, гарантійного терміну експлуатації та найменування виробника позивач зазначає, що довідки складено відповідно до вимог тендерної документації, якими вимагається їх подання. Замовник у додатку № 5 до Тендерної документації «Технічна специфікація» встановив певні вимоги до предмету закупівлі, а саме: найменування предмету, рік виготовлення товару, гарантійні терміни. Таким чином, формулювання зазначених довідок дублює відповідні положення тендерної документації, якими вимагається їх подання. Позивач зазначає, що відповідно до Тендерної пропозиції замовник як очікувану вартість предмету закупівлі зазначив 538 000,00 грн. без урахування ПДВ, (107 600,00грн.), разом 645 600,00грн., дана інформація була опублікована у мережі Інтернет та була у вільному доступі. Позивач стверджує, що при підготовці своєї тендерної пропозиції самостійно встановлював вартість товару та формування ціни на товар позивач здійснював з урахуванням багатьох факторів: затрати на виробництво товару (придбання сировини, оплата заробітної плати, адміністративі витрати (оренда виробничих, офісних приміщень, обладнання, тощо)), співвідношення рівня цін та попиту на даний товар, умов поставки даного товару контрагенту (умови постачання (доставка за рахунок продавця чи покупця), умов оплати (попередня оплата або відстрочка платежу), що підтверджується плановими калькуляціями на вироби. Позивач зазначає, що жодних заборон щодо подання учасниками закупівлі пропозицій з однаковими значенням цін ані Тендерна документація замовника, ані норми діючого законодавства не містять. У рішенні відповідача, на думку позивача, відсутні покликання на конкретні факти та будь-які докази того, що цінова пропозиція третьої особи дійсно формувалась з урахуванням цінової пропозиції позивача. Також позивач зазначив, що відповідач не здійснював аналізу ринку аналогічного товару, в тому числі такого, що свідчив би про погодженість конкурентної поведінки цих суб'єктів господарювання. Стосовно оформлення довідки про відсутність підстав про відмову в участі у процедурі закупівлі позивач зазначає, що твердження в рішенні не відповідає дійсності з наступних підстав. Згідно із п. 2 Додатку № 1 Тендерної документації учасники у складі своїх тендерних пропозицій повинні надати довідку про відсутність підстав про відмову в участі у процедурі закупівлі (згідно вимог ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі»), тобто, фактично замовник передбачив, що зміст зазначеної довідки повинен бути узгодженим зі змістом ст. 17 ОСОБА_5 України «Про публічні закупівлі». Недотримання даної вимоги не зазначення певних пунктів, передбачених ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» є підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції відповідного учасника на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 ЗУ «Про публічні закупівлі», як такої, що не відповідає умовам тендерної документації. Також позивач звертає увагу на відмінності за формою даної довідки позивача та третьої особи.

Щодо покликань у рішенні на наявність тісних господарських відносин між позивачем та третьою особою, позивач зазначає, що дійсно, протягом 2016-2017рр. між позивачем та третьою особою існували договірні відносини, про що було зазначено в листі-відповіді № 356 від 02.08.2017р. на вимогу відповідача про надання інформації, однак, на думку позивача наявність договірних відносин між учасниками не може свідчити про узгодженість в їх діях в момент участі у даній публічній закупівлі. Позивач зазначає, що діючим законодавством України не забороняється приймати участь в одних й тих самих закупівлях суб'єктів господарювання, які мають чи мали раніше договірні відносини, тому покликання відповідача на те, що «існування господарських зв'язків між ТОВ «НВФ «Ротормаш» та ТОВ «Експотрейд Компані» щодо купівлі-продажу продукції, в тому числі продукції, яка є предметом закупівлі є лише припущенням відповідача і не підтверджується матеріалами справи.

Позивач вказує на те, що зазначення однакових номерів телефонів чи зазначення номера телефону, зареєстрованого на іншого суб'єкта господарювання не доводить узгодженості дій позивача та третьої особи під час підготовки тендерної пропозиції.

Щодо участі позивача разом із іншим учасником ТОВ «Експотрейд Компані» у трьох одних і тих самих закупівлях, позивач зазначає, що дійсно, позивач протягом двох років лише тричі приймав участь у публічних закупівлях, в яких приймало участь і третя особа: «Частини залізничних локомотивів чи рухомого складу ДК 016:2010-30.20.40-30.00] код ДК 021:2015 - 34631000-9», UA-2016-12-14 000550-с та UA-2016-12-20-000652-а. При цьому, діючим законодавством ні тендерною документацією замовника не встановлено таких обмежень.

Позивач зазначає, що сама лише схожість в оформленні учасниками публічних закупівель їхніх тендерних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно тендерних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників публічних закупівель у ході проведення цих останніх, ще не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів публічних закупівель. З огляду на вищевикладене позивач просить позов задоволити.

Відповідач у відзивах на позов зазначає, що питання доведення вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, охоплює аналіз поведінки субєктів господарювання, яка обліковується у документації субєктів господарювання - учасників торгів, що містяться у складі їх пропозицій. Відповідач зазначає, що законодавство про захист економічної конкуренції не містить вичерпного й усталеного переліку усіх можливих обставин щодо доведення факту вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6 ОСОБА_5 України «Про захист економічної конкуренції». Зазначається, що справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях, зокрема, учасники процедур закупівель під час підготовки своїх конкурсних пропозицій конкурують між собою та повинні формувати пропозицію самостійно (незалежно від інших учасників). Разом з тим, узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті торгів і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку, як стверджує відповідач, має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів. В оспореному рішенні адміністративної колегії ЛОТВ АМК України від 09.11.2017р. №44 р/к обґрунтовано визнано що ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Науково-виробнича фірма РОТОРМАШ та ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Експотрейд Компані своїми діями, які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю «Код ДК016:2010 - 30.20.4. код ДК021:2015 - 34631000-9 «запасні частини до тепловозів М62», порушили законодавство про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 ОСОБА_5 України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів. Відповідач зазначає, що наведені у позові мотиви є декларативними, не спростовують відповідних висновків рішення №44, що ґрунтуються на встановлених ним фактичних обставинах та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження організатором аукціону та його учасниками поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події). Крім цього, відповідач зазначає, що у позові визначено у якості позовної вимоги визнання недійсним рішення №44 в цілому, тобто, і щодо ТОВ «Експотрейд Компані», у частині прав і охоронюваних законом інтересів якого, відповідно до ч.2 ст.4 ГПК України, повинен звертатися до господарського суду, лише ТОВ «Експотрейд Компані». З огляду на викладене відповідач просить суд у задоволенні позову відмовити повністю.

Третьою особою подано пояснення вх.36821/18 від 26.02.18р. у яких третя особа зазначає, що мотиви, доводи та підстави які містяться в оспорюваному рішенні є безпідставними та необгрунтованими та вважаються такими що грунтуються на домислах та припущеннях, також не в повному обсязі з"ясовано обставини, що мають значення для прийняття правильних висновків. Наявність формальних ознак, які полягають у тотожності в оформленні документів, наявності зв"язків між учасниками закупівлі без доведення у передбаченому законом порядку факту узгодження учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі у закупівлі та спотворення результатів торгів не може бути підставою для визначення цієї поведінки, яка полягає у діях або бездіяльності позивача, як антиконкурентні узгоджені дії, що передбачені п.4 ч.2 ст.6 ОСОБА_5 України "Про захист економічної конкуренції". За таких осбставин третя особа прийшла до висновку, що рішення №44/р/к від 09.11.17р. в частині накладення штрафу на ТзОВ "Ротормаш" повинно бути скасованим та визнаним недійсним.

Обставини, встановлені судом.

Рішенням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.11.2017р. №44 р/к у справі №2-01-15/2017 (далі по тексту рішення): визнано дії ТОВ Науково-виробнича фірма РОТОРМАШ та ТОВ Експотрейд Компані щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю «Код ДК016:2010 - 30.20.4. код ДК021:2015 - 34631000-9 «запасні частини до тепловозів М62», порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 ОСОБА_5 України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів. На підставі статті 52 ОСОБА_5 України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 60, накладено на ТОВ «Науково-виробнича фірма «Ротормаш» штраф у розмірі 64500 грн. та на ТОВ «Експотрейд Компані» штраф у розмірі 64500 грн.

Згідно зі статтею 60 ОСОБА_5, справи зі спорів, пов'язаних з оскарженням рішень (розпоряджень) органів Антимонопольного комітету України, підвідомчі господарським судам і підлягають розглядові за правилами Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 ОСОБА_5 заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до суду в двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Не погоджуючись із рішенням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.11.2017р. №44 р/к позивач 02.01.2018р. звернувся з позовом до суду про визнання недійсним та скасування рішення Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 44 р/к від 09.11.2017.

Позивач обґрунтовує підстави позову тим, що рішення ґрунтується на недоведених та неповно встановлених обставинах, а в його основу покладені виключно припущення та домисли відповідача про схожість в зовнішньому оформленні структурі, змісті тендерних пропозицій, які не дають можливості встановити наявність чи відсутність погодженої поведінки учасників тендеру, тому на думку позивача, вказане рішення є протиправним та підлягає скасуванню.

У рішенні Антимонопольного комітету від 09.11.2017р. №44 р/к у справі №2-01-15/2017 зазначено, що Регіональна філія «Львівська залізниця» Приватного акціонерного товариства «Українська залізниця» у 2017р. провела відкриті торги на закупівлю «Код ДК016:2010 30.20.4, код. ДК021:2015 - 34631000-9 «запасні частини до тепловозів М62» (п.11 рішення). Спеціалісти ОСОБА_6 перевірили документацію конкурсних торгів замовника, реєстри отриманих пропозицій, пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Науково-виробнича фірма «Ротормаш» та ТОВ «Експотрейд Компані», протоколи засідань комітету з конкурсних торгів, звіт про результати проведених конкурсних торгів, договори, які були укладені в результаті акцепту пропозицій та інші документи на закупівлю: «Код ДК016:2010 - 30.20.4, код ДК021;2015-34631000-9 «запасні частини до тепловозів М62» (п.13 рішення). За результатами аналізу документації конкурсних торгів, виявлено обставини, які свідчать про узгодження поведінки учасників торгів, під час участі в конкурсних торгах, внаслідок чого конкурентне середовище між учасниками торгів було відсутнім, що призвело до спотворення результатів торгів (п.18 рішення).

Рішенням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України комітету від 09.11.2017р. №44 р/к у справі №2-01-15/2017 зокрема встановлено, що:

- учасники торгів оформили Декларації постачальника про відповідність з схожим змістом та формою, хоча замовник не надавав жодних зразків чи шаблонів цих декларацій. Термін дії декларацій закінчується в один і той самий день 31.12.2017р. Крім того, в декларації постачальника про відповідність ТОВ «Експотрейд Компані» зазначило ідентифікаційний , який належить переможцю закупівлі ТОВ «Науково-виробнича фірма «Ротормаш», а у пункті 5 «Постачальник» ТОВ «Експотрейд Компані» вказало адресу, яка відповідає місцезнаходженню ТОВ «Науково виробнича фірма «Ротормаш» - м. Харків, проспект Льва Ландау, 171(колишня назва вулиця П'ятдесятиріччя СРСР, 171) (п.20);

- ТОВ «Експотрейд Компані» у тендерній документації надає копії довідок про рік виготовлення, гарантійний термін експлуатації, та найменування виробника товару продукції, виробником якої є ТОВ «Науково-виробнича фірма «Ротормаш». Зазначені довідки учасники торгів оформили зі схожим змістом та формою, хоча замовник не надавав жодних зразків чи шаблонів цих довідок (п.21);

- листом від 26.07.2017 року №49 ТОВ «Експотрейд Компані» надало інформацію щодо формування цінової політики та асортименту товару, який реалізує суб'єкт господарювання. Відповідно до наданої інформації ТОВ «Експотрейд Компані» не здійснює реалізацію товару, який є предметом закупівлі (п.22);

- для участі у конкурсних торгах на закупівлю «Код ДК016:2010 - 30,20.4, код ДК021:2015 - 34631000-9 «запасні частини до тепловозів М62» учасники торгів підготували тендерні пропозиції з однаковою загальною вартістю 645 600,00грн. (п.23);

- учасники оформили довідки про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі (згідно до вимог статті 17 ОСОБА_5 України «Про публічні закупівлі») з однаковим змістом та формою, хоча замовник не надавав жодних зразків та шаблонів цих довідок (п.24);

- між ТОВ «НВФ Ротормаш» і ТОВ «Експотрейд Компані» існують тісні господарські стосунки, які підтверджуються низкою укладених договорів: договір поставки від 25.01.2017р. №48, договір надання послуг по капітальному ремонту лінійного обладнання від 28.12.2016р. №54, договір надання послуг по капітальному ремонту обладнання від 01.03.2016р. №174. При цьому, відповідно до договору поставки від 25.01.2017 року №48 - постачальником товару є ТОВ «Експотрейд Компані», тобто на час проведення закупівлі ТОВ «Експотрейд Компані» не мало договору з ТОВ «НВФ Ротормаш» на поставку товару, який був предметом закупівлі (п.25);

- аналіз цінової поведінки учасників торгів вказує на те, що цінова пропозиція ТОВ «Експотрейд Компані» формувалась з урахуванням цінової пропозиції ТОВ «НВФ Ротормаш», оскільки учасники запропонували абсолютно однакові ціни. При цьому, ТОВ «НВФ Ротормаш» листом від 02.08.2017 року №356 повідомило про те, що одним з основних напрямів діяльності товариства є виготовлення запасних частин до рухомого складу і як завод - виробник приймає участь у закупівлях за цінами собівартості продукції, не орієнтуючись на ціни інших підприємств. ТОВ «Експотрейд Компані» листом від 26.07.2017 року повідомило про те, «що при формуванні цінової політики спирається на ціни закупівлі, а також враховує конкретні умови поставки (FСА, СРТ, DАР і т.д.) та умови оплати (повна/часткова, попередня оплата, відстрочка платежу) товарів за відповідною угодою. В рішенні зазначено, що однаковий ціновий діапазон вартості закупівлі, запропонований ТОВ «НВФ Ротормаш» та ТОВ «Експотрейд Компані», також свідчить про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів в частині визначення цін;

- у п.28 рішення зазначено, що ТОВ «НВФ Ротормаш» та ТОВ «Експотрейд Компані» використовують одні і ті ж телефони, зокрема, на довідках ТОВ «НВФ Ротормаш» в лівому нижньому кутку зазначається телефон (057)-779-79-26, на документах ТОВ «Експотрейд Компані» також вказується телефон (057)-779-79-26;

- у рішенні також зазначено, що ТОВ «НВФ Ротормаш» та ТОВ «Експотрейд Компані» приймали участь у трьох одних інших закупівлях: UA-2016-12-20-000652-а, UA-2016-12-14-000550-c та частини залізничних локомотивів чи рухомого складу ДК 016:2010-30.20.40-30.00. Код 021:20-9, що вказує на певну системність у діях учасників торгів.

У п.п. 30, 31 рішення Антимонопольного від 09.11.2017р. №44 р/к у справі №2-01-15/2017 зазначено, що на підставі аналізу дій учасників торгів ТОВ «Науково-виробнича фірма «Ротормаш» та ТОВ «Експотрейд Компані» встановлено однаковість (тотожність) пропозицій конкурсних торгів та нехарактерну для таких випадків схожість у структурі та текстовому змісті, використання однакових телефонів тощо. Крім того, один з учасників торгів зазначив на декларації постачальника ідентифікаційний код конкурента у торгах та адресу учасника-конкурента. Учасники торгів надали тендерні пропозиції з зазначенням однакової загальної вартості товарів, які є предметом закупівлі «Код ДК016:2010 - 30.20.4, код ДК021:2015 - 34631000-9 «запасні частини до тепловозів М62». Наведене свідчить про те, що дії ТОВ ««Науково-виробнича фірма «Ротормаш»» та ТОВ «Експотрейд Компані» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю «Код ДК016:2010 - 30.20.4. код ДК021:2015 - 34631000-9 «запасні частини до тепловозів М62» є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 ОСОБА_5 України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

Відповідачем розглянуто заперечення позивача на встановлені обставини та зокрема у рішенні Антимонопольного від 09.11.2017р. №44 р/к та спростовуються таким: в частині заперечень щодо оформлення декларації постачальника на відповідність, зазначено, що ТОВ «Експотрейд Компані» не здійснювало реалізації товару, який був предметом закупівлі і не є виробником цього товару. В декларації постачальника про відповідність ТОВ «Експотрейд Компані» зазначило ідентифікаційний , який належить переможцю закупівлі ТОВ «НВФ «Ротормаш», а у пункті 5 «Постачальник» вказав адресу, яка відповідає місцезнаходженню ТОВ «НВФ «Ротормаш» - м.Харків, проспект Льва Ландау, 171 (колишня назва вулиця П'ятдесятиріччяСРСР, 171). Наведене свідчить про те, що декларацію постачальника про відповідність ТОВ «Експотрейд Компанії» оформляло, маючи за зразок декларації постачальника про відповідність ТОВ «НВФ «Ротормаш». Відповідач зазначає, що схожість в оформленні - це схожість змісту довідки, а не стиль її оформлення. Крім того, оскільки, ТОВ «Експотрейд Компані» не є виробником та не здійснює реалізації товару, що був предметом закупівлі, товариство не володіє інформацією щодо технічних характеристик та гарантійних зобов'язань зазначеного товару. Таку інформацію ТОВ «Експотрейд Компані» може отримати тільки у виробника. Отже, оформляючи зазначену довідку, ТОВ «Експотрейд Компані» використовувало, як зразок, довідку ТОВ «НВФ «Ротормаш». Також відповідач у рішенні зазначає, що в торгах пониження ціни не відбувалося. Крім того, наведене пояснення та також те, яке ОСОБА_1 надавало у відповіді на запит ОСОБА_6 (про участь у закупівлях за цінами собівартості продукції) підтверджує, що учасники не могли надати абсолютно однакові тендерні пропозиції. Існування господарських зв'язків між ТОВ «НВФ «Ротормаш» та ТОВ «Експотрейд Компані» щодо купівлі продажу продукції, в тому числі продукції, яка є предметом закупівлі, вказує на те, що учасники обізнані щодо поведінки один одного та не виступають як повноцінні (незалежні) конкуренти у процедурі Закупівлі. Відповідач в рішенні зазначає, що кожний окремий пункт подання про попередні висновки у справі не визначається як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а враховується сукупність обставин, які свідчать про узгоджену поведінку між учасниками торгів. Також відповідач в рішенні зазначає, що на час проведення закупівлі ТОВ «Експотрейд Компані» не придбавало товар, який був предметом закупівлі, у ТОВ «НВФ «Ротормаш», відповідно не володіло інформацією щодо знижки, яку йому може надати виробник . Відповідно до отриманої інформації, ТОВ «Експотрейд Компані» в цінову пропозицію, крім закупівельної ціни та витрат на постачання товару, закладає прибуток, тоді як у матеріалах справи наявна інформація, що ТОВ «НВФ «РОТОРМАШ», як виробник, приймає участь у торгах за ціною собівартості продукції. Саме тому цінові пропозиції не можуть співпадати.

У відзиві на позов за вх.№2822/19 від 22.01.2019р. відповідач зазначає, що правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів. Отже, ТОВ «Науково-виробнича фірма «Ротормаш» і ТОВ «Експотрейд Компані» узгодивши поведінку у торгах вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 ОСОБА_5 України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймається від імені територіального відділення Антимонопольного комітету України (згідно з положеннями статей 1, 6, 121 ОСОБА_5 України "Про Антимонопольний комітет України").

Згідно із ч.ч.1, 6 ст.40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

Згідно із ч.ч.2, 3 ст.56 ОСОБА_5 України "Про захист економічної конкуренції" рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов'язковими до виконання. Особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.

Відповідно до ч.1 ст.59 ОСОБА_5 України Про захист економічної конкуренції підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне зясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Статтею 1 ОСОБА_5 України Про захист економічної конкуренції (Закон №2210) передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 ОСОБА_5 № 2210 узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 ОСОБА_5 України Про захист економічної конкуренції порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 названого ОСОБА_5 антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно із пунктом 4 частини другої статті 6 ОСОБА_5 України Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного суду від 04.04.2018р. у справі №914/532/17, у постанові від 12 березня 2019 року у справі № 914/843/18 ).

Крім того, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 ОСОБА_5.

Відтак, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 ОСОБА_5 України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього ОСОБА_5 визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов'язується виключно з тим, чи займає певний суб'єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак, вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З огляду на матеріали справи, встановлені обставини зазначені в оспорюваному рішенні, суд дійшов висновку, що формування учасниками конкурсних пропозицій, що спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, свідчать про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, вказує в сукупності на те, що згадані суб'єкти підприємницької діяльності у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції. В результаті таких дій названих осіб конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 ОСОБА_5 № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені Відділенням у сукупності обставини, що свідчать про узгоджену поведінку учасників торгів, що призвело до спотворення їх результатів .

За таких обставин, матеріали справи в сукупності свідчать про те, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушено право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Відтак, відповідач в оскаржуваному рішенні правомірно встановив у діях ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Науково-виробнича фірма Ротормаш порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 ОСОБА_5 України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Відтак, відсутні правові підстави для визнання недійсним та скасування рішення Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 44 р/к від 09.11.2017 щодо ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Науково-виробнича фірма РОТОРМАШ.

Окрім того, суд зазначає, що рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.11.2017р. №44 р/к у справі №2-01-15/2017 стосується прав не лише позивача, але й іншої юридичної особи, яка не є позивачем у даній справі, - ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Експотрейд Компані, у той час як у позовній заяві позивач просить суд визнати недійсним Рішення АМК вцілому.

Відповідно до ч. 2 статті 4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

За наведених обставин у задоволенні позову ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Науково-виробнича фірма РОТОРМАШ про визнання недійсним Рішення АМК №44 р/к від 09.11.2017р. в частині, що стосується ТОВ Експотрейд Компані, належить відмовити з тих підстав, що у відповідних частинах вказане рішення не стосується прав та охоронюваних законом інтересів та не порушує прав позивача у даній справі.

Згідно із ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Відповідно до ч.1 ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Статтею 77 ГПК України встановлено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1 ст.86 ГПК України).

Враховуючи вищевикладене, подані докази в їх сукупності, надані пояснення представниками сторін, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими, спростованими, не підтвердженими належними доказами, тому задоволенню не підлягають.

Судовий збір покладається на позивача, відповідно до вимог ст.129 ГПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 74, 76, 77, 86, 129, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення в порядку передбаченому Господарським процесуальним кодексом України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повідомити учасників справи про можливість ознайомитись з електронною копією судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень за його веб-адресою: http://reyestr.court.gov.ua.

Повне рішення складено 23.04.2019р.

Суддя Іванчук С.В.